Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1176/19 WYROK z dnia 16 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu, Zaczernie 190, 36-062 Zaczernie [pełnomocnik], [2] ML SYSTEM+ Sp. z o.o. z siedzibą w Zaczerniu, 36-062 Zaczernie 190 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Łuków, Świderska 12, 21-400 Łuków przy udziale wykonawcy Hymon Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Dojazd 16 A, 33-100 Tarnów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 1176/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Hymon Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Dojazd 16 A, 33-100 Tarnów jako najkorzystniejszej; 2) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Łuków, Świderska 12, 21-400 Łuków i: 3.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu, Zaczernię 190, 36-062 Zaczernię [pełnomocnik], [2] ML SYSTEM+ Sp. z o.o. z siedzibą w Zaczerniu, 36-062 Zaczernię 190 tytułem wpisu od odwołania; 3.2) zasądza od zamawiającego Gmina Łuków, Świderska 12, 21-400 Łuków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu, Zaczernię 190, 36-062 Zaczernię [pełnomocnik], [2] ML SYSTEM+ Sp. z o.o. z siedzibą w Zaczerniu, 36-062 Zaczernię 190 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1176/19 Zamawiający Gmina Łuków, ul. Świderska 12,21-400 Łuków wszczął postępowanie na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych oraz instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Łuków w ramach projektu „Czysta Energia w Gminie Łuków” (Projekt pn. „Czysta Energia w Gminie Łuków III” współfinansowany ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w Ramach Regionalnego programu operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020” (znak sprawy: PI.271.1.2019)« odwołanie dotyczy 2 części zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4.02.2019 r. pod nrem 2019/S 024-052293. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 12.06.2019 r. zamawiający poinformował o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Hymon Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Dojazd 16 A, 33-100 Tarnów (dalej wykonawca H). 24.06.2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (1) ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu, Zaczernie 190, 36-062 Zaczernie (pełnomocnik), (2) ML SYSTEM+ Sp. z o.o. z siedzibą w Zaczerniu, 36-062 Zaczernie 190, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 2 na: 1) wybór jako najkorzystniejszej oferty - oferty złożonej przez wykonawcę H; 2) zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy H; 3) zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy H jako niezgodnej z SIWZ. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy H, pomimo że wykonawca H przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące parametrów technicznych oferowanego modułu, wprowadzając tym samym w błąd zamawiającego, że moduł spełnia wymagania SIWZ, miało to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, bo w oparciu o te informacje zamawiający uznał, że oferta wykonawcy H jest zgodna z SIWZ, co doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy H jako najkorzystniejszej; 2) art. 30b ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy H, pomimo że wykonawca H przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące certyfikacji oferowanych urządzeń, wykonawca H nie przedstawił certyfikatu dla oferowanych modułów oraz inwertera, po pierwsze - złożone przez wykonawcę H dokumenty nie stanowią kompletnych certyfikatów (a jedynie wyciągi), po wtóre - dokumenty dotyczą innych urządzeń, o standardowych parametrach (nie zmienionych na potrzeby rozpoznawanego postępowania); 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty, pomimo, że jej treść nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ co do parametrów oferowanego towaru; 4) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieodrzucenie oferty, pomimo, że oferowana przez wykonawcę H cena była rażąco niska; 5) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp przez zezwolenie na modyfikację treści oferty wykonawcy H w zakresie opisu oferowanego urządzenia po upływie terminu składania ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy H; 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem argumentacji przedstawionej w treści odwołania; 3) wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy H; względnie o nakazanie zamawiającemu: 4) odrzucenie oferty wykonawcy H jako niezgodnej z SIWZ. Argumentacja odwołującego Z uwagi na wysokość cen ofertowych brutto zaproponowanych przez pozostałych wykonawców, które to ceny były niższe niż cena z oferty odwołującego, odwołujący już w tym miejscu wskazuje, że oferty pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu obarczone były istotnymi błędami, w związku z czym żadna z nich nie będzie mogła zostać skutecznie wybrana przez zamawiającego. Odwołujący - przed złożeniem odwołania, zestawił parametry falowników i modułów oferowanych przez pozostałych wykonawców, z którego to zestawienia wynika bezspornie, że zaoferowane produkty nie odpowiadają treści SIWZ. 1) J. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S., zaoferowała dostawę modułów produkowanych przez spółkę Bruk Bet sp. z o.o. (model BEM-290), gdzie napięcie obwodu otwartego (Voc) wynosi 38,4 V. Zamawiający dopuścił natomiast wyłącznie urządzenia o parametrach pomiędzy 39,4-40,6 V. Oferta ta jest zatem niezgodna z wymogami SIWZ, a niezgodność ta nie podlega konwalidacji w trybie wyjaśnień lub uzupełnień, gdyż po upływie terminu składania ofert nie jest dopuszczalna zmiana oferowanego urządzenia - prowadziłaby ona bowiem do niedozwolonej zmiany treści oferty. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą jakichkolwiek negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie zmiany w jej treści. Zaoferowanie wadliwego urządzenia dyskredytuje zatem ww. ofertę w całości, co uzasadnia jej odrzucenie. 2) Spółka Flexipower Group sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej, zaoferowała dostawę modułów KuBlack CS3K 310 MS, gdzie prąd w punkcie mocy maksymalnej wynosi 9,43A, zamawiający dopuścił zaś wyłącznie urządzenia o parametrach: pomiędzy 9,05-9,34 A. Ponadto, oferowane urządzenie posiada napięcie dla punktu mocy max (Vm) 32,9 V. Zamawiający treścią SIWZ dopuścił zaś wyłącznie urządzenia o parametrach - 31,4-32,1 V. Co więcej ww. podmiot zaoferował moduł, dla którego maksymalne obciążenie śniegiem wynosi 5400 Pa, natomiast zamawiający w treści SIWZ wymaga, aby urządzenie dopuszczało obciążenie śniegiem 6000 Pa. Co więcej, zamawiający określił, że nominalna max moc jednego modułu (Pmax) powinna wynosić 290 Wp, przy maksymalnej liczbie 60 ogniw. Tymczasem oferowane przez wykonawcę moduły mają moc w wysokości 310 Wp „i są cięte na pół”, co sugeruje, że moduł, wbrew wymogom SIWZ, składać się będzie ze 120 ogniw. Ww. spółka zaoferowała także falowniki marki Solax Power, Solax XI3.0, które również nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ: oferowany produkt posiada maksymalną moc wyjściową w wysokości 3000 W, podczas gdy w SIWZ wskazano, że maksymalna moc wyjściowa powinna wynosić 2700 W. Co więcej, maksymalny prąd na wyjściu oferowanego produktu wynosi 14 A, podczas gdy zamawiający wskazał wartość 12,5 A. Powyższe, jednoznacznie wskazuje, że produkty oferowane przez wykonawcę - spółkę Flexipower Group sp. z o.o. sp.k. nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego. 3) Spółka Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zaoferowała falowniki typu Growatt 3000S, które nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ: oferowany produkt posiada maksymalną moc wyjściową w wysokości 3000 W, podczas gdy w SIWZ wskazano, że maksymalna moc wyjściowa powinna wynosić 2700 W. Co więcej, maksymalny prąd na wyjściu oferowanego produktu wynosi 14 A, podczas gdy zamawiający wskazał wartość 12,5 A. Co więcej oferowane przez ww. spółkę moduły MSPSolar Group, MP-M-290, również nie spełniają wymagań określonych w SIWZ: - prąd w punkcie mocy maksymalnej wynosi 9,42 A, podczas gdy zamawiający wymaga 9,05-9,34 A, - prąd zwarciowy wynosi 10,8 A, podczas gdy zamawiający wymaga 9,5-9,98 A, - napięcie dla punktu mocy max (Vm) wynosi 30,8 V, gdy zamawiający wymaga 31.4- 32,1 V, - napięcie obwodu otwartego (Voc) wynosi 38,45 V, gdy zamawiający wymaga 39.4- 40,6 V. Jednoznacznie wskazuje to, że produkty oferowane przez wykonawcę Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego. Dowód: - Zestawienie propozycji oferentów w zakresie proponowanych modułów i falowników, z uwzględnieniem wymagań zamawiającego wskazanych w treści SIWZ; - Specyfikacja techniczna dla modułu Bruk Bet, BEM- 290, - Specyfikacja techniczna dla modułu CSUN290-60M, - Specyfikacja techniczna dla modułu Ku Black CS3K 310 MS, - Specyfikacja techniczna dla modułu MPSoiar Group sp. z o.o. MP-M-270W-300, - Specyfikacja techniczna dla modułu RS290M6-60 - na okoliczność niezgodności oferowanych produktów przez wykonawców z treścią SIWZ, błędnych obliczeń cen przez wykonawców, możliwości uzyskania przez odwołującego zamówienia, którego oferta, jako jedyna, spełnia wszystkie warunki określone SIWZ. Z uwagi na powyższe odwołujący podnosi, że oferty ww. wykonawców powinny zostać odrzucone, gdyż ich treść nie odpowiada OPZ wskazanego przez Zamawiającego w SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zauważyć przy tym także należy, że oferowanie produktów niższej jakości, odbiegających od wymagań ustalanych przez zamawiającego w SIWZ, przyczyniło się w konsekwencji do wskazania niższej ceny w porównaniu do ceny obliczonej przez odwołującego, który zaoferował moduły i falowniki, odpowiadające parametrom wymaganym przez zamawiającego. Podane przez innych wykonawców ceny są także znacznie niższe od ceny szacowanej przez zamawiającego, co w stopniu graniczącym z pewnością skutkować będzie odrzuceniem złożonych ofert bądź to w trybie art. 90 ust. 3 Pzp, bądź to jako niezgodnych z treścią SIWZ. Interes wykonawcy we wniesieniu odwołania sprowadza się zatem do możliwości uzyskania zamówienia. W ocenie odwołującego, tylko oferta złożona przez odwołującego jako jedyna odpowiada SIWZ. Powyższe legitymuje odwołującego do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe, wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości oraz o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa radcy prawnego, według norm prawem przepisanych. Jednocześnie, z daleko idącej ostrożności, celem udowodnienia zarzutów wskazanych w pkt 1.2-1.3 powyżej, wnoszę o powołanie biegłego rzeczoznawcy - eksperta z dziedziny fotowoltaiki celem wykazania: 1) czy wskazany przez wykonawcę H moduł typu RS290M6-60 oraz falownik GROWATT 3000 S spełnia określone treścią SIWZ minimalne wymagania Zamawiającego co do parametrów oferowanych urządzeń; 2) czy zaprezentowane w treści złożonych przez wykonawcę H kart katalogowych dane (parametry) są fizycznie możliwe do osiągnięcia, pomimo ewidentnie widocznego braku zależności liniowej pomiędzy poszczególnymi wartościami; 3) czy złożone przez wykonawcę H certyfikaty dotyczą oferowanych urządzeń? I. STAN FAKTYCZNY SPRAWY Wykonawca H złożył ofertę w rozpoznawanym postępowaniu celem udzielenia mu zamówienia publicznego. Wypełniając opracowany przez zamawiającego formularz oferty, wykonawca H zaoferował dostawę instalacji fotowoltaicznej o mocy 2,32 kWp, wykonanej przy użyciu modułu marki RUNDA SOLAR nr RS290M6-60 oraz inwertera fotowoltaicznego marki GROWATT 3000 S za cenę jednostkową netto 8 889,00 zł, a za łączną cenę 2 956 504,32 zł. Oferta ta, w ocenie odwołującego, nie spełniała warunków określonych w SIWZ, o czym odwołujący informował zamawiającego w toku postępowania. W konsekwencji powyższego, a także - jak wynika z treści wezwania - z uwagi na podejrzenia co do rażąco niskiej ceny oferty, zamawiający m.in. pismem z 10.052019 r. wezwał wykonawcę H do złożenia wyjaśnień, czy rzeczywiście: 1) wykonawca H zaoferował moduły typu RS290M6-60 gdzie prąd zwarciowy wynosi 9,45 A, podczas gdy zamawiający dopuścił urządzenia wyłącznie o parametrach pomiędzy 9,5-9,98 A; 2) oferowane przez wykonawcę H urządzenie waży 20 kg, podczas gdy maksymalna waga urządzenia to 18,5 kg; 3) wykonawca H zaoferował falowniki GROWATT 3000 S o maksymalnej mocy wyjściowej w wysokości 3000 W, podczas gdy maksymalna moc wyjściowa zgodnie z SIWZ nie powinna przekroczyć 2 700 W; 4) maksymalna wartość prądu wyjściowego oferowanego urządzenia wynosi 14 A, podczas gdy zamawiający wskazał w SIWZ na maksymalną wartość 12,5 A, - a nadto, czy w złożonej ofercie uwzględniono koszt: 5) wykonania rozdzielnic RDC (stopień ochrony obudowy IP65); 6) liczników wyprodukowanej energii; 7) zastosowania dwóch ograniczników przepięć; 8) prac geodezyjnych; 9) falownika, który byłby kompatybilny z zainstalowanym w rozdzielnicy AC budynku, licznikiem energii zliczającym wyprodukowaną energię ze źródeł OZE. W odpowiedzi na powyższe pytania, w treści pisma z 15.05.2019 r.: Ad 1 i 2 - wykonawca H oświadczył, że jego urządzenie spełnia parametry SIWZ. Jednocześnie, wyjaśniając rozbieżności pomiędzy treścią złożonej zamawiającemu karty katalogowej a „oryginałem” producenta, dostępnym na jego stronie internetowej wskazał, że wszelkie różnice pomiędzy ww. dokumentami wynikają wyłącznie z braku aktualizacji danych kart na ww. stronie. Najnowsza wersja oferowanego modułu zawiera parametr prądu zwarciowego Isc równego 9,51 A jak również wagę modułu 18,5 Kg i w tym też zakresie producent urządzeń poprawił publikowane przez siebie karty produktu. Na dowód powyższego wykonawca dodatkowo złożył oświadczenie producenta, które potwierdzało, że producent faktycznie oferuje do sprzedaży taki produkt. Producent w ww. dokumencie nie oświadczył jednak, by ww. urządzenie, o nowych parametrach, poddane zostało certyfikacji. Ad 3 i 4 - powołując się na treść pisma z 16.04.2019 r., wykonawca potwierdził podane w piśmie informacje, że „moc 3000 W zostanie zredukowana na etapie produkcji do wymaganej mocy 2750 W”, aczkolwiek moc 3000 W jest wartością lepszą aniżeli oczekiwana przez zamawiającego oraz że w podobny sposób, na skutek redukcji mocy do 2750 W, zostanie zredukowany prąd wyjściowy do wymaganej wartości 12.5.A. Na dowód powyższego wykonawca złożył umowę dystrybucyjną oraz oświadczenie producenta. Podobnie jak w poprzednim przypadku, producent nie potwierdził, by urządzenie z dostosowanymi parametrami urządzenia poddane zostało certyfikacji. Ad 5 - wskazał, że informację w zakresie kosztów uwzględniania rozdzielić RDC w łącznym koszcie dostawy zostały wyjaśnione w odrębnym piśmie dotyczącym rażąco niskiej ceny. Ad 6 - wyjaśnił, że koszt liczników zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 22 do SIWZ nie został uwzględniony. Ad 7 - powołując się na poprzednio złożone wyjaśnienia, koszty dwóch ograniczników przepięć zostały uwzględnione w kosztach dodatkowych, pod pozycją „inne koszty”. Ad 8 - wykonawca H wskazał, że uwzględnianie w wycenie ewentualnych kosztów prac geodezyjnych jest niezasadne (sic!), bo wszystkie instalacje znajdować się będą na budynkach mieszkalnych, w których punkt wpięcia znajduje się wewnątrz. Powyższe sugeruje, że koszt prac geodezyjnych nie został uwzględniony. Pomimo tego, w treści pisma z 15.05.2019 r.: wykonawca H wskazał, że „jeżeli w pojedynczych przypadkach wystąpi konieczność przeprowadzenia przewodów w gruncie, koszty prac oraz inwentaryzacji geodezyjnej zostały przewidziane”. Ad 9 - wykonawca H wyjaśnił, że w związku z rezygnacją z wymogu zastosowania dodatkowego licznika zliczającego energię brutto, wymóg dla falownika posiadania funkcji kompatybilności jest niezasadny. Koszt ten zatem nie został uwzględniony. Odwołujący kwestionuje wiarygodność i rzeczowość ww. wyjaśnień w całości oraz podnosi, co następuje: UZASADNIENIE ZARZUTU RAŻĄCEGO NARUSZENIA ART. 24 UST. 1 PKT 17 PZP II. 1. Rażące naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w kontekście podania nieprawdziwych informacji co do parametrów oferowanego modułu (ad 1) Odwołujący podnosi, że wykonawca H podał w karcie produktu oferowanego modułu nieprawdziwe dane celem udowodnienia zamawiającemu, że oferowany towar spełnia wymagania SIWZ. W sposób celowy podmieniono bowiem wskazane poniżej wartości z oryginalnej, producenckiej karty katalogowej modułu, tworząc kartę nieistniejącego urządzenia. Wykonawca H po wezwaniu przedstawił co prawda oświadczenie producenta potwierdzające, że tego rodzaju produkt, na zamówienie kontrahenta, jest w stanie wyprodukować, jednak ww. oświadczeniu nie można przyznać waloru wiarygodności. Niżej opisanych zmian parametrów urządzenia dokonano jednak w sposób bezmyślny, „podmieniając” na prawidłowe tylko niektóre z wartości określonych w karcie. Nie jest możliwa zmiana wskazanych w pkt 1 ppkt 1 i 2 powyżej parametrów prądu zwarcia (Isc), bez modyfikacji pozostałych parametrów podanych w karcie - w szczególności wartości prądu zwarcia (Isc) zmierzonego w warunkach NOCT. Wszystkie elementy podane w karcie technicznej urządzenia są od siebie bowiem zależnie. Zmiana jedynie jednej wartości wpływa na szereg pozostałych, zgodnie z prawami fizyki. Innymi słowy - nie jest możliwe wyprodukowanie urządzenia, które cechować się będzie wszystkimi parametrami wskazanymi przez wykonawcę H w pierwotnie złożonej karcie katalogowo produktu Mono 6 cells 280-305 W Runda Solar z jedną tylko zmienną, tj. z wyższą tylko wartością prądu zwarcia, przy zachowaniu takich samych (identycznych) pozostałych cech urządzenia. Zmiana ww. wartości pociągać będzie za sobą kolejne zmiany, innych parametrów, co jest wiedzą powszechną (aczkolwiek techniczną) i może być potwierdzone przez każdą osobę posiadającą podstawową wiedzę w branży. Już jednak na pierwszy rzut oka widać, że w obu złożonych przez wykonawcę H kartach katalogowych przedstawiono wartości poszczególnych parametrów modułów RS290M6 (B)-60 oraz Mono 6 cells 280-305 W zmierzonych dla warunków STC oraz NOCT. Wartości te obrazują ilość energii docierającą do paneli. Warunki STC to tzw. standardowe warunki atmosferyczne STC (Standard Test Conditions) które zakładają: - nasłonecznienie 1000W/m2, - temperaturę ogniw oświetlanego panelu +25° C, - spektrum promieniowania dla gęstości atmosfery 1,5 (AM 1,5). Uzyskanie takich warunków w Polsce jest trudne, dlatego bardziej obiektywne będą parametry paneli dla warunków NOCT (Normal Operating Celi Temperatur - temperatura ogniwa w normalnych warunkach pracy). Warunki te są następujące: - nasłonecznienie 800 W/m2, - temperatura otoczenia oświetlanego panelu +20° C, - spektrum promieniowania dla gęstości atmosfery 1,5 (AM 1,5), - prędkość wiatru 1 m/s1. Karty katalogowe produktu wskazują obie z ww. wartości, pokazując możliwą do uzyskania ilość energii w warunkach STC i NOCT przy wartości prądu 9,45 A - w treści oryginalnej karty producenta dla wartości 9,45 A - w karcie zmodyfikowanej przez wykonawcę H. W karcie katalogowej złożonej przez wykonawcę H nie zmieniono jednak żadnej z wartości NOCT, co sugerowałoby, że przy prądzie zwarcia o wartości 9,45 A panel zachowa się identycznie jak przy wartości 9,51 A. Jest to jednak niemożliwe, bowiem testom poddane zostaje inne urządzenie. Porównując wartości pozostałych parametrów elektrycznych modułów PV przedstawionych w kartach katalogowych zauważyć można, że jedynie weryfikowana przez zamawiającego wartość Isc różni się, pozostałe wartości są identyczne, co wskazuje ewidentnie na celową i sztuczną modyfikację karty katalogowej celem spełnienia wymagań postępowania. W ocenie odwołującego każdy rzeczoznawca potwierdzi, że zmiana wartości parametru prądu zwarcia Isc wyznaczonego w warunkach STC z wartości 9,45 A (w karcie RS290M6 (B)-60) na wartość 9,51 A (w przedstawionej karcie Mono 6 cells 280-305 W) bez zmiany wartości prądu zwarcia wyznaczonego w warunkach NOCT (8.04 A dla obu przedstawionych produktów) nie jest możliwa z fizycznego oraz technologicznego punktu widzenia. Prąd zwarcia powstaje, gdy kontakty przednie ogniwa są zwarte z tylnymi. W takich warunkach napięcie jest równe 0 V a przez ogniwo płyną tylko prądy generowane światłem. Wartość prądu zwarcia zależy ściśle od konstrukcji ogniwa i materiału półprzewodnika, zatem jeżeli testy przeprowadzano dla tych samych modułów (tych samych ogniw PV) w warunkach STC i NOCT nie jest możliwe uzyskanie deklarowanych w karcie katalogowej wartości. Z technicznego punktu widzenia, porównując wartości Short Circuit current Isc dla różnych typów modułów mierzonych w warunkach STC i NOCT zauważyć można zależności liniowe przedstawione na rys. 1 - dla karty RS290M6 (B) oraz Rys. 2 dla karty Mono 6 cells Rys. 1: wartości Isc dla 5 różnych modułów opisanych w karcie RS290M6 (B) mierzone w warunkach STC - czerwone punkty, oraz NOCT - czarne kwadraty D1 Rys.2: Wartości Isc dla 5 różnych modułów opisanych w karcie Mono 6 cells 280-305 W mierzone w warunkach STC - czerwone punkty oraz NOCT - czarne kwadraty Wyraźnie widać zależności liniowe zarówno dla STC jak i dla NOCT, z wyjątkiem punktu, który odbiega od trendu RS290, co jednoznacznie wskazuje na modyfikacje tej wartości w karcie katalogowej. Nie jest zatem możliwe, by przy dwóch różnych parametrach prądu zwarcia (Isc), pozostałe właściwości urządzenia, pozostały takie same. II. 2. Rażące naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w kontekście podania nieprawdziwych informacji co do wagi oferowanego modułu, (ad 2) W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że z analizy przedstawionej architektury modułu z uwzględnieniem jego rozmiarów (wys., szer., gł.) wynika że ofertowany produkt jest identyczny pod względem budowy, jedyną różnicą jest waga deklarowana na 20 kg dla RS290M6 (B)-60 oraz 18,5 kg dla Mono 6 cells 280-305 W. Biorąc pod uwagę schemat budowy modułu (identyczny dla obu produktów) różnice w wadze pomiędzy modułami można tłumaczyć wyłącznie zmianą materiałów konstrukcyjnych modułu (ramki, szkło itp.). Wykonawca H na żadne tego rodzaju zmiany nie wskazał i nie wytłumaczył, w jaki sposób „odchudził” moduł o 1,5 kg. Powyższe wskazuje na fikcyjność podanych danych - nie jest możliwa tak znaczna zmiana wagi bez istotnych różnic materiałowych oraz, co istotne, wskazanych w pkt 11.1 parametrów, które także w tym przypadku powinny ulec choćby nieznacznej zmianie. W ocenie odwołującego następstwem zmiany materiałów konstrukcyjnych modułu bez wątpienia są zmiany parametrów mechanicznych, dlatego też przedstawione przez wykonawcę H informacje jako nierzetelne, nie powinny zostać uznane przez zamawiającego. Powyższe świadczy nadto o naruszeniu art. 30b ust. 1 Pzp, bo zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę H pomimo nie złożenia przez wykonawcę H certyfikatu dla ww. „odchudzonego” urządzenia (o czym w pkt V). III. Rażące naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w kontekście podania nieprawdziwych informacji co do cech oferowanego modułu, nieprawidłowa wartość parametru Temp Coefficientl Odwołujący wskazał, że przedstawiona w karcie produktu Mono 6 cells 280-305 W wartość parametru Temp Coefficient Pmmp (%/°C) równa 0,445 nie jest wartością możliwą do osiągnięcia. Współczynniki temperaturowe (Isc, Uoc, Pmpp) pokazują jak zmienia się natężenie prądu (Isc), napięcie (Uoc) oraz moc (Pmpp) panelu fotowoltaicznego wraz ze zmianą jego temperatury w stosunku do warunków STC, czyli w stosunku do temperatury ogniwa wynoszącej 25° C. Podana wartość 0,455 wskazuje że moc modułu rośnie wraz ze wzrostem temperatury, co absolutnie nie jest możliwe dla proponowanego produktu. Na chwilę obecną nie istnieją na świecie moduły fotowoltaiczne oparte o ogniwa krzemowe wykazujące dodatni współczynnik temperaturowy mocy. Powyższe, podobnie jak wskazane uprzednio uchybienia i nieścisłości, wskazuje na fikcyjność i dowolność podanych w poprawionej karcie katalogowej wartości, które nijak się mają do rzeczywistych właściwości oferowanego urządzenia. IV. Rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy H, pomimo że nie spełniała ona wymagań SIWZ co do wartości mocy wyjściowej oraz maksymalnej wartości prądu wyjściowego oferowanego urządzenia (ad 3 i 4) Niezależnie od wyżej opisanych niezgodności, wynikających z celowego podstawienia wartości wynikających z SIWZ do kart katalogowych oferowanych produktów odwołujący wskazuje, że w toku składanych przez wykonawcę H wyjaśnień doszło do nieuprawnionej zmiany oferty, polegającej na zaproponowaniu: - zamiast inwertera fotowoltaicznego marki GROWATT New Energy Technology model 3000 S, o standardowych parametrach, przedstawionych w dołączonej na wezwanie zamawiającego karcie katalogowej, - inny inwerter o indywidualnie ustalonych parametrach, którego moc oraz prąd wyjściowy zostanie zredukowana na etapie produkcji. Z powyższego wynika, że wykonawca H zamierza dostarczyć urządzenie wykonane na zamówienie, o właściwościach innych niż standardowe dla urządzeń ww. typu. Powyższe świadczy o zmianie treści pierwotnie złożonej oferty - wykonawca H nie wskazał bowiem w ofercie, by zamawiane urządzenie miało być „personalizowane” specjalnie pod zamówienie - Treść oferty wskazuje, że wykonawca H zaoferował produkt „katalogowy”. Zamieszczony przez wykonawcę w treści oferty opis wprost odsyła do produktu o określonym numerze, o zidentyfikowanych parametrach technicznych - zmiana w tym zakresie, na tym etapie postępowania, jest niedopuszczalna i świadczy o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp, a na potwierdzenie tego odwołujący wskazał na wyrok KIO z 16 grudnia 2016 r., (sygn. akt KIO 2300/16). Skoro zatem z treści oferty nie wynika wola modyfikacji „standardowego” urządzenia, którego nazwa została podana w tabeli, wyjaśnienia wykonawcy H w ww. zakresie nie powinny spotkać się z uznaniem zamawiającego. Powyższe okoliczności potwierdzają nadto naruszenie art. 30b ust. 1 Pzp, bo wykonawca nie złożył certyfikatów dla urządzeń o zmienionych parametrach. V. Rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegające na wyborze oferty wykonawcy H pomimo niezłożenia certyfikatu dla oferowanego modułu Dodatkowo odwołujący wskazał, że nawet gdyby teoretycznie (co w rzeczywistości jest nieosiągalne biorąc pod uwagę sumę i zależności poszczególnych parametrów) przyjąć, że oferowany przez wykonawcę H moduł posiada deklarowane parametry to i tak nie można byłoby uznać oferty wykonawcy H za kompletną i prawidłową. Złożone do oferty certyfikaty (a w zasadzie ich wyciągi) dotyczą bowiem innego urządzenia. Wyjaśniając powyższe odwołujący wskazuje, że z analizy przedstawionej architektury modułu z uwzględnieniem jego rozmiarów (wys., szer., gł.) wynika że ofertowany produkt jest identyczny pod względem budowy, jedyną różnicą jest waga deklarowana na 20 kg dla RS290M6 (B)-60 oraz 18,5 kg dla Mono 6 cells 280-305 W. Biorąc pod uwagę schemat budowy modułu (identyczny dla obu produktów) różnice w wadze pomiędzy modułami można tłumaczyć wyłącznie zmianą materiałów konstrukcyjnych modułu (ramki, szkło itp.). Tak istotna zmiana parametrów urządzenia wymusza ponowny proces certyfikacyjny (recertyfikacyjny). Następstwem zmiany materiałów konstrukcyjnych modułu mogą być zmiany parametrów mechanicznych. Jeśli faktycznie w budowie modułu zostały wprowadzone zmiany, zgodnie z „retesting guideline” wymaga on ponownej certyfikacji (MQT16) dla potwierdzenia spełnienia norm, oraz wyznaczenie wartości parametrów mechanicznych. W takim przypadku nie jest możliwe posługiwanie się certyfikatami uzyskanymi dla modułu RS290M6 (B)-60 o wadze 20 kg. Nie tylko waga produktu, ale i zmiana prądu zwarciowego, wymaga w ocenie odwołującego ponownej certyfikacji. Z technicznego punktu widzenia bowiem tego rodzaju zmiana możliwa jest jedynie przy zmianie parametrów optycznych układu moduł-ogniwa (np. przez zastosowanie szkła solarnego z powłoką antyrefleksyjną). Taka zmiana musi prowadzić to zwiększenia prądu znamionowego (ImPP), napięcia znamionowego (Vmpp), a w efekcie podniesienia mocy znamionowej (Pmpp) modułu. Nie znajduje to odzwierciedlenia w poprawionej karcie katalogowej modułu. Wartość prądu została zmieniona w sposób arbitralny bez wykonania należytego pomiaru parametrów znamionowych modułu w warunkach STC zgodnie z normą IEC 60904. Jest to niedopuszczalne z punktu widzenia normy IEC 61215, gdzie aprobata typu musi być każdorazowo poddana pomiarowi. Ponadto, jeżeli podniesienie wartości prądu zwarciowego wynikało ze zmiany parametrów szkła lub zmiany technologii ogniw słonecznych to zgodnie z dokumentem „Retesting Guideline” dla normy IEC 61215 należy dodatkowo wykonać następujące testy: 1) Thermal cycling, 200 cycles (10.11); 2) Damp heat (10.13); 3) Outdoor exposure (10.8); 4) Hot spot endurance (10.9); 5) Sekwencja UV (10.10)/thermal cycling, 50cycles (10.11)/humidity freeze (10.12); 6) Mechanical load test (10,16); 7) Hail test (10.17). W celu potwierdzenia dostarczonego certyfikatu nr Z2 17 02 72918 051 na zgodność z normą IEC 61215 należało zatem dostarczyć: 1) potwierdzenie powiadomienia jednostki certyfikującej o zmianach dokonanych w produkcie; 2) potwierdzenie wykonania i przejścia dodatkowych testów wykonanych w jednostce certyfikującej; 3) potwierdzenie z aprobaty typu i przedstawienie krzywych prądowo napięciowych dla zmodyfikowanego typu modułu. W przeciwnym wypadku przedstawiony przez wykonawcę H certyfikat należy uznać za nieważny, ponieważ dotyczy innego typu produktu. VI. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp polegające na wyborze oferty wykonawcy H, pomimo że cena wskazana w ofercie wykonawcy H była rażąco niska Odwołujący nadto wskazuje, że rażąca dysproporcja pomiędzy ceną zaoferowaną przez wykonawcę H, a jego ofertą musi wynikać z niedoszacowania niektórych robót bądź ich pominięcia. Nawet bowiem teoretyczne - aczkolwiek wbrew prawom fizyki - potwierdzenie możliwości wykonania instalacji zgodnie z SIWZ przy pomocy oferowanych urządzeń nie daje zamawiającemu pewności co do ukończenia przez wykonawcę H wszelkich robót za oferowaną kwotę brutto. W ocenie odwołującego jest cena ofertowa wykonawcy H rażąco niska. Jakkolwiek większość informacji w ww. zakresie zostało utajnionych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, to jednak już na podstawie treści pisma z 15.05.2019 r. można wskazać, że wykonawca H: 1) nie uwzględnił kosztów dwóch ograniczników przepięć; wyjaśnienia z ww. daty, wskazujące, że zostały one uwzględnione w „kosztach dodatkowych pod pozycją inne koszty” nie powinny zostać uwzględnione przez zamawiającego; 2) nie uwzględnił kosztów prac geodezyjnych, gdyż w treści pisma nie wskazał, pod jaką pozycją i w jakiej kwocie zostały one uwzględnione; co więcej, wykonawca H wprost oświadczył, że uwzględnienie kosztów prac geodezyjnych jest niezasadne (sic!). Koszty prac geodezyjnych to nawet kilkadziesiąt tysięcy złotych, dlatego też powyższe należy uznać za istotną wadę oferty. W ocenie odwołującego, wyjaśnienia wykonawcy H, jakie zostały złożone w ww. zakresie, uznać należy za pozorne i niewystarczające. W postępowaniu wyjaśniającym wykonawca powinien udowodnić, nie budząc wątpliwości zamawiającego, że składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Dlatego to wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać, że zaproponowana cena (lub jej część składowa) nie jest rażąco niska. Ponieważ ich celem jest wzruszenie przyjętego domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną cenę w ofercie, a takie stanowisko wyraził SO w Warszawie w wyroku, z 5 stycznia 2007 r. (V Ca 2214/06). Zasadnym jest zatem, by w toku postępowania Krajowa Izba Odwoławcza zweryfikowała - te i inne elementy przedstawionych wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny - m.in. w zakresie ww., dwóch niedoszacowanych kosztów. Dodatkowo, wyjaśnienia i potwierdzenia wymaga fakt czy wykonawca H podał w wyjaśnieniach koszt zakupu standardowych modułów i inwerterów, według cen producenta, czy też przedstawił koszt wykonania ww. urządzeń pod indywidualne zamówienie, o zmienionych w sposób istotny parametrach, w tym koszt ich certyfikacji. Wykonawca H nie złożył i nie potwierdził, że oferowane przez wykonawcę H moduły i falowniki, o indywidualnych cechach, posiadały wymagane certyfikaty. Podsumowując, analiza przedstawionych przez wykonawcę dokumentów: karty produktu oraz certyfikatów budzi wątpliwości w zakresie kompetentności, rzetelności i uczciwości wykonawcy H, jako wykonawcy pracy określonych w dokumentacji projektowej. Karta katalogowa przedstawiona przez wykonawcę H w ocenie odwołującego została utworzona na potrzeby przedmiotowego zamówienia, a wybrany wykonawca H nie udowodnił w toku postępowania, że oferowany produkt spełnienia warunki SIWZ tak co do parametrów, jak i certyfikatów. Na zakończenie odwołujący podkreślił, że poprawiona karta techniczna modułu nie odnosi się do wcześniej przedstawionych certyfikatów innego modułu i producent ani w karcie, ani w treści korespondencji nie oświadcza, że poprawiona karta techniczna modułu spełnia wymagania dotyczące wymaganych certyfikatów. Dyskredytuje to złożoną przez wykonawcę H ofertę w całości. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.06.2019 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.06.2019 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 26.06.2019 r. wykonawca Hymon Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Dojazd 16 A, 33-100 Tarnów złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 9.07.2019 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Odwołujący wykazał zarzuty do ofert wszystkich wykonawców, które znalazły się w rankingu ocenianych ofert wyżej od oferty odwołującego. Mimo że odwołujący nie wykazał tych zarzutów w części odwołania przeznaczonej na formułowanie zarzutów, to jednak nie może to zaważyć na wykazaniu braku interesu odwołującego we wniesieniu odwołania. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez przystępującego: A) deklaracja jednostki certyfikującej na okoliczność niezasadności zarzutu modyfikowania parametrów oferowanego urządzenia; B) formularz danych urządzeń elektrycznych i maszyn z 13.11.2017 r. odsyłający do dowodu A strona 2 na wykazanie braku modyfikacji urządzenia od co najmniej listopada 2017 r.; C) oficjalne oświadczenie producenta JIANGSU RUNDA Ltd.; D) oświadczenie producenta falownika Growatt, uzupełniające wystąpienie dystrybutora, a potwierdzające możliwość ograniczenia mocy wyjściowej w seryjnych urządzeniach. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - przez nieodrzucenie oferty, pomimo, że jej treść nie spełnia wymagań stawianych w SIWZ co do parametrów oferowanego towaru - zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza za odwołującym, że zamawiający musiał zbadać zmiany wagi urządzeń bez zmiany ich konstrukcji ani zmiany użycia materiałów i nie zastanowiło zamawiającego 1,5 kg to jak stwierdził odwołujący „odchudzenie”. Ponadto zamawiający powinien bardziej się pochylić nad kwestią kart katalogowych, gdzie w jednej (starej) są podane wyniki STC (badane w warunkach stałych, laboratoryjnych) i NOCT (badane w warunkach rzeczywistych), a w drugiej karcie (nowej) wyniki STC zmieniają się, a wyniki NOCT pozostają bez zmian, co nie jest możliwe do spełnienia, gdyż na wyniki badań NOCT mają wpływ wyniki badań STC. W związku z tym nowe karty katalogowe nie mogą być potraktowane przez zamawiającego jako wiarygodne. Z tego względu należy stwierdzić, że treść oferty wykonawcy H nie jest zgodna z treścią SIWZ i dlatego podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Dlatego Izba musi uwzględnić trzeci zarzut odwołującego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy H. W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy H, pomimo że wykonawca H przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące parametrów technicznych oferowanego modułu, wprowadzając tym samym w błąd zamawiającego, że moduł spełnia wymagania SIWZ, miało to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, bo w oparciu o te informacje zamawiający uznał, że oferta wykonawcy H jest zgodna z SIWZ, co doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy H jako najkorzystniejszej - nie może zasługiwać na uwzględnienie. Izba stwierdza, że zamawiający dysponując ofertą i wyjaśnieniami wykonawcy H nie wziął pod uwagę zawartych w tych dokumentach wszystkich informacji i bez wprowadzania zamawiającego w błąd. Zamawiający podjął bezpodstawną decyzję o nieodrzuceniu oferty, ale to nie obligowało zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który to przepis brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się [...] wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający natykając się na niewyjaśniane dane w ofercie wykonawcy H miał obowiązek odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i zamawiający nie powinien dać się wprowadzić w błąd danymi zawartymi w ofercie i wyjaśnieniach. W związku z tym Izba nie widzi podstaw do uwzględnienia zarzutu pierwszego. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 30b ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy H, pomimo że wykonawca H przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące certyfikacji oferowanych urządzeń, wykonawca H nie przedstawił certyfikatu dla oferowanych modułów oraz inwertera. Po pierwsze - złożone przez wykonawcę H dokumenty nie stanowią kompletnych certyfikatów (a jedynie wyciągi), po wtóre - dokumenty dotyczą innych urządzeń, o standardowych parametrach (nie zmienionych na potrzeby rozpoznawanego postępowania) - nie może zasługiwać na uwzględnienie. Brak złożenia dokumentów nie może być przyczyną wykluczenia wykonawcy H na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, bo to sam zamawiający niewłaściwie ocenił ofertę, a nie został wprowadzony w błąd. Dlatego zarzut drugi nie może zostać uwzględniony przez Izbę. W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - przez nieodrzucenie oferty, pomimo, że oferowana przez wykonawcę H cena była rażąco niska - nie może zasługiwać na uwzględnienie. Izba stwierdza, że poszczególne ceny składowe ceny ofertowej nie mogą wpływać na stwierdzenie rażąco niskiej ceny (dalej RNC) całej oferty. Dopiero wykazanie, że cała cena (lub koszt) lub przynajmniej istotna część składowa została rażąco zaniżona wtedy należy odrzucić ofertę zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Co prawda w przepisie brak jest odniesienia do istotnej części składowej ceny, ale przepis art. 90 ust. 3 Pzp należy czytać jednocześnie z art. 90 ust. 1 Pzp, gdzie pojawia się pojęcie istotnych części składowych ceny. Wprowadzenie do wyliczenia art. 90 ust. 1 Pzp brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie«. Nawet całkowite pominięcie jakiś nieistotnych składników, jeżeli globalna cena nie jest rażąco niższa do innych cen czy wyliczeń szacunkowych zamawiającego nie upoważnia do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane kilkadziesiąt tysięcy różnicy w cenie wykonawcy H obejmuje istotne części składowe ceny zamówienia i kwestionowana część ceny oferty jest niższa niż kilka procent całej ceny ofertowej. Dlatego Izba nie może uwzględnić zarzutu czwartego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp - przez zezwolenie na modyfikację treści oferty wykonawcy H w zakresie opisu oferowanego urządzenia po upływie terminu składania ofert - zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że wykonawca H w trakcie wyjaśnień oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp może wskazywać na szczególne cechy oferty czy przedstawiać nawet nowe dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowany przedmiot wymogów zamawiającego. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«. Także zamawiający może dokonać zmian w ofercie, ale tylko zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp (w rozpoznawanej sprawie odwołujący nie wskazywał, aby zamawiający bezpodstawnie korzystał z tego przepisu). Takich działań zamawiającego i wykonawcy H - żądanie wyjaśnień oferty przez zamawiającego i złożenie wyjaśnień przez wykonawcę H z powołaniem się na nowe udokumentowania - nie można jednak uznać za nieuprawnioną zmianę oferty. Dlatego Izba nie może przychylić się do zarzutu piątego. W efekcie rozpoznania odwołania Izba uwzględniła zarzut trzeci oddalając pozostałe zarzuty i uwzględnienie zarzutu trzeciego powoduje wskazanie na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy H na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), jednak Izba nie uznała kosztów za dojazd, gdyż odwołujący nie przedstawił właściwych biletów ani rachunków za koszty dojazdu. Przewodniczący: .................................... 21 …

…Sygn. akt KIO 701/20 WYROK z dnia 19 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę DP System Sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Zduńska Wola przy udziale wykonawcy Pollight Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego oraz wykonawcy LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego orzeka: 1.1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Zduńska Wola unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty Pollight Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu nie spełnienia wymagania opisanego w pkt VI.8.2 lit. c) SIWZ - złożenia certyfikatu ENEC Plus lub równoważnego potwierdzającego, że oferowany produkt spełnia wymagania dla otrzymania certyfikatu ENEC Plus dla oprawy oświetleniowej (dotyczy opraw ulicznych), oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 1.2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 2. kosztami postępowania obciąża Pollight Sp. z o.o. w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pollight Sp. z o.o. w tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Pollight Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz DP System Sp. z o.o. w Łodzi kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiące uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 701/20 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Zduńska Wola - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Miasta Zduńska Wola. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 507950-N-2020 6 lutego 2020 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego 27 marca 2020 r. informacji o wyniku postępowania 1 kwietnia 2020 r. wykonawca DP System Sp. z o.o. w Łodzi wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. 89 ust 1 pkt 2 Pzp przez niedokonanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Pollight sp. z o.o., mimo, że oferta wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako: „SIWZ” w zakresie wymagań dotyczących posiadania przez zaoferowane oprawy certyfikatu akredytowanego ośrodka badawczego, potwierdzającego spełnienie deklarowanych parametrów elektrycznych i stosowanie systemu zarządzania jakością procesów produkcji certyfikat ENEC PLUS (dotyczy opraw ulicznych) lub równoważnego, co powoduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niedokonanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Pollight sp. z o.o., mimo że oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ oraz jej załącznikom, tj. treści załącznika nr 5 - Programu Funkcjonalno-Użytkowy w zakresie braku przekazania przez Pollight prawidłowego certyfikatu ENEC Plus wraz z wykazem przebadanych komponentów, mających potwierdzać wykonanie opraw oświetleniowych przeznaczonych do zainstalowania zgodnie z normami europejskimi, co powoduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP przez niedokonanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Pollight sp. z o.o., pomimo że wykonawca przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w zakresie dotyczącym uznania przedstawionego przez wykonawcę sprawozdania z badania dwóch opraw jako dokumentu równoważnego certyfikatowi ENEC Plus, podczas gdy przedstawione sprawozdanie z badania nie dotyczy zaoferowanych opraw, nie obejmuje całej rodziny opraw, a jedynie dwa egzemplarze przekazane do badania, w związku z czym nie może być traktowany jako równoważny; 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez niedokonanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Pollight sp. z o.o., pomimo że zamawiający złożył w treści oferty oświadczenia niezgodne z prawdą, w tym w szczególności złożył oświadczenie o zapoznaniu się z treścią SIWZ oraz treścią wzoru umowy, podczas gdy w dalszej korespondencji przedstawiał i podtrzymywał wykonanie przedmiotu zamówienia w terminach niezgodnych z treścią SIWZ i umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Pollight sp. z o.o.; 2. powtórzenie czynności wyboru ofert 3. odrzucenie oferty wykonawcy Pollight sp. z o.o., jako niespełniającej wymagań określonych przez zamawiającego w treści SIWZ, 4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów. W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że badanie będące podstawą do wydania sprawozdania przedstawionego przez Pollight sp. z o.o. jest badaniem jedynie częściowym, co wynika wyraźnie z jego treści i obejmującym jedynie badanie w zakresie punktu 6.2., 6.4, 6.5. (4.3.2.). 7.1.2., 7.1,3. wg normy PN-EN 13032-4:2015-09. Ponadto nie obejmuje ono badania stosowania systemu zarządzania jakością procesów produkcji, w związku z czym nie może potwierdzać spełnienia pełnego zakresu wymagania określonego punktem III.7. SIWZ. Sprawozdanie z badania przedstawione przez Pollight sp. z o.o. ograniczone tylko do dwóch egzemplarzy opraw o konkretnych mocach, nie obejmuje zaoferowanych opraw oświetleniowych. Odwołujący wskazał, że certyfikat ENEC PLUS, w przypadku wydania go dla rodziny opraw, wprost wymienia oprawy z danej „rodziny” objętej certyfikatem, co jest opisane w procedurze certyfikacji ENEC PLUS „PD ENEC 301 ANNEXE E” oraz wynika z treści certyfikatu, w którym wymienia się całe listy produktów objęte certyfikatem. Odwołujący ocenił, że równoważny proces certyfikacji to proces zawierający te same zasady certyfikacji i jasno określający proces i kroki certyfikacji oraz przede wszystkim przedstawiający te same wnioski możliwe do wyciągnięcia z procesu certyfikacji. Odwołujący zarzucił, że Pollight sp. z o.o. nie dostarczył przebadanych komponentów, co było żądane przez zamawiającego w PFU, w punkcie 3.4, ppkt 1 litera b. Podniósł również, że Pollight sp. z o.o. złożył nieprawdziwe oświadczenie o zapoznaniu się z treścią SIWZ oraz wzorem umowy. W treści umowy, która jest załącznikiem do SIWZ, w § 2 ust. 1 wyraźnie wskazano na terminy wykonania zamówienia, tj. termin 1 czerwca 2020 r. dla dokumentacji projektowej oraz termin 30 października 2020 r. dla całego zadania. Termin wykonania zadania został także potwierdzony w treści SIWZ (punkt IV). Tymczasem Pollight sp. z o.o. oświadczył, że zamierza zrealizować przedmiot umowy niezgodnie z postanowieniami umowy do 31 października 2020 r. Wykonawca Pollight Sp. z o.o. w Warszawie przystąpił do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, wykonawca LUG Light Factory spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze przystąpił do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Przystępujący wnieśli odpowiednio o oddalenie odwołania i o uwzględnienie odwołania. Zamawiający pismem z 15 kwietnia 2020 r. uwzględnił w całości zarzuty odwołania, w związku z czym Pollight Sp. z o.o. pismem z 20 kwietnia 2020 r. wniósł sprzeciw. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: W pkt III.7 SIWZ zamawiający wskazał, że zaoferowane oprawy muszą być oznakowane znakiem CE oraz posiadać certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego, potwierdzającego spełnienie deklarowanych parametrów elektrycznych i stosowanie systemu zarządzania jakością procesów produkcji - certyfikat ENEC (dotyczy opraw ulicznych i parkowych) i ENEC PLUS lub równoważny (dotyczy opraw ulicznych). W pkt VI.8.2. SIWZ zamawiający wymagał przedstawienia następujących dokumentów potwierdzających, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego: a. deklaracji własności użytkowych pozwalającą na umieszczenie przez producenta znaku CE dla oprawy oświetleniowej; b. certyfikatu ENEC lub równoważnego wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 Pzp potwierdzającego, że oferowany produkt spełnia wymagania dla trzymania certyfikatu ENEC dla oprawy oświetleniowej (dotyczy opraw ulicznych i parkowych); c. certyfikatu ENEC Plus lub równoważnego wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 Pzp potwierdzającego, że oferowany produkt spełnia wymagania dla trzymania certyfikatu ENEC Plus dla oprawy oświetleniowej (dotyczy opraw ulicznych); d. kart katalogowych, specyfikacji technicznych lub innych dokumentów równoważnych podpisanych przez przedstawiciela producenta oprawy oświetleniowej, które posiadają niezbędne dane do potwierdzenia wymaganych dla niej parametrów i cech, określonych przez zamawiającego. W pkt 3.4. ppkt 1 lit. b PFU zamawiający wymagał, aby oprawy oświetleniowe przeznaczone do zainstalowania posiadały certyfikat potwierdzający ich wykonanie zgodnie z normami europejskimi nadany przez niezależne laboratorium badawcze, posiadające akredytację na terenie Unii Europejskiej, m.in. certyfikat ENEC PLUS wraz z wykazem przebadanych komponentów. W pkt IV SIWZ zamawiający ustalił termin wykonania zamówienia do 30 października 2020 r. Wzór umowy stanowiący załącznik Nr 4 do SIWZ w § 2 głosi: 1. Wykonawca zobowiązuje się zakończyć realizację przedmiotu zamówienia do dnia: 30.10.2020 r. w tym: 1) dokumentację projektową wraz z decyzją administracyjną pozwalającą na przeprowadzenie robot budowlano - montażowych - do 1 czerwca 2020 roku, 2) roboty budowalne i montażowe - do dnia 30 października 2020 roku. 2. Przez termin zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia należy rozumieć wykonanie wszystkich robót wskazanych w niniejszej umowie. W toku postępowania zamawiający wyjaśniał treść SIWZ. W piśmie z 17 lutego 2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr 4 zamawiający wyjaśnił, że przez certyfikat równoważny do ENEC+ rozumie spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminacja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, czy zakres temperatur otoczenia. Pollight sp. z o.o. zaoferował oprawy oświetleniowe uliczne firmy Sinoco, jako model wskazując: seria ST-52. Zamawiający uznał ofertę Pollight sp. z o.o. za najkorzystniejszą i wezwał na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia oświadczeń i dokumentów. W odpowiedzi wykonawca złożył karty katalogowe: Sinoco ST 52-40W o mocy 38W, Sinoco ST-52 55W o mocy 53W oraz Sinoco ST-52 80W o mocy 78W. Załączył zostało dodatkowo sprawozdanie nr LO-19.054 z badania wyrobu wykonane przez Stowarzyszenie Elektryków Polskich Biuro Badawcze ds. Jakości dotyczące 2 konkretnych modeli opraw tj. Sinoco ST-52 30W oraz Sinoco ST-52 100W. Na stronie 3 sprawozdania znajduje się zastrzeżenie, że wyniki badania odnoszą się wyłącznie do badanych egzemplarzy wyrobów. Pismem z 20 marca 20202 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał przystępującego do złożenia certyfikatu ENEC Plus lub równoważnego wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 Pzp potwierdzający, że oferowany produkt spełnia wymagania dla otrzymania certyfikatu ENEC Plus dla oprawy oświetleniowej (dotyczy opraw ulicznych). Zamawiający wskazał, że sprawozdanie z badania wyrobu dotyczy opraw ST-52 o mocy 30W oraz 100W zatem innych mocy, niż oferowanych w postępowaniu (wynikających z kart katalogowych). Ponadto, ze złożonego dokumentu wynika, że badania przeprowadzono w zakresie punktu 6.2, 6.4, 6.5 (+4.3.2), 7.1.2, 7.1.3 wg normy PN-EN 130324:2015-09 (EN 13032-4:2015) zatem nie odpowiadają one punktom normy badanym podczas procesu certyfikacji ENEC PLUS tj. pkt. 6.3, 7, 8.1, 8.2.3, 8.2.4, 8.2.5, 8.3. W odpowiedzi z 24 marca 2020 r. przystępujący wskazał m.in., że wybrane przez producenta i zbadane modele opraw ST-52 30W oraz ST-52 100W są kluczowymi przedstawicielami rodziny opraw ulicznych ST-52, a wyniki badań tych modeli są reprezentatywne dla pozostałych odmian tej rodziny opraw, zgodnie z metodologią przyjętą dla badań na ENEC+. Wyjaśnił, że wybrał do badań na równoważność ENEC + reprezentatywne próbki opraw: A) ST 52 30W - reprezentatywność danego modelu z serii ST 52 wynika z następujących cech technicznych: - najniższa moc znamionowa z całej rodziny (od 30W do 150W); - mały korpus (w rodzinie są 2 rozmiary korpusów); - mały moduł LED; B) ST 52 100W - reprezentatywność danego modelu z serii ST 52 wynika z następujących cech technicznych: - moc pośrednia (moc kształtuje się mniej więcej w środku rozpiętości od 30W do 150W); - większy korpus; - większy moduł LED Wskazał, że powyższe modele lamp pokrywają mocą i rozmiarami wszystkie zaoferowane oprawy ST 52 od 35W (mały korpus) do 75W (większy korpus). Na podstawie pomiarów na danych oprawach określa się parametry techniczne całej rodziny zaoferowanych opraw. W toku postępowania zamawiający badał cenę oferty przystępującego. Do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę oferty przystępujący dołączył ofertę ECOLUCE sp. z o.o., w której jako termin wykonania dokumentacji projektowej wskazany został 31 października 2020 r. Kwestia ta była badana przez zamawiającego. Przystępujący w piśmie z 9 marca 2020 r. podaną datę uznał za prawidłową w świetle postanowienia SIWZ, jednak w piśmie z 12 marca 2020 r. oświadczenie to uznał za pomyłkę. Na rozprawie w celu wykazania zgodności swojej oferty z SIWZ przystępujący złożył oświadczenie Stowarzyszenia Elektryków Polskich BBJ - Biura Badawczego ds. Jakości z 8 czerwca 2020 r. - jednostki certyfikującej posiadającej akredytację Polskiego Centrum Akredytacji. Stwierdzono w nim, że jednostka ta wykonała badanie nr LO-19.054 opraw Sinoco ST-52-30W oraz 100W i badanie nr LO-19.064 oprawy Sinoco ST-52M-150W jako opraw reprezentujących całą rodzinę opraw Sinoco. Wskazano w nim, że sprawozdanie potwierdza „spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminacja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, czy zakres temperatur otoczenia”. Wyjaśniono, że z uwagi na fakt, że oprawy posiadają certyfikat ENEC, założono przestrzeganie dla wszystkich wyrobów rygorystycznych warunków produkcji zakładając np. powtarzalność wyrobów, niezmienność certyfikowanych i wymienionych w certyfikatach ENEC komponentów, przestrzeganie podczas produkcji procedur zarządzania jakością itp. Ponadto wykonując na zlecenie klienta badania przyjęto założenia wyboru próbek w sposób identyczny, jak podczas procesu certyfikacji na znak ENEC+. Zakłada ona przebadanie określonych parametrów dla całej rodziny na co najmniej jednym wybranym przez jednostkę certyfikacyjną przedstawicielu rodziny wyrobów, Zdecydowano się przebadać więcej niż jedną próbkę - trzy próbki - dwie skrajne i jedną środkową, jeżeli chodzi o podane moce. W oświadczeniu stwierdzono również, że w ramach równolegle prowadzonej dla klienta certyfikacji ENEC i ENEC+ jednostka akredytowana zweryfikowała proces produkcyjny firmy Sinoco, który spełnia wymagania zarządzania jakością procesu produkcji - wykonano inspekcję w miejscu produkcji. Należy zatem, zgodnie z metodologią procesu badań i certyfikacji na znak ENEC i ENEC+, wynikającym z analizy ryzyka i prawdopodobieństwa stwierdzić, że przebadane opraw Sinoco ST 52 - 30W, 100W i 150W reprezentują rodzinę opraw Sinoco, a tym samym wyniki badań są adekwatne również dla opraw Sinoco ST 52 o innych mocach. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą oraz nieuzyskania zamówienia. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Z powołanego przepisu wynika, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności zamawiającego, zatem na podstawie oświadczeń i dokumentów, którymi dysponował zamawiający w momencie jej dokonania, bada, czy na ich podstawie zamawiający wyciągnął prawidłowe, odpowiadające prawu wnioski. Czynnością ocenianą w tym postępowaniu jest wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Izba wzięła pod rozwagę sprawozdanie z badania wyrobu wykonane przez Stowarzyszenie Elektryków Polskich Biuro Badawcze ds. Jakości dotyczące 2 modeli opraw tj. Sinoco ST-52 30W oraz Sinoco ST-52 100W oraz wyjaśnienia przystępującego, którymi zamawiający dysponował w dacie wyboru najkorzystniejszej oferty, i uznała, że czynność ta została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. W pkt VI.8.2 c) SIWZ zamawiający w odniesieniu do opraw ulicznych wymagał złożenia certyfikatu ENEC Plus lub równoważnego wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 Pzp, potwierdzającgo, że oferowany produkt spełnia wymagania dla otrzymania certyfikatu ENEC Plus dla oprawy oświetleniowej. Opisane wymaganie zamawiającego zawiera dwa elementy. Po pierwsze, zamawiający wymagał certyfikatu ENEC Plus lub równoważnego. Po drugie, zamawiający wskazał, że złożony dokument musi dotyczyć oferowanych opraw. Zgodzić się należy z zamawiającym i przystępującym, że wymagania dotyczące równoważności zostały przez zamawiającego ustalone odpowiedzią na pytanie Nr 4 w piśmie z 17 lutego 2020 r. Udzielając odpowiedzi zamawiający wymienił parametry funkcjonalne, jako przykładowe, co otwiera możliwość interpretacji zakładającą, że zamawiający nie nakazuje, aby wszystkie parametry wskazane w odpowiedzi zostały wymienione w dokumencie równoważnym certyfikatowi ENEC Plus. Dostrzec jednak trzeba, że zamawiający w sposób wyraźny nie wskazał również, że wystarczające jest podanie parametrów funkcjonalnych wybranych przez wykonawcę, ani nie liczby parametrów, którą uzna za wystarczającą. Taki stan rzeczy prowadzi do przekonania, że prawdopodobny zamysł zamawiającego uzyskania potwierdzenia w odniesieniu do wszystkich parametrów wymienionych w odpowiedzi albo wszystkich parametrów wynikających ze stosownej normy, nie znalazł dostatecznie jednoznacznego wyrazu w udzielonej odpowiedzi. Zasady prowadzenia postępowania zawarte w art. 7 ust. 1 Pzp nakazują, że brak jednoznaczności wymagań zamawiającego nie może być wykładany ze szkodą dla wykonawcy. związku z tym Izba przyjęła wykładnię względniejszą dla przystępującego i uznała, że niewskazanie w złożonym sprawozdaniu wszystkich parametrów funkcjonalnych nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Wobec treści odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego uznać należy, że wykazanie równoważności może nastąpić przez wskazanie wybranych parametrów z listy podanej przez zamawiającego w odpowiedzi na pytanie Nr 4. Niesporne jest jednak między stronami, że sprawozdanie złożone przez przystępującego w wyniku wezwania z art. 26 ust. 2 Pzp nie dotyczy bezpośrednio oferowanych opraw ulicznych. Należy więc odpowiedzieć, czy jest ono dokumentem mogącym mieć do tych opraw zastosowanie na zasadach, jakie dla rodziny opraw przewiduje certyfikat ENEC Plus. Na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Przede wszystkim z samej treści sprawozdania wynika wyraźnie, że dotyczy ono wyłącznie przebadanych egzemplarzy, zatem nawet nie typów opraw. Brak jest też podstaw do przyjęcia, że sprawozdanie może dotyczyć rodziny opraw na zasadach analogicznych jak certyfikat ENEC. Możliwość taka nie wynika ze stanowiska organu certyfikującego, który wyraźnie zastrzegł, że sprawozdanie dotyczy wyłącznie zbadanych egzemplarzy. Podstawą do takiego twierdzenia są jedynie wyjaśnienia przystępującego z 24 marca 2020 r. Art. 30b ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Ponieważ powołany przepis zakłada oparcie oceny zgodności na stanowisku niezależnego podmiotu certyfikującego, oświadczenie przystępującego z 24 marca 2020 r. nie może mieć większej mocy dowodowej niż treść sprawozdania z badań dokonanych przez podmiot certyfikujący. W związku z tym Izba uznała, że zamawiający badając ofertę przystępującego błędnie uznał, że sprawozdanie dotyczące opraw, które nie zostały zaoferowane w tym postępowaniu, może być uznane za dokument potwierdzający zgodność oferty z wymaganiami zamawiającego. Sprawozdanie to nie może być uznane za dokument równoważny do certyfikatu ENEC Plus dotyczący oferowanych opraw ulicznych. Oświadczenie Stowarzyszenia Elektryków Polskich BBJ - Biura Badawczego ds. Jakości z 8 czerwca 2020 r. nie skłania do przeciwnych wniosków. Wymienia ono wprawdzie sprawozdanie nr LO-19.054, jednak z analizy treści całego oświadczenia wynika, że odnosi się ono do dwóch różnych badań - nr LO-19.054 oraz nr LO-19.069, z których drugie prawdopodobnie dotyczy uzyskania przez oprawy certyfikatów ENEC i ENEC plus lub innego badania dotyczącego trzech opraw. Zwraca bowiem uwagę, że wyjaśnienia przystępującego z 24 marca 2020 r. wskazują na wybór dwóch opraw przez ich producenta, natomiast oświadczenie Stowarzyszenia Elektryków Polskich BBJ z 8 czerwca 2020 r. wskazuje na trzy oprawy losowo wybrane przez jednostkę certyfikującą. Przebadanie parametrów dla całej rodziny w czasie certyfikacji na ENEC + zakłada badanie próbek wybranych przez jednostkę certyfikującą. Wyniki badania trzech próbek dotyczą opraw o innych mocach, niż oferowane zamawiającemu w tym postępowaniu. Stowarzyszenie Elektryków Polskich BBJ dokonuje oceny w związku z odpowiedzią zamawiającego dotyczącą równoważności, podczas gdy od niezależnej jednostki certyfikującej należałoby oczekiwać oceny dotyczącej jakości lub zgodności z normą oraz wskazania okoliczności faktycznych w postaci konkretnych parametrów funkcjonalnych. Ponadto w treści oświadczenia, z jednej strony założono przestrzeganie rygorystycznych warunków produkcji, z drugiej wskazano na ich weryfikację oraz inspekcję w miejscu produkcji. Z tych powodów oświadczeniu Stowarzyszenia Elektryków Polskich BBJ odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przystępujący pomimo wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie wykazał, że jego oferta spełnia wymagania zamawiającego opisane w VI.8.2 c) SIWZ, w konsekwencji oferta ta podlega odrzuceniu. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ma wpływ na wynik postępowania, w związku z tym odwołanie podlega uwzględnieniu w tym zakresie. Pozostałe zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia. W odpowiedzi na pytanie nr 4 z 17 lutego 2020 r. zamawiający nie odniósł się do stosowania systemu zarządzania jakością procesów produkcji, w konsekwencji kwestia na nie została uwzględniona w opisie wymagania stawianego dokumentowi równoważnemu do certyfikatu ENEC PLUS i nie może być wzięta pod rozwagę przy ocenie zgodności oferty przystępującego z SIWZ. Sposób wykazania zgodności oferowanych robót budowlanych z opisanymi wymaganiami zamawiający opisał w pkt VI.8.2. SIWZ. Natomiast załącznik nr 5 Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowi zgodnie z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp opis przedmiotu zamówienia oraz stawiane mu wymagania, zatem elementy PFU nie mają znaczenia dla katalogu i zakresu oświadczeń i dokumentów służących zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp potwierdzeniu spełniania przez oferowane świadczenie wymagań zamawiającego. Również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z powodu, że sprawozdanie złożone przez przystępującego nie dotyczy zaoferowanych opraw, nie obejmuje całej rodziny opraw, a jedynie dwa egzemplarze przekazane do badania, nie znalazł potwierdzenia. Izba miała przede wszystkim na względzie, że informacje dotyczące wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mowa w przywołanym przepisie, to informacje dotyczące faktów twierdzenia wykonawcy wskazują fakty niezgodne z rzeczywistością (vide: wyrok SN z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42 oraz wyroki KIO: z 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10 oraz z 17 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2668/19). Oznacza to, że jeżeli oświadczenia wykonawcy dotyczą postanowień SIWZ, treść tych postanowień musi być jasna i niebudząca wątpliwości. Pogląd, że w sytuacji braku jednoznaczności postanowień SIWZ zarzut dotyczący wprowadzenia zamawiającego w błąd przez złożenie oświadczenia dotyczącego tych postanowień nie jest skuteczny, kształtuje się w orzecznictwie Izby (vide przykładowo: wyrok z 27 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 1067/19, wyrok z 26 września 2019 r. sygn. akt KIO 1773/19) i Izba w tym składzie orzekającym go podziela. Skoro ustalenie wymagań zamawiającego wymagało uwzględnienia wyjaśnień SIWZ, które również mogły podlegać rozbieżnej interpretacji, brak jest podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Polemika przystępującego co do terminu wykonania dokumentacji projektowej, zawarta w wyjaśnieniach dotyczących badania ceny oferty, nie może skutkować odrzuceniem oferty przystępującego. Przede wszystkim punktem wyjścia nie była tu treść oferty przystępującego, ale wyłącznie oferta cenowa podmiotu, który nie był przewidziany jako podwykonawca, złożona w celu wykazania prawidłowego obliczenia ceny oferty. Ponadto przystępujący wskazał na możliwość wykonania dokumentacji projektowej we wcześniejszym terminie i oświadczył, że dopuścił się omyłki. Omyłka ta w świetle postanowień SIWZ dotyczących treści oferty, gdzie termin wykonania umowy nie był odrębnie wskazywany przez wykonawców, ani nie miał znaczenia dla oceny ofert w przyjętych kryteriach oceny, nie ma doniosłości prawnej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972). Rozprawa toczyła się w wyniku sprzeciwu, zatem stroną przegrywającą był przystępujący. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 706/19 WYROK z dnia 20 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Pruszków, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie: 1.1. zarzutu dotyczącego nieokreślenia warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku i nakazuje Zamawiającemu określenie w SIWZ tych warunków, ewentualnie zobowiązanie się do ich przekazania wybranemu wykonawcy najpóźniej przy zawarciu umowy albo wykreślenie obowiązku ich zachowania i obowiązku usunięcia szkód w tym zakresie; 1.2. zarzutu dotyczącego niedopuszczenia w treści SIWZ możliwości wykazania zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego w sposób określony w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ postanowienia uwzględniającego dyspozycję ww. przepisu; 1.3. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w część 1 w odniesieniu do towarów RA 10, RA11 , RA 18, RAI 9, RA20, RA21 i nakazuje Zamawiającemu zmianę tego opisu w sposób dopuszczający konstrukcję z profili kwadratowych; 1.4. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów RA1, RA15 i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie wymogu łączenia korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych i opisanie sposobu łączenia korpusu szafy przez wskazanie wymagań funkcjonalnych; 1.5. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KS2, KA7, KA2 i nakazuje Zamawiającemu opisanie wymagań w sposób dopuszczający oparcie przykryte panelem z tworzywa na całej wysokości, a także wykreślenie wymagań dotyczących zróżnicowania grubości oparcia krzesła albo ich określenie z uwzględnieniem tolerancji, która dopuści konkurencję w postępowaniu; 1.6. zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KA6, KA8, KA9, KA10 i nakazuje Zamawiającemu dopuszczenie konstrukcji skrzyniowej zamkniętej, a w odniesieniu do towaru KA6 dopuszczenie wzmocnienia wykonanego z innego materiału niż rura stalowa, a także zmianę opisu wymagań dotyczących kolorystki poprzez wykreślenie kolorystyki określonej nazwami stosowanymi przez konkretnych producentów lub dopuszczenie kolorystyki równoważnej i wskazanie kryteriów równoważności; 1.7. zarzutów dotyczących wymagań odnoszących się do umów podwykonawcami oraz zakazu zawierania umów z dalszymi podwykonawcami i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie postanowień punktów: 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6 i 8-10, § 8 ust. 3 zd. 2, § 8 ust. 4-6 oraz § 2 ust. 11 wzoru umowy. 2. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towaru SF01 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 4. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Pruszków w części % i wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.532 zł 35 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................... Zamawiający - Gmina Miasto Pruszków - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż mebli, urządzeń i sprzętu sportowego w ramach pierwszego wyposażenia obiektów oświatowo-sportowych Gąsin w Pruszkowie - I etap. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 kwietnia 2019 r. pod nr 2019/S 066-153879. W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 29 ust. 1-3, art. 30b ust. 4ustawy Pzp oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kc. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia Brak dopuszczenia tolerancji wymiarów Odwołujący podniósł, że Zamawiający sformułował opis przedmiotu zamówienia w części nr 1 i 2 ustalając w odniesieniu do wszystkich produktów i składających się na nie komponentów wymiary bez dopuszczenia żadnej tolerancji w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego świadczy to o ograniczeniu konkurencji w postępowaniu wyłącznie do producentów istniejących towarów posiadających dokładnie takie wymiary, jak podane w SIWZ, albo do wykonawców, którzy dysponują takimi towarami. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu ustalenia dla każdego produktu oraz składających się na nie komponentów tolerancji wymiarów nie mniejszej niż +/- 10% w stosunku do wartości wskazanych w SIWZ. Brak określenia warunków gwarancji na budynek Odwołujący podniósł, że w zakresie części I i II zamówienia Zamawiający wprowadził obowiązek zachowania przy realizacji zamówienia warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku (Strabag) oraz obowiązek usunięcia szkód w tym zakresie, nie określając w SIWZ, jakie są warunki gwarancyjne udzielone przez generalnego wykonawcę. Z tego powodu Wykonawca tak na etapie przetargu, jak i na etapie realizacji pozostaje bez wiedzy umożliwiającej ocenę tego, np. jakie rozwiązania techniczne w zakresie montażu powinien uwzględnić, a tym samym, jakie są związane z tym koszty, które powinien uwzględnić przy ustalaniu ceny oferty. Tym samym naruszenia te wpływają na ograniczenie uczciwej konkurencji w postępowaniu, powodując po stronie wykonawców nieuzasadnione ryzyko ponoszenia odpowiedzialności względem Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ww. wymogu, ewentualnie przedstawienie w SIWZ warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku w zakresie, w jakim mogą mieć one znaczenie dla realizacji przedmiotowego zamówienia przez wykonawców. Brak przewidzenia równoważnych metod dowodowych określonych w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 30b ust. 4 ustawy Pzp poprzez sformułowanie wymogu posiadania przez towary certyfikatów potwierdzających zgodność z normami, świadectw jakości, deklaracji zgodności, atestów higienicznych i innych atestów, bez przewidzenia możliwości potwierdzenia posiadania przez oferowany towar takich cech przez inne, równorzędne środki dowodowe. Wskazał, że dotyczy to postanowień przewidzianych w punktach 3.1.2, 8.1.3.1 i 9.5.4.1 SIWZ oraz w § 1 ust. 1 tiret 3 wzoru umowy. Ponadto zgodnie z pkt 8.1.3.1 SIWZ certyfikaty zgodności powinny być wydane przez jednostkę badawczą posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (lub akredytację wystawioną przez jednostki posiadające akredytację odpowiednika PCA w innym kraju zrzeszonym w Unii Europejskiej). Zdaniem Odwołującego wymóg ten został sformułowany z naruszeniem zaskarżonych przepisów ustawy, uniemożliwiając oferowanie przedmiotu zamówienia, który nawet spełniając obiektywnie wymagania SIWZ, potwierdza to w inny, równorzędny sposób np. poprzez dokumentację producenta lub dokument (certyfikat, atest itp.) innej organizacji, albo też poprzez inne, równorzędne środki dowodowe w rozumieniu art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Tym samym ww. zapisy SIWZ , podobnie nie uzasadnione żadnymi obiektywnymi potrzebami podmiotu zamawiającego, a takie ukształtowanie przedmiotu zamówienia ma charakter dyskryminacyjny, ograniczając uprawnienia wykonawców, które wynikają wprost z przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że skorzystanie z tej procedury może być potrzebne w przypadku niniejszego zamówienia w szczególności ze względu na bardzo szczegółowe określenie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych towarów, co może powodować konieczność ponownej certyfikacji niektórych produktów w związku z koniecznością ich dostosowania do wymogów Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego może okazać się, że przeprowadzenie takiej certyfikacji nie jest możliwe w terminie, który pozwoliłby na przedstawienie certyfikatów Zamawiającemu w wymaganym przez niego terminie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ postanowienia, zgodnie z którym gdziekolwiek w SIWZ postawiony jest wymóg posiadania przez towary certyfikatów potwierdzających zgodność z normami, świadectw jakości, deklaracji zgodności, atestów higienicznych i innych atestów, Zamawiający będzie akceptował inne, równoważne środki dowodowe, w szczególności środki dowodowe przewidziane w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Ograniczenie konkurencji w zakresie opisu konkretnych pozycji asortymentowych Odwołujący podniósł, że Zamawiający opisując wymogi dla niektórych pozycji asortymentowych opisał konkretne produkty konkretnych producentów. Dotyczy to następujących pozycji: 1) w zakresie części nr 1 — towarów RA 10, RAI I , RA 18, RAI 9, RA20, RA21, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Moje Bambino Sp. z o.o. Sp.k., model Regał jednostronny, Regał dwustronny. 2) w zakresie części nr 2: a) towarów RA1, RA15, co do których ustalono wymóg łączenia korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych, b) towaru SFOI Sejf, który został opisany w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Infokasy W. P., sejf gabinetowy lndividual TG-GBID Szkło IMP klasa I z uwagi na wymóg, aby korpus i drzwi wykończone były płytą szklaną lakierowaną oraz aby wnętrze oświetlone było narożnikowo listwami ledowymi, c) towarów KS2, KA7, KA2, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Bejot sp. z o.o., DUAL DU 103, z uwagi na ustalenie wymogu, aby z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte było panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym z ryflowaniem tworzącym poprzeczne pasy wymogu oparcia o zróżnicowanej grubości od 35 do 85 mm. d) towarów SA5, KA6, KA8, KA9, KA10, które zostały opisane w sposób wskazujący wprost na produkt firmy Bejot sp. z o.o., PENTA, z uwagi na prowadzenie wymogu konstrukcji skrzyniowej otwartej, wzmocnienia wykonanego wyłącznie z rury stalowej oraz wymogu co do kolorystyki (szary VL 445 i VL 612) bez dopuszczenia kolorystyki równoważnej. Zdaniem Odwołującego nie jest to uzasadnione żadnymi obiektywnymi względami. Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na wymagane rozwiązania techniczne, kolorystykę czy zakresy regulacji, gdzie Zamawiający podaje wprost dane odpowiadające wskazanym powyżej produktom, bez przewidzenia nawet najmniejszej tolerancji tych wymagań. Zdaniem Odwołującego ma to charakter dyskryminacyjny, ograniczając możliwość ubiegania się o zamówienie wyłącznie do podmiotów oferujących produkty tego producenta. Wymagania Zamawiającego nie są związane z żadnymi obiektywnymi cechami produktu, wpływającymi na jego trwałość, funkcjonalność czy zwiększającymi właściwości użytkowe produktu. Choć w SIWZ nie padają nazwy producentów czy modele ww. towarów, to ma to jedynie charakter pozorny. Poprzez wyraźne odniesienia nie tylko do cech technicznych, ale także do cech estetycznych (np. opis kolorów czy kształtów elementów) odpowiadających dokładnie ww. produktom. Odwołujący podniósł, że w części nr 2, w zakresie towarów RAI, RAI 5 Zamawiający dopuścił łączenie korpusu szafy wyłącznie za pomocą złącz mimośrodowych, wykluczając w ten sposób inne stosowane na rynku i równoważne rozwiązania techniczne, takie jak łączenie tych elementów za pomocą konfirmatów. Tym samym bez żadnego merytorycznego uzasadnienia Zamawiający zastosował dyskryminację wykonawców oferujących towary, w których zastosowane są złącza konfirmatowe. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) w części nr 1 w zakresie towarów RA 10, RAI 1, RAI 8, RAI 9, RA20, RA-21 — dopuszczenia regałów wykonanych w całości z płyty lub konstrukcji z profili kwadratowych 30mmx30mm; 2) w części nr 2: - w zakresie towarów RAI, RAI 5 - dopuszczenie łączenia korpusu szafy za pomocą konfirmatów; - w zakresie towaru SFOI Sejf - usunięcia wymagań, aby korpus i drzwi wykończone płytą szklaną lakierowaną i aby wnętrze oświetlone było narożnikowo listwami ledowymi, - w zakresie towaru KS2, KA7, KA2 - usunięcia wymagań: aby z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte było panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnymi i aby panel na całej swojej powierzchni posiadał ryflowanie tworzące poprzeczne pasy i dopuszczenie oparcia w całości tapicerowanego lub w całości z tworzywa, w kolorze czarnym bez ryflowań tworzących pasy poprzeczne; dopuszczenie oparcia o jednej grubości; - w zakresie towarów SA5, KA6, KA8, KA9, KA10 - usunięcia wymagań: konstrukcji skrzyniowej otwartej i dopuszczenie konstrukcji zamkniętej; wykonania wzmocnienia wyłącznie z rury stalowej i dopuszczenia wzmocnienia z innego materiału; dopuszczenia kolorystyki równoważnej, opisanej nazwami handlowymi innych producentów. Zarzuty dotyczące istotnych postanowień umowy Zapisy odnoszące się do odbiorów i fakturowania Odwołujący podniósł, że dokonanie odbioru przedmiotu umowy nie może być uzależnione od braku istnienia jakichkolwiek wad czy usterek w wydawanych rzeczach. Może ona być uzasadniona wyłącznie w przypadku, gdy rzeczy są dotknięte wadami istotnymi, czyli takimi, które powodują, że nie daje ono możliwości korzystania z niego zgodnie z przeznaczeniem. Zdaniem Odwołującego, ustalone w § 8 ust. 2 i § 9 ust. 5 wzoru umowy prawo Zamawiającego, zgodnie z którym jest on uprawniony do odmowy i odłożenia odbioru do czasu usunięcia przez Wykonawcę wszelkich wad i usterek, a więc także wad nieistotnych, zaburza równowagę stron stosunku zobowiązaniowego z naruszeniem przepisów prawa i zasad współżycia społecznego, w tym zasady uczciwości kupieckiej. Rodzi to tym bardziej istotne ryzyko dla wykonawców, gdyż co prawda SIWZ dopuszcza realizację zamówienia w częściach, to jednak nie przewiduje płatności za dostawy w zakresie wykonanych już elementów (odbiór końcowy i płatność mają mieć charakter jednorazowy). Odwołujący zgadza się z tym, że w ramach danego zamówienia wystawienie faktury i zapłata mogą nastąpić po dostawie wszystkich mebli objętych tym zamówieniem. Jednak sformułowania wzoru umowy umożliwiają Zamawiającemu odmowę przyjęcia częściowego świadczenia, czyli dostawy części mebli objętych zamówieniem, nawet jeżeli meble te są zgodne z wymaganiami SIWZ i ofertą, co jest sprzeczne z art. 450 Kc, zgodnie z którym wierzyciel nie ma prawa odmowy przyjęcia świadczenia częściowego. Sprzeczność ta jest tym bardziej istotna, gdyż dostawy objęte przedmiotowym zamówieniem są typowym przykładem świadczenia podzielnego, gdzie każdy dostarczany mebel ma charakter odrębnej rzeczy, zapewniając możliwość korzystania z niego w oderwaniu od pozostałych mebli objętych dostawą. Zdaniem Odwołującego wystarczającym mechanizmem ochrony interesów Zamawiającego w tym zakresie jest rękojmia za wady określona w art. 556-576 Kc i doprecyzowana w zapisach 10 wzoru umowy oraz gwarancja, uregulowana w art. 577-581 Kc i 10 wzoru umowy. Odwołujący podniósł, że ta sama argumentacja znajduje zastosowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wprowadzenia do umowy zasady, że za datę wykonania danego zamówienia wchodzącego w zakres przedmiotu umowy przyjmować będzie się datę dostawy także w przypadku, gdy w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nie uniemożliwiające korzystania z przedmiotu zamówienia, a następnie wady te zostaną przez Wykonawcę usunięte w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Wykonawcę, nie krótszym niż 7 dni od dnia zawiadomienia o wadzie. W praktyce obrotu gospodarczego istotnym jest rozróżnienie pomiędzy wadami istotnymi, które mogą być identyfikowane jako niewykonanie zobowiązania, a wadami nieistotnymi, które nie uniemożliwiają korzystania z przedmiotu świadczenia zgodnie z przeznaczeniem i które mogą być rozpatrywane jedynie jako nienależyte wykonanie zamówienia. Jak zostało wskazane powyżej w przypadku realizacji zamówienia z wadami nieistotnymi, które następnie w odpowiednim terminie zostają usunięte lub gdy następuje wymiana towaru na niewadliwy, nie stanowią dla Zamawiającego poważnej dolegliwości i nie mają takiego znaczenia, jak niewykonanie zobowiązania. Z tego powodu zaniechanie sformułowania we wzorze umowy zasady, która w takim przypadku powodowałaby uznanie, że zamówienie zostało zrealizowane w terminie dostawy, narusza przepisy ustawy Pzp, przesądzając o zasadności odwołania w tym zakresie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: skreślenia w § 8 ust. 2 wzoru umowy frazy „po usunięciu wszystkich wad i usterek” skreślenia w § 9 ust. 5 wzoru umowy frazy „i usunięciu stwierdzonych w trakcie odbioru usterek i wad”; zastąpienia w § 1 ust. 8 wzoru umowy zmiany frazy „całej dostawy” frazą „części dostawy dotkniętej wadą istotną”; wprowadzenie we wzorze umowy zapisu, zgodnie z którym za datę wykonania zamówienia przyjmować będzie się datę zakończenia dostaw także w przypadku, gdy w toku odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne, nie uniemożliwiające korzystania z przedmiotu zamówienia, a następnie wady te zostaną przez Wykonawcę usunięte w odpowiednim terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, nie krótszym jednak niż 7 dni od dnia zawiadomienia Wykonawcy o wadzie. Zapisy dotyczące prawa do odstąpienia od umowy Odwołujący wskazał, że Zamawiający zastrzegł w § 10 ust. 1 pkt 3 lit. b oraz w § 11 ust. 2 lit. a uprawnienie do odstąpienia od umowy w razie stwierdzeni wad istotnych przedmiotu umowy oraz w przypadku stwierdzenia wykonywania robót niezgodnie z umową lub dokumentacją projektową bez akceptacji Zamawiającego i nie przystąpienie do właściwego wykonywania prac w ciągu 7 dni od daty wezwania. Zamawiający nie ograniczył jednak w ww. zapisach wzoru umowy ograniczenia tego prawa do odstąpienia od umowy wyłącznie do części umowy dotkniętej wadami lub opisanymi w § 11 ust. 2 lit. a naruszeniami umowy. Stanowi to naruszenie przepisów prawa cywilnego, w tym art. 565 Kc, który ogranicza co do zasady prawo do odstąpienia od umowy ze względu na wady wyłącznie do rzeczy wadliwych (i to dotkniętych wadami istotnymi — art. 560 Kc), tym bardziej, że przedmiotem zamówienia są świadczenia podzielne, gdzie wadliwość jednego dostarczonego mebla może nie mieć żadnego przełożenia na pozostałe i gdzie bez szkody dla Zamawiającego jest możliwość ich rozdzielenia, zwłaszcza że świadczenia w zakresie rękojmi takie, jak usunięcie wady, wymiana rzeczy czy odebranie jej w odstąpienia, leżą po stronie Wykonawcy i są realizowane na jego koszt. Powoduje to po stronie wykonawców niepewność co do zobowiązania, które mogłoby zostać wygaszone także z błahych powodów, odnoszących jedynie do części, nawet bardzo niewielkiej, dostarczanych mebli. Z tym z kolei wiąże się także niepewność co do prawa do wynagrodzenia za dostarczone prawidłowo, niewadliwe meble, a także niepewność co do zakresu ewentualnej odpowiedzialności względem Zamawiającego z tytułu kar umownych. Odwołujący wskazał, że uprawnienie do odstąpienia od umowy ustalone w § 11 ust. 2 lit. b wzoru przewidujące możliwość odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w razie ogłoszenia upadłości bądź likwidacji Wykonawcy stoi w sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie z art. 83 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły. Nie można uznać, aby zgodne z ustawą Pzp było kształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wprowadzenia w § 10 ust. 1 pkt 3. lit. b wzoru umowy ograniczenie opisanego w nim prawa do odstąpienia od umowy do części przedmiotu umowy dotkniętej wadami istotnymi; wprowadzenia w § 11 ust. 2 lit. a wzoru umowy ograniczenia opisanego w nim prawa do odstąpienia od umowy do części przedmiotu umowy, której opisane tam naruszenie dotyczy; skreślenia § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy. Podwykonawstwo Odwołujący podniósł, że postanowienia punktów 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6-10 oraz § 8 ust. 3 zd. 2 i § 8 ust. 4-6 wprowadzają wymagania obciążające wykonawców szeregiem istotnych obowiązków, za którymi nie stoi żadna istotna potrzeba Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że zakres zastosowania art. 143a-143d ustawy Pzp został wyraźnie ograniczony do zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, co wynika ze specyficznego charakteru procesu realizacji inwestycji budowlanych. Zdaniem Odwołującego przenoszenie analogicznych zasad do zamówień o przedmiocie innym, niż roboty budowlane, w szczególności do zamówień obejmujących dostawy mebli, nie znajduje uzasadnienia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w zasadach zamówień publicznych. Nie znajduje ona uzasadnienia także w jakimkolwiek zasługującym na ochronę interesie prawnym Zamawiającego. Przede wszystkim w przypadku zamówienia na dostawy Zamawiający nie jest obciążony żadnym ryzykiem związanym z ewentualnymi roszczeniami podwykonawców w zakresie zapłaty ich wynagrodzeń. Co więcej, uzależnienie od Zamawiającego możliwości korzystania z podwykonawców, którymi (zgodnie z art. 2 pkt 9a ustawy Pzp) są m.in. dostawcy towarów, materiałów i komponentów składających się na przedmiot zamówienia, może mieć istotny wpływ na treść zobowiązania Wykonawcy powodując np. uniemożliwienie lub znaczne utrudnienie wykonania zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że także wprowadzone w pkt 4.12 SIWZ ograniczenie możliwości korzystania z dalszych podwykonawców również stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, w tym art. 36a ust. 2 pn. Ograniczenie to zostało wprowadzone dla całego przedmiotu zamówienia, bez żadnego uzasadnienia, w szczególności bez odniesienia do którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 36a ust. 2 ustawy Pzp. Co więcej w przypadku korzystania z usług czy dostaw podwykonawców taki zakaz może de facto uniemożliwić wykonanie zamówienia, uniemożliwiając podwykonawcy nabywanie towarów, komponentów, części lub materiałów od innych kontrahentów. Ponadto jest to dla wykonawców znaczące utrudnienie w kalkulowaniu ceny oferty, ze względu na obarczenie ryzykami kontraktowymi, których nie ma możliwości rzetelnie oszacować. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia punktów pkt 4.4-4.8 i pkt 4.10 i 4.12 SIWZ oraz wykreślenia § 2 ust. 3-4 i ust. 6-10 i § 8 ust. 3 zdanie drugie oraz § 8 ust. 4-6. Kary umowne Odwołujący zakwestionował postanowienia § 2 ust. 11, § 11 ust. 1 lit. a i b oraz § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, które jego zdaniem są niezgodne z przepisami Kc i Pzp. Podniósł, że Zamawiający stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jest uprawniony do kształtowania istotnych postanowień przyszłej umowy o zamówienie publiczne, jednak musi postępować w granicach wyznaczonych przepisami prawa, w tym określającymi granice swobody umów oraz zakazującymi nadużywania prawa podmiotowego. Dodatkowym ograniczeniem w tym zakresie są zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności zasada uczciwej konkurencji oraz zasada proporcjonalności. Odwołujący podkreślił, że wprowadzane do SIWZ postanowienia o karach umownych nie powinny zaprzeczać charakterowi prawnemu instytucji kary umownej, którego celem jest przede wszystkim zapewnienie naprawienia szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Nie mogą one przyjmować sankcji oderwanej od wagi danego naruszenia obowiązków ani też prowadzić do nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że możliwość żądania miarkowania kary umownej przez sąd nie oznacza, że Zamawiający jest uprawniony do ukształtowania od początku ustalania treści stosunku prawnego w SIWZ kar umownych rażąco wygórowanych, w wysokości zaburzającej równowagę stron i ekwiwalentność świadczeń. Takie działanie należy traktować jako naruszenie natury stosunku prawnego i nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa podmiotowego do ustalenia w SIWZ istotnych postanowień umowy. Odwołujący dodał, że kompensacja ewentualnych szkód, których mógłby doznać Zamawiający w wyniku niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę może nastąpić na ogólnych zasadach odpowiedzialności określonych w art. 471 Kc (służy temu m.in. ustalone w 11 ust. 5 wzoru umowy prawo żądania odszkodowania przewyższającego wysokość kar zastrzeżonych umownych). Kary związane z podwykonawstwem Odwołujący podniósł, że postanowienia dotyczące podwykonawstwa, określone w pkt 4.4-4.8, 4.10 i 4.12 SIWZ oraz § 2 ust. 3-4, 6-10, § 8 ust. 3 zd. 2 i §8 ust. 4-6, są niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w związku z czym także kary zastrzeżone w § 2 ust. 11 na okoliczności związane z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem ww. obowiązków stanowią naruszenie przepisów ustawy Pzp. Przede wszystkim kary te są przewidziane za czysto formalne naruszenia umowy, nie mające żadnych potencjalnych negatywnych skutków dla Zamawiającego, gdyż w przypadku zamówienia na dostawy Zamawiający nie jest objęty jakąkolwiek odpowiedzialnością względem podwykonawców. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wysokość, w jakiej te kary są w SIWZ ustalone ma charakter rażąco wygórowany. Są one ukształtowane na poziomie oderwanym od istotności ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie i jego potencjalnych konsekwencji dla Zamawiającego. Przykładowo określona w § 2 ust. 11 pkt 1 wzoru umowy kara umowna za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom w wysokości 2000 zł za każdy dzień opóźnienia może przekroczyć wartość usług czy dostaw podwykonawcy. Tak samo kara w wysokości 15.000 zł za nieujawniony udział podwykonawcy w realizacji zadania, w sytuacji gdy za podwykonawcę w rozumieniu art. 2 ust. 9a ustawy Pzp może być uznany praktycznie każdy dostawca komponentów, którego umowa z wykonawcą ma nawet zupełnie minimalną wartość (np. może być za podwykonawcę uznany podmiot prowadzący market budowlany, w którym Wykonawca zakupił okucia czy śruby). Dodatkowo, w sytuacji, w której powstałyby opóźnienia płatnicze (co w przedmiotowym zamówieniu może wynikać m.in. nie ze złej woli wykonawcy, ale z przyjętego przez Zamawiającego bardzo niekorzystnego dla wykonawców systemu płatności) nakładanie kar umownych może trudności płatnicze wykonawcy wyłącznie powiększyć. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - wykreślenia § 2 ust. 11 pkt 1 wzoru umowy, względnie obniżenia wysokości określonej w nim kary umownej do kwoty 50 zł za każdy dzień opóźnienia; - wykreślenia § 2 ust. 11 pkt 2, 3 i 4 wzoru umowy, względnie obniżenia wysokości określonych w nich kar umownych do kwoty 500 zł; Kara za zwłokę w wykonaniu zamówienia Odwołujący podniósł, że kary umowne ukształtowane w § 11 ust. 1 lit. a wzoru umowy odnoszą się do wartości całego zamówienia, a nie do części zamówienia, którego dotyczy ewentualna zwłoka. Tym samym Zamawiający wprowadził do SIWZ sankcję, która pozwala ukarać wykonawcę także za część dostaw, które zostały wykonane prawidłowo i terminowo. Prowadzi to w konsekwencji do niemożliwości oszacowania ryzyka utraty znacznej części wynagrodzenia za dostarczone meble, nawet w razie jedynie kilkudniowej zwłoki w jego wykonaniu, nawet gdy zwłoka dotyczy jedynie niewielkiej liczby mebli. Tak ukształtowane zapisy prowadzą de facto, przy uwzględnieniu prawa Zamawiającego do potrącania kar z wynagrodzenia, do możliwości wymuszenia na Wykonawcy dostawy mebli znacznie poniżej ich wartości rynkowej, w tym kosztów ich wytworzenia. Takie uprawnienia Zamawiającego nie dają się uzasadnić żadnym rozsądnie rozumianym interesem Zamawiającego, który miałby być chroniony przez kary umowne w tak drastycznej wysokości. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 1 lit. a wzoru umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „.. ...% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w 7 ust. 1 ” następującą „. ... % wartości brutto części przedmiotu umowy, której dotyczy zwłoka w dostawie” oraz analogiczna zmiana powiązanych z § 11 ust. 1 lit. a zapisów pkt 18.2 SIWZ. Kara za zwłokę w usuwaniu wad Odwołujący podniósł, że określone w § 11 ust. 1 lit. b kary umowne za zwłokę w usuwaniu wad stwierdzonych w okresie rękojmi lub gwarancji zostały także ukształtowane z rażącym naruszeniem funkcji kary umownej. Wysokość tej kary została ustalona na 0,3% wartości umowy za każdy dzień zwłoki. Wartość ta została więc odniesiona do całej wartości realizowanych dostaw, bez jej odniesienia do wartości tej części przedmiotu umowy, której dotyczą wady. Biorąc pod uwagę wartość zamówienia, która wg planu postępowań o udzielenie zamówienia opublikowanego w BIP Zamawiającego wynosi 2.721.228,58 zł netto, może to powodować naliczanie kar umownych za zwłokę w usunięciu wady jednego mebla w wysokości nawet ok. 9.900 złotych za jeden dzień zwłoki. Jest to wartość większa od jednostkowej wartości rynkowej większości produktów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. lit. b wzoru umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „0,3% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1” następującą „0,3% wartości brutto części przedmiotu umowy, której dotyczy zwłoka w dostawie”. Kara w przypadku odstąpienia od umowy Odwołujący zakwestionował § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, zgodnie z którym Zgodnie wykonawca ma zapłacić na rzecz Zamawiającego kary umowne z tytułu odstąpienia od umowy w przypadkach określonych w 11 ust. 2 w wysokości 20% wartości umowy. Zdaniem Odwołującego ww. postanowienie zawiera rażąco wygórowaną stawkę kary umownej w stosunku do standardów stosowanych na rynku zamówień publicznych, gdzie kary umowne przewidziane na okoliczność niewykonania zobowiązania oscylują w wysokości do 10% wartości zobowiązania. Odwołujący powołał się na art. 150 ust. 2 ustawy Pzp określający maksymalny 10% próg wartości należytego wykonania umowy i stwierdził, że na taką właśnie wartość ustawodawca oszacował maksymalny poziom roszczeń odszkodowawczych, które w typowych przypadkach mogą wiązać się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań z umowy o zamówienie publiczne. Ewentualny wyższy poziom szkód jest dostatecznie zabezpieczony przez możliwość żądania odszkodowania przenoszącego wartość kar umownych czy prawo zatrzymania wynagrodzenia na poczet naprawienia szkody. Ponadto Odwołujący podniósł, że nie znajduje żadnego uzasadnienia naliczanie kary umownej liczonej od całej wartości umowy w sytuacji, gdy odstąpienie dotyczyć może dostawy mebli o wartości nieznacznej w porównaniu do całej wartości umowy. Pozostawienie kary umownej liczonej wg określonego procenta wartości całej umowy stanowi poważne naruszenie równowagi praw stron umowy, prowadząc potencjalnie do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy poprzez zastąpienie frazy określającej wysokość kary umownej „20% wartości określonej w § 7 ust. 1 niniejszej umowy” następującą „10% wartości części umowy, której dotyczy odstąpienie”. Zaniechanie wprowadzenia w § 11 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia W odniesieniu do § 11 ust. 2 wzoru umowy Odwołujący podniósł dodatkowo, że zaniechanie wprowadzenia co do tych kar górnego limitu ich łącznej wysokości powoduje, że wykonawca wykonując zobowiązanie z naruszeniem wyszczególnionych przez Zamawiającego obowiązków umownych (nawet odnoszących się do nieistotnych, drugorzędnych bądź czysto formalnych naruszeń) może być obciążony karami umownymi przekraczającymi wartość kar umownych, jakie Zamawiający ustanowił z tytułu niewykonania zamówienia (§ 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy). Zdaniem Odwołującego powoduje to rażącą dysproporcję między odpowiedzialnością za niewykonanie zobowiązania, a sytuacją w której zobowiązanie zostałoby wykonane, ale ze stwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego pewnych zapisów umowy np. z przekroczeniem terminu realizacji zamówienia. Zważywszy na to, że w sytuacji, w której Zamawiający w ogóle nie uzyskałby świadczenia zgodnego z umową Zamawiający żąda zapłaty kary umownej w wysokości 20% wartości zamówienia (a jak twierdzi Odwołujący, poziom ten powinien ponadto ulec obniżeniu do 10% wartości zamówienia), łączny poziom kar umownych z tytułu różnych przypadków nienależytego wykonania umowy także nie powinien być wyższy od kary zastrzeżonej za niewykonanie zamówienia choćby w najmniejszym zakresie. Brak wprowadzenia górnego limitu kar z tytułów powoduje także brak możliwości rzetelnej oceny ryzyk, z jakimi wykonawca może spotkać się w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Wpływa to negatywnie na możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienia zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji, uniemożliwiając rzetelne ustalenie ryzyk i kalkulację ceny oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia w § 11 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonaniem umowy w wysokości co najwyżej maksymalnej wysokości kary umownej na okoliczność niewykonania zamówienia, zastrzeżonej w § 11 ust. 3 lit. a wzoru umowy, tj. do 10% wartości umowy. Ponadto Odwołujący podniósł w petitum odwołania zarzut dotyczący wprowadzenia w § 10 ust. 11 pkt 12 wzoru umowy obowiązku prowadzenia przez Wykonawcę raz w roku przeglądów gwarancyjnych w czasie obowiązywania gwarancji i wniósł o wykreślenie tego postanowienia, nie przedstawiając jednak w tym zakresie żadnego uzasadnienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towaru SF01 oraz w zakresie zarzutu dotyczącego § 11 ust. 2 lit. b wzoru umowy, Odwołujący złożył bowiem do protokołu oświadczenie o ich wycofaniu. Izba uznała za zasadne następujące zarzuty: 1) zarzut dotyczący nieokreślenia warunków gwarancyjnych udzielonych przez generalnego wykonawcę budynku; 2) zarzut dotyczący niedopuszczenia w treści SIWZ możliwości wykazania zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego w sposób określony w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp; 3) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w część 1 w odniesieniu do towarów RA 10, RA11 , RA 18, RAI 9, RA20, RA21; 4) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów RA1, RA15; 5) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KS2, KA7, KA2; 6) zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w części 2 w odniesieniu do towarów KA6, KA8, KA9, KA10; 7) zarzut dotyczący wymagań odnoszących się do umów podwykonawcami oraz zakazu zawierania umów z dalszymi podwykonawcami. Ad 1 Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 3.1.3 SIWZ zamieścił następujące postanowienie: Zakres prac obejmuje również wykonanie wszystkich robót niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy, a mianowicie: (...) - zabezpieczenie istniejącego, nowowybudowanego budynku (na zewnątrz oraz wewnątrz budynku) przed uszkodzeniami, które mogą wystąpić podczas transportu i montażu elementów stanowiących przedmiot dostawy. Przy czym Wykonawca na swój koszt naprawi wszelkie uszkodzenia, zachowaniem warunków gwarancyjnych udzielonych przez Generalnego Wykonawcę budynku - firmę STRABAG. W przypadku braku naprawy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego Wykonawca upoważnia Zamawiającego do naprawy na koszt Wykonawcy. Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1), przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). W ocenie Izby zakwestionowane wymaganie narusza przywołane przepisy. Oceniając kwestię naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy mieć na uwadze, że celem tego przepisu jest wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty. Podkreślenia wymaga, że Izba nie kwestionuje prawa Zamawiającego do nałożenia na wykonawcę obowiązku przestrzegania warunków gwarancji udzielonej przez wykonawcę budynku. Wprowadzenie takiego obowiązku jest celowe i zasadne, gdyż zabezpiecza interesy Zamawiającego związane z ewentualnymi szkodami. Konieczne jest jednak przekazanie wykonawcom informacji na temat warunków tej gwarancji. Nie sposób bowiem oczekiwać dostosowania sposobu wykonania zamówienia do nieznanych wymagań gwarancyjnych. Wykonawca powinien znać te warunki składając ofertę lub najpóźniej przystępując do realizacji zamówienia. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje stały montaż mebli w pomieszczeniach budynku, co naraża wykonawców na ewentualne błędy mogące skutkować uchyleniem się generalnego wykonawcy budynku od roszczeń gwarancyjnych. Zamawiający ma więc możliwość żądania uwzględnienia przez wykonawcę tych wymagań, w takim jednak zakresie, w jakim przekaże je do wiadomości wykonawcy. W związku z tym, że istotą zarzutu nie jest sama zasadność wymagania, aby wykonawca uwzględnił przy wykonywaniu zamówienia warunki gwarancji na budynek, ale niezakomunikowanie tych warunków wykonawcom, cały wywód Zamawiającego przedstawiony w odpowiedzi na odwołanie, a dotyczący możliwości wprowadzenia takiego wymogu, jest bezprzedmiotowy. Istotą sporu jest bowiem nieprzekazanie wykonawcom informacji koniecznych do skalkulowania oferty i prawidłowego wykonania zamówienia. O zasadności stanowiska Zamawiającego nie świadczy podniesiony przez niego argument, że ogólne warunki realizacji zamówienia publicznego przez firmę STRABAG były powszechnie znane i dostępne w ogłoszonym postępowaniu przetargowym w Biuletynie Informacji Publicznej Gminy Miasta Pruszkowa. Po pierwsze, dla kompletności opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający powinien włączyć informacje w zakresie gwarancji do dokumentacji przedmiotowego postępowania, po drugie - nawet zapoznanie się przez wykonawcę z tymi informacjami we własnym zakresie może okazać się niewystarczające, jak bowiem wskazał sam Zamawiający - dokumentacja przetargowa i umowa ze spółką STRABAG nie zawierają szczegółowych informacji o warunkach gwarancji. Nie zasługuje na akceptację stanowisko Zamawiającego, który usprawiedliwiał nieprzekazanie informacji w tym zakresie brakiem dokumentacji powykonawczej, w której będą opisane szczegółowe warunki gwarancji. Jakkolwiek Zamawiający ma prawo wymagać przestrzegania tych warunków, to może to zrobić tylko w takim zakresie, w jakim warunki te zakomunikował wykonawcom ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia. W związku z tym Zamawiający zobowiązany jest udostępnić informacje, którymi dysponuje (lub co najmniej zobowiązać się do ich przekazania najpóźniej przy zawarciu umowy) i tylko w takim zakresie wymagać ich przestrzegania, albo - w przypadku braku możliwości ich udostępnienia - zrezygnować z wymogu przestrzegania nieznanych warunków gwarancji. Ad 2 Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 3.1.2 SIWZ dostarczone meble, urządzenia, sprzęt sportowy i materiały winny: (...) - posiadać wszystkie wymienione w dokumentacji projektowej dokumenty: certyfikaty, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty obowiązujące na terenie UE i spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz być zgodne z obowiązującymi normami. \N punkcie 8.3.1 SIWZ Zamawiający podał: Wszystkie wymienione w opisie dokumentacji projektowej certyfikaty potwierdzające zgodność z normami, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty higieniczne, atesty. Wiarygodność dokumentów oraz jednostek akredytujących będzie podlegać ocenie. Jeżeli w opisie jest mowa o certyfikacje zgodności to zgodnie z ustawą z 30.08.2002r. o systemie oceny zgodności, certyfikaty mają być wystawione przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju dokumentów. Jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytacje krajowego ośrodka certyfikującego - w przypadku Polski jest to Polskie Centrum Akredytacji (PCA), w przypadku certyfikatów wystawionych przez kraj zrzeszony w Unii Europejskiej, jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytację odpowiednika PCA w tym kraju. Dokumenty te maja być opisane w sposób nie budzący wątpliwości do jakich mebli są dedykowane (nazwa widniejąca na certyfikacie musi być nazwą systemu w przedstawionym katalogu, folderze). Jeżeli w dokumentacji podana jest norma bez wskazania dokumentu wymaganego celem weryfikacji, Zamawiający dopuszcza jako potwierdzenie zgodności z normami: certyfikat zgodności, deklaracje zgodności lub raport z badań. Zgodnie z punktem 9.5.4.1: W celu potwierdzenia jakości oferowanych dostaw należy przedłożyć: Wszystkie wymienione w opisie dokumentacji projektowej certyfikaty potwierdzające zgodność z normami, świadectwa jakości, deklaracje zgodności, atesty higieniczne, atesty. Stosownie do § 1 ust. 6 tiret 3: Dostarczone meble, urządzenia i materiały winny: posiadać atesty, certyfikaty, świadectwa jakości, deklaracje zgodności obowiązujące na terenie UE i spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz zgodne z obowiązującymi normami. Art. 30b ustawy Pzp stanowi: 1. Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). 3. W przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że poza wszelką wątpliwością jest uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawców przedłożenia stosownych certyfikatów dotyczących oferowanych dostaw. W związku z tym stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, a zmierzające do wykazania takiego uprawnienia, nie ma wpływu na ocenę przedmiotowego zarzutu. Zaznaczyć jednak należy, że sposób oceny zgodności z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia, jest określony przepisem art. 30b ustawy Pzp i nie może być przez Zamawiającego modyfikowany. W świetle art. 30b ustawy Zamawiający ma prawo żądać stosownych certyfikatów (ust. 1), musi jednak dopuścić certyfikaty równoważne (ust. 3), a jeżeli wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, Zamawiający ma obowiązek poddać ocenie inne środki dowodowe (ust. 4). Natomiast ocena, czy brak możliwości przedstawienia certyfikatu lub raportu z badań jest niezależna od wykonawcy oraz czy wykonawca rzeczywiście udowodnił, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, odbywa się na etapie oceny ofert, kiedy to w zależności od konkretnych okoliczności wykazanych lub niewykazanych przez wykonawcę Zamawiający podejmuje decyzję, czy spełnianie wymagań zostało wykazane. Na etapie opracowania SIWZ, przedstawiając wykonawcom sposób oceny spełniania wymagań przez oferowane produkty, Zamawiający nie może natomiast nie uwzględnić dyspozycji art. 30b ust. 4 ustawy Pzp), stosowna informacja o możliwości przewidzianej tym przepisem powinna znaleźć się w postanowieniach SIWZ. Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Zamawiającego, że uczynił on zadość wymogom określonym w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie punktu 8.3.1. SIWZ, w którym podano, że jeżeli w dokumentacji podana jest norma bez wskazania dokumentu wymaganego celem weryfikacji, Zamawiający dopuszcza jako potwierdzenie zgodności z normami: certyfikat zgodności, deklaracje zgodności lub raport z badań. Nie sposób uznać, że postanowienie to realizuje dyspozycję art. 30b ust. 3 ustawy Pzp, dotyczy ono bowiem tylko sytuacji, w której Zamawiający nie wskazał wymaganego dokumentu i dopuszcza potwierdzenie zgodności za pomocą enumeratywnie wymienionych dokumentów, co w oczywisty sposób ma zakres węższy niż norma przywołanego wyżej przepisu ustawy. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ postanowienia uwzględniającego dyspozycję ww. przepisu. Ad 3-6 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dokumencie Opisy mebli - Tabela wykończeń - Projekt wykonawczy wyposażenia budynku Szkoły w Pruszkowie, Gąsin przy ul. Pływackiej / Kaletniczej'. 1. w zakresie części 1 w odniesieniu do towarów RA 10 (Regał przyścienny), RA 11 (Regał dwustronny), RA 18 (3-modułowy regał dwustronny) Zamawiający zamieścił wymaganie, aby regały posiadały metalowy stelaż wykonany z profili zamkniętych okrągłych malowanych proszkowo w kolorze szarym, o gr.min32mirr, 2. w zakresie części 2 w odniesieniu do towarów RA1 (Regał/szafka) i RA15 (Regał szafa aktowa niska żaluzjowa) Zamawiający zamieścił następujące wymaganie: Korpus szafy łączony za pomocą złącz mimośrodowych umożliwiających wymianę poszczególnych elementów w przypadku uszkodzenia; 3. w zakresie części 2 w odniesieniu do towarów KS2 - Krzesło obrotowe bez zagłówka (krzesło dla nauczyciela), KA7 - Krzesło obrotowe (pom. biurowe), KA2 - Krzesło obrotowe (pokój cichej pracy / biblioteka), Zamawiający zamieścił m.in. następujące wymagania: Z tyłu oparcie do wysokości 2/3 przykryte panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym. Oparcie o zróżnicowanej grubości 35-85mm; 4. w zakresie części 2 w odniesieniu do puf KA6, KA8, KA9, KA10 Zamawiający zamieścił m.in. następujące wymaganie: Konstrukcja skrzyniowa otwarta od dołu. Ponadto w odniesieniu do pufy KA6 Zamawiający wymagał wzmocnienia stelażem z rury stalowej. Ponadto Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie kolorystyki: KA 6: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 6szt. jasnoszary VL 440 (Valencia) wg palety Bejot - 4szt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 1szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. KA 8: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 2szt. jasnoszary VL 440 (Valencia) wg palety Bejot - 3szt. szary VL 445 (Valencia) wg palety Bejot - 1szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. KA 9: fioletowy VL 612 (Valencia) wg palety NOTI - 1szt. jasnoszary VL 440 (Valencia) wg palety NOTI - Oszt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety NOTI - 2szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. KA 10: Kolorystyka: szary VL 445 (Valencia) wg palety Bejot - 3szt. pomarańczowy VL 612 (Valencia) wg palety Bejot - 2szt. W przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Art. 29 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (ust. 3). Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle przywołanych przepisów swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. W ocenie Izby zamieszczający w opisie przedmiotu zamówienia przytoczone wyżej postanowienia, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy, a w zakresie kolorystyki zamawianych mebli - również art. 29 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający narzucił w kwestionowanych postanowieniach bardzo szczegółowe cechy zamawianych mebli, co niewątpliwie istotnie ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił przekonującego uzasadnienia, które usprawiedliwiałoby wprowadzenie takich wymagań. W świetle stanowiska Zamawiającego nie można uznać, że zakwestionowane parametry znajdują usprawiedliwienie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. W odniesieniu do regałów RA 10 (Regał przyścienny), RA 11 (Regał dwustronny), RA 18 (3-modułowy regał dwustronny) Zamawiający próbował usprawiedliwić wymóg dotyczący metalowego stelaża wykonanego z profili okrągłych względami bezpieczeństwa, wskazując, że takie regały są bezpieczne w użytkowaniu przez dzieci (brak kantów oraz solidne, trwałe podparcie). Powoływał się również na względy estetyczne. Odnosząc się do tego stanowiska należy uznać je za o tyle nieprzekonujące, że wymóg dotyczący profili okrągłych odnosi się do regałów przeznaczonych do biblioteki, podczas gdy w odniesieniu do innych pomieszczeń szkolnych Zamawiający takiego wymogu nie sformułował. Nie sposób przyjąć, że w innych pomieszczeniach szkolnych będą mogły być bezpiecznie użytkowane innego rodzaju meble, podczas gdy akurat w bibliotece jedynym bezpiecznym rozwiązaniem będą meble wykonane na profilach okrągłych. Kwestia estetyki również nie została wykazana, nie przedstawiono żadnego przekonującego wyjaśniania, które pozwalałoby przyjąć, że dopuszczenie regałów z na profilach kwadratowych zaburzy estetykę wyposażenia szkoły. O ile można przyjąć, że regały z łączonych płyt mają inną stylistykę i mogą nie wpisywać się w nowoczesny wystrój pomieszczeń, o tyle trudno dojść do takiego wniosku w przypadku regałów ze stalowych profili - kształt tych profili nie zmienia istotnie estetyki mebli. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał również, że znajduje uzasadnienie w jego usprawiedliwionych potrzebach, aby regały RA1i RA15 posiadały korpus łączony za pomocą złącz mimośrodowych. Zamawiający tłumaczył wprowadzenie tego wymogu możliwością demontażu i wymiany uszkodzonych elementów oraz estetyką związaną z brakiem widocznych elementów łączeń, co mają zapewniać złącza mimośrodowe. Odnosząc się do tego stanowiska należy stwierdzić, że o ile wskazany przez Zamawiającego cel (możliwość demontażu, brak widocznych elementów) zasługuje na aprobatę, o tyle Zamawiający nie wykazał, że jego osiągnięcie możliwe jest jedynie przez użycie złącz mimośrodowych. Odwołujący natomiast wskazał, że połączenia za pomocą konfirmatów umożliwiają wielokrotny demontaż elementów, na co pozwala jednoczesne użycie muf stalowych, czemu Zamawiający nie zaprzeczył. Jeśli natomiast chodzi i widoczne elementy takich złączy Odwołujący wskazał na możliwość ich zamaskowania. W ocenie Izby, Zamawiający chcąc wskazywany przez siebie efekt (możliwość demontażu, brak widocznych elementów) powinien opisać przedmiot zamówienia za pomocą wymagań funkcjonalnych, nie zaś wymagać wyłącznie konkretnego rodzaju złącza. Bez uszczerbku dla potrzeb Zamawiającego będzie rezygnacja z wymogu zastosowania złączy mimośrodowych i wprowadzenie wymogu, aby korpus szafy był łączony za pomocą złączy umożliwiających wymianę poszczególnych elementów w przypadku uszkodzenia oraz bez widocznych elementów tego złącza. Podobnie, Zamawiający nie wykazał zasadności wymagań odnoszących się do krzeseł KS2, KA7 i KA2,a dotyczących wyposażenia oparcia z tyłu wysokości 2/3 przykryte panelem wykonanym z tworzywa w kolorze czarnym oraz zróżnicowania grubości oparcia od 35 do 85mm. Jeśli chodzi o wymóg wyposażenia oparcia w tylny panel z tworzywa, z całą pewnością panel ten nie służy - co usiłował twierdzić Zamawiający - wyprofilowaniu oparcia, zauważyć bowiem należy, że wprowadzony został odrębny wymóg dotyczący tego wyprofilowania. Można natomiast zgodzić się ze stanowiskiem, że panel spełnia funkcję ochronną przed uszkodzeniem mebla, w związku z czym Izba nie nakazała rezygnacji z wymogu dotyczącego tego panelu. Nie sposób jednak dopatrzeć się jakiejkolwiek racjonalnej przesłanki pozwalającej stwierdzić, że panel ten ma sięgać dokładnie do wysokości 2/3 oparcia. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnego przekonującego uzasadnienia, nie potrafił odpowiedzieć na pytanie o powody niedopuszczenia panelu na całej wysokości oparcia. Zamawiający nie potrafił również przekonująco wyjaśnić, dlaczego wymaga oparcia o zróżnicowanej i określonej z dokładnością do milimetrów grubości oparcia. W odpowiedzi na odwołanie brak w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, również podczas rozprawy Zamawiający nie potrafił wykazać, czym kierował się ustalając tak dokładne wymagania dotyczące grubości oparcia. Nie można ich usprawiedliwiać koniecznością wyprofilowania oparcia, gdyż to wynika z innego wymagania. O ile zróżnicowanie grubości fotela może mieć określone względy estetyczne, to trudno stwierdzić dlaczego w najgrubszym miejscu ma mieć ono grubość akurat 85mm (+-1), a w najcieńszym dokładnie 35 mm (+-1) - a tak właśnie należy rozumieć przedmiotowy wymóg w świetle wyjaśnień Zamawiającego, który stwierdził na rozprawie, że krzesło o grubości oparcia jedynie mieszczącej się w ww. przedziale, ale nieodpowiadające konkretnym wartościom 85mm i 35 mm, nie będzie zgodne z SIWZ. Nie ma zdaniem Izby wątpliwości, że taki opis niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu. Nawet gdyby wykonawców oferujących fotel o wskazanych wyżej dokładnie określonych cechach było więcej niż jeden, to i tak wymóg ten istotnie i w sposób nieusprawiedliwiony ogranicza krąg wykonawców mogących złożyć ofertę. Izba nie nakazała Zamawiającemu w tym zakresie - jak chciał Odwołujący dopuszczenia foteli z oparciem o jednakowej grubości, nie dopatrzyła się bowiem zasadności akurat takiego rozwiązania. Istnieje bowiem możliwość, aby Zamawiający, chcąc chociażby ze względów estetycznych zakupić fotele o zróżnicowanej grubości oparcia, opisał ten parametr w sposób elastyczny, dopuszczając do złożenia oferty przez wykonawców oferujących fotele o grubości oparcia innej obecnie wymagana z dokładnością do milimetrów. W ocenie Izby niezasadnym ograniczeniem konkurencji są wymagania konstrukcji skrzyniowej otwartej w odniesieniu do puf KA6, KA8, KA9, KA10, jak również wymaganie w odniesieniu do pufy KA6 (nie zaś - jak podał Odwołujący - w odniesieniu do wszystkich ww. towarów) wzmocnienia stelażem z rury stalowej. Nieprzekonujące są wyjaśnienia przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, jakoby element otwartość skrzyni zapewniał możliwość łączenia puf w większe/dłuższe siedziska. Zamawiający w żadnej mierze nie uzasadnił, czy i dlaczego nie można łączyć puf o konstrukcji skrzyniowej zamkniętej. Zamawiający powoływał się jedynie na to, że zamknięcie konstrukcji skrzyniowej wpływa na zwiększenie wagi mebla, co jest argumentem o tyle nieprzekonującym, że nie zostały określone wymagania dotyczące tej wagi. W odniesieniu do wymogu stalowego stelaża Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że umożliwia to ograniczenie materiałów łatwopalnych, nie wykazał jednak w jaki sposób element ten pozwala uzyskać taki efekt ani nie przedstawił żadnego argumentu negującego możliwość wykonania stelażu z innego materiału niż stal. Na rozprawie z kolei podkreślał znaczenie takiego stelażu dla stabilności mebla, nie wiadomo jednak, czy i dlaczego takiej stabilności nie pozwala uzyskać inny stelaż. Za oczywiście niezgodny z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp należy uznać sposób, w jaki Zamawiający opisał wymaganą kolorystykę mebli. Zamawiający posłużył się w tym zakresie nazwami własnymi kolorów stosowanymi przez konkretnych producentów. O prawidłowości takiego opisu w żadnej mierze nie świadczy zamieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia postanowienia, że w przypadku wybory innej palety materiałów próbki należy przedstawić do akceptacji projektanta. Postanowienie to nie daje wykonawcom żadnej wiedzy co do tego, na jakich zasadach taka akceptacja nastąpi oraz jakimi kryteriami projektant będzie się kierował. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu wyeliminowanie tego nazewnictwa z opisu przedmiotu zamówienia, a gdyby opisanie wymaganej kolorystyki okazało się niemożliwe bez wskazania na nazewnictwo stosowane przez konkretnych wykonawców dopuszczenie rozwiązań równoważnych i opisanie kryteriów równoważności. Ad 7 Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w SIWZ oraz projekcie umowy następujące wymagania dotyczące podwykonawców: Pkt 4.4 SIWZ: W przypadku gdy Wykonawca przewidział do wykonania zamówienia udział podwykonawców, ma obowiązek przestawić Zamawiającemu umowy z podwykonawcami o treści zgodnej z projektem umowy. Pkt 4.5 SIWZ: Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy faktury potwierdzającej wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy/usługi. Pkt 4.6 SIWZ: Wynagrodzenie należne podwykonawcy z tytułu wykonania powierzonej przez Wykonawcę części przedmiotu zamówienia nie może przewyższać wynagrodzenia za wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia należnego Wykonawcy od Zamawiającego. Pkt 4.7 SIWZ: Jeżeli Zamawiający nie zgłosi pisemnych zastrzeżeń do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy/usługi, w terminie określonym w umowie o zamówienie publiczne, uważa się za akceptację umowy przez Zamawiającego. Pkt 4.8 SIWZ: Wykonawca zamówienia na dostawy/usługi przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy/usługi w terminie 7 dni od jej zawarcia. Pkt 4.10 SIWZ: Zapłata wynagrodzenia należnego Wykonawcy za zrealizowanie części należnego wynagrodzenia za odebrane dostawy/usługi nastąpi po przedstawieniu dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych dostawy/usługi. Pkt 4.12 SIWZ: Zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami. § 2 wzoru umowy: ust. 3. W przypadku zamiaru zawarcia umowy o podwykonawstwo na dostawy lub usługi, Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego. ust. 4. Zmiana Podwykonawcy w zakresie wykonania dostaw lub usług stanowiących przedmiot umowy nie stanowi zmiany umowy, ale jest wymagana zgoda Zamawiającego na zmianę Podwykonawcy. ust. 6. Obowiązkiem Wykonawcy jest przedkładanie Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi i jej zmian. ust. 8. Wykonawca w terminie 7 dni dostarczy Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, i jej zmian. ust. 9. Zapłata wynagrodzenia Wykonawcy będzie następować w ciągu 30 dni od daty dostarczenia faktury końcowej do siedziby Zamawiającego wraz z dowodami (oświadczeniami podwykonawców i wykonawcy) potwierdzającymi terminową zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom. ust. 10. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przez wykonawcę nie może być dłuższy niż terminy określone w ust. 9. § 8 wzoru umowy: ust. 3. Należność Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu umowy będzie płatna na konto wskazane przez Wykonawcę w terminie 30 dni od daty złożenia faktury VAT do siedziby Zamawiającego. Do faktury należy dołączyć oświadczenia podwykonawców/cy, o których mowa w ust. 4 i 5. Wymagane do faktury są oryginały oświadczeń oraz zestawienie należności dla wszystkich podwykonawców. ust. 4. Zapłata wynagrodzenia nastąpi po przedstawieniu dowodu dokonania zapłaty lub złożeniu oświadczenia Wykonawcy o terminowym zapłaceniu Podwykonawcom należnego wynagrodzenia wraz z oświadczeniami Podwykonawców o terminowym zapłaceniu przez Wykonawcę należnego Podwykonawcom wynagrodzenia. ust. 5. W przypadku odmowy przez Wykonawcę zapłaty wynagrodzenia zaakceptowanemu przez Zamawiającego podwykonawcy dostawy lub usług, dany podwykonawca dostaw lub usług może zwrócić się bezpośrednio do Zamawiającego o zapłatę należnego wynagrodzenia. Wynagrodzenie to zostanie wypłacone w ciągu 30 dni od zgłoszenia informacji o uchyleniu się od zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy dostawy lub usług, jednak nie wcześniej niż po upływie terminu zapłaty przez podmiot, z którym podwykonawca dostaw lub usług ma zawartą umowę. Termin ten może ulec odpowiedniemu wydłużeniu w związku z procedurą określoną w art. 143c ust. 4 ustawy Pzp w przypadku zgłoszenia uwag przez Wykonawcę lub podwykonawcę dostaw lub usług pomocniczych. W tym przypadku zastosowanie będzie miał art. 143c ust. 5 ustawy Pzp. Wynagrodzenie, o którym mowa w niniejszym ustępie, obejmuje tylko wynagrodzenie bez odsetek należnych podwykonawcy dostaw lub usług. ust. 6. Strony zgodnie ustalają, że załącznikiem do faktury Wykonawcy będą oryginały oświadczenia podwykonawcy dostaw lub usług potwierdzające, że wszelkie należności z tytułu wykonywanych przez podwykonawcę dostawy lub usług zostały przez Wykonawcę zapłacone -(lub rozliczone w inny sposób skutkujący zaspokojeniem roszczeń podwykonawców dostaw lub usług). W przypadku braku takiego oświadczenia Zamawiający ma prawo do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy do czasu przedstawienia ww. oświadczeń lub zatrzymania odpowiedniej części wynagrodzenia Wykonawcy w celu zabezpieczenia ewentualnych roszczeń podwykonawców dostaw lub usług. § 2 ust. 11 wzoru umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne z tytułu: 1) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom w wysokości 2000 zł. za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu określonego w umowie z podwykonawcą. 2) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 0,5 % wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1., niniejszej umowy. 3) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty pomimo zastrzeżeń zamawiającego w wysokości 0,5 % wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1 niniejszej umowy. 4) za realizację umowy przy udziale nieujawnionych podwykonawców, wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 15 000 zł. za każdorazowy fakt nieujawnienia podwykonawcy. Izba ustaliła, że przywołane wyżej postanowienia nakładają na wykonawcę obowiązki analogiczne do przewidzianych w art. 143a-143d ustawy Pzp. Podkreślić jednak należy, że ww. przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. Ustawa Pzp nie przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy. W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww. regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły dodatkowe obowiązku i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. Niezależnie od powyższego - w ocenie Izby - nałożenie takich obowiązków w przedmiotowym postępowaniu godzi w wyrażoną w art. 7 ust. 1 zasadę proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał, że w przypadku przedmiotowego zamówienia, z uwagi na jakieś szczególne uwarunkowania czy specyfikę zamówienia, konieczne jest wprowadzenie tak daleko idących obowiązków, jak to ma miejsce w przypadku robót budowlanych. Nie wiadomo na czym polega wskazywane przez Zamawiającego znaczenie takich obowiązków dla jednostki samorządu, na której ciąży odpowiedzialność za należyte wykonanie zadania publicznego. Odpowiedzialność taka ciąży co do zasady na zamawiających, będących w zdecydowanej większości podmiotami publicznymi, trudno więc dopatrzeć się w tym jakiejkolwiek specyfiki. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie zakwestionowanych postanowień z SIWZ i wzoru umowy. W konsekwencji konieczne jest również wykreślenie postanowień o karach umownych za niedopełnienie obowiązków związanych z podwykonawstwem. Dodatkowego odniesienia się wymaga zakwestionowany przez Odwołującego zakaz zawierania umów z dalszymi podwykonawcami. Zauważyć bowiem należy, że w przypadku zamówień na dostawy umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo w rozumieniu ustawy Pzp. Jak stanowi przepis art. 2 pkt 9b ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Z powyższego wynika, że umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, z kolei w przypadku zamówień na dostawy i usług umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza regulacją ustawową. Brak jest zatem podstawy prawnej do ingerowania przez Zamawiającego w możliwość zawierania takich umów. Izba uznała za niezasadne następujące zarzuty: 1) zarzut dotyczący niedopuszczenia tolerancji wymiarów mebli; 2) zarzuty dotyczące postanowień wzoru umowy w zakresie: 2.1. odbiorów i fakturowania, 2.2. prawa odstąpienia od umowy, 2.3. kar umownych 2.4. postanowień umowy w zakresie przeglądów gwarancyjnych. Ad 1 Izba ustaliła, że w dokumencie Opisy mebli - Tabela wykończeń - Projekt wykonawczy wyposażenia budynku Szkoły w Pruszkowie, Gąsin przy ul. Pływackiej / Kaletniczej Zamawiający określił wymiary poszczególnych towarów. Jednocześnie w opisie do wyposażenia (str. 10) Zamawiający podał: Zamawiający dopuszcza tolerancję wymiarów w zakresie +/- 1 chyba, że w treści opisu podany jest inny dopuszczalny zakres tolerancji. Nie dopuszcza się zmiany szerokości i głębokości stołów i szaf oraz zmiany zakresu regulacji wysokości stołów, biurek, szaf, przy czym podane odchyły procentowe i tolerancje wymiarowe nie mogą być stosowane wyłącznie do poszczególnych wymiarów, należy je rozpatrywać całościowo z pozostałymi elementami tj.: pod względem licowania się z meblami sąsiednimi/przylegającymi, zgodnie z warunkami zabudowy pomieszczenia oraz zgodnie ze schematami wynikającymi z rysunków głównych. Izba ustaliła, że w odniesieniu do części towarów Zamawiający dopuścił większą tolerancję wymiarów. Przykładowo: w odniesieniu do towaru KS7: 58-77cm x 45-58cm x wys.35cm, w odniesieniu do towaru KS6: fi 60-65cm wys.63cm ± 5%, w odniesieniu do towaru RS8: wymiary korpusu: szer.106-112cm x gł.39-42cm x wys.87-93cm, w odniesieniu do towaru RS6: szer.84-87cm x gł.39-42cm x wys.131-165cm, w odniesieniu do towaru RS5: szer. 84-90 cm, gł. 39-42 cm, wys.87-112 cm. Odnosząc się do powyższego stanu faktycznego zauważyć należy, że twierdzenie Odwołującego, jakoby w odniesieniu do wszystkich towarów w części nr 1 i 2 Zamawiający ustalił wymagania dotyczące wymiarów produktów oraz składających się na nie komponentów, bez dopuszczenia tolerancji tych wymiarów, nie ma oparcia w dokumentacji postępowania. Po pierwsze, Zamawiający zawarł w SIWZ generalne zastrzeżenie, że dopuszcza tolerancję wymiarów w zakresie +/- 1, a Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu tego, że nie określono jednostki tej tolerancji. Okoliczność ta została podniesiona dopiero na rozprawie i nie mogła mieć wpływu na ocenę przedmiotowego zarzutu. Niezależnie jednak od tego Zamawiający wyjaśnił, że ww. tolerancja odnosi się do jednostek, w jakich zostały wyrażone wymiary poszczególnych produktów. W ocenie Izby taka interpretacja jest logiczna i uzasadniona, a nawet jeśli wykonawca miał wątpliwości w tym zakresie, mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ, ewentualnie zakwestionować to we wniesionym odwołaniu. Ponadto zauważyć należy, że w odniesieniu do znacznej części produktów Zamawiający określił wyższą tolerancję, zawierając takie informacje w opisie poszczególnych towarów. Zatem zarzuty odwołania zostały oparte na nieprawdziwych okolicznościach faktycznych. Podkreślić również należy, że oczywistym prawem Zamawiającego jest zakup towarów dostosowanych wymiarami do pomieszczeń oraz założeń dotyczących ustawienia mebli. W związku z tym niezasadne jest żądanie Odwołującego, aby dopuścić 10procentową tolerancję wymiarów w odniesieniu do wszystkich produktów. Rozwiązanie takie mogłoby doprowadzić do tego, że dostarczony przedmiot zamówienia nie zrealizuje potrzeb Zamawiającego. W związku z tym brak jest podstaw do twierdzenia, że sposób, w jaki Zamawiający określił wymiary produktów narusza art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ad 2 Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił we wzorze umowy następujące postanowienia: 1) w odniesieniu do odbiorów i fakturowania: § 1 ust. 8: Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji dostarczanych mebli na etapie realizacji zamówienia i w przypadku stwierdzenia niezgodności, do wstrzymania całej dostawy wraz z nakazem natychmiastowej wymiany na koszt i odpowiedzialność Wykonawcy § 8 ust. 2: Faktura zostanie wystawiona po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, na podstawie protokołu odbioru końcowego, po usunięciu wszystkich wad i usterek. § 9 ust. 5: Wykonawca przekaże przedmiot zamówienia Zamawiającemu, po zakończeniu odbioru końcowego i usunięciu stwierdzonych w trakcie odbioru usterek i wad. 2) w odniesieniu do prawa odstąpienia od umowy: §10 ust. I.3 lit. b: Jeżeli w toku czynności odbioru lub w okresie rękojmi za wady zostaną stwierdzone wady nie nadające się do usunięcia Zamawiający może: (...) b) przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem: Zamawiający może odstąpić od umowy lub żądać ponownego wykonania przedmiotu umowy po raz drugi zachowując prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej z opóźnienia. §11 ust. 2 lit. a: Zamawiający ma prawo odstąpić od umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: a) wykonywania robót niezgodnie z umową lub dokumentacją projektową bez akceptacji Zamawiającego i nie przystąpienie do właściwego wykonywania prac w ciągu 7 dni od daty wezwania. 3) w odniesieniu do kar umownych: §11 ust. 1. Wykonawca zapłaci kary umowne: a) z tytułu nieterminowej realizacji przedmiotu umowy .....% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w §7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki względem terminu określonego w §3, b) z tytułu nieterminowego usuwania wad 0,3% wartości brutto przedmiotu umowy ustalonej w § 7 ust. 1, za każdy dzień zwłoki w stosunku do uzgodnionego terminu w okresie rękojmi za wady i gwarancji. §11 ust. 3. W przypadkach określonych w ust. 2 Wykonawca: a) zapłaci Zamawiającemu kary umowne z uwzględniające postanowienia ust. 1 w wysokości 20% wartości określonej w §7 ust. 1 niniejszej umowy. 4) w odniesieniu do przeglądów gwarancyjnych: § 10 ust. 1.12. W czasie obowiązywania gwarancji wykonawca zobowiązuje się do przeprowadzenia nieodpłatnie raz w roku przeglądów gwarancyjnych. Odnosząc się do zarzutów dotyczących projektu umowy w pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ (w tym postanowień przyszłej umowy), tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzut nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom SIWZ treści korzystnej dla wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów art. 5 i art. 3531 Kc. Zgodnie z art. 5 Kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Art. 3531 Kc stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. \J\I ocenie Izby wszystkie zakwestionowane postanowienia przyszłej umowy objęte są przepisami względnie obowiązującymi, a Odwołujący nie wykazał, aby swoboda Zamawiającego w ich kształtowaniu przekraczała granice wyznaczone przytoczonymi wyżej przepisami Kc. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tych zarzutów jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość i są dla niego niekorzystne, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie. Izba nie dopatrzyła się naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów w postanowieniach wzoru umowy dotyczących fakturowania i odbioru. Zauważenia wymaga, że żaden przepis o takich charakterze nie zobowiązuje Zamawiającego do odbioru przedmiotu zamówienia zawierającego wady. Chociaż postanowienie takie jest z punktu widzenia wykonawców restrykcyjne, to nie zostało wykazane, aby stanowiło ono ze strony Zamawiającego nadużycie prawa podmiotowego lub przekroczenie którejkolwiek z granic określających zasadę swobody umów. Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w świetle art.450 Kc wierzyciel jest uprawniony do odmowy przyjęcia świadczenia częściowego, jeżeli przyjęcie takiego świadczenia narusza jego uzasadniony interes. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, orzecznictwo na gruncie art. 642 i 643 Kc dopuszcza odmowę odbioru dzieła, także wtedy gdy jest ono dotknięte wadami nieistotnymi (m.in. postanowienie Sądu Najwyższego III CZP 8/15). Jakkolwiek w praktyce co do zasady racjonalne jest brać pod uwagę istotność wad i od ich charakteru uzależniać odbiór przedmiotu umowy, to w ocenie Izby zasadność odmiennych postanowień nie powinna być oceniana w oderwaniu od specyfiki konkretnego przedmiotu zamówienia i jego znaczenia dla zamawiającego. W przypadku przedmiotowego zamówienia przyjęcie świadczeń z wadami, które nie są istotne, zwłaszcza przy dużej skali tych wad, może przesądzić o tym, że dostarczony przedmiot zamówienia nie zrealizuje potrzeb Zamawiającego polegających na kompletnym wyposażeniu nowo oddawanego do użytku budynku szkoły. Jak wskazał Zamawiający, (...) nawet zarysowanie mebla może być niebezpieczne dla korzystającego z mebla dziecka, bo np. może spowodować jego skaleczenie. Usuwanie wad w ramach gwarancji w czasie roku szkolnego jest utrudnione ze względu na korzystanie z wyposażenia przez uczniów i nauczycieli — jest to element niezbędny do zrealizowania podstawy programowej. Obowiązkiem Zamawiającego jest eliminacja tego rodzaju niebezpieczeństw i zagrożeń. Wobec powyższego nie można dopatrzeć się naruszenia przepisów prawa postanowieniu wskazującym, że wystawienie faktury nastąpi po zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, na podstawie protokołu odbioru końcowego, po usunięciu wszystkich wad i usterek. Jest to konsekwencją postanowień określających zasady odbioru przedmiotu umowy. Analogiczna argumentacja znajdzie zastosowanie w odniesieniu do postanowień dotyczących prawa odstąpienia od umowy. Również w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Mimo że stanowią one dla wykonawcy określone ryzyko, to jednak nie można tego utożsamiać ani z nadużyciem prawa podmiotowego, ani z przekroczeniem zasady swobody umów. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę charakter przedmiotowego zamówienia, zakwestionowane postanowienia zabezpieczają uzasadnione interesy Zamawiającego. Mimo że przedmiot zamówienia jest podzielny, to w sytuacji gdy celem zamówienia jest kompletne wyposażenie nowego budynku szkoły, niezrealizowanie określonej części prawidłowo może powodować, że z punktu widzenia Zamawiającego założony przez niego cel nie zostanie osiągnięty. Zauważyć należy, że uwzględnienie żądania, aby prawo odstąpienia od umowy ograniczyć do części przedmiotu umowy dotkniętej wadami lub której dotyczą naruszenia, mogłoby powodować, że interesy Zamawiającego nie będą zabezpieczone przez ewentualnymi praktykami wykonawców polegającymi na jedynie częściowym prawidłowym wykonaniu umowy i zaprzestaniu wywiązywania się z obowiązków w odniesieniu do określonej części, która może mieć dla Zamawiającego istotne znaczenie. W zakresie zakwestionowanych kar umownych również nie zostało wykazane naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów ustawy (z wyjątkiem kar umownych dotyczących niewywiązania się z obowiązków dotyczących podwykonawców, na co wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia). Odwołujący nie wykazał, aby poziom kar umownych był na tyle rażąco wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. Ustalenie wynagrodzenia za wykonanie całej umowy jako podstawy obliczenia procentowej kary umownej należy uznać za dopuszczalne, natomiast karę w wysokości 20% wartości umowy - za adekwatną do wagi naruszenia obowiązków umownych, skutkujących odstąpieniem od umowy w trybie natychmiastowym. Podobnie nie sposób dopatrzeć się naruszenia przepisów prawa w fakcie nieokreślenia górnego limitu kar umownych, żaden bowiem przepis prawa nie zobowiązuje do ustalenia takiego limitu. Zauważyć należy, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby zastrzeżone przez Odwołującego kary pozwalają zrealizować te funkcje, a żądania Odwołującego zmierzają jedynie do ukształtowania kwestionowanych postanowień w sposób dla niego korzystniejszy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przeglądów gwarancyjnych stwierdzić należy, że został on sformułowany wadliwie pod względem formalnym, Odwołujący wskazał bowiem jedynie w petitum odwołania, że kwestionuje przedmiotowe postanowienie jako sprzeczne z charakterem przedmiotu umowy i sformułował żądanie jego wykreślenia, nie przedstawił jednak w tym zakresie żadnych okoliczności faktycznych określających podstawę zarzutu oraz argumentacji stanowiącej jego uzasadnienie. Z tego powodu zarzut należało uznać za niekompletny i niepoddający się weryfikacji, a jego doprecyzowanie na rozprawie byłoby niedopuszczalne, jako dokonane po terminie na wniesienie odwołania. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. W odniesieniu do kosztów postępowania wskazać należy, ze zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący (...) i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy Ś5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (...). Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w stosunku % z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za zasadne i za niezasadne. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu Odwołującego na rozprawę w kwocie 64,70 oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.264,70 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.664,70 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę (15.000 + 3.600 + 64,70), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.132,35 zł (22.264,70,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7.532,35 zł (18.664,70 - 11.132,35), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .................... 37 …

…Sygn. akt: KIO 2673/24 WYROK Warszawa, dnia 27 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Renata Tubisz Monika Banaszkiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę LARIX J.P. S.K.A. z siedzibą w Bielsko-Białej w postępowaniu prowadzonym w przez Skarb Państwa - 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy M.G., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą G.M. z siedzibą ​ Bielsko-Białej w orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów odnoszących się do złożenia przedmiotowych środków dowodowych – wyniku badań potwierdzonych przez akredytowane laboratorium, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża LARIX J.P. S.K.A. z siedzibą w Bielsko-Białej, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LARIX J.P. S.K.A z siedzibą w Bielsko-Białej tytułem wpisu od odwołania, kwotę ​3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez przystępującego wykonawcę M.G., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą G.M. z siedzibą w Bielsko-Białej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy LARIX J.P. S.K.A. (ul. Elizy Orzeszkowej 40, 43-300 Bielsko-Biała) na rzecz przystępującego wykonawcy M.G., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą G.M. (ul. Łowiecka 61A, 43-300 Bielsko-Biała) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt: KIO 2673/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - buty specjalne dla Wojsk Specjalnych i Żandarmerii Wojskowej", nr referencyjny: 20/2024/D, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 19.01.2024 r. pod nr 00040184-2024 przez Skarb Państwa - 3 Regionalną Bazę Logistyczną, ul. Montelupich w 3, 30-901 Kraków, zwaną dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 29.07.2024 r. (wpływ bezpośredni) odwołanie złożył wykonawca LARIX J.P. S.K.A, ul. Elizy Orzeszkowej 40 43-300 Bielsko-Biała, zwany dalej „Odwołującym”, ​zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ​ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GAJA M.G., dalej także „GAJA”, G.”, w zakresie zadań nr 1, 4 i 5 zamówienia, pomimo, że wykonawca ten nie złożył wymaganych w SW Z przedmiotowych środków dowodowych a w przypadku złożonych przedmiotowych środków dowodowych - nie stanowią one badań materiałów zasadniczych potwierdzonych przez akredytowane laboratorium ​ zakresie parametrów : w - w zadaniu 1 - dotyczących charakterystyki tkaniny wierzchniej oraz podeszwy obuwia: a)WTU 106/DKWS, Tabela nr 3, poz. 1 (tj. Przepuszczalność pary wodnej) b)WTU 106/DKWS, Tabela nr 3, poz. 2 (tj. Współczynnik pary wodnej) c)W TU 106/DKW S, Tabela nr 6, poz. 3 (tj. Wytrzymałość szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (skóra/skóra)) d)W TU 106/DKW S, Tabela nr 6, poz. 4 (tj. Wytrzymałość szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (tkanina/skóra)) e)WTU 106/DKWS, Tabela nr 6, poz. 5 (tj. Absorpcja energii w części pięty) f)WTU 106/DKWS, Tabela nr 6, poz. 7 (tj. Gęstość materiału podeszwowego) g)WTU 106/DKWS, Tabela nr 6, poz. 9 (tj. Odporność materiału podeszwowego ​ na działanie oleju napędowego wyznaczona izooktanem w czasie (22 ± 0,25) h ​ w temp. (23 ± 2) °C) - w zadaniu 4 - dotyczących wymagań dla podeszw i podszewki: a) WTU 83/DKWS, Tablica nr 4, poz. 1 (tj. Gęstość) b)WTU 83/DKWS, Tablica nr 4, poz. 6 (tj. Odporność na działanie oleju napędowego) c)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 1 (tj. Masa powierzchniowa) d)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 2 (tj. Grubość) e)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 3 (tj. Wyznaczanie odporności na pot) f)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 4 (tj. Izolacja termiczna: Rct) g)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 5 (tj. Kolor) h)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 6 (tj. Opór przenikania pary wodnej: Ret) i)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 7 (tj. Odporność na przenikanie wody) - w zadaniu 5 - w zakresie charakterystyki podeszwy, materiałów zasadniczych ​ i podszewki obuwia : a)WTU 86/DKWS, Tabela nr 5, poz. 1 (tj. Wytrzymałość połączenia spodu ​ z wierzchem) b)WTU 86/DKWS, Tabela nr 5, poz. 2 (tj. Wytrzymałość połączenia między warstwami spodu) c)W TU 86/DKW S, Tabela nr 5, poz. 3 (tj. Wytrzymałość szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (skóra/materiał tekstylny) d)WTU 86/DKWS, Tabela nr 5, poz. 4 (tj. Absorpcja energii w części pięty) e)WTU 86/DKWS, Tabela nr 5, poz. 5 (tj. Gęstość materiału podeszwowego) f)WTU 86/DKWS, Tabela nr 5, poz. 6 (tj. Ścieralność materiału podeszwowego) g)WTU 86/DKWS, Tabela nr 1, poz. 1 (tj. Odporność powłoki na tarcie na sucho ​ i na mokro) h)WTU 86/DKWS, Tabela nr 1, poz. 2 (tj. Zawartość formaldehydu) i)WTU 86/DKWS, Tabela nr 1, poz. 3 (tj. Zawartość chromu (VI)) j)WTU 86/DKWS, Tabela nr 3, poz. 1 (tj. Przepuszczalność pary wodnej) k)WTU 86/DKWS, Tabela nr 3, poz. 2 (tj. Współczynnik pary wodnej) a ponadto - treść oferty wykonawcy GAJA jest niezgodna z warunkami zamówienia, II.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GAJA pomimo, że wszystkie przedłożone przez tego wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe - nie stanowią badań materiałów zasadniczych potwierdzonych przez akredytowane laboratorium - nie posiadają potwierdzenia badań przez akredytowane laboratorium na zlecenie producenta obuwia ​i nie dotyczą zaoferowanego przez G. obuwia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 1, 4 i 5; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadań nr 1, 4 i 5; 3.odrzucenia oferty GAJA M.G. w zakresie zadań nr 1, 4 i 5, 4.wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadań nr 1, 4 i 5. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie ​na rozprawie (faktura). Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w szczególności podał: „(…) Przechodząc do uzasadnienia zarzutów należy wskazać co następuje: I.Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GAJA M.G. w zakresie zadań nr 1, 4 i 5 zamówienia, pomimo, że wykonawca ten nie złożył wymaganych w SW Z przedmiotowych środków dowodowych a w przypadku złożonych przedmiotowych środków dowodowych - nie stanowią one badań materiałów zasadniczych potwierdzonych przez akredytowane laboratorium w zakresie parametrów : - w zadaniu 1 - dotyczących charakterystyki tkaniny wierzchniej oraz podeszwy obuwia : h)WTU 106/DKWS, Tabela nr 3, poz. 1 (tj. Przepuszczalność pary wodnej) i)WTU 106/DKWS, Tabela nr 3, poz. 2 (tj. Współczynnik pary wodnej) j)W TU 106/DKW S, Tabela nr 6, poz. 3 (tj. Wytrzymałość szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (skóra/skóra)) k)W TU 106/DKW S, Tabela nr 6, poz. 4 (tj. Wytrzymałość szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (tkanina/skóra)) l)WTU 106/DKWS, Tabela nr 6, poz. 5 (tj. Absorpcja energii w części pięty) m)WTU 106/DKWS, Tabela nr 6, poz. 7 (tj. Gęstość materiału podeszwowego) n)WTU 106/DKWS, Tabela nr 6, poz. 9 (tj. Odporność materiału podeszwowego ​na działanie oleju napędowego wyznaczona izooktanem w czasie (22 ± 0,25) h w temp. (23 ± 2) °C) - w zadaniu 4 - dotyczących wymagań dla podeszw i podszewki: j)WTU 83/DKWS, Tablica nr 4, poz. 1 (tj. Gęstość) k)WTU 83/DKWS, Tablica nr 4, poz. 6 (tj. Odporność na działanie oleju napędowego) l)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 1 (tj. Masa powierzchniowa) m)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 2 (tj. Grubość) n)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 3 (tj. Wyznaczanie odporności na pot) o)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 4 (tj. Izolacja termiczna: Rct) p)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 5 (tj. Kolor) q)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 6 (tj. Opór przenikania pary wodnej: Ret) r)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 7 (tj. Odporność na przenikanie wody) - w zadaniu 5 - w zakresie charakterystyki podeszwy, materiałów zasadniczych ​i podszewki obuwia : l)WTU 86/DKWS, Tabela nr 5, poz. 1 (tj. Wytrzymałość połączenia spodu z wierzchem) m)WTU 86/DKWS, Tabela nr 5, poz. 2 (tj. Wytrzymałość połączenia między warstwami spodu) n)W TU 86/DKW S, Tabela nr 5, poz. 3 (tj. Wytrzymałość szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (skóra/materiał tekstylny) o)WTU 86/DKWS, Tabela nr 5, poz. 4 (tj. Absorpcja energii w części pięty) p)WTU 86/DKWS, Tabela nr 5, poz. 5 (tj. Gęstość materiału podeszwowego) q)WTU 86/DKWS, Tabela nr 5, poz. 6 (tj. Ścieralność materiału podeszwowego) r)WTU 86/DKWS, Tabela nr 1, poz. 1 (tj. Odporność powłoki na tarcie na sucho i na mokro) s)WTU 86/DKWS, Tabela nr 1, poz. 2 (tj. Zawartość formaldehydu) t)WTU 86/DKWS,, Tabela nr 1, poz. 3 (tj. Zawartość chromu (VI)) u)WTU 86/DKWS, Tabela nr 3, poz. 1 (tj. Przepuszczalność pary wodnej) v)WTU 86/DKWS, Tabela nr 3, poz. 2 (tj. Współczynnik pary wodnej) a ponadto - treść oferty wykonawcy GAJA jest niezgodna z warunkami zamówienia, 1.Należy podkreślić, że orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, że w przypadku wymogu złożenia wyników badań pochodzących od akredytowanego laboratorium - nie jest wystarczające złożenie wyników badań wykonanych przez jakiekolwiek laboratorium, ale wyłącznie przez laboratorium akredytowane. Złożenie wyników badań pochodzących od nieakredytowanych podmiotów - nie jest wystarczające do potwierdzenia, że oferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego, w zakresie w jakim miały być one potwierdzone przez podmiot akredytowany. — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2021 r., KIO 1048/21 Jednocześnie Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w kwestii interpretacji ​art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, uznając za niewystarczające samo przedłożenie innych certyfikatów i sprawozdań z badań - innych niż te, o których mowa w art. 30b ust. 1 ustawy Pzp (nie wydanych przez jednostkę oceniającą zgodność akredytowaną zgodnie z powyżej powołanym rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady) - bez równoczesnego odniesienia się do okoliczności wskazanych w art. 30b ust. 4 i ich wykazywania. W tym zakresie rację miał zamawiający wywodząc, że przy takiej interpretacji tego przepisu wykonawcy w zasadzie mogliby składać w sposób dowolny inne dokumenty, aniżeli te o których mowa wart. 30b ust. 1 i ustawy Pzp. Nie należy przy tym zapominać, że przepisy art. 30b ust. 1-3 ustawy Pzp określają zasadę, od której został ustanowiony wyjątek w przepisie art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Zatem, wykonawcy chcąc skorzystać z możliwości jaką daje im ten przepis, powinni wykazać okoliczności warunkujące zastosowanie tego wyjątku. Tym samym, Izba w składzie orzekającym, nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż przepis art. 30b ust. 4 ustawy Pzp wskazuje na konieczność udowodnienia za pomocą odpowiednich środków dowodowych tylko i​ wyłącznie, że wykonywane przez wykonawcę roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi tub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. W ocenie Izby konieczne będzie także wykazanie, że dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z​ badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, ani też ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy. W orzecznictwie podkreślano również istotę wymogu złożenia badań przez laboratoria akredytowane (notyfikowane) m.in. w taki sposób, że literalnie odczytywano wymóg przeprowadzenia wszystkich badań przez takie laboratoria uznając za niewystarczające przeprowadzenie badań przez podmioty nienotyfikowane w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał przeprowadzenia badań przez notyfikowane laboratoria. — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2015 r., KIO 424/15 Zamawiający nałożył wyraźne i czytelne wymaganie złożenia pełnego raportu ​z badań, to jest obejmującego wszystkie załączniki z przeprowadzonych badań ​w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję Europejską wg procedur określonych w normie PN-EN 125663+A1:2009. Z postanowień tych wynika w szczególności, ​że wymaganie dotyczące notyfikowanych przez Komisję Europejską laboratoriów odnosi się nie jedynie do wystawienia raportu, ale do przeprowadzenia badań w takich laboratoriach. W obu postanowieniach konsekwentnie mówi się "przeprowadzonych badań w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję Europejską", co oznacza, ​że badania mają być przeprowadzone w takich laboratoriach, które posiadają notyfikację Komisji Europejskiej. Treść zawarta w pkt 3 Opisu przedmiotu zamówienia, precyzująca szczegółowo zakres tych badań (efektywność oczyszczania, wytrzymałość konstrukcyjną zbiorników, wodoszczelność, trwałość materiału) także została odniesiona do badań przeprowadzonych w laboratoriach notyfikowanych przez Komisję Europejską. Gdyby inna miała być intencja Zamawiającego w zakresie spornych postanowień, to mówiłyby one o wystawieniu raportu z badań przez laboratorium notyfikowane a nie o przeprowadzeniu badań przez laboratorium notyfikowane. Konstrukcja postanowień SIW Z nie akcentuje więc przeprowadzenia badań zgodnie z przywołanych w nich normą, ale wymaga przeprowadzenia badań w laboratorium notyfikowanym według procedur wynikających z normy.[...] Nie sposób więc - w świetle powyższych postanowień SIW Z - przyjąć za poprawnie wykazanie tego wymagania sytuacji polegającej na tym, że w laboratoriach notyfikowanych została przeprowadzona część z badań, albo że badania te miały charakter pośredni i sprowadzały się do przedstawienia dokumentów z badań przeprowadzonych w innych jednostkach, w tym jednostkach nie notyfikowanych przez Komisję Europejską a posiadających odpowiednią akredytację. Należy podkreślić wagę wymogu w zakresie dokumentów pochodzących od podmiotów akredytowanych (notyfikowanych). Zgodnie z orzecznictwem - wymogi w zakresie przymiotów laboratorium tj. tego czy jest ono notyfikowane / akredytowane - ma istotne znaczenie i jest wymogiem granicznym. Złożenie dokumentów, które nie pochodzą od laboratorium notyfikowanego / akredytowanego - jest niewystraczające do wykazania, że oferowane produkty spełniają wymogi określone w OPZ. 2.Przechodząc do szczegółowego opisu zarzutów w zadaniu nr 1 - buty ćwiczebne tropikalne W S - wykonawca GAJA zaniechał złożenia w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań wykonanych przez akredytowane laboratorium a dotyczących charakterystyki tkaniny wierzchniej oraz podeszwy obuwia, w następującym zakresie: o)WTU 106/DKWS, Tabela nr 3, poz. 1 (tj. Przepuszczalność pary wodnej) p)WTU 106/DKWS, Tabela nr 3, poz. 2 (tj. Współczynnik pary wodnej) q)W TU 106/DKW S, Tabela nr 6, poz. 3 (tj. Wytrzymałość szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (skóra/skóra)) r)W TU 106/DKW S, Tabela nr 6, poz. 4 (tj. Wytrzymałość szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (tkanina/skóra)) s)WTU 106/DKWS, Tabela nr 6, poz. 5 (tj. Absorpcja energii w części pięty) t)WTU 106/DKWS, Tabela nr 6, poz. 7 (tj. Gęstość materiału podeszwowego) u)WTU 106/DKWS, Tabela nr 6, poz. 9 (tj. Odporność materiału podeszwowego ​ na działanie oleju napędowego wyznaczona izooktanem w czasie (22 ± 0,25) h ​ w temp. (23 ± 2) °C) 1)W zakresie wymagań z Tabeli nr 3, pozycja nr 1 i 2 oraz Tabeli nr 6, poz. 9 WTU 106/DKWS złożone przez wykonawcę GAJA badania dotyczące Zadania 1 - a w szczególności raport z​ badania nr 20210828/FM [załącznik nr 6] oraz sprawozdanie analityczne / raport analityczny nr. AR-21-YL- 004953-02 [załącznik nr 7]), mające na celu potwierdzenie wymogów wynikających z W TU 106/DKW S, Tabela nr 3, poz. 1 i 2 oraz W TU 106/DKW S, Tabela nr 6 poz. 7 i 9 - wydane zostały przez podmiot nieposiadający akredytacji oraz nie zostały potwierdzone przez laboratorium akredytowane, co w świetle brzmienia cz. IV ust. 1 SW Z jest równoznaczne z brakiem złożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych: a)W zakresie W TU 106/DKW S, Tabela nr 6, poz. 7 (tj. gęstość materiału podeszwowego) oraz poz. 9 (tj. Odporność materiału podeszwowego na działanie oleju napędowego wyznaczona izooktanem w czasie (22 ± 0,25) h w temp. (23 ± 2) °C) : wykonawca GAJA przedłożył raport z badania nr 20210828/FM, wykonanego na wniosek z dnia 16.02.2021 r., prawdopodobnie przez podmiot trzeci - DELTA S.p.a. Badanie przeprowadzono w okresie od 05.02.2021 r. do 26.02.2021 r. w Teknochim S.r.l. Monte San Giusto. Badanie dotyczące "gęstości" oraz "odporności materiału podeszwowego na działanie oleju napędowego" oznaczono znakiem „*", co według raportu oznacza, że test nie został przeprowadzony przez akredytowane laboratorium Accredia. Ponadto, raport nie zawiera informacji jaki „inny" podmiot wykonał badanie w zamówionym zakresie, a tym samym nie ma możliwości ustalenia czy parametr wynikający z W TU 106/DKW S, Tabela nr 6, poz. 7 19 został potwierdzony przez podmiot posiadający odpowiednią akredytację. b)W zakresie WTU 106/DKWS, Tabela nr 3, poz. 1 i 2 (tj. Przepuszczalność pary wodnej ​i Współczynnik pary wodnej) : wykonawca GAJA przedłożył sprawozdanie analityczne / raport analityczny nr. AR-21-YL-004953-02 z dnia 07.05.2021 r., wykonane przez akredytowaną jednostkę Eurofins Textile Testing Spain przeprowadzone dla Tejidos Roca S.L w Hiszpani, obejmujące badanie tkaniny „pianka 2mm indesmallable Negro 419 g m2 (znak Trustex )". W przedmiotowym dokumencie, w części „podsumowanie", w tabelarycznym ujęciu odnoszącym się ​do cechy tkaniny w zakresie „określenia przepuszczalności pary wodnej i współczynnika pary wodnej" wskazano co prawda pozytywny wynik testu, lecz jednocześnie oznaczając ten zakres badania znakiem graficznym prostokąta z pustym wnętrzem. Nota wyjaśniająca przedmiotowego dokumentu zawiera legendę zastosowanych znaków graficznych. Ww. znak prostokąta z pustym wnętrzem definiowany jest jako odnoszący się do badań zlecanych poza grupą Eurofins i nieakredytowanych przez ten podmiot. Ponadto, sprawozdanie nie zawiera informacji jaki „inny" podmiot wykonał badanie ​w zamówionym zakresie, a tym samym nie ma możliwości ustalenia czy parametry wynikające z W TU 106/DKW S, Tabela nr 3, poz. 1 i 2 zostały potwierdzone przez podmiot akredytowany (laboratorium akredytowane). 2)W zakresie wymagań : W TU 106/DKW S, Tabela nr 6, poz. 3 (tj. Wytrzymałość szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (skóra/skóra)), WTU 106/DKWS, Tabela ​nr 6, poz. 4 (tj. Wytrzymałość szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (tkanina/skóra)) W TU 106/DKWS, Tabela nr 6, poz. 5 (tj. Absorpcja energii w części pięty), a) żadne złożone przez wykonawcę GAJA przedmiotowe środki dowodowe, ​a w szczególności raport z badania nr 20210828/FM, mające na celu potwierdzenie wymogów wynikających z WTU 106/DKWS, Tabela nr 6, poz. 3-5, nie potwierdzają spełnienia wymogów z Tabeli nr 6 poz. 3-5, co w świetle brzmienia ​cz. IV ust. 1 SWZ jest równoznaczne z brakiem złożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Oznacza to również, że zaoferowane obuwie nie spełnia wymogów : W TU 106/DKW S, Tabela nr 6, poz. 3 (tj. Wytrzymałość szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (skóra/skóra)) - min. 25 Nn/mm, WTU 106/DKWS, Tabela nr 6, ​poz. 4 (tj. Wytrzymałość szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (tkanina/skóra)) - min. 25 Nn/mm, WTU 106/DKWS, Tabela nr 6, poz. 5 (tj. Absorpcja energii w części pięty) - min. 20 J. W orzecznictwie zwracano już uwagę na kwestię przedmiotowych środków dowodowych, które nie dotyczą wprost oferowanych produktów. Uznaje się, że takie dokumenty nie są wystarczające do potwierdzenia, że produkty oferowane przez wykonawcę spełniają wymagania określone w OPZ. Jednocześnie uznaje się za niewystraczające złożenie oświadczenia wykonawcy w tym zakresie. — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2020 r., KIO 701/20 Art. 30b ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Ponieważ powołany przepis zakłada oparcie oceny zgodności ​na stanowisku niezależnego podmiotu certyfikującego, oświadczenie przystępującego z 24 marca 2020 r. nie może mieć większej mocy dowodowej niż treść sprawozdania z badań dokonanych przez podmiot certyfikujący. W związku ​z tym Izba uznała, że zamawiający badając ofertę przystępującego błędnie uznał, ​że sprawozdanie dotyczące opraw, które nie zostały zaoferowane w tym postępowaniu, może być uznane za dokument potwierdzający zgodność oferty ​z wymaganiami zamawiającego. Sprawozdanie to nie może być uznane za dokument równoważny do certyfikatu ENEC Plus dotyczący oferowanych opraw ulicznych. — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2022 r., KIO 1462/22 Odnosząc się natomiast do twierdzeń odwołującego w zakresie, w jakim zwracał uwagę, że zapisy SW Z muszą być precyzyjne, także w odniesieniu do opisu dotyczącego dokumentów przedmiotowych, których złożenia żąda zamawiający - Izba pogląd ten podziela, stojąc jednocześnie na stanowisku, że w przedmiotowym postępowaniu opis, zawarty przez zamawiającego w SW Z był jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Skoro raport z badania miał potwierdzać spełnienie wymagań przez produkt, który oferował wykonawca w postępowaniu, to bezspornym jest, ​że przedłożony raport musiał dotyczyć tego właśnie produktu. W przeciwnym razie nie sposób uznać, że służył by on temu celowi, dla którego w postępowaniu jest składany, a celem tym jest przecież potwierdzenie spełnienia wymagań w SWZ opisanych. Wskazywanie w treści SWZ, jak zdaje się oczekiwać odwołujący, ​że Badanie musi identyfikować produkt byłoby zatem zbędne w tym znaczeniu, ​że aby uznać dany dokument przedmiotowy za potwierdzający spełnianie wymagań - musi on odnosić się do określonego produktu, który jest możliwy do identyfikacji ​na podstawie przedstawionego raportu." Należy w tym miejscu podkreślić, że wymagania SW Z zostały określone ściśle we właściwych W TU do każdego zadania. 3.Co do zadania nr 4, tj. buty specjalne zimowe W S - wykonawca GAJA zaniechał złożenia w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań wykonanych przez akredytowane laboratorium a dotyczących wymagań dla podeszw i podszewki, a dokładnie w zakresie: s)WTU 83/DKWS, Tablica nr 4, poz. 1 (tj. Gęstość) t)WTU 83/DKWS, Tablica nr 4, poz. 6 (tj. Odporność na działanie oleju napędowego) u)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 1 (tj. Masa powierzchniowa) v)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 2 (tj. Grubość) w)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 3 (tj. Wyznaczanie odporności na pot) x)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 4 (tj. Izolacja termiczna: Rct) y)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 5 (tj. Kolor) z)WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 6 (tj. Opór przenikania pary wodnej: Ret) aa) WTU 83/DKWS, Tablica nr 3, poz. 7 (tj. Odporność na przenikanie wody) 1)Złożone przez wykonawcę GAJA badania (a w szczególności raport z badania 20210812/FM [załącznik nr 8]), mające na celu potwierdzenie wymogów wynikających z W TU 83/DKW S, Tablica nr 4, poz. 1 i 6, - nie zostały potwierdzone przez laboratorium akredytowane, co w świetle brzmienia cz. IV ust. 1 SWZ w zw. ​ z cz. IV ust. 3 SWZ stanowi podstawę odrzucenia oferty: W zakresie W TU 83/DKW S, Tablica nr 4, poz. 1 i 6 (tj. Gęstość i Odporność na działanie oleju napędowego) wykonawca GAJA przedłożył raport z badania 20210812/FM, wykonanego na wniosek z dnia 05.02.2021 r., prawdopodobnie przez podmiot trzeci DELTA S.p.a. (nie wiadomo jaki podmiot prowadził badanie). Badanie przeprowadzono prawdopodobnie ​ okresie od 05.02.2021 r. do 25.02.2021 r. w Teknochim S.r.l. Monte San Giusto. Badania dotyczące gęstości i w odporności na działanie oleju napędowego oznaczono znakiem „*”, c​ o według raportu oznacza, że test nie został przeprowadzony przez akredytowane laboratorium Accredia. Badanie nie zostało również potwierdzone przez laboratorium akredytowane. 2)Żadne złożone przez wykonawcę GAJA przedmiotowe środki dowodowe (a w szczególności badanie 2102729-01-00-01 z dnia 21.05.2021 r. [załącznik nr 9]), mające na celu potwierdzenie wymogów wynikających z W TU 83/DKW S, Tablica nr 3, poz. 1-5 oraz 7 - nie potwierdzają spełnienia ww. wymogów, ​ co w świetle brzmienia cz. IV ust. 1 SW Z jest równoznaczne z brakiem złożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych: a)W zakresie W TU 83/DKW S, Tablica nr 3, poz. 1-7 wykonawca GAJA przedłożył ekspertyzę nr 2102729-01-00-01 z dnia 21.05.2021 r., zleconą przez W.L. Gore & Associates Gmbh, zgodnie z którą, badaniu podlegała próbka materiału (membrana) oznaczona jako „GORE TEX MS Light Rock". Materiał ten dotyczy innego niż zaoferowany przez wykonawcę GAJA modelu obuwia, gdyż ​ w zaoferowanym modelu zastosowany został materiał „GORE-TEX PROFFESIONAL", co wynika z katalogu LOWA oraz strony internetowej proffesional.lowa.de. oraz z wglądu do próbki u zamawiającego, b)Zgodnie z wiedzą odwołującego - w obuwiu zaoferowanym przez GAJA - zastosowana została inna membrana membrana Gore-Tex Professional -co do której w ogóle nie złożono badań, c)Niezależnie od faktu, że złożone badanie nie dotyczy materiału zastosowanego ​ w oferowanym obuwiu, to bardzo istotne jest to, że samo badanie swoim zakresem nie obejmuje parametrów wymaganych przez WTU 83/KDWS, Tablica nr 3: Zamawiający w tablicy 3 WTU 83/KDWS - „wymagania dla podszewki" - zażądał badań z​ zakresu: 1.Masa powierzchniowa, 2.Grubość 3.Wyznaczenie odporności na pot 4.Izolacja termiczna: Rct 5.Kolor 6.Opór przenikania pary wodnej; Ret 7.Odporność na przenikanie wody Zakres badań, który został przeprowadzony na membranie Gore-Tex MS Light Rock - (innej aniżeli zastosowana w złożonej przez G. próbce), nie obejmuje wymaganego zakresu badań. Badania które zostały wykonane przez instytucję „trzecią" jaką jest W.L. Gore & Associates (dla innego materiału), obejmują: 1.Wytrzymałość na rozerwanie podszewki, 2.Przepuszczalność pary wodnej / absorbeja pary wodnej / współczynnik przepuszczalności pary wodnej, 3.Próby rozciągania: naprężenie wstępne, długość próbki, prędkość, max siła rozciągająca, wydłużenie a, wydłużenie b, 4.Odporność na ścieranie na sucho i mokro. Czyli podsumowując zakres wykonanych badań jest zupełnie rozbieżny względem przedmiotowego W TU. Ewentualnie tylko pośrednio badanie to dotyczyć może jedynie pkt 6 z wymagań określonych w tablicy nr 3. Można zatem jednoznacznie stwierdzić, że G. nie przedłożyła ŻADNEGO badania z W TU nr 83/DKW S z Tablicy 3 w pkt 1-5 oraz 7. Powyższy przykład w odpowiedni sposób odnosi się do działania firmy G., która do oferty ​ zakresie wszystkich zadań przedstawia Zamawiającemu zupełnie przypadkowe wyniki, trudne do ustalenia co do ich w pochodzenia, kompletnie nie związane z wymaganiami, „wyniki badań" niewiadomego pochodzenia materiałów które nie zostały zidentyfikowane Wymagania określone w pkt 1-5 oraz 7 - nie zostały nawet pośrednio potwierdzone, zaoferowane obuwie nie spełnia wymagań dotyczących wymagań dla podszewki: 1.Masa powierzchniowa - 350 +-30 g/m2, 2.Grubość - 1,9 +- 0,3 mm, 3.Wyznaczenie odporności na pot >=4, wyznaczenia odporności na pot, wynoszącej co najmniej wskaźnik 4, 4.Izolacja termiczna: Rct >=44, izolacji termicznej : Rct wynoszącej co najmniej 44 [10-3m2K/W] 5.Kolor - jednolity szary, Oraz 7 - Odporność na przenikanie wody >5000 mbar, - w tym zakresie jest sprzeczne z wymaganiami SWZ. Żaden z raportów przedłożonych przez wykonawcę G.M., nie zawiera wyników tych badań, nie można zatem uznać, że materiały z których ma być wykonana podszewka odpowiadają zakładanym przez Zamawiającego warunkom technicznym, Oznacza to, że zaoferowane obuwie nie odpowiada tym wymaganiom z tabeli nr 3. 4.W zakresie zadania nr 5, tj. buty trackingowe - wykonawca GAJA zaniechał złożenia ​ ​ ​w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w postaci wyników badań wykonanych przez akredytowane laboratorium a dotyczących charakterystyki podeszwy, materiałów zasadniczych i podszewki obuwia, w zakresie: a)WTU 86/DKWS, Tabela nr 5, poz. 1 (tj. Wytrzymałość połączenia spodu ​ z wierzchem), b)WTU 86/DKWS, Tabela nr 5, poz. 2 (tj. Wytrzymałość połączenia między warstwami spodu) c)W TU 86/DKW S, Tabela nr 5, poz. 3 (tj. Wytrzymałość szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (skóra/materiał tekstylny) d)WTU 86/DKWS, Tabela nr 5, poz. 4 (tj. Absorpcja energii w części pięty) e)WTU 86/DKWS, Tabela nr 5, poz. 5 (tj. Gęstość materiału podeszwowego) f)WTU 86/DKWS, Tabela nr 5, poz. 6 (tj. Ścieralność materiału podeszwowego) g)WTU 86/DKWS, Tabela nr 1, poz. 1 (tj. Odporność powłoki na tarcie na sucho i na mokro) h)WTU 86/DKWS, Tabela nr 1, poz. 2 (tj. Zawartość formaldehydu) i)WTU 86/DKWS, Tabela nr 1, poz. 3 (tj. Zawartość chromu (VI)) j)WTU 86/DKWS, Tabela nr 3, poz. 1 (tj. Przepuszczalność pary wodnej) k)WTU 86/DKWS, Tabela nr 3, poz. 2 (tj. Współczynnik pary wodnej) 1) Złożone przez wykonawcę GAJA przedmiotowe środki dowodowe ​(a w szczególności raport producenta LOWA [załącznik 10]), mające na celu potwierdzenie wymogów wynikających z W TU 86/DKW S, Tabela nr 5, poz. 1-6, wydane zostały przez podmiot nieposiadający akredytacji, co w świetle brzmienia cz. IV ust. 1 SW Z jest równoznaczne z brakiem złożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. W zakresie W TU 86/DKW S, Tabela nr 5, poz. 1-6, wykonawca GAJA przedłożył raport pochodzący od producenta LOWA a nie od akredytowanego laboratorium. Raport nie został również potwierdzony przez akredytowane laboratorium. Producent LOWA nie jest laboratorium akredytowanym, więc nie może samodzielnie wystawiać raportów, które mogłyby stanowić przedmiotowe środki dowodowe w niniejszym postępowaniu. Tym samym - oznacza to, że zaoferowane obuwie nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Przedłożony dokument odpowiada pojęciu "karty producenta" - I nie stanowi w żaden sposób "wyniku badań materiałów zasadniczych określonych w tabelach 1-5 WTU 86/DKWS, potwierdzonego przez akredytowane laboratorium". Brak wyniku badań powoduje również, że zaoferowane obuwie jest w tym zakresie niezgodne z wymaganiami SWZ. 2)Żadne złożone przez wykonawcę GAJA badania (a w szczególności: raport z dnia 28.04.2021 r. nr RP 2021/11353-RP-2 [załącznik 11], raport z dnia 08.10.2021 r. nr 21-3361- RP-2 [załącznik 12] oraz raport z dnia 21.05.2021 r. nr 2102729-02-00-01 [załącznik 13]), mające - nie potwierdzają wymogów wynikających z W TU 86/DKW S, Tabela nr 1, poz. 1-2: Nie zostały więc W ŻADEN sposób potwierdzone badaniami parametry : W TU 86/DKW S, Tabela nr 1, poz. 1 (tj. Odporność powłoki na tarcie na sucho i na mokro) W TU 86/DKW S, Tabela nr 1, poz. 2 (tj. Zawartość formaldehydu) : dwa raporty datowane na: 28 kwietnia 2021r nr RP 2021/1135-3-RP-2 oraz z dnia 0​ 8 października 2021r nr 21-3361-RP-2 dotyczące skóry odpowiednio oznaczonej jako: „CROSTA SCAM. 14/16 IDRO DINGO" oraz „ CROSTA 14/16 IDRO DINGO". Żaden z tych nie dotyczy wymaganych przez Zamawiającego badań ujętych w poz. 1 i 2 Tabeli nr 1 WTU nr 86/DKWS, a dotyczących: a)odporności powłoki skóry welurowej na tarcie: na sucho oraz na mokro, b)zawartości formaldehydu. Brak jest innych certyfikowanych badań skóry odnoszących się do parametru: odporności powłoki skóry welurowej na tarcie: na sucho oraz na mokro, jak również d​ o parametru zawartości formaldehydu skóry. Brak wyników badań powoduje również, że zaoferowane obuwie jest w tym zakresie niezgodne z wymaganiami SWZ. 3)W przypadku Tabeli nr 1 poz. 3 oraz Tabeli nr 3 poz. 1 i 2 - złożone badania nie są wykonane ani potwierdzone przez laboratorium akredytowane a ponadto ​ w przypadku Tabeli nr 3 poz. 1 i 2 - przedłożone badania nie dotyczą materiału zastosowanego w ofercie , co w świetle brzmienia cz. IV ust. 1 SW Z jest równoznaczne z brakiem złożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, a)w przypadku Tabeli 1 poz. 3 - wymagania badania „chrom" - badanie przedstawione przez wykonawcę wskazuje, że nie było akredytowane - wskazuje na to uwaga - „nie jest akredytowany przez Accredia", b)w zakresie raportu z dnia 21.05.2021 r. nr 2102729-02-00-01, wykonanego na zlecenie W.L. Gore & Associates Gmbh, dotyczącego próbki materiału podszewki Gore-Tex Carbon, nr zlecenia B043-21-856—należy podkreślić, że materiał ten nie został zaoferowany obuwiu z oferty - w tym obuwiu został zaoferowany materiał Gore Tex Professional. Tym samym - przepuszczalność pary wodnej W TU 86/DKW S, Tabela nr 3, poz. 1 oraz W TU 86/DKW S, Tabela nr 3, poz. 2 współczynnik pary wodnej - nie zostały potwierdzone przez badania laboratorium akredytowanego. 5.Należy również podkreślić, że złożone przez wykonawcę GAJA wyjaśnienia dotyczące certyfikacji oraz akredytacji w żaden sposób nie potwierdzają okoliczności, że złożone przez wykonawcę GAJA wyniki badań rzeczywiście pochodzą od podmiotów akredytowanych i nie odnoszą się konkretnie do zakresu badań. Mają charakter ogólny ​i zawierają jedynie twierdzenia wykonawcy, bez żadnych potwierdzeń posiadania akredytacji przez podmioty, które przeprowadziły badania. Wartym zaznaczenia jest również okoliczność, że wykonawca GAJA, w ramach złożonych badań, przedstawiła kilka rodzajów próbek podszewki obuwia, przy czym nie jest możliwe do określenia, która z badanych próbek została zastosowana w oferowanym obuwiu. 5.Wykonawca GAJA, w zakresie zadania nr 5, dołączył do swojej oferty oświadczenie ​ o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z wymaganiami wynikającymi w W TU jak i z klauzulą równoważności. W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 21.02.2024 r., ​ w ramach odpowiedzi na pytanie nr 14, Zamawiający dopuścił zapis klauzuli równoważności ale pod warunkiem wcześniej uzyskanej zgody na zaproponowane różnice. Według informacji posiadanych przez Odwołującego, wykonawca GAJA nie uzyskała ww. zgody. II.Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GAJA pomimo, że wszystkie przedłożone przez tego wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe - nie stanowią badań materiałów zasadniczych potwierdzonych przez akredytowane laboratorium - nie posiadają potwierdzenia badań przez akredytowane laboratorium na zlecenie producenta obuwia ​i nie dotyczą zaoferowanego przez G. obuwia, 1.Zarzut ten dotyczy wszystkich złożonych przedmiotowych środków dowodowych mających „Pełnić rolę" w ofercie GAJA : "badań materiałów zasadniczych potwierdzonych przez akredytowane laboratorium". Określenie "pełnić rolę" - oznacza, że nie stanowią one w ogóle badań potwierdzonych przez akredytowane laboratorium odnoszących się do materiałów zastosowanych ​w oferowanym obuwiu, ale mają jedynie "przekonać" zamawiającego, że jego wymóg został spełniony. 2.Należy podkreślić, że wszystkie „badania" które przedłożył wykonawca G. (poza informacją o produkcie wystawioną przez producenta Lowa, która to informacja nie jest badaniem) - nie dotyczą oferowanego obuwia - w ich treści nie ma nawet pośredniego wskazania, że dotyczy obuwia z oferty, 3.Nie wiadomo jaki jest zleceniodawca badania - nie jest to producent obuwia Lowa, nie zostały przeprowadzone na obuwiu oferowanym w tym postępowaniu. przykładowo jedynie można wskazać : „Plik : PLTongue and collar lining_zwissTex Dora : Zlecającym jest podmiot: zwissTEX Germany GmbH, Heuchlinger Str. 33-35, DE-89547 Gerstetten-Heldenfingen (bez wskazania nawet pośredniego, na producenta): Otrzymany przedmiot badania: 21 01728 01 Próbka materiału, artykuł 216091 Dorado PA100 Desert 21 01728 02 Próbka materiału, artykuł 215920 Dorado PA100 coyote Brak jest jednoznacznego określenia, że ten materiał jest użyty w oferowanym obuwiu. Brak jest jednoznacznego określenia, że badanie to zostało przeprowadzone lub potwierdzone przez laboratorium akredytowane. 4.Daty wykonania badań - są w okresie 3 lat i więcej przed oferowaniem tego obuwia, ​co dodatkowo wskazuje na to, że dotyczą materiałów z innego obuwia niż oferowane ​w tym postępowaniu. Należy wskazać orzecznictwo dotyczące dokumentów wystawionych wiele lat temu, które mogły już utracić swoją aktualność, albo mogą nie dotyczyć produktów, których produkcję rozpoczęto już po wydaniu tych dokumentów : — Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2015 r. KIO 2165/15 [...] w sytuacji gdy wykonawca posługuje się dokumentem wystawionym wiele lat temu, odnoszącym się do produktów, które przebadano według standardów, norm ​i wymagań z okresu wystawienia danego dokumentu, a w międzyczasie przepisy ​i standardy bezpieczeństwa ulegały zmianie, to choć sam tego rodzaju dokument nie ma jakiegokolwiek zastrzeżenia w swej treści co do określonego czasu po którym nie można się nim posługiwać, a Zamawiającemu przedstawiono pismo wystawcy tego dokumentu mówiące o utracie jego ważności, Zamawiający takie wątpliwości winien wyeliminować. 5.Wykonawca G. złożył znaczną ilość dokumentów i miał świadomość co do ich wadliwości oraz tego, że nie będą potwierdzać części wymaganych parametrów: BUT ĆWICZEBNY TROPIKALNY: •PL Quarter lining_Rundex tierra pl (Raport analityczny Nr. AR-21-YL-004953-02-EN) •PL Tongue and collar lining_zwissTEX, Dorado PA100 coyote_PL (Ekspertyza: 2101728- 01/02-00/01/02) •PL Tongue_Cordura Admiral+Strong Seam coyote pl (Ekspertyza: 2101575-01/10-00O1a) •PL Upper leather_KU Hidrofugado Gore Nepal hydro 2,0-2,2 mm coyote OP 6274 pl (RAPORT Nr: C-21032043) •PL Vamp lining_Cambrelle PBS3 ascot grey_PL (Ekspertyza: 2101432-01-00-01) •TL_PL_210217_C30_0731_BREACHER_S_MID_coyote_OP pl (210217 C30 BREACHER S MID) •PL Heel lining_Limonta, Micro Lim M7374 beige_PL (Ekspertyza: 2101501-01-00-01/02) •PL Outsole_Vanguard coyote pl (RAPORT Z BADANIA NR 20210828/FM) •PL Heel insert_Bordu (…) 1,1-1,3 coyote pl (Ekspertyza: 2103616-04-00- 01a_2105181-01-00-01) Buty specialne zimowe: •PL Upper leather_Tramper_dunkelbraun_2,0-2,2 mm pl (Sprawozdanie z badania 21041604) w angielskiej wersji językowej dokument oznaczony jest jako „Test report 210416" •DEKLARACJA_ZGODNOS(…)CI_COMBAT BOOT MK2 GTX (DEKLARACJA ZGODNOŚCI UE kat. II) •PL Main lining_Gore MS Light Rock_PL (Ekspertyza: 2102729-01-00-01) •PL Outsole_Vanguard_dark brown pl (RAPORT Z BADAŃ NR 20210812/FM) •PL Tongue & collar lining_Dorado PA100_dunkelbraun pl (Nr raportu z badań: 60322621 001) •PL Upper collar, tongue & heel insert_Bordu(…)łrenleder_dunkelbraun_1,1-1,3 mm pl (Sprawozdanie z badania 210424217) w angielskiej wersji językowej dokument oznaczony jest jako „Test report 210424-2" •TL_PL_210871_C30_0493_COMBAT_BOOT_MK2_GTX_dark_brown pl (LOWA TASK FORCE 210871 C30 COMBAT BOOT MK2 GTX) Buty trackingowe: •PL Upper leather_Crosta Scam Idro 1,4-1,6_dingo_08.10.2021 pl (Sprawozdanie ​z badań RP 21-3361-RP-2) •PL Upper leather_Crosta Scam Idro 1,4-1,6_dingo_24.01.2021 pl (Sprawozdanie ​z badań RP 2021\1135-3-RP-2) •TL_PL_310854_C30_0731_ZEPHYR_MK2_GTX_MID_coyote_OP pl (LOWA TASK FORCE 310854 C30 ZEPHYR MK2 GTX MID) •DEKLARACJA_ZGODNOS(…)CI_ZEPHYR MK2 GTX MID (Deklaracja zgodności UE kat. II) •PL Lower collar and quarterCordura Admiral DW R 06 & FE 500 Idro_marrone scuro 8014_pol (Raport z badania LOWA Materiał 16107 - CORDURA ADMIRAL DWR C6 ​+ FE 500 IDRO (VELA/ RUB ITALIA)) •PL Main lining_Gore Carbon silver_pol (Raport: 2102729-02-00-01) •PLTongue and collar lining_Dorado PA100 coyote_pol (Raport: 2101728-01/02-00-01/02) •PL Tongue_Cordura Admiral DW R C6 + Flis 50 B_pol (Raport z badania LOWA Materiał 16108 - CORDURA ADMIRAL DWR C6 + FLIS 50 B. IDRO (VELA/ SPAC)) •PL Upper collar and upper tongue_Cordura Admiral & Shoe Max ROV_pol (Raport ​z badania LOWA Materiał 16109 - CORDURA ADMIRAL + SHOEMAX ROV. DWR C6 GTX (VELA)) 6.Wszystkie ww. złożone dokumenty - nie są prawidłowo opisane, są niewiarygodne, zostały złożone w zbyt dużej ilości i mają bardzo dużo elementów nie wymaganych w ogóle ​w niniejszym postępowaniu, powodują duże trudności w ocenie ofert przez Zamawiającego jak również utrudniają ich weryfikację. Mając na względzie powyższe - Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy GAJA M.G. w zakresie zadań nr 1,4 i 5 zamówienia, mimo iż podlegała ona odrzuceniu. W związku z tym, że oferta Odwołującego jako jedyna nie podlegała odrzuceniu - Zamawiający powinien był wybrać ją jako najkorzystniejszą. ​W takich okolicznościach wniesienie odwołania jest zasadne i konieczne. Odwołujący wnosi o jego uwzględnienie (…)”. Do odwołania Odwołujący załączył w szczególności: Załączniki: (…) 5)informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty; 6)raport z badania nr 20210828/FM; 7)raport analityczny nr. AR-21-YL-004953-02; 8)raport z badania 20210812/FM; 9)ekspertyza 2102729-01-00-01 z dnia 21.05.2021 r.; 10)raport producenta LOWA; 11)raport nr RP 2021/1135-3-RP-2 z dnia 28.04.2021 r.; 12)raport nr 21-3361-RP-2 z dnia 08.10.2021 r.; 13)raport nr 2102729-02-00-01 z dnia 21.05.2021 r.; 14)Tabela 3 i 6 zadanie 1, wyciąg z SWZ - z WTU 106/DKWS, 15)Tablice 3 i 4 zadanie 4, wyciąg z SWZ - z WTU 83/DKWS, 16)Tabele 1, 3 i 5 zadanie 5, wyciąg z SWZ - z WTU 86/DKWS, 17)dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 30.07.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego w dniu 02.08.2024 r. zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca M.G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G.M., ul. Łowiecka 61A, 43- 300 Bielsko-Biała. W dniu 07.08.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której uwzględnił odwołanie w całości (na piśmie wpływ bezpośredni w dniu 22.08.2024 r.). W dniu 12.08.2024 r. Przystępujący złożył środkami komunikacji elektronicznej sprzeciw wobec uwzględnienia w całości przez Zamawiającego - 3 Regionalnej Bazy Logistycznej odwołania wniesionego przez LARIX J.P. S.K.A. (sprzeciw wobec uwzględnienia w całości odwołania, a także sprzeciw wobec wszystkich części - zadanie 1,4 i 5). W dniu 22.08.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia i rozprawy, w szczególności: 1)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, wniósł o uwzględnienie odwołania, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania i fakturę na kwotę 5 535 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, do kwoty zakreślonej odpowiednim rozporządzeniem; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w piśmie o uwzględnieniu odwołania, zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego; 3)Przystępujący podtrzymał stanowisko jak w zgłoszeniu przystąpienia, wniósł o oddalenie odwołania, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania, fakturę na kwotę ​3 600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Złożył dowody: I: (1) certyfikat akredytacji dla Teknochimu wraz z wykazem badań, (2) oświadczenie własne Teknochimu, (3) wykaz badań z tłumaczeniem - na potwierdzenie faktu, że sam Teknochim jest jednostką badawczą, która posiada akredytację; II: (4) wymianę korespondencji mailowej dot. EUROFINS, (5) akredytację z tłumaczeniem (certyfikat), (6) wykaz badań - na potwierdzenie faktu, że EUROFINS sam posiada akredytację i jest laboratorium badawczym akredytowanym; III: (7) pismo z GORE wraz z tłumaczeniem, (8) pismo z LOWA z tabelami wraz z tłumaczeniem - na potwierdzenie faktu, że zaoferowany w ofercie materiał podszewka, to jest ten sam materiał, który został poddany testom, w zakresie których Przystępujący złożył dowód ​w postaci wyników testów do oferty; IV: (dokumenty dot. norm i zakresu certyfikacji) (9) korespondencję z PKN i (10) 13 zrzutów ekranu ze strony PKN - na potwierdzenie faktu, że przywołane w specyfikacji Zamawiającego normy nie funkcjonują, (11) Polską Normę ISO 20347 - na potwierdzenie faktu, że przedmiot zamówienia oferowany w odniesieniu do zadań 1, 4 i 5 spełnia wymogi tej normy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes ​w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. W zakresie badania odwołania pod względem wypełnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, Izba ustaliła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​pn. „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - buty specjalne dla Wojsk Specjalnych i Żandarmerii Wojskowej". Zamówienie podzielone zostało na 6 zadań: zadanie nr 1 – Buty ćwiczebne tropikalne W S, zadanie nr 2 – Buty do działań specjalnych w wodzie, zadanie nr 3 – Buty ocieplane wodoodporne, zadanie nr 4 – Buty specjalne zimowe W S, zadanie nr 5 – Buty trackingowe, zadanie nr 6 – Buty sportowe W S. Odwołanie Odwołującego dotyczy zadań nr 1, 4 i 5. W postępowaniu oferty złożyli w ramach zadania nr 1, 4 i 5 Odwołujący i Przystępujący. Pismem z dnia 18.03.2024 r., po zapoznaniu się z treścią oferty Przystępującego, Odwołujący poinformował Zamawiającego o nieprawidłowościach w ofercie Przystępującego, a w szczególności: „Oferta nie spełnia wymaganych warunków z uwagi na: zadanie nr 1 - buty ćwiczebne tropikalne WS: -brak wyników badań wykonanych przez akredytowane laboratorium, potwierdzających spełnianie warunków W TU 106/DKW S w zakresie: wytrzymałości podeszwy na olej napędowy, siły wiązania międzywarstwowego, wytrzymałości na wysokie temperatury (HRO), gęstości, hydrolizy; -brak przedłożenia wyników badań materiałów zasadniczych podeszwy buta tropikalnego wykonanych przez akredytowane laboratorium, wymaganych przez W TU 106/DKW S w zakresie: wytrzymałości połączenia spodu z wierzchem, wytrzymałości połączenia między warstwami spodu, wytrzymałości szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (skóra/skóra), wytrzymałości szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (tkanina/skóra), absorpcji energii w części pięty. Wykonawca GAJA M.G. przedłożyła dla powyższego asortymentu m.in: -sprawozdanie analityczne /raport analityczny nr.AR -21-YL-004953-02 z 7.05.2021 r wykonane przez akredytowaną jednostkę Eurofins Textile Testing Spain przeprowadzone dla Tejidos Roca S.L Hiszpania obejmujący badanie tkaniny „ pianka 2mm indesmallable Negro 419 g m2 (znak Trustex)" . W przedstawionym dokumencie z badania w części „podsumowanie „ w tabelarycznym ujęciu odnoszącym się do cechy powyższej tkaniny w zakresie „ określenia przepuszczalności pary wodnej i współczynnika pary wodnej" wskazano pozytywny wynik testu, jednocześnie oznaczając ten zakres badania znakiem graficznym prostokąta z pustym wewnętrznym polem (..).Podobne prostokątne oznaczenie umieszczone jest także w części w/w dokumentu zawierającego szczegółowe wyniki analiz w/w parametru. Nota wyjaśniająca, znajdująca się w końcowej części raportu zawiera legendę dla zastosowanych w raporcie oznaczeń graficznych. Powyżej opisany znak prostokąta z pustym wewnętrznym polem definiowany jest tam jako odnoszący się do badania zlecanego poza grupą Eurofins i nie akredytowanego przez ten podmiot. Nie zawiera przekazany raport informacji jaki inny podmiot wykonał badanie w powyższym zakresie, a tym samym brak jest możliwości ustalenia czy parametr buta ćwiczebnego tropikalnego W S polegający na odpowiedniej przepuszczalności pary wodnej i współczynniku pary wodnej jest zbadany i potwierdzony przez akredytowane laboratorium-zgodnie z​ wymogami SWZ. Przepuszczalność pary wodnej i współczynnik pary wodnej są definiowane przez Zamawiającego w Wymaganiach Techniczno Użytkowych nr 106/DKW S dla butów ćwiczebnych tropikalnych W S , dla tkaniny syntetycznej użytej jako materiał zasadniczy ​ konstrukcji buta / materiał tekstylny wierzchni w tabeli nr 3 pod liczbą porządkową 1 i 2. w - raport z badania nr 20210828/FM wykonany na wniosek złożony w dniu 16 lutego 2021r prawdopodobnie przez podmiot trzeci DELTA S.p.a., badanie przeprowadzono w okresie ​od 05 lutego 2021r do 26 lutego 2021r w Teknochim S.r.l. Monte San Giusto. W przestawionym dokumencie, następujące badania: a)hydrolizy - oznaczono znakami (*) oraz (§), co według informacji raportu oznacza, ż​ e test z zakresu hydrolizy nie został przeprowadzony przez akredytowane laboratorium Accredia (znaczenie przypisane do znaku - a ponadto badanie przeprowadzone zostało przez laboratorium zewnętrzne i nie akredytowane przez Accredia (informacja przypisana do znaku – „§”), b)wytrzymałości podeszwy na olej napędowy-oznaczono znakiem (*), c)siły wiązania międzywarstwowego - oznaczono znakiem (*), a nadto w uwagach zaobserwowano rozwarstwienie i pęknięcie poliuretanowej podeszwy środkowej ( uwaga d​ o próbki nr 1), rozwarstwienie gumowego bieżnika oraz rozwarstwienie i pękniecie poliuretanowej podeszwy środkowej ( uwaga do próbki nr 2), d)wytrzymałość na wysokie temperatury ( HRO) - oznaczono znakami (*) oraz (§), e)gęstości - oznaczono znakiem (*). Ponadto w zakresie ww. badań cech buta, GAJA M.G., nie przedłożyła wymaganych badań wykonanych przez akredytowane laboratorium. Badania oznaczone znakiem (*) zostały wykonane w ramach testów nieakredytowanych przez Accredia. Z kolei badania cech oznaczonych znakiem ( § )przeprowadziły laboratoria zewnętrzne i nie akredytowane przez Accredia. Nie zawiera przekazany raport z badania nr 20210828/FM informacji jaki inny podmiot wykonał badanie w powyższym zakresie, a tym samym brak jest możliwości ustalenia czy parametr buta ćwiczebnego tropikalnego WS polegający n​ a odpowiedniej: -wytrzymałości podeszwy na olej napędowy, -siły wiązania międzywarstwowego , -wytrzymałości na wysokie temperatury (HRO), -gęstości, -hydrolizy, jest zbadany i potwierdzony przez akredytowane laboratorium - zgodnie z wymogami SWZ. Ponadto zgodnie z tabelą nr 6 wymagań techniczno - użytkowych, wykonawca zobowiązany był do przedstawienia wyników badań materiałów zasadniczych podeszwy, wskazanych ​ punktach od 1 do 5 tabeli, tj.; w 1)wytrzymałości połączenia spodu z wierzchem, 2)wytrzymałości połączenia między warstwami spodu, 3)wytrzymałości szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna ( skóra/skóra), 4)wytrzymałości szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (tkanina/skóra ), 5)absorpcji energii w części pięty. Naszym zdaniem wykonawca, którego oferta została złożona, nie przedłożył wyników ww. rodzajów badań. Wykonania wskazanych rodzajów badań, nie potwierdza przedłożony dokument - raport z badania nr 20210828/FM. Nie można zatem stwierdzić, by buty /materiały zasadnicze, spełniały zakładane przez zamawiającego parametry wytrzymałościowe, wskazane w warunkach techniczno - użytkowych nr 106/DKW S odnośnie butów ćwiczebnych tropikalnych WS. (…) zadanie nr 4 - buty specjalne zimowe W S: brak wyników badań wykonanych przez akredytowane laboratorium, potwierdzających spełnianie warunków W TU 83/DKW S, tj.: wyniki badań dla podeszwy: TEST REPORT N°20210812/FM nie objęte zakresem akredytacji. Ponadto do oferty na but zimowy, wykonawca G.M., dołączył badanie/ekspertyzę: 2102729-01-00-01 z dnia 2021.05.21, gdzie w opisie przedmiotu badania jest próbka materiału GORE TEX MS Light Rock. Materiał GORE TEX MS Light Rock dotyczy innego niż zaoferowany w postępowaniu modelu buta. Zatem badania dotyczą różnych modeli, które nie tworzą spójnej całości. Ponadto, zgodnie z​ tabelą nr 3 wymagań techniczno - użytkowych, wykonawca zobowiązany był d​ o przedstawienia wyników badań materiałów zasadniczych podszewki, wskazanych ​ punktach 3 oraz 4 tabeli, tj.; w 1)wyznaczenia odporności na pot, wynoszącej co najmniej wskaźnik 4, 2)izolacji termicznej: Rct wynoszącej co najmniej 44 [10-3m2K/W], Żaden z raportów przedłożonych przez wykonawcę G.M., nie zawiera wyników tych badań, nie można zatem uznać, że materiały z których ma być wykonana podszewka odpowiadają zakładanym przez Zamawiającego warunkom technicznym, - raport z badania nr 20210812/FM wykonany na wniosek złożony w dniu 05 lutego 2021r prawdopodobnie przez podmiot trzeci DELTA S.p.a., badanie przeprowadzono w okresie o​ d 05 lutego 2021r do 25 lutego 2021r w Teknochim S.r.l. Monte San Giusto. W przestawionym dokumencie, następujące badania: a)hydrolizy - oznaczono znakami (*) oraz (§), co według informacji raportu oznacza, ​że test z zakresu hydrolizy nie został przeprowadzony przez akredytowane laboratorium Accredia (znaczenie przypisane do znaku - „*"), a ponadto badanie przeprowadzone zostało przez laboratium zewnętrzne i nie akredytowane przez Accredia (informacja przypisana do znaku- „§”), f)wytrzymałości podeszwy na olej napędowy - oznaczono znakiem (*), g)siły wiązania międzywarstwowego - oznaczono znakiem (*), h)wytrzymałość na wysokie temperatury ( HRO) - oznaczono znakami (*) oraz (§), i)gęstości - oznaczono znakiem (*). Brak jest możliwości ustalenia czy parametr buta zimowego WS polegający na odpowiedniej: -wytrzymałości podeszwy na olej napędowy, -siły wiązania międzywarstwowego, -wytrzymałości na wysokie temperatury (HRO), -gęstości, -hydrolizy, jest zbadany i potwierdzony przez akredytowane laboratorium - zgodnie z wymogami SWZ. zadanie nr 5 - buty trackingowe: - brak wyników badań wykonanych przez akredytowane laboratorium, potwierdzających spełnianie warunków W TU 86/DKW S. Dla zadania nr 5 - buty trackingowe, Zamawiający wskazał w części IV pkt. 1 lit. e) Specyfikacji Warunków Zamówienia, że wymagane jest złożenie przez oferenta (wraz z ofertą) wyników badań materiałów zasadniczych określonych w tabelach 1-5 W TU 86/DKW S potwierdzonych przez akredytowane laboratorium oraz oświadczenie o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z zapisami zawartymi w W TU 86/DKW S. Wykonawca GAJA M.G. przedłożyła dla powyższego asortymentu m.in: - dwa raporty datowane na: 28 kwietnia 2021r nr RP 2O21/1135-3-RP-2 oraz z dnia 0​ 8 października 2021r nr 21-3361-RP-2 dotyczące skóry odpowiednio oznaczonej jako: „CROSTA SCAM. 14/16 IDRO DINGO" oraz „ CROSTA 14/16 IDRO DINGO". Żaden z tych nie dotyczy wymaganych przez Zamawiającego badań ujętych w poz. 1 i 2 Tabeli nr 1 WTU nr 86/DKWS, a dotyczących: a) odporności powłoki skóry welurowej na tarcie: na sucho oraz na mokro, b) zawartości formaldehydu. Brak jest innych certyfikowanych badań skóry odnoszących się do parametru: odporności powłoki skóry welurowej na tarcie: na sucho oraz na mokro, jak również do parametru zawartości formaldehydu skóry. Tym samym dostarczone badanie materiału zasadniczego nie spełnia wymagań WTU, - raport nr 2102729-02-00-01 z dnia 21 maja 2021r wykonany na zlecenie W.L. Gore & Associates Gmbh dotyczący próbki materiału podszewki Gore-Tex Carbon, nr zlecenia B043-21-856. Wyniki załączonego do oferty wykonawcy G. Małgorzta Gancarczyk ww. raportu nie potwierdzają określonych przez Zamawiającego warunków zawartych w WTU 86/DKWS odnośnie: a) przepuszczalności pary wodnej, określonego w tabeli nr 3 poz.1 jako min. 15 mg/( cm2x h), a) współczynnika pary wodnej, określonego w tabeli nr 3 poz. 2 jako min. 125,00 mg/cm2. Przedstawiony wraz z ofertą raport potwierdza wynik pozytywny dla wymogu przepuszczalności pary wodnej podanej na życzenie klienta w wysokości powyżej 6,0 mg/cm2 x h, przy osiągniętych wynikach pomiarów dla próbki materiału podszewki Gore-Tex Carbon w wysokości 9 mg/cm2 x h. Raport nie potwierdza zatem, by badany materiał podszewki Gore-Tex Carbon spełniał zakładany przez Zamawiającego w W TU nr 86/DKW S warunek przepuszczalności pary wodnej wynoszący co najmniej 15 mg/cm2 x h. Podobnie w zakresie współczynnika pary wodnej, określonego w raporcie jako współczynnik przepuszczalności pary wodnej - podszewka, raport nie potwierdza, by badany materiał spełniał zakładane przez Zamawiającego parametry. Raport co prawda potwierdza pozytywny wynik testu, ale przy wymaganiach określonych jako min. 50 mg/cm2 przy osiągniętym faktycznie wyniku wynoszącym 73,3 mg/cm2. Stwierdzić zatem trzeba jednoznacznie, że materiał podszewki nie spełnia wymogów określonych w WTU. Oferta wykonawcy G.M. nie zawiera wyników badań materiałów zasadniczych określonych w tabeli 5 W TU 86/DKW S, potwierdzonych przez akredytowane laboratorium w zakresie: 1)wytrzymałości połączenia spodu z wierzchem, określonej przez Zamawiającego min. na 5,5 N/mm, 2)wytrzymałości połączenia między warstwami spodu, określonej przez Zamawiającego min. na 3,8 N/mm, 3)wytrzymałości szwów cholewki - szew podwójny przyszwa/obłożna ( skóra/materiał tekstylny ), określonej przez Zamawiającego min. na 25,0 N/mm, 4)absorpcji energii w części pięty, określonej przez Zamawiającego min. na 28,0 J, 5)gęstości materiału podeszwowego, określonej przez Zamawiającego ​min. na 1,0 Mg/m3, 6)ścieralności materiału podeszwowego, określonej przez Zamawiającego ​max. na 175 mm3. (…) Ponadto do oferty wykonawca dołączył wyjaśnienie dotyczące certyfikacji oraz akredytacji, c​ o w żaden sposób nie potwierdza złożenia wyników badań akredytowanych, co jasno wynika z przekazanych do oferty sprawozdań. Oferta złożona przez wykonawcę GAJA M.G. nie zawiera właściwych wyników badań, które potwierdzałyby zgodność proponowanego rozwiązania z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia. Ponadto do oferty dołączono oświadczenia o zgodności parametrów oferowanego wyrobu zarówno z zapisami zawartymi w WTU jak i zgodnie z KLAUZULĄ RÓWNOWAŻNOŚCI. ​W W YJAŚNIENIACH TREŚCI SW Z NA STRONĘ INTERNETOW Ą PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA z dnia 21.02.2024 r. (treść odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 14) Zamawiający wyraźnie określa dopuszczenie zapisu KLAUZULI RÓW NOWAŻNOŚCI pod warunkiem wcześniej uzyskanej zgody na zaproponowane różnice. Według uzyskanych informacji oferta firmy GAJA M.G. nie posiada przedmiotu zamówienia zgodnego ani z W TU ani z udzielonymi Wyjaśnieniami Treści SWZ.”. W dniu 02.05.2024 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie, wskazując w szczególności: „Zamawiający (…) informuje o unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz informuje o odrzuceniu ofert w zakresie zadań: nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 5, nr 6. Zadanie nr 1 - Buty ćwiczebne tropikalne WS Uzasadnienie prawne unieważnienia: art. 255 pkt 2 ustawy Pzp - wszystkie złożone wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Uzasadnienie faktyczne: na realizację przedmiotowego zamówienia w zakresie zadania nr 1, do upływu terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 11.03.2024 r. oferty złożyli następujący wykonawcy: -GAJA M.G., ul. Łowiecka 61 A, 43-300 Bielsko-Biała; -LARIX J.P. S.K.A., ul. Orzeszkowej 40, 43-300 Bielsko-Biała. Wszystkie oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp. ODRZUCENIE OFERT w zakresie zadania nr 1: Zamawiający informuje o odrzuceniu ofert złożonych w zakresie zadania nr 1 przez Wykonawców: 1.GAJA M.G., ul. Łowiecka 61 A, 43-300 Bielsko-Biała: Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty: art. 226 ust 1 pkt 5) — jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: w wyniku oceny przedmiotu zamówienia stwierdzono następujące niezgodności przedmiotowych środków dowodowych z WTU 106/DKWS: -pkt 4.3. W TU w sekcji dolnej określa cztery pary pojedynczo nitowanych przelotek oraz jedna para podwójnie nitowanych przelotek z systemem klinującym sznurówki - stwierdzono - brak jednej pary podwójnie nitowanych przelotek; -pkt 4.4. W TU skórzana nakładka na język zaopatrzona w otwory wentylacyjne oraz tekstylną taśmę umożliwiająca stabilizację języka wewnętrznej cholewki - stwierdzono - brak otworów wentylacyjnych; -pkt 4.5 W TU wymagania dotyczące podszewki, wykonana z wytrzymałej, syntetycznej tkaniny - stwierdzono podszewka wykonana jest z dzianiny; -pkt 4.6 W TU w części spodniej wkładka wyposażona w perforowane kanały wspomagające obieg powietrza wewnątrz buta - stwierdzono - brak perforacji; -pkt 7.1 W TU środki do konserwacji i utrzymania czystości obuwia zalecane przez producenta muszą być powszechnie dostępne na rynku - stwierdzono - z załączonej informacji na etykiecie jednostkowej wynik, że do konserwacji mogą być używane jedynie preparaty firmy LOWA; -brak jednoznacznie oznaczonych świadectw badań laboratoryjnych pozwalających na potwierdzenie zgodności wymagań określonych w tabelach 1-6. W związku z powyższym przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i oferta została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 2.LARIX J.P. S.K.A., ul. Orzeszkowej 40, 43-300 Bielsko-Biała: Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty: art. 226 ust 1 pkt 5) — jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: w wyniku oceny przedmiotu zamówienia stwierdzono następujące niezgodności przedmiotowych środków dowodowych z WTU 106/DKWS: -pkt 4.5 W TU wymagania dotyczące podszewki, wykonana z wytrzymałej, syntetycznej tkaniny - stwierdzono podszewka wykonana jest z dzianiny; -pkt 4.6 W TU w części spodniej wkładka wyposażona w perforowane kanały wspomagające obieg powietrza wewnątrz buta - stwierdzono - brak perforacji wyściółki; -pkt 4.6 W TU możliwość prania w wodzie o temperaturze do 40 °C - stwierdzono - na wyściółce znajduje się piktogram określający dopuszczalna temperaturę prania ​w 30 °C; -7.3.1 WTU etykieta jednostkowa: -brak adresu producenta; -brak danych w języku polskim odnośnie koloru wyrobu; -brak informacji o jakości wyrobu; -brak badań potwierdzających zgodność z wymaganiami tabeli nr 5. W związku z powyższym przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i oferta została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. (…) Zadanie nr 4 - Buty specjalne zimowe WS Uzasadnienie prawne unieważnienia: art. 255 pkt 2 ustawy Pzp - wszystkie złożone wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Uzasadnienie faktyczne: na realizację przedmiotowego zamówienia w zakresie zadania nr 4, do upływu terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 11.03.2024 r. oferty złożyli następujący wykonawcy: -GAJA M.G., ul. Łowiecka 61 A, 43-300 Bielsko-Biała; -LARIX J.P. S.K.A., ul. Orzeszkowej 40, 43-300 Bielsko-Biała. Wszystkie oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp. ODRZUCENIE OFERT w zakresie zadania nr 4: Zamawiający informuje o odrzuceniu ofert złożonych w zakresie zadania nr 4 przez Wykonawców: 1.GAJA M.G., ul. Łowiecka 61 A, 43-300 Bielsko-Biała: Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty: art. 226 ust 1 pkt 5) — jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: w wyniku oceny przedmiotu zamówienia stwierdzono następujące niezgodności przedmiotowych środków dowodowych z WTU 83/DKWS: -nie przedłożono wraz z ofertą wszystkich wymaganych badań laboratoryjnych potwierdzonych przez akredytowane laboratorium (np. w zakresie gęstości, hydrolizy; wytrzymałości podeszwy na olej napędowy, siły wiązania między warstwowego, gęstości); -VII pkt 4 W TU przelotki środkowe z systemem klinującym (podwójnie nitowane) muszą oddzielać dolną strefę sznurowania od górnej - stwierdzono - system klinujący znajduje się w przedniej nie środkowej strefie, wszystkie przelotki nitowane są pojedynczo; -VII pkt 5 WTU język musi stanowić integralną część buta, musi być trwale połączony ​z cholewą za pomocą elementu miechowego naszytego na zewnątrz przyszwy - stwierdzono - miechy języka wszyte są pod przyszwę; VII pkt 5 W TU na języku muszą znajdować się otwory wentylacyjne w ilości 5 ± 1 szt. stwierdzono - brak otworów wentylacyjnych na językach; -VII pkt 6 WTU wszystkie elementy systemu sznurowania muszą być wykonane ​ze stopów cynku i aluminium i anodyzowane na kolor ciemnego brązu - stwierdzono - nity elementów mocujących wykonane są ze stali; -VII pkt 8 W TU w podeszwie środkowej pod obszarem pięty muszą znajdować się otwory - stwierdzono - brak otworów pod obszarem pięty. W związku z powyższym przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i oferta została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 u​ st. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 2.LARIX J.P. S.K.A., ul. Orzeszkowej 40, 43-300 Bielsko-Biała: Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty: art. 226 ust 1 pkt 5) — jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: w wyniku oceny przedmiotu zamówienia stwierdzono następujące niezgodności przedmiotowych środków dowodowych z WTU 83/DKWS: -VII pkt 3 W TU w miejscu połączenia podeszwy z cholewką wokół całego buta musi znajdować się gumowy otok stwierdzono - brak otoku; -VII pkt 4 W TU przelotki środkowe z systemem klinującym (podwójnie nitowane) muszą oddzielać dolną strefę sznurowania od górnej - stwierdzono - system klinujący znajduje się w przedniej części przedniej a nie środkowej. Wszystkie przelotki nitowane są pojedynczo. Ilość przelotek niezgodna z opisem; -VII pkt 5 WTU język musi stanowić integralną część buta, musi być trwale połączony ​z cholewą za pomocą elementu miechowego naszytego na zewnątrz przyszwy ​- stwierdzono - miechy języka wszyte są pod przyszwę; -VII pkt 5 WTU na języku muszą znajdować się otwory wentylacyjne w ilości 5 ± 1 szt. ​- stwierdzono - brak otworów wentylacyjnych na językach; -II pkt 6 WTU wszystkie elementy systemu sznurowania muszą być wykonane ​ze stopów cynku i aluminium i anodyzowane na kolor ciemnego brązu - stwierdzono - nity elementów mocujących wykonane są ze stali; -VII pkt 8 W TU w podeszwie środkowej pod obszarem pięty muszą znajdować się otwory - stwierdzono - brak otworów pod obszarem pięty; -7.3.1 WTU etykieta jednostkowa: - brak adresu producenta; - brak danych w języku polskim odnośnie koloru wyrobu; - brak informacji o jakości wyrobu. - brak badań potwierdzających zgodność z wymaganiami tabeli nr 5. W związku z powyższym przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i oferta została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Zadanie nr 5 - Buty trackingowe Uzasadnienie prawne unieważnienia: art. 255 pkt 2 ustawy Pzp - wszystkie złożone wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Uzasadnienie faktyczne: na realizację przedmiotowego zamówienia w zakresie zadania nr 5, do upływu terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 11.03.2024 r. oferty złożyli następujący wykonawcy: -GAJA M.G., ul. Łowiecka 61A, 43-300 Bielsko-Biała; -LARIX J.P. S.K.A., ul. Orzeszkowej 40, 43-300 Bielsko-Biała. Wszystkie oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp. ODRZUCENIE OFERT w zakresie zadania nr 5: Zamawiający informuje o odrzuceniu ofert złożonych w zakresie zadania nr 5 przez Wykonawców: 1.GAJA M.G., ul. Łowiecka 61 A, 43-300 Bielsko-Biała: Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty: art. 226 ust 1 pkt 5) — jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: w wyniku oceny przedmiotu zamówienia stwierdzono następujące niezgodności przedmiotowych środków dowodowych z WTU 86/DKWS: -pkt. 2 W TU but powinien posiadać właściwości antystatyczne oraz cechować się benzyno- i olejoodpornością stwierdzono - nie określono parametrów antystatyczności oraz benzyn i olejoodporności; -pkt 4.2 w sekcjach bocznych dodatkowe otwory wentylacyjne (minimum 10 z każdej strony cholewki) stwierdzono - brak otworów wentylacyjnych; -pkt 4.3 W TU system sznurowania składających się wyłącznie z zamkniętych przelotek ułożonych w dwóch sekcjach. Sekcja dolna: cztery pary tekstylnych przelotek - stwierdzono - niezgodny z WTU system sznurowania; -pkt 4.4 wewnętrzna część języka w górnej strefie wykonania z wytrzymałej, syntetycznej tkaniny z poprawiającymi wentylację buta otworami - stwierdzono - wykonane z dzianiny; -pkt 4.6 W TU możliwość prania w wodzie o temperaturze do 40°C - stwierdzono nadrukowany symbol prania do 30 °C; -pkt 5.3 W TU wymagane jest złożenie przez oferentów wyników badań materiałów zasadniczych określonych w tabelach 1 do 5 potwierdzonych przez akredytowane laboratorium - stwierdzono - brak kompletu badań; -7.3.1 WTU etykieta j ednostkowa: -brak adresu producenta; -brak danych w języku polskim odnośnie koloru wyrobu; -brak informacji o jakości wyrobu. W związku z powyższym przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i oferta została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 u​ st. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 2.LARIX J.P. S.K.A., ul. Orzeszkowej 40, 43-300 Bielsko-Biała: Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty: art. 226 ust 1 pkt 5) — jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: w wyniku oceny przedmiotu zamówienia stwierdzono następujące niezgodności przedmiotowych środków dowodowych z WTU 86/DKWS: -pkt. 2 W TU but powinien posiadać właściwości antystatyczne oraz cechować się benzyno- i olejoodpomością stwierdzono - nie określono parametrów antystatyczności oraz benzyn i olejoodporności; -pkt 4.3 W TU system sznurowania składających się wyłącznie z zamkniętych przelotek ułożonych w dwóch sekcjach. Sekcja dolna: cztery pary tekstylnych przelotek - stwierdzono - niezgodny z WTU system sznurowania; -pkt 4.4 wewnętrzna część języka w górnej strefie wykonania z wytrzymałej, syntetycznej tkaniny z poprawiającymi wentylację buta otworami - stwierdzono - wykonane z dzianiny; -pkt 4.6 W TU możliwość prania w wodzie o temperaturze do 40°C - stwierdzono nadrukowany symbol prania do 30 °C; -pkt 5.3 W TU wymagane jest złożenie przez oferentów wyników badań materiałów zasadniczych określonych w tabelach 1 do 5 potwierdzonych przez akredytowane laboratorium - stwierdzono - brak kompletu badań; 7.3.1 W TU etykieta jednostkowa: - brak adresu producenta; -brak danych w języku polskim odnośnie koloru wyrobu; -brak informacji o jakości wyrobu. W związku z powyższym przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i oferta została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 u​ st. 1 pkt 5) ustawy Pzp. (…).”. W dniu 10.05.2024 r. wykonawca LARIX J.P. S.K.A. złożył odwołanie o​ d niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych w postępowaniu przez Zamawiającego, polegających na odrzuceniu oferty wykonawcy LARIX J.P. S.K.A. oraz unieważnieniu przedmiotowego postępowania w zakresie: Zadania nr 1 - Buty ćwiczebne tropikalne W S, Zadania nr 4 - Buty specjalne zimowe W S, Zadania nr 5 - Buty trackingowe, albowiem w wyżej wymienionym zakresie oferta wykonawcy LARIX J.P. S.K.A. nie podlegała odrzuceniu, a w związku z tym zachodził brak podstaw do unieważnienia postępowania, co miało wpływ na wynik postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego (postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 1662/24). Powyżej wskazanym czynnościom Zamawiającego, polegającym na: I. odrzuceniu oferty wykonawcy LARIX J.P. S.K.A. w zakresie: Zadania nr 1 - Buty ćwiczebne tropikalne W S, Zadania nr 4 - Buty specjalne zimowe W S, Zadania nr 5 - Buty trackingowe, zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy LARIX J.P. S.K.A., pomimo tego, że nie jest ona niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ oraz wyjaśnieniach Zamawiającego, II. unieważnieniu postępowania w zakresie: Zadania nr 1 - Buty ćwiczebne tropikalne W S, Zadania nr 4 - Buty specjalne zimowe W S, Zadania nr 5 - Buty trackingowe, zarzucił naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, ​ której nie wystąpiły przesłanki zastosowania tego przepisu, a to wobec niezgodnego w z​ prawem odrzucenia oferty wykonawcy LARIX J.P. S.K.A. w zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 4 i Zadania nr 5. Mając na względzie powyższe zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania w zakresie Zadania nr 1 - Buty ćwiczebne tropikalne W S, Zadania nr 4 - Buty specjalne zimowe W S i Zadania nr 5 - Buty trackingowe, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy LARIX J.P. S.K.A. w zakresie Zadania nr 1 - Buty ćwiczebne tropikalne W S, Zadania nr 4 - Buty specjalne zimowe W S i Zadania nr 5 - Buty trackingowe, powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 1 Buty ćwiczebne tropikalne W S, Zadania nr 4 - Buty specjalne zimowe W S i Zadania nr 5 - Buty trackingowe oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty wykonawcy LARIX J.P. S.K.A.. Zamawiający, w piśmie procesowym z dnia 28.05.2024 r. oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 03.06.2024 r., sygn. akt KIO 1662/24, umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z​ art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 13.05.2024 r. wykonawca M.G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G.M., dalej także „wykonawca G.”, złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenia oferty oraz zaniechania czynności wyboru oferty wykonawcy G. jako najkorzystniejszej ​w szczególności w zadaniu nr 1, Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 5 w postępowaniu (postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO 1688/24). Zamawiającemu zarzucił wykonawca G. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy G. w Zadaniu nr 1, Zadaniu nr 4 i Zadaniu nr 5 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - zdaniem Zamawiającego, treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta wykonawcy G. jest zgodna z warunkami zamówienia i nie ma podstaw do jej odrzucenia, w konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 225 pkt 2 ustawy Pzp - wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Mając powyższe na uwadze, wykonawca G. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy G. w Zadaniu nr 1, Zadaniu nr 4, Zadaniu nr 5. W uzasadnieniu odwołania wykonawca G. w szczególności podał: „ZADANIE NR 1: W Zadaniu nr 1 jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, Zamawiający stwierdził (wskazał) następujące niezgodności przedmiotowych środków dowodowych z WTU 106/DKWS: 1.pkt 4.3. W TU w sekcji dolnej określa cztery pary pojedynczo nitowanych przelotek oraz jedna para podwójnie nitowanych przelotek z systemem klinującym sznurówki - stwierdzono - brak jednej pary podwójnie nitowanych przelotek; 2.pkt 4.4. W TU skórzana nakładka na język zaopatrzona w otwory wentylacyjne oraz tekstylną taśmę umożliwiająca stabilizację języka wewnętrznej cholewki - stwierdzono - brak otworów wentylacyjnych; 3.pkt 4.5 W TU wymagania dotyczące podszewki, wykonana z wytrzymałej, syntetycznej tkaniny - stwierdzono podszewka wykonana jest z dzianiny; 4.pkt 4.6 W TU w części spodniej wkładka wyposażona w perforowane kanały wspomagające obieg powietrza wewnątrz buta - stwierdzono - brak perforacji; 5.pkt 7.1 W TU środki do konserwacji i utrzymania czystości obuwia zalecane przez producenta muszą być powszechnie dostępne na rynku - stwierdzono - z załączonej informacji na etykiecie jednostkowej wynik, że do konserwacji mogą być używane jedynie preparaty firmy LOWA; 6.brak jednoznacznie oznaczonych świadectw badań laboratoryjnych pozwalających na potwierdzenie zgodności wymagań określonych w tabelach 1-6. Zdaniem Zamawiającego, w związku z powyższym, przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i oferta została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, Odwołujący wykazuje zgodność złożonej oferty z​ warunkami zamówienia przytaczając następująca argumentację: Ad. 1 pkt 4.3. W TU w sekcji dolnej określa cztery pary pojedynczo nitowanych przelotek oraz jedna para podwójnie nitowanych przelotek z systemem klinującym sznurówki - stwierdzono - brak jednej pary podwójnie nitowanych przelotek; Oferowane przez Odwołującego obuwie posiada kompletny system sznurowania w modelu obuwia LOWA BREACHER S MID - kolor desert (piaskowy), nr katalogowy 210217 C30 0410, który jest równoważny do opisanego w SW Z przez Zamawiającego, gdyż spełnia wszystkie wymagania normy PN EN ISO 20347:2012. Odwołujący wskazuje, że opisane w WTU buty to model DESERT DEFENCE marki Meindl. Dokładnie ten system został opisany w WTU 106/DKWS. Potwierdzenie tego faktu: zdjęcie poniżej (but DESERT DEFENCE marki Meindl) (…) Oznacza to, że Zamawiający, zgodnie z pkt III.4. SW Z dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych do opisanych: Wszelkie zapisy zawarte w dokumentach zamówienia warunków zamówienia wskazujące na typ, znaki towarowe lub pochodzenie przedmiotu zamówienia należy odczytywać wraz z wyrazami „lub równoważne". Nazwy własne są jedynie przykładowe, nie wskazują na konkretny wyrób lub konkretnego producenta. Wykonawca, oferując przedmiot równoważny do opisanego w dokumentach zamówienia jest zobowiązany zachować równoważność w zakresie parametrów użytkowych, funkcjonalnych, gabarytowych i jakościowych, określonych przez Zamawiającego w specyfikacji, jako parametry równoważności. Obowiązek udowodnienia, że oferowane wyroby są równoważne spoczywa na Wykonawcy. Przedmiotowe obuwie przeszło pozytywnie certyfikację zgodną z wymaganą przez Zamawiającego normą EN ISO 20347:2012. Wskazana norma wpisana jest w pkt 5 W TU 106/DKW S. Tak więc, zaoferowane buty należy uznać za równoważne opisanym w WTU. Ad. 2 pkt 4.4. W TU skórzana nakładka na język zaopatrzona w otwory wentylacyjne oraz tekstylną taśmę umożliwiająca stabilizację języka wewnętrznej cholewki - stwierdzono - brak otworów wentylacyjnych; Oferowane przez Odwołującego obuwie LOWA BREACHER S MID - kolor desert (piaskowy), nr katalogowy 210217 C30 0410 posiada język miechowy wykonany z materiału Cordura Admiral o przepuszczalności pary wodnej znacznie przewyższającej wymagania restrykcyjnej normy PN EN ISO 20347:2012. Zamawiający nie zawarł wymagań dotyczących parametrów mierzalnych wentylacji języka miechowego w żadnej z tabel od 1 do 6 dla WTU Nr 106/DKWS. Otwory wentylacyjne służą wyłącznie potrzebom przepuszczalności pary wodnej. Skoro przepuszczalność ta jest zrealizowana za pomocą materiału Cordura Admiral o​ przepuszczalności pary wodnej znacznie przewyższającej wymagania restrykcyjnej normy PN EN ISO 20347:2012, należy przyjąć, że brak otworów wentylacyjnych jest zastąpiony doborem właściwego materiału, czyli jest spełniona równoważność do DESERT DEFENCE marki Meindl. Ad. 3 pkt 4.5 W TU wymagania dotyczące podszewki, wykonana z wytrzymałej, syntetycznej tkaniny - stwierdzono podszewka wykonana jest z dzianiny; Podszewka w obuwiu oferowanym przez Odwołującego tj. LOWA BREACHER S MID - kolor desert (piaskowy), nr katalogowy 210217 C30 0410 spełnia wymagania zawarte w pkt 4.5. W TU i jest wykonana z wysoce zaawansowanej technologicznie tkaniny o „trójwymiarowej strukturze". Rodzaj zastosowanej podszewki Odwołujący przestawił w raporcie z badania, z​ którego jednoznacznie wynika, że jest to tkanina. Dowód: str. 1 Raportu nr AR-21-YL-004953-02-EN (wersja językowa angielska wraz z​ tłumaczeniem na język polski). (…) Ad. 4 pkt 4.6 W TU w części spodniej wkładka wyposażona w perforowane kanały wspomagające obieg powietrza wewnątrz buta - stwierdzono - brak perforacji; Wyściółka w obuwiu oferowanym przez Odwołującego tj. LOWA BREACHER S MID - kolor desert (piaskowy), nr katalogowy 210217 C30 0410 spełnia wymagania zawarte w pkt 4.6. WTU. Zastosowana wyściółka, potocznie nazywana przez Zamawiającego wkładką, posiada perforację na całej powierzchni. W warstwie amortyzującej zastosowano otwory przez które przenikają włókna warstwy spodniej, które w znaczący sposób usprawniają system odprowadzania wilgotnego powierza od stóp użytkownika. (…) Ad. 5 pkt 7.1 W TU środki do konserwacji i utrzymania czystości obuwia zalecane przez producenta muszą być powszechnie dostępne na rynku - stwierdzono - z załączonej informacji na etykiecie jednostkowej wynika, że do konserwacji mogą być używane jedynie preparaty firmy LOWA; Na etykiecie jednostkowej produktu oferowanego przez Odwołującego tj. LOWA BREACHER S MID - kolor desert (piaskowy), nr katalogowy 210217 C30 0410 nie umieszczono żadnej informacji na temat preparatów do konserwacji obuwia. Wskazana informacja znajduje się na etykiecie dodatkowej, na której są zamieszczone podstawowe informacje w języku polskim oraz zalecane preparaty do konserwacji oraz pielęgnacji. Nigdzie nie zawarto informacji, zgodnie z którą - do konserwacji mogą być używane jedynie preparaty firmy LOWA. Dowód - zdjęcie etykiety dodatkowej. (…) Ad. 6 brak jednoznacznie oznaczonych świadectw badań laboratoryjnych pozwalających n​ a potwierdzenie zgodności wymagań określonych w tabelach 1-6. Do oferty na Zadanie nr 1 został dołączony przez Odwołującego komplet raportów z badań laboratoryjnych wraz z tłumaczeniami na język polski. Wszystkie dokumenty są czytelne, identyfikowalne i przyporządkowane do każdego Zadania, na które Odwołujący złożył ofertę. Brak jednoznaczności oznaczonych świadectw badań laboratoryjnych pozwalających n​ a potwierdzenie zgodności wymagań określonych w tabelach 1-6 stanowić może jedynie problem percepcji Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że warunki zamówienia nie definiowały w jaki to sposób wykonawcy mają przedstawić świadectwa badań laboratoryjnych, by pozwoliło to Zamawiającemu zweryfikować zgodności wymagań określonych w tabelach 1-6. *** (…) ZADANIE NR 4: W Zadaniu nr 4 jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, Zamawiający stwierdził (wskazał) następujące niezgodności przedmiotowych środków dowodowych z WTU 83/DKWS: 1.nie przedłożono wraz z ofertą wszystkich wymaganych badań laboratoryjnych potwierdzonych przez akredytowane laboratorium (np. w zakresie gęstości, hydrolizy; wytrzymałości podeszwy na olej napędowy, siły wiązania między warstwowego, gęstości); 2.VII pkt 4 W TU przelotki środkowe z systemem klinującym (podwójnie nitowane) muszą oddzielać dolną strefę sznurowania od górnej - stwierdzono - system klinujący znajduje się ​ przedniej nie środkowej strefie, wszystkie przelotki nitowane są pojedynczo; w 3.VII pkt 5 WTU język musi stanowić integralną część buta, musi być trwale połączony z​ cholewą za pomocą elementu miechowego naszytego na zewnątrz przyszwy - stwierdzono - miechy języka wszyte są pod przyszwę; 4.VII pkt 5 W TU na języku muszą znajdować się otwory wentylacyjne w ilości 5 ± 1 szt. - stwierdzono - brak otworów wentylacyjnych na językach; 5.VII pkt 6 WTU wszystkie elementy systemu sznurowania muszą być wykonane z​ e stopów cynku i aluminium i anodyzowane na kolor ciemnego brązu - stwierdzono - nity elementów mocujących wykonane są ze stali; 6.VII pkt 8 W TU w podeszwie środkowej pod obszarem pięty muszą znajdować się otwory - stwierdzono - brak otworów pod obszarem pięty. Zdaniem Zamawiającego, w związku z powyższym przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i oferta została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, Odwołujący wykazuje zgodność złożonej oferty z​ warunkami zamówienia przytaczając następującą argumentację: Ad. 1 WTU 83/DKWS: nie przedłożono wraz z ofertą wszystkich wymaganych badań laboratoryjnych potwierdzonych przez akredytowane laboratorium (np. w zakresie gęstości, hydrolizy; wytrzymałości podeszwy na olej napędowy, siły wiązania między warstwowego, gęstości); Odwołujący przedłożył wymagany raport. W raporcie z badań oznaczonym: RAPORT ​ BADAŃ NR 20210812/FM znajdują się wszystkie informacje dotyczące gęstości, hydrolizy, wytrzymałości podeszwy na Z olej napędowy, siły wiązania między warstwowego, gęstości. Zaoferowane obuwie spełnia wszystkie wymienione wymagania. Dodatkowo do oferty dołączono oświadczenie o spełnieniu wszystkich wymagań dotyczących zgodności oferowanego asortymentu z wymaganiami Zamawiającego. Ad. 2 VII pkt 4 W TU przelotki środkowe z systemem klinującym (podwójnie nitowane) muszą oddzielać dolną strefę sznurowania od górnej - stwierdzono - system klinujący znajduje się ​ przedniej nie środkowej strefie, wszystkie przelotki nitowane są pojedynczo; w Odwołujący wskazuje, że w dokumencie W YJAŚNIENIA TREŚCI SW Z NA STRONĘ INTERNETOW Ą PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA z dnia 21 lutego 2024 roku Zamawiający odstąpił od wymagań zawartych w W TU 83/DKW S dotyczących systemu sznurowania. W pytaniu nr 1 ppkt 2.3 Zamawiający na zasadzie równoważności zmieniając opis przedmiotu zamówienia, zaakceptował rozwiązanie dotyczące butów, w których wszystkie przelotki są nitowane pojedynczo również przelotki klinujące w strefie przedstopia. Ad. 3 VII pkt 5 WTU język musi stanowić integralną część buta, musi być trwale połączony z​ cholewą za pomocą elementu miechowego naszytego na zewnątrz przyszwy - stwierdzono - miechy języka wszyte są pod przyszwę; W dokumencie W YJAŚNIENIA TREŚCI SW Z NA STRONĘ INTERNETOW Ą PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA z dnia 21 lutego 2024 roku Zamawiający odstąpił od wymagań zawartych w W TU 83/DKW S. W pytaniu nr 1, Zamawiający zaakceptował jako równoważny model obuwia KSK DEFENCE marki Meindl (2.4. Dane dotyczące języka). ​ zaakceptowanym modelu obuwia miechy języka wszyte są pod przyszwę. W Ad. 4 VII pkt 5 W TU na języku muszą znajdować się otwory wentylacyjne w ilości 5 ± 1 szt. - stwierdzono - brak otworów wentylacyjnych na językach; W dokumencie W YJAŚNIENIA TREŚCI SW Z NA STRONĘ INTERNETOW Ą PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA z dnia 21 lutego 2024 roku Zamawiający odstąpił o​ d wymagań zawartych w WTU 83/DKWS. W pytaniu nr 1 Zamawiający zaakceptował jako równoważny model obuwia KSK DEFENCE marki Meindl (2.4. Dane dotyczące języka - rysunek nr 4). W zaakceptowanym modelu obuwia język nie posiada otworów wentylacyjnych na językach. Ad. 5 VII pkt 6 W TU wszystkie elementy systemu sznurowania muszą być wykonane ze stopów cynku i aluminium i anodyzowane na kolor ciemnego brązu - stwierdzono - nity elementów mocujących wykonane są ze stali; W dokumencie W YJAŚNIENIA TREŚCI SW Z NA STRONĘ INTERNETOW Ą PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA z dnia 21 lutego 2024 roku Zamawiający odstąpił od wymagań zawartych w WTU 83/DKWS. W pytaniu nr 1, Zamawiający zaakceptował jako równoważny model obuwia KSK DEFENCE marki Meindl (2.3. Dane dotyczące sznurowania). Zaakceptowany model obuwia posiada nity elementów mocujących wykonane ze stali. Ad. 6 VII pkt 8 W TU w podeszwie środkowej pod obszarem pięty muszą znajdować się otwory - stwierdzono - brak otworów pod obszarem pięty. W dokumencie W YJAŚNIENIA TREŚCI SW Z NA STRONĘ INTERNETOW Ą PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA z dnia 21 lutego 2024 roku Zamawiający odstąpił o​ d wymagań zawartych w W TU 83/DKW S. W pytaniu nr 1, Zamawiający zaakceptował jako równoważny model obuwia KSK DEFENCE marki Meindl (2.7. Dane dotyczące podeszwy). Zaakceptowany model obuwia nie posiada otworów pod obszarem pięty. ZADANIE NR 5: W Zadaniu nr 5 jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, Zamawiający stwierdził (wskazał) następujące niezgodności przedmiotowych środków dowodowych z WTU 86/DKWS: 1.pkt. 2 W TU but powinien posiadać właściwości antystatyczne oraz cechować się benzyno- i olejoodpornością stwierdzono - nie określono parametrów antystatyczności oraz benzyn i olejoodpomości; 2.pkt 4.2 w sekcjach bocznych dodatkowe otwory wentylacyjne (minimum 10 z każdej strony cholewki) - stwierdzono brak otworów wentylacyjnych; 3.pkt 4.3 W TU system sznurowania składających się wyłącznie z zamkniętych przelotek ułożonych w dwóch sekcjach. Sekcja dolna: cztery pary tekstylnych przelotek - stwierdzono - niezgodny z WTU system sznurowania; 4.pkt 4.4 wewnętrzna część języka w górnej strefie wykonania z wytrzymałej, syntetycznej tkaniny z poprawiającymi wentylację buta otworami - stwierdzono - wykonane z​ dzianiny; 5.pkt 4.6 W TU możliwość prania w wodzie o temperaturze do 40°C - stwierdzono - nadrukowany symbol prania do 30 °C; 6.pkt 5.3 W TU wymagane jest złożenie przez oferentów wyników badań materiałów zasadniczych określonych w tabelach 1 do 5 potwierdzonych przez akredytowane laboratorium - stwierdzono - brak kompletu badań; 7.WTU etykieta jednostkowa: - brak adresu producenta; - brak danych w języku polskim odnośnie koloru wyrobu; - brak informacji o jakości wyrobu. Zdaniem Zamawiającego, w związku z powyższym przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i oferta została odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, Odwołujący wykazuje zgodność złożonej oferty z​ warunkami zamówienia przytaczając następującą argumentację: Ad. 1 pkt. 2 WTU but powinien posiadać właściwości antystatyczne oraz cechować się benzynoi​ olejoodpornością - stwierdzono - nie określono parametrów antystatyczności oraz benzyn i​ olejoodpomości; Do oferty Odwołujący dołączył dokumentację potwierdzającą i określającą parametry antystatyczności, odporności na benzyny i olej napędowy, tj.: - karta katalogowa obuwia ZEPHYR MK2 GTX MID 310854 C30 Deklaracja zgodności UE kat.ll, obuwia zawodowego zgodnego z normą EN ISO 20347:2012. Funkcje ochronne: 02 W R FO HI Cl HRO SRC A - Obuwie antystatyczne (EN ISO 20347:2012 6.2.2.2) suchy ≤ 100 MQ/ mokry ≤ 50 MQ FO - odporność podeszwy zewnętrznej na działanie oleju napędowego (EN ISO 20347:2012 6.4.2) Odwołujący wskazuje, że w dokumencie „W YJAŚNIENIA ORAZ ZMIANA TREŚCI SW Z NA STRONĘ INTERNETOW Ą PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA" z dnia 20 lutego 2024 roku, Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 27 dopuścił obuwie o proponowanych parametrach zawartych w 5 tabelach, w których nie ma wymagań dotyczących antystatyczności oraz odporności na benzyny i olej napędowy uznając je za równoważne. Ad. 2 pkt 4.2 w sekcjach bocznych dodatkowe otwory wentylacyjne (minimum 10 z każdej strony cholewki) - stwierdzono - brak otworów wentylacyjnych; Przedmiotowe otwory wentylacyjne są elementem wyłącznie ozdobnym, a nie funkcjonalnym i są dedykowane do opisanego przez Zamawiającego modelu obuwia Provider GTX® producenta Meindl, którego wyłącznym dystrybutorem w Polsce jest oferent Larix. Dowód: -zdjęcia opisanego w OPZ przedmiotu zamówienia prezentowane przez producenta tj. firmę Meindl -link na stronę importera i oferenta Larix http://military.meindl.pI/p/provider-gtx%C2%AE Mając powyższe na uwadze należy podkreślić, że postawienie wymogu polegającego n​ a posiadaniu przez oferowane buty dodatkowych otworów wentylacyjnych (minimum 10 z​ każdej strony cholewki) jest bezprzedmiotowe, gdyż otwory te nie spełniają funkcji wentylacyjnej. (…) Ad. 3 pkt 4.3 W TU system sznurowania składających się wyłącznie z zamkniętych przelotek ułożonych w dwóch sekcjach. Sekcja dolna: cztery pary tekstylnych przelotek - stwierdzono - niezgodny z WTU system sznurowania; Wskazany w OPZ system sznurowania wskazuje wyłącznie na obuwie Provider GTX® producenta Meindl, którego wyłącznym dystrybutorem w Polsce jest oferent Larix. System sznurowania zastosowany w oferowanym na zasadach równoważności przez Odwołującego obuwiu LOWA Zephyr MK2 GTX spełnia wszystkie kryteria oraz funkcje opisane w OPZ tj. składa się wyłącznie z zamkniętych przelotek, strefa przedstopia trzy pary przelotek wykonanych z taśmy nylonowej i jedna para metalowych pojedynczo nitowanych z​ systemem blokującym sznurowadła. Strefa „górna" cholewki na wysokości śródstopia zawiera dwie pary pojedynczo nitowanych przelotek. Wszystkie elementy systemu sznurowania są w kolorze obuwia. W dokumencie „W YJAŚNIENIA ORAZ ZMIANA TREŚCI SW Z NA STRONĘ INTERNETOW Ą PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA" z dnia 21 lutego 2024 roku, Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 1 pkt 2.3, dopuścił obuwie o odmiennej konstrukcji systemu sznurowania. Ad. 4 pkt 4.4 wewnętrzna część języka w górnej strefie wykonania z wytrzymałej, syntetycznej tkaniny z poprawiającymi wentylację buta otworami - stwierdzono - wykonane z dzianiny; Materiał użyty do wykonania podszewki mankietu języka jest definiowany w kategorii „tkaniny powlekane i tekstylia". Potwierdzenie: Raport z badania nr 2101728-01/02-00-01/02 Otrzymany przedmiot badania: 21 01728 01 Próbka materiału, artykuł 216091 Dorado PA100 Desert 21 01728 02 Próbka materiału, artykuł 215920 Dorado PA100 coyote W dołączonym do oferty raporcie nigdzie nie widnieje informacja, że jest to dzianina. (…) Ad. 5 pkt 4.6 WTU możliwość prania w wodzie o temperaturze do 40°C - stwierdzono - nadrukowany symbol prania do 30 °C; W dokumencie W YJAŚNIENIA ORAZ ZMIANA TREŚCI SW Z NA STRONĘ INTERNETOW Ą PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA z dnia 20 lutego 2024 roku Zamawiający odstąpił o​ d wymagań zawartych w WTU 86/DKWS. W pytaniu nr 26 pkt 2.6 Zamawiający zaakceptował możliwość prania wyściółek (wkładek) ​ temperaturze do 30°C. w Ad. 6 pkt 5.3 W TU wymagane jest złożenie przez oferentów wyników badań materiałów zasadniczych określonych w tabelach 1 do 5 potwierdzonych przez akredytowane laboratorium - stwierdzono - brak kompletu badań; Zamawiający nie wskazał jakiego rodzaju raportu Odwołujący nie złożył, z jakiego badania i​ do jakiego materiału zasadniczego. Odwołujący złożył wszystkie wymagane raporty z badań zawarte w tabelach nr 1 do 5: Tabela 1 - Skóra welurowa na wierzchy cholewek -Sprawozdanie z badań nr RP 21-3361-RP-2 -Sprawozdanie z badań nr RP 2021\1135-3-RP-2 Tabela 2 - Materiał tekstylny na wierzchy cholewek - Raport z badania PB 2021-5952-STP 5395. Materiał 16108 - CORDURA ADMIRAL DW R C6 + FLIS 50 B. IDRO (VELA/SPAC) - Raport z badania PB 2021-5953-STP 5395. Materiał 16109 - CORDURA ADMIRAL ​ SHOEMAX ROV. DWR C6 GTX (VELA) + Tabela 3 - Materiał tekstylny podszewki (laminat GORE-TEX) - Raport nr 2102729-02-00-01. Próbka materiału, nr zlecenia B043-21-856, GORE-TEX Carbon Tabela 4 - Materiał podszewki - Raport nr 2101728-01/02-00-01/02. Przedmiot badania 2101728 01 Próbka materiału, artykuł 216091 Dorado PA100 Desert. Tabela 5 - Wymagania do podeszw Deklaracja zgodności UE kat.ll, obuwie wypełnia cechy środka ochrony indywidualnej. Zastosowane odnośnie normy zharmonizowane lub inne specyfikacje techniczne, dla których jest zadeklarowana zgodność: Obuwie zawodowe zgodne z normą EN ISO 20347:2012, Metoda badania obuwia zgodna z normą EN ISO 20344:2011. 5.8.6Wytrzymałość połączenia między warstwami Podczas badania zgodnie z ISO 20344:2011, 5.2, wytrzymałość połączenia pomiędzy zewnętrzną lub urzeźbioną warstwą i warstwą przylegającą nie powinna być mniejsza niż 4,0 N/mm, chyba że następuje rozdzieranie w dowolnym miejscu podeszwy, wówczas wytrzymałość połączenia nie powinna być mniejsza niż 3,0 N/mm. 6.2.4Absorbcja energii w obszarze pięty Podczas badania obuwia zgodnie z ISO 20344:2011, 5.14, absorbcja energii w obszarze pięty powinna być nie mniejsza niż 20 J. Karta katalogowa LOWA® X-TRAC MILITARY / podwójny wtrysk Wytrzymałość połączenia cholewki z​ podeszwą (EN ISO 20347:2012 5.3.1.2): ≥ 4 N/mm Wytrzymałość na rozerwanie (EN ISO 20347:2012 5.8.2): ≥ 15 N/mm Odporność na ścieranie (EN ISO 20347:2012 5.8.3): ≤ 120 mm3 Siła wiązania międzywarstwowego (EN ISO 20347:2012 5.8.6): ≥ 6,0 N/mm Odporność na kontakt z gorącym podłożem (EN ISO 20347:2012 6.4.1): nie topi się / nie pęka Odporność na działanie paliwa (EN ISO 20347:2012 6.4.2): ≤ 3,5%. Ad. 7 WTU etykieta jednostkowa: - brak adresu producenta; - brak danych w języku polskim odnośnie koloru wyrobu; - brak informacji o jakości wyrobu. Oferowane przez Odwołującego obuwie posiada wszystkie cechy wymagane w WTU 86/DKWS oraz treści SWZ. Treść SWZ pkt IV. Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych, dla zadania nr 5 - buty trackingowe: dla zadania nr 5 - buty trackingowe: a)w celu oceny zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami określonymi ​ Wymaganiach Techniczno - Użytkowych 86/DKW S wraz z ofertą należy przedstawić jako wzór jedną parę butów w trackingowych WS w rozmiarze 8 UK (42 EURO). Wraz z ofertą należy dołączyć przekrój wzdłużny obuwia; b)wyniki badań materiałów zasadniczych określonych w tabelach 1 - 5 W TU 86/DKW S, potwierdzone przez akredytowane laboratorium oraz oświadczenia o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z zapisami zawartymi w WTU 86/DKWS. W pkt XV. SW Z Zamawiający w jednoznaczny i precyzyjny sposób przedstawił sposób złożenia ofert oraz wzorów przedmiotów umundurowania i wyekwipowania. (…) Zupełnie niezrozumiałym jest wymagania na etapie składania przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą dołączenia etykiety jednostkowej, o której mowa w 7.3.1. W TU 86/DKW S. Wymóg opisany w W TU nie dotyczy sposobu składania przedmiotowego środka dowodowego, o którym jest mowa w SW Z, a sposobu dostarczenia gotowego produktu ​ trakcie realizacji umowy. Etykietę jednostkową, jak i etykietę na opakowanie zbiorcze będzie zawierał przedmiot w zamówienia podczas dostawy w ramach wykonania umowy, co jest zgodne z wymaganiami dotyczącymi konserwacji, pakowania i cechowania opisanymi w pkt 7 WTU. (…)”. Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1688/24 nie zgłosił przystąpienia p​ o stronie Zamawiającego wykonawca LARIX J.P. S.K.A. z siedzibą w Bielsko-Białej i nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Zamawiający, w piśmie procesowym z dnia 28.05.2024 r. oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 03.06.2024 r., sygn. akt KIO 1688/24, umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie przepisu art. 568 pkt 3 ​ zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. w Pismem z dnia 03.06.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o anulowaniu czynności dokonanej w dniu 02.05.2024 r.: „W związku z uznaniem odwołania wniesionego przez Wykonawcę LARIX J.P. S.K.A., ul. Orzeszkowej 40, 43-300 Bielsko-Biała oraz z​ uznaniem odwołania wniesionego przez Wykonawcę GAJA M.G., u​ l. Łowiecka 61 A, 43-300 Bielsko-Biała, Zamawiający anuluje czynności dokonane w dniu 02.05.2024 r., tj-: -unieważnienie przedmiotowego postępowania w zakresie zadania nr 1, nr 2, nr 4, nr 5, nr 6; -odrzucenie oferty Wykonawcy LARIX J.P. S.K.A., ul. Orzeszkowej 40, 43-300 Bielsko-Biała w zakresie …

…Sygn. akt: KIO 1966/20, KIO 1968/20 WYROK z dnia 28 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie (sygn. akt KIO 1966/20), B)w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie (sygn. akt KIO 1968/20) w postępowaniach prowadzonych przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie A)na zakup mini stacji pomiarowych pyłu zawieszonego (sygn. akt KIO 1966/20), B)na zakup automatycznych mierników pyłu PM10/PM2.5 (sygn. akt KIO 1968/20) orzeka: 1.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1966/20, 2.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1968/20, 3.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1966/20 obciąża wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wykonawcy Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie na rzecz Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 4.kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1968/20 obciąża wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wykonawcy Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie na rzecz Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1966/20, KIO 1968/20 Uzasadnie nie Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, których przedmiotem jest „zakup mini stacji pomiarowych pyłu zawieszonego” (sygn. akt KIO 1966/20), oraz „zakup automatycznych mierników pyłu PM10/PM2.5” (sygn. akt KIO 1968/20). Ogłoszenie o zamówieniu w pierwszym z ww. postępowań zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 maja 2020 r. nr 2020/S 094-223868, a w drugim 29 kwietnia 2020 r. nr 2020/S 084-198504. 7 sierpnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Envimet Services sp. z o.o. w Krakowie, zwanego dalej „odwołującym” o odrzuceniu złożonych przez niego ofert w postępowaniu na „zakup mini stacji pomiarowych pyłu zawieszonego oraz w postępowaniu na „zakup automatycznych mierników pyłu PM10/PM2.5”. W dniu 17 sierpnia 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęły odwołania złożone przez odwołującego wobec czynności odrzucenia złożonych przez niego ofert w obu postępowaniach. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 1966/20 oraz sygn. akt KIO 1968/20. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1966/20 wniósł odwołanie wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)czynności odrzucenia swej oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas gdy oferta spełnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ; 2)art. 89 ust. 4 w zw. z art. 30b ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas gdy odwołujący wykazała za pomocą załączonych do oferty oraz pisma ją uzupełniającego dokumentów, iż proponowane przez niego mini stacje pomiarowe pyłu zawieszonego PM10/PM2.5 spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, 3)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną ocenę oferty odwołującego i uznanie jej za niezgodną z treścią SIW Z, co powoduje niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący w sprawie KIO 1966/20 wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2)powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i w konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący w sprawie KIO 1966/20 podniósł, że zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIW Z tabela 2 Wymagania szczegółowe dla urządzeń - potwierdzenie równoważności - Zamawiający żądał załączenia do oferty: „Raportu z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzającego równoważność pomiarów analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co występuje), w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E i 2008/50/W E ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza: Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w momencie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie przeprowadzanych badań; Metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/WE i2008/50/WE ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie); Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30- minutowe lub 60-minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej); Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w kraju (krajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat, rodzaj pyłu — Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy); Do oferty dołączyć raport do oferowanego urządzenia w formie cyfrowej zarówno dla pyłu PM10 jak i PM2.5, w języku polskim lub angielskim; gdy całość raportu została dostarczona w języku angielskim wnioski w języku polskim.” Odwołujący podniósł, że załączył do oferty product conformity certificate GRIMM model EDM 180 / EDM 180+ for PM10 and PM 2.5 (certyfikat zgodności produktu GRIMM model EDM 180 / EDM 180+ for PM10 i PM2.5) wraz z tłumaczeniem pierwszej strony, EQUIVALENCE TEST FOR PM10 AND PM2.5, tj. raport z badań terenowych wraz z tłumaczeniem wniosków oraz pismo producenta Grimm Aerosol Technik, które wykazują, że oferowane przez niego mini stacje pomiarowe pyłu zawieszonego PM10/PM2.5 spełniają wymagania Zamawiającego. Odwołujący argumentował, że certyfikat zgodności produktu GRIMM model EDM 180 / EDM 180+ for PM10 i PM2.5, potwierdza spełnienie standardów i MCERTS dla systemów ciągłego monitorowania jakości powietrza atmosferycznego, wersja 10, z czerwca 2016 roku. Odwołujący wskazał, że zamawiający zarzuca, iż „w certyfikacie nie ma przywołanej metodyki postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodnej z normą EN 16450:2017 lub równoważną wskazaną w przedmiotowym piśmie”. Odwołujący argumentował, iż zamawiający w ogóle nie wymagał dostarczenia certyfikatu, więc nie powinien on być podstawą do kwestionowania jego oferty. Argumentował, że certyfikat został przez niego załączony dodatkowo, aby uwypuklić spełnienie wymogów stawianych ofertom przez zamawiającego. Jeśli jednak chodzi o brak w certyfikacie przywołanej metodyki postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodnej z normą EN 16450:2017 lub równoważną to wskazał, iż certyfikat bazuje na wersji z 2016 roku, czyli jeszcze przed wydaniem normy EN 16450:2017, zatem odesłanie w tym dokumencie do nieistniejącej na czas jego sporządzania normy było po prostu fizycznie niemożliwe. Odwołujący argumentował, że zastosowana metodologia jest bardzo wyraźnie opisana w raporcie z badań i jest identyczna z metodologią zastosowaną w normie EN 16450:2017, co powoduje, iż wymagania zawarte-w SIWZ zostały spełnione. Odwołujący wywiódł, że wymóg potwierdzenia równoważności metodyki z normą EN 16450:2017 został już spełniony przez załączenie do oferty pisma producenta, albowiem zamawiający w SIW Z wymagał jedynie dostarczenia dokumentu potwierdzającego równoważność metodologii, bez wyspecyfikowania, od jakiego podmiotu taki dokument powinien pochodzić. Odwołujący podkreślił też, że po wezwaniu go do przedłożenia dodatkowych dokumentów zwrócił się do jednostki certyfikującej o wydanie oficjalnego potwierdzenia o zgodności, które zostało załączone do akt postępowania. Uważał zatem, że dołączył do oferty dokument od producenta, powołujący się na stanowisko podmiotu certyfikowanego, a następnie po otrzymaniu wezwania stanowisko samego podmiotu certyfikowanego. Odwołujący wskazał, że z dokumentu EQUIVALENCE TEST FOR PM10 AND PM2.5, tj. raportu z badań terenowych wynika, iż pyłomierz GRIMM EDM 180 do ciągłego monitorowania PM spełnił kryteria wyszczególnione w wytycznych dla dowodów równoważności metod pomiarowych we wszystkich czterech miejscach pomiarowych. Argumentował, że z pisma producenta Grimm Aerosol Technik wynika, iż producent potwierdza, że zgodnie z informacjami uzyskanymi od MCERT z dnia 28 maja 2020 r., metodologia badań polowych równoważności, które są podstawą certyfikatu Nr. Sira MCI20198/04 została wykonana w pełnej zgodności z normą EN 16450:2017. Następnie odwołujący wskazał, że na wezwanie zamawiającego dostarczył dodatkowo pismo CSA Group Testing UK Ltd z dnia 24 czerwca 2020 roku wraz z tłumaczeniem oraz raport nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 wystawiony przez Bureau Veritas Umweltbundesamt wraz z tłumaczeniem. Zdaniem odwołującego z pisma CSA Group Testing UK Ltd z dnia 24 czerwca 2020 roku wprost wynika, iż system GRIMM Model EDM 180 (zob. Certyfikat MCERTS „Sira MC120198 / 04)” został poddany kilku próbom terenowym, które są równoważne z procedurami prób terenowych dla EN 16450:2017. Te testy terenowe dowiodły, że EDM 180 spełnia kryteria równoważności dla metod referencyjnych dla PM10 i PM2.5. Odwołujący podniósł, że przedkładając raport nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 wystawiony przez Bureau Veritas Umweltbundesamt wraz z tłumaczeniem już spełnił wymóg zamawiającego określony w załączniku nr 7 do SIW Z w części żądania „Raportu z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzającego równoważność pomiarów analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co występuje), w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E i 2008/50/W E ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza.” Odwołujący wskazał, że zamawiający w piśmie stanowiącym wybór najkorzystniejszej oferty niesłusznie zarzuca, że „w rzeczonym raporcie Bureau Veritas Umweltbundesamt nie ma jednak opisanych metod postępowania, które są wymagane przez normę EN 16450:2017”, co - jak się zdaje - miałoby powodować, iż załączony przez odwołującego raport nie spełnia wymagań Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z zapisami SIW Z metody postępowania, które są wymagane przez normę EN 16450:2017 nie muszą być opisane w raporcie akredytowanego laboratorium, a jedynie wynikać z „dokumentu”. Zgodnie z literalnym brzmieniem załącznika nr 7 do SIW Z: „M etodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E i2008/50/W E ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie)”. Zdaniem odwołującego dokumentem spełniającym wymogi zawarte przez zamawiającego w dalszej treści załącznika nr 7 do SIW Z, tj. dokumentem, który potwierdza, iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E i2008/50/W E ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza jest przede wszystkim złożone przez niego zaświadczenie od producenta Grimm Aerosol Technik powołujący się na laboratorium certyfikowane oraz oświadczenie CSA Group Testing UK Ltd, czyli dokument z samego laboratorium potwierdzające że wykazana przez wykonawcę metodologia jest równoważna z normą 16450:2017. Odwołujący wywodził, że zamawiający w uzasadnieniu dokumentu stanowiącego wybór najkorzystniejszej oferty, wskazuje, że „postawił warunek, aby urządzenie, które zostanie zaoferowane posiadało wykazaną równoważność z metodyką referencyjną - metodyka wykazywania równoważności winna być zgodna z tym, co wskazuje norma EN 16450:2017. Zgodnie z PZP zamawiający dopuścił możliwość wykorzystania metodyki równoważnej do opisanej w przytoczonej normie przy wykazaniu równoważności pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej - jednakże zastrzegł, że metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie. Punkt 7 normy EN 16450:2017 wskazuje, iż badania powinny składać się z części polowej oraz laboratoryjnej. Raport dostarczony przez firmę ENVIMET Services sp. z o.o. dotyczy tylko części polowej badań, nie ma w nim nigdzie przytoczonej i opisanej części laboratoryjnej.” Odwołujący wywiódł, że należy odróżnić pełne badanie zatwierdzenia typu, tj. spełnienie całej normy EN 16450:2017 od potwierdzania metodologii/metodyki równoważności zgodnie z normą EN 16450:2017. Czym innym jest bowiem test równoważności, czyli badanie terenowe (którego przedstawienia w SIW Z wymagał Zamawiający i które przedstawił Wykonawca) a czym innym jest test wydajności, czyli badania laboratoryjnego (którego zgodnie z zapisami SIW Z Zamawiający nie wymagał, jednak w związku z brakiem jego przedstawienia odrzucił ofertę odwołującego). Pełne badanie typu na obecność cząstek stałych składa się z testu równoważności (test terenowy) i testu właściwości (test laboratoryjny). Wynika to z brzmienia punktu 7 normy EN 16450:2017 zatytułowanym „Badanie typu” i obejmującym badanie laboratoryjne (punkty 7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9) oraz badanie w terenie opisane w punkcie 7.5 jako „Test terenowy”. Zdaniem odwołującego spór w niniejszej sprawie wynika z niewłaściwego zrozumienia przez zamawiającego czym jest metodyka/metodologia pomiarowa do potwierdzenia równoważności z metodą referencyjną. Wskazywał, iż jest ona szczegółowo opisana w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 roku zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E i 2008/50/W E (zwanej dalej Dyrektywą) i dotyczy wyłącznie badań polowych, a nie laboratoryjnych. Metodyka/metodologia pomiarowa określona w Dyrektywie stanowi podstawę normy 16450:2017 (oraz norm poprzednio obowiązujących), a norma 16450:2017 (jak i normy poprzednio obowiązujące) oprócz potwierdzenia równoważności dodatkowo obejmuje też część pomiarów laboratoryjnych, które mają na celu potwierdzić spełnienie pewnych parametrów technicznych przez urządzenia (parametry te są definiowane odrębnie dla każdej normy). Odwołujący podkreślił, iż ta część normy nie stanowi metodologii potwierdzenia równoważności, której wymaga zamawiający. Odwołujący wywiódł, że norma EN 16450:2017 opisuje badanie typu, tj. badanie terenowe w celu wykazania równoważności dla mierników ciągłych automatycznych pomiarów pyłów zawieszonych. Ponieważ nie opisuje samej metody referencyjnej, nie jest ona wymieniona w dyrektywach UE dotyczących jakości powietrza. Jak wskazano powyżej pełne badanie typu składa się z testu równoważności (test terenowy) i testu właściwości (test laboratoryjny). Strona 4 punkt 4 „Zakres” normy EN 16450:2017: tłumaczenie: „Dyrektywa 2008/50/W E zezwala na stosowanie takich systemów po wykazaniu równoważności z inną metodą referencyjną, tj. po wykazaniu, że systemy te spełniają cele dotyczące jakości danych dla pomiarów ciągłych. Wytyczne dotyczące wykazania równoważności podano w odnośniku [2]. W niniejszej Normie Europejskiej określono minimalne wymagania dotyczące dokładności i procedury badań dla testów typu odpowiednich AMS [automatycznych urządzeń pomiarowych] dla cząstek stałych. Norma obejmuje ocenę jej równoważności z metodą referencyjną określoną w dyrektywie 2008/50 /W E.” W dyrektywie użyto sformułowania „obejmuje” ocenę równoważności z metodą referencyjną, ponieważ obejmuje ona procedurę testów (tj. testów polowych — testów równoważności), jak również badanie laboratoryjne mające na celu wykazania spełnienie wymagań co do właściwości i jakości urządzeń. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w opublikowanym SIW Z wymagał od Wykonawców jedynie, aby „metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności była zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (...) z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie” — i odwołujący uważał, że tym wymaganiom sprostał przedstawiając Certyfikat zgodności produktu GRIMM model EDM 180 / EDM 180+ for PM10 i PM2.5, potwierdzający spełnienie standardów i MCERTS dla systemów ciągłego monitorowania jakości powietrza atmosferycznego. W certyfikacie bardzo szczegółowo została przedstawiona metodologia zastosowana przy badaniach mających potwierdzić równoważność pomiarów urządzenia, która jest identyczna z metodologią zastosowaną w normie EN 16450:2017. Ponadto odwołujący wskazał, że w piśmie uzupełniającym załączył dodatkowo oficjalne potwierdzenie zgodności metodologii pochodzące od jednostki certyfikującej. Co istotne, zamawiający w SIW Z dopuścił możliwość zastosowania chociażby metodologii równoważnej, a Wykonawca przedstawił dokumenty potwierdzające zastosowanie metodologii identycznej z normą EN 16450:2017 i zgodnej z GDE (Wytycznymi Dotyczącymi Wykazywania Równoważności UE wydanymi przez Komisję Europejską w 2005 roku i poprawionymi w 2010 roku). Odwołujący wskazał, iż gdyby zamawiający chciał uzyskać od wykonawców także potwierdzenie równoważności w zakresie badań laboratoryjnych winien opisać to w zapisach SIW Z i żądać wykazania pełnej równoważności z normą 16450:2017, a nie tylko wykazania równoważności metodyki, która zgodnie z zapisami Dyrektywy jak i zapisami samej normy 16450:2017 w punkcie 7.5 dotyczy tylko i wyłącznie badań polowych. Brak zapisania takiego wymogu w treści SIW Z, a następnie stawianie przed uczestnikami przetargu takich wymagań stanowi wykroczenie poza zakres zapisów przetargowych. Zamawiający nie ma podstaw do stawiania przed uczestnikami przetargu dodatkowych wymogów, a tym bardziej do odrzucenia ich oferty ze względu na ich niespełnienie. Odwołujący wywiódł, iż wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany jest do szczegółowego określenia w SIW Z wymagań związanych z jego wykonaniem poprzez dokonanie wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z zasadami określonymi w art. 29 ustawy Pzp. Zamawiający nie może w toku postępowania wymogów tych zmieniać czy dokonywać ich rozszerzającej wykładni, albowiem takie postępowanie należałoby oceniać jako godzące w zasadę formalizmu postępowania oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, przy ocenie składanych ofert zamawiający winien stosować zapisy SIW Z wprost, w toku postępowania obejmującego przetarg nieograniczony nie może być bowiem miejsca na interpretację rozszerzającą dokonywaną przez zamawiającego już w toku postępowania. Odwołujący wskazał, że zamawiający w treści uzasadnienia przyznaje, iż odwołujący przedstawił dokumentację potwierdzającą równoważność metodologii wskazując, iż „Przedstawione przez Wykonawcę dokumenty na wezwanie Zamawiającego tj. pismo - CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park, Hawarden, Deeside, CHS 3Usz z dnia 24.06.2020 r. (wraz z tłumaczeniem) oraz oświadczenie producenta firmy Grimm Aerosol Technik Ainring GmbH & Co. KG (wraz z tłumaczeniem) (...) potwierdzają (...) równoważność metodologii zastosowanej przy badaniach mających potwierdzić równoważności pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej.". Odwołujący uważał, że w związku z powyższym zamawiający przyznał, iż warunek ten został przez odwołującego spełniony i wykazany. Zdaniem odwołującego zamawiający bezpodstawnie jednak podnosi, iż brakiem będącym podstawą odrzucenia oferty odwołującego jest brak przedstawienia części badań laboratoryjnych, których zamawiający nie wymagał w SIWZ. Odwołujący podniósł, że w dalszej części uzasadnienia zamawiający wskazał, że „W raporcie nie odnajdujemy kryteriów, o których mówi norma EN 16450:2017 w punktach: 7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9, a Zamawiający dopuszczając wykorzystania metodyki równoważnej do opisanej w przytoczonej normie, przy wykazywaniu równoważności pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej, zastrzegał, że metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w normie EN 16450:2017.” Zdaniem odwołującego, taki wymóg jest wymogiem szerszym niż zapisany w SIW Z przez co jest niedopuszczalny i nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego w SIW Z zamawiający żądał jedynie wykazania zgodności lub równoważności metodyki z normą EN 16450:2017 przy potwierdzaniu równoważności, czyli badania polowego z punktu 7.5 normy, a nie badań laboratoryjnych opisanych w punktach 7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9 normy. Powyższe rozróżnienie na test polowy (test równoważności) i test laboratoryjny, z których składa się pełne badanie typu urządzenia wynika także wprost z punktu 8.1 normy o treści „Ocena ma postać testu równoważności, jak opisano w pkt. 7.5, który zawiera elementy badania terenowego opisanego powyżej i jest opisany w pkt. 8.2. Do tego badania przydatności potrzebna jest tylko jedna implementacja metody referencyjnej i jeden AMS [automatyczne urządzenie pomiarowe].” Zdaniem odwołującego zapis ten wprost wskazuje, iż test równoważności opisany został w punkcie 7.5, a nie w punktach 7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9, których zamawiający wymaga ponad wymagania SIWZ. Odwołujący argumentował, że w dalszej części uzasadnienia zamawiający wskazał, iż „załączony do oferty raport z badań polowych podaje, iż w trakcie badań jako pomiar referencyjny użyte zostały między innymi poborniki wysokoprzepływowe (HVS). W 2014 roku zmieniła się norma dotycząca metodyki referencyjnej pomiaru pyłu zawieszonego PM10 lub PM2.5. Nowa norma EN 12341:2014 (obejmująca obie frakcje pyłu, tj. PM10 i PM2,5) zastąpiła normy EN 12341:1998 (dla pyłu zawieszonego PM10) oraz EN 14907:2005 (dla pyłu zawieszonego PM2,5) wskazując jako urządzenie do pomiarów referencyjnych pyłu zawieszonego PM10 lub PM2.5 poborniki niskoprzepływowe (LVS), wyposażone w system chłodzenia filtrów. Z tego faktu wynika, iż oferowane urządzenie i badania wykonane dla niego nie są aktualne do obowiązującej obecnie metodyki referencyjnej pomiaru pyłu zawieszonego PM10 lub PM2.5. Norma EN 12341:2014 wskazuje, że wyniki pomiarów ze starszego typu poborników są nadal wiarygodne i możliwe do użycia jednak po uwzględnieniu dodatkowej niepewności pomiaru. W raporcie przedstawionym do urządzenia Grimm model EDM180/EDM180+ takich wyliczeń nie przedstawiono.” Zdaniem odwołującego podnoszone przez zamawiającego zarzuty są chybione i nieuprawnione. Decydujące w tym zakresie jest stanowisko akredytowanej jednostki certyfikującej CSA Group Testing UK Ltd, przedstawione w piśmie z dnia 24 czerwca 2020 r. załączonym przez niego do akt sprawy po wezwaniu zamawiającego do załączenia dodatkowych dokumentów. Akredytowana jednostka certyfikująca wskazała w treści pisma, iż metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności jest zgodna z normą EN 16450:2017, a zamawiający niebędący jednostką akredytowanym nie ma uprawnień do kwestionowania tych okoliczności. Odwołujący wskazał, że w treści normy EN 12341:2014 na stronie 7 odnajdujemy zapis: „Obecna Norma Europejska stanowi ewolucję wcześniejszych norm europejskich (EN 12341: 1998 i EN 14907: 2005) poprzez modernizację pobornika o przepływie 2,3 m3 / h w celu uwzględnienia ograniczeń dotyczących temperatury filtra przed i po pobraniu próbek oraz możliwości monitorowania temperatury w krytycznych punktach układu pobierania próbek. Zaleca się, aby zastosowany sprzęt był w pełni zgodny z niniejszą Normą Europejską. Jednak starsze wersje tych poborników 2,3 m3 / h, które nie wykorzystują chłodzenia powietrza osłonowego, możliwości chłodzenia filtrów po pobraniu próbek lub możliwości monitorowania temperatur w krytycznych punktach układu próbkowania, mają specjalny status pod względem ich używalności jako poborników referencyjnych. Wyniki historyczne uzyskane za pomocą tych poborników pozostaną ważne. Poborniki te mogą być nadal używane do celów monitorowania i badań równoważności, pod warunkiem uwzględnienia odpowiednio uzasadnionych dodatkowych poprawek do ich niepewności (patrz załącznik B). Ponadto trzy specjalne układy pobierania próbek — próbnik 2,3 m3/h z długą dyszą i próbnik 68 m3/h dla PM10 zgodnie z EN 12341: 1998 oraz wlot 30 m3/h dla PM2.5 zgodnie z EN 14907: 2005 —również mają status specjalny pod względem wykorzystania jako poborników referencyjnych. Historyczne wyniki uzyskane przy użyciu tych próbników pozostaną aktualne. Próbników tych można nadal używać do celów monitorowania i prób równoważności, pod warunkiem uwzględnienia odpowiednio uzasadnionych dodatkowych poprawek do ich niepewności.” Zdaniem odwołującego zapisy normy wskazują, iż „historyczne wyniki uzyskane przy użyciu tych próbników pozostaną aktualne”. Oznacza to, że żadne ponowne obliczenie nie jest wymagane i konieczne. Sformułowanie „Pobornik nadal może być używany do celów monitorowania i badań równoważności, pod warunkiem uwzględnienia odpowiednio uzasadnionych dodatkowych poprawek do ich niepewności” jest tylko uwagą dotyczącą używania tych próbników w przyszłości, po wejściu w życie normy. Odwołujący podkreślał, że w przypadku stosowania pobornika wysokoprzepływowego (HVS) nie ma także potrzeby stosowania dodatkowej korekty niepewności na przyszłość. Jak zapisano na stronie 43 normy EN 12341:2014 w punkcie B3 „Figure B.6 — Equivalence of reference sampler with sampler operating at 30 m3 /h for PM 2.5” „Znalezione odchylenie odzwierciedla porównywalność obu poborników. Względnie duży rozrzut może wynikać z zastosowania systemów kontroli jakości, które są znacznie mniej rygorystyczne niż te opisane w niniejszej Normie Europejskiej. Reżimy te odzwierciedlały stan wiedzy w momencie przeprowadzania części porównań. Za każdym razem, gdy używany jest ten pobornik, nie ma potrzeby wnoszenia dodatkowego wkładu w niepewność wyników pomiarów.” Odwołujący wskazał także, że na stronie 39 normy EN 12341:2014 w pozycji B.2.2.1 wymieniony jest instytut badawczy Umweltbundesamt (Austria), który wykonywał test urządzenia Grimm zaoferowanego przez Wykonawcę  „Poniżej zestawiono wyniki serii równoległych pomiarów pyłu PM10 z próbnikiem wzorcowym i próbnikiem pracującym z prędkością 30 m3/h przedstawiono po dokonaniu oceny równoważności zgodnie z danymi opisanymi w pozycji [11] na rysunku 84. Wyniki zestawiono z następujących źródeł: -Lander Arbeitsgemeinschaft tor lmmissionsschotz (LAI), Niemcy, -STIMES-Arbeitsgruppe PMio, Niemcy, -Umweltbundesamt (Austria), -Wspólny Ośrodek Badawczy Instytut ds. Środowiska i Zrównoważonego Rozwoju Komisji Europejskiej. Równoległe pomiary przeprowadzono w różnych lokalizacjach, w tym w lokalizacjach zorientowanych na ruch komunikacyjny, tła miejskiego i wiejskiego, w różnych porach roku meteorologicznego.” Odwołujący argumentował, że jako trzeci argument mający stanowić podstawę odrzucenia jego oferty zamawiający wskazał, że „dostarczony na żądanie Zamawiającego dokument CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park, Hawarden, Deeside, CH5 3Usz (wraz z tłumaczeniem) datowany jest na dzień 24.06.2020 r., która to data wskazuje na wystawienie dokumentu po dacie otwarcia ofert (02.06.2020 r.). W pierwotnej wersji certyfikatu wystawionego przez firmę MCERTS nr. Certyfikatu: SiraMC120198/04, a datowanej nadzień 08.02.2018 r. nie znajdowała się informacja potwierdzająca wykazanie w raporcie nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z grudnia 2010 r. równoważności do normy EN 16450:2017.” Odwołujący podniósł, że nie było fizycznej możliwości, aby w certyfikacie zapisano, iż metodologia zastosowana przy badaniach mających potwierdzić równoważność pomiarów urządzenia, jest zgodna z metodologią zastosowaną w normie EN 16450:2017 lub równoważną, albowiem certyfikat został wydany przed powstaniem normy EN 16450:2017. Niemniej jednak zgodność ta wynika z samej treści certyfikatu, a poza tym równoważność metodologii potwierdzona została przez wykonawcę w załączonym do oferty piśmie pochodzącym od producenta, które zostało sporządzone przed upływem terminu składania ofert. W SIW Z nie wskazano jaki podmiot ma potwierdzić równoważność do normy EN 16450:2017, w związku z czym nie ma podstaw, aby zamawiający nie uwzględnił pisma producenta, które zawierało potwierdzenie równoważności i wydane było przed dniem otwarcia ofert, czyli przed 02.06.2020 r. Ponadto odwołujący wskazał, iż po wezwaniu go przez zamawiającego do przedłożenia dodatkowej dokumentacji zwrócił się także do jednostki certyfikującej (Grupy CSA) o wydanie potwierdzenia równoważności, które zostało również przekazane zamawiającemu. Z przyczyn naturalnych odpowiedź grupy CSA stanowiąca dokument CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park, Hawarden, Deeside, CHS 3Usz nie mogła być datowana wcześniej niż pismo zamawiającego zobowiązujące wykonawcę do przedłożenia dodatkowych dokumentów. Odwołujący wskazał, że w dalszej części załącznika 7 do SIW Z znajduje się wymaganie, że „R aport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30—minutowe lub 60-minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej)”. Odwołujący argumentował, że w swojej ofercie przedstawił, iż oferowany produkt spełnia wymagania Zamawiającego i jest zdolny do pracy w trybie 30 lub 60 minutowej. Opisywany powyżej raport nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z testów terenowych dotyczących równoważności uzyskiwanych wyników względem metody referencyjnej dotyczył analizatora EDM180PM2.5, a więc tego samego co jest przedmiotem niniejszego przetargu. Wobec tego odwołujący uważał, że spełnił wymagania SIWZ w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że kolejnym wymaganiem stawianym przed wykonawcami było to, aby „Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w kraju (krajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat, rodzaj pyłu - Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy).” Odwołujący uważał, że spełnił również to żądanie zamawiającego, ponieważ przedstawiony raport dotyczył badań terenowych przeprowadzonych w 4 miastach austriackich. Podsumowując odwołujący wywiódł, że spełnił wszystkie wymogi zapisane przez zamawiającego w SIW Z. Zaoferowane urządzenie Grimm EDM 180 ma wszystkie cechy wymagane w. SIW Z. Oferowany instrument jest powszechnienie używany w Polsce oraz w wielu innych krajach Europy, a także na świecie. Analizator został zaprojektowany w przeszłości, ale nadal spełnia obecne wymagania techniczne i posiada wymaganą metodologię równoważności. Zapisy nowowdrożonych norm EN 12341: 2014, a także EN 16450: 2017 zadbały o to, aby już istniejące analizatory nadal miały szansę na wykorzystanie, nawet jeśli zostały certyfikowane na starsze wersje norm. Zasady równoważności (określone w Wytycznych dotyczących wykazania równoważności) zostały nieznacznie zmienione w 2010 r. W związku z tym konieczne było ponowne obliczenie wyników badań. Dokonano tego w raporcie z badań nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z grudnia 2010 r., czego wynikiem był certyfikat MCERTS wydany przez grupę CSA. Z ostrożności odwołujący podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie daje podstaw do odrzucenia oferty z powodu jakiejkolwiek niezgodności oferty z treścią SIW Z, a jedynie w przypadku zaistnienia niezgodności istotnych jej elementów z treścią SIW Z. Argumentował, że nawet jeśli uznać, że nie złożył zamawiającemu wszystkich żądanych przez niego dokumentów (choć zdaniem odwołującego wszystkie właściwe dokumenty zostały dostarczone), albo nie w takiej formie jak zamawiający sobie tego życzył, ale oferta spełniła cel wymagań formalnych zawartych w SIW Z nie może ona zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako oferta niezgodna z SIW Z. Ponadto nie da się z postanowień SIW Z i projektu umowy wywieść, że wymagane przez zamawiającego dodatkowe dokumenty miały jakiekolwiek znaczenie przekładające się na zakres przyszłego zobowiązania, które powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty. Takiego znaczenia nie wykazał również sam zamawiający. Odwołujący podniósł także, że abstrahując od argumentacji przedstawionej powyżej z ostrożności procesowej wskazuje, iż zgodnie z art. 89 ust. 4 ustawy „W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy lub usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą środków, o których mowa w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.”. Zdaniem odwołującego treść art. 30b ust. 4 ustawy Pzp (pomimo, iż nie ma on z a stosowania w niniejszej sprawie, bo do oferty zostały złożone wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty) „Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.” Zdaniem odwołującego z przepisu tego wynika, iż zamawiający ma obowiązek akceptować nawet inne dokumenty czy środki dowodowe niż wymaga w SIW Z, byle by wykazywały one konkretne właściwości oferowanego produktu - tym bardziej zatem niezrozumiałe jest odrzucenie jego oferty. Jako przykład innego środka dowodowego ustawa Pzp podaje dokumentację techniczną producenta. Katalog środków dowodowych nie został jednak zamknięty. Zamawiający ma więc obowiązek dopuścić inne niż wymienione przykładowo w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp środki dowodowe. Przedkładany dokument powinien stanowić dowód zgodności rozwiązań z wymogami instytucji zamawiającej. Zdaniem odwołującego brak w treści SIW Z odwołania do art. 30b ust. 4 ustawy Pzp nie oznacza, że zamawiający nie jest obowiązany do jego stosowania. Wskazany przepis jest bowiem przepisem bezwzględnie obowiązującym (imperatywnym), zawierającym nakaz, od wypełnienia którego nie można się uchylić. Zamawiający, do którego przytoczona norma jest skierowana, zobowiązany jest zachować się zgodnie z jej treścią Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1968/20 wniósł odwołanie wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)czynności odrzucenia swej oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas gdy oferta spełnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ; 2)art. 89 ust. 4 w zw. z art. 30b ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas gdy odwołujący wykazał za pomocą załączonych do oferty oraz pisma ją uzupełniającego dokumentów, iż proponowane przez niego automatyczne mierniki pyłu zawieszonego PM10/PM2.5 spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, 3)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędną ocenę oferty odwołującego i uznanie jej za niezgodną z treścią SIW Z, co powoduje niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący w sprawie KIO 1968/20 wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2)powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i w konsekwencji wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania wniesionego w sprawie KIO 1968/20 odwołujący przedstawił argumentację faktyczną i prawną tożsamą z przedstawioną w uzasadnieniu odwołania wniesionego w sprawie KIO 1966/20, przytoczoną powyżej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowań, w tym w szczególności: postanowienia SIWZ w obu postępowaniach, oferty odwołującego złożone w obydwu postępowaniach, wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp skierowane do odwołującego w obydwu postępowaniach, zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszych w obu postępowaniach z 7 sierpnia 2020 r., załączniki do odwołań, odpowiedź na odwołania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła także, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danych zamówień oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferty odwołującego w obu postępowaniach zostały odrzucone, zaś w świetle kryteriów oceny ofert mogą być wybrane jako najkorzystniejsze. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności odrzucenia swych ofert. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił oferty odwołującego skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia takich czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówień przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. KIO 1966/20 Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Art. 89 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy lub usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą środków, o których mowa w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Art. 30b ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. 3. W przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W sprawie sygn. akt KIO 1966/20 ustalono, że zamawiający w SIWZ wskazał m.in., co następuje: III. Opis przedmiotu zamówienia 1.Przedmiot zamówienia Przedmiotem zamówienia jest dostawa mini stacji pomiarowych wyposażonych w analizator do ciągłego, automatycznego pomiaru stężeń pyłu zawieszonego PM10/PM2.5 oraz datalogger. Dodatkowo zamówienie obejmuje: instalację urządzeń w ośmiu wyznaczonych miejscach na terenie Polski, materiały eksploatacyjne do analizatorów, prezentację działania, szkolenia w zakresie obsługi. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 7 do SIW Z „Tabela zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego” XI. 9.Wykonawca składając ofertę złoży wraz z nią jako element treści oferty wypełniony Załącznik nr 7 do SIW Z. Dokument ten stanowi treść oferty Wykonawcy. Zamawiający nie dopuszcza powielania/kopiowania treści wymagań Zamawiającego dla urządzeń do kolumny „Oferowane parametry", np. gdy opis parametrów w SIW Z wskazuje na dopuszczony przedział wartości czy parametrów, Wykonawca jest obowiązany podać w ofercie konkretny oferowany parametr jaki posiada oferowane urządzenie. W rubryce „Oferowane parametry” należy podać rzeczywiste oraz skonkretyzowane parametry oferowanych przez Wykonawcę urządzeń. 10.Do oferty należy dołączyć w szczególności: -Formularz ofertowy — sporządzony i wypełniony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, (…) -Tabelę zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego (zgodnie ze wzorem podanym w załączniku nr 7 do SIWZ), - Inne dokumenty wymagane w SIWZ. Ustalono także, że w we wzorze załącznika nr 7 do SIW Z(wzór tabeli zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego), w tabeli nr 2 (wymagania szczegółowe dla urządzeń), w wierszu „potwierdzenie równoważności” zamawiający wpisał: „Raport z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzający równoważność pomiarów analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co występuje), w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E i 2008/50/W E ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza: a)Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w momencie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie przeprowadzanych badań; b)Metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E i 2008/50/W E ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie); c)Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30–minutowe lub 60-minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej); d)Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w kraju (krajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat, rodzaj pyłu – Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy); e)Do oferty dołączyć raport do oferowanego urządzenia w formie elektronicznej zarówno dla pyłu PM10 jak i PM2.5, w języku polskim lub angielskim; gdy całość raportu została dostarczona w języku angielskim wnioski w języku polskim.”. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta odwołującego. W formularzu ofertowym odwołujący podał, ze oferuje zamawiającemu mini stacje pomiarowe pyłu zawieszonego PM10/PM2,5 typuMiniPM producenta Envimet Services, wyposażone m.in. w analizator do ciągłego, automatycznego pomiaru stężeń pyłu zawieszonego PM 10/PM2,5 typu EDM180 PM10 i PM2,5 producenta Grimm. Ustalono także, że do swej oferty odwołujący załączył m.in. 1)Oświadczenie Grimm Aerosol Technik Ainring GmbH & Co KG, w którym potwierdza, że zgodnie z informacjami uzyskanymi od NCERT z dnia 28 maja 2020 r. metodologia badań polowych równoważności, które są podstawą certyfikatu nr Sira MC120198/04 została wykonana w pełnej zgodności z normą EN 16450:2017, 2)Certyfikat zgodności dla urządzeń Grimm model EDM 180 wystawiony w dniu 8 lutego 2018 r. przez MCERTS nr certyfikatu Sira MC 120198/04, 3)Dokument zatytułowany „EQUIVALENCE TEST FOR PM10 AND PM2.5 ” (test równoważności dla PM 10 PM2,5) wykonany przez Umweltbundesamt GmbH ze stycznia 2010 r. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 25 czerwca 2020 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentu dotyczącego potwierdzenia równoważności: Raport z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzający równoważność pomiarów analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co występuje), w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E i 2008/50/W E ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza: a)Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w momencie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie przeprowadzanych badań; b)Metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E i 2008/50/W E ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie); c)Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30–minutowe lub 60-minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej); d)Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w kraju (krajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat, rodzaj pyłu – Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy); e)Do oferty dołączyć raport do oferowanego urządzenia w formie elektronicznej zarówno dla pyłu PM10 jak i PM2.5, w języku polskim lub angielskim; gdy całość raportu została dostarczona w języku angielskim wnioski w języku polskim. W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał, że: „Wykonawca składając ofertę dołączył test równoważności wykonany w czterech lokalizacjach w Austrii przez Umweltbundesamt GmbH ze stycznia 2010 r., certyfikat wystawiony przez firmę MCERTS nr. Certyfikatu: Sira MC120198/04 dla urządzeń Grimm model EDMI 80/EDM 180+ dla PM 10 i PM2.5 oraz oświadczenie producenta urządzeń firmy GRIMM w zakresie prowadzonych badań przez firmę MCERT. Certyfikat wystawiony przez MCERTS (nr certyfikatu: Sira MC 120198/04) odnosi się do raportu nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z grudnia 2010 r., który to raport nie został załączony do oferty. Następnie w certyfikacie firmy MCERTS nie ma przywołanej metodyki postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E 2008/50/W E ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie). Jedynym dokumentem w którym widnieje informacja o powołaniu się na ww. normę jest oświadczenie producenta urządzeń. Dodatkowo, w przesłanym tłumaczeniu oświadczenia producenta widnieje odwołanie do certyfikatu firmy NCERT, którego nie ma w dokumentach złożonej oferty, natomiast jest złożony certyfikat wystawiony przez firmę MCERTS. W oryginalnym oświadczeniu wskazane jest prawidłowe odwołanie do certyfikatu firmy MCERTS. Reasumując, powyższe dokumenty nie spełniają wymogów Zamawiającego w zakresie przeprowadzonych badań oraz potwierdzenia ich stosownym certyfikatem/raportem. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający wzywa Wykonawcę Envimet Services Sp. z o.o. do złożenia dokumentu/ów w postaci raportu/ów lub certyfikatu/ów potwierdzających wymagania opisane w załączniku nr 7 do SIW Z — Tabela 2. Wymagania szczegółowe dla urządzeń. W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący przesłał pismo z dnia 26 czerwca 2020 r. W piśmie wskazał, co następuje: W odpowiedzi na otrzymane wezwanie do złożenia dokumentów i wyjaśnień – pismo numer ZP/220-36/20/MST z dnia 25.06.2020r. Envimet Services Sp. z o.o. przekazuje w załączeniu: - raport z zatwierdzenia typu, na który powołuje się MCERTS z wymaganymi przez Zamawiającego sygnaturami AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 wraz z tłumaczeniem na polski rozdziału 5 – „Posumowanie”. - dodatkowy oficjalny dokument MCERTS potwierdzający, iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E i 2008/50/W E ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza oraz, że metodyka ta spełnia wszystkie kryteria, które opisane zostały w normie 16450. Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w ofercie przetargowej dostarczyliśmy dokument Producenta, który spełnia wymagania zawarte SIW Z. Obecnie na specjalne dodatkowe zapytanie Zamawiającego producent - tj. firma Grimm - uzyskał potwierdzenie w formie oświadczenia z firmy MCERTS, które przesyłam. Należy wskazać, iż w SIW Z Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż do potwierdzenia równoważności z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E i 2008/50/W E ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza oraz wykazania, że metodyka ta spełnia wszystkie kryteria, które opisane zostały w normie 16450 Wykonawca ma obowiązek dostarczenia odpowiedniego dokumentu, nie wskazując, że ma to być raport, bądź certyfikat jak wskazał w wezwaniu. W związku z powyższym Wykonawca kierując się zapisami SIW Z dostarczył dokument potwierdzający spełnienie wymogów przetargowych przez oferowany przez nas miernik, a w chwili obecnej dodatkowo przesyła kolejny. Informujemy również, że powołując się na certyfikat NCERT popełniliśmy błąd pisarski, oczywiście powinno być powołanie się na certyfikat firmy MCERTS. Do ww. pisma odwołujący załączył: 1)Oświadczenie CSA Group testingUK Ltd z 24 czerwca 2020 r.. w którym oświadcza, żesystem Grimm Model EDM 180 (zob. certyfikat MCERTS „Sira MC120198/04) został poddany kilku próbom terenowym, które są równoważne z procedurami prób terenowych dla EN 16450. Te testy terenowe dowiodły, że EDM 180 spełnia kryteria równoważności dla metod referencyjnych dla PM 10 i PM 2.5., 2)Raport z grudnia 2010 r. nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 wraz z tłumaczeniem na polski rozdziału 5 – „Posumowanie”. Ustalono także, że 7 sierpnia 2020 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający żądał, zgodnie z zapisami załącznika nr 6 do SIW Z — Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) — Tabela 2 — Wymagania szczegółowe dla urządzeń — na potwierdzenie równoważności — Raportu z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzający równoważność pomiarów analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co występuje), w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E i 2008/50/W E ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza: Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w momencie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie przeprowadzanych badań; Metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E i 2008/50/W E ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie); Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30—minutowe lub 60minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej); Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w kraju (krajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat, rodzaj pyłu — Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy); Wykonawca składając ofertę w odniesieniu do ww. wymagania dołączył dokumenty: test równoważności wykonany w czterech lokalizacjach w Austrii przez Umweltbundesamt GmbH ze stycznia 2010 r., certyfikat wystawiony przez firmę MCERTS nr. certyfikatu: Sira MC120198/04 dla urządzeń Grimm model EDM180/EDM180+ dla PM10 i PM2.5 oraz oświadczenie producenta urządzeń firmy GRIMM w zakresie prowadzonych badań przez firmę MCERT. Certyfikat wystawiony przez MCERTS (nr certyfikatu: Sira MC 120198/04) odnosi się do raportu nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z grudnia 2010 r., który to raport nie został załączony do oferty. Następnie w certyfikacie firmy MCERTS nie ma przywołanej metodyki postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodnej z normą EN 16450:2017 lub równoważną wskazaną w przedmiotowym piśmie. Następnie Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów potwierdzających równoważność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi w OPZ tj. metodyką postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodną z normą EN 16450:2017 lub równoważną oraz badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w momencie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie przeprowadzanych badań. Zamawiający postawił warunek, aby urządzenie, które zostanie zaoferowane posiadało wykazaną równoważność z metodyką referencyjną — metodyka wykazywania równoważności winna być zgodna z tym, co wskazuje norma EN 16450:2017. Zgodnie z PZP zamawiający dopuścił możliwość wykorzystania metodyki równoważnej do opisanej w przytoczonej normie przy wykazywaniu równoważności pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej — jednakże zastrzegł, że metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie. Punkt 7 normy EN 16450:2017 wskazuje, iż badania powinny składać się z części polowej oraz laboratoryjnej. Raport dostarczony przez firmę ENVIMET Services sp. z o.o. dotyczy tylko części polowej badań, nie ma w nim nigdzie przytoczonej i opisanej części laboratoryjnej. Przedstawione przez Wykonawcę dokumenty na wezwanie Zamawiającego tj. pismo — CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park, Hawarden, Deeside, CH5 3Usz z dnia 24.06.2020 r. (wraz z tłumaczeniem) oraz oświadczenie producenta firmy Grimm Aerosol Technik Ainring GmbH & Co. KG (wraz z tłumaczeniem) również potwierdzają tylko i wyłącznie równoważność metodologii zastosowanej przy badaniach mających potwierdzić równoważności pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej w części badań polowych nie wykazując przeprowadzenia badań laboratoryjnych. W raporcie nie odnajdujemy kryteriów, o których mówi norma EN 16450:2017 w punktach: 7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9, a Zamawiający dopuszczając wykorzystania metodyki równoważnej do opisanej w przytoczonej normie, przy wykazywaniu równoważności pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej, zastrzegał, że metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w normie EN 16450:2017. Należy zauważyć, że załączony do oferty raport z badań polowych podaje, iż w trakcie badań jako pomiar referencyjny użyte zostały między innymi poborniki wysokoprzepływowe (HVS). W 2014 roku zmieniła się norma dotycząca metodyki referencyjnej pomiaru pyłu zawieszonego PM10 lub PM2.5. Nowa norma EN 12341:2014 (obejmująca obie frakcje pyłu, tj. PM 10 i PM2,5) zastąpiła normy EN 12341:1998 (dla pyłu zawieszonego PM 10) oraz EN 14907:2005 (dla pyłu zawieszonego PM2,5) wskazując jako urządzenie do pomiarów referencyjnych pyłu zawieszonego PM10 lub PM2.5 poborniki niskoprzepływowe (LVS), wyposażone w system chłodzenia filtrów. Z tego faktu wynika, iż oferowane urządzenie i badania wykonane dla niego nie są aktualne do obowiązującej obecnie metodyki referencyjnej pomiaru pyłu zawieszonego PM 10 lub PM2.5. Norma EN 12341:2014 wskazuje, że wyniki pomiarów ze starszego typu poborników są nadal wiarygodne i możliwe do użycia jednak po uwzględnieniu dodatkowej niepewności pomiaru. W raporcie przedstawionym do urządzenia Grimm model EDM180/EDM180+ takich wyliczeń nie przedstawiono. Ponadto zaznaczyć należy, iż dostarczony na żądanie Zamawiającego dokument CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park, Hawarden, Deeside, CH5 3Usz (wraz z tłumaczeniem) datowany jest na dzień 24.06.2020 r., która to data wskazuje na wystawienie dokumentu po dacie otwarcia ofert (02.06.2020 r.). W pierwotnej wersji certyfikatu wystawionego przez firmę MCERTS, nr. Certyfikatu: Sira MC 120198/04, a datowanej na dzień 08.02.2018 r. nie znajdowała się informacja potwierdzająca wykazanie w raporcie nr AGGX04215423/BV/AQ(DH/2665 z grudnia 2010 r. równoważności do normy EN 16450:2017. W sprawie sygn. akt KIO 1968/20 stan faktyczny okazał się analogiczny jak w sprawie KIO 1966/20, z niżej wymienionymi różnicami. Treść SIWZ: Pkt III opis przedmiotu zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest zakup automatycznych mierników pyłu PM 10 / PM 2.5. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 6 do SIW Z „Tabela zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego”. Treść oferty odwołującego: Odwołujący w formularzu ofertowym zaoferował zmawiającemu automatyczne mierniki pyłu PM 10/PM2,5 typu EDM180 PM10/PM2,5 producenta Grimm Aerotechnik. Do swej oferty załączył analogiczne dokumenty jak w postępowaniu, o którym mowa w sprawie sygn. akt KIO 1966/20/ Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pismem z dnia 22 czerwca 2020 r. Treść wezwania jest analogiczna do treści wezwania w postępowaniu, o którym mowa w sprawie KIO 1966/20 z dnia 25 lipca 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący przedstawił te same dokumenty co w postępowaniu, którego dotyczy sprawa KIO 1966/20. Pismem z dnia 7 sierpnia 2020 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, podając w uzasadnieniu czynności tożsamą podstawę prawną i faktyczną co w postępowaniu, będącym przedmiotem sprawy KIO 1966/20. Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniach. Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIW Z w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie w sprawie KIO 1966/20 oraz zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIW Z sporządzonej w sprawie, której dotyczy odwołanie sygn. akt KIO 1968/20, w tabelach 2 „Wymagania szczegółowe dla urządzeń - potwierdzenie równoważności” - Zamawiający żądał od wykonawców załączenia do oferty: „Raportu z badań (w języku polskim lub angielskim) potwierdzającego równoważność pomiarów analizatora wraz z głowicą separacyjną /układem separującym (w zależności co występuje), w dostarczanej konfiguracji, z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E i 2008/50/W E ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza: - Badania i raport wykonane przez laboratorium akredytowane, tzn. posiadające, w momencie wykonywania badania, akredytację na normę EN ISO/IEC 17025 w zakresie przeprowadzanych badań; - Metodyka postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną (przy zastosowaniu metodyki równoważnej do opisanej w normie Wykonawcy dostarczy dokument, który potwierdzi, iż zastosowana w oferowanym urządzeniu metoda pomiarowa jest w pełni równoważna z metodą referencyjną określoną w Dyrektywie Komisji (UE) 2015/1480 z dnia 28 sierpnia 2015 r. zmieniającej niektóre załączniki do dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/107/W E i2008/50/W E ustanawiające przepisy dotyczące metod referencyjnych, zatwierdzania danych i lokalizacji punktów pomiarowych do oceny jakości powietrza, z zastrzeżeniem, iż metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w przywołanej normie); - Raport musi bazować na wynikach stężeń pyłu z automatycznego analizatora ustawionego w tryb pracy ciągłej 30 minutowej lub 60 minutowej (średnie bazowe 30- minutowe lub 60-minutowe, uśredniane następnie do średniej dobowej); - Pomiary/badania, na których bazuje raport, w co najmniej 50% przeprowadzone w kraju (krajach) Europejskich, w których występują warunki zbliżone do Polskich (np. klimat, rodzaj pyłu — Polska, Słowacja, Czechy, Austria, Niemcy); - Do oferty dołączyć raport do oferowanego urządzenia w formie cyfrowej zarówno dla pyłu PM10 jak i PM2.5, w języku polskim lub angielskim; gdy całość raportu została dostarczona w języku angielskim wnioski w języku polskim.” Sporna między stronami okazała się wykładnia postanowień SIW Z w części dotyczącej konieczności wykazania równoważności metodyki postępowania przy potwierdzaniu równoważności do metody referencyjnej. W świetle treści SIW Z nie ulegało wątpliwości, że metodyka zastosowana przy potwierdzaniu równoważności musiała być zgodna z normą EN 16450:2017. Ponadto zamawiający dopuścił metodykę równoważną do tej wynikającej z normy EN 16450:2017. W tym jednak przypadku dookreślił, że taka metodyka równoważna musiała spełniać wszystkie kryteria określone w normie EN 16450:2017. Wreszcie zamawiający przesądził, że dokument udowadniający ten fakt musiał zostać załączony do oferty. W tej sytuacji dla ustalenia jakie kryteria musiała spełniać metodyka równoważna konieczne było odwołanie się do treści normy EN 16450:2017. Ustalony na podstawie odpowiedzi na odwołania pkt 7.1. normy EN 16450:2017 stanowił, co następuje: 7.1. Wymagania dotyczące wydajności Ten program testowy opisuje procedurę ustalenia czy AMS (automatyczny system pomiarowy) nadaje się do uznania za równoważny z europejskimi metodami referencyjnymi dla pomiarów pyłu zawieszonego w otaczającym powietrzu. Testowany AMS będzie musiał spełnić referencyjne cele dotyczące jakości danych (Data Quality Objectives of Reference). Ten program testowy jest odpowiedni do oceny AMS dla monitorowania różnych frakcji – PM 10 lub PM 2,5 – pyłu zawieszonego w otaczającym powietrzu. Proces oceny wartości charakterystyki wydajności obejmuje testy laboratoryjne i polowe oraz obliczenia niepewności rozszerzonej. Dwa AMS tego samego modelu powinny być zawarte w pełnym programie testowym. Wymaga się, aby oba AMS przesłane do badań typu przeszły wszystkie testy wymienione w punkcie 7. Badanie typu (wykazanie równoważności) powinien przeprowadzać właściwy organ. Badanie typu powinno być przyznane przez, lub w imieniu właściwego urzędu. Właściwy organ przeprowadzający testy powinien być zdolny do udokumentowania, że działa zgodnie z akceptowanym międzynarodowo wymaganymi standardami dla testów laboratoryjnych. Z wykazanych fragmentów pkt 7.1. normy EN 16450:2017 wynikało zatem niezbicie, że wykazanie równoważności metodologii wymagało przejścia nie tylko testów polowych, ale także testów laboratoryjnych. Na powyższe wskazywały wprost następujące fragmenty punktu 7.1.: „Ten program testowy opisuje procedurę ustalenia czy AMS (automatyczny system pomiarowy) nadaje się do uznania za równoważny z europejskimi metodami referencyjnymi dla pomiarów pyłu zawieszonego w otaczającym powietrzu.” oraz „Proces oceny wartości charakterystyki wydajności obejmuje testy laboratoryjne i polowe oraz obliczenia niepewności rozszerzonej. (…) Wymaga się, aby oba AMS przesłane do badań typu przeszły wszystkie testy wymienione w punkcie 7. Jak wynikało wprost z przytoczonych fragmentów, autor normy wyraźnie określił opisywaną przez siebie w tym właśnie punkcie procedurę jako procedurę uznania równoważności z europejskimi metodami referencyjnymi. Dalej wskazał wprost, że obejmuje ona zarówno testy polowe jak i laboratoryjne. I wreszcie w kolejnym zdaniu dodatkowo stwierdził, że procedura musi obejmować wszystkie testy z pkt 7 normy, a więc i testy laboratoryjne. Bezzasadne okazało się powoływanie się odwołującego na pkt 8.1. normy EN 16450:2017. Treść tego postanowienia normy została ustalona na podstawie treści odpowiedzi na odwołania i brzmiała: 8. Operacje polowe i ciągłe zapewnienie jakości pomiarów 8.1. Ogólnie W przypadku wybrania (urządzenia) AMS z zatwierdzeniem typu do określonego zadania pomiarowego, wówczas przydatność tego urządzenia (AMS) powinna być oceniona dla specjalnych warunków, które mogą się pojawić w sieci monitoringu. Ta ocena ma na celu demonstrację, że urządzenie z zatwierdzeniem typu będzie także spełniało cele dotyczące jakości danych określone w 2008/50/EC i innych Dyrektywach Europejskich, tam gdzie ma to zastosowanie w warunkach specyficznych dla miejsca. Jeśli te specyficzne warunki zostały już objęte w badaniach typu, wtedy test przydatności nie jest konieczny. Ocena ma formę testu równoważności jak opisano w punkcie 7.5, który zawiera elementy testu polowego opisanego powyżej i jest opisana w punkcie 8.2. Do testowania tej przydatności jest potrzebna tylko jedna implementacja metody referencyjnej i jedno urządzenie AMS. Po instalacji na polu (patrz 8.3), należy przestrzegać procedur zapewnienia jakości i kontroli jakości dla bieżącego monitoringu (jak opisano w 8.4) w celu upewnienia się, że mierzone dane uwzględniają wymagania niepewności określone w 2008/50/EC i innych Dyrektywach Unijnych, gdzie ma to zastosowanie. Jak wynikało z nagłówka powoływanego punktu 8 normy EN 16450:2017, dotyczył on „operacji polowych i ciągłego zapewnienia jakości pomiarów". Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w treści odwołania z całego pkt 8.1. normy zacytował tylko jeden fragment „Ocena ma postać testu równoważności, jak opisano w pkt. 7.5, który zawiera elementy badania terenowego opisanego powyżej i jest opisany w pkt. 8.2. Do tego badania przydatności potrzebna jest tylko jedna implementacja metody referencyjnej i jeden AMS [automatyczne urządzenie pomiarowe.”. Zdaniem Izby z treści wybranego przez siebie postanowienia odwołujący wywiódł błędny wniosek jakoby test równoważności został opisany tylko w pkt 7.5 normy. Odwołujący argumentował bowiem, jakoby test równoważności opisany został w punkcie 7.5, a nie w punktach 7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9 normy EN 16450:2017. Odwołujący popełnił błąd skupiając się na jednym, wyrwanym zdaniu z całego postanowienia normy, pomijając jego pozostałą treść, w tym również brzmienie nagłówka pkt 8 normy. Tymczasem, jak słusznie wskazał zamawiający, co wynikało z całościowej analizy przywołanego postanowienia, punkt normy nie odnosił się do wykazywania równoważności metodyki. Punkt ten dotyczył użytkowania urządzenia już z zatwierdzaniem typu i jego dostosowania do konkretnych, specyficznych warunków panujących w miejscu pracy pyłomierza. Na powyższy cel uregulowania wskazywało pierwsze zdanie pkt 8.1. normy, zaczynające się od słów: „W przypadku wybrania (urządzenia) AMS z zatwierdzeniem typu do określonego zadania pomiarowego…”. Zapis ten oznaczał, że procedura uregulowana w tym punkcie dotyczy urządzeń, które już przeszły procedurę zatwierdzenia typu z pkt 7 normy, a więc przeszły zarówno testy polowe i laboratoryjne, ale następnie, już po takim zatwierdzeniu, mają być używane przez użytkownika w jakichś specyficznych warunkach. Regulacja precyzuje także, że jeśli takie specyficzne warunki były już objęte testem polowym z pkt 7.5 normy, wtedy taki dodatkowy test przydatności nie jest konieczny. Jeśli natomiast takie specyficzne warunki pracy konkretnego pyłomierza nie były uwzględnione, to przy ocenie przydatności można wykorzystać elementy badania polowego opisanego w pkt 7.5. normy. Z powyższego jednak nie można wnioskować, jakoby pkt 8.1. normy miał wyznaczać kryteria równoważności metodologii do metodologii referencyjnej określonej w dyrektywie. Jak wskazano wcześniej, takie kryteria wprost określał pkt 7 normy przywołany powyżej. W dalszej kolejności stwierdzono, co nie było także sporne między stronami, że dokumenty przedstawione przez odwołującego potwierdzały wykonanie jedynie badań polowych. Do swych ofert odwołujący załączył oświadczenie producenta oferowanych urządzeń – Grimm Aerosol Technik Ainring GmbH & Co KG, w którym potwierdził on jedynie,że zgodnie z informacjami uzyskanymi od NCERT z dnia 28 maja 2020 r. metodologia badań polowych równoważności, które są podstawą certyfikatu nr Sira MC120198/04 została wykonana w pełnej zgodności z normą EN 16450:2017. Do ofert odwołujący przedstawił także certyfikat zgodności dla urządzeń Grimm model EDM 180 wystawiony w dniu 8 lutego 2018 r. przez MCERTS nr certyfikatu Sira MC 120198/04. W certyfikacie znajdowało się stwierdzenie: Test polowy dla pyłu zawieszonego W IO i PM 2,5 byt przeprowadzony w czterech miejscach w Austrii, na obszarze miejskim, komunikacyjnym o wysokim stężeniu w zimie 2007/2008, na obszarze z wpływem przemysłu w lecie 2008, na obszarze wiejskim w zimie 2008/2009 i na obszarze tła miejskiego, o niskiej klasie koncentracji w lecie 2009. Czas próbkowania podczas testu wynosił 23 godziny, w celu umożliwienia dziennej zmiany filtra i wizualnej inspekcji zastosowanego urządzenia pomiarowego. Na podstawie tych testów certyfikat jest ważny, podczas używania urządzenia dla monitorowania jakości powietrza w miastach i w podobnych zastosowaniach. Odwołujący złożył także dokument zatytułowany: „EQUIVALENCE TEST FOR PM10 AND PM2.5 ” (test równoważności dla PM 10 PM2,5) wykonany przez Umweltbundesamt GmbH ze stycznia 2010 r. W dokumencie tym znalazło się stwierdzenie: Pyłomierz GRIMM EDM 180 do ciągłego monitorowania PM spełnił kryteria wyszczególnione w wytycznych dla dowodów równoważności metod pomiarowych we wszystkich czterech miejscach pomiarowych. Wymagania dotyczące przecięcia osi (wyraz wolny), gradientu oraz niedokładności pomiaru nie zostały spełnione dla całego zestawu danych. Ponadto, w aplikacji do danych każdego miejsca pomiaru wymagania zostały spełnione. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący do pisma z 24 czerwca 2020 r. (w postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO 1968/20) i do pisma z 26 czerwca 2020 r. (w postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO 1966/20) załączył dodatkowo oświadczenie CSA Group Testing UK Ltd. z 24 czerwca 2020 r. w którym podmiot ten oświadcza, żesystem Grimm Model EDM 180 (zob. certyfikat MCERTS „Sira MC120198/04) został poddany kilku próbom terenowym, które są równoważne z procedurami prób terenowych dla EN 16450. Te testy terenowe dowiodły, że EDM 180 spełnia kryteria równoważności dla metod referencyjnych dla PM 10 i PM 2.5. Odwołujący przy tych samych pismach złożył ponadto raport z grudnia 2010 r. nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 wraz z tłumaczeniem na polski rozdziału 5 – „Posumowanie”. W raporcie tym znajdowało się stwierdzenie, że Przyrząd Grimm-180 przeszedł cztery rozległe testy polowe w Austrii w miastach Graz, Steyregg, Wieselfeld i Klagenfurt od 2007 i 20091 roku. Dane zostały przetworzone do najnowszej wówczas wersji „Przewodnika/wskazówek wykazania równoważności” (Guidance to Demonstration of Equivalence - GDE) opublikowanego w listopadzie 2005 roku. W lipcu 2009, GDE został znacząco przerobiony a w styczniu 2010 roku ponownie naniesiono kosmetyczne zmiany. Ten dokument prezentuje przetworzone dane PM2.5 i PM10 Grimm 180 zgodnie ze zmianami wersji GDE z stycznia 2010 i ma charakter uzupełnienia do austriackiego raportu UBA (Umweltbundesamt), który wyjaśnia specyficzne procedury monitoringu w znaczących szczegółach. Wszystkie wykresy są przedstawione w załączniku 1 w języku angielskim i powtórzone w załączniku 2 w języku niemieckim. Jak wynikało zatem wprost z ww. oświadczeń i dokumentów, potwierdzały one jedynie wykonanie i równoważność badań polowych do procedur badań polowych stanowiących jedynie jeden z elementów metodyki wykonywania badań wynikających z normy EN 16450:2017. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie odrzucił oferty odwołującego wskazując, że dokumenty przedstawione przez odwołującego potwierdzają tylko i wyłącznie równoważność metodologii zastosowanej przy badaniach mających potwierdzić równoważność pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej w części badań polowych nie wykazując przeprowadzenia badań laboratoryjnych. W raporcie brak było bowiem wykazania spełnienia kryteriów, o których mówi norma EN 16450:2017 w punktach: 7.4.3, 7.4.4, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8, 7.4.9. Powyższe okazało się niezgodne z postanowieniami tabeli 2 załącznika nr 6 do SIW Z (w postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO 1968/20) i postanowieniami tabeli 2 załącznika nr 7 do SIW Z (w postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO 1966/20). Zamawiający słusznie bowiem dostrzegł, że dopuszczając wykorzystanie metodyki równoważnej do opisanej w przytoczonej normie, przy wykazywaniu równoważności pomiarów urządzenia do metodyki referencyjnej, zastrzegł jednoznacznie, że metodyka ta musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w normie EN 16450:2017. Odwołujący, w terminach wynikających z art. 182 ustawy Pzp nie zakwestionował postanowień SIW Z. W szczególności nie zarzucał, że sformułowany wymóg jest sprzeczny z prawem, nadmierny czy ograniczający uczciwą konkurencję. Wobec powyższego, po upływie terminu składania ofert sporne postanowienia stały się ostateczne i wiążące nie tylko dla zamawiającego, ale także dla wykonawców, w tym również odwołującego. Zasada równego traktowania wykonawców nakłada na zamawiającego obowiązek wyegzekwowania od wykonawców spełniania wszystkich wymagań co do treści oferty opisanych w treści specyfikacji. Odwołujący nie może także powoływać się na ewentualną zgodność metodyki przy potwierdzaniu równoważności z dokumentem grupy roboczej Komisji Europejskiej „Demonstration od equivalence od ambient air monitoring methods”. Po pierwsze, dokumentu takiego nie złożono Izbie w charakterze dowodu, więc Izba nie mogła zapoznać się z jego treścią. Po drugie, zamawiający w prowadzonych obecnie postępowaniach przy potwierdzaniu równoważności metodyki nie uznał za wystarczające odwołanie się do tego dokumentu, przesądzając że metodyka równoważna musi spełniać wszystkie kryteria, które opisane zostały w normie EN 16450:2017. Dopuszczalność odwołania się do dokumentu „Demonstration od equivalence od ambient air monitoring methods” wynikała zaś jedynie z treści postanowień ubiegłorocznej specyfikacji (zob. str. 27 odpowiedzi na odwołania). Nie świadczyła o zasadności zarzutów odwołania prywatna opinia dr hab. inż. J. G.o załączona do odwołań. Wzięto pod uwagę, że ta opinia prywatna została sporządzona w dniu 15 lipca 2020 r. i - jak wynikało z jej treści - odnosiła się wyłącznie do uzasadnienia czynności odrzucenia ofert odwołującego z dnia 6 lipca 2020 r. Tymczasem czynności te zostały przez zamawiającego uchylone. Następnie zamawiający odrzucił ponownie oferty odwołującego w dniu 7 sierpnia 2020 r. jednakże z odmiennym uzasadnieniem faktycznym. W szczególności nowe uzasadnienie czynności odrzucenia ofert z 7 sierpnia 2020 r. dotyczyło przede wszystkim braku przedstawienia przez odwołującego dokumentów potwierdzających fakt wykonania badań laboratoryjnych, o których mowa w pkt 7 normy EN 16450:2017. Dostrzeżenia wymagało, że opinia przedstawiona przez odwołującego w żadnym miejscu nie odnosiła się do niezłożenia przez odwołującego dokumentów potwierdzających fakt wykonania badań laboratoryjnych, o których mowa w normie EN 16450:2017 ani do konsekwencji tego zaniechania dla możliwości uznania zastosowanej metodyki badań za spełniającej wszystkie kryteria opisane w normie EN 16450:2017. Zdaniem Izby, zamawiający nie naruszył także przepisów art. 89 ust. 4 w zw. z art. 30b ustawy Pzp. Z art. 89 ust. 4 i art. 30 b ust. 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający ma obowiązek zaakceptować zamiast certyfikatów lub sprawozdań z badań w określonych sytuacjach także inne środki dowodowe. Warunkiem jednak zaakceptowania tych innych środków dowodowych jest wykazanie za ich pośrednictwem, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Tego zaś odwołujący nie udźwignął, nie przedstawiając dowodów na użycie metodologii równoważnej do metodologii referencyjnej opisanej w normie EN 16450:2017, która spełniałaby wszystkie kryteria opisane w tej normie. Chybiona okazała się natomiast podstawa odrzucenia ofert odwołującego w której zamawiający zarzucił, że „załączony do oferty raport z badań polowych podaje, iż w trakcie badań jako pomiar referencyjny użyte zostały między innymi poborniki wysokoprzepływowe (HVS). W 2014 roku zmieniła się norma dotycząca metodyki referencyjnej pomiaru pyłu zawieszonego PM10 lub PM2.5. Nowa norma EN 12341:2014 (obejmująca obie frakcje pyłu, tj. PM 10 i PM2,5) zastąpiła normy EN 12341:1998 (dla pyłu zawieszonego PM 10) oraz EN 14907:2005 (dla pyłu zawieszonego PM2,5) wskazując jako urządzenie do pomiarów referencyjnych pyłu zawieszonego PM10 lub PM2.5 poborniki niskoprzepływowe (LVS), wyposażone w system chłodzenia filtrów. Z tego faktu wynika, iż oferowane urządzenie i badania wykonane dla niego nie są aktualne do obowiązującej obecnie metodyki referencyjnej pomiaru pyłu zawieszonego PM 10 lub PM2.5. Norma EN 12341:2014 wskazuje, że wyniki pomiarów ze starszego typu poborników są nadal wiarygodne i możliwe do użycia jednak po uwzględnieniu dodatkowej niepewności pomiaru. W raporcie przedstawionym do urządzenia Grimm model EDM180/EDM180+ takich wyliczeń nie przedstawiono.”. Tak opisana podstawa odrzucenia ofert odwołującego odnosiła się wyłącznie do błędów dokumentu dołączonego, jak wskazał sam zamawiający, już do ofert. W tym zakresie dostrzec należało, że skoro zamawiający dostrzegł już w dokumencie załączonym do ofert tak opisany brak, to jego obowiązkiem wynikającym z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było wytknąć to jednoznacznie odwołującemu i wezwać go do jego uzupełnienia. Tymczasem w wezwaniach do uzupełnienia braków z 22 czerwca 2020 r. (w postępowaniu w sprawie KIO 1968/20) i z 25 czerwca 2020 r. (w postępowaniu w sprawie KIO 1966/20) zamawiający wytknął odwołującemu jedynie następujące braki w dokumentach dołączonych do ofert: - brak dołączenia do oferty raportu z badań nr AGGX04215423/BV/AQ/DH/2665 z grudnia 2010 r., - nieprzywołanie w certyfikacie firmy MCERTS metodyki postępowania przy potwierdzaniu równoważności zgodna z normą EN 16450:2017 lub równoważną, - odwołanie się w przesłanym tłumaczeniu oświadczenia producenta do certyfikatu firmy NCERT, którego nie ma w dokumentach złożonej oferty, natomiast jest złożony certyfikat wystawiony przez firmę MCERTS. Skoro zatem zamawiający w dokumentach dołączonych do ofert identyfikował już ww. uchybienie, to jego obowiązkiem było wytknięcie ich odwołującemu i wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro tego nie uczynił to odrzucenie ofert odwołującego z tego powodu jest przedwczesne. Bezzasadna okazała się także kolejna podstawa odrzucenia ofert odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia ofert odwołującego wskazał, że dostarczony na żądanie Zamawiającego dokument CSA Group Testing UK Ltd, Unit 6, Hawarden Industrial Park, Hawarden, Deeside, CH5 3Usz (wraz z tłumaczeniem) datowany jest na dzień 24.06.2020 r., która to data wskazuje na wystawienie dokumentu po dacie otwarcia ofert (02.06.2020 r.). W pierwotnej wersji certyfikatu wystawionego przez firmę MCERTS, nr. Certyfikatu: Sira MC 120198/04, a datowanej na dzień 08.02.2018 r. nie znajdowała się informacja potwierdzająca wykazanie w raporcie nr AGGX04215423/BV/AQ(DH/2665 z grudnia 2010 r. równoważności do normy EN 16450:2017. Owszem odwołujący miał obowiązek załączyć wymagane dokumenty do ofert. Termin składania ofert rzeczywiście upływał w dacie 2 czerwca 2020 r. zaś sporny dokument wystawiono 24 czerwca 2020 r., w odpowiedzi na wezwania zamawiającego. Jednakże wystawienie spornego dokumentu po dacie składania ofert w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego samo przez się nie dyskwalifikowało tego akurat dokumentu z przyczyn formalnych, na jakie wskazał zamawiający. Owszem dokument wystawiono po dacie składania ofert, ale jego treść w sposób ewidentny odnosiła się do prób terenowych wykonanych przez jednostkę testującą w przeszłości. Zaś z dokumentów dotyczących tych prób złożonych zamawiającemu wynikało, że próby te wykonano znacznie przed upływem terminu składania ofert. Wobec powyższego ta podstawa odrzucenia ofert odwołującego okazała się zatem nieprawidłowa. Izba oddaliła wnioski odwołującego złożone w odwołaniach o wysłuchanie na rozprawie w charakterze strony pana M. P. jako niedopuszczalny i bezzasadny. Jak wynikało z pełnomocnictwa załączonego do odwołań pan M. P. był pełnomocnikiem odwołującego. Zgodnie przepisem art. 300 KPC w zw. z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp, za osobę prawną sąd przesłuchuje osoby wchodzące w skład organu uprawnionego do jej reprezentowania, przy czym sąd decyduje, czy przesłuchać wszystkie te osoby, czy też tylko niektóre z nich. Z przywołanego przepisu wynika, że za osobę prawną, a taką jest odwołujący jako spółka z o.o., w charakterze strony nie można przesłuchać dowolnej osoby, ale jedynie osobę wchodzącą w skład organu uprawnionego do reprezentowania. Pan M.n P. zaś taką osobą nie był. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie wskazał we wniosku, jakie fakty miałyby zostać wykazane tym dowodem. Ma to istotne znaczenie, bo dowód z przesłuchania stron ma charakter posiłkowy, a mianowicie można go przeprowadzić tylko jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 299 KPC w zw. z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp). W tej sytuacji wniosek odwołującego podlegał oddaleniu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołań. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3, 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2) i formalnym (pkt 3, 4), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanych sprawach nie stwierdzono żadnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołań. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1, 2 wyroku. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Obydwa odwołania podlegały oddaleniu w całości. Wobec powyższego za wynik postępowań odwoławczych odpowiadał w całości odwołujący. Na koszty postępowań odwoławczych w każdej ze spraw składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 295/20 WYROK z dnia 27 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawcę EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu przy udziale wykonawcy ECO-ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 i nakazuje zamawiającemu Uniwersyteckiemu Szpitalowi Klinicznemu im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu dokonanie modyfikacji treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie punktu VI.5.II lit. a) SIWZ zawierającego wymóg złożenia zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, potwierdzającego, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, potwierdzających spełnienie wymagań norm PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 lub równoważne aktualnego w dacie składania ofert oraz dokonanie odpowiedniego sprostowania treści ogłoszenia o zamówieniu we wskazanym powyżej zakresie; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu w części % oraz odwołującego EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie w części % i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 198 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 3.2 zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu na rzecz odwołującego EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie kwotę 7 401 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta jeden złotych zero groszy) Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 295/20 Uz as adnienie Zamawiający Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie usługi odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych z Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 002-001885. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 13 lutego 2020 r. wykonawca EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegające na dokonaniu zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez dodanie nowych dokumentów przedmiotowych w wyniku modyfikacji z dnia 3 lutego 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z §13 ust. 1 pkt 2) - 5) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30b ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w wyniku dokonanej przez Zamawiającego w dniu 3 lutego 2020 r. modyfikacji treści SIWZ (pkt VI.II) lit. a) SIWZ) oraz Sekcji VII.2) pkt II lit. a) sprostowania ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w dniu 7 lutego 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 027-062718) nowego dokumentu na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. „zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, potwierdzające, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, potwierdzających spełnianie wymagań norm PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001, lub równoważne aktualne w dacie składania ofert”, podczas gdy Zamawiający nie określił żadnych wymagań jakie miałyby spełniać usługi będące przedmiotem zamówienia, które to wymagania miałby potwierdzać ww. dokument, tylko zażądał omawianego dokumentu, który do tego jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wyłącznie zmierza do utrudnienia, ograniczenia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz narusza zasady proporcjonalności i przejrzystości; 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z §13 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30b ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w wyniku dokonanej przez Zamawiającego w dniu 3 lutego 2020 r. modyfikacji treści SIWZ (pkt VI.II) lit. b) SIWZ) oraz Sekcji VII.2) pkt II lit. b) ogłoszenia o zamówieniu nowego dokumentu na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. „zaświadczenie/dokument równoważny wystawiony przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska, z treści którego wynikać będzie, że spalarnia, w której Wykonawca będzie unieszkodliwiał wytwarzane przez Zamawiającego odpady medyczne objęte przedmiotowym zamówieniem jest eksploatowana i działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska. W sytuacji, gdy Wykonawca zaproponuje więcej niż 1 spalarnię, w której będzie unieszkodliwiał odpady objęte przedmiotowym zamówieniem, winien złożyć zaświadczenie dla każdej z nich", podczas gdy Zamawiający nie określił żadnych wymagań jakie miałyby spełniać usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia, które miałby potwierdzać ww. dokument tylko zażądał omawianego dokumentu, który do tego nie został przewidziany przez ustawodawcę w treści rozporządzenia, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wyłącznie zmierza do utrudnienia, ograniczenia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz narusza zasady proporcjonalności i przejrzystości; 3. z daleko idącej ostrożności - art. 7 ust. 1 w zw. z art. 12a ust. 1 w zw. z art. 12a ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 630 z późn. zm., dalej jako „ustawa o udostępnianiu informacji o środowisku”) poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert (19 luty 2020 r.), podczas gdy powinien on wynosić co najmniej miesiąc od wprowadzonej zmiany (co najmniej 3 marca 2020 r.) co świadczy o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, dokonanie zmiany treści SIWZ w pkt VI.II SIWZ oraz odpowiednio treści sprostowania ogłoszenia o zamówieniu (Sekcji VII.2 pkt II) poprzez wykreślenie wskazanego punktu. Ponadto z ostrożności Odwołujący wniósł o przesunięcie terminu składania ofert co najmniej na dzień 3 marca 2020 r. Ponadto wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący przedstawił szczegółowo dotychczasowy przebieg postępowania i dokonywanych kolejno przez Zamawiającego modyfikacji treści SIWZ, w tym okoliczności związane z wniesieniem przez Odwołującego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 128/20. Powołał się także na inne prowadzone przez Zamawiającego postępowania, w których brak było wymogów analogicznych do zaskarżonych. Ponadto wskazał na okoliczność, iż działania Zamawiającego było bezpośrednio związane z treścią pytań kierowanych przez Przystępującego, wywodząc iż działania te zmierzają do wyeliminowania Odwołującego z postępowania. Odnosząc się do dokumentu, o którym mowa w pkt VI.5.II lit. a) SIWZ Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie określił żadnych wymogów odnoszących się do sposobu realizacji przedmiotowej usługi, na potwierdzenie których miałoby być przedkładane wskazane zaświadczenie (ani w SIWZ, ani w umowie). Zamawiający nie określił żadnych wymagań co do oferowanych usług, które miałby potwierdzać certyfikat ISO, ponieważ nie ma takich wymagań, nie jest w stanie ich określić, opisać. Wskazał, iż posiadanie certyfikatu ISO nie jest potrzebne, aby należycie świadczyć usługę transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. W żaden sposób nie wpływa na prawidłowość jej realizacji. Podkreślił, że jeżeli Zamawiający żąda dokumentów mających potwierdzać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp powinien je w sposób jasny i jednoznaczny określić, gdyż mają one wpływ na przygotowanie oferty. Dodał, że nawet gdyby Zamawiający takie okoliczności określił to byłyby one nieuzasadnione, bezpodstawne, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego zmierzają do ograniczenia uczciwej konkurencji. Zamawiający - prowadząc uprzednio dwa przetargi - zna już bowiem krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowej usługi oraz posiadane przez nich zdolności. Jedyną różnicą pomiędzy dwoma konkurującymi firmami (i ich potencjalnymi konsorcjantami) jest certyfikat ISO. Odwołujący podkreślił, że obecnie świadczy na rzecz Zamawiającego usługę transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, odpady te są utylizowane w spalarni, która na dzień dzisiejszy nie posiada certyfikatu ISO (za co oferta złożona przez Odwołującego w przetargu o numerze USK/DZP/PN-447/2019 nie uzyskała dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert) i Zamawiający nie ma żadnych zastrzeżeń co do sposobu realizacji usługi przez Odwołującego. Dodał, że nawet tytuł rozdziału SIWZ w jakim został umiejscowiony przedmiotowy dokument nie koresponduje z charakterem tego dokumentu jaki próbuje mu nadać Zamawiający. W ocenie Odwołującego za prawidłowe można by było uznać przyznawanie wykonawcom dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert za jakość, która może być mierzona poprzez posiadanie przez spalarnię, jak i wykonawcę realizującego usługę transportu odpadów medycznych, certyfikatów jakościowych (ISO 9001 lub równoważnych) czy też środowiskowych (ISO 14001 lub równoważnych). Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał z ostrożności, iż przedmiotowe żądanie nie jest ani proporcjonalne, ani niezbędne do należytego wykonania zamówienia ani nie wyraża minimalnych poziomów zdolności. Certyfikat ISO (lub równoważny) nie jest decyzją administracyjną niezbędną do możliwości świadczenia usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych. Bez posiadania przez wykonawcę certyfikatu ISO (lub równoważnego) można w sposób prawidłowy, należyty, dający gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia świadczyć usługi będące przedmiotem postępowania. Odwołujący podniósł, że składając już dwukrotnie niepodlegającą odrzucenia ofertę w przetargach prowadzonych przez Zamawiającego nie przedkładał certyfikatów ISO w zakresie usług unieszkodliwiania odpadów medycznych w ramach kryteriów oceny ofert, na skutek czego nie otrzymywał dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert, w przeciwieństwie do konkurencji ECO - ABC Sp. z o.o. Ponadto Odwołujący zauważył, że ze spornego postanowienia SIWZ wynika, że każda spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady medyczne ma posiadać ww. certyfikaty. Jednym z typów utylizowanych odpadów medycznych są odpady o kodzie 18 01 10 - odpady amalgamatu dentystycznego. Odpadów tych w toku realizacji zamówienia zostanie przekazana śladowa ilość biorąc pod uwagę skalę zamówienia, wobec czego żądanie certyfikatu ISO (lub równoważnego) dla spalarni, w której będą unieszkodliwiane ww. odpady jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zauważył także, że z przedmiotowego postanowienia jednoznacznie wynika, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia ma posiadać certyfikat ISO (lub równoważny) aktualny tylko w dacie składania ofert, ale nie musi go już posiadać w toku realizacji. Podkreślił, że sama okoliczność posiadania certyfikatu nie daje gwarancji awarii, a te mogą się wiązać z zagrożeniem dla życia i zdrowia ludzi, zagrożeniem dla środowiska np. poprzez przekroczenie norm emisyjnych. Okoliczność posiadania certyfikatu ISO (lub równoważnego) w takim przypadku w żaden sposób nie wpłynie na gwarancję ciągłości oraz prawidłowości świadczenia usługi. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wprowadził powyższy wymóg, aby Odwołujący lub jego partnerzy do daty składania ofert nie pozyskali wymaganych certyfikatów. Zdaniem Odwołującego pierwotne określone warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert były prawidłowe. Natomiast na skutek zmiany dokonanej pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. a następnie modyfikacji treści SIWZ wprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 3 lutego 2020 r. doszło do naruszenia zasady proporcjonalności oraz uczciwej i równej konkurencji. Uzasadniając zarzuty dotyczące dokumentu, o którym mowa w pkt VI.5.II lit. b) SIWZ (zarzut nr 2 i 3), Odwołujący również wskazał, iż Zamawiający nie opisał żadnych wymagań tyczących się usługi będącej przedmiotem zamówienia, które miałby potwierdzać wskazany dokument (zaświadczenie z WIOŚ). Podniósł, iż decyzję administracyjną pozwalającą na świadczenie usług m.in. w zakresie unieszkodliwiania odpadów medycznych wydaje na podstawie ustawy Prawo ochrony środowiska właściwy terytorialnie marszałek województwa. Takiej decyzji/zezwolenia zasadnie żąda Zamawiający w warunku opisanym w pkt 5 2a) SIWZ Natomiast zaświadczenie z WIOŚ, z treści którego będzie wynikać, że spalarnia, w której wykonawca będzie unieszkodliwiał wytwarzane przez Zamawiającego odpady medyczne objęte przedmiotowym zamówieniem, jest eksploatowana i działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska, nie jest dokumentem, który potwierdzałby spełnianie przez oferowane usługi jakichkolwiek wymagań określonych przez Zamawiającego. Nie jest to dokument (decyzja, zezwolenie) wydawane przez właściwy WIOŚ niezbędny do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na unieszkodliwianiu odpadów medycznych (potwierdzających, że spalarnia jest eksploatowana i działa). Odwołujący wyjaśnił, że WIOŚ w ramach swoich kompetencji ustawowych posiada uprawnienia kontrolne, mogące prowadzić do wstrzymania działalności spalarni (jak w eksploatowanej przez Przystępującego spalarni w Miliczu), ale organ ten nie wydaje dokumentów zezwalających na eksploatowanie i działanie w zakresie unieszkodliwiania odpadów medycznych. Odwołujący wskazał, że zaświadczenie ma wyłącznie charakter deklaratoryjny i odnosi się do danych historycznych zawartych w ewidencjach, rejestrach, innych danych posiadanych przez WIOŚ, nie daje gwarancji, że spalarnia działa i jest eksploatowana również po dacie składania ofert. Zamawiający powinien na bieżąco w toku realizacji usługi weryfikować czy usługa jest wykonywana zgodnie z umową oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Dodał, że Zamawiający nie określił żadnych ram czasowych przedmiotowego dokumentu, co oznacza, że dokument wydany przykładowo 8 lat temu będzie potwierdzał wymogów Zamawiającego przedłożenia ww. dokumentu. Ponadto wskazał, że z uwagi na fakt, że treść zaświadczenia jest kształtowana pytaniem wnioskodawcy, dokumenty te mogą być nieporównywalne, a w konsekwencji może to prowadzić do bezpodstawnego wzywania wykonawcy do przedłożenia dokumentów o treści niemożliwej do otrzymania z WIOŚ, a dalej do nieporównywalności ofert i kolejnego unieważnienia postępowania. Odwołujący opisał także przebieg zmian SIWZ dokonywanych przez Zamawiającego w toku postępowania, podkreślając znaczenie dla tych zmian treści pytań zadawanych przez konkurencyjnego wykonawcę. Dalej Odwołujący wskazał, że takie zaświadczenie wydawane jest na podstawie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku. Organ ma miesiąc, a w sprawach skomplikowanych nawet 2 miesiące na wydanie przedmiotowej informacji (art. 14 ust. 1 i 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku). W związku z tym w ocenie Odwołującego termin składania ofert po dokonanej zmianie powinien wynosić co najmniej jeden miesiąc tak, aby każdy z potencjalnych wykonawców mógł wystąpić o zaświadczenie o treści żądanej przez Zamawiającego do odpowiedniego WIOŚ. Dodał także, że sam Zamawiający może uzyskać takie zaświadczenie. Ponadto wskazał, iż norma prawna zawarta w art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy o odpadach nie jest materialną podstawą do wydania przez WIOŚ zaświadczenia/dokumentu zezwalającego na eksploatowanie i działanie spalarni odpadów medycznych zgodnie z przepisami ochrony środowiska. WIOŚ może tyko i wyłącznie w ramach swoich kompetencji, jako organ kontroli czuwający nieustająco nad przestrzeganiem przepisów o ochronie środowiska, sprawdzić w oparciu o dane zawarte w swoich rejestrach i ewidencjach czy instalacje oraz urządzenia do przetwarzania odpadów były eksploatowane zgodnie z wymaganiami ochrony środowiska, w tym czy nie było informacji o przekroczeniach standardów emisyjnych, o których mowa w przepisach o ochronie środowiska. WIOŚ czyni to jednak w wyniku zaświadczenia wydawanego na wniosek zainteresowanego albo w trybie dostępu do informacji o środowisku. Odwołujący wskazał ponadto, iż w interesie Zamawiającego jest bieżące monitorowanie czy spalarnia, w której są unieszkodliwiane odpady medyczne wytworzone przez szpital spełnia wymogi środowiskowe, w tym emisyjne, ale należy w tym celu wprowadzić odpowiednie mechanizmy umowne. Powołał się na przykład postępowania nr USK/DZP/PN-317/2019, gdzie doszło do cofnięcia w całości bez odszkodowania decyzji udzielającej Przystępującemu pozwolenia na wytwarzanie odpadów wraz z zezwoleniem na przetwarzanie odpadów, w związku z eksploatacją instalacji do termicznego przekształcania odpadów medycznych i weterynaryjnych (spalarni odpadów), zlokalizowanej w Miliczu. Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby usługa, będąca przedmiotem postępowania wykonywana była zgodnie z postanowieniami m.in. ustawy o odpadach, ustawy Prawo ochrony środowiska (SIWZ - III. Opis przedmiotu zamówienia pkt 1) lit. a), lit. e), pkt 13), pkt 14). Wskazał, iż wymagania co do oferowanej usługi zostały powtórzone w postanowieniach umownych - §3 ust. 4 pkt 1) lit. a), lit e), pkt 13), pkt 14), dodatkowo Zamawiający wskazał, że usługa powinna spełniać właściwości, o których stanowi §3 ust. 4 pkt 18), pkt 22) umowy. Powołane zapisy umowne wskazują m.in. na konieczność wykonywania usługi zgodnie z normami środowiskowymi oraz normami polskimi, europejskimi. Zamawiający określił zatem wymogi odnoszące się do sposobu realizacji przedmiotowej usługi w SIWZ. Dalej Zamawiający wyjaśnił, iż podstawę żądania spornych dokumentów stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z § 13 pkt 4) i 5) rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podkreślił, że to zamawiający decyduje o wymaganiach przedmiotu zamówienia i od jego decyzji zależy zakres dokumentów żądanych na potwierdzenie wymagań przedmiotowych. Dodał, że przepisy nie wprowadzają zamkniętego katalogu dokumentów, jakich zamawiający może żądać na potwierdzenie stawianych wymagań przedmiotowych (wyrok z dnia 26 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1563/19). Wskazał także, że wymagania zamawiającego mogą być wyższe niż standardowe, wynikające z obowiązujących przepisów, określone na wyższym poziomie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 197/19). Zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości wyższej, niż standardowa lub o podwyższonych parametrach, o ile wymagania takie uzasadnione są obiektywnymi okolicznościami (wyrok z dnia 4 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2412/17, wyrok z dnia 16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 155/18). Zamawiający wskazał ponadto, że przedmiot zamówienia dotyczy wywozu i utylizacji odpadów medycznych, niebezpiecznych, które stwarzają zagrożenie dla życia i zdrowia ludzkiego, a także środowiska. Wymagana przepisami prawa technologia utylizacji powyższych odpadów ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa poprzez minimalizację ryzyk związanych z rozprzestrzenianiem się chorób, na które narażone jest zdrowie i życie ludzi oraz środowisko. Zwrócił uwagę, że przepisy ustawy o odpadach regulują warunki unieszkodliwiania odpadów medycznych, a na ich podstawie zostało wydane rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie wymagań i sposobów unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych regulujące sposób unieszkodliwiania odpadów medycznych, a w sposób pośredni stanowiące o wymaganiach dotyczących instalacji, w których proces unieszkodliwiania następuje. Kwestie związane z prawidłowością funkcjonowania instalacji określają również przepisy ustawy Prawo ochrony środowiska, jak i wydane na jej podstawie akty wykonawcze. Zamawiający podkreślił, iż jest Uniwersyteckim Szpitalem Klinicznym, z którego rocznie wywożone jest około 900 tys. ton odpadów medycznych, o wartości około 4-5 mln zł. Przy tak ogromnej ilości odpadów medycznych niezbędnym staje się, aby ich utylizacja odbywała się z zachowaniem obowiązujących wymogów, gdyż w przeciwnym razie rośnie ryzyko związane z rozprzestrzenianiem się chorób. Obie normy ISO mają na celu eliminacje ryzyk także środowiskowych, jakie mogą pojawiać się w trakcie procesu wytwarzania usług. Posiadanie przez wykonawcę poświadczenia spełniania wymogów ww. norm pozwala Zamawiającemu pozostawać w przekonaniu, że wykonawca będzie zachowywał właściwy poziom realizacji usługi przez cały okres trwania umowy. Okoliczność, że Odwołujący nie posiada wymaganych certyfikatów nie może w ocenie Zamawiającego wpływać na możliwość postawienia tego typu wymagań przez Zamawiającego, jeśli na rynku funkcjonują podmioty spełniające te wymagania. Dodał, że posiadanie certyfikacji PN-EN ISO 9001:2015, PN-EN ISO 14001:2015 w pewien pośredni sposób pozwala Zamawiającemu weryfikować, czy utylizacja odbywa się z zachowaniem norm wymaganych przepisami prawa, daje mu pewną gwarancję, że proces odbywa się lege artis. Posiadanie przedmiotowych certyfikatów dodatkowo gwarantuje jakość utylizacji na najwyższym poziomie, co przy występowaniu wysokiego ryzyka jest szczególnie uzasadnione. W ocenie Zamawiającego pozbawione zasadności są także zarzuty Odwołującego, że żądanie przedmiotowych dokumentów w stosunku do każdej spalarni, bez względu na ilość utylizowanych w niej odpadów medycznych jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Ryzyka, opisane powyżej pojawiają się bez względu na ilość utylizowanych odpadów medycznych, gdyż związane są z samym procesem utylizacji niebezpiecznych odpadów. Stąd też ryzyko zanieczyszczenia środowiska czy też zagrożenia dla życia i zdrowia ludzi występują przy każdym procesie utylizacji odpadów, nawet niewielkiej ich ilości. Zamawiający wskazał ponadto, że w dotychczas prowadzonych postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący legitymował się certyfikatem norm: PN-EN ISO 14001:2015 oraz PN-EN ISO 9001:2015. Jego zdaniem nadinterpretacją są również twierdzenia Odwołującego, że sformułowanie, iż wymagany certyfikat ma być „aktualny w dacie składania ofert” oznacza, że okoliczność ta nie będzie badana i egzekwowana przez cały okres obowiązywania umowy. Wskazał na treść § 10 ust. 6 umowy, który pozwala Zamawiającemu zakończyć współpracę jeżeli przedmiot umowy realizowany jest w sposób niezgodny z normami i innymi warunkami określonymi prawem. Odnosząc się do zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby usługa, będąca przedmiotem postępowania wykonywana była zgodnie z postanowieniami m.in. ustawy o odpadach, ustawy Prawo ochrony środowiska. Wskazał na wymagania SIWZ - III. Opis przedmiotu zamówienia pkt 1) lit. a), lit. e), pkt 13), pkt 14), które zostały powtórzone w postanowieniach umownych - §3 ust. 4 pkt 1) lit. a), lit e), pkt 13), pkt 14). Zamawiający wskazał, iż określił wymogi odnoszące się do sposobu realizacji przedmiotowej usługi w SIWZ. Zwrócił także uwagę na art. 20 ustawy o odpadach, z którego wynika zasada "bliskości" nakazująca unieszkodliwianie niebezpiecznych odpadów medycznych na obszarze województwa, na którym przedmiotowe odpady zostały wytworzone. W ramach wyjątku, gdy zostaną spełnione ustawowe przesłanki dopuszcza się unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w instalacji poza województwem ich wytworzenia, jednak instalacja ta musi być położona jak najbliżej wytworzenia odpadów (art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach). Natomiast zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 1) ustawy o odpadach instalacje do przetwarzania odpadów eksploatuje się tylko wówczas, gdy spełniają wymagania ochrony środowiska, w tym nie powodują przekroczenia standardów emisyjnych, o których mowa w przepisach o ochronie środowiska. Wskazał także na art. 94-95 ustawy o odpadach, które regulują warunki unieszkodliwiania odpadów medycznych oraz wydane na ich podstawie rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 21 października 2016 r. w sprawie wymagań i sposobów unieszkodliwiania odpadów medycznych i weterynaryjnych regulujące sposób unieszkodliwiania odpadów medycznych, a w sposób pośredni stanowiące o wymaganiach dotyczących instalacji, w których proces unieszkodliwiania następuje. Kwestie związane z prawidłowością funkcjonowania instalacji określają również przepisy ustawy Prawo ochrony środowiska, zwłaszcza art. 141-145, art. 76 ust. 2, jak i wydane na jej podstawie akty wykonawcze, które w sposób szczegółowy określają zakresy emisji substancji szkodliwych. W praktyce oznacza to, że istotą jest wskazanie przez potencjalnego wykonawcę takiej instalacji, która będzie spełniać wyżej wymienione wymogi ustawowe, czyli w chwili jej wskazywania będzie eksploatowana. A więc w ocenie Zamawiającego potencjalny wykonawca ma obowiązek legitymować się nie tylko odpowiednią decyzją w zakresie pozwolenia na wytwarzanie niebezpiecznych oraz innych niż niebezpieczne, powstające w związku z eksploatacją instalacji do termicznego przekształcania, odpadów medycznych i weterynaryjnych (spalarni odpadów), ale również dokumentem potwierdzającym, że zaproponowana instalacja spełnia wymogi ustawowe. Wskazał, iż zasadność żądania powyższego dokumentu potwierdziło orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej chociażby w wyroku z dnia 14 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1666/15. Zamawiający dodał, iż podstawę prawną dla żądania zaświadczenia z WIOŚ stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z § 13 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Użyte we wskazanym przepisie pojęcie „produktu” nie może być rozumiane zawężająco. Produktem w niniejszym postępowaniu będzie proces unieszkodliwiania odpadów medycznych prowadzony w spalarni Z tej przyczyny spalarnia jako główne narzędzie, którym posługuje się wykonawca może być poddawana kontroli jakości przed podmioty zajmujące się ochroną środowiska. Zamawiający nie zgodził się także z argumentacją Odwołującego, że WIOŚ nie jest podmiotem, o którym mowa w S 13 ust. 1 pkt 3) rozporządzenia. Powołał się na art. 2 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 lipca 1991 r. o Inspekcji Ochrony Środowiska, który przyznaje WIOŚ uprawnienia kontrolne wobec podmiotów korzystających ze środowiska w rozumieniu ustawy Prawo ochrony środowiska, a także uprawnienie do wykonywania zadań określonych w ustawie o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, jak również do kontroli wyrobów wprowadzonych do obrotu lub oddanych do użytku, podlegających ocenie zgodności w zakresie spełniania przez nie zasadniczych lub innych wymagań dotyczących ochrony środowiska. Wyżej wymienione kompetencje pozwalają na wydawanie zaświadczeń, wymaganych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przez wskazane organy. Zdaniem Zamawiającego pozbawione racji są także argumenty Odwołującego, że brak wskazania ram czasowych przedmiotowego dokumentu upoważnia wykonawcę do przedstawienia informacji sprzed paru lat. To na Wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia dokumentów aktualnych na dzień składania ofert. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że konieczność wymagania przedmiotowego dokumentu jest wynikiem dotychczas prowadzonych postępowań. Przedmiotowe żądanie pozwoli wyeliminować tych wykonawców, którzy przedstawiają decyzję - pozwolenie na wytwarzanie odpadów niebezpiecznych, jednak działalnie, funkcjonowanie instalacji, gdzie ma być dokonywana utylizacja, jest wstrzymane Zamawiający wskazał również na bezzasadność trzeciego zarzutu podnosząc, iż wystarczającym dokumentem na potwierdzenie okoliczności, że spalarnia w której wykonawca będzie unieszkodliwiał wytwarzane przez Zamawiającego odpady medyczne jest eksploatowana i działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska będzie zaświadczenie z WIOŚ, wydane w oparciu o art. 217 § 2 pkt 2) ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Przedmiotowe zaświadczenie wskazany organ ma obowiązek wydać niezwłocznie, nie później niż w terminie siedmiu dni (art. 217 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego. Skoro zmiana ogłoszenia i SIWZ spowodowała zmianę terminu składania ofert na dzień 19 lutego 2020 r., a więc o 16 dni, to dyspozycja art. 12a ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp została zrealizowana, zaś Odwołujący miał wystarczający czas, aby wystąpić o wydanie niezbędnego zaświadczenia. Tym bardziej, że w chwili obecnej termin otwarcia ofert został kolejny raz przesunięty na dzień 28 lutego 2020 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba na posiedzeniu w dniu 25 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez wykonawcę ECO-ABC po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała rozstrzygnięcia w oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia, jej modyfikacje oraz odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 lutego 2020 roku. Izba dopuściła także dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie oraz złożonych na rozprawie przez Odwołującego i Przystępującego, uznając je za wiarygodne i nie pozostające ze sobą w sprzeczności. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt III SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) zamówienie obejmuje wykonanie usługi odbioru, transportu i unieszkodliwienia odpadów medycznych o kodach wskazanych w pkt 1)-10) z magazynów odpadów medycznych Zamawiającego zlokalizowanych w obiekcie przy ul. Borowskiej 213 oraz ul. Pasteura 7. Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby usługa wykonywana była zgodnie z postanowieniami: a) Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; b) Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi; c) Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13 stycznia 2014 r. w sprawie dokumentu potwierdzającego unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych lub zakaźnych odpadów weterynaryjnych; d) Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 25 kwietnia 2019 r. w sprawie wzorów dokumentów stosowanych na potrzeby ewidencji odpadów; e) Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska; f) Ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi; g) Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 19 czerwca 2013 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu prac związanych z narażeniem na zranienie ostrymi narzędziami używanymi przy udzielaniu świadczeń zdrowotnych; h) Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 24 lipca 2015 r. w sprawie rodzajów odpadów medycznych i odpadów weterynaryjnych, których odzysk jest dopuszczalny; i) Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów; j) Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 7 grudnia 2001 r. w sprawie postępowania ze zwłokami i szczątkami ludzkimi; k) Rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie wymagań i sposobu unieszkodliwienia odpadów medycznych i weterynaryjnych (z dnia 21 października 2016 r.); l) Ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o przewozie towarów niebezpiecznych. Zamawiający w wymaganiach określonych w pkt III SIWZ, wskazał ponadto, iż odbiór odpadów dokonywany będzie transportem wykonawcy zgodnie z ustawą z dnia 19 sierpnia 2011r. o przewozie towarów niebezpiecznych za pomocą środków transportu, odpowiadających wymogom do przechowywania i transportowania odpadów niebezpiecznych, z zachowaniem przepisów o przewozie drogowym towarów niebezpiecznych. Wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia Zamawiającemu zezwolenia na transport odpadów wydanego w drodze decyzji przez właściwy organ. Wykonawca usługi jest zobowiązany do dysponowania pracownikami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. kierowcami z odpowiednimi zaświadczeniami ADR - o ukończeniu kursu przez osoby wykonujące przewóz drogowy towarów niebezpiecznych (art. 2 ustawy o przewozie towarów niebezpiecznych). Środek transportowy musi spełniać wszystkie obowiązujące wymogi sanitarno-epidemiologiczne na każdym etapie realizacji transportu. Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia Zamawiającemu 10 szt. zamykanych pojemników/kontenerów plastikowych o pojemności 1.100 litrów na kółkach do transportu wewnętrznego odpadów medycznych dot. obu lokalizacji oraz wstawienia wagi najazdowej do ważenia kontenerów (1100 l) z odpadami medycznymi na czas obowiązywania umowy w magazynie przy ul. Pasteura 7. Wykonawca zobowiązuje się do zabezpieczenia wyznaczonych przez Zamawiającego jednostek medycznych w pojemniki jednorazowego użycia, twardościenne, jednokrotnego, szczelnego zamknięcia na odpady o kodach wymienionych w pkt 1 niniejszego OPZ, które Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć na telefoniczny wniosek Zamawiającego. Zamawiający przewiduje zużycie ok.: 55 szt./m-c pojemników 60 l oraz 55 szt./m-c pojemników 30 l w kolorach: czerwony, żółty, niebieski. Wykonawca zobowiązany jest do każdorazowego ważenia odpadów w obecności pracownika Zamawiającego (po odbiorze z magazynu i przed transportem) oraz każdorazowego odnotowania ich wagi i liczby kontenerów również na dokumencie wewnętrznym określonym przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązuje się do odbioru odpadów pięć razy w tygodniu (poniedziałek, wtorek, środa, czwartek, piątek) we wskazanych godzinach z magazynu przy ul. Borowskiej oraz trzy razy w tygodniu z magazynu przy ul. Pasteura 7. W szczególnych wypadkach Zamawiający dopuszcza możliwość dodatkowego wywozu (poniedziałek - piątek z wyłączeniem świąt), zgłaszanego telefonicznie do upoważnionego pracownik wykonawcy (czas reakcji wykonawcy max. 12 h od zgłoszenia). Wykonawca jest zobowiązany do wystawienia każdorazowo wypełnionej „Karty przekazania odpadów”. Wykonawca zobowiązany jest na wniosek Zamawiającego przedłożyć aktualne świadectwo legalizacji sprzętu do ważenia odpadów. Zamawiający zastrzegł sobie prawo przeprowadzania kontroli oddawanej ilości odpadów na własnym zalegalizowanym sprzęcie. Zamawiający wymaga również wystawienia i przekazania 14 dni kalendarzowych po zakończonym miesiącu dokumentu potwierdzającego unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego odbioru odpadów, zgodnie z harmonogramem odbiorów. Zamawiający wskazał ponadto, iż wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia unieszkodliwienia odpadów medycznych zgodnie z postanowieniami ustawy o odpadach. Wykonawca zobowiązany jest do unieszkodliwiania odpadów w zakładzie utylizacji o wydajności zapewniającej unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego w ilości podanej w SIWZ, zgodnie z ustawą o odpadach. Wykonawca ponosi odpowiedzialność finansową wynikającą z konieczności przeprowadzenia czynności profilaktycznych ekspozycji zawodowej swoich pracowników (lub podwykonawców). Zamawiający zastrzegł sobie także prawo do bieżącej kontroli świadczonych usług w swojej siedzibie oraz w siedzibie Wykonawcy usługi pod względem przestrzegania zapisów SIWZ przez Wykonawcę. Ponadto Zamawiający wskazał, iż wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ. Zamawiający wskazał ponadto, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 1 - Formularze cenowe. W treści tego załącznika znajdowała się jedynie tabela, w której wskazana została łączna ilość kilogramów odpadów w wysokości 900 000 kg. W tabeli znajdowało się ponadto miejsce na podanie informacji o cenie netto i brutto za 1 kg oraz wartości netto, kwoty VAT i wartości brutto. W § 3 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający określił zakres obowiązków wykonawcy, powtarzając wymagania wskazane w pkt III SIWZ. W ppkt 1) wskazano, iż Zamawiający wymaga, aby usługa wykonywana była zgodnie z postanowieniami m.in.: a) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach; e) ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska. Zgodnie z ppkt 13) wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia utylizacji odpadów medycznych zgodnie z postanowieniami ustawy o odpadach, z kolei zgodnie z ppkt 14) wykonawca zobowiązany jest do unieszkodliwiania odpadów w zakładzie utylizacji o wydajności zapewniającej unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego w ilości podanej w SIWZ, zgodnie z ustawą o odpadach. W ppkt 18) w zdaniu pierwszym wskazano, iż wykonawca wykona usługę zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami polskimi zharmonizowanymi z normami europejskimi. W ppkt 22) wskazano, iż wykonawca zobowiązuje się do przestrzegania norm środowiskowych, a w szczególności do: a) organizowania pracy na terenie Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. Jana Mikulicza -Radeckiego zgodnie z obowiązującymi przepisami z zakresu ochrony środowiska, b) realizacji zadania w sposób najmniej uciążliwy dla środowiska w tym: racjonalnego korzystania z wody, energii elektrycznej, zapobiegania zanieczyszczeniom oraz ochrony terenów zielonych, c) do stałego utrzymywania wysokich standardów czystości w miejscach pracy, które należy uprzątnąć po dokonaniu odbioru odpadów, e) stosowania sprzętu sprawnego technicznie oraz spełniającego wymogi ochrony środowiska, f) zachowania szczególnych środków ostrożności oraz czystości w czasie transportu materiałów lub odpadów na zewnętrznych i wewnętrznych drogach transportowych (korytarze, windy). Zamawiający w dniu 15 stycznia 2020 r. dokonał zmiany treści SIWZ i ogłoszenia (sprostowanej w dniu 16 stycznia 2020 r.) w zakresie pkt V 2b) SIWZ Warunki udziału w postępowaniu w następujący sposób: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: b) posiadania wiedzy i doświadczenia tj.: - Zamawiający uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże wykonanie co najmniej 2 usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, co najmniej 2 usługi o tonażu nie mniejszym niż 550 000 kg każda i dowody, potwierdzające, że wykazane usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (opinie, referencje); - Zamawiający uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, potwierdzających spełnianie wymagań norm PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001, lub równoważne aktualne w dacie składania ofert. - Zamawiający uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada dokument zezwalający na unieszkodliwianie odpadów medycznych wystawiony przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. W konsekwencji Zamawiający zmodyfikował także pkt VI.5 SIWZ, wskazując, iż przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: (...) j) zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, potwierdzające, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, potwierdzających spełnianie wymagań norm PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001, lub równoważne aktualne w dacie składania ofert. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w/w zaświadczenia przedłoży każdy z wykonawców w zakresie części zamówienia za którą będzie odpowiedzialny. k) decyzja administracyjna zezwalająca na unieszkodliwianie odpadów medycznych wystawiona przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. W dniu 3 lutego 2020 r. Zamawiający dokonał ponownej modyfikacji treści SIWZ, na skutek której zmienił pkt V 2b) SIWZ wykreślając z niego wymóg posiadania doświadczenia w zakresie wykazania, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, potwierdzających spełnianie wymagań norm PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 lub równoważne, aktualne w dacie składania ofert, a także wykazania, że wykonawca posiada dokument zezwalający na unieszkodliwianie odpadów medycznych wystawiony przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. Ponadto z pkt VI.5 wykreślono dokumenty wskazane w lit. j) i k). Jednocześnie z pkt VI.5 SIWZ dodano ppkt II, w którym wskazano wymagane do złożenia dokumenty na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: a) zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, potwierdzające, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych potwierdzających spełnianie wymagań norm PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001, lub równoważne aktualne w dacie składania ofert. b) Zaświadczenie/ dokument równoważny wystawiony przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska, z treści którego wynikać będzie, że spalarnia w której Wykonawca będzie unieszkodliwiał wytwarzane przez Zamawiającego odpady medyczne objęte przedmiotowym zamówieniem, jest eksploatowana i działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska. W sytuacji, gdy Wykonawca zaproponuje więcej niż 1 spalarnię, w której będzie unieszkodliwiał odpady objęte przedmiotowym zamówieniem, winien złożyć zaświadczenie dla każdej z nich. W związku z powyższą modyfikacją Zamawiający dokonał także odpowiedniego sprostowania ogłoszenia o zamówieniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. W ocenie Izby za zasadny należało uznać zarzut oznaczony w odwołaniu nr 1, odnoszący się do żądania przez Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, złożenia zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, potwierdzającego, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, potwierdzających spełnienie wymagań norm PNEN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 lub równoważne aktualnego w dacie składania ofert. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Zgodnie z § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.) w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: 1) próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego; 2) certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia; 3) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym; 4) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich seriach norm europejskich; 5) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, jeżeli zamawiający wskazuje środki zarządzania środowiskowego, które wykonawca będzie stosował podczas wykonywania zamówienia publicznego, odwołując się do unijnego systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub do innych norm zarządzania środowiskowego opartych na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych opracowanych przez akredytowane jednostki. Katalog dokumentów określonych w ww. rozporządzeniu ma charakter otwarty, co oznacza, że Zamawiający może żądać także innych dokumentów mających potwierdzić, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia postawione wymogi. Uwzględniając treść ww. regulacji należy wskazać, iż zamawiający posiada uprawnienie do żądania od wykonawców złożenia oświadczeń lub dokumentów przedmiotowych, przy czym uprawnienia tego nie można utożsamiać z przyznaniem zamawiającemu bezgranicznej swobody w tym zakresie. Jak wynika wprost z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uprawnienie zamawiającego doznaje dwóch istotnych ograniczeń. Po pierwsze, zamawiający może żądać wyłącznie dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. A contrario nie może domagać się złożenia dokumentów, którym nie można przypisać cechy niezbędności. Okoliczność czy dany dokument przedmiotowy jest niezbędny do przeprowadzenia konkretnego postępowania ustala się, biorąc każdorazowo pod uwagę okoliczności danej sprawy, w tym w szczególności treść postanowień SIWZ odnoszącą się do wymogów, jakie Zamawiający stawia w odniesieniu do danego przedmiotu dostawy, usługi czy robót budowlanych. Po drugie, żądanie złożenia określonego oświadczenia lub dokumentu przedmiotowego musi być ściśle skorelowane z wymaganiami przedmiotowymi wynikającymi z SIWZ. W pkt 2 art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazano, iż dokument taki ma potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez zamawiającego. W pierwszej kolejności zamawiający powinien zatem określić konkretne wymagania, jakie ma spełniać przedmiot dostawy, usługi czy robót budowlanych, a następnie - jeśli uzna to za niezbędne dla przeprowadzenia postępowania żądać złożenia dokumentów, które potwierdzają te wymagania. W konsekwencji żądanie przez Zamawiającego dokumentów przedmiotowych, w sytuacji gdy w treści SIWZ nie przedstawiono wymagań odnoszących się do danego elementu dostaw, usług czy robót budowlanych, którego dotyczyć ma składany dokument, jest żądaniem nieskutecznym jako pozbawione podstawy prawnej i faktycznej. Analogicznie żądanie należy uznać za nieuzasadnione w przypadku, gdy dokument, którego Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia określonych wymagań, nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie żądanie złożenia przez wykonawców zaświadczenia niezależnego podmiotu, potwierdzającego, że spalarnia, w której będą unieszkodliwiane zakaźne odpady objęte przedmiotem zamówienia, spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie usług transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych w odniesieniu do norm PN-EN ISO 9001, PN-EN ISO 14001 lub równoważnych aktualnego w dacie składania ofert, nie znajdowało oparcia w konkretnych wymogach określonych w SIWZ i nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zauważyć należy, że treść postanowień SIWZ nie wprowadza konkretnych wymogów jakościowych w odniesieniu do spalarni, w której unieszkodliwiane mają być odpady medyczne. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia odnosi się wyłącznie do koniczności wykonania usług zgodnie z postanowieniami wskazanych aktów prawnych (Rozdział III, Wymagania pkt 1 SIWZ), a w kwestii unieszkodliwiania odpadów medycznych wskazuje jedynie na obowiązek zapewnienia unieszkodliwiania odpadów medycznych zgodnie z postanowieniami ustawy o odpadach (pkt 12 wymagań) oraz obowiązek unieszkodliwiania tych odpadów w zakładzie utylizacji o wydajności zapewniającej unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego w ilości podanej w SIWZ, zgodnie z ustawą o odpadach (pkt 14). Analogicznie określono zakres obowiązków wykonawcy w treści wzoru umowy (§3 ust. 4 pkt 1, pkt 13, pkt 14). Ponadto we wzorze umowy wskazano na obowiązek wykonania usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami polskimi zharmonizowanymi z normami europejskimi (pkt 18) oraz obowiązek przestrzegania norm środowiskowych (pkt 22). W ocenie Izby z tak sformułowanych wymogów nie sposób wywieść podstawy do żądania przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie przez spalarnię norm ISO 9001 i ISO 14001. Zamawiający nie wymagał, aby spalarnia spełniała wymagania dla systemu zarządzania jakością zgodnego z normą ISO 9001 ani wymagania dla systemu zarządzania środowiskowego, zgodnego z normą ISO 14001. Zamawiający nie może wywodzić podstawy dla żądania dokumentu potwierdzającego spełnienie norm ISO 9001 i ISO 14001 z ogólnych postanowień wskazujących na konieczność realizacji usługi zgodnie z przepisami odpowiednich ustaw czy normami polskimi zharmonizowanymi z normami europejskimi, w tym normami środowiskowymi. Brak wdrożenia ww. systemów zarządzania w spalarni nie oznacza, że unieszkodliwianie odpadów medycznych w tej spalarni będzie niezgodne z przepisami prawa, w tym ustawy o odpadach, czy normami środowiskowymi, normy ISO odnoszą się bowiem do jakości wdrożonych systemów zarządzania. Zamawiający, jak już wskazano, nie zawarł wymogu posiadania przez spalarnię certyfikatów ISO 9001 i ISO 14001 lub równoważnych. Zamawiający dostrzegając możliwość wpływu posiadania takich certyfikatów na jakość świadczonych usług, początkowo premiował fakt posiadania certyfikatów ISO w kryteriach oceny ofert (kryterium jakościowe), jednakże ostatecznie z wymogu tego zrezygnował, wprowadzając w efekcie kolejnych zmian SIWZ wymóg złożenia stosownych zaświadczeń potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z norm ISO 9001 i ISO 14001 lub równoważnych, jednocześnie nie nakładając na wykonawców obowiązku, aby spalarnia spełniała wymagania tych norm lub równoważnych. W tym stanie rzeczy żądanie złożenia dokumentów, o których mowa w pkt VI.5.II lit. a) SIWZ nie miało oparcia w wymaganiach określonych w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymagał jedynie, aby spalarnia posiadała wydajność zapewniającą unieszkodliwienie odpadów odbieranych od Zamawiającego w ilości podanej w SIWZ, a z tym wymogiem normy ISO 9001 i ISO 14001 lub równoważne nie są powiązane. Brak postanowień SIWZ, które statuowałyby wymogi w odniesieniu do wdrożenia w spalarni, w której unieszkodliwiane będą odpady, systemów zarządzania jakością i zarządzania środowiskowego oznacza także, że żądanie złożenia dokumentów, o których mowa w pkt VI.5.II lit. a) SIWZ nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Ponadto Zamawiający nie wskazał żadnego obiektywnego uzasadnienia dla tak postawionego wymogu. Okoliczność wdrożenia systemów zarządzania ISO 9001 i ISO 14001 nie wpływa na możliwość świadczenia usług w zgodzie z obowiązującymi przepisami i normami, co potwierdza fakt, że w innych postępowaniach Zamawiający nie żądał złożenia dokumentów potwierdzających wdrożenie tych systemów, poprzestając na złożenia zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania odpadów będących przedmiotem zamówienia. Powyższe wskazuje, że dokumenty wskazane w pkt VI.5.II lit. a) SIWZ mogły mieć znaczenie wyłącznie w perspektywy podwyższenia gwarancji jakości świadczenia usług, co znajduje potwierdzenie w tym, że Zamawiający pierwotnie premiował fakt posiadania certyfikatów ISO w kryterium oceny ofert - „kryterium jakościowe.” Na skutek dokonanych modyfikacji SIWZ, kiedy to doszło do zmian w zakresie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert, w aktualnie obowiązującej treści SIWZ brak jest wymagań odnoszących się do wdrożenia systemów zarządzania jakością i zarządzania środowiskiem przez spalarnię, w której unieszkodliwiane będą odpady medyczne stanowiące przedmiot zamówienia. Wobec tego wymóg złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie norm ISO jest wymogiem „pustym”, nie znajdującym oparcia w postanowieniach SIWZ i zbędnym do przeprowadzenia postępowania. W związku z powyższym Izba uwzględniał odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie punktu VI.5.II lit. a) SIWZ oraz dokonanie odpowiedniego sprostowania treści ogłoszenia o zamówieniu. W pozostałym zakresie, tj. co do zarzutów nr 2 i 3 odnoszących się do pkt VI.5.II lit. b) SIWZ Izba oddaliła odwołanie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż okolicznościami, które potwierdzać miał dokument wskazany w ww. postanowieniu SIWZ, było to czy spalarnia, w której wykonawca będzie unieszkodliwiał odpady medyczne, działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska oraz czy jest eksploatowana. W ocenie Izby żądanie złożenia zaświadczenia z WIOŚ celem wykazania obu ww. okoliczności znajdowało potwierdzenie w treści postanowień SIWZ. Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek stosowania się do przepisów ochrony środowiska w treści SIWZ i we wzorze umowy w sposób nie budzący wątpliwości. Ponadto oczywistym jest, że Zamawiający oczekuje od wykonawców, aby spalarnia dedykowana do utylizacji odpadów była eksploatowana w momencie składania ofert i co najważniejsze, na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający jest zatem uprawniony do weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia czy instalacja wskazana przez wykonawcę w ofercie funkcjonuje. Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż wymóg żądania przedstawienia takiego dokumentu jest uzasadniony zasadami doświadczenia życiowego, jako że zjawiskiem spotykanym w praktyce był fakt posługiwania się przez wykonawców na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia decyzjami zezwalającymi na prowadzenie określonego rodzaju działalności pomimo zaprzestania czy też wstrzymania eksploatacji instalacji. Na taką praktykę zwróciła uwagę Izba m.in. w przywoływanym przez Zamawiającego wyroku z dnia 14 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1666/15. Żądanie złożenia przez wykonawców zaświadczeń potwierdzających eksploatację instalacji pozwala przeciwdziałać takim zjawiskom. Sam Odwołujący w treści odwołania wskazał, iż w interesie Zamawiającego jest bieżące monitorowanie czy spalarnia, w której są unieszkodliwiane odpady medyczne wytworzone przez szpital spełnia wymogi środowiskowe, w tym emisyjne. W konsekwencji Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że żądanie złożenia zaświadczenia z WIOŚ nie znajduje oparcia w postanowieniach SIWZ. Ponadto Izba za chybioną uznała argumentację Odwołującego odnoszącą się do okoliczności, że zaświadczenie z WIOŚ nie jest niezbędne do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na unieszkodliwianiu odpadów medycznych. Okoliczność, że Zamawiający żądał złożenia decyzji zezwalającej na świadczenie usług m.in. w zakresie unieszkodliwiania odpadów medycznych, nie powoduje, że zbędne staje się żądanie złożenia przez wykonawców zaświadczenia z WIOŚ. Przedmiotowe zaświadczenie potwierdzać ma fakt eksploatacji spalarni, a nie posiadania zezwolenia na prowadzenie określonej działalności. Kwestia ta niewątpliwie może mieć znaczenie dla prawidłowej realizacji zamówienia, zwłaszcza mając na względzie fakt, że zezwolenia wydawane są co do zasady na stosunkowo długi okres lub czas nieoznaczony, zaś eksploatacja wiąże się z koniecznością bieżącego spełniania wymagań ochrony środowiska, w tym w zakresie określonych standardów emisyjnych. Bez znaczenia jest także wskazywana w odwołaniu okoliczność, że WIOŚ nie wydaje dokumentów zezwalających na eksploatowanie i działanie w zakresie unieszkodliwienia odpadów medycznych. Bezsporne jest, że WIOŚ posiada stosowne uprawnienia kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów o ochronie środowiska i może podejmować decyzje w zakresie wstrzymania działalności prowadzonej z naruszeniem wymagań związanych z ochroną lub naruszeniem warunków korzystania ze środowiska, na co wskazywał sam Odwołujący. Organ ten posiada aktualne informacje na temat eksploatowania instalacji i spełniania przez instalację wymogów środowiskowych, w tym w zakresie standardów emisyjnych. Jak wskazano w treści odwołania „WIOŚ może, jako organ kontroli czuwający nad przestrzeganiem przepisów o ochronie środowiska, sprawdzić w oparciu o dane zawarte w swoich rejestrach i ewidencjach czy instalacje oraz urządzenia do przetwarzania odpadów były eksploatowane zgodnie z przepisami ochrony środowiska, w tym czy nie było informacji o przekroczeniach standardów emisyjnych”). Tym samym WIOŚ posiada kompetencje do wydania zaświadczenia o treści wymaganej przez Zamawiającego. Bez znaczenia w ocenie Izby pozostaje także okoliczność, że zaświadczenie jest wydawane na wniosek zainteresowanego podmiotu i jest warunkowane treścią wskazaną we wniosku. Obowiązkiem wykonawcy jest uzyskać takie zaświadczenie, którego treść będzie potwierdzać, że spalarnia w której wykonawca będzie unieszkodliwiał wytwarzane przez Zamawiającego odpady medyczne, jest eksploatowana i działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska. Nie budzi wątpliwości Izby, iż aby potwierdzić ww. informacje WIOŚ będzie musiał zweryfikować ich prawdziwość na podstawie posiadanych danych. Chybiona jest także argumentacja Odwołującego jakoby zaświadczenie z WIOŚ miało mieć walor czysto historyczny, zaświadczenie potwierdza bowiem stan aktualny na datę jego wystawienia. Okoliczność tę potwierdzają dowody złożone na rozprawie zarówno przez Odwołującego, jak i Przystępującego w postaci informacji/zaświadczeń z WIOŚ. Co prawda oczywistym jest, że zaświadczenie takie nie daje gwarancji, że na etapie realizacji umowy nie dojdzie do wstrzymania eksploatacji instalacji, niemniej potwierdza ono, że w dacie wystawienia zaświadczenia spalarnia była eksploatowana i działała zgodnie z przepisami o ochronie środowiska. Izba nie uznała także za zasadne stanowiska Odwołującego, jakoby Zamawiający nie określił ram czasowych przedmiotowego zaświadczenia, co oznacza, że nawet dokument wydany kilka lat temu będzie potwierdzał wymogi Zamawiającego. Izba wskazuje, że ramy czasowe określają wprost przepisy ustawy Pzp, a mianowicie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika, iż dokumenty składane na wezwanie w trybie określonym w tym przepisie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona mają być aktualne na dzień złożenia. Analogiczny wymóg Zamawiający wskazał w pkt VI.5 SIWZ. Oznacza to, że zaświadczenie z WIOŚ ma potwierdzać stan istniejący w dacie wystawienia dokumentu, który pozostaje aktualny na moment złożenia tego dokumentu. Ponadto - jak wykazało postępowanie dowodowe przed Izbą - uzyskanie zaświadczeń potwierdzających wymagane przez Zamawiającego informacje z WIOŚ jest możliwe. Zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący złożyli przykładowe zaświadczenia przez nich uzyskane, które odpowiadały swoją treścią (w części lub w całości) treści zaświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, aby uzyskanie takiego zaświadczenia miało być nadmiernie utrudnione, a żądanie jego złożenia obiektywnie nieuzasadnione czy nieproporcjonalne. Odwołujący powoływał się jedynie na okoliczność, iż uzyskanie takiego zaświadczenia do upływu terminu składania ofert określonego przez Zamawiającego w momencie wniesienia odwołania na dzień 19 lutego 2020 r., może nie być możliwe z uwagi na ustawowy czas, jakie organy mają na załatwienie sprawy administracyjnej, stawiając w tym zakresie zarzut wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert. Również ten zarzut w ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie. Po pierwsze wskazać należy, że termin składania ofert obowiązujący na dzień wniesienia odwołania został przez Zamawiającego przedłużony do 28 lutego 2020 r. (według stanu na dzień zamknięcia rozprawy), do czego Odwołujący na rozprawie się nie odniósł, nie wskazując, że taka zmiana pozostaje bez znaczenia dla postawionego zarzutu. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego może być odmienny od tego wskazanego w odwołaniu. W toku procedowania przed Izbą, wskutek czynności procesowych lub faktycznych dokonanych przez strony, stan faktyczny może ulegać zmianie, zaś Izba na mocy art. 191 ust. 2 ustawy Pzp z urzędu musi brać pod uwagę okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a które mogą mieć wpływ na spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego (por. m.in. wyrok z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt KIO 2158/17). Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, bowiem dokonana przez Zamawiającego zmiana terminu składania ofert wpływa bezpośrednio na ocenę podniesionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego wyznaczenia zbyt krótkiego terminu. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił okoliczności, jakoby uzyskanie zaświadczenia w takim terminie nie było możliwe. Wręcz przeciwnie, dowód złożony przez samego Odwołującego wskazuje na taką możliwość - zaświadczenie Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska zostało wydane już 7 dni po złożeniu wniosku (wniosek był datowany na dzień 14 lutego 2019 r., wpłynął do Organu 19 lutego 2019 r., a zaświadczenie zostało wydane 26 lutego 2019 r.). Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż zaświadczenie ma zostać złożone dopiero na wezwanie skierowane w toku postępowania do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, zgodnie zaś z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp termin na złożenie dokumentów, o których mowa w tym przepisie (czyli w przedmiotowej sprawie także dokumentu wskazanego w pkt VI.5.II lit. b) SIWZ) wynosi nie mniej niż 10 dni, a zaświadczenie ma być aktualne na dzień złożenia. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje uwzględniona, zaś część oddalona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17). W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku % (zarzut dotyczący treści pkt VI.5.II lit. a) SIWZ) i bezzasadne w pozostałej części (zarzuty dotyczące treści VI.5.II lit. b) SIWZ.). Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego i Odwołującego po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę w wysokości 198 zł (łącznie 15 198 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15 000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7 599 zł (15 198 zł x %). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 401 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 563/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24100 Puławy oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego w części trzeciej postępowania, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin, na rzecz odwołującego S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy, kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt KIO 563/19 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „D ostawa i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne", nr referencyjny: IN.271.5.2018. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 18 września 2018 r., nr 2018/S 179-404965. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części 3-ciej zamówienia. W części tej złożonych zostało 5 ofert. Oferta pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza, została odrzucona przez zamawiającego zgodnie z zapadłym w tej sprawie wyrokiem o sygn. akt KIO 84/19. Druga w kolejności oferta została złożona przez wykonawcę S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno-Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy (dalej: „odwołujący”). Pismem z dnia 20 marca 2019 r. (przekazanym wykonawcom dzień później) zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W dniu 1 kwietnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie i dokonanie czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego z naruszeniem przepisów jako czynności niezgodnej z ustawą i błędne ustalenie, że oferta odwołującego jest niezgodna z siwz oraz, że odwołujący dopuścił się niedopuszczalnych negocjacji, podczas gdy jego oferta spełnia wszystkie wymagania SIW Z i nie podlega odrzuceniu, zaś treść oferty nie podlegała niedopuszczalnym negocjacjom, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy złożona oferta ta jest zgodna z treścią siwz, 3)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezgodne z ustawą dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy pomiędzy zamawiającym i odwołującym nie doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, gdyż w czasie składania wyjaśnień nie doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz zmiany treści oferty. W szczególności odwołujący wskazał: „Zamawiający, w uzasadnieniu odrzucenia oferty, powołuje się na dokumenty, których Odwołujący nie złożył w tym postępowaniu. Zamawiający opierając się na dokumentach, które pozyskał ze strony internetowej Odwołującego Wykonawcy: www.krzaczek.eu zarzuca Wykonawcy, w oparciu o te dokumenty, że zaoferowane urządzenia nie spełnią wymogów opisanych w SWIZ. Odwołujący wskazuje, że dokumenty złożone w postępowaniu przez Odwołującego jednoznacznie potwierdzają spełnienie wszystkich parametrów przez oferowane urządzenia. I.W szczególności, sam Zamawiający wykazuje na to, w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty z dnia 20 marca 2019 roku. W tabeli nr 1 Zamawiający wskazuje wymogi wynikające z dokumentacji technicznej w zakresie: klasy paliwa, montażu palnika, długości rury elastycznej, podłogi wodnej, długości/głębokości kotła potwierdzając, że według dokumentacji złożonej przez Wykonawcę w postępowaniu oferowane urządzenia spełniają wymogi Zamawiającego. Odwołujący Wykonawca podkreśla, że oferowane urządzenia spełniają wymogi Zamawiającego, co potwierdza złożona w postępowaniu dokumentacja, w szczególności żądana przez Zamawiającego Instrukcja Montażu i Eksploatacji, zwana potocznie DTR. Odwołujący Wykonawca podkreśla, że w ramach składnia oferty jak i wyjaśnień, złożył do Zamawiającego Instrukcję DTR oferowanych kotłów, która potwierdza, parametry oferowanych w tym postępowaniu urządzeń. Złożona DTR opisuje inną wersję urządzenia, niż urządzenia oferowane przez Producenta według strony internetowej. Odwołujący Wykonawca podkreśla, że jako producent kotłów posiada kilka modeli i rodzajów kotłów, zaś dla każdego rodzaju modelu opracowana została odpowiednia instrukcja DTR. Odwołujący Wykonawca podkreśla, że oferowany przez niego produkt nie jest produktem, oferowanym przez Odwołującego Wykonawcę, który znajduje się na stronie internetowej Odwołującego Wykonawcy - producenta: tj. www.krzaczek.eu. Urządzenia oferowane w tym postępowaniu posiadają inne parametry, tj. takie jakie wynikają ze złożonej w tym postępowaniu dokumentacji, tj. zaświadczeń, raportów, a w szczególności złożonej DTR. Odwołujący podkreśla, że w trakcie składania wyjaśnień nie doszło do niedopuszczalnych negocjacji, gdyż oferowane w tym postępowaniu urządzenia posiadają wskazane parametry. Odwołujący w trakcie składania wyjaśnień oferuje urządzenia o nie zmienionych parametrach, a składane w trakcie postępowania przez Odwołującego wyjaśnienia w żaden sposób nie wpłynęły na zmianę parametrów oferowanych urządzeń. II.Odwołujący ponownie podkreśla, że oferowany przez niego w tym postępowaniu produkt jest urządzeniem, które posiada parametry wskazane w dokumentacji złożonej w tym postępowaniu i nie jest urządzeniem oferowanym przez Odwołującego według paramentów ze strony internetowej. Powyższa kwestia była już wyjaśniana podczas składania wyjaśnień przez Odwołującego. Jak wynika z korespondencji stron, w piśmie Wykonawcy z dnia 15 marca 2019, w którym w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego z dnia 11 marca 2019 roku, polegające na „wskazaniu przyczyn podawania przez Producenta odmiennych danych w instrukcji zamieszczonej na stronie internetowej producenta, a instrukcji wskazanej w postępowaniu”. Odwołujący wyjaśnił, że „instrukcja zamieszczona na stronie internetowej dotyczy innego rodzaju kotłów, które są produkowanej przez ZPH S. K., ale nie są oferowane w przedmiotowym postępowaniu, instrukcja zamieszczona na stronie internetowej jest jedną z pierwszych wersji instrukcji, wytworzona została do innej wersji kotłów SKP BIO. Od pierwszych wersji kotły SKP BIO były modernizowane w celu poprawienia ich parametrów i powtórnie certyfikowane. Oferowane w postępowaniu wersje kotłów SKP BIO mają parametry zgodnie z przesłaną Instrukcją do postępowania i są zgodne z wymaganiami Zamawiającego.” Powyższe wskazuje, że Odwołujący wyczerpująco wyjaśnił i podkreślił, że właściwym, dedykowanym dokumentem do oferowanych przez Odwołującego Wykonawcę kotłów jest Instrukcja montażu i eksploatacji (DTR) złożona przez Odwołującego w tym postępowaniu. Ponadto Odwołujący w piśmie z dnia 15 marca 2019 r., także wyjaśnił, że: kotły przez niego produkowane, spełniające wymagania SIW Z, były w ofercie Wykonawcy przed terminem złożenia oferty w tym postępowaniu przed Zamawiającym i dostarczane były w realizacji analogicznych, gminnych przetargów, np. Gmina Policzna, Gmina Chełm, co potwierdzają przedłożone w tym postępowaniu referencje. (…) III.Odwołujący Wykonawca nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego zawartym w Informacji o odrzuceniu oferty, w którym Zamawiający stwierdził, że: „Wykonawca przedkładając w dalszych etapach postępowania dokumenty techniczne, z których wynikało, że oferowany kocioł SKP BIO posiada inne parametry niż kocioł oznaczony marką SKP BIO oferowany w powszechnej sprzedaży, dokonał w ocenie Zamawiającego zmiany treści oferty oraz wprowadził go w błąd co do oznaczenia produktu.” Odwołujący Wykonawca podnosi, że oferta złożona przez Odwołującego została złożona na produkt spełniający wymogi SIW Z, zaś dokumenty złożone przez Wykonawcę w pełni potwierdzały, że produkt spełnia wszystkie wymogi zawarte w SIW Z i w tym zakresie Odwołujący nie zmienił treści złożonej oferty poprzez składanie dodatkowych dokumentów i wyjaśnień na żądanie Zamawiającego. Odwołujący złożył podczas składania wyjaśnień takie dokumenty jak: sprawozdanie z badań oraz zaświadczenia z Instytutu Energetyki z Łodzi. Sprawozdanie z badań dokumentuje przeprowadzony proces badania, zaś zaświadczenie z Instytutu Energetyki potwierdza zgodność oferowanych urządzeń z obowiązującymi przepisami oraz z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. W składanych wyjaśnieniach Odwołujący Wykonawca nie zmieniał parametrów oferowanych produktów, wręcz przeciwnie, potwierdził, iż złożona w postępowaniu Instrukcja montażu i eksploatacji ( DTR) dotyczy oferowanego urządzenia spełniającego wymogi SIW Z. Złożona DTR wyraźnie wskazuje, że klasą paliwa jaką może spalać kocioł jest paliwo z klasy A1, A2 i B, ponadto oferowane kotły typu szeregu SKP BIO posiadają podłogę wodną, co jasno wynika ze złożonej przez Odwołującego DTR. Oferowane kotły mają zamontowany palnik z przodu, co wynika także ze złożonej DTR. Ponadto Oferowane kotły mają wymiary zgodne z SIW Z, długość rury elastycznej podającej pellet, co wynika ze złożonej przez Odwołującego DTR. Odwołujący poinformował Zamawiającego o posiadanym zaświadczeniu składając wyjaśnienia w piśmie z dnia 15 marca 2019 roku. Odwołujący potwierdził, że oferowane urządzenia posiadają zamontowane palniki z przodu kotła, dołączając do składanych wyjaśnień przy piśmie z dnia 15 marca 2019r. dokument: Zaświadczenie z Instytutu Energetyki Laboratorium Badawczego kotłów i urządzeń grzewczych w Łodzio możliwości zabudowy palników zarówno z przodu jak i z boku, oraz że oferowane urządzenie spełnia wymagania V klasy wg normy PN-EN-3035:2012 przy palnikach zamontowanym z przodu kotła, czego wymagał Zamawiający w postępowaniu. Powyższe zaświadczenie w żaden sposób nie zmieniło treści oferty, gdyż jak to wynika, ze złożonej DTR oferowany kocioł posiada zamontowany palnik z przodu kotła (złożona DTR str. nr 6) . Ponadto Zamawiający wyjaśnił i potwierdził, że długość rury elastycznej podającej pellet jest zgodna z wymogami SIW Z, a w oferowanym kotle występuje podłoga wodna zaś długość oferowanych kotłów jest zgodna z SIW Z, co potwierdza dostarczona DTR tabela str. nr 9. Wszystkie wskazane elementy wynikają w pierwszej kolejności ze złożonej do akt postępowania DTR, zaś złożone w trakcie wyjaśnień dokumenty w postaci pisma Wykonawcy z dnia 15.03.2019r., sprawozdania z badań, zaświadczenia z Instytutu w Łodzi, raporty z badań, potwierdzają powyższe okoliczności. IV.Odwołujący wskazuje, że w wezwaniu zamawiającego z dnia 11 marca 2019 roku Zamawiający wezwał do wyjaśnienia różnic występujących pomiędzy Instrukcją montażu i eksploatacji zamieszczoną na stronie przez producenta ZPH S. K., a Instrukcją złożoną w postępowaniu, w zakresie wyjaśniania różnic w parametrach kotłów. Zamawiający wskazał na rozbieżność, polegającą na tym, że na stronie internetowej jest wskazana inna sprawność kotła niż w instrukcji złożonej w postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe Wykonawca wyjaśnił, że złożone w postępowaniu świadectwa i zaświadczenia potwierdzają zgodność parametrów sprawności kotła z dokumentami dostarczonymi w postępowaniu. Odwołujący po raz kolejny podkreśla, że w piśmie z dnia 15 marca 2019r. wskazał, że Instrukcja na stronie internetowej dotyczy innej konfiguracji kotłów i jest jedną z pierwszych instrukcji dotyczącą produkowanych kotłów. Konfiguracja kotłów produkowanych przez Odwołującego Wykonawcę ulegała zmianie, a co za tym idzie, przeprowadzone zostały badania uzupełniające potwierdzające zgodność konfiguracji kotłów z obowiązującymi przepisami prawa. (…) Według Odwołującego brak jest podstaw do badania przez Zamawiającego oferowanych urządzeń według Instrukcji zamieszczonej na stronie, w sytuacji gdy Odwołujący Wykonawca złożył w postępowaniu aktualną DTR, która jest spójna z oferowanymi urządzeniami i wymaganiami SIW Z, zaś złożone w postępowaniu raporty, zaświadczenia i świadectwa potwierdzają spójność załączonych dokumentów oraz są aktualne na dzień składania oferty. (…) V.Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 2 pisma Zamawiającego informującego o odrzuceniu oferty, w którym Zamawiający ponownie odnosi się do Instrukcji montażu kotła zamieszczonej na stronie internetowej, Odwołujący stoi na stanowisku, że podstawą oceny zaoferowanych urządzeń powinny być tylko i wyłącznie dokumenty złożone przez Odwołującego w tym postępowaniu. Dokumenty te są spójne ze sobą w ten sposób, że złożone zaświadczenia i świadectwa dotyczą urządzeń, które są określone w Instrukcji złożonej przez Odwołującego a urządzenia tam wskazane są zgodne z wymaganiami SIWZ, dotyczy to także m.in. podłogi wodnej. Przedmiotem oceny czy oferowane urządzenie posiada podłogę wodną winna być Instrukcja montażu (DTR) złożona przez Odwołującego, a nie jak to podnosi w uzasadnieniu Zamawiający instrukcja montażu wynikająca ze strony internetowej. Instrukcja montażu - DTR złożona przez Odwołującego wskazuje, iż oferowany kocioł posiada podłogę wodną. Nie można zgodzić się z zarzutem Zmawiającego, iż raporty z badań kotłów dostarczone w postępowaniu nie potwierdzają występowania podłogi wodnej, ponieważ raporty te dotyczą sprawdzenia zgodności badanych kotłów z wymaganiami odpowiednich norm, zasad wiedzy technicznej i aktualnych rozporządzeń ministra rozwoju i finansów w sprawie kotłów, zaś potwierdzenie występowania podłogi wodnej wynika z załączonej dokumentacji. VI.Odnosząc się do zarzutu wskazanego przez Zamawiającego w punkcie II dotyczącego niepodpisania i nieopatrzenia datą sporządzenia Instrukcji obsługi i montażu kotła SKP BIO złożonej w postępowaniu, Odwołujący podtrzymuje swoje wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 15 marca 2018 roku i podkreśla, iż w ramach składanych dokumentów do zamawiającego Odwołujący złożył jedynie wzór instrukcji, podpisanej przez Odwołującego Wykonawcę za zgodność z oryginałem. Na stronie 17 złożonej DTR znajduje się pole do wpisania: miejscowość, data, pieczęć i podpis producenta/sprzedawcy. Umieszczone na str. 17 instrukcji pole do podpisu jest podpisywane indywidualnie dla każdego kotła i użytkownika końcowego w dacie dostarczenia tego urządzenia do użytkownika końcowego, podobnie jak karta serwisowa urządzenia, umieszczona na str. 18 DTR. Dlatego Odwołujący Wykonawca zaprzecza, aby złożone dokumenty nie były podpisane przez Wykonawcę, gdyż puste pola nie świadczą, aby ten dokument nie był podpisany. Przeciwnie, złożone dokumenty opatrzone są podpisem Odwołującego Wykonawcy, co oznacza, że Wykonawca potwierdził zgodność złożonego dokumentu z oryginałem, zaś data i podpis w oznaczonych na stronie 17 polach złożonej DTR składany jest w dacie przekazania urządzenia i dokumentu dla użytkownika końcowego. VII.Odnosząc się do zarzutów wskazanych w punkcie III uzasadnienia informacjio odrzuceniu oferty z dnia 21 marca 2019 r., Odwołujący Wykonawca wyjaśnia, że przedłożył raporty z badań, które były wykonywane przed dniem wejścia w życie Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 roku w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe. W tym czasie nie obowiązywał zakaz stosowania elementu konstrukcyjnego pozwalającego na ręczne zasilanie paliwem, dlatego przedstawione do badania kotły posiadały takie elementy, zaś raporty z badań uwzględniły to w swoich wynikach. Niemniej jednak z uwagi na wejście w życie rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017 zmienionego rozporządzeniem z dnia 21 lutego 2019, Odwołujący Wykonawca dostosował oferowane urządzenia do wymogów wskazanego rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017r. i wyeliminował zakazane elementy konstrukcyjne pozwalające na ręczne zasilanie paliwem. Odwołujący wskazuje, że kocioł SKP BIO 16 kw i 25 kw były badane przed wejściem w życie rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017r. i raporty z tych badań wykazują ruszty żeliwne w budowie kotła. Ale należy podkreślić, iż kotły SKP BIO 25 Kw i SKP BIO 35 Kw były badane już po dacie wejścia w życie cytowanego rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017r. i raporty z tych badań nie zawierają już żeliwnych rusztów. Niemniej jednak kotły SKP BIO 16 Kw i 25 Kw zostały dostosowane do aktualnych przepisów a kotły oferowane w tym postępowaniu są zgodne z obowiązującymi przepisami, co potwierdza dostarczone w postępowaniu świadectwo nr OS/560/CUE/18 . Na potwierdzenie powyższych wyjaśnień Odwołujący przedstawia Zaświadczenie z Instytutu Energetyki w Łodzi, o zakresach zmian w konfiguracji badanego typoszeregu kotłów SKPBIO. Odwołujący podkreśla, że kotły te po zmianie konfiguracji były recertyfikowane, co oznacza, że uzyskały aktualne świadectwa i zaświadczenia na zgodność z normą PN-EN303- 5:2012 i przeszły pomyślnie badania, co wynika z raportu z badań. Świadectwa i zaświadczenia dostarczone w postępowaniu dotyczą kotłów V klasy Ekodesign i potwierdzają spełnienie wymogów rozporządzenia z 1 sierpnia 2017 z pozń. zm. i nie zawierają elementów, które nie są dopuszczone do stosowania. Instrukcja dostarczona w postępowaniu DTR, świadectwa, zaświadczenia oraz raportyz badań kotłów SKP BIO wyczerpująco potwierdzają spełnienie przez oferowane w tym postępowaniu urządzenia stanowiące typoszereg kotłów SKP BIO V klasy wg normy PN- NN-303-5:2012 wymogów Ecodesign. Na marginesie Odwołujący Wykonawca wskazuje, iż deflektory z płyty ceramicznej nie są elementami pozwalającymi na ręczne zasilanie paliwem. Gdyby kotły posiadały takie elementy nie byłoby możliwe uzyskanie i przedłożonego zaświadczeń i świadectw z akredytowanego laboratorium Instytutu Energetyki w Łodzi. Odwołujący wyraźnie stwierdza, że przedstawione badania, zaświadczenia i certyfikaty dotyczą oferowanych w postępowaniu kotłów i potwierdzają, że oferowane kotły nie posiadają elementów zakazanych przez ustawodawcę, co oznacza, że są produkowane zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący wskazuje, że przedstawione przez odwołującego świadectwa i zaświadczenia zostały wystawione przez akredytowane laboratorium Instytutu Energetyki działającego pod nazwą: Laboratorium Badawcze Kotłów i Urządzeń Grzewczych posiadające aktualną akredytację nr AB 087, i nie ma żadnych podstaw do kwestionowania przez Zamawiającego wystawionych świadectw i zaświadczeń potwierdzających zgodność oferowanych urządzeń z obowiązującymi przepisami prawa i zasadami wiedzy technicznej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, uznania jej za ważną, spełniającą wymogi siwz i przywrócenia oferty odwołującego, 2)powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3)wybrania oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 4)ewentualnie powtórzenia czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego. Pismem z dnia 4 kwietnia 2019 r. wykonawca Semper Power Sp. z o.o., ul. Główna 7, 42-693 Krupski Młyn, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba nie dopuściła ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu z uwagi na niedochowanie przez niego wymogów wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zaniechanie obowiązku przekazania odwołującemu kopii zgłoszonego przystąpienia. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia w części 3-ciej postępowania jest dostawa i montaż w oparciu o posiadaną przez zamawiającego dokumentację techniczną 123 sztuk kotłów na biomasę do ogrzewania budynków wraz z osprzętem. W opisie technicznym kotłów na biomasę zamawiający zawarł m.in. następujące wymogi: 1)Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności energetycznej i emisyjności wg Normy PN-EN 3035:2012 lub równoważnej oraz zgodnie z rozporządzeniem UE dotyczącym certyfikatu ECODESIGN lub równoważnego. 2)Kocioł musi posiadać wodną podłogę komory paleniskowej. 3)Palnik musi być wyposażony w system skutecznego usuwania szlaki umożliwiający spalanie pelletu w klasie A1, A2 i B. 4)Głębokość kotła nie powinna być większa, niż 90 cm nie licząc palnika. 5)Palnik powinien być montowany z przodu kotła. 6)Minimalna długość rury przeźroczystej giętkiej – 1000 mm. W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego wykonawca miał złożyć: a)certyfikat oraz raport z badań potwierdzający zgodność kotła z normą PN-EN 303-5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła - wydane przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, b)kartę techniczną kotła na biomasę obejmującą informacje potwierdzające spełnianie przez piec parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt 8 projektu. Odwołujący złożył ofertę, w której wskazał m.in., że oferuje: Typ kotła Producent i model kotła Gmina Czermin 1 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 10 kW SKP BIO 16 KW K. 2 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 15 kW SKP BIO 16 KW K. 3 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 20 kW SKP BIO 20 KW K. 4 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 25 kW SKP BIO 25 KW K. 5 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 30 kW SKP BIO 35 KW K. Gmina Wadowice Górne 6 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 15 kW SKP BIO 16 KW K. 7 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 20 kW SKP BIO 20 KW K. 8 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 25 kW SKP BIO 25 KW K. 9 Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 30 kW SKP BIO 35 KW K. Pismem z dnia 25 lutego 2019 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi odwołujący złożył m.in.: 1)Świadectwo nr OS/560/CUE/18 dotyczącego typoszeregu kotłów wodnych SKP BIO z automatycznymi palnikami paliwa MK PRR AC, w którym stwierdzono m.in., że badany typoszereg zgodnie z wymaganiami PN EN 303-5:2012 kwalifikuje się do 5 klasy. 2)Instrukcję montażu i eksploatacji (DTR), z której wynika m.in., że: ·kocioł może być skonfigurowany z palnikiem zamontowanym z przodu kotła w drzwiczkach paleniskowo popielnikowych (str. 5), ·na przekroju (str. 7) widoczna jest rura elastyczna podająca pellet, ·na przekroju (str. 7) widoczna jest podłoga wodna komory paleniskowej, ·w tabeli (str. 9) wpisane jest: paliwo – pellet drzewny klasy A1, A2, B, ·w tabeli (str. 9) wpisane jest: długość – 775 – 875 mm (w zależności od rodzaju kotła SKP BIO), 3)dokumentację techniczno-ruchową automatycznych palników MK PRR AC, w której stwierdzono (str. 9), że jednym z dwóch możliwych sposobów montażu palnika jest montaż w drzwiczkach (czyli z przodu – przyp. KIO). Dwoma pismami z 11 marca 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego, działając na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień. W pierwszym z ww. pism zamawiający wskazał: 1.„Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wzywa do złożenia karty technicznej kotła na biomasę opatrzonej podpisem i datą sporządzenia. Uzasadnienie: Wykonawca przedłożył Instrukcję montażu i eksploatacji oferowanych urządzeń zawierającą dane oferowanego kotła. Dokument ten nie został opatrzony podpisem ani datą sporządzenia a jedynie potwierdzony za zgodność z oryginałem. Ostatnia strona Instrukcji zawiera miejsce na podpis producenta/sprzedawcy i datę sporządzenia dokumentu, które nie zostały wypełnione. Dokument złożony przez wykonawcę ma być - zgodnie z zapisami SIW Z - dowodem potwierdzającym zgodność parametrów zaoferowanego urządzenia z wymogami zamawiającego, stąd dla zamawiającego niezbędne jest ustalenie kto potwierdza fakty (parametry) istotne dla oceny oferty oraz w jakim dniu to potwierdzenie miało miejsce. 2.W związku z tym, że wykonawca przedstawił w postępowaniu Instrukcję obsługi oferowanych urządzeń o treści odmiennej od Instrukcji obsługi urządzeń o tej samej nazwie handlowej zamieszczonych na stronie internetowej producenta, zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wzywa wykonawcę do jednoznacznego i nie budzącego żadnych wątpliwości wyjaśnienia która Instrukcja obsługi urządzenia jest Instrukcją właściwą, wskazującą realne parametry oferowanego urządzenia. Czy Instrukcja złożona z prowadzonym postępowaniu, czy też Instrukcja zamieszczona na stronie internetowej producenta (w załączeniu). Różnice dotyczą kwestii zasadniczych dla oceny zgodności oferowanego produktu z treścią oferty: Dokumentacja Dokumentacja techniczna (wymogi zamawiającego) DTR SKP BIO (źródło: strona internetowa producenta) 1,5 BAR DTR SKP BIO (źródło: dokument złożony w postępowaniu) 2,0 BAR Ciśnienie robocze Klasa paliwa jakie może spalać kocioł Do 2,0 Bar A1, A2, B C A1, A2, B Montaż palnika Z przodu kotła Z boku kotła z przodu kotła Długość rury elastycznej podającej pellet 1000 mm Podłoga wodna Wymagana Sprawność kotła Długość/Głębokość kotła PN-EN303-5:2012 max 900 mm Niezgodna, na przekroju jest zdecydowanie krótsza Brak na przekroju kotła 89-91 920-1120 mm Zgodna Zaznaczona na przekroju kotła >90 775-875 mm 3.W przypadku wskazania przez wykonawcę, że ofertą objęty jest kocioł o parametrach wskazanych w Instrukcji złożonej w niniejszym postępowaniu, Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wzywa wykonawcę do jednoznacznego i nie budzącego żadnych wątpliwości wyjaśnienia czy kocioł o parametrach wskazanych w Instrukcji złożonej w ramach prowadzonego postępowania jest aktualnie produkowany i istnieje w dniu złożenia oferty czy też zostanie dopiero wyprodukowany w procesie w którym dokonane zostaną zmiany parametrów kotła którego Instrukcja obsługi zamieszczona jest na stronie internetowej tak aby dostosować je do wymogów zamawiającego? 4.Prosimy o wyjaśnienie przyczyn podawania przez producenta odmiennych danych w Instrukcji zamieszczonej na stronie producenta i Instrukcji złożonej w toczącym się postępowaniu. 5.Prosimy o podanie informacji od kiedy oferowane kotły wyposażone są w wersję palnika oferowaną w niniejszym postępowaniu? Prosimy także o wskazanie czy w kotle poddanym certyfikacji były zamontowane dokładnie te palniki w tej wersji jaką oferuje wykonawca w niniejszym postępowaniu. 6.Działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia raportu z badań potwierdzającego zgodność kotła z normą PN-EN 303-5:2012. Uzasadnienie: Wykonawca przedstawił świadectwo Instytutu Energetyki OS/560/CUE/18 oraz zaświadczenia Instytutu Energetykio spełnianiu wymogów ecodesign dla oferowanych kotłów z informacją, że zawierają one dane wynikające ze sprawozdań 128/14LG, 86/15-LG, 87/15-LG, 2009/17-LG, 2010/17-LG. Sprawozdań tych nie przedstawiono, pomimo wymogu zawartego w SIWZ. 7.W związku z wątpliwościami dotyczącymi oceny spełnienia przez oferowane kotły warunków technicznych zgodnych z SIW Z które wynikają z faktu, że na stronie internetowej producent zamieszcza inne dane niż zamieszczone w Instrukcji złożonej przez wykonawcę w ramach prowadzonego postępowania prosimy o jednoznaczną i nie budzącą wątpliwości odpowiedź na następujące pytania: a)Czy oferowany kocioł ma zamontowany palnik z boku kotła (lewa lub prawa strona w zależności od wersji), czy z przodu kotła? b)Czy zaświadczenia i świadectwa na zgodność z normą PN-EN 303-5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła dotyczą kotłów przebadanych z palnikiem montowanym z boku kotła czy z przodu kotła. Prosimy o przesłanie dokumentów potwierdzających jaki rodzaj kotła (z jakim usytuowaniem palnika) został poddany ww. badaniom w tym pełnego raportu z badań celem zweryfikowania informacji. c)Czy oferowany kocioł posiada podłogę wodną? d)Czy zaświadczenia i świadectwa na zgodność z normą PN-EN 303-5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła dotyczą kotłów przebadanych z podłoga wodną czy też bez takiej podłogi? Prosimy o przesłanie dokumentów potwierdzających jaki rodzaj kotła (z jakim rodzajem podłogi) został poddany ww. badaniom w tym pełnego raportu z badań celem zweryfikowania informacji. e)Czy oferowany kocioł jest przystosowany jest do spalania pelletu klasy A1, A2, B? f)Czy oferowany kocioł posiada maksymalną głębokość 900 mm nie licząc palnika umiejscowionego z przodu kotła? g)Czy zaświadczenia i świadectwa na zgodność z normą PN-EN 303-5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła dotyczą kotłów z głębokością maksymalną 900 mm? Prosimy o przesłanie dokumentów potwierdzających jaki rodzaj kotła (o jakiej głębokości) został poddany ww. badaniom w tym pełnego raportu z badań celem zweryfikowania informacji.” W drugim z ww. pism zamawiający wskazał: „Wykonawca przedstawił w tabeli nr. 2 na stronie 9. Pkt 2 tabeli „zakres mocy cieplnej kotła", dla kotła o mocy 10 kW moc w zakresie 3-10 kW (SKP BIO 16), jednocześnie dla kotła o mocy 15 kW wskazał zakres mocy cieplnej kotła 4,5 - 15 kW wskazując ten sam kocioł SKP BIO 16. Certyfikacja kotłów dotycząca 5 klasy wykonywana jest dla mocy kotła 30% mocy, oraz dla mocy nominalnej 100%. W związku z czym, proszę o przedstawienie raportu z badań kotła SKP BIO 16 dla zakresu mocy 3-10 kW zgodnie z deklaracją zawartą uzupełnieniu”. Pismem z dnia 15 marca 2019 r. odwołujący udzielił odpowiedzi na oba ww. pisma. Odwołujący wskazał, co następuje. „Ad.1. Przedłożona przez nas instrukcja montażu i eksploatacji oferowanych w postępowaniu kotłów typu SKP BIO jest instrukcją ogólną dla kotłów SKP BIO, które spełniają wymagania SIW Z i zawiera informację m.in. o parametrach wymaganych przez Zamawiającego w postępowaniu. Instrukcja została potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Właściciela firmy Zakład Produkcyjno- Handlowy S. K.. Pola „data" i „podpis producenta/sprzedawcy" są wypełniane indywidualnie dla każdego rodzaju kotła przed jego dostawą do Użytkownika lub przekazywana przy sprzedaży, tak samo jak karta gwarancyjna. Ad.2. Instrukcja obsługi przedstawiona w postępowaniu jest instrukcją właściwą, dotyczy kotłów, które spełniają wymagania SIW Z i zawiera parametry oferowanychw postępowaniu kotłów. Instrukcja zamieszczona na stronie internetowej dotyczy innego rodzaju kotłów, które są produkowane przez ZPH S. K., ale nie są oferowane w przedmiotowym postępowaniu przez ZPH S. K. Ad.3. Kotły typu SKP BIO o parametrach wskazanych w instrukcji złożonejw postępowaniu są w naszej ofercie, są produkowane od dawna i oczywiście istniały przed i w dniu złożenia oferty. Kotły o tożsamych parametrach głębokości i usytuowania palnika z przodu kotła dostarczaliśmy jako ZPH S. K. do wielu wcześniejszych realizowanych przetargów przez Gminy np. Gmina Policzna (przedłożone w postępowaniu referencje), Gmina Chełm. Ad.4. Instrukcje na stronie internetowej dotyczy innego rodzaju kotłów, które nie są oferowane przez ZPH S. K. Instrukcja zamieszczona na stronie internetowej jest jedną z pierwszych wersji instrukcji wytworzona do innej wersji kotłów SKP BIO. Od pierwszych wersji SKP BIO, kotły tego typu były modernizowane w celu poprawienia ich parametrów i powtórnie certyfikowane. Oferowane w postępowaniu wersje Kotłów typu SKP BIO mają parametry zgodne z przesłaną instrukcją do postępowania i są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Ad.5. Kotły w podanej do postępowania konfiguracji są w naszej ofercie od momentu uzyskania przez ZPH S. K. świadectwa OS/560/CUE/18 tj. od dnia 01.01.2018 r., które zostało przedstawione przez ZPH S. K. Kotły certyfikowane były z oferowanymi w postępowaniu palnikami MK PRR AC. Certyfikaty i zaświadczenia dla kotłów typu SKP BIO dostarczone przez nas w postępowaniu zawierają informację o tym typie palnika z jakim badane były kotły SKP BIO - były to palniki MK PRR AC. Wynika to ze złożonych certyfikatów i zaświadczeń, które zostały złożone przez ZPH S. K. Ad.6. Przesyłamy sprawozdania z badań kotłów typu SKP BIO oferowanychw postępowaniu.tj. Sprawozdanie z badań nr. 210/17-LG, 128/14-LG, 209/17-LG, 86/15-LG. Ad.7. a)oferowane w postępowaniu kotły posiadają palniki zamontowane z przodu kotła zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w SIWZ-dostarczona w postępowaniu instrukcja montażu i eksploatacji str. 6, b)zaświadczenia i świadectwa przedstawione w postępowaniu dotyczą kotłów z palnikami montowanymi zarówno z przodu jak i z boku kotłów. W celu udokumentowania spełnienia wymogów załączamy dodatkowo Zaświadczenie z Instytutu Energetyki Laboratorium Badawcze Kotłów i Urządzeń Grzewczycho możliwości zabudowy palników zarówno z przodu jak i z boku kotów SKP BIO z dnia, c)oferowane kotły posiadają podłogi wodne, d)zaświadczenia i świadectwa oferowanych kotłów dotyczą kotłów z podłogą wodną, e)oferowany kocioł przystosowany jest do spalania pelletu klasy A1, A2 i B o parametrach zgodnych z normą PN-EN ISO 17225-2:2014 zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w SIWZ, f)głębokości oferowanych kotłów są zgodne z wymaganiami Zamawiającego w SIW Zi podane są w instrukcji obsługi przesłanej w postępowaniu - tabela str. 9. Głębokości oferowanych w postępowaniu kotłów dla wersji z palnikiem z przodu kotła mierzone są bez palników od przedniej płaszczyzny kotła do czopucha i mieszczą się w przedziale do 900 mm, g)zaświadczenia i świadectwa na zgodność oferowanych kotłów z normą PN-EN 303-5:2012 dotyczą kotłów spełniających wymagania Zamawiającego z SIWZ w tym odpowiednie głębokości kotłów. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 11.03.2019r. (drugie – przyp. KIO), Wykonawca ZPH S. K. wyjaśnia: Zgodnie z ofertą w postępowaniu zaoferowaliśmy dla mocy 10 kW i 15 kW ten sam typ kotła czyli SKP BIO 16 z elektronicznym ograniczeniem mocy odpowiednio do 10 i 15 kW. Kocioł SKP BIO 16 zgodnie z certyfikacją dla 5 klasy pracuje w zakresach mocy od 30-100% czyli od 4.8-16 kW. Ograniczenie mocy odnosi się do jej maksymalnej wartości. Podany w tabeli zakres mocy dla kotła SKP BIO 16 ograniczonego elektronicznie do 10 kW to oczywisty błąd pisarski. Zakres rzeczywisty mocy dla kotła SKP BIO 16 z ograniczeniem elektronicznym mocy do 10 kW to oczywiście 4.8-10 kW, analogicznie dla kotła ograniczonego elektronicznie do 15 kW zakres pracy to 4,8-15 kW. Taka sama sytuacja dotyczy kotła dla mocy 30 kW- zaoferowany przez nas kocioł SKP BIO 35 ograniczony elektronicznie do 30kW pracuje w rzeczywistym zakresie mocy 10.5-30 kW, a Kocioł SKP BIO 25 kW pracuje w zakresie 7,5-25 kW. Błąd wynikł z omyłkowego przeliczenia procentów z pozycji w tabeli. Pragniemy jednocześnie zauważyć, iż zaoferowane przez nas powyższe kotły są lepsze od wymaganych przez zamawiającego.” Do pisma odwołujący dołączył zaświadczenie Instytutu Energetyki, w którym stwierdzono: „Typoszereg kotłów SKP BIO o mocach nominalnych 16, 20, 25, 35 oraz 50 kW został przebadany w Instytucie Energetyki w Laboratorium Badawczym Kotłów i Urządzeń Grzewczych i spełnia wymogi 5 klasy wg normy PN-EN 3035:2012 oraz spełnia wymogi dotyczące ekoprojektu (ecodesign) określone Rozporządzeniem Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/W E w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa stałe. Badanie nr OS/560/CUE/18. Badane kotły posiadały automatyczne palniki paliwa MK PRR AC opalane granulatem drewna pellet. Zaświadczamy, że usytuowanie palników z boku jak i z przodu kotła spełnia wymagania 5 klasy wg normy PN-EN 303-5:2012 oraz spełnia wymogi dotyczące ekoprojektu (ecodesign) i zostało potwierdzone badaniami przeprowadzonymi w Instytucie. Badania nr OS/560/CUE/18.” Pismem z dnia 20 marca 2019 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: 1.„Zamawiający w ramach toczącego się postępowania przyjął sposób oceny treści ofert wyznaczony przez KIO w wyroku z dnia 6 lutego 2019 r. KIO 84/19. Skład orzekający oceniając ofertę konkurencyjnego wykonawcy orzekł, że jeżeli wykonawca dookreślił w ofercie przedmiot świadczenia wskazując występującą w obiegu gospodarczym nazwę własną urządzenia to nie może w sposób całkowicie dowolny posługiwać się tą nazwą oferując urządzenie o odmiennych parametrach. Takie nieprecyzyjne określenie zaoferowanego urządzenia w ocenie KIO umożliwiałoby całkowicie swobodne kształtowanie świadczenia przez wykonawcę, w zależności od potrzeb, które mogą choćby z działań zamawiającego, jego dociekliwości i stanowczości w procesie badania ofert. W ocenie Izby praktykę polegającą na oferowaniu przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego urządzeń występujących od lat pod określoną marką handlową i negowaniu ich tożsamości z oferowanymi urządzeniami należy ocenić negatywnie. KIO zauważyła, że wykonawca którego ofertę finalnie odrzucono w początkowej fazie przedmiotowego postępowania w złożonej ofercie nie wskazał, że oferuje specjalną lub dedykowaną wersję kotła, co pozwalało na utożsamienie oferowanego urządzenia z urządzeniem występującym powszechnie pod tą samą nazwa handlową. Zamawiający stwierdza, że w ofercie wykonawca oznaczył oferowany produkt nazwą SKP BIO plus oznaczenie mocy. Jest to nazwa pod którą wykonawca oferuje kotły w ofercie rynkowej (publicznej). Dowodem na to jest cała grupa danych zawarta na stronie internetowej producenta określająca parametry produktów o tych samych nazwach jak wskazane w ofercie. Z treści oferty nie wynika, że oferowany kocioł jest wersją odmienną od wersji dostępnej w ogólnym kanale sprzedażowym wykonawcy. W związku z powyższym zamawiający miał prawo oceniać zaoferowane urządzenie przez pryzmat jego cech i parametrów ujawnionych w ofercie publicznej. Parametry te wskazane w oficjalnej ofercie wykonawcy zamieszczonej na stronie internetowej producenta nie były zgodne z SIWZ. Tabela Nr 1 Wymóg Dokumentacja SKP BIO w wersji techniczna (wymogi oferowanej w zamawiającego) SKP BIO oferowany postępowaniu (źródło: w podstawowej dokumenty złożone w ofercie producenta postępowaniu) (źródło: strona internetowa producenta) Klasa paliwa jakie może spalać A1, A2, B C A1, A2, B kocioł Montaż palnika z przodu kotła z boku kotła z przodu kotła Niezgodna, na przekroju jest Długość rury elastycznej 1000 mm Zgodna zdecydowanie podającej pellet krótsza Podłoga wodna Wymagana Brak Występuje Długość/Głębokość kotła max 900 mm 920-1120 mm 775-875 mm Następnie już na kolejnych etapach postępowania wykonawca na wezwanie zamawiającego przedstawił dokumenty wskazujące, że produkt SKP BIO posiada parametry inne niż te o których istnieniu zapewnia producent na swojej stronie internetowej. Wykonawca przedkładając w dalszych etapach postępowania dokumenty techniczne z których wynikało, że oferowany kocioł SKP BIO posiada inne parametry niż kocioł oznaczony marką SKP BIO oferowany w powszechnej sprzedaży wykonawca dokonał w ocenie zamawiającego zmiany treści oferty oraz wprowadził go w błąd co do oznaczenia produktu. Zamawiający zauważa, że podczas oceny oferty wykonawcy jest związany wskazówkami interpretacyjnymi dokonanymi przez Izbę w ramach orzeczenia które dotyczyło podstaw odrzucenia oferty konkurencyjnej. Związanie to wynika z zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (równe traktowanie wykonawców). W efekcie zamawiający uznaje, że oferowany kocioł sprzedawany przez wykonawcę pod nazwą SKP BIO nie posiada parametrów wymaganych w SIW Z wskazanych w Tabeli Nr 1, co potwierdza instrukcja obsługi kotła SKP BIO zamieszczona na stronie producenta. Jednocześnie wyjaśnienia wykonawcy z dnia 15 marca 2019 r. o posiadaniu przez oferowany kocioł parametrów zgodnych z SIW Z zamawiający traktuje jako zmianę treści oferty oraz wprowadzenia go w błąd co do oznaczenia produktu zawartego w treści oferty. Z wyjaśnień wykonawcy wynika bowiem, że de facto oferuje całkowicie inny kocioł niż kocioł SKP BIO oferowany w oficjalnej sprzedaży producenta pod nazwą SKP BIO oznaczającą urządzenie o konkretnie wyspecyfikowanych parametrach niezgodnych z wymaganiami zamawiającego. W efekcie występują przesłanki odrzucenia oferty wskazane w: -art. 89 ust. 1 pkt 2 kocioł SKP BIO ujęty w ofercie nie posiada parametrów wymaganych w SIWZ wg Tabeli Nr 1, -art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 na późniejszym etapie postępowania wykonawca przedstawił dokumenty, które w jego ocenie, wskazują na posiadanie przez oferowany kocioł SKP BIO (niezgodnyz wymaganiami treści SIW Z wg danych producenta) wymaganych w SIWZ parametrów, co oznacza dokonanie zmiany pierwotnej treści oferty, -art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wykonawca wprowadził poprzez treść oferty zamawiającego w błąd co do oznaczenia oferowanego produktu tj. wskazał nazwę produktu pod którą funkcjonujące on na rynku i wg której jest identyfikowany w obrocie wg określonych stałych parametrów, a następnie wyjaśnił, że tak naprawdę przedmiotem jego oferty jest produkt posiadający inne parametry, jednak sprzedawany pod tą samą nazwą która została wskazana w ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie prowadzą do wniosku, że manipuluje on treścią oferty na dalszych etapach postępowania poprzez używanie znaku towarowego oznaczającego konkretny produkt dla oznaczenia wielu różnych produktów które posiadają odmienne parametry kluczowe dla identyfikacji kotła takie jak umiejscowienie palnika, kluczowe wymiary, podłoga wodna, klasa paliwa). 2.Zebrany materiał dowody wskazuje na to, że oferowany produkt nie posiada podłogi wodnej. Zgodnie z instrukcją obsługi zamieszczoną na stronie internetowej producenta kocioł SKP BIO nie posiada podłogi wodnej komory paleniskowej, której wymagał Zamawiający. Występowania podłogi wodnej nie potwierdzają także raporty z badań kotła przedstawione jako załącznik do pisma z dnia 15.03.2019 r. Dokumentem z którego wynika, że oferowany kocioł posiada podłogę wodną jest instrukcja obsługi kotła SKP BIO złożona w postępowaniu, przy czym nie została ona opatrzona podpisem ani datą sporządzenia stąd zamawiający nie traktuje jej jako wiarygodnego dowodu na istnienie odłogi wodnej w oferowanym kotle. Aktualne w zakresie stwierdzenia braku podłogi wodnej w kotle oznaczonym nazwą SKP BIO pozostają także argumenty wskazane w pkt 1 dotyczące podstaw odrzucenia ofert. 3.Oferowane kotły są niezgodne z wymaganiami § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe zmienionego rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 lutego 2019 r. (Dz. U. 363 z 2019 r.) które wskazują, że w kotłach z automatycznym sposobem zasilania paliwem stałym zakazuje się stosowania elementu konstrukcyjnego pozwalającego na ręczne zasilanie paliwem. Z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę wynika, że: Kocioł 16 kW - wyposażony jest w sztabkowy ruszt żeliwny spełniający funkcję deflektora spalin. Kocioł 20 kW - wyposażony jest w płytę ceramiczną pkt 2.2 DEFLEKTOR Z PŁYTY CERAMICZNEJ. Kocioł 25 kW - wyposażony jest w sztabkowy ruszt żeliwny spełniający funkcję deflektora spalin pkt. 2.2 deflektor z RUSZTOWIN ŻELIWNYCH. Kocioł 35 kW - wyposażony jest w płytę ceramiczną pkt 2.2 DEFLEKTOR Z RUSZTOWIN ŻELIWNYCH. Sztabkowy ruszt żeliwny oraz płyta ceramiczna pozwalają na ręczne zasilania paliwem, co oznacza, że kotły tej konfiguracji nie mogą być wprowadzone do obrotu a tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 jako niezgodna z ustawą oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 jako niezgodna z treścią SIW Z (zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy wykonawca zobowiązuje się do należytego wykonania przedmiotu umowy, przy użyciu własnych materiałów, zgodnie z umową, zasadami wiedzy technicznej i przepisami prawa).” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1)jest niezgodna z ustawą, 2)jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, 3)jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. W przedmiotowej sprawie należy w pierwszej kolejności zauważyć, że nie jest sporne pomiędzy stronami, że zgodnie z treścią dokumentów przedłożonych zamawiającemu przez odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, oferowane kotły spełniają wymogi siwz, zaś wymogów tych nie spełniają kotły opisane w instrukcji zamieszczonej na stronie internetowej odwołującego. O powyższym stanie rzeczy świadczy także treść tabeli zawartej na str. 2-3 pisma z dnia 20 marca 2019 r., w którym zamawiającym poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W tabeli tej w kolumnie czwartej zatytułowanej „SKP BIO w wersji oferowanej w postępowaniu (źródło: dokumenty złożone w postępowaniu) w odniesieniu do poszczególnych parametrów zamawiający jednoznacznie wpisał, że są one zgodne z siwz, czyli z parametrami wskazanymi w kolumnie drugiej tabeli. Jednocześnie w tabeli tej w kolumnie trzeciej zatytułowanej „SKP BIO oferowany w podstawowej ofercie producenta (źródło: strona internetowa producenta)” zamawiający opisał niezgodność ww. parametrów z siwz. Tym samym, zarówno z pisma informującego o odrzuceniu oferty, jak i ze stanowisk stron przedstawionych na rozprawie wynika, że niezgodność z siwz nie zachodzi w stosunku do kotłów opisanych w dokumentach przedstawionych zamawiającemu w trakcie postępowania, ale w stosunku do kotłów prezentowanych na stronie internetowej odwołującego. W związku z powyższym należy podkreślić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje odrzucenie oferty wykonawcy wyłącznie w przypadku niezgodności zachodzącej pomiędzy ofertą wykonawcy a siwz. Przepis ten nie daje natomiast podstaw do odrzucenia oferty w przypadku niezgodności zachodzącej pomiędzy np. stroną internetową wykonawcy a siwz. Niezależnie od innych kwestii merytorycznych, które zostaną omówione w dalszej kolejności, już tylko ten fakt, tj. literalna treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie pozwala na przyjęcie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu w oparciu o ww. przepis, skoro źródłem niezgodności z siwz jest strona internetowa, a nie oferta wykonawcy. Przechodząc do kolejnej kwestii, tj. utożsamiania przez zamawiającego kotłów oferowanych przez odwołującego z kotłami opisanymi na stronie internetowej, należy zauważyć, co podnosił też odwołujący na rozprawie, że w ofercie złożonej w przedmiotowym postępowaniu zawarta była tabela, w której w kolumnie pn. „Producent i model kotła” odwołujący wpisał odpowiednio: SKP BIO 16 KW K., SKP BIO 20 KW K., SKP BIO 25 KW K. lub SKP BIO 35 KW K.. Na stronie internetowej odwołującego są zaprezentowane kotły SKP BIO z różnymi dodatkami w nazwach, ale kotłów SKP BIO KW K nie ma. Tym samym nie można utożsamiać kotłów oferowanych przez odwołującego w tym postępowaniu z kotłami prezentowanymi na stronie internetowej i wyciągać z tego wniosku, że prawdziwe parametry techniczne kotłów zostały podane na stronie internetowej. Jak wynika z różnicy nazw, kotły wskazane przez odwołującego w treści oferty nie są tymi samymi kotłami, co kotły ze strony internetowej odwołującego. Jednocześnie nie można zgodzić się z argumentem zamawiającego, że „KW” to jedynie oznaczenie kilowatów, a nie część nazwy kotła. Należy zauważyć, że po pierwsze, „KW” zostało przez odwołującego wpisane do kolumny pn. „Producent i model kotła”, natomiast moc kotłów została wpisana przez odwołującego w kolumnie pn. „Typ kotła”, gdzie odwołujący za każdym razem wpisywał: „Kocioł na biomasę o mocy grzewczej min. 10 kW” (sama moc oczywiście zmieniała się w stosunku do typu kotła). Po drugie, moc została wpisana jako „kW” (czyli małe k, duże W), natomiast w nazwie odwołujący wpisywał „KW” (czyli duże K i duże W). Po trzecie, wyżej wskazanego rozróżnienia na małe i duże litery odwołujący używał konsekwentnie, np. w piśmie z dnia 15.03.2019 r. (ostatnia strona), czy w DTR (str. 3 pod wzorem na moc grzewczą kotła, tabela na str. 4 w kolumnie moc kotła, tabela na str. 9 pkt 1 i 2, str. 10 pkt 4.2., str. 11 tiret pierwsze na samej górze), a zatem wszędzie gdzie pisał o kilowatach używał „kW”, a nie „KW”. Tym samym należy uznać, że „KW” to część nazwy modelu kotła, nie zaś jedynie oznaczenie kilowatów. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że odwołujący dołączył też do odwołania zaświadczenie z dnia 28 marca 2019 r. wydane przez Instytut Energetyki, w którym stwierdzono: „Nie ma żadnych przeciwwskazań aby typoszereg kotłów SKP BIO posiadał różne konfiguracje. W gestii producenta pozostaje określenie sposobu identyfikacji produkowanych Urządzeń.” Wobec powyższych ustaleń, utożsamianie przez zamawiającego oferowanych kotłów z kotłami opisanymi na stronie internetowej, nie jest zasadne. W dalszej kolejności należy odnieść się do stwierdzenia przez zamawiającego, że odwołujący zmienił treść oferty i wprowadził zamawiającego w błąd co do nazwy produktu i jego parametrów. Jak już wyżej wskazano, nie może być mowy o zmianie treści oferty i wprowadzeniu zamawiającego w błąd co do nazwy oferowanych kotłów: odwołujący od początku wskazał w ofercie kotły, które w nazwie mają „KW” i nigdy się z ich oferowania nie wycofał, natomiast zamawiający niezasadnie utożsamiał te kotły z kotłami opisanymi w instrukcji zamieszczonej na stronie internetowej, co doprowadziło zamawiającego do błędnego wnioskowania, jakoby odwołujący wprowadzał go w błąd. Tym samym w zakresie nazwy oferowanych produktów nie ma podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności nie zaistniało wprowadzające w błąd oznaczenie towarów, o którym mowa w ww. przepisie uznk. Odnośnie natomiast parametrów oferowanych kotłów, należy zauważyć, że wszystkie informacje dotyczące konfiguracji kotłów, kwestionowane przez zamawiającego w piśmie z dnia 20 marca 2019 r., zostały podane przez odwołującego już w dokumentach złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp: wymagana klasa paliwa wynika z DTR (tabela na str. 9, pkt 18), montaż palnika z przodu został wskazany na str. 5 DTR, jak teżw dokumentacji techniczno-ruchowej automatycznych palników MK PRR AC (str. 9), ponadto do tychże palników MK PRR AC odnosi się świadectwo OS/560/CUE/18, prawidłowa długość rury elastycznej podającej pellet wynika z faktu zastosowania palnika montowanego z przodu, podłoga wodna została wskazana na przekroju na str. 7 DTR, długość / głębokość kotła wynika z DTR (tabela na str. 9, pkt 21). Tym samym wszystkie kwestionowane przez zamawiającego parametry zostały podane w dokumentacji przekazanej już na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, a w piśmie z dnia 15 marca 2019 r. odwołujący jedynie potwierdzał ich istnienie odpowiadając na pytania zamawiającego. W konsekwencji, wobec faktu oferowania przez odwołującego innych kotłów niż opisane w instrukcji na stronie internetowej, złożenia przez odwołującego od początku dokumentów, z których wynikały właściwe parametry kotłów i potwierdzenia tych parametrów w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu, nie można uznać, że doszło do zmiany oferty odwołującego, do wprowadzenia zamawiającego w błąd i do niedozwolonych negocjacji treści oferty. W konsekwencji nie można uznać, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności nie można uznać, że doszło – jak wskazał zamawiający w piśmie o odrzuceniu oferty – do „manipulacji treścią oferty na dalszych etapach postępowania poprzez używanie znaku towarowego oznaczającego konkretny produkt dla oznaczenia wielu różnych produktów które posiadają odmienne parametry kluczowe dla identyfikacji kotła takie jak umiejscowienie palnika, kluczowe wymiary, podłoga wodna, klasa paliwa)”. Odnosząc się do pkt 2 pisma z dnia 20 marca 2019 r. informującego o odrzuceniu oferty odwołującego z powodu braku podłogi wodnej, należy zauważyć, że powyższe zamawiający wywiódł z faktu, że instrukcja na stronie internetowej nie zawiera wskazania takiej podłogi, zaś instrukcja (DTR) przedłożona przez odwołującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, nie została przez niego podpisana. Jak wskazano już wyżej, instrukcja zamieszczona na stronie internetowej w ogóle nie dotyczy kotłów, które zostały zaoferowane w niniejszym postępowaniu, gdyż kotły wskazane w ofercie nie są prezentowane na stronie internetowej odwołującego. Natomiast instrukcja złożona zamawiającemu na wezwanie w postępowaniu nie mogła zostać podpisana w przewidzianym na to miejscu: „pieczęć i podpis producenta / sprzedawcy”, gdyż w tym miejscu zostaje ona podpisana wraz z kartą gwarancyjną dopiero przy przekazywaniu konkretnego już urządzenia (identyfikowanego za pomocą np. numeru palnika) konkretnemu kupującemu. Natomiast na etapie oferowania, instrukcja ta, jako dokument wzorcowy dla tego modelu kotłów, została potwierdzona przez odwołującego za zgodność z oryginałem, a ponadto stanowiła załącznik do pisma podpisanego przez odwołującego. Tym samym treść DTR przedstawiona w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być ignorowana przez zamawiającego i z tego powodu zamawiający nie może formułować zarzutów w stosunku do oferty odwołującego, w tym wypadku – w zakresie braku podłogi wodnej. Odnosząc się do pkt 3 pisma z dnia 20 marca 2019 r. informującego o odrzuceniu oferty odwołującego, należy zauważyć, że w puncie tym zamawiający stwierdza niezgodność oferty odwołującego z ustawą oraz z § 4 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego załącznik do siwz) z powodu zastosowania w kotłach elementów pozwalających na ręczne zasilanie paliwem, co jest sprzeczne z § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe zmienionego rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 lutego 2019 r. Wobec powyższego należy zauważyć, że odwołujący przedstawił w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, świadectwo nr OS/560/CUE/18 z dnia 17 stycznia 2018 r. (czyli wydane po wejściu w życie rozporządzenia z dnia 1 sierpnia 2017 r.), w którym potwierdzono, że badany typoszereg kotłów kwalifikuje się do 5 klasy. Powyższe oznacza, że badane kotły nie mogły zawierać elementów niedozwolonych – w tym wypadku: elementów pozwalających na ręczne zasilanie paliwem, gdyż gdyby takie elementy zawierały, nie zostałoby dla nich wydane ww. świadectwo. Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie, należy zauważyć, że odwołujący dołączył do odwołania zaświadczenie Instytutu Energetyki z dnia 28 marca 2019 r., w którym potwierdzono powyższe ustalenia poprzez stwierdzenie: „Typoszereg kotłów SKP BIOo mocach nominalnych 16, 20, 25, 35 oraz 50 kW został przebadany w Instytucie Energetyki w Laboratorium Badawczym Kotłów i Urządzeń Grzewczych. Typoszereg ten spełnia wymogi 5 klasy wg normy PN-EN 303-5:2012 oraz spełnia wymogi dotyczące ekoprojektu (ecodesign) określone Rozporządzeniem Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego Rady 2009/125/W E w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa stałe. Badania te zostały potwierdzone Sprawozdaniami z badań. W związku z wejściem w życie Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe oraz zmianami konfiguracji, w listopadzie 2017r. zostały przeprowadzone badania uzupełniające potwierdzające zgodność konfiguracji kotła SKP BIO z obowiązującymi przepisami. Zakres zmian w konfiguracji typoszeregu kotłów SKP BIO obejmował: ·zastosowanie automatycznych palników paliwa MK PRR AC, ·wyposażenie wymiennika w podłogę wodną, ·zastąpienie rusztów płytą ceramiczną spełniającą funkcję deflektora spalin z obowiązującymi przepisami. Badania te potwierdzone certyfikatem o numerze OS/560/CUE/18 dokumentują zgodność urządzenia z wymaganiami stawianymi kotłom 5 klasy wg normy PN-EN 303-5:2012 oraz spełnianie wymogów dotyczących ekoprojektu (ecodesign). Kotły SKP BIO o mocach nominalnych 16, 20, 25, 35 oraz 50 kW są zgodnez wymaganiami rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 lutego 2019r. (Dz. U. 363 z 2019 r.)”. W świetle powyższego należy stwierdzić, że nie zachodzi podstawa odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (na marginesie jedynie należy zauważyć, że art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się do niezgodności z ustawą Pzp, nie zaś do innych przepisów, których dotyczy art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Na koniec Izba odniesie się jeszcze do podnoszonego przez zamawiającego, w piśmie o odrzuceniu oferty i na rozprawie, argumentu, zgodnie z którym jego działanie podyktowane było treścią zapadłego w przedmiotowym postępowaniu wyroku KIO 84/19. Izba dokonała analizy ww. wyroku i stwierdziła, że nie odnosi się on do sytuacji analogicznej do tej, jaka dotyczy oferty odwołującego. Po pierwsze, należy zauważyć, że wykonawca pierwotnie wybrany (przystępujący w postępowaniu odwoławczym KIO 84/19) już odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zawarł pod tabelą następującą informację: „W przypadkach, w których wizja lokalna wskaże taką konieczność wykonawca dostarczy kotły spełniające wymagania SIW Z w zakresie wysokości i szerokości kotła i zasobnika oraz wymaganych długości rury podającej pellet ze spirala oraz rury przeźroczystej giętkiej. W innych przypadkach wykonawca dostarczy kotły zintegrowane w jedna całość (kocioł + zasobnik) w których długości rury podającej oraz przezroczystej giętkiej są mniejsze, ale spełniają zabezpieczenia zgodnie z normą PN-EN 303: - 2012. (…)”. Tym samym wybrany pierwotnie wykonawca już przy przedstawieniu dokumentów na pierwsze żądanie, zamieścił informację budzącą wątpliwości, czy oferuje on urządzenia zgodne z siwz i jak oceniła to Izba w wyroku KIO 84/19: „wprowadził alternatywny sposób realizacji świadczenia” (str. 48 wyroku). Następnie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień, pierwotnie wybrany wykonawca wskazał m.in.: „Jeżeli jednak Zamawiający oczekuje takiego rozwiązania, ponieważ będzie ono lepsze dla ergonomicznego wykorzystania pomieszczeń małych kotłowni, pomimo tego, że Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania wyraził zgodę na rozwiązania sprzyjające jego potrzebom, odpowiadamy jednoznacznie, że jesteśmy gotowi dostarczyć kotły w konfiguracji z montażem palnika z przodu kotła, w zestawach z długościami rur podających i elastycznych wg tabeli w pkt. 8., bez ich integracji w wyżej wymienionym rozumieniu”. Tym samym wykonawca ten potwierdził, że oferuje rozwiązania niezgodne z siwz, ale jest gotowy dostarczyć urządzenia zgodne z siwz, czyli zmienił swoją ofertę. Jak oceniła to Izba w wyroku KIO 84/19: „zadeklarował dostawę kotła zgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego abstrahując od treści złożonej oferty, tj. nie próbował wskazać, że taki kocioł został zaoferowany w pierwotnie złożonej ofercie, lecz złożył deklarację, że zgodność taka wystąpi dopiero na etapie dostawy (…) Dokonując wykładni ww. oświadczenia wskazać należy, że z jego treści nasuwa się jednoznaczny wniosek, że pierwotne świadczenie ujęte w ofercie obejmowało urządzenie odmienne od pożądanego przez Zamawiającego – a więc było to urządzenie występujące w powszechnym obrocie” (str. 49 wyroku). Na kolejne wezwanie do wyjaśnień, pismem z dnia 04.01.2019 r. wybrany pierwotnie wykonawca stwierdził, że wymagane parametry są spełnione, w tym wskazał m.in.: „Wyjaśniamy, że dokumenty dotyczą badań z palnikiem z boku kotła. Załączamy świadectwa badań tego samego kotła z palnikiem zamontowanym z przodu wykonane przez laboratorium posiadające akredytację PCA. Badania potwierdzają zgodność tej wersji kotła z wymaganiami SIW Z. Dokumenty te otrzymaliśmy z laboratorium w terminie późniejszym niż termin złożenia dokumentacji u Zamawiającego (uzupełniamy w załączeniu)” – tym samym wykonawca zmienił ofertę poprzez zmianę swojego oświadczenia i przedłożenie nowych dokumentów z innym montażem palnika. Jak oceniła to Izba w wyroku KIO 84/19: „Oświadczenie Przystępującego w konfrontacji z jednoznacznym pytaniem Zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie budzący wskazuje, że przedmiotem oferty (dookreślonym przez złożenie szeregu dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) był kocioł o parametrach niezgodnych z treścią SIW Z. (…) Niezgodność treści oferty jest skutkiem wykładni całokształtu oświadczeń składanych Zamawiającemu przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazuje ona zarówno na zmianę treści oferty przez Przystępującego, jak również na dopuszczenie przez Zamawiającego do negocjacji treści oferty, której to czynności wyraźnie zabrania ustawa Pzp. (…) Ww. wskazane oświadczenia pokazują również na okoliczność, że pierwotnie złożone dokumenty (na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) w postaci zaświadczeń, świadectw oraz raportów z badań odnosiły się do kotła w konfiguracji niezgodnej z treścią SIW Z. Dopiero w styczniu 2019 r. Przystępujący złożył te dokumenty w odniesieniu do innego rodzaju urządzenia.” (str. 50 i 51 wyroku). Po drugie, należy zauważyć, że jak wynika z wyroku KIO 84/19 pierwotnie wybrany wykonawca w toku tamtego postępowania odwoławczego nie udowodnił, że oferowane przez niego kotły nie zostały opisane na stronie internetowej i nie dotyczą ich dokumenty tam zamieszczone. Wykonawca ten jedynie zapewniał o zamiarze dostarczenia kotłów o wymaganych parametrach, ale nie wykazał, że od początku oferował kotły zgodne z siwz i nietożsame z kotłami opisanymi na stronie internetowej. Podsumowując, należy stwierdzić, że sytuacja wykonawcy pierwotnie wybranego nie jest taka sama, jak odwołującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący (ZPH S. K.) wykazał, że oferuje kotły inne niż prezentowane na stronie internetowej, a zatem instrukcja i parametry zamieszczone na stronie nie mają zastosowania do kotłów wskazanych w jego ofercie, podczas gdy wybrany pierwotnie wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodu w tym zakresie. Ponadto odwołujący od razu na pierwsze wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył dokumenty potwierdzające zgodność parametrów kotłów z siwz, a w wyjaśnieniach z dnia 15 marca 2019 r. je potwierdził, podczas gdy wybrany pierwotnie wykonawca w kolejno składanych oświadczeniach zawierał informacje wskazujące na niezgodność oferty z siwz, na gotowość dostosowania się do wymogów siwz dopiero na etapie realizacji, w końcu zaś dokonał zmiany oferty. Wyrok KIO 84/19 wyrok nie dotyczy zatem sytuacji analogicznej do tej, która ma miejsce w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, kierując się zawartymi w wyroku KIO 84/19 uwagami Izby o charakterze ogólnym, nie dostrzegł konkretnego kontekstu, w którym zostały one wydane, a który to kontekst różni się od obecnych okoliczności faktycznych. Tym samym, ocena Izby dokonana w wyroku KIO 84/19, nie może być zastosowana w sposób automatyczny do oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, naruszył ww. przepisy. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2331/18 WYROK z dnia 26 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez Wykonawcę – A.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A.K. STARPOL MEBLEw Puławach, ul. Kołłątaja 100 (24-100 Puławy) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Warszawie, al. Solidarności 127 (00-898 Warszawa) orzeka: 1Oddala odwołanie. 2.1Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę A.K. (Starpol Meble A.K.) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę - A.K. (A.K. STARPOL MEBLE) tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2331/18 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Sąd Okręgowy w Warszawie na dostawę i montaż mebli biurowych i sądowych na potrzeby Sądu Okręgowego w Warszawie (nr sprawy: ZP/OG/15/18), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 16.06.2018 r., 2018/S 114-258926 wobec unieważnienia czynności z dnia 22.10.2018 r., tj. wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności odrzucenia oferty własnej i wykluczenia z postępowania i unieważnienia postępowania Wykonawca A.K. (dalej jako Odwołujący), wniosła w dniu 13 listopada 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2331/18). Zamawiający przesłał informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego, odrzuceniu jego oferty i wykluczeniu z postępowania w dniu 7.11.2018 r., Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Pzp: 1)art. 7 ust. 3 Pzp poprzez bezpodstawne i bezzasadne unieważnienie czynności z 22.10.2018 r. polegającej na wyborze oferty Odwołującego jak najkorzystniejszej, w sytuacji gdy wybór ten nie był wadliwy i został dokonany po przeprowadzeniu badania i oceny ofert z zastosowaniem procedur przewidzianych w Pzp; 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty Odwołującego odpowiada treść siwz; 3)art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący nie przedstawił informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu; 4)art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne i bezzasadne unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy w postępowaniu została złożona nie podlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego. Uzasadnienie faktyczne i prawne Odwołujący zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy wywodzi z braku podstaw do samodzielnego unieważnienia przez Zamawiającego podjętej decyzji o wyborze oferty Odwołującego, która podjęta została zgodnie z przepisami Ustawy, gdyż nie było podstaw do jej odrzucenia, jako niezgodnej z siwz. Zamawiający zmienił decyzję na skutek informacji otrzymanych od wykluczonego z postępowania wykonawcy, który utracił status wykonawcy, a zatem informacje te nie obligowały Zamawiającego od strony formalnej do podejmowania działań, w tym wezwania Odwołującego do ustosunkowania się do zarzutów podnoszonych względem jego oferty. Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej wezwania z dnia 30.10.2018 r. skierowanego po formalnie zakończonej procedurze oceny oferty Odwołującego, co wskazuje na naruszenie przepisów Pzp. Ponieważ wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy jest możliwe „w toku badania i oceny ofert”, wystosowanie wezwania po zakończonej procedurze nie miało umocowania w przepisach Pzp, a przez to nie obligowało Odwołującego do jakichkolwiek działań. Zamawiający uzasadnił decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego i uznania jej za niezgodną z siwz tym, że dokumenty w zakresie norm PN-EN 527-1:2011, P-EN 527-2:2004, PN-EN 527-3:2004, PN-EN 14073-2:2006, PN-EN 14073-3:2006, ISO 9001 zostały wystawione przez podmiot nieposiadający akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji. W ocenie Odwołującego było to działanie nieuzasadnione i nie znajdujące potwierdzenia w zapisach siwz. Zamawiający nie miał również podstaw do powołania się na przepis art. 30 lit. b Pzp, gdyż w siwz nie skorzystał z uprawnienia przyznanego tym przepisem, tj. możliwości wymagania przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał załączenia certyfikatów i atestów potwierdzających spełnienie wszystkich przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia norm na etapie realizacji umowy, a także tego, aby producenci wyposażenia posiadali certyfikat ISO 9001. Na potwierdzenie spełniania tych wymagań wykonawcy złożyć mieli oświadczenie w formularzu ofertowym, a atesty i certyfikaty miały być przedłożone na etapie realizacji umowy. W siwz nie określono szczególnej formy certyfikatu lub atestu, jak również nie sprecyzowano, aby dokumenty te miały być wystawione przez podmioty posiadające akredytację PCA. Potwierdza to również odpowiedź Zamawiającego na pytanie udzielona w piśmie z dnia 26.06.2018 r., w której wskazał, iż wymaga dostarczenia certyfikatów wskazanych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia na etapie realizacji umowy, zgodnie z zapisem § 3 ust. 13 umowy. W odpowiedzi tej Zamawiający nie przystał na prośbę wykonawcy o potwierdzenie, iż „oferent którego oferta została oceniona najwyżej, na wezwanie zamawiającego będzie zobowiązany dostarczyć wszystkie certyfikaty na zgodność z normami posiadające akredytację PCA lub równoważną) wymienione w OPZ”. W sytuacji, w której Zamawiający skorzystałby z możliwości przyznanej przez ustawodawcę i zażądał certyfikatu lub atestu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność (a tak się nie stało), mógłby odwołać się do treści ust.2 art. 30b Pzp, definiującego jednostkę oceniającą zgodność. Zamawiający w sposób błędny odwołał się do przepisu art. 5 pkt 9 ustawy z dnia 30.08.2002 r. o systemie oceny zgodności zawierającego definicję certyfikatu jako dokumentu wydanego przez jednostkę certyfikującą, potwierdzającego, że wyrób i proces jego wytwarzania są zgodne z zasadniczymi wymaganiami. Przepisy tej ustawy nie odnoszą się mebli, które nie zostały wymienione w art. 1 ust. 1a oraz ust. 2. Dokonując oceny oferty Odwołującego, Zamawiający nadał inne znaczenie postanowieniom siwz, niż pierwotnie ustalone i zaniechał zastosowania podstawowej reguły interpretacyjnej, zgodnie, z którą wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania zawarte w postanowieniach siwz, należy interpretować na korzyść wykonawców. Ponieważ siwz nie zawierała wymogu, aby atesty i certyfikaty pochodziły od jednostki oceniającej zgodność (CPA), to nie było podstaw do stawiania Odwołującemu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Złożone w formularzu oferty oświadczenie jest prawidłowe przy rozumieniu zapisów siwz w ten sposób, iż na wykonawcy nie ciąży obowiązek posiadania certyfikatów i atestów pochodzących od jednostek oceniających zgodność, akredytowanych przez PCA. Ponieważ czynność odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Wykonawcy z postępowania zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to w konsekwencji również decyzja o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest nieuzasadniona. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający odwołał się do art. 30b ust. 1 i 2 Ustawy, na podstawie którego ocenił certyfikaty przedłożone przez Odwołującego i uznał, że nie spełniają one wymagania opisanego w siwz – wzór umowy, jako certyfikaty muszą być wystawione przez jednostki certyfikujące uprawnione do certyfikowania na podstawie odrębnych przepisów. W świetle zasad oceny zgodności ustalonych przepisami ustawy z 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru (Dz. U. z 2017r., poz. 1398 ze zm.) dokument wydany przez jednostkę notyfikowaną, potwierdzający, że wyrób, projekt wyrobu lub proces jego wytworzenia są zgodne z wymaganiami, stanowi certyfikat w rozumieniu art. 4 pkt 4 tej ustawy. Przez jednostkę notyfikowaną, zgodnie z art. 4 pkt 12 OZiNR, należy rozumiećjednostkę oceniającą zgodność właściwą do wykonywania czynności określonych w procedurach oceny zgodności, notyfikowaną zgodnie z art. 29, tj. akredytowaną przez krajową jednostkę akredytującą, jaką jest w Polsce Polskie Centrum Akredytacji (PCA). Ponadto Zamawiający odwołał się do odpowiedzi udzielonej w piśmie z dnia 26.06.2018 r. na pytania zadane przez Odwołującego do zapisów siwz. W pytaniu nr 2, na które udzielona została odpowiedź, Odwołujący prezentował rozumienie zapisów siwz zgodne z tym, jakie przyjął Zamawiający przy decyzji o odrzuceniu jego oferty, a sama odpowiedź tych zapisów siwz nie zmieniła. Zamawiający uznał, iż oświadczeniem z formularza oferty został wprowadzony przez Odwołującego w błąd, który wcześniej nie miał wątpliwości co do istnienia wymogu złożenia certyfikatów wydanych przez jednostki posiadające akredytację. Zamawiający wykonując wyrok KIO z dnia 4.10.2018 r. (sygn. akt KIO 1912/18) wydany na skutek odwołania tego samego Odwołującego, odrzucił ofertę wcześniej wybraną – wykonawcy Lucjan Sp. z o.o., a wykonawcę tego wykluczył na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy, co odpowiadało żądaniom, jakie wówczas formułował Odwołujący w świetle oświadczeń tego wykonawcy dotyczących posiadanych certyfikatów. W przypadku obu ofert Zamawiający zwracał się o wyjaśnienie wątpliwości, jakie powziął w związku z pismami kierowanymi do niego w postępowaniu, dotyczącymi posiadanych certyfikatów. Obaj wykonawcy przedłożyli Zamawiającemu certyfikaty, na podstawie których Zamawiający ocenił złożone w ofertach oświadczenia. Odwołujący na rozprawie złożył pismo procesowe, w którym zasadniczo skupił się na wykazaniu braku podstaw do przyjęcia wykładni zapisów siwz – wzoru umowy (par. 3 ust. 13), prowadzonej w oparciu o przepisy art. 30b ust. 1 i 2 Pzp. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Badanie formalne odwołania nie wykazało podstaw do odrzucenia, co skutkowało jego rozpoznaniem w pełnym zakresie na rozprawie. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności unieważnienia wyboru jego oferty i ponownej oceny, zakończonej decyzją o jej odrzuceniu oraz wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, co prowadziło do unieważnienia postępowania. Odwołaniem Wykonawca zmierzał do uchylenia skutków tych czynności, co pozwoliłoby przywrócić jego ofertę do oceny i zmienić wynik postępowania, w którym za ofertę najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego (jedyna podlegająca ocenie). W świetle przedstawionych okoliczności Izba uznała, iż stanowiąca przedmiot zarzutów czynność badania oferty Odwołującego, mogła naruszać interes Wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, gdyż konsekwencją uznania oferty za niezgodną z treścią siwz było jej odrzucenie, wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz unieważnienie postępowania na część I przedmiotu zamówienia. Tym samy Izba uznała, iż okoliczności podniesione w podstawie zarzutów wskazują na wypełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Odwołującego oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Przedmiot zamówienia stanowi dostawa mebli opisanych w załączniku nr 1 do siwz oraz wzoru umowy, tj. szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający wymagał dla części I, aby producenci oferowanego wyposażenia posiadali certyfikat ISO 9001 (pkt 12). Ponadto w opisie zamawianych produktów (tabela) Zamawiający wskazywał normy PN-EN 527-1: 2011 (dla biurek, stołów, stolików kawowych), PN-EN 14073-2:2006 (dla kontenera, szafy), wymagając certyfikatów na ich spełnienie. Zgodnie z wzorem umowy (załącznik nr 6 do siwz) – przy dostawie wykonawca zobowiązany będzie załączyć kompletną dokumentację dotyczącą przedmiotu umowy, w tym m.in. atesty bezpieczeństwa i certyfikaty, potwierdzające spełnianie przez dostarczone meble wymaganych prawem norm, w tym – atesty bezpieczeństwa i certyfikaty, które zostały wymienione w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (certyfikaty muszą być wystawione przez jednostki certyfikujące, uprawnione do certyfikowania na podstawie odrębnych przepisów – nie dopuszcza się zastępowania certyfikatów oświadczeniami). W siwz nie było dodatkowych zapisów odnoszących się do certyfikatów dotyczących oferowanych wyrobów, gdyż Zamawiający nie przewidział w ramach weryfikacji spełnienia przez oferowany przedmiot wymagań opisanych w załączniku nr 1 do siwz, obowiązku przedłożenia dokumentów (certyfikatów) mających potwierdzać oświadczenie wykonawcy z formularza oferty. Na etapie poprzedzającym składanie ofert Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z pytaniami dotyczącymi wymaganych certyfikatów, w tym certyfikatu zgodności z normami ISO 9001 oraz spełniania wymaganych prawem norm (pytania nr 1 i 2 z 22.06.2018 r.). W pytaniu nr 2 Odwołujący wskazał, iż certyfikaty mają być wystawione przez niezależną jednostkę uprawnioną do wydawania tego rodzaju zaświadczeń. Jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytację krajowego ośrodka certyfikującego – w przypadku Polski jest to Polskie Centrum Akredytacji (PCA), w przypadku certyfikatów wystawionych przez kraj zrzeszony w Unii Europejskiej, jako jednostkę niezależną uznaje się każdą jednostkę badawczą i certyfikującą posiadającą akredytację odpowiednika PCA w tym kraju. Zgodnie z zapisami art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia powinien wezwać wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań postawionych w SIW Z. W związku z powyższym Zamawiający powinien na tym etapie postępowania żądać również przedstawienia przez oferenta certyfikatów zgodności z normami (wymienionymi w OPZ). Ma to na celu potwierdzenie w 100% informacji zawartych w ofercie oraz umożliwienie sprawdzenia prawdziwości informacji przedstawionych przez wykonawcę. Reasumując, prosimy o potwierdzenie, iż oferent, którego oferta została oceniona najwyżej, na wezwanie zamawiającego będzie zobowiązany dostarczyć wszystkie certyfikaty na zgodność z normami (posiadające akredytację PCA lub równoważną) wymienione w OPZ. Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 2 w piśmie z dnia 26.06.208 r. wskazał, iż wymaga dostarczenia certyfikatów wskazanych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia na etapie realizacji umowy, zgodnie z zapisem § 3 ust. 13 umowy. W ofercie przetargowej Odwołujący na str. 2 złożył oświadczenia własne, w których potwierdził, iż oferowane przez nas meble spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia oraz posiadają wymagane prawem normy, w tym w zakresie produkcji, atesty oraz użyte komponenty do produkcji mebli posiadają odpowiednie atesty oraz certyfikaty, zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia (pkt 4), a także, iż producenci oferowanego przez nas wyposażenia posiadają certyfikat ISO 9001 (pkt 5). W postępowaniu Zamawiający dwukrotnie dokonywał wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując najpierw ofertę wykonawcy Lucjan Sp. z o.o., a następnie po wyroku KIO z 4.10.2018 r. (sygn. akt KIO 1912/18) nakazującego jej odrzucenie i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, ofertę Odwołującego. Wyrokiem z dnia 4.10.2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzuty ówczesnego i obecnego Odwołującego się skierowane wobec oceny oferty wybranej – Lucjan Sp. z o.o. w zakresie dotyczącym wymagania, aby biurka posiadały certyfikat na spełnienie polskiej normy: PN-EN 527-1:2011 oraz oświadczenia złożonego w punkcie 4 formularza ofertowego i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części I i odrzucenie oferty Lucjan sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy oraz wykluczenie tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy (sygn. akt KIO 1912/18). Odwołujący zarzucił wówczas Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIW Z, tj. w zakresie w jakim zamawiający wymagał, aby producenci wyposażenia posiadali certyfikat ISO 9001 oraz certyfikat na spełnienie przez oferowane stoły robocze i biurka polskiej normy PN-EN 527-1: 2011; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania z powodu przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a polegających na złożeniu oświadczenia o posiadaniu certyfikatu zaświadczającego o zgodności procesu zarządzania, projektowania, produkcji kontroli jakości i serwisu z normami ISO 9001, w sytuacji gdy zamawiający wymagał posiadania Certyfikatu ISO 9001 oraz złożeniu niezgodnego z prawdą oświadczenia o posiadaniu certyfikatu potwierdzającego spełnienie przez oferowane stoły robocze i biurka polskiej normy PN-EN 527-1:2011 — w treści oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego w oparciu o dokumenty i oświadczenia złożone w ofercie. Dopiero po zakończonej ocenie do Zamawiającego dotarły informacje (od wykonawcy wykluczonego Lucjan Sp. z o.o.) mające podważać prawdziwość oświadczeń Odwołującego z pkt 4 i 5 formularza oferty. Na tej podstawie Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 12.10.2018 r. do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy i złożenia odpowiednich dowodów potwierdzających posiadanie wymaganych certyfikatów, do których złożenia Wykonawca będzie zobowiązany przy odbiorze końcowym dostawy. Udzielając odpowiedzi w piśmie z dnia 16.10.2018 r. Odwołujący potwierdził, iż oferowane meble posiadają wymagane certyfikaty i atesty bezpieczeństwa na zgodność z normami PN-EN 527-1 oraz PN-EN 14073-2 i załączył przedmiotowe certyfikaty. Będąc producentem oferowanych mebli potwierdził, iż składając ofertę posiadał certyfikat ISO 9001 i załączył jego kopię. Na spełnienie wymagań zawartych w normie PN-EN 14073-2 Wykonawca przedstawił Certyfikat Nr 06/08/2018/01/00 Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. oraz certyfikat nr 2100349/02/P3BN/4 Instytutu Nadzoru Technicznego. Natomiast potwierdzającymi spełnianie wymagań zawartych w normie PN-EN 527-1:2011 przedłożył certyfikat nr 06/08/2018/03/00 Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. oraz certyfikat nr 2100349/02/P3BN/3 Instytutu Nadzoru Technicznego. Zamawiający pismem z dnia 17.10.2018 r. zwrócił się do Odwołującego ponownie o wyjaśnienie, czy producenci mebli posiadają certyfikat ISO i złożenia dowodu, a także o wyjaśnienie dotyczące certyfikatów Instytutu Nadzoru Technicznego, w których jako posiadacz wskazany został Odwołujący, zaś producentem wyrobu jest inny podmiot (Fabryka Mebli M. Sp. z o.o.). Odnośnie certyfikatów Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. również jako posiadacz certyfikatów wskazany został Odwołujący, zaś zakładem produkcyjnym jest „287 Polanka 32, 32-400 Myślenice”. Zamawiający na tej podstawie powziął wątpliwości, kto jest producentem oferowanych mebli. Ponadto w certyfikacie 2100349/02/P3BN/3 brak jest mebla oznaczonego w opisie przedmiotu zamówienia symbolem BB3 (biurko z poz. 3). Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, czy oferowany mebel posiada certyfikat na spełnianie polskiej normy PNEN 527-1:2011 i przedstawienia dowodu w tym zakresie. Odwołujący w piśmie z dnia 19.10.2018 r. wskazał, iż omyłkowo załączył niewłaściwe certyfikaty i przedstawił odpowiednie dotyczące wszystkich wymienionych mebli, tj. certyfikaty dot. Systemu Temida: nr 20/01/2018/01/00 (ECJiP Sp. z o.o.) – dla normy PN-EN 527-1:2011 oraz nr 20/01/2018/02/00 (ECJiP Sp. z o.o.) – dla normy PN-EN 140732:2006. Do pisma załączone zostały również certyfikaty dla normy ISO 9001 ( dla Meble Radomsko Kontrakt Sp. z o.o., Profim Sp. z o.o. oraz Nowy Styl Sp. z o.o.). Pismem z dnia 30.10.2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego o dalsze wyjaśnienia w związku z informacją otrzymaną od Lucjan Sp. z o.o. w piśmie z 26.10.2018 r. dotyczącą certyfikatów Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. (ECJiP) i przekazał pismo PCA z 23.10.2018 r. z prośbą o ustosunkowanie się do niego. W piśmie tym PCA wskazało, iż ECJiP Sp. z o.o. nie posiada i nie posiadała akredytacji PCA dla wskazanych norm. Ponadto jednostka certyfikująca system zarządzania JQS Cert Sp. z o.o. nie posiada i nie posiadała akredytacji PCA na certyfikację wg normy ISO 9001 w zakresie „projektowanie, produkcja i montaż mebli” oraz „projektowanie, produkcja i montaż mebli, krzeseł i foteli”. Udzielając wyjaśnień w piśmie z dnia 31.10.2018 r. Odwołujący wskazał na sposób opisu wymagań w siwz, w których nie było wymogu, aby certyfikaty potwierdzające spełnianie norm wymaganych prawem musiały być wystawione przez podmiotu posiadające akredytację PCA. Ponadto odniósł się do dopuszczalności prowadzonej procedury wyjaśnienia treści oferty po zakończonej ocenie oferty. Pismem z dnia 7.11.2018 r. Zamawiający unieważnił czynność z dnia 22.10.2018 r. – wyboru oferty Odwołującego w zakresie części I postępowania i odrzucił ofertę tego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, jako niezgodnej z wymaganiem dotyczącym posiadania certyfikatu potwierdzającego spełnienie norm PN-EN 527-1:2011 oraz PN-EN 14073-2:2006 oraz ISO 9001. W uzasadnieniu tych czynności Zamawiający przywołał okoliczności, w jakich dokonał weryfikacji wcześniejszej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, wynikających z informacji otrzymanych of wykonawcy Lucjan oraz wyjaśnień Odwołującego. Stosując art. 30b Ustawy Zamawiający uznał, iż złożone dokumenty w zakresie wskazanych norm oraz certyfikatu ISO zostały wystawione przez podmioty nieposiadające akredytacji PCA. Na tej podstawie Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania wskazując przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy, gdyż Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy. W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz), ofertę Odwołującego oraz składane przed Zamawiającym wyjaśnienia i dowody (certyfikaty). Zasadniczym w sporze nie było ustalenie, że certyfikaty przedstawione Zamawiającemu nie były wystawione przez jednostki badawcze posiadające akredytację PCA w zakresie dotyczącym norm wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia, lecz ocena, czy w świetle szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, prowadziło to do niezgodności oferty z treścią siwz. Strony prezentowały odmienne rozumienie zapisów załącznika nr 1 do siwz, w których Zamawiający wymagał potwierdzenia spełniania wszystkich przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia norm, co miało być wykazane na etapie dostawy certyfikatami wystawionymi przez jednostki certyfikujące uprawnione do certyfikowania na podstawie odrębnych przepisów (§ 3 ust. 1 pkt 13 wzoru umowy). W ofercie wykonawcy mieli tą okoliczność potwierdzić oświadczeniem i dopiero na etapie realizacji dostaw wykazać stosownymi certyfikatami. Odwołujący wywodził, iż zapis ze wzoru umowy nie wskazywał na konieczność posiadania certyfikatów wystawionych przez jednostki akredytowane przez PCA. Natomiast Zamawiający odwołując się do przepisu art. 30b Ustawy prezentował rozumienie certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność, jakie nadaje przepis w ust. 2, czyli wydanego przez jednostkę akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzenia produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (DZ. Urz. UE L 2018 z 13.08.2008, str. 30). Pomiędzy stronami nie było natomiast sporu co do ustalenia, że przedłożone w ramach wyjaśnienia oferty certyfikaty zostały wydane przez jednostki, które nie posiadają certyfikacji PCA. Sporną, poza rozumieniem zapisu siwz pozostawała również ocena dopuszczalności prowadzonej procedury wyjaśnienia treści oferty po zakończonej formalnie ocenie oferty Odwołującego, którą Zmawiający uznał za najkorzystniejszą. Odnosząc się do ostatniej z wskazanych powyżej kwestii związanej z dopuszczalnością dokonanej już po wyborze oferty weryfikacją oświadczeń Wykonawcy Izba w całości podziela ocenę prezentowaną w wyroku KIO z dnia 4.10.2018 r., sygn. akt KIO 1912/18. Izba oceniając wcześniejsze czynności Zamawiającego wskazała, iż „W ocenie Izby zamawiający jest zobowiązany do kompleksowego badania i oceny ofert w tym także jej zgodności z treścią SIW Z. Nie może przerzucać tej czynności na etap realizacji zamówienia przypadający po wyborze najkorzystniejszej oferty oraz po podpisaniu umowy ponieważ godziłoby to w sens procesu badania i oceny ofert i stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców opisanych w art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z tym z pkt 10 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia dla części I zamówienia nie można wyciągać zbyt daleko idącego wniosku w postaci przeniesienia części badania oferty w tym jej zgodności z treścią SIW Z na etap realizacji zamówienia. Przepis zawarty w art. 87 ust. 1 Pzp daje zamawiającemu możliwość żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W przedmiotowym przypadku u zamawiającego powstały wątpliwości co do zgodności treści oferty przystępującego z treścią SIW Z zatem skorzystał on z tego uprawnienia ze wszystkimi tego konsekwencjami”. Stanowisko to pozostaje aktualne na potrzeby postawionego obecnie Zamawiającemu zarzutu przekroczenia uprawnień mającego naruszać art. 7 ust. 1 Ustawy. Podobnie jak w poprzedniej sprawie, przedmiotem oceny są czynności Zamawiającego podjęte na skutek informacji otrzymanych od konkurenta po zakończonej ocenie oferty wybranej, które doprowadziły do złożenia przed Zamawiającym dokumentów (certyfikatów) wymaganych dopiero na etapie dostawy. Izba w obecnym składzie podziela stanowisko, iż Zamawiający nie mógł pominąć milczeniem przedłożonych przy wyjaśnieniu treści oświadczeń, dowodów (certyfikatów). Również przeszkodą formalną nie było zakończenie czynności oceny oferty Odwołującego. Ocena ta była bowiem przeprowadzona w oparciu o oświadczenia Wykonawcy z oferty, a okoliczności podważające ich zgodność ze stanem faktycznym, stały się znane Zamawiającemu dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Nadrzędnym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wskazanie wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania umowy, a nie sama procedura prowadząca do ustalenia wyniku postępowania. Z założenia przepisy procedury mają na celu zapewnienie przejrzystości czynności zamawiającego jak i ich oceny pod kątem przestrzegania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W sytuacji, gdy okoliczności dotyczące oferty wybranej ujawnione zostają już po jej wyborze, ale nadal przed zawarciem umowy, po stronie zamawiającego spoczywa obowiązek, co najmniej ich zweryfikowania, a w przypadku potwierdzenia potrzeby przeprowadzenia czynności, jakie w normalnych warunkach poprzedzałyby wybór tej oferty, również podjęcia stosownych kroków. Tylko wówczas możliwym staje się urzeczywistnienie celów Ustawy, jak również ochrona zamawiającego przed negatywnymi konsekwencjami decyzji, które podjął działając w innych warunkach. Podsumowując tą część stanowiska należy wskazać, iż staranność zamawiającego leży w interesie publicznym szeroko rozumianym, jak i samych stron postępowania. W ocenie Izby, procedura wyjaśnienia oświadczeń, które budziły wątpliwości nie była przeprowadzona z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy. Izba nie przychyliła się do wniosków Odwołującego, iż działaniami swoimi Zamawiający doprowadził do zmiany zasad oceny ofert. Bezspornym pozostaje fakt, iż certyfikaty miały być złożone dopiero przy dostawie mebli, a na etapie oceny ofert Zamawiający przyjmował oświadczenia własne wykonawców. Złożenie certyfikatów, jako dowodów potwierdzających wyjaśnienia składane w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy, tj. dotyczących treści oferty, nie zmieniało zasad oceny. Technicznie dowody miały bowiem rozwiać wątpliwości, jakie powziął Zamawiający z informacji przekazanych mu dodatkowo przez wykluczonego z postępowania wykonawcę. W interesie Wykonawcy wezwanego do wyjaśnienia treści oferty (oświadczeń) było przekonanie Zamawiającego, iż nie zachodziła uzasadnione przyczyna odmowy przyjęcia oświadczeń Wykonawcy. Faktycznie procedura weryfikacji zgodności produktów z normami została poszerzona o ocenę dowodów przedłożonych przez samego Odwołującego, co nie czyni działań i samych wyników tej oceny nieprawidłowymi. Odnosząc się do zasadniczej kwestii, której rozstrzygnięcie było decydujące dla niniejszej sprawy, tj. wykładni postanowień siwz Izba przyjęła rozumienie, jakie należało przypisać certyfikatom w świetle art. 30b Ustawy. Odwołujący w ocenie Izby próbował nadać odmienne znaczenie zapisom siwz, niż to jakie sam przyjmował na etapie poprzedzającym złożenie oferty. Potwierdza to treść zapytania nr 2 z 22.06.2018 r., w którym sam wskazywał na konieczność posiadania certyfikatu wystawionego przez jednostkę akredytowaną przez PCA. Podobnie wymóg ten traktował Zamawiający, co pozostawało w zgodzie z wytyczną płynąca z art. 30b Ustawy, mającego zastosowanie w sprawie. Fakt, iż Zamawiający nie użył wprost zwrotu ustawowego „certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność” nie oznacza, iż zapisów siwz nie należało wykładać w zgodzie z przepisami Ustawy, które zawierają legitymację do żądania złożenia certyfikatu potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w OPZ. W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy zweryfikował wcześniejszą czynność oceny oferty Odwołującego, do czego był zobowiązany również w świetle wydanego wcześniej wyroku w sprawie KIO 1912/18, a przede wszystkim zobowiązanie to wynika z nakazu równego traktowania wykonawców i przestrzegania ustalonych w postępowaniu zasad. Skoro od początku zapisy siwz należało rozumieć przez pryzmat definicji zawartej w art. 30b ust. 2 Ustawy, to zmiana polegająca na dopuszczeniu certyfikatów wydanych przez jednostki uprawnione ale nie akredytowane, zmieniałaby w sposób istotny optykę czynności podjętych w postępowaniu, jak również ustalony na tej podstawie wynik postępowania. Niezależnie od użytego sformułowania i braku zacytowania wprost zapisu wskazującego na „jednostkę oceniającą zgodność”, wymóg dotyczący certyfikatów związany był z oceną zgodności produktu z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zapisy siwz nie muszą przenosić wprost zapisów ustawy. Ważne pozostaje, aby były one zrozumiałe dla stron. W niniejszej sprawie Izba nie miała wątpliwości, iż Odwołujący w ten sam sposób rozumiał wymóg, jako obowiązek przedłożenia Zamawiającemu certyfikatów dla wyrobów podlegających nieobowiązkowej certyfikacji, wystawionych przez jednostki akredytowane w rozumieniu art. 30b ust. 2 Ustawy. Wskazuje na to jego pytanie nr 2 zadane Zamawiającemu w piśmie z dnia 22.06.2018 r. Prezentowana na rozprawie odmienna wykładnia zapisów siwz była w ocenie Izby wyłącznie podyktowana potrzebą ochrony oferty przed negatywnymi skutkami braku staranności na etapie przygotowania oferty. W ocenie Izby nie miało znaczenia dla wykładni zobowiązania ustalenie, że certyfikacja dotycząca mebli nie jest obowiązkowa. Skoro Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia przywołał odpowiednie normy oczekując ich potwierdzenia certyfikatami składanymi przy dostawie, to oświadczenie Wykonawcy złożone w ofercie należało ocenić, jako deklarację wypełnienia tego obowiązku i zgodności produktu z normami. W sytuacji braku możliwości przedłożenia certyfikatów wystawionych przez jednostkę akredytowaną, oświadczenie to faktycznie wprowadzało Zamawiającego w błąd. Miało ono istotne znaczenie, gdyż na jego podstawie Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego. Gdyby nie inicjatywa konkurenta Zamawiający dopiero przy odbiorze końcowym wyrobów dowiedziałby się, iż ich zgodność z normami nie była oceniona przez jednostkę właściwą, tj. posiadającą akredytację PCA. W oparciu o przedłożone w toku wyjaśnienia oferty certyfikaty Zamawiający nie mógł ocenić zgodność wyrobu z normami, a zatem zarzut odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy nie był zasadny. Podobnie Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jak wskazano powyżej Odwołujący w formularzu ofertowym jak i w specyfikacji technicznej poszczególnych oferowanych mebli wskazywał, że posiada certyfikaty na zgodność z normami PN-EN oraz ISO 9001, jednak nie był w stanie udowodnić tej okoliczności. Izba uznała mając na uwadze powyższe ustalenia, że Odwołujący, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje dotyczące zgodności jego ofert z treścią siwz, czym wprowadził go w błąd, a informacje te miały istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zmówienia publicznego. W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4 ). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 84/19 WYROK z dnia 6 lutego 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Paweł Trojan Protokolant: Ceyrowska Klaudia po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21.01.2019 r. przez wykonawcę p. S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno – Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławyw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne z podziałem na 3 części (znak postępowania IN .271.5.2018 ). przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: p. M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NIK-MAR Ekologiczne Systemy Grzewcze Zakład Handlowo-Usługowy; R. Stal Spółka z o. o. oraz R. Spółka jawna, ul. Ochotników Węgierskich 17, 23-300 Janów Lubelskizgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. orzeka: 1. umarza postępowanie w odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku dokumentów dla kotła o mocy 10kW w związku z uwzględnieniem tego zarzutu przez Zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów z art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z zarzutami z art. 87 ust. 1 i art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych odnoszących się do niezgodności treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NIK-MAR Ekologiczne Systemy Grzewcze Zakład Handlowo-Usługowy; R. Stal Spółka z o. o. oraz R. Spółka jawna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pod kątem dopuszczalnej maksymalnej wartości ciśnienia roboczego kotła, rodzaju spalanego paliwa, systemu automatycznego usuwania szlaki, kształtu podłogi komory spalania, miejsca usytuowania palnika, jak również braku dolnego płaszcza wodnego i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia, nakazuje odrzucenie oferty ww. wykonawcy z postępowania oraz ponowienie czynności badania i oceny oferty, jak również czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części 3. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu. 3. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Gmina Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno – Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Zamawiającego - Gmina Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin na rzecz wykonawcy – S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno – Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i zastępstwa przed Izbą. 4. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący: …………………… Uzasadnie nie do wyroku z dnia 6 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 84/19 Zamawiający – Gmina Czermin, Czermin 140, 39-304 Czermin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa i montaż kotłów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne” (znak In.271.5.2018). Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 18.09.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2018/S 179 – 404965. W dniu 10.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21.01.2019 r. w formie pisemnej przez wykonawcę Pana S. K. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą S. K. Zakład Produkcyjno – Handlowy, Klikawa, ul. Leśna 5, 24-100 Puławy wobec czynności Zamawiającego tj. dokonania wyboru oferty Wykonawcy złożonej przez konsorcjum firm tj. M. N. prowadzącego działalność pod firmą NIKMAR Ekologiczne Systemy Grzewcze - ZHU, 23-300 Janów Lubelski , ul. Ochotników Węgierskich 17 (Lider Konsorcjum), R. Stal Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli , ul. Kazimierza Mireckiego 5 (członek konsorcjum) i R. Sp. j. z siedzibą w Nisku ul. Torowa 48 (członek konsorcjum) jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z naruszeniem przepisów PZP . Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy- złożonej przez M. N. prowadzącego działalność pod firmą NIKMAR Ekologiczne Systemy Grzewcze - ZHU, 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 17 - Lider Konsorcjum, R. Stal Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli , ul. Kazimierza Mireckiego 5 - konsorcjant i R. Sp. j. z siedzibą w Nisku ul. Torowa 48 - konsorcjant i niezgodne z ustawą dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wybranego Wykonawcy, podczas gdy wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano podczas niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści oferty; 2) art. 91 ust. 1 w zw. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP przez dokonanie wybory jako najkorzystniejszej oferty wybranego Wykonawcy, co do której zachodzą podstawy do jej odrzucenia; 3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 i w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy PZP poprzez bezpodstawne uznanie, że treść oferty odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w konsekwencji wybór oferty niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 4) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez niezgodne z ustawą dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wybranego Wykonawcy podczas, gdy pomiędzy Zamawiającym i wybranym Wykonawcą doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści oferty; 5) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust 1 ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty wybranego Wykonawcy podczas, gdy pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą doszło do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści oferty; 6) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust 1 ustawy PZP poprzez niezgodne z ustawą dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wybranego Wykonawcy podczas, gdy w skutek niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą doszło do zmiany treści oferty, a zatem oferta ta powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona; Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: I. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – M. N. prowadzącego działalność pod firmą NIKMAR Ekologiczne Systemy Grzewcze - ZHU, 23-300 Janów Lubelski , ul. Ochotników Węgierskich 17, - Lider Konsorcjum, R. Stal Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, ul. Kazimierza Mireckiego 5 - konsorcjant i R. Sp. j. z siedzibą w Nisku ul. Torowa 48- konsorcjant; II. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy; III. nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i wyboru ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, IV. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; V. zwrot kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa procesowego w kwocie 3 600 zł, VI. zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia: Dostawa i montaż kolektorów słonecznych , instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne z zakresie części 3 a w szczególności oferty wybranego Wykonawcy z korespondencją związaną z wyjaśnianiami dotyczącymi treści złożonej oferty wybranego Wykonawcy ; VII. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności w nich wskazane; VIII. wnoszę o zobowiązanie wybranego Wykonawcy o przedstawienie raportu z badań określającego umiejscowienie oraz typ palnika z jakim wykonywane były badania zgodnie z normą PN .EN 303-5 : 2012 w klasie piątej ; Wyjaśnienia w kwestii zachowania terminu Jak wskazał Odwołujący zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało doręczone Odwołującemu pocztą elektroniczną w dniu 10 stycznia 2019 r., Odwołujący składa odwołanie w dniu 20 stycznia 2019 r. ponieważ wartość zamówienia pod nazwą „Dostawa i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne z zakresie części 3 zgodnie z SIW Z jest większa od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy PZP, na podstawie 32 ust. 4 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni. W związku z powyższym dziesięciodniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym mowa w art. 182 ust 1 pkt. 1 PZP został dochowany. Interes prawny we wniesieniu Odwołania Odwołujący w tym zakresie podniósł, że zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia będącego, przedmiotem analizowanego postępowania przetargowego. Wynika to z faktu, ze uczestniczył on w postępowaniu przetargowym jako Wykonawca i jego oferta nie została wybrana zaś została zakwalifikowana jako oferta druga najkorzystniejsza. Mają na uwadze kryteria wyboru ofert oraz treść oferty wybranej jako najkorzystniejsza , należy uznać, że oferta wybranego Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako oferta niezgodna z treścią SIW Z. W związku z powyższym, Odwołujący jako Wykonawca, którego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby oferta wybranego Wykonawcy została odrzucona , posiada interes prawny we wniesieniu odwołania a Odwołujący wykonawca uzyskałby zamówienie publiczne. UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Czermin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne w zakresie części 3 znak postępowania IN .271.5.2018 ). Zamawiający - na podstawie informacji z dnia 10 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty dokonał wybory najkorzystniejszej oferty pod względem kryteriów podanych w rozdziale 18 SIW Z , w zakresie części 3 wybierając ofertę oznaczaną jako oferta nr 8 złożoną przez Wykonawcę : M. N. działającego pod firmą NIKMAR Ekologiczne Systemy Grzewcze ZHU 23-300 Janów Lubelski, ul. Ochotników Węgierskich 17, -Lider Konsorcjum, R. Stal Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli , przy ulicy Kazimierza Mireckiego 5 -konsorcjant i R. Sp. j. z siedzibą w Nisku przy ulicy Torowej 48konsorcjant zwany w dalszej części uzasadnienia jako: wybrany Wykonawca. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że wybrany Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 PZP, ponadto stwierdził, że wybrany Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu opisane w SIW Z oraz jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów określonych w SIW Z - uzyskała najwyższą ilość punktów i jest najkorzystniejsza przy zastosowaniu kryteriów zwartych w SIW Z - „cena - 60 punktów”, „okres gwarancji na wykonane prace instalacyjne - 20 punktów” oraz „ czas usunięcia usterki awarii - 20 pkt „ razem 100 punktów każdej z części. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z art. 82 ust. 3 PZP treść oferty złożona w trakcie postępowania musi odpowiadać treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 87 ust. 2 PZP - nie mających, zdaniem Odwołującego, zastosowania w sprawie, oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest niezmienna, nie podlega negocjacjom ani modyfikacjom i nie może być uzupełniana, co wynika wprost z treści art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący po analizie dokumentów złożonych przez wybranego Wykonawcę stwierdza, iż wybrana oferta winna zostać odrzucona, gdyż oferowany produkt jest niezgodny z treścią SIW Z, ponadto w trakcie składania wyjaśnień i dokumentów na etapie badania oferty wybranego Wykonawcy doszło do niedozwolonych negocjacji pomiędzy wybranym Wykonawcą a Zamawiającym, a ponadto wskutek negocjacji doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty co uzasadnia przedstawiony poniżej następujący stan faktyczny: Zamawiający w SIW Z w rozdziale 4 - Opis przedmiotu zamówienia - w pkt. 4.2.3 - część 3 zamówienia - „Dostawa i montaż kotłów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne” wymaga dostawy i montażu kotłów na biomasę wraz z osprzętem do ogrzewania budynków. Przedmiot zamówienia wskazany jest w SIW Z w pkt. 4.2.3 dotyczącej części 3: Dostawa i montaż kodów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne winien być wykonany według: Dokumentacji Technicznej kotłów na biomasę zał. nr 1 c do SIWZ ( Projekt techniczny Instalacji Kotłów na biomasę o mocy 10-30 KW ) Dowód: załącznik nr 1 C do SIW Z - Dokumentacji Technicznej kotłów na biomasę: Projekt techniczny instalacji kotłów na biomasę o mocy od 10 do 30 KW Wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania kotłów o parametrach spełniających wymagania SIW Z oraz określone w załączniku nr 1 C do SIW Z- Dokumentacja Techniczna kotłów na biomasę: Projekt techniczny instalacji kotłów na biomasę o mocy od 10-do 30 KW. Wybrany Wykonawca w ofercie z dnia 30.10.2018r. zaoferował następujące kotły na biomasę: 1) R. model firemax 10 KW 2) R. model firemax 15 KW 3) R. model firemax 20 KW 4) R. model firemax 25 KW 5) R. model firemax 30 KW Następnie, w wyniku badania oferty przez Zamawiającego, Zamawiający w wezwaniu z dnia 21.11.2018 r. do złożenia oświadczeń lub dokumentów w zakresie części 3 zamówienia wezwał wybranego Wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w zakresie części 3 zamówienia do przedstawienia następujących dokumentów: a) Certyfikat oraz raport z badań potwierdzający zgodność oferowanych kotłów z normą PN -EN 303-5 : 2012 ( lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnienie wymagań klasy 5 kotła - wydane przez jednostkę oceniająca zgodność zgodnie z art. 30 b ust. 1 ustawy PZP: b) Karta techniczna oferowanych kotłów na biomasę obejmująca informację potwierdzającą spełnienie przez kotły parametrów zawartych w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 c do SIW Z zgodnie z punktem 8 Projektu techniczny instalacji kotłów na biomasę o mocy od 10-do 30 KW. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21.11.2018 (wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów z zakresie części 3 zamówienia) W odpowiedzi na powyższe pismo, wybrany Wykonawca przedstawił wraz z pismem przewodnim z dnia 30.11.2018r. kartę techniczną kotłów FIREMAX marki R., zaświadczenia, świadectwa oraz raporty z badań kotłów FIREMAX. W tym miejscu Odwołujący podniósł, iż wybrany Wykonawca złożył żądane dokumenty, ale tylko w zakresie dla kotłów FIREMAX 15KW, 20 KW, 25 KW oraz 30 KW. Jak wynika ze złożonych przez Wykonawcę dokumentów, żadnych dokumentów dla kotła FIREMAX 10 KW Wykonawca nie przedstawił. Dokumentów takich brak jest w dokumentacji zebranej w trakcie prowadzonego przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania. Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie brak przedstawienia przez Wykonawcę dokumentów w zakresie kotła FIREMAX 10 KW, potwierdza, że złożona i wybrana przez Zamawiającego oferta wybranego Wykonawcy jest niezgodna z SIW Z i winna być odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP. Następnie Odwołujący wskazał, iż wybrany Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.11.2018r. przedstawił następujące dokumenty: - dla kotła FIREMAX 15 KW: (1) świadectwo nr 230/2018 z dnia 4.10.2018r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 289/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 268/2018 wydane prze ICH PW z dnia 04.10.2018 r. dla kotła FIREMAX 20 kW: (1) świadectwo nr 231/2018 z dnia 04.10.2018 r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 291/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 269/2018 wydane przez ICH PW z dnia 04.10.2018 r. dla kotła FIREMAX 25 kW: (1) świadectwo nr 233/2018 z dnia 15.10.2018 r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 273/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 271/2018 wydane przez ICH PW z dnia 15.10.2018 r. dla kotła FIREMAX 30 kW: (1) świadectwo nr 229/2018 z dnia 04.10.2018 r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 275/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 267/2018 wydane przez ICH PW z dnia 04.10.2018 r.; Dowód: pismo wybranego Wykonawcy z dnia 30.11.2018 wraz wymienionymi załącznikami: 4 świadectwa, 4 raporty, oraz 4 zaświadczenia do wyżej wskazanych typów kotłów oraz karta techniczna kotłów dołączona do ww. pisma określająca parametry techniczne dla ww. kotłów. Odwołujący podniósł, że parametry techniczne przedstawione w karcie technicznej dołączonej do pisma Wykonawcy z dnia 30.11.2018 r. są potwierdzone w Instrukcji obsługi i montażu kotłów FIREMAX (instrukcja obsługi i montażu kotłów FIREMAX ogólnie dostępna na stronach internetowych ) i nie spełniają wymogów SIWZ. Dowód: Instrukcja obsługi i montażu z kartą gwarancyjną dla kotłów FIREMAX Instrukcja oryginalna 4/2018 ogólnie dostępna pobrana ze strony www. Poniżej Odwołujący wskazuje, w jakim m.in. zakresie zaoferowane przez wybranego Wykonawcę kotły na biomasę nie spełniają wymogów SIWZ: (1) Z karty technicznej z dnia 30.11.2018r. oraz z Instrukcji obsługi kotłów typu Firemax (strona 8 rozdział 2 .2 Parametry techniczne) wynika, że dopuszczalne ciśnienie pracy kotłów (o mocy od 15 KW do 30 KW) to 2,5 bara. Zamawiający zaś wymaga maksymalnego ciśnienia pracy kotła 2 bary, wynika to załącznika nr 1C do SIW Z ( pkt. 4 - wymagane warunki pracy kotłów i pkt 8 - minimalne parametry decydujące o równoważności Projektu Technicznego - Instalacja kotłów na biomasę). (2) Zamawiający wymagał zastosowania w kotle podłogi wodnej komory paleniskowej (rozdział 5 Opis techniczny zaprojektowanego typu kotła - Dokumentacja Projektowa do SIW Z) zaś z karty technicznej kotłów z dnia 30.11.2018r. i Instrukcji obsługi (strona 9 rozdział 3 budowa kotła przekrój kotła firemax) jednoznacznie wynika brak podłogi wodnej komory paleniskowej. Dodatkowo w rozdziale 6.5 czyszczenie i konserwacja kotła ww. Instrukcji obsługi kotłów typu firemax, producent przedstawia, że w miejscu gdzie powinna być podłoga wodna faktycznie znajduje się szuflada służąca do usuwania popiołu z popielnika (opis plus rysunek kotła w wyżej wymienionym rozdziale). (3) Zamawiający wymagał zastosowania palnika pelletowego wyposażonego m.in. w system skutecznego mechanicznego usuwania szlaki umożliwiający spalanie pelletu w klasie A1, A2 i B, zgodnych z normą PN-EN ISO 17225-2:2014. Ponadto podłoga palnika winna mieć kształt litery V i palnik powinien być montowany z przodu kotła zaś z przedstawionej przez wybranego Wykonawcę karty technicznej oraz z Instrukcji obsługi kotłów typu firemax wynika, że zaoferowany produkt nie spełnia wyżej wymienionych parametrów bowiem w Instrukcji obsługi kotłów typu firemax rozdział 6.2 - Paliwo, producent dopuszcza spalanie w kotle wyłącznie pelletów klasy A1 i A2 według normy EN-ISO 17225-2: 2014, czyli producent nie dopuszcza spalania pelletu klasy B z wyżej wymienionej normy, czego wymagał Zamawiający. Również w rozdziale 6.7 ww. Instrukcji producent zaleca stosowanie pelletu klasy A1 i A2 jako jedynego dopuszczalnego paliwa dla bezawaryjnej pracy kotła firemax. (4) Wykonawca w karcie technicznej dołączonej do pisma z dnia 30.11.2018 r. nie wskazał, mechanicznego zgarniacza szlaki. Również Instrukcja obsługi nie wskazuje, że zaoferowane wraz z kotłami palniki wyposażone są w mechaniczny zgarniacza szlaki. (5) Ani karta techniczna ani instrukcja obsługi kotłów firemax nie przewiduje mocowania palnika z przodu kotła, co wskazuje, że zaoferowane produkty są niezgodne z treścią SIW Z. Wszystkie rysunki i opisy w Instrukcji producenta odnoszące się do konfiguracji kotłów firemax przedstawiają montaż palników z boku kotła. (6) Ponadto w przedstawionej przy piśmie z dnia 30.11.2018 r. przez wybranego Wykonawcę karcie technicznej zawarte jest następujące oświadczenie: „W przypadkach w których wizja lokalna wskaże taką konieczność Wykonawca dostarczy kotły spełniające wymagania SIW Z w zakresie wysokości i szerokości kotła i zasobnika oraz wymaganych długości rury podającej pellet ze spiralą oraz rury przezroczystej giętkiej. W innych przypadkach wykonawca dostarczy kotły zintegrowane w jedną całość (kocioł plus zasobnik), w których długości rury podającej oraz przezroczystej giętkiej są mniejsze ale spełniają zabezpieczanie zgodnie z normą PN -EN 303:5 -2012.,, Odwołujący podniósł, iż powyższe oświadczenie wybranego Wykonawcy wskazuje, iż przedmiotem dostawy będą kotły zintegrowane w jedną całości, czyli nie spełniające wymagań SIWZ Zamawiającego. Jak wynika z treści SIW Z oraz pytań i odpowiedzi w zakresie wyjaśnienia treści SIW Z, Zamawiający nigdzie nie dopuścił do wykonania przedmiotu zamówienia przez dostarczenie kotłów zintegrowanych w jedną całości tj. kocioł plus zasobnik. Takie oświadczenie wskazuje, że wybrany Wykonawca oferuje w ramach przedmiotowego zamówienia kotły opisane w Instrukcji obsługi producenta, które są zintegrowane, posiadają zamontowany palnik z boku kotła i nie posiadają wymaganych przez Zamawiającego długości rury podającej pellet ze spiralą oraz rury przezroczystej giętkiej. Zamawiający po analizie złożonych dokumentów zwrócił się do Wykonawcy pismem z dnia 07.12.2018 r. o kolejne złożenie uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w zakresie części 3 zamówienia. Między innymi, Zamawiający w pkt. 4.2 przedmiotowego pisma prosi o wyjaśnienie niezgodności wymogu SIW Z wymogu dopuszczalnego ciśnienia pracy kotła do 2 bar, w przeciwieństwie do złożonej przez Wykonawcę dokumentacji technicznej, z której wynika, że dopuszczalne ciśnie pracy kotłów FIREMAX to 2,5 bara. W odpowiedzi na tą uwagę, Wykonawca pismem złożonym do Zamawiającego w dniu 14.12.2018 (data wpływu) oświadcza, że wartość 2,5 bara wpisana została omyłkowo a prawidłowe maksymalne ciśnie robocze kotłów wynosi 2 bary. Jednocześnie Wykonawca dołącza do pisma z dnia 14.12.2018 r. kolejną kartę techniczną kotłów (zwana dalej kartą techniczną z dnia 14.12.2018 r.) z dopuszczalnym maksymalnym cieniem pracy dla każdego kotła - 2 bary. Dowód: a) pismo Zamawiającego z dnia 07.12.2018 r., b) Pismo Wykonawcy odpowiedź na pismo z dnia 07.12.2018 r. złożone do Zamawiającego dnia 14.12.2018 r. c) Karta techniczna z dnia 14.12.2018 r. d) Instrukcja obsługi i montażu z kartą gwarancyjną dla kotłów FIREMAX Instrukcja oryginalna 4/2018 ogólnie dostępna pobrana ze strony www. Ponadto Odwołujący podkreślił, iż wskazane przez wybranego Wykonawcę karty techniczne różnią się zawartymi tam parametrami technicznymi. W tym miejscu Odwołujący zwrócił uwagę na Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2018 roku o sygn. KIO 913/18, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza m.in.: „poprawa przez zamawiającego omyłek w ofercie wykonawcy stanowi wyjątek o zakazu dokonywania zmian w treści oferty i w związku z tym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP musi być stosowany ściśle. Dlatego należy podkreślić, iż dla zastosowania tego przepisu wymagane jest łączne zaistnienie przesłanek w nim wymienionych, tj. wystąpienie omyłki w ofercie wykonawcy, powodującej niezgodność oferty z treścią SIW Z oraz brak istotności zmian w treści oferty, będących skutkiem dokonanej poprawy. Nadto, aby taka poprawa była możliwa, konieczne jest, aby w samej ofercie istniały dane umożliwiające jej dokonanie, bowiem poprawa oferty nie może prowadzić do stworzenia nowego, odmiennego od już złożonego, oświadczenia woli wykonawcy. Zważywszy na cel wprowadzenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. uniknięcie odrzucania ofert z powodu błahych błędów w ofercie, skutkujących jej niezgodnością z SIW Z, za omyłkę, o której w nim mowa, należy uznać zarówno błędy treści oferty wyrażone omyłkowym jej zapisem (nieprawidłowym przedstawieniu informacji), jak też pominięciem podania informacji, pod warunkiem, że ich poprawianie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, przy czym, ocena istotności tych zmian, winna być dokonywana z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danej sprawy. Ważny w tym zakresie jest rodzaj i charakter poprawianych niezgodności oferty z treścią SIW Z, sposób przeprowadzenia poprawy oraz konsekwencje tych zmian dla treści oferty. Poprawa omyłki oznacza ingerencję zamawiającego w treść złożonej przez wykonawcę oferty i jest związana z odtworzeniem rzeczywistej woli wykonawcy.” Odwołujący podniósł, iż wybrany Wykonawca na podstawie oferty i złożonych przez Wykonawcę dokumentów wskazał na możliwość zaoferowania w ofercie dwóch różnych produktów, co stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i otwiera możliwość dokonywania zmian treści oferty oraz prowadzenia negocjacji z Zamawiającym co stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. I pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto Odwołujący podniósł, iż wyjaśnienia wykonawcy w zakresie podania w ofercie ciśnienia na poziomie 2, 5 bara nie stanowi omyłki, gdyż ogólnie dostępna Instrukcja obsługi i montażu wyraźnie wskazuje, że maksymalne ciśnienie robocze dla wszystkich kotłów typu FIREMAX wynosi 2,5 bara. Dalej Odwołujący wskazał, Zamawiający w punkcie 4.3 pisma z dnia 7.12.2018 r. zażądał jednoznacznej odpowiedzi od Wykonawcy, jakiej długości rur: przezroczystej giętkiej oraz podającej pellet ze spiralą posiada oferowany kocioł, czy posiada palnik montowany z przodu kotła oraz czy posiada budowę zintegrowaną z zasobnikiem (kocioł + zasobnik) czy nie. Wykonawca pismem z dnia 14.12.2018 udzielił m.in. następującej odpowiedzi : „budowa kotła FIREMAX umożliwia usytuowanie zasobnika bezpośrednio nad palnikiem co minimalizuje gabaryty całego zestawu i jest rozwiązaniem bardzo uniwersalnym ... jeżeli jednak zamawiający oczekuje takiego rozwiązania, ponieważ będzie ono lepsze dla ergonomicznego wykorzystania pomieszczeń małych kotłowni, jesteśmy gotowi dostarczyć kotły w konfiguracji z montażem palnika z przodu kotła w zestawach z długościami rur podających i elastycznych wg tabeli pkt. 8”. Zamawiający pismem z dnia 20.12.2018r. wezwał wybranego Wykonawcę do złożenia kolejnych wyjaśnień i dokumentów m.in. wezwał do złożenia uzupełnia i złożenia wyjaśnienia w zakresie 3 części zamówienia w odpowiedzi na pytanie nr 2: Czy zaświadczenia , raporty z badań świadectwa nr 268/2018 230/2018, 289/LS/2018, 269/2018, 230/2018, 291/LS/2018, 271/2018, 231/2018, 273/18/2018, 267/2018, 233/2018, 276/LS/2018 dotyczą kotłów przebadanych z palnikiem montowanym z boku kotła czy z przodu kotła. Prosimy o przesłanie dokumentów potwierdzających jaki rodzaj kotła (z jakim usytuowaniem palnika) został poddany ww. badaniom np. pełnego raportu z badań celem zweryfikowania informacji. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego pismem data wpływu 07.01.2019 r. w punkcie odnośnie pkt 2 wskazuje: „Wyjaśniamy, że dokumenty dotyczą badań z palnikiem z boku kotła. Załączamy świadectwa badań tego samego kotła z palnikiem zamontowanym z przodu wykonane przez laboratorium posiadające akredytację PCA. Badania potwierdzają zgodność tej wersji kotła z wymaganiami SIW Z. Dokumenty te otrzymaliśmy z laboratorium w terminie późniejszym niż termin złożenia dokumentacji u Zamawiającego (uzupełniamy w załączeniu)”. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, przy tym piśmie Wykonawca składa kolejną ofertę na inny kocioł, co potwierdzają zaświadczenia z badań kotłów FIREMAX 250 + na zgodność z normą PN.EN -303-5:2012 wydane przez Zakłady Badań i Atestacji ZETOM z dnia 31.10.2018 r. tj. wydane w terminie późniejszym niż termin składania oferty. Dowód: a) pismo Zamawiającego wezwanie z dnia 20.12.2018 r. b) pismo Wykonawcy data wpływu z dnia 07.01.2019 r. wraz z załączniki do pisma Wykonawcy data wpływy z 07.01.2019 r.; c) załącznik nr 1 - karta produktowa oferowanych kotłów; d) Załącznik nr 2 - schematyczny przekrój kotła z widocznym płaszczem wodnym e) Załącznik nr 3 - wyciąg z dokumentacji technicznej dot. stosowanego paliwa. f) Załącznik nr 4 - schematyczny przekrój, palnika z zaznaczonym zgarniaczem szlaki. g) Załącznik nr 5 - wyciąg z dokumentacji technicznej - opis techniczny zgarniacza szlaki i czujnika zatoru pelletu h) Załącznik nr 6 - rysunek schematyczny palnika i) Załącznik - świadectwa (zaświadczenia) badań kotłów FIREMAX z palnikiem z przodu kotła Jak wskazał następnie Odwołujący Zamawiający wielokrotnie wzywał wybranego Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, zaś wybrany Wykonawca w odpowiedzi na wezwania składał nowe dokumenty (dwie różne karty techniczne), które w sposób istotny zmieniały oferowane produkty. Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO Sygn. akt: KIO 992/18-Wyrok z dnia 6 czerwca 2018 roku, w którym KIO wyjaśnia: „Odwołując się do rozumienia wyrazu „wyjaśnić” w języku polskim stwierdzić należy, że wyjaśnić to „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody, motywy”. Nie należy tego terminu utożsamiać ze wskazywaniem nowych faktów, a tym bardziej przedkładaniem dodatkowych dokumentów, które stoją w sprzeczności z przedstawionymi dotychczas dokumentami. Przedstawienie nowych kart technicznych stanowi w istocie zmianę oferty. Podsumowując, Odwołujący wskazuje, iż wybrany Wykonawca w ofercie zaoferował produkt, który nie spełnia wymagań SIWZ w następującym zakresie: 1) Niezgodne z SIWZ maksymalne ciśnienie robocze kotła; 2) Niezgodnie z SIWZ usytuowanie palnika na kotle (oferta zawiera palnik z boku kotła) 3) Niezgodnie z SIW Z zaoferowany produkt nie jest przystosowany do spalania pelletu klasy B zgodnie ż normą PN - EN ISO 17225 -2:2014 4) Niezgodnie z wymaganiami SIWZ zaoferowany kocioł jest kotłem zintegrowanym w jedną całość (kocioł plus zasobnik) 5) Niezgodnie z SIWZ zaoferowany kocioł nie posiadał podłogi wodnej 6) Niezgodnie z SIW Z zaoferowany kocioł nie posiadał wymaganych długości rur podających pellet ze spiralą oraz rur przezroczystych giętkich; 7) Niezgodnie z SIWZ zaoferowany kocioł nie posiadał palnika z mechanicznym zgarniaczem szlaki Odwołujący podkreśla nadto, że oferta z dnia 30.10.2018 r. złożona przez wybranego Wykonawcę jest niekompletna, gdyż wybrany Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.11.2018 r. nie złożył żadnych dokumentów na typ kotła: kocioł na biomasę o mocy grzewczej minimum 10 KW , producent i model kotła: R. model kotła FIREMAX 10 kW. Wybrany Wykonawca w ofercie z dnia 30.10.2018 r. zaoferował kocioł producent R., model FIREMAX 10 KW, na który nie dostarczył żądanych przez Zamawiającego, zgodnie SIW Z dokumentów (brak karty technicznej, certyfikatu oraz raportu z badań zgodności z normą PN-EN 303-5:2012 ). Czyli wykonawca zaoferował kocioł FIREMAX 10 KW jednakże nie dostarczył żadnych dokumentów potwierdzających spełnienie wymaganych przez SIW Z parametrów . Odwołujący wskazał, że na podstawie oferty i złożonych przez wykonawcę dokumentów składanych w kolejnych wyjaśnieniach przez wybranego Wykonawcę oraz dołączanych kolejnych dokumentów wynika, że wybrany Wykonawca wskazał kolejne w ofercie modele produktu co stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i otwiera możliwość dokonywania zmian treści oferty oraz prowadzenia negocjacji z zamawiającym co stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. UZASADNIENIE PRAWNE Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 5 kwietnia 2017 roku (sygn. akt KIO 501/17), „niezgodność treści oferty z treścią SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIW Z i którego przyjęcia oczekuje”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 09 stycznia 2017 roku (sygn. akt KIO 2440/16): „przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, ceny, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, w tym wyznaczonych parametrów technicznych wyrobu. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”. Należy zatem uznać, że oferta wybranego Wykonawcy nie spełniała warunków określonych w SIW Z, gdyż wskazane parametry kotła nie są zgodne z treścią SIW Z co odwołujący wykazał, składając szczegółowe wyjaśnienia pism złożonych przez wybranego Wykonawcę. Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia stosownie do przepisów art. 82 ust. 1 PZP wykonawca może złożyć jedną ofertę. Zgodnie z przepisami art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. PZP . Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z przepisami art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazane jest prowadzenie negocjacji dotyczących treści oferty. Wybrany Wykonawca wskazuje, że podanie parametru kotła niezgodnego z SIW Z (2,5 bara a winno być 2,0 bary) stanowiło omyłkę, jednakże, w ocenie Odwołującego była to omyłka nie podlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ponieważ jej poprawienie spowodowało istotną zmianę treści oferty. Bez wątpienia bowiem istotną zmianą jest podmiana produktu niezgodnego z SIW Z na produkt zgodny. Nadto dodać należy, że w niniejszej sprawie nie zaszły żadne okoliczności pozwalające na przyjęcie, że z oferty wybranego Wykonawcy wynikała wola zaoferowania właściwego produktu. Na wezwanie Zamawiającego wybrany Wykonawca przedłożył nową kartę techniczną zawierającą całkiem inne parametry niż karta techniczna przedstawiona pierwotnie. Z powyższych okoliczności wynika, iż Zamawiający powinien uznać, że oświadczenie woli Wykonawcy w postaci oferty złożonej w postępowaniu wskazywało na zaoferowanie produktu niezgodnego z SIWZ. W opisanym stanie faktycznym, na poparcie stanowiska Odwołującego należy wskazać na następujące orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, orzeczenie KIO sygnatura akt IV. Sygn. akt: KIO 902/18 Wyrok z dnia 25 maja 2018 r., w którym czytamy m.in. : „Zamawiający, dokonując oceny ofert, sprawdza, czy wykonawcy spełniają wymogi określone 'w Pzp i SIW Z. W przypadku gdy zaistnieją wątpliwości co do treści oferty, zamawiający może również żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Norma zawarta w art. 87 ust. 1 Pzp dopuszcza wyjaśnienie przez wykonawców na żądanie zamawiającego treści złożonych ofert, nie zaś dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian, poza poprawieniem oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby obejście prawa. Ponadto zgodnie z tym przepisem w trakcie procedur^ uzyskiwania i oceny wyjaśnień niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Dodatkowo Odwołujący cytuje następujące orzecznictwo KIO, która podkreśla, że: "brak podania modelu/symbolu zaoferowanego monitora (...) nie tylko uniemożliwiał zamawiającemu weryfikację treści oferty pod względem zgodności z wymaganiami szczegółowego opisu SIW Z, ale przede wszystkim uniemożliwiał identyfikację zaoferowanych produktów, lub też oznaczał ich nie zaoferowanie, co stanowi jednoznaczny i nieusuwalny w żadnym trybie dopuszczonym ustawą Prawo zamówień publicznych - brak oferty i wystarczającą podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy - jedynie z tej przyczyny. Uzupełnienie nazwy (.) w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych , stanowiło niedozwolone negocjacje oraz zmianę treści oferty po upływie terminu jej złożenia, czego wymieniony przepis nie dozwala" - (KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17). „Niesprecyzowanie przedmiotu oferowanego świadczenia przesądza o wadliwości oferty i stanowi zasadniczą podstawę do jej odrzucenia, jako niezgodnej z treścią SIW Z - nawet bez potrzeby dalszych dociekań, czy ewentualnie taką ofertę można uznać, czy też nie za niezgodną z innymi wymaganiami zamawiającego, w tym wymaganiami natury technicznej" - (KIO 2058/16). "Brak informacji w zakresie typu i modelu oferowanych urządzeń stanowi błąd w treści oferty niemożliwy w przedmiotowej sytuacji do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawo zamówień publicznych" - (KIO 184/16). "Wymagane w SIW Z dane identyfikujące przedmiot oferty, a do takich należy zaliczyć informacje o producencie i typie oferowanego urządzenia równoważnego, są treścią oferty sensu stricte" - (KIO 88/17; KIO 95/17). "Brak wskazania i skonkretyzowania przedmiotu dostawy na etapie składania ofert należy uznać za niezgodność treści oferty z siwz polegającą na niewłaściwym, tzn. niezgodnym z wymaganiami siwz, opisaniu przedmiotu dostawy" - (KIO 1292/11). "skoro wykonawca zobowiązany był podać "producenta, model, itd." zaoferowanych produktów i informacji tych nie podał to przesądza to o niezgodności jego oferty z treścią SIWZ - (KIO 2662/14). Jak wskazał Odwołujący stan faktyczny w świetle przytoczonych przepisów Prawa zamówień publicznych i orzecznictwa KIO w pełni uzasadnia odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 1 i 87 ust. 1 ustawy PZP. Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że wybór najkorzystniejszej oferty wybranego Wykonawcy nie znajduje podstawy prawnej ani faktycznej. Wobec powyższego Odwołujący wniósł jak na wstępie. Izba uwzględniła również argumentację Przystępującego zaprezentowaną w piśmie z dnia 30.01.2019 r. złożonym na rozprawie i w części zacytowanym w jej trakcie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o​ których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert podnosząc jednocześnie w ramach odwołania zarzuty wobec ofert najkorzystniejszej zmierzające do jej odrzucenia. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W zakresie zarzutu Przystępującego odnoszącego się do kwestii braku interesu we wniesieniu odwołania oraz braku wykazania możliwości poniesienia szkody Izba wskazuje, że każdorazowo kwestia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp powinna być oceniana indywidualnie, zaś sama konstrukcja tego przepisu wskazuje, że mamy do czynienia z przesłanką materialnoprawną odnoszącą się do kwestii legitymacji czynnej determinującej prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. Dodatkowo wskazać należy, że badanie istnienia tej przesłanki następuję w ramach merytorycznego rozpoznania odwołania i jej spełnienie jest oceniane na moment jego wniesienia. W ramach wniesionego dowołania Odwołujący na wstępie uzasadnienia wskazał m.in., że: „Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie Odwołujący ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia będącego, przedmiotem analizowanego postępowania przetargowego. Wynika to z faktu, ze uczestniczył on w postępowaniu przetargowym jako Wykonawca i jego oferta nie została wybrana zaś została zakwalifikowana jako oferta druga najkorzystniejsza. Mają na uwadze kryteria wyboru ofert oraz treść oferty wybranej jako najkorzystniejsza, należy uznać, że oferta wybranego Wykonawcy powinna zostać odrzucona jako oferta niezgodna z treścią SIW Z. W związku z powyższym, Odwołujący jako Wykonawca, którego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby oferta wybranego Wykonawcy została odrzucona , posiada interes prawny we wniesieniu odwołania a Odwołujący wykonawca uzyskałby zamówienie publiczne.” Odnosząc się do powyższego Izba poddała ocenie sytuację obu wykonawców uznając, że ustalony w niniejszym postępowaniu ranking ofert odpowiada twierdzeniom zawartym we wniesionym odwołaniu. Sytuacja podmiotowa Odwołującego jest zatem prosta i klarowna - pozwalając jednocześnie, na skutek wyeliminowania oferty Przystępującego (zgodnie z żądaniami zawartymi w treści odwołania), na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie nieuzyskanie przez Odwołującego zamówienia, które ze swej istoty ma na celu uzyskanie wymiernych korzyści ekonomicznych w postaci dodatniego wyniku finansowego (zysku), spowoduje szkodę w jego majątku. Odwołujący jest bowiem przedsiębiorcą, którego celem jest prowadzenie działalności gospodarczej celem wypracowania dodatniego wyniku finansowego. Podnoszona przez Przystępującego na rozprawie kwestia nie spełniania przez oferowane przez Odwołującego kotły wymagań zawartych w treści SIW Z pozostaje bez znaczenia w kontekście art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, oferta Odwołującego nie była jeszcze badana przez Zamawiającego w pełnym zakresie, w tym w szczególności Zamawiający nie weryfikował obaw i wątpliwości prezentowanych w tym zakresie przez Przystępującego. Po drugie i najistotniejsze Izba rozpoznając odwołanie nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (vide art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Rozpoznanie „zarzutów” sformułowanych wobec oferty konkurencyjnej przez Przystępującego nie może mieć również miejsca w ramach badania spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Co do zasady w ramach badania interesu w uzyskaniu zamówienia ocenie podlega sytuacja podmiotowa wnoszącego odwołanie (jego status w postępowaniu, kwestia związania ofertą, jego miejsce w rankingu, sposób – a ściślej, zakres podmiotowy sformułowanych zarzutów, adekwatność sformułowanych żądań w stosunku do zarzutów, możliwość uzyskania zamówienia na skutek prawidłowego określenia przedmiotu zaskarżenia). Badanie zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIW Z nie podlega ocenie przez pryzmat przesłanek ujętych w treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli żaden innych wykonawca nie wniósł środka ochrony prawnej nakierowanego na eliminację wnoszącego odwołanie z postępowania. W przeciwnym wypadku ocena tej kwestii (czy to odrzucenia oferty, czy zaniechania wykluczenia wnoszącego odwołanie) w ramach badania interesu z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowiłaby obejście prawa (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp) i umożliwiałaby podnoszenie zarzutów z pominięciem adekwatnej drogi odwoławczej. W tym konkretnym przypadku, w ocenie Izby, ewentualne uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu otwiera Odwołującego możliwość uzyskania zamówienia, co wpisuje się w ogólną definicje interesu z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega także wątpliwości, i jest zdaniem Izby kwestią oczywistą, że wybór oferty konkurencyjnego wykonawcy, która powinna zostać odrzucona (w ocenie Odwołującego), naraża każdego, znajdującego się w takiej sytuacji, wykonawcę na szkodę mającą swoje źródło w z braku uzyskania zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIW Z, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów zawnioskowane i złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem w postaci: 1. załącznik nr 1 C do SIW Z - Dokumentacji Technicznej kotłów na biomasę: Projekt techniczny instalacji kotłów na biomasę o mocy od 10 do 30 KW; 2. pismo Zamawiającego z dnia 21.11.2018 (wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów z zakresie części 3 zamówienia); 3. pismo wybranego Wykonawcy z dnia 30.11.2018 wraz wymienionymi załącznikami: 4 świadectwa, 4 raporty, oraz 4 zaświadczenia do wyżej wskazanych typów kotłów oraz karta techniczna kotłów dołączona do ww. pisma określająca parametry techniczne dla ww. kotłów; 4. Instrukcja obsługi i montażu z kartą gwarancyjną dla kotłów FIREMAX Instrukcja oryginalna 4/2018 ogólnie dostępna pobrana ze strony www.rakoczy.pl; 5. pismo Zamawiającego z dnia 07.12.2018 r., 6. Pismo Wykonawcy odpowiedź na pismo z dnia 07.12.2018 r. złożone do Zamawiającego dnia 14.12.2018 r. 7. Karta techniczna z dnia 14.12.2018 r. 8. Instrukcja obsługi i montażu z kartą gwarancyjną dla kotłów FIREMAX Instrukcja oryginalna 4/2018 ogólnie dostępna pobrana ze strony www.rakoczy.pl; 9. zaświadczenia z badań kotłów FIREMAX 250 + na zgodność z normą PN.EN -303-5:2012 wydane przez Zakłady Badań i Atestacji ZETOM z dnia 31.10.2018 r.; 10. pismo Zamawiającego wezwanie z dnia 20.12.2018 r. 11. pismo Wykonawcy data wpływu z dnia 07.01.2019 r. wraz z załączniki do pisma Wykonawcy data wpływy z 07.01.2019 r.; 12. załącznik nr 1 - karta produktowa oferowanych kotłów; 13. Załącznik nr 2 - schematyczny przekrój kotła z widocznym płaszczem wodnym 14. Załącznik nr 3 - wyciąg z dokumentacji technicznej dot. stosowanego paliwa. 15. Załącznik nr 4 - schematyczny przekrój, palnika z zaznaczonym zgarniaczem szlaki. 16. Załącznik nr 5 - wyciąg z dokumentacji technicznej - opis techniczny zgarniacza szlaki i czujnika zatoru pelletu 17. Załącznik nr 6 - rysunek schematyczny palnika; 18. Załącznik - świadectwa (zaświadczenia) badań kotłów FIREMAX z palnikiem z przodu kotła; Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Przystępującego w postaci: 1. Raport badań nr B/2018/302/R z dnia 31.10.2018; 2. Pismo Zetom Katowice z dnia 30.01.2019 r. wraz z dołączonymi do niego przekrojami technicznymi kotła. 3. Instrukcja montażu i eksploatacji kotłów centralnego ogrzewania typu SKP BIO wraz z dołączonymi świadectwami typoszeregu kotłów wodnych SKP BIO produkcji Zakład Produkcyjno – Handlowy S. K. . Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający - Gmina Czermin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne z podziałem na 3 części (znak postępowania IN .271.5.2018 ). Zamawiający w SIW Z w rozdziale 4 - Opis przedmiotu zamówienia - w pkt. 4.2.3 - część 3 zamówienia - „Dostawa i montaż kotłów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne” wymaga dostawy i montażu kotłów na biomasę wraz z osprzętem do ogrzewania budynków. Przedmiot zamówienia wskazany jest w SIW Z w pkt. 4.2.3 dotyczącej części 3: Dostawa i montaż kodów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne winien być wykonany według: Dokumentacji Technicznej kotłów na biomasę zał. nr 1 c do SIWZ ( Projekt techniczny Instalacji Kotłów na biomasę o mocy 10-30 KW ) Zamawiający w treści SIWZ zawarł następujące postanowienia, istotne z punktu widzenia zakresu zaskarżenia. Rozdział 4 OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, kotłów na biomasę oraz pomp ciepła na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne, która jest realizowana w ramach projektu „Wykorzystanie odnawialnych źródeł energii szansą na poprawę jakości środowiska naturalnego w gminach Czermin i Wadowice Górne”. 4.2.3. część 3 zamówienia – „Dostawa i montaż kotłów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie gmin Czermin i Wadowice Górne”, obejmująca: 1) dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego dokumentację techniczną 123 szt. kotłów na biomasę do ogrzewania budynków wraz z osprzętem, w tym: a) w gm. Czermin (łącznie 109 szt.): - 3 szt. o mocy grzewczej min. 10 kW w budynkach mieszkalnych, - 39 szt. o mocy grzewczej min. 15 kW w budynkach mieszkalnych, - 41 szt. o mocy grzewczej min. 20 kW w budynkach mieszkalnych, - 23 szt. o mocy grzewczej min. 25 kW w budynkach mieszkalnych, - 3 szt. o mocy grzewczej min. 30 kW w budynkach mieszkalnych. b) w gm. Wadowice Górne (łącznie 14 szt.): - 4 szt. o mocy grzewczej min. 15 kW w budynkach mieszkalnych, - 3 szt. o mocy grzewczej min. 20 kW w budynkach mieszkalnych, - 6 szt. o mocy grzewczej min. 25 kW w budynkach mieszkalnych, - 1 szt. o mocy grzewczej min. 30 kW w budynkach mieszkalnych. 2) wykonanie montażu czopucha do komina, 3) zamontowanie zabezpieczeń instalacji, 4) wykonanie podłączenia kotła do instalacji centralnego ogrzewania, 5) wykonanie podłączenia kotła do instalacji c. w. u, 6) wykonanie montażu pomp obiegowych, 7) wykonanie montażu układu sterująco-regulującego, 8) wykonanie prób, badań i rozruchów instalacji kotłowni na biomasę, 9) odtworzenie do stanu pierwotnego wszelkich naruszonych powierzchni, elementów konstrukcyjnych oraz innych elementów uszkodzonych bądź naruszonych w wyniku montażu instalacji, 10) przeszkolenie użytkowników co do zasad prawidłowej eksploatacji zamontowanego kotła na biomasę wraz z opracowaniem szczegółowych instrukcji obsługi i ich przekazaniem użytkownikom, 11) inne elementy ujęte w załączniku nr 1c do SIWZ i Projekcie umowy stanowiącym załącznik Nr 2c do SIWZ. 4.4. Rozwiązania równoważne. W przypadku użycia w SIW Z lub załącznikach odniesień do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując dokumentację projektową powinien założyć, że każdemu odniesieniu o którym mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pzp użytemu w dokumentacji projektowej towarzyszy wyraz „lub równoważne". W przypadku, gdy w SIW Z lub załącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w dokumentacji projektowej. Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne będzie obowiązany wykazać w trakcie realizacji zamówienia, że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Użycie w SIW Z lub załącznikach oznakowania w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy oznacza, że zamawiający akceptuje także wszystkie inne oznakowania potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania. W przypadku, gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonego przez zamawiającego oznakowania lub oznakowania potwierdzającego, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania, zamawiający w terminie przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonego oznakowania lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego. Użycie w SIW Z lub załącznikach wymogu posiadania certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia oznacza, że zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Zamawiający akceptuje także inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia ujęto zapis wynikający z KNR lub KNNR wskazujący na konieczność wykorzystywania przy realizacji zamówienia konkretnego sprzętu o konkretnych parametrach zamawiający dopuszcza używanie innego sprzętu o ile zapewni to osiągnięcie zakładanych parametrów projektowych i nie spowoduje ryzyka niezgodności wykonanych prac z dokumentacją projektową. Rozdział 8 W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ ZŁOŻYĆ W YKONAW CY W CELU POTW IERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ NIEPODLEGANIA W YKLUCZENIU Z POSTĘPOWANIA 8.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca: a) nie podlega wykluczeniu, b) spełnia warunki udziału w postępowaniu 8.4. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. 8.5. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. 8.6. Zamawiający, zgodnie z art. 24 aa ustawy Pzp, w pierwszej kolejności dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 8.7. Na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące oświadczenia lub dokumenty: 8.7.3. W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego: w zakresie części 3 zamówienia: e) certyfikat oraz raport z badań potwierdzający zgodność kotła z normą PN-EN 303-5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła - wydane przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, f) karta techniczna kotła na biomasę obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez piec parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt. 8 projektu, Rozdział 13 OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 13.1. Wykonawca może złożyć jedną ofertę na każdą z części zamówienia. Złożenie więcej niż jednej oferty dla danej części zamówienia spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez wykonawcę na tę część zamówienia. 13.2. Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych wg podziału określonego w pkt. 4.2 SIWZ. 13.3. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia oferty wariantowej. 13.4. Oferta musi być sporządzona z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności z tym, że JEDZ należy przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 13.5. Treść oferty musi być zgodna z treścią SIWZ. 13.15. Oferta musi zawierać: 1) Formularz ofertowy sporządzony i wypełniony według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 3 do SIW Z Wykonawca zamieszcza hasło dostępu do pliku JEDZ w treści oferty oraz informacje o wykorzystanym programie szyfrują cym lub procedurze odszyfrowania danych zawartych w JEDZ. 2) Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w pkt. 8.1 SIWZ. Rozdział 17 BADANIE OFERT 17.1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. 17.2. Jeżeli zaoferowana cena, lub jej istotne części składowe, wydadzą się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz w przypadkach określonych w ust. 1a ustawy, zamawiający zwróci się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt. 1-5 ustawy. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. 17.3. Zamawiający poprawi w ofercie: a) oczywiste omyłki pisarskie, b) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, c) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Rozdział 27 ZAŁĄCZNIKI DO SIWZ Integralną częścią SIWZ Zamawiający uczynił m.in. załączniki: Załącznik Nr 1c – Dokumentacje techniczne kotłów na biomasę. Załącznik Nr 3 – Wzór Formularza Ofertowego. Zamawiający w załączeniu nr 1C do SIW Z zatytułowanym „Dokumentacja techniczne kotłów na biomasę” w opisie technicznym zawarł m.in. następujące postanowienia: 1. Podstawa opracowania I. 1 Uzgodnienia z Inwestorem. I .2 Przepisy techniczno — budowlane i normy. 2. Źródło ciepła — kotły stalowe wodne W budynkach mieszkalnych jednorodzinnych zostaną zlokalizowane kotłownie wbudowane na paliwo stałe. Źródłem ciepła będą kotły stalowe opalane biomasą z automatycznym zasypem paliwa, w zakresie mocy: od minimalnej 10 kW do maksymalnej 30 kW. Kotły stanowić będą źródło ciepła dla instalacji grzewczych oraz instalacji ciepłej wody użytkowej. 3. Wymagana klasa efektywności energetycznej i emisyjności kotłów i ich oznakowanie Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności energetycznej i emisyjności wg. Normy PN-EN 3035:2012 lub równoważnej oraz zgodnie z rozporządzeniem UE dotyczącym certyfikatu ECODESIGN lub równoważnego. Każdy kocioł powinien posiadać etykietę efektywności energetycznej. Spełnienie wymogów powinno być poparte certyfikatem wydanym na podstawie przeprowadzonych badań przez akredytowaną jednostkę badawczą. Wymagane jest, aby kocioł posiadał oznaczenie znakiem CE. 4. Wymagane warunki pracy kotłów Projektowane kotły grzewcze, przeznaczone do podgrzewania czynnika grzewczego w układzie centralnego ogrzewania, powinny umożliwiać osiąganie temperatury roboczej na wyjściu z kotła nie niższej niż 800C i nieprzekraczającej 90 oC, przy ciśnieniu roboczym nie wyższym niż 2 bary. Kotły powinny być przeznaczone do instalacji pracujących w otwartych jak i zamkniętych systemach grzewczych (pod warunkiem zastosowania zestawu zabezpieczającego w postaci armatury bezpieczeństwa oraz niezawodnego urządzenia do odprowadzania nadmiaru mocy cieplnej z kotłów w postaci wbudowanej w kotły wężownicy schładzającej, podłączonej do sieci wodociągowej poprzez zawór termostatyczny). W tym przypadku instalacja kotła i zastosowanych urządzeń zabezpieczających musi spełniać wymagania nomy PN-EN 12828 lub równoważna. 5. Opis techniczny zaprojektowanego typu kotła Zaprojektowano stalowy, trójciągowy kocioł grzewczy wyposażony w palnik do automatycznego spalania pelletu. Część wymiennika kotła wykonana jest w technologii płomieniówkowej poziomej przystosowanej ilością i średnicami do efektywnego spalania pelletu. Kocioł musi posiadać wodną podłogę komory paleniskowej. Grubość blachy, z której wykonany jest wymiennik w kotle, nie mniej niż 5 mm. Kocioł wyposażony w modulowany palnik pelletowy typu wrzutkowego, posiadający element do samoczynnego zapłonu, fotoelement do kontroli stanu pracy palnika i czujnik temperatury palnika. Ponadto palnik jest wyposażony w system skutecznego usuwania szlaki umożliwiający spalanie pelletu w klasie Al, A2 i B. Kocioł jest wyposażony w malowany proszkowo zbiornik paliwa o pojemności minimum 250 dm3 Dla możliwości adaptacji kotłów w pomieszczeniach o małych wymiarach zakłada się, że szerokość kotła dla mocy 10 20 kW nie będzie większa niż 55 cm, a dla kotła 25 - 30 kW 65 cm. szerokość zbiornika paliwa nie powinna być większa niż 65 cm. Wysokość kotła i zbiornika paliwa nie powinna przekroczyć 155 cm. Głębokość kotła nie powinna być większa, niż 90 cm nie licząc palnika. Palnik powinien być montowany z przodu kotła. 6. Wymagane wyposażenie kotłów Wymagane główne elementy istotne kotłów: - kocioł wykonany w klasie 5 efektywności energetycznej i emisyjności wg normy PN-EN 303-5:2012 lub równoważnej oraz zgodnie z rozporządzeniem UE dotyczącym certyfikatu ECODESIGN lub równoważnego. - palnik z mechanicznym zgarniaczem szlaki uruchamianym cyklicznie z automatyki kotła, - palnik wyposażony w zróżnicowany system dysz powietrza — kurtyna na końcu rury palnikowej (dopalanie gazów), palnik o podłodze paleniska w kształcie litery „V” - przepływomierz umożliwiający pomiar ilości wyprodukowanej energii cieplnej o przepływie nominalnym min. 0,6 m3/h z możliwością przesyłania danych do sterownika kotła, - pompa zmieszania kotłowego o parametrach: DN25, Qmax 3 m3/h, Hmax m. 7. Opis techniczny funkcji projektowanego regulatora kotła Projektowany regulator dla kotłów pelletowych powinien spełniać minimalną funkcjonalność pracy w zakresie czynności: - sterowanie zapalarką, sterowanie podajnikiem,sterowanie wentylatorem nadmuchowym, sterowanie pompą centralnego ogrzewania c.o., płynne sterowanie obiegiem z zaworem mieszającym, odczyt danych o ilości wyprodukowanej energii cieplnej sterowanie pompą c.w.u., współpraca z termostatem pokojowym, sterowanie tygodniowe, pod warunkiem podłączenia termostatu pokojowego współpraca z regulatorem pokojowym z komunikacją tradycyjną (dwustanową) lub wyposażonym w komunikację RS, - możliwość podłączenia modułu W LAN z możliwością sterowania funkcjami sterownika za pomocą telefonu komórkowego z dostępnością do Internetu - możliwość podłączenia modułu Ethernet umożliwiającego sterowanie funkcjami podglądu parametrów uzysku energetycznego za pomocą Internetu na potrzeby budowy rozwiązania technologii informacyjno -- komunikacyjnej beneficjenta, możliwość podłączenia dwóch dodatkowych modułów sterujących zaworami. 8. Minimalne parametry decydujące o równoważności Dane techniczneJednostka Parametry Parametry kotła zgodne z normą (5 klasa) potwierdzona certyfikatem wydanym przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z 9 lipca 2008 r.) — wymaganie obligatoryjne, lub równoważną Norma PN-EN303-5:2012 KLASA 5 Spełnia Dyrektywy o ekoprojekt (eco design) - wymaganie obligatoryjne, lub równoważną Rozporządzenie Komisji UE UE2015/1189 UE 2009/125/WE Sprawność kotła minimumNorma PN-EN303-5:2012 Minimalna temperatura powrotu czynnika grzewczego 55 Maksymalna temperatura pracy 85 Ogranicznik temperatury STB 94 Minimalna ilość ciągów spalin w wymienniku Trzy ciągi spalin Minimalna grubość blachy w wymiennikumm 5 Budowa wymiennika Płomieniówkowo- półkowa Maksymalna wysokość kotła i zasobnika na pelletmm 1550 Maksymalna szerokość kotła i zasobnika na pelletmm 650 Dopuszczalne ciśnienie pracy do bar 2 Pojemność zasobnika minimum 250 Minimalna długość rury podającej pellet ze spiraląmm 1350 Minimalna długość rury przeźroczystej giętkiejmm 1000 Wymagany zakres modulacji palnika 30 - 100 Wymagane elementy wyposażenia palnikaKPI Zapalarka ceramiczna, fotoelement, czujniki temperatury, automatyczne czyszczenie palnika, (zgarniacz szlaki) Dopuszczona budowa palnikaKPI Wrzutkowy (nasypowy) System napowietrzania procesu spalaniaKpi Dysze powietrza pierwotnego, dysze powietrza wtórnego Sterownik z możliwością zliczania i zapisu na karcie micro SD (SD) impulsów z zewnętrznego przepływomierza z czujnikami temperatury zasilanie/ powrót — funkcja zliczania ciepła. Możliwość podłączenie do sterownika modułu komunikacji internetowej umożliwiającego zdalny dostęp do parametrów kotła, w tym informacji o ilości wytworzonego ciepła przez kocioł wymaga podłączenia do sieci INTERNET. KPI Obligatoryjnie Gwarancja na kocioł min. 5 latKPI. Obligatoryjnie 9. Wymagane parametry podstawowego paliwa do kotłów Projektowane urządzenia powinny być dostosowane do spalania paliwa o parametrach zgodnych z PN-EN ISO 17225-2: 2014 lub równoważnej klasa A1, A2 i B granulat z trocin pellet: średnica granulatu 6-8 mm, długość granulatu 3,15 — 40 mm, wartość opałowa 16,5 19,0 MJ/kg, wilgotność maks. 10% i gęstość nasypowa kg/m 10. Wymagany osprzęt zabezpieczający kotłów Projektowane kotły zostaną wyposażone w: - bezpieczną rurę podającą paliwo ze zbiornika paliwa — cofnięcie płomienia do rury podajnika powoduje stopienie specjalnej elastycznej rury, łączącej palnik ze zbiornikiem paliwa, - ogranicznik temperatury kotła w przypadku przekroczenia temperatury kotła 900C, termostat bimetaliczny usytuowany przy czujniku temperatury kotła odłączy wentylator i podajnik; po zadziałaniu tego zabezpieczenia, Zamawiający pismem z dnia 18.10.2018 r. udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców. W ramach rozpoznawanych zarzutów Izba za istotne uznała odpowiedzi na pytania nr 6 i 8. Pytanie nr 6: W opisie technicznym zaprojektowanego typu kotła czytamy, że Dla możliwości adaptacji kotłów w pomieszczeniach o małych wymiarach zakłada się, że szerokość kotła dla mocy 10 - 20 kW nie będzie większa niż 55 cm, a dla kotła 25 - 30 kW 65 cm. szerokość zbiornika paliwa nie powinna być większa niż 65 cm. Wysokość kotła i zbiornika paliwa nie powinna przekroczyć 155 cm. Głębokość kotła nie powinna być większa, niż 90 cm nie licząc palnika. Palnik powinien być montowany z przodu kotła. Dalej w tabeli nr. 8 podane są minimalne długości rury podającej pellet ze spiralą oraz rury przezroczystej giętkiej. Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie kotłów zintegrowanych w jedną kompaktową całość z zasobnikiem paliwa i palnikiem umieszczonym z prawej lub lewej strony kotła, w których długości rury podającej oraz przezroczystej giętkiej są mniejsze, jeśli zarówno kocioł jak i zasobnik spełniają wymagania co do wysokości i szerokości decydujących o równoważności, a głębokość takiego zestawu jest nawet znacząco mniejsza niż kotłów z palnikiem montowanym z przodu, z opcją zastosowania układu z osobnym zasobnikiem, rurą podającą oraz przezroczystą giętką o wymaganej długości i palnikiem umieszczonym z przodu kotła tylko w tych w przypadkach, w których wizja lokalna wskaże taką konieczność? Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ dotyczące zbiornika pelletu Pytanie nr 8. W opisie technicznym zaprojektowanego typu kotła czytamy, że kotły zostaną wyposażone w bezpieczną rurę podającą paliwo ze zbiornika paliwa - cofnięcie płomienia do rury podajnika powoduje stopienie specjalnej elastycznej rury, łączącej palnik ze zbiornikiem paliwa. Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie trójstopniowego zabezpieczenia przed cofnięciem płomienia składającego się z: - elastycznego łącznika pomiędzy palnikiem, a zasobnikiem pelletu, który ulegnie stopieniu w przypadku pojawienia się w nim płomienia i zapobiegnie cofnięciu żaru do zasobnika. - czujnika temperatury bezpośrednio w palniku pelletowym, który w przypadku wykrycia wzrostu temperatury uruchomi wewnętrzny podajnik pelletu i uniemożliwi cofnięcie płomienia. - zintegrowanego ze sobą systemu podajników, które po podaniu każdej dawki pelletu opróżniają do pusta elastyczny łącznik łączący zasobnik z palnikiem dodatkowo uniemożliwiając cofnięcie płomienia do zasobnika. Rozwiązanie to spełnia wymagania bezpieczeństwa w zakresie zabezpieczenia przed cofnięciem płomienia określone w normie PN-EN 303-5:2012, spełnia warunki równoważności, a naszym zdaniem jest rozwiązaniem znacznie lepszym Odpowiedź Zamawiającego Zamawiający dopuszcza zabezpieczenia zgodne z normą PN-EN 303.5 - 2012 lub równoważną Jak Izba ustaliła w oparciu o dokumentację postępowania Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum p. M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NIKMAR Ekologiczne Systemy Grzewcze - ZHU, 23-300 Janów Lubelski , ul. Ochotników Węgierskich 17, - Lider Konsorcjum, R. Stal Spółka z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, ul. Kazimierza Mireckiego 5 - konsorcjant i R. Spółka jawna z siedzibą w Nisku ul. Torowa 48 złożyli ofertę w zakresie części 3 zamówienia. W treści oferty (sporządzonej w oparciu o załącznik nr 3 do SIW Z – wzór formularza ofertowego) zostało zawarte zobowiązanie o następującej treści: „Oferuje, oferujemy wykonanie zamówienia zgodnie z zakresem prac zamieszczonym w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIW Z oraz szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia zawartym w dokumentacji technicznej: w zakresie części 3 zamówienia „Dostawa i montaż kotłów na biomasę w budynkach mieszkalnych na terenie gminy Czermin i Wadowice Górne” 1) za łączną cenę brutto 1.780.056,00 zł obliczona na podstawie poniższej tabeli: Gmina Czermin 1. kocioł Rakoczy Firemax 10kW w ilości 3 szt. za łączna cenę 43.416,00 zł brutto; 2. kocioł Rakoczy Firemax 15kW w ilości 39 szt. za łączną cenę 564.408,00 złotych brutto; 3. kocioł Rakoczy Firemax 20kW w ilości 41 szt. za łączną cenę 593.352,00 złotych brutto; 4. kocioł Rakoczy Firemax 25kW w ilości 23 szt. za łączną cenę 332.856,00 zł brutto; 5. kocioł Rakoczt Firemax 30kW w ilości 3 szt. za łączną cenę 43.416,00 zł brutto. Gmina Wadowice Górne 6. kocioł Rakoczy Firemax 15kW w ilości 4 szt. za łączną cenę 57.888,00 zł brutto; 7. kocioł Rakoczy Firemax 20kW w ilości 3 szt. za łączną cenę 43.416,00 zł brutto; 8. kocioł Rakoczy Firemax 25kW w ilości 6 szt. za łączną cenę 86.832,00 zł brutto; 9. kocioł Rakoczy Firemax 30kW w ilości 1 szt. za łączną cenę 14.472,00 zł brutto. W formularzu ofertowym w lit. D na str. 4 Przystępujący m.in. zawarł następujące oświadczenia: D. Oświadczenie dotyczące postanowień treści SIWZ. 2. Oświadczam/y, że zapoznałem/liśmy się z wymaganiami Zamawiającego, dotyczącymi przedmiotu zamówienia zamieszczonymi w SIWZ wraz z załącznikami i nie wnoszę/wnosimy do nich żadnych zastrzeżeń. 4. Oświadczam/y, że zrealizuje/emy zamówienie zgodnie z SIWZ i Projektem umowy. Zamawiający pismem z dnia 21.11.2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego (aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp) m.in. w lit. C „W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego” - w zakresie części 3 zamówienia: a) certyfikat oraz raport z badań potwierdzających zgodność kotła z normą PN-EN 303-5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła – wydane przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, b) karta techniczna kotła na biomasę obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez piec parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1c do SIWZ zgodnie z pkt 8 projektu. Przystępujący wykonawca pismem z dnia 30.11.2018 r. złożył na wezwanie Zamawiającego m.in. następujące dokumenty: Ad. C w zakresie potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w zakresie 3 części zamówienia: C.a. certyfikaty oraz raporty z badań zgodności z normą PN-EN 303:5:2012 C.b. Kartę techniczną kotła na biomasę – potwierdzającą spełnienie przez kocioł parametrów zawartych w załączniku nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt 8 załączonego projektu. Do ww. pisma została dołączona karta techniczna kotłów Firemax marki Rakoczy z tabelą zatytułowaną „Minimalne parametry decydujące o równoważności” dla kotłów z typoszeregu Firemax o mocach 15, 20, 25 i 30 kW. W pkt 13 tabeli w kolumnie zatytułowanej „Parametr decydujący o równoważności” pod. pozycją „Dopuszczalne ciśnienie pracy do 2 bar” dla każdego kotła została wskazana wartość 2,5 bar. Pod tabelą Przystępujący zawarł następującą informację: „W przypadkach, w których wizja lokalna wskaże taką konieczność wykonawca dostarczy kotły spełniające wymagania SIW Z w zakresie wysokości i szerokości kotła i zasobnika oraz wymaganych długości rury podającej pellet ze spirala oraz rury przeźroczystej giętkiej. W innych przypadkach wykonawca dostarczy kotły zintegrowane w jedna całość (kocioł + zasobnik) w których długości rury podającej oraz przezroczystej giętkiej są mniejsze, ale spełniają zabezpieczenia zgodnie z normą PN-EN 303: - 2012. Zamawiający nie wykluczył takich rozwiązań i zaakceptował je odpowiadając na pytania nr 6 oraz 8 z dnia 18.10.2018. Mając powyższe na względzie kocioł wstawiony do oferty spełnia warunki równoważności zgodnie z SIW Z”.Jak wynika z oznaczeń zawartych w tabeli powyższa informacja stanowiła odniesienie do następujących parametrów kotła: „Maksymalna wysokość kotła i zasobnika na pellet 1150 mm”, „Maksymalna szerokość kotła i zasobnika na pellet 650 mm”, „Minimalna długośc rury podającej pellet ze spiralą 1350 mm” oraz „Minimalna długość rury przeźroczystej giętkiej 1000 mm:. Dla kotłów o mocach 15, 20, 25 i 30 kW wykonawca załączył także dokumenty zatytułowane: „Zaświadczenia dla Zleceniodawcy Badań wg PN-EN 303-5:2012 (…)” (nr 268/2018, nr 269/2018, nr 271/2018 oraz nr 267/2018) przeprowadzony przez Instytutu Chemicznej Przeróbki Węgla obejmującej charakterystykę energetyczno-emisyjną kotła c.o. oraz załączył Świadectwo wydane na podstawie Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/W E w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe. Dodatkowo załączono raporty badań dla kotłów Firemax produkcji Rakoczy o mocach 15, 20, 25 i 30 kW. - dla kotła FIREMAX 15 KW: (1) świadectwo nr 230/2018 z dnia 4.10.2018r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 289/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 268/2018 wydane prze ICH PW z dnia 04.10.2018 r. dla kotła FIREMAX 20 kW: (1) świadectwo nr 231/2018 z dnia 04.10.2018 r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 291/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 269/2018 wydane przez ICH PW z dnia 04.10.2018 r. dla kotła FIREMAX 25 kW: (1) świadectwo nr 233/2018 z dnia 15.10.2018 r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 273/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 271/2018 wydane przez ICH PW z dnia 15.10.2018 r. dla kotła FIREMAX 30 kW: (1) świadectwo nr 229/2018 z dnia 04.10.2018 r. wydane przez ICH PW, (2) raport z badań nr 275/LS/2018, (3) zaświadczenie nr 267/2018 wydane przez ICH PW z dnia 04.10.2018 r.; Zamawiający pismem z dnia 07.12.2018 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego. Zamawiający w pkt 4.1. wskazał, że: Analizując kartę techniczną, którą przesłał oferent, zamawiający zauważa, że w wymaganiach zamawiającego wskazano: (Pozycja opisu przedmiotu zamówienia: ogranicznik temperatury STB). Oferent wskazuje w przedłożonych dokumentach (karta techniczna/ rozwiązanie poprzez termik bimetaliczny działający w ten sam sposób co STB. Jednocześnie w odpowiedzi nr 10 z dnia 18.10.2018 roku zamawiający zamieścił informację: "W opisie technicznym zaprojektowanego typu kotła czytamy, Że kotły powinny być wyposażone w termostat bezpieczeństwa STB w przypadku przekroczenia temperatury alarmowej 940C, zastosowany ogranicznik temperatury STB w układzie elektrycznym regulatora elektronicznego odłączy zasilanie wentylatora i podajnika; po zadziałaniu tego zabezpieczenia wymagane jest ręczne odblokowanie. Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie termika bimetalicznego, który działa w dokładnie ten sam sposób? Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający dopuszcza zabezpieczenia zgodne z normą PN-EN 303.5 2012. Norma PN-EN 303.5-2012 pkt, 4.3.3 zawiera wymóg „Zabezpieczenie przed cofaniem płomienia w automatycznych kotłach grzewczych” ppkt 4.33.2 „Przewodzenie ciepła” akapit trzeci: „Zaleca się następujące rozwiązania zabezpieczające przed nadmiernym nagrzaniem podajnika paliwa na skutek przewodzenia ciepła: tiret trzeci: podajnik paliwa chłodzony wodą z zabezpieczeniem przed przekroczeniem temperatury wody chłodzącej przez S T B (np. gdy obieg wody chłodzącej jest częścią obiegu kotłowego)." Oraz dalej; „Zalecane rozwiązania zabezpieczające zespojony zasobnik paliwa przed nadmiernym nagrzaniem na skutek przewodzenia ciepła, w uzupełnieniu do polecanych rozwiązań przeciw przegrzaniu podajnika paliwa są następujące: tiret pierwszy: „system gaśniczy w zespolonym zasobniku paliwa oraz STB nastawiony na 95 W związkuz powyższym prosimy o wyjaśnienie jednoznaczne Czy kocioł FIREMAX posiada zabezpieczenie termiczne STB czy termik bimetaliczny? Jeżeli produkt zawiera termik bimetaliczny, wnioskujemy o wykazanie równoważności oferowanego rozwiązania do rozwiązania wymaganego w opisie przedmiotu zamówienia. 4.2 Zamawiający w pozycji 13 opisu przedmiotu zamówienia zawarł wymóg: „dopuszczalne ciśnienie pracy do 2 bar. Oferent w złożonych na wezwanie zamawiającego dokumentach wskazał niezgodne dokumentacją techniczną ciśnienie pracy 2,5 bara. Proszę o wyjaśnienie ww. niezgodności. 4.3 Zamawiający w pozycjach 11, 12, 15 i 16 opisu przedmiotu zamówienia zawarł wymóg: Minimalna długość rury podającej pellet ze spiralą 1350mm oraz minimalna długość rury przeźroczystej giętkiej 1000 mm. Oferent zapisał pod kartą techniczną że dostarczy kotły spełniające wymagania SIW Z w przypadku takiej konieczności. W innym przypadku dostarczy kotły zintegrowane w jedną całość, w której długość rury przeźroczystej oraz podającej pellet są mniejsze, sugerując że takie rozwiązanie jest dopuszczone w odpowiedzi nr 6 i 8 z dnia 18.10.2018. W tym miejscu należy przytoczyć pytanie nr 6 oraz odpowiedź do niego z dnia 18.10.2018 r.; „W opisie technicznym zaprojektowanego typu kotła czytamy że dla możliwości adaptacji kotłów w pomieszczeniach małych wymiarach zakłada się, że szerokość kotła dla mocy - 20 kW nie będzie Większą niż 55 cm, a dla kotła 25 -30 kW 65 cm. szerokość zbiornika paliwa nie powinna być większa niż 65 cm. Wysokość kotła i zbiornika paliwa nie powinna przekroczyć 155 cm. Głębokość kotła nie powinna być większa, niż 90 cm nie licząc palnika. Palnik powinien być montowany g przodu kotła. Dalej w tabeli nr. 8 podane są minimalne długości rury podającej pellet ze spiralą oraz rury przezroczystej giętkiej. Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie kotłów zintegrowanych w jedną kompaktową całość z zasobnikiem paliwa palnikiem umieszczonym z prawej lub lewej strony kotła w których długości rury podającej oraz przeźroczystej giętkiej są mniejsze, jeśli zarówno kocioł jak i zasobnik spełniają wymagania co do wysokości i szerokości decydujących o równoważności, a głębokość takiego zestawu Jest nawet znacząco mniejsza niż kotłów z palnikiem montowanym z przodu, z opcją zastosowania układu z osobnym zasobnikiem, rurą podającą oraz przezroczystą giętką o wymaganej długości i palnikiem umieszczonym z przodu kotła tylko w tych w przypadkach; w których wizja lokalna wskaże taką konieczność." Odpowiedź Zamawiającego: „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ dotyczące zbiornika pelletu. Zamawiający zauważa, że w odpowiedzi z dnia 18.10.2018 nie dopuszczano kotłów zintegrowanych ze zbiornikiem, palnikiem z boku kotła oraz krótszymi, niż wymagane długościami rur podających pellet ze spiralą długości rury elastycznej przeźroczystej. Dodatkowo w odpowiedzi ż dnia 18.10.2018 Wykonawca zadał pytanie; opisie technicznym zaprojektowanego typu kotła czytamy że kotły zostaną Wyposażone w bezpieczną rurę podającą paliwo ze zbiornika paliwa. Cofnięcie płomienia do rury podajnika powoduje stopnienie specjalnej elastycznej rury, łączącej palnik ze zbiornikiem paliwa. 'Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie trójstopniowego zabezpieczenia przed cofnięciem płonienia składającego się z: - elastycznego łącznika pomiędzy palnikiem, a zasobnikiem pelletu; który ulegnie stopieniu w przypadku pojawienia się w nim płomienia zapobiegnie cofnięciu żaru do zasobnika; - czujnika temperatury bezpośrednio w palniku pelletowym, który w przypadku wykrycia wzrostu temperatury uruchomi wewnętrzny podajnik pelletu i uniemożliwi cofnięcie płomienia; - zintegrowanego ze sobą systemu podajników, które po podaniu każdej dawki pelletu opróżniają do pusta elastyczny łącznik łączący zasobnik z palnikiem dodatkowo uniemożliwiając cofnięcie płomienia do zasobnika, Rozwiązanie to spełnia wymagania bezpieczeństwa w zakresie zabezpieczenia przed cofnięciem płomienia określone w normie PN-EN 303-5:2012 spełnia warunki równoważności, a naszym zdaniem jest rozwiązaniem znacznie lepszym, Odpowiedź Zamawiającego: „Zamawiający dopuszcza zabezpieczenia zgodne z normą PN-EN 303.5 - 2012 lub równoważną." W związku z ww. odpowiedzią, Zamawiający dopuścił powyższe rozwiązania przy zachowaniu długości rur: elastycznej przeźroczystej i podającej paliwo ze spiralą z zasobnika o minimalnych długościach podanych w załączniku nr 1c do SIWZ pkt 8. Na zakończenie Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagę adnotację na ofercie wykonawcy o wariantowym wykonaniu przedmiotu zamówienia w zależności od potrzeb prosimy o jednoznaczną odpowiedź, jakie długości rur: przeźroczystej giętkiej oraz podającej pellet ze spiralą, posiada oferowany kocioł, czy posiada palnik montowany z przodu kotła oraz czy posiada budowę zintegrowaną z zasobnikiem czy nie? W pkt 5. Zamawiający wskazał: Uzupełnienie dokumentów że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego (karty technicznej). Uzasadnienie: Przedłożona karta techniczna nie zawiera informacji o: 5.1. maksymalnej głębokości kotła, nie licząc palnika; 5.2. podłodze wodnej; 5.3. posiadaniu przez palnik podłogi na której usypywany jest pellet w kształcie litery „V” 5.4. samoczyszczącym palniku z zastosowaniem zgarniacza szlaki Ww. wymogi wynikają z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik Nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt. 8 projektu. Termin złożenia wyjaśnień i uzupełnień mija w dniu 14.12.2018r. o godzinie 12.00 Przystępujący w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 07.12.2018 r. wzywające do złożenia wyjaśnień oraz do uzupełnienia dokumentów wskazał (data wpływu pisma 14.12.2018 r.) m.in. (odnośnie pkt 4.2. wezwania), że omyłkowo podano ciśnienie 2,5 bar. Prawidłowo maksymalne ciśnienie robocze kotłów wynosi 2,0 bar. Odnośnie pkt. 4.2 - omyłkowo podano ciśnienie 2,5 bar, Prawidłowo maksymalne ciśnienie robocze kotłów wynosi bar. Odnośnie pkt. 4.3 — wyjaśniamy: Zamawiający przygotowując założenia projektowe, określił potrzeby z tym związane. W opisie technicznym czytamy więc, że dla możliwości adaptacji kotłów w małych pomieszczeniach należy zachować podane wymiary kotłów i zasobnika, oraz zastosować palnik z przodu kotła. Jako oferent chcąc w najlepszym możliwym stopniu spełnić oczekiwania Zamawiającego zaproponowaliśmy rozwiązania, które wychodzą naprzeciw tym potrzebom. Cytowane pytanie nr 6 dotyczyło kilku aspektów technicznych umożliwiających adaptację w małych kotłowniach i bardzo szerokie możliwości konfiguracyjne (dowolność usytuowania palnika, inna długość rury podającej wynikająca z kompaktowego usytuowania zasobnika), natomiast Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił, że podtrzymuje zapisy dotyczące zbiornika pelletu. Nie negował natomiast innego usytuowania palnika oraz długości rur podających. Odczytując potrzeby jakie posiada Zamawiający odpowiedź niniejsza była I jest w pełni zrozumiała i zezwala na zastosowanie innych rozwiązań przy zachowaniu wymiarów zasobnika, co wydaje się logiczne patrząc na oczekiwaną Jego pojemność. Odpowiedź jest tym bardziej jednoznaczna w kontekście odpowiedzi na pytanie nr 8) które dotyczyło kwestii zabezpieczeń kotła, Norma PN-EN 303-5:2012, ani inne przepisy w żaden sposób nie określają długości rur stanowiących zabezpieczenie przed cofnięciem płomienia. Zadając pytanie i proponując zastosowanie elastycznego łącznika, wyraźnie rozróżniliśmy to rozwiązanie jako odmienne od zaprojektowanego, ale zgodne z normą, na co Zamawiający wyraził zgodę. W związku z powyższym zdecydowanie sprzeciwiamy się stanowisku zawartemu w piśmie z dnia'07,12.2018, w którym znajduje się stwierdzenie, że Zamawiający wyraził zgodę na inny rodzaj zabezpieczeń, ale przy określonych w SIW Z długościach rur opisanych w pkt. 8 zał. Ic do SIW Z, gdyż w udzielonych odpowiedziach Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wyraża zgodę na zabezpieczenia zgodne z normą PN-EN 303-5:2112, nie pisząc nic o zachowaniu długości rur. Ponadto wracając do kwestii budowy kotła wyjaśniamy ponownie, że określenie „zintegrowany” nie oznacza zespolony, na trwale połączony. Jest to kocioł ustawiony w komplecie z zasobnikiem. Kotły przez wielu producentów dostarczane są na rynek w wersjach do bezpośredniego montażu w kotłowni, często z dowolnym usytuowaniem palnika i zasobnika, a zasobniki różnej wielkości często sprzedawane są osobno. W celach adaptacji w kotłowniach spotyka się np. usytuowania zasobnika pelletu w innym pomieszczaniu niż kocioł (za ścianą działową). Rozwiązania takie umożliwia palnik wrzutkowy do którego paliwo dostarczane jest elastycznym przewodem podającym. Budowa kotła Firemax umożliwia usytuowanie zasobnika bezpośrednio nad palnikiem, co minimalizuje gabaryty całego zestawu i jest rozwiązaniem bardzo uniwersalnym, najbardziej kompaktowym. Jednocześnie rozwiązanie to umożliwia także wyposażenie kotła w rurę podającą o założonej w SIW Z długości i usytuowanie zasobnika w dalszej odległości od kotła, jednak powierzchnia zabudowy całego zestawu jest wówczas znacznie większa od ustawienia zintegrowanego! Jeżeli jednak Zamawiający oczekuje takiego rozwiązania, ponieważ będzie ono lepsze dla ergonomicznego wykorzystania pomieszczeń małych kotłowni, pomimo tego, że Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytania wyraził zgodę na rozwiązania sprzyjające jego potrzebom, odpowiadamy jednoznacznie, że jesteśmy gotowi dostarczyć kotły w konfiguracji z montażem palnika z przodu kotła, w zestawach z długościami rur podających i elastycznych wg tabeli w pkt. 8., bez ich integracji w wyżej wymienionym rozumieniu. Natomiast jeśli w trakcie realizacji inwestycji, Po dokonaniu wizji lokalnych wspólnie z Inspektorem Nadzoru okaże się wskazane zastosowanie rozwiązań równoważnych w postaci kotłów zintegrowanych, na które Zamawiający naszym zdaniem wyraził zgodę, wówczas będziemy starali się dostosować układ kotła i zasobnika do konkretnych przypadków, po uzyskaniu zgody Zamawiającego. Odnośnie pkt. 5 - załączamy uzupełnioną kartę techniczną. W uzupełnionej przez Przystępującego karcie technicznej pod poz. 14 zatytułowaną ”Dopuszczalne ciśnienie pracy do 2 bar” dal kotłów o mocach 15, 20, 25 i 30 kW zostało wskazane w tabeli ciśnienie 2 bary. Dodatkowo pod tabela znalazła się informacja: „dostarczymy kotły w konfiguracji z montażem palnika z przodu kotła, w zestawach z długościami rur podających i elastycznych wg opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z oczekiwaniami i potrzebami Zamawiającego”. Zamawiający pismem z dnia 20.12.2018 r. zatytułowanym "Wezwanie do złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów w zakresie części 3 zamówienia" wystosowanym na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wskazał, co następuje. W związku z wątpliwościami dotyczącymi oceny spełnienia przez oferowane kotły warunków technicznych zgodnych z SIWZ prosimy o jednoznaczną i nie budzącą wątpliwości odpowiedź na następujące pytania: 1. Czy kocioł FIREMAX 15,20,25,30 ma zamontowany palnik z boku kotła (lewa lub prawa strona w zależności od wersji), czy z przodu kotła, dla potwierdzenia jednoznacznie tego faktu proszę o przesłanie np. rysunku technicznego kotła wskazującego na usytuowanie palnika lub zdjęcia kotła, wykonawca może także przesłać dodatkowo inne dokumenty potwierdzające ten fakt np. pełny raport z badań kotła na zgodność z normami wskazanymi w SIWZ. 2. Czy zaświadczenia, raporty z badań świadectwa nr. 8/2018, 230/2018, 289/LS/2018, 269/2018, 230/2018, 291/LS/2018, 271/2018, 231/2018 273/182018, 267/2018, 233/2018 276/LS/2018 dotyczą kotłów przebadanych z palnikiem montowanym z boku kotła czy z przodu kotła. Prosimy o przesłanie dokumentów potwierdzających jaki rodzaj kotła (z jakim usytuowaniem palnika) został poddany ww. badaniom np. pełnego raportu z badań celem zweryfikowania informacji. 3. Czy kocioł FIREMAX 15,20,25,30 posiada zbiornik pelletu na trwałe połączony z kotłem, montowany na rurze podającej pellet w sposób zintegrowany czy jest on niezależnym zbiornikiem połączonym z kotłem tylko i wyłącznie poprzez rurę elastyczną giętką o długości minimum 1000 mm. Dla potwierdzenia prosimy o przesłanie rysunku technicznego kotła wskazującego na usytuowanie zbiornika lub zdjęcia kotła, wykonawca może także przesłać dodatkowo inne dokumenty potwierdzające ten fakt np. pełny raport z badań kotła na zgodność z normami wskazanymi w SIWZ. 4. Czy kocioł FIREMAX 15, 20, 25, 30 posiada podłogę wodną czy tylko i wyłącznie podłogę stalową izolowaną wermikulitem. Dla potwierdzenia proszę o przesłanie schematycznego przekroju kotła z zaznaczonym płaszczem wodnym, w tym z podłogą wodną, wykonawca może także przesłać dodatkowo inne dokumenty potwierdzające ten fakt np. pełny raport z badań kotła na zgodność z normami wskazanymi w SIWZ. 5. Czy kocioł FIREMAX 15, 20, 25, 30 posiada rurę podającą pellet w minimalnej długości1350 mm oraz rurę elastyczną giętką o minimalnej długości 1000 mm, Dla potwierdzenia proszę o przesłanie rysunku lub zdjęcia kotła z opisanym wyżej rozwiązaniem, wykonawca może także dodatkowo przesłać inne dokumenty potwierdzające ten fakt np. pełny raport z badań kotła na zgodność z normami wskazanymi w SIWZ. 6. Czy kocioł FIREMAX 15,20,25,30 przystosowany jest do spalania pelletu klasy Al, A2, B, zgodnie z dokumentacją techniczną, Proszę o przesłanie dokumentacji technicznej, z której jednoznacznie będzie to wynikało. 7. Czy kocioł FIREMAX 15, 20, 25, 30 posiada palnik z mechanicznym zgarniaczem szlaki umożliwiającym w sposób efektywny usuwanie powstałego w procesie spalania popiołu. Dla potwierdzenia proszę o przesłanie karty katalogowej palnika (rysunku, zdjęcia, przekroju) z zaznaczonym mechanicznym elementem samoczyszczącym oraz opisanie sposobu jego działania. 8. Czy kocioł FIREMAX 15, 20, 25, 30 posiada podłogę palnika w kształcie litery „V”, w karcie katalogowej. Oferent wskazał "ścianki podłogi nachylone pod katem 135 st" , takie rozwiązanie nie wskazuje jednoznacznie czy podłoga palnika, na którą wysypuje się pellet jest wygięta w kształcie litery Dla potwierdzenia proszę o przesłanie karty katalogowej palnika (rysunku, zdjęcia, przekroju) z zaznaczeniem miejsca ugięcia podłogi palnika. 9. Czy kocioł FIREMAX 20, 25, 30 posiada maksymalną głębokość 900 mm nie licząc palnika umiejscowionego z przodu kotła? Dla potwierdzenia prosimy o przesłanie rysunku technicznego kotła z zaznaczonymi wymiarami kotła zgodnymi z instrukcją obsługi wykonawca może także przesłać dodatkowo inne dokumenty potwierdzające ten fakt np. pełny raport z badań kotła na zgodność z normami wskazanymi w SIWZ 10. Czy kotły FIREMAX 15, 20, 25, 30 posiadają, zgodnie z wymaganiami dokumentacji technicznej czujnik zatoru pelletu? Proszę o przesłanie dokumentacji technicznej kotła (np. DTR, instrukcja obsługi) z której jasno wynika fakt posiadania przez kocioł ww. czujnika 11. Czy kotły FIREMAX 15, 20, 25, 30 posiadają, zgodnie z wymaganiami dokumentacji technicznej dodatkowe zabezpieczenie przed przegrzaniem kotła, które włącza się przy 90 oC i odblokowuje samoczynnie? Proszę opisać sposób jego funkcjonowania. Termin na złożenie wyjaśnień mija w dniu 07.01.2019r. o godzinie 10;00 Ww. wymogi wynikają z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik Nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt. 8 projektu. Przystępujący pismem z dnia 04.01.2019 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 07.01.2019 r.) wskazał, co następuje. w odpowiedzi na pismo z dnia 20.12.2018 dot. wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie części 3 zamówienia, niniejszym odpowiadamy. Odnośnie pkt. 1 Przedmiotem dostawy jest kocioł Firemax z palnikiem zamontowanym z przodu kotła. Załączamy kartę produktową (załącznik 1). Odnośnie pkt. 2 Wyjaśniamy, że dokumenty dotyczą badań z palnikiem z boku kotła. Załączamy świadectwa badań tego samego kotła z palnikiem zamontowanym z przodu wykonane przez laboratorium posiadające akredytację PCA. Badania potwierdzają zgodność tej wersji kotła z wymaganiami SIW Z. Dokumenty te otrzymaliśmy z laboratorium w terminie późniejszym niż termin złożenia dokumentacji u Zamawiającego (uzupełniamy w załączeniu). Odnośnie pkt. 3 Zbiornik pelletu we wszystkich mocach oferowanego kotła Firemax nie jest trwale połączony z kotłem, jest całkowicie niezależnym zbiornikiem połączonym z palnikiem wyłącznie za pomocą rury elastycznej giętkiej o długości 1000mm (dokumentacja w załączniku 1). Odnośnie pkt. 4 Wyjaśniamy, że kocioł Firemax posiada wodną podłogę. Załączamy schematyczny przekrój kotła z widocznym płaszczem wodnym i zaznaczoną podłogą wodną (załącznik 2). Odnośnie pkt. 5 Oferowany kocioł Firemax posiada rurę podającą pellet o długości 1350 mm oraz rurę elastyczną giętką o długości 1000 mm. (dokumentacja w załączniku 1). Odnośnie pkt. 6 Wyjaśniamy, że kocioł Firemax przystosowany jest do spalania pelletów klasy A1, A2 i B. Załączamy wyciąg z dokumentacji technicznej dot. stosowanego w kotłach Firemax paliwa (załącznik 3). Odnośnie pkt. 7 Kocioł Firemax posiada palnik z automatycznym zgarniaczem szlaki. Załączamy rysunek schematyczny oraz wyciąg z dokumentacji technicznej kotła (załączniki 4 i 5). Odnośnie pkt. 8 Informujemy, że podłoga palnika jest wygięta w kształcie litery V. Załączamy rysunek z zaznaczeniem punktów przegięcia podłogi (załącznik 6). Odnośnie pkt. 9 Informujemy, że kotły Firemax o mocach 15, 20, 25 i 30kW posiadają maksymalną głębokość (nie licząc palnika) znacznie mniejszą niż 900 mm (załącznik 1, tabela z wymiarami). Odnośnie pkt. 10 Wyjaśniamy, że Kotły Firemax posiadają czujnik zatoru pelletu. Załączamy wyciąg z dokumentacji technicznej (załącznik 5). Odnośnie pkt. 11 Kotły Firemax posiadają elektroniczne zabezpieczenie przed przegrzaniem kotła wbudowane w regulator kotła. Zabezpieczenie to w przypadku przekroczenia temperatury czynnika grzewczego 900C wyłącza pracę wentylatora i podajnika w kotle. Po obniżeniu temperatury czynnika do bezpiecznej wartości sterownik w kotle automatycznie wznawia pracę podajnika i wentylatora. Zamawiający jednoznacznie dopuścił takie rozwiązanie odpowiadając na pytanie numer 9 z dnia 18.10.2018. Do pisma dołączamy: Załącznik I karta produktowa oferowanych kotłów Załącznik 2 —schematyczny przekrój kotła z widocznym płaszczem wodnym Załącznik 3 — wyciąg z dokumentacji technicznej dot. stosowanego paliwa Załącznik 4 — schematyczny przekrój palnika z zaznaczonym zgarniaczem szlaki Załącznik 5 c— wyciąg z dokumentacji technicznej — opis techniczny zgarniacza szlaki i czujnika zatoru pelletu Załącznik 6 — rysunek schematyczny palnika Świadectwa badań kotłów Firemax z palnikiem z przodu kotła. Zamawiający pismem z dnia 10.01.2019 r. poinformował wykonawców w zakresie części 3 o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta nr 8 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum p. M. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NIKMAR Ekologiczne Systemy Grzewcze - ZHU, 23-300 Janów Lubelski , ul. Ochotników Węgierskich 17, - Lider Konsorcjum, R. Stal Spółka z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, ul. Kazimierza Mireckiego 5 - konsorcjant i R. Spółka jawna z siedzibą w Nisku ul. Torowa 48. Zamawiający wskazał, że wybrany wykonawca nie podlega wykluczeniu, zaś jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp, wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu opisane w SIW Z oraz jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans kryteriów określonych w SIW Z – uzyskała najwyższą ilość punktów i jest najkorzystniejsza przy zastosowaniu kryteriów zawartych w SIW Z (łącznie 100 pkt). Jak wynika z powyższego pisma druga oferta w rankingu jest oferta złożona przez p. S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-Handlowy S. K. z siedzibą w Puławach, która uzyskała łącznie 96,62 punktów. Na powyższa czynność Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozp…

…Sygn. akt: KIO 2581/22 WYROK z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawcę: A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy na rzecz Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa kwotę 3 675 zł 82 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2581/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa wyposażenia meblowego wraz z montażem oraz wykonanie niezbędnych projektów aranżacyjnych w ramach inwestycji projektu pn. „Budowa budynku naukowo dydaktycznego ul. Dobra 55 (filologie i lingwistyka); II etap”, objętej programem wieloletnim pn. „Uniwersytet Warszawski 2016-2027 (znak sprawy DZP-361/1/2022), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.03.2022 r. pod nr 2022/S 055-140980 przez Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00927 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 23.09.2022 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu oferty A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24100 Puławy zwana dalej: „Starpol Meble A.K.” albo „Odwołującym”. Dodatkowo odrzucono ofertę Tronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa zwana dalej: „Tronus Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, jak i ofertę L. sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski zwana dalej: „L. sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. W zakresie odrzucenia Odwołującego wskazano: „(...) Zamawiający w dokumentach zamówienia wymagał, aby dla kleju użytego do klejenia obrzeża Wykonawca złożył przedmiotowy środek dowodowy, tj. atest wydany przez PZH. Powyższy wymóg dotyczył następujących pozycji: BP 12/14/16/18/20 (biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 01 + przelotka W AJ A 9, wym. 120x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 02 + przelotka VA/A 9, wym. 140x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 03 + przelotka VA/A 9, wym. 160x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 04 + przelotka VA/A 9, wym. 180x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 05 + przelotka VA/A 9, wym. 200x80x75), LI (lada ze stanowiskiem biurowym MEBELUX, REA-3 MP 140 x2 + przelotki VA/A 9, wym. 280x80x75/114), SW140 (stół wysoki MEBELUX, VA 301 NP + przelotka VA/A 9, wym. 140x80xhl 10), SKAW (stolik kawowy MEBELUX, VA 88 inox, 080x75), SS (stolik studencki MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9), SSK (stolik studencki komputerowy MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9 + osłona VA 400 NT), SKO 240/320/400/480 (stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 65 + mediaport xl, wym. 240x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+VA/N EXD1616 + mediaport x2, wym. 320x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 64+VA/N EXD2016 + mediaport x2, wym. 400x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+ 2x VA/N EXD1616 + mediaport x2, wym. 480x160x75), SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75) SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75), 016 (osłona do biurka MEBELUX, VA 404, zaokrąglone krawędzie), SN (szafka niska MEBELUX, S2/6, wym. 80x43x78,4), RB (regał biurowy MEBELUX, S5/6, wym. 80x43x192,7). Wykonawca nie złożył wymaganego atestu PZH. Wykonawca złożył jedynie Kartę charakterystyki dla produktu HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.11; HRANITHERM 600.18; HRANITHERM 600.19. Karty charakterystyki wyrobu nie można uznać za dokument równoważny z atestem PZH. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia karty charakterystyki zamiast atestu PZH Wykonawca oświadczył, że „Od 01.01.2016 roku regulamin atestacji produktów przez PZH został zmieniony przez co atest jest wymagany wyłącznie od grupy produktów, które mają kontakt z wodą zdatną do spożycia przez ludzi. W pozostałych przypadkach nie jest to dokument obowiązkowy. Z tego powodu wymaganie Zamawiającego jest niemożliwe do spełnienia”. Z tym stwierdzeniem nie sposób się zgodzić. Zakład Bezpieczeństwa Zdrowotnego Środowiska NIZP PZH-PIB wydaje atesty higieniczne na wyroby budowlane oraz wyposażenia wnętrz, w tym chemię użytkową, w tym kleje do zastosowań meblarskich. Skoro Zamawiający postawił w dokumentach zamówienia powyższy wymóg w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, na etapie badania i oceny oferty, nie może od niego odstąpić ani inaczej go interpretować. Zamawiający w dokumentach zamówienia wymagał, aby gotowy produkt posiadał certyfikat FSC lub PEFC. Powyższy wymóg dotyczył następujących pozycji: BP 12/14/16/18/20 (biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 01 + przelotka VA/A 9, wym. 120x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 02 + przelotka VA/A 9, wym. 140x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 03 + przelotka VA/A 9, wym. 160x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 04 + przelotka VA/A 9, wym. 180x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 05 + przelotka VA/A 9, wym. 200x80x75), LI (lada ze stanowiskiem biurowym MEBELUX, REA-3 MP 140 x2 + przelotki VA/A 9, wym. 280x80x75/114), SW140 (stół wysoki MEBELUX, VA 301 NP + przelotka VA/A 9, wym. 140x80xhl 10), SKAW (stolik kawowy MEBELUX, VA 88 inox, 080x75), SS (stolik studencki MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9), SSK (stolik studencki komputerowy MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9 + osłona VA 400 NT), SKO 240/320/400/480 (stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 65 + mediaport xl, wym. 240x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+VA/N EXD1616 + mediaport x2, wym. 320x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 64+VA/N EXD2016 + mediaport x2, wym. 400x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+ 2x VA/N EXD1616 + mediaport x2, wym. 480x160x75), SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75) SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75), 016 (osłona do biurka MEBELUX, VA 404, zaokrąglone krawędzie), SN (szafka niska MEBELUX, S2/6, wym. 80x43x78,4), RB (regał biurowy MEBELUX, S5/6, wym. 80x43x192,7). Wykonawca dla ww. pozycji nie złożył dokumentów potwierdzających, że ww. meble posiadają certyfikat FSC. Produkt może posiadać certyfikat FSC jedynie w przypadku, gdy każdy podmiot (producent, dystrybutor, sprzedawca) uczestniczący w łańcuchu dostaw posiada własny certyfikat nadany przez organizację FSC. Wykonawca Starpol Meble A.K. takiego certyfikatu nie posiada, w związku z tym meble kupowane od tego Wykonawcy nie mogą zostać uznane za certyfikowane FSC, gdyż certyfikacja łańcucha dostaw została przerwana (meble straciły certyfikację). Powyższe oznacza, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dnia 03.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 23.09.2022 r. złożył Starpol Meble A.K.. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej w swej treści z warunkami zamówienia, w okolicznościach, w których oferta jest zgodna z dokumentami zamówienia, a Odwołujący przedstawił wszystkie wymagane środki dowodowe; 2) art. 255 pkt 2 ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania, w okolicznościach, w których oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu; Wnosił_o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; Zamawiający - Uniwersytet Warszawski prowadzi postępowanie pn. Dostawa wyposażenia meblowego wraz z montażem oraz wykonanie niezbędnych projektów aranżacyjnych w ramach inwestycji projektu pn. „Budowa budynku naukowo dydaktycznego ul. Dobra 55 (filologie i lingwistyka); II etap”, objętej programem wieloletnim pn. „Uniwersytet Warszawski 2016-2027. W postępowaniu wpłynęły następujące oferty: Numer Wykonawca oferty 1 1 2 2 Tronus Polska Sp. z o.o. ul. Cena (brutto) Okres gwarancji 3 6 348 349,80 zł Ordona 2 a 01-237 Warszawa Starpol Meble A.K. 6 499 318,77 zł 4 96 miesięcy 84 miesiące ul. Skowieszyńska 24 24-100 Puławy L. sp. z o.o. ul. Toruńska 39 86- 5 845 513,50 zł 96 miesięcy 3 050 Solec Kujawski W wyniku rozstrzygnięcia postępowania dnia 08.07.2022 r. za najkorzystniejszą została uznana oferta L. Sp. z o.o. Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostało wniesione odwołanie, w wyniku którego KIO wyrokiem z dnia 09.08.2022 r. (sygn. akt: KIO 1880/22) nakazała odrzucenie oferty złożonej przez L. sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Na takie rozstrzygnięcie KIO nie została wniesiona skarga. W wyniku powtórnego badania i oceny ofert, Zamawiający odrzucił wszystkie oferty, w tym ofertę Odwołującego. Oferta L. Sp. z o.o. została odrzucona w wyniku wyroku KIO. Trzecia z ofert została odrzucona m.in. z uwagi na brak wniesienia wadium. W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego jako podstawę prawną podał art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a jako podstawy faktyczne: (i) brak złożenia wymaganego atestu PZH dla kleju użytego do klejenia obrzeża, oraz (ii) brak certyfikatu FSC dla Wykonawcy (co w ocenie Zamawiającego jest różnoznaczne z jego brakiem możliwości uznania, że kupowane przez niego meble mogą być uznane za certyfikowane FSC). Z taką decyzją Zamawiającego nie sposób się zgodzić w świetle poniższych okoliczności i dowodów. I. W zakresie atestu PZH dla kleju użytego do klejenie obrzeża 1. Wymogi zawarte w SWZ: Jak wynika z art. 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ: Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych 1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...) 3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB, SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH: dla kleju użytego do klejenia obrzeża: - atestu wydanego przez PZH, 2. Oferta Odwołującego Wykonawca załączył do oferty: • Certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC dotyczący obrzeża ABS z fabrycznie naniesioną warstwą kleju. • Kartę charakterystyki dla produktu HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.10; 3. Wezwanie do wyjaśnień i odpowiedź Odwołującego: Dnia 06.09.2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień, „(...) dlaczego Wykonawca złożył kartę charakterystyki zamiast atestu wydanego przez PZH?" W wezwaniu nie odniósł się do Certyfikatu higienicznego o numerze 19 0322 T/ITC, dlatego same wyjaśnienia Odwołującego odnosiły się do karty charakterystyki. Podstawą prawną wezwania był art 107 ust. 4 ustawy PZP oraz stanowiący powtórzenie jego treści art. 5 § 2 ust. 6 SWZ, z których wynika, że: „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych". Jednak sama treść wezwania nie referowała do treści dokumentu, ale powodu jego złożenia. Tymczasem ocena samych dokumentów jest domeną Zamawiającego, a wyjaśnienia Wykonawcy, w tym zakresie nie mogą ich zastąpić. Pismem z dnia 08.09.2022 r. Odwołujący wyjaśnił, że: „Z informacji, jakie uzyskaliśmy od producentów mebli wynika, że nie są stosowane w seryjnej produkcji mebli kleje, które posiadają atesty higieniczne, gdyż atestacja tych produktów nie jest obowiązkowa. Od 01.01.2016 roku regulamin atestacji produktów przez PZH został zmieniony przez co atest jest wymagany wyłącznie od grupy produktów, które mają kontakt z wodą zdatną do spożycia przez ludzi. W pozostałych przypadkach nie jest to dokument obowiązkowy. Z tego powodu wymaganie Zamawiającego jest niemożliwe do spełnienia. Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z art. 106 ust. 3 zamawiający jest zobowiązany do akceptowania przedmiotowych środków dowodowych równoważnych do wymaganych, o ile potwierdzają, że przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Karta charakterystyki jest dokumentem obowiązkowym w przypadku wprowadzania do obrotu substancji i mieszanin, zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1907/2006 (REACH). Zawiera on informacje o wszystkich aspektach produktu, które są przedmiotem atestów higienicznych, w szczególności dokładnie określone informacje o wpływie produktu na zdrowie ludzi i środowisko naturalne, a także wskazówki dotyczące bezpieczeństwa postępowania z tym produktem. Stosowne informacje są określane na podstawie odpowiednich badań i testów. W związku z powyższym złożone karty stanowią w tym przypadku równoważny przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 106 ust. 3 Pzp." 4. W zakresie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że Karty charakterystyki nie można uznać za dokument równoważny z atestem PZH. Uznał, że nie może zgodzić się ze stwierdzeniem, że nie jest możliwe spełnienie wymogów Zamawiającego w zakresie przedstawienia atestu dla kleju użytego do klejenie obrzeży, gdyż Zakład Bezpieczeństwa Zdrowego Środowiska NIZB PZH-BIP wydaje atesty higieniczne na wyroby budowalne oraz wyposażenia wnętrz, w tym chemię użytkową, w tym kleje do zastosowań meblarskich. Wynika z niego, że Zamawiający nie wziął pod uwagę całokształtu treści oferty i załączonych przedmiotowych środków dowodowych, ale wyłącznie kartę charakterystyki i to wyłącznie w kontekście wyjaśnień Odwołującego. Tymczasem jak wynika, z wyroku KIO z dnia 03.08.2021 r. (sygn. akt. KIO 1995/21): Jeśli zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, to na nim spoczywa - zgodnie z podstawową zasadą wynikającą z art. 534 ust. 1 wskazanej ustawy - ciężar dowodu co do zaistnienia przesłanek przywołanego przepisu. To zamawiający bowiem ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa Zamówień Publicznych wymaga jednoznacznego stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Żeby zaś takie ustalenie było możliwe, treść SWZ w odpowiednim zakresie musi być jednoznaczna. Nie wolno dokonywać negatywnej weryfikacji oferty w zakresie nieostrych, niedookreślonych postanowień specyfikacji, brak jest bowiem wówczas wzorca dla przeprowadzenia oceny i jednoznacznego ustalenia braku zgodności oferty z SWZ. 5. W zakresie faktycznych i prawnych podstaw odrzucenia oferty Jak wynika z Regulaminu ubiegania się o wydawanie Atestów Higienicznych i Świadectw Jakości Zdrowotnej Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH - Państwowego Instytutu Badawczego zwany dalej „Regulaminem”: Atesty i Świadectwa wydawane są na ściśle zdefiniowany wyrób/produkt na wniosek jednego podmiotu gospodarczego zwanego dalej „Wnioskodawcą" (§ 1 ust. 5 Regulaminu). Odwołujący zaoferował w przedmiotowym postępowaniu meble Fabryki Mebli MEBELUX Sp. z o.o. z Ostródy, która do produkcji swoich mebli używa obrzeży ABS z naniesionym fabrycznie klejem produkowanych przez Czeskiego producenta firmę HRANIPEX. Obrzeża te stanowią gotowy produkt (przy klejeniu takiego obrzeża do płyty meblowej nie używa się już dodatkowego kleju) posiadający atesty higieniczności. Certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC, na to właśnie obrzeże, potwierdza zatem higieniczność obrzeża wraz z klejem. Sam klej, naniesiony na obrzeże i łącznie z nim dystrybułowany, to klej termotopliwy na bazie kopolimeru EVA do klejenia obrzeży na automatycznych maszynach okleinujących. Nie jest to produkt, który można zastosować bez dostępu do specjalistycznych urządzeń. Przez to klejenie staje się elementem procesu technologicznego, który prowadzi do powstanie gotowych obrzeży (z klejem) na które wydany jest certyfikat higieniczny. W związku z tym certyfikat obejmuj również zastosowany w procesie technologicznym klej. - Dowód nr 1 - Pismo z Fabryki Mebli Mebelux - Dowód nr 2 - Pismo od producenta obrzeży HRANIPEX - Dowód nr 3 - Certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC - Dowód nr 4 - Odpowiedź producenta SCHLISNER na zapytanie o ATEST Higieniczny na klej Tymczasem Zamawiający traktuje postanowienia SWZ w sposób formalny, oczekując dostarczenia atestu na klej, niezależnie od tego jaka technologia została zastosowana. Chcąc wyjść naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego zmierzającym do wyjaśnienia właściwości kleju (bezpieczeństwa i higieniczności) Wykonawca zdecydował się dodatkowo, na załączenie do oferty, oprócz certyfikatu higienicznego na obrzeże z naniesionym fabrycznie klejem, karty charakterystyki produktu. Zamawiający certyfikat higieniczności obrzeża zupełnie pominął. Ocenił jedynie kartę charakterystyki kleju uznając, że nie jest to dokument równoważny (nie podając w tym zakresie uzasadnienia). Jednak ocenie poddany być musi całokształt oferty Odwołującego. Celem wymogu jest uzyskanie dokumentu przedmiotowego potwierdzającego higieniczność spoiwa łączącego obrzeże z meblem. Cel ten można osiągnąć w dwojaki sposób: poprzez zastosowanie kleju, który posiada atest lub poprzez zastosowanie certyfikowanego, gotowego obrzeża z naniesionym już klejem. Wybór ten nie należy jednak do Wykonawcy, gdyż jest on uzależniony od technologii zastosowanej przez producenta, na którą Wykonawca nie ma wpływu i której nie może zamienić, tylko z tego powodu, że z postanowień SWZ, wynika konieczność przedstawiania atestu na klej. Dokumentem poświadczającym spełnienie tych wymagań dla kleju do klejenia obrzeży, jest certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC, który poświadcza, że obrzeże i naniesiony nań klej są higieniczne. W tym miejscu podkreślił, że Zamawiający nie opisał w treści SWZ, żadnych wymogów co do równoważności dokumentów. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z dnia 26.07.2021 r. (sygn. akt. KIO 1952/21): Ustawodawca wymusza na zamawiającym konieczność zdefiniowania równoważności certyfikatu, jeśli jest on wymagany. Zamawiający powinien zdefiniować dopuszczalną równoważność zaświadczeń. Dopuszczając dokument równoważny, powinien w taki sposób sprecyzować postawione certyfikatowi równoważnemu wymogi, aby móc następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię jego równoważności. Niewątpliwym jest, że dla różnego rodzaju postępowań będą mogły być wymagane inne przedmiotowe środki dowodowe, jak również inne dokumenty mogące być uznane za dokumenty równoważne. Takie dokumenty są nierozłącznie związane z przedmiotem zamówienia. W sytuacji braku ustalenia wykazu równoważnych przedmiotowych środków dowodowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia nie byłoby zasadne odrzucenie oferty przystępującego, tylko z tego powodu, że w trakcie oceny zarzutów odwołania zamawiający uznał, iż brak jest równoważności pomiędzy wymaganym certyfikatem, a złożonymi innymi dokumentami, z których niewątpliwie wynikało spełnianie wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. W braku określenia równoważności dla żądanych przedmiotowych środków dowodowych w samej SWZ, należy posłużyć się przepisami ustawy PZP. W ocenie Odwołującego, żądany atest PZH należy do grupy przedmiotowych środków dowodowych określonych w art. 105 ustawy PZP (certyfikatów). Zgodnie z art 105 ust. 1 ustawy PZP: W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Jak wynika z art. 105 ust. 3 i 4 ustawy PZP: Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Jak wynika ze stanowiska KIO wyrażonego w wyroku z 10.12.2019 r., KIO 2389/19: Brak w treści SIWZ odwołania do art. 30b ust. 4 PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 ust. 4 PZP - przyp. Odwołującego] nie oznacza, że zamawiający nie jest obowiązany do jego stosowania. Wskazany przepis jest bowiem przepisem bezwzględnie obowiązującym (imperatywnym), zawierającym nakaz, od wypełnienia którego nie można się uchylić. Zamawiający, do którego przytoczona norma jest skierowana, zobowiązany jest zachować się zgodnie z jej treścią. T o samo dotyczy art. 105 ust. 3 ustawy PZP. Zamawiający nie odniósł się, w żaden sposób do certyfikatu higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydanego przez Instytut ITC dotyczący obrzeża ABS z fabrycznie naniesioną warstwą kleju, opierając swoją decyzję jedynie na braku równoważności kart charakterystyki z atestem PZH. Odrzucenie oferty zostało jednak oparte o podstawę wyrażoną w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, wymaga zatem wykazania, że klej do klejenie obrzeży nie posiada właściwej atestacji, w rozumieniu art. 105 ustawy PZP (również w zakresie certyfikatów równoważnych oraz wykazania spełnienia cech określonych w OPZ - w tym wypadku higieniczności), czego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucania oferty nie uczynił. W związku z tym odrzucenie oferty, jak niezgodnej z warunkami zamówienia stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP II. W zakresie posiadania przez gotowy produkt certyfikatu FSC 1. Wymogi zawarte w SWZ: Jak wynika z art. 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ: Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych 1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...) 3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB, SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH: dla gotowego produktu: - certyfikatu FSC, 2. Oferta Odwołującego Odwołujący zaoferował dostawę mebli, których producentem jest firma Mebelux Sp. z o.o. i przedstawił certyfikat FSC wystawiony dla tego podmiotu. Mebelux Sp. z o.o. jest wytwórcą gotowego produktu co powoduje, że jego produkty posiadają certyfikat FSC i takie oświadczenie zamieszcza na dokumentach sprzedaży dla Starpol Meble. 3. Wezwanie do wyjaśnień i odpowiedź Odwołującego: Pismem z dnia 19.09.2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, „Czy Wykonawca Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy posiada certyfikat FSC?”. Podstawą prawną wezwania był art. 107 ust. 4 ustawy PZP oraz stanowiący powtórzenie jego treści art. 5 § 2 ust. 6 SWZ, z których wynika, że: „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych". W związku z tym już sam zakres wezwania jest wadliwy, gdyż nie odnosi się, w żaden sposób do treści przedstawionego środka dowodowego, jakim jest certyfikat FSC dla mebli produkowanych przez Meblelux Sp. z o.o. (gotowego produktu), ale dotyczy właściwości wykonawcy, czyli posiadania certyfikatu FSC przez Odwołującego. Zamawiający nie odniósł się do przedstawionego certyfikatu FSC dla mebli Meblelux Sp. z o.o., należy zatem uznać, że nie kwestionuje jego prawidłowości. Koncentruje się natomiast na niemającej znaczenia w kontekście spełniania wymogów SWZ, certyfikacji Odwołującego jako podmiotu. Odwołujący wskazał, że jako podmiot nie posiada certyfikatu FSC. Udzielił przy tym szerokich wyjaśnień, wraz z powołaniem się na dokumenty źródłowe dostępne na oficjalnych stronach internetowychhttps://pl.fsc.org/pl-pl/ (dalej „strony internetowe FSC”). Dokumenty te są dostępne wszystkim stronom Postępowania i powinny być Zamawiającemu znane, skoro powołuje się właśnie na etykietę FSC. W tym miejscu Odwołujący odwołuje się do treści wyjaśnień z dnia 20.09.2022 r., które stanowi część dokumentacji Postępowania, bez powielania jego treści. Podkreślenia jednak wymaga, że Odwołujący, szczegółowo i poprzez odniesienie się do dokumentów źródłowych wyjaśnił, dlaczego pytanie o posiadanie przez niego certyfikaty FSC jest bez wpływu na ocenę spełniania wymogów w zakresie certyfikacji gotowego produktu. 4. W zakresie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Pomimo szerokich wyjaśnień, Zamawiający odrzucił ofertę, wskazując, że: „Wykonawca dla ww. pozycji nie złożył dokumentów potwierdzających, że ww. meble posiadają certyfikat FSC. Produkt może posiadać certyfikat FSC jedynie w przypadku, gdy każdy podmiot (producent, dystrybutor, sprzedawca) uczestniczący w łańcuchu dostaw posiada własny certyfikat nadany przez organizację FSC. Wykonawca Starpol Meble A.K. takiego certyfikatu nie posiada, w związku z tym meble kupowane od tego Wykonawcy nie mogą zostać uznane za certyfikowane FSC, gdyż certyfikacja łańcucha dostaw została przerwana (meble straciły certyfikację)." Z tych kilku zdań wynika, że doszło do zupełnego pomylenia pojąć takich jak „certyfikacja” i „łańcuch dostaw” oraz zasad certyfikacji w ramach systemu FSC. Odwołujący podkreśla, że zasady certyfikacji w systemie FSC powinny być Zamawiającemu znane, w sytuacji, gdy decyduje się na odesłanie do określonych etykiet, z uwagi na treść art. 104 ustawy PZP i wymagania co do samej możliwości żądania etykiety w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia. Skoro jednak z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że tak nie jest, Odwołujący szeroko omówił ten system w dalszej części odwołania. 5. W zakresie faktycznych i prawnych podstaw odrzucenia oferty Na wstępie podkreślenia wymaga, że w ocenie Odwołującego uzasadnienie odrzucenia oferty Starpol Meble A.K., Zamawiający oparł na piśmie z dnia 05.07.2022 r. skierowanym do Zamawiającego przez spółkę L. Sp. z.o.o., w którym spółka ta poinformowała Zamawiającego o „konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy Starpol A.K.”. Spółka L. Sp. z o.o. wskazała w nim m.in., że: „Produkt może posiadać certyfikat FSC jedynie w przypadku, gdy każde ogniwo łańcucha dostaw materiałów pochodzenia drzewnego, producent, firmy handlowe posiadają numer certyfikatu nadany przez jednostkę certyfikującą po pozytywnie przebytym audycie (fakt posiadania numeru certyfikatu można zweryfikować na stronie internetowej:http://info.fsc.org/certificate.php)." Dalej oświadczył, że: „Jednocześnie ostatecznym potwierdzeniem posiadania przez produkt certyfikatu FSC jest zamieszczenie numeru certyfikatu na fakturze sprzedaży, przy czym wystawca faktury może posługiwać się jedynie własnym numerem certyfikatu. Powyższe potwierdza stanowisko organizacji FSC Poland w załączonym piśmie oraz strona internetowa FSC. Wykonawca Starpol nie widnieje w ww. bazie certyfikatów, co za tym idzie nie ma możliwości sprzedaży produktów z certyfikatem FSC." Do pisma spółki L. Sp. z.o.o. załączono pismo z dnia 15.06.2022 r. sporządzonego przez Panią K.T. Krajowego Reprezentantka FSC International w Polsce. Wynika z niego, że: Warunkiem objęcia wyrobu certyfikacją FSCjest nieprzerwany łańcuch organizacji certyfikowanych przez niezależne, akredytowane jednostki certyfikujące, obejmujący każdą prawną zmianę własności wyrobu, począwszy od momentu pozyskania surowca z certyfikowanego lasu lub z miejsca odzysku, aż po jego sprzedaż z oświadczeniem FSC umieszczonym na dokumentach sprzedaży i/lub w momencie, w którym wyrób końcowy jest oznakowany jako posiadający certyfikat FSC. Produkt oferowany przez Odwołującego jest certyfikowany od momentu pozyskania surowca do momentu, w którym wyrób końcowy jest oznakowany jako posiadający certyfikat FSC. Zamawiający wymagał oznakowania gotowego produktu, zatem wymóg pełnej certyfikacji został spełniony. Odwołujący podkreślił, że spółka L. Sp. z.o.o. nie dołączyła pisma z dnia 09.06.2022 r., które skierowała do przedstawicieli FSC, z związku z tym nie sposób ustalić, jakie pytanie zostało w nim zadane. Z treści odpowiedzi przedstawiali FSC można jednak wnioskować, że dotyczyło ono możliwości posługiwania się certyfikatem FSC CoC. Wynika to, z treści odpowiedzi: W nawiązaniu do Państwa pisma z dnia 9 czerwca 2022 r. niniejszym informuję, że podstawowym warunkiem posługiwania się certyfikatem FSC CoC jest zaopatrywanie się w certyfikowany surowiec na potrzeby swojej produkcji/handlu oraz posiadanie numeru certyfikatu nadanego przez jednostkę certyfikującą po pozytywnie przebytym audycie. Indywidualny kod certyfikatu umożliwia zidentyfikowanie posiadacza certyfikatu w międzynarodowej bazie certyfikowanych podmiotów:http://info.fsc.org/certificate.php. W związku z tym pytanie dotyczyło sfery podmiotowej, czyli podmiotów, które mogą posługiwać się certyfikatem FCS CoC. Przekładając to na język ustawy PZP, pytanie dotyczyło podmiotowych właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wymaga zatem różnica pomiędzy pojęciem certyfikowanego produktu i podmiotu posługującego się certyfikatem. Jednocześnie z pisma FSC wprost wynika, że: Certyfikat FSC CoC muszą posiadać wszystkie organizacje biorące udział w łańcuchu dostaw, przejmujące prawa własności w kontekście wyrobów certyfikowanych i wykonujące przynajmniej jedno z poniższych działań: 1. sprzedaż wyrobów z certyfikatem FSC i oświadczeniami FSC na dokumentach sprzedaży; 2. etykietowanie wyrobów jako posiadających certyfikat FSC; 3. produkcja lub zmiana składu (np. wmieszanie lub dodanie do wyrobu materiałów pochodzenia leśnego) lub zmiana integralności fizycznej (np. przepakowanie, zmiana oznakowania) wyrobów sprzedawanych z oświadczeniami FSC; 4. promocja wyrobów z certyfikatem FSC, z wyjątkiem wyrobów gotowych i oznaczonych etykieta FSC, które mogą być promowane przez podmioty nieposiadające certyfikatu FSC (np. sprzedawców detalicznych) zgodnie z Przewodnikiem po znakach towarowych FSC dla posiadaczy licencji promocyjnej. Powyższy fragment pochodzi z dokumentu: Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu FSC-STD-40-004 V3-0, zamieszczonego na stronach internetowych FCS, stanowiącym załącznik, do niniejszego odwołania. Dokument ten na stronie 5 zawiera bardziej szczegółowe informacje odnośnie podmiotów, które muszą mieć certyfikat w ramach łańcucha dostaw FSC. Dodatkowo zawarto w nim istotne definicje, których znajomość pozwala właściwe na zrozumienie użytych pojęć. Nie znaczenie potoczne, ale normatywne, ma wpływ na interpretację jaką powinien zastosować Zamawiający. Zgodnie z definicją stosowaną w ramach systemu certyfikacji FSC: Wyrób końcowy: Wyrób, który nie zostanie poddany dalszemu przekształcaniu pod względem przetwarzania, etykietowania lub pakowania przed jego zamierzonym, końcowym użyciem lub sprzedażą użytkownikowi końcowemu. Montaż wyrobów końcowych, wypełnianie opakowań i cięcie na wymiar nie są traktowane jako przekształcanie wyrobu, chyba że czynności te wiążą się z przepakowaniem, zmianą składu wyrobu FSC lub zmianą etykiet. (W dokumencie pn. „Przewodnik po znakach towarowych FSC ® dla posiadaczy licencji promocyjnej" posłużono się pojęciem „produktu gotowego (ukończonego) a definicja brzmi: Produkt gotowy (ukończony): Produkt, który nie zostanie poddany dalszym przemianom w zakresie przetwarzania, etykietowania lub pakowania przed jego przewidzianym wykorzystaniem końcowym lub sprzedażą użytkownikowi końcowemu lub konsumentowi końcowemu. Instalowanie produktów gotowych, napełnianie opakowań i przycinanie do rozmiaru nie są uważane za czynności związane z przetwarzaniem produktu, chyba że czynności te obejmują przepakowywanie, zmianę składu certyfikowanego produktu lub ponowne etykietowanie. Wynika to z rozbieżności tłumaczenia tych dokumentów.). UWAGA: Niektóre wyroby mogą być sklasyfikowane lub nie, jako wyrób końcowy zależnie od użytku do jakiego przeznaczają go klienci. Na przykład tarcica lub papier nie klasyfikują się jako wyroby końcowe w przypadku ich sprzedaży producentowi, który będzie je dalej przetwarzać. Łańcuch dostaw: Sieć firm produkujących, obsługujących i/lub dystrybuujących konkretny wyrób, obejmująca wszystkie etapy przetwarzania wyrobu od surowca aż do wyrobu końcowego oraz jego dystrybucję do klienta końcowego. Detalista: Organizacja, która sprzedaje wyroby końcowe konsumentom na cele użytkowe lub do konsumpcji, a nie do ponownej sprzedaży. Podmiot handlowy: Osoba lub jednostka prawna, która kupuje i sprzedaje drewno i/lub niedrzewne produkty leśne, i która przejmuje własność prawną towarów. Podmioty handlowe nie przekształcają w żaden sposób wyrobów, zarówno bezpośrednio jak i za pośrednictwem podwykonawców. UWAGA: Montaż wyrobów końcowych, suszenie drewna, wypełnianie opakowań i cięcie na wymiar nie są traktowane jako przekształcanie wyrobu. Nie jest zatem prawdą stwierdzenie zawarte w piśmie spółki L. Sp. z o.o. (a które nie wynika z pisma FSC), że „ostatecznym potwierdzeniem posiadania przez produkt certyfikatu FSC jest zamieszczenie numeru certyfikatu na fakturze sprzedaży, przy czym wystawca faktury może posługiwać się jedynie własnym numerem certyfikatu". Co więcej spółka L. Sp. z o.o. powołuje się jakoby stanowisko to wynikało z pisma FSC, którego treść wprost temu przeczy. Stwierdzono, w nim bowiem jednoznacznie, że certyfikatu nie muszą posiadać sprzedawcy detaliczni. Dalej wskazano, że mogą oni bez posiadania certyfikatu FSC promować certyfikowane gotowe produkty na podstawie licencji. Licencja taka wymagana jest ze względu na konieczność ustrukturyzowania zasad posługiwania się samym znakiem FSC jako znakiem towarowym. Zasady te dotyczą sposobu oznaczania materiałów promocyjnych, formy i kształtu samego oznaczenia itd. Jednak Odwołujący nie promuje w żaden sposób produktów FSC, a Zamawiający nie stawia takich wymagań. Działanie Odwołującego sprowadza się do zaoferowania produktów i poinformowania, że mają one określone certyfikaty. Kwestia oznaczeń faktur jest zupełnie wtórna. Dość wskazać, że oznaczenie faktury, nie wpływa na certyfikację. Twierdzenie, że brak oznaczenia faktury własnym numerem certyfikacji powoduje utratę certyfikatu jest nieprawdziwe. Może ono wynikać z niezrozumienia systemu certyfikacji przez spółkę L. Sp. z o.o. lub próby wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Na stronach internetowychhttps://pl.fsc.org/pl-pl/kto-moze-stosowac-nasze-znaki/etykietywskazano, że: Sprzedawcy detaliczni, którzy nie posiadają certyfikatu w systemie FSC CoC, a sprzedają certyfikowane produkty mogą wnioskować o prawo do wykorzystania logotypu FSC. Mogą oni wykorzystywać te logotypy wyłącznie do promocji sprzedawanych ukończonych produktów z certyfikatem FSC, na podstawie uzyskanej licencji. Oznacza to, że wnioski jakie wysnuł Zamawiający z przekazanych mu pism są błędne. Po pierwsze w systemie certyfikacji dopuszcza się sprzedaż detaliczną produktów certyfikowanych FSC, bez konieczności posiadania przez sprzedawcę certyfikatu w systemie FSC CoC. Po wtóre w systemie certyfikacji wyraźnie rozróżnia się certyfikację produktu („nie posiadają certyfikatu w systemie FSC CoC, a sprzedają certyfikowane produkty”), od licencji na posługiwanie się w obrocie znakiem FSC („wykorzystywać te logotypy wyłącznie do promocji sprzedawanych ukończonych produktów z certyfikatem FSC, na podstawie uzyskanej licencji”). Co więcej posługiwanie się w obrocie znakiem towarowym FSC nie jest obowiązkowe („mogą wnioskować”) i nie jest powiązane z samym certyfikatem przedmiotu sprzedaży. Jak wskazano w „Przewodniku po znakach towarowych FSC ® dla posiadaczy licencji promocyjnej”, zamieszczonym na stronach FSC: Przed jakimkolwiek wykorzystaniem znaków towarowych FSC, każda organizacja zobowiązana jest zawrzeć umowę promocyjną na korzystanie z tych znaków z właściwym dostawcą usług w zakresie znaków towarowych FSC. Powyższe dotyczy m.in. organizacji zajmujących się sprzedażą gotowych produktów posiadających etykietę produktową FSC, takich jak: Sklepy, punkty sprzedaży, marki, wydawcy i agenci, którzy prowadzą działalność w zakresie sprzedaży gotowych, opatrzonych etykietą produktów certyfikowanych w systemie FSC konsumentom końcowym, i które nie chcą zamieszczać oświadczeń FSC w swoich dokumentach sprzedaży. Oznacza to, że system FCS wyraźnie rozróżnia certyfikację, obejmującą produkty i podmioty uczestniczące w łańcuchu dostaw związanym z procesem powstawania gotowego produktu od licencji na korzystanie ze znaku towarowego FSC. Licencja taka nie jest obowiązkowa i nie ma przełożenia na samą certyfikację produktu. Jej celem jest ochrona samego znaku towarowego, poprzez określenie ram i sposobu jego wykorzystania. Zgodnie z art 7 pkt 20) ustawy PZP: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt ustawy PZP, należy podkreślić, że wymogi określone w art 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ nic innego, jak żądanie od wykonawcy określonej etykiety, o której mowa w art. 104 ustawy PZP. Zgodnie z art. 104 ust. 2. Przez etykietę, należy rozumieć każdy dokument, w tym zaświadczenie lub poświadczenie, który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają wymagania konieczne do uzyskania etykiety. Jak wynika z art. 104 ust. 4-6 ustawy PZP: 4. Jeżeli wymagana jest określona etykieta, zamawiający akceptuje wszystkie etykiety potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania określonej przez zamawiającego etykiety. 5. W przypadku gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonej przez zamawiającego etykiety lub równoważnej etykiety, zamawiający, w terminie, przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonej etykiety lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego. 6. Jeżeli dana etykieta, która spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2-5, określa również wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może żądać tej etykiety. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych wymagań etykiety lub, w razie potrzeby, do tych jej części, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług. Jak wyjaśnia H. Nowak i M. Winiarz w Prawo zamówień publicznych Komentarz, zamieszczony na stronach internetowych UZP: Jeżeli etykieta określa większą liczbę cech niż są one wymagane przez zamawiającego w konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne, zamawiający może zażądać takiej etykiety, ale musi także wskazać poszczególne wymagania tej etykiety, które są dla niego istotne. W motywie 75 preambuły dyrektywy klasycznej podkreślono, że wymogi dotyczące danej etykiety winny być związane z przedmiotem zamówienia, na przykład z opisem produktu i jego prezentacją, w tym z wymogami dotyczącymi opakowań. W związku z tym wymóg Zamawiającego odczytywany w kontekście ww. przepisu wskazuje, że odnosi się on właśnie do przedmiotowego zakresu certyfikacji FSC. Wskazuje na to sama treść SWZ, gdzie doprecyzowano, że wymóg dotyczy certyfikatu FSC na gotowy produkt. Jednoznacznie wskazano, że nie chodzi o możliwość promowania produktu przez określony podmiot, posługiwania się przez Wykonawcę znakiem FSC na mocy licencji itp., ale oceny produktu. W związku z tym wymóg obejmował przedstawienie certyfikatu FSC dla gotowego produktu, który potwierdza jego cechy. Jak wskazano na stronach internetowych FSC: Kiedy drewno opuszcza las z certyfikatem FSC, zapewniamy, że certyfikowane firmy w całym łańcuchu dostaw spełniają nasze standardy, tak aby w przypadku produktów zawierających logo FSC mieć pewność, że zostały wykonane z surowców pochodzących z odpowiedzialnych źródeł. W ten sposób certyfikacja FSC pomaga podejmować etyczne i odpowiedzialne decyzje w lokalnym supermarkecie, w księgarni, w sklepie z meblami i w wielu innych miejscach. Wykonawca nie zmienia właściwości mebli, nie ingeruje w łańcuch dostaw, jest jedynie swego rodzaju pośrednikiem w dystrybucji produktu, w związku z tym stwierdzenie, że przez sam fakt, zakupu gotowego produktu przez Wykonawcę od producenta i jego odsprzedaż w identycznym stanie Zamawiającemu, „meble straciły certyfikację”, jest niezgodny z samymi postanowieniami SWZ. Przyjęcie takiej tezy oznacza bowiem, że etykieta FSC nie jest de facto przedmiotowym środkiem dowodowym odnoszącym się do cech produktu (które pozostały identyczne), ale do właściwości wykonawcy. Wymaganie uzyskania certyfikacji (również podmiotowej) w łańcuchu dostaw, jest bowiem czym innym niż certyfikacja detalicznego sprzedawcy. Każdy element w łańcuchu dostaw wpływa na to, czy produkt końcowy można uznać za posiadający cechy pozwalające na certyfikację. Inaczej jest jednak z podmiotem, który zbywa gotowy certyfikowany produkt, nie ingerując w jego właściwości. Certyfikat FSC nie jest bowiem elementem marketingowym, lecz potwierdzeniem określonych cech produktu (nie wykonawcy). Inna interpretacja, poza tym, że pozostaje w sprzeczności z samym systemem certyfikacji FSC, pozostaje również w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez rozszerzenie interpretacji wymogu przedmiotowego. Wykonawca nadaje mu charakter podmiotowy, żądając certyfikatu od Wykonawcy, który nie ma żadnego znaczenia, ani wpływu na właściwości przedmiotu zamówienia. 6. Podsumowanie W ramach podsumowania powołać się należy na utrwaloną linię orzeczniczą KIO, z której wynika, że odrzucenie oferty nie może odbywać się w oparciu na rozszerzającą interpretację SWZ, z której wynikają wymogi nie zawarte w SWZ. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z dnia 29.11.2021 r. (sygn. akt. KIO 3274/21): Punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Zamawiający wymagał certyfikatu FSC dla gotowego produktu, który otrzymał. Definicja gotowego produktu została zawarta w systemie FSC. Odnosi się do produktów, które nie zostaną poddane dalszemu przetworzeniu. W wyjaśnieniach z dnia 20.09.2022 r. Odwołujący wyjaśnił, że: „w żaden sposób nie przetwarza mebli, których dotyczy ten wymóg, nie wprowadza do nich żadnych zmian, nie etykietuje, ani nie pakuje, a jego udział sprowadza się do odsprzedaży gotowych produktów oraz ewentualny ich montaż, który nie jest przekształcaniem wyrobu”. W związku z tym odrzucenie oferty, jak niezgodnej z warunkami zamówienia stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zamawiający w dniu 04.10.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.10.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem elektronicznym) Tronus Polska Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego. Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego: Tronus Polska Sp. z o.o. W dniu 06.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) L. sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: L. sp. z o.o. W dniu 10.10.2022 r. (wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Dodatkowo wnosił o: - oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia zgodnie z poniższym uzasadnieniem 25.07.2022 r. w przedmiotowym postępowaniu upłynął termin związania ofertą, w związku z tym złożona oferta nie wiąże Odwołującego. W tej sytuacji uznać należy, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, a tym samym nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Zamawiający nie zwracał się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na podstawie art. 220 ust. 3 NPzp, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu nastąpił 08.07.2022 r., a więc w terminie związania ofertą. Odwołujący, mając świadomość upływu terminu związania ofertą, powinien przedłużyć go z własnej inicjatywy. Dodatkowo podkreślił, że oferta Odwołującego nie jest zabezpieczona wadium. Odwołujący nie utrzymał wadium do terminu wniesienia odwołania. Okres ważności wadium Odwołującego upłynął w dniu 25.07.2022 r. Odwołujący nie przedłużył tego okresu ani nie wniósł nowego wadium. - alternatywnie, w przypadku uznania, że odwołanie nie podlega oddaleniu z uwagi na brak interesu Odwołującego, wnoszę o oddalenie odwołania w całości zgodnie z poniższym uzasadnieniem Zarzuty podniesione w odwołaniu są w całości niezasadne. Zdaniem Zamawiającego wszelkie podniesione w sprawie zarzuty odwołania są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechali. Dowody istotne dla rozstrzygnięcia odwołania znajdują się w dokumentacji postępowania zapisanej na płycie DVD dołączonej do pisma skierowanego do Krajowej Izby Odwoławczej nr DZP361/1/2022/IG/1138 z dnia 10.10.2022 r. Zamawiający zwraca szczególną uwagę na znajdujące się w dokumentacji postępowania pisma skierowane do Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH- Państwowego Instytutu Badawczego oraz FSC® International wraz z odpowiedziami tych podmiotów, które potwierdzają i uzasadniają stanowisko Zamawiającego i jednocześnie wskazują na niezasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Kopie powyższych pism i odpowiedzi Zamawiający przekazał w załączeniu do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. W dniu 12.10.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący wniósł pismo procesowe. W jego ramach odniósł się do odpowiedzi na odwołanie i zgłoszonych przystąpień. W zakresie argumentacji o braku interesu Odwołującego: Stwierdził, że zaskakująca dla Odwołującego jest argumentacja o braku interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na upływ ważności wadium i upływ terminu związania ofertą. Została ona sformułowana z pominięciem art 252 ust. 2 ustawy PZP. Termin wiązania ofertą Odwołującego upłynął dnia 25.07.2022 r. Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP: Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą, co też Zamawiający uczynił. Zamawiający nie wezwał do przedłużenia terminu związania ofertą, gdyż pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą. Czynność ta została unieważniona w wyniku wyroku KIO z 09.08.2022 r. (KIO 1880/22) Następnie Zamawiający dokonywał kolejnych czynności w postępowaniu m.in. wzywał Odwołującego do kolejnych wyjaśnień, co wskazuje na to, że argumentacja o braku możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego została przygotowana na potrzeby postępowania odwoławczego, gdyż sam Zamawiający dokonując kolejnych czynności z udziałem Odwołującego nie twierdził, że nie może wybrać jego oferty. Obecnie oferta Wykonawcy nadal może zostać uznana za najkorzystniejszą pod warunkiem, że Wykonawca wyrazi na to zgodę. Obowiązkiem Zamawiającego w takiej sytuacji jest zwrócenie się do Wykonawcy o wyrażenie takiej zgody (art. 252 ust. 5 ustawy PZP) i dopiero brak zgody wykonawcy powoduje odrzucenie jego ofert, kończąc całą procedurę (art. 226 ust. 1 pkt 13) ustawy PZP). Gdyby przyjąć za zasadną argumentację Zamawiającego przepis art. 252 ust. 2 i 3 ustawy PZP nie mógłby nigdy zostać zastosowany. Dodać warto, że Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego z powodu braku zabezpieczenia jej wadium, czy z powodu upływu terminu związania ofertą, podnoszenie zatem tych argumentów w kontekście braku interesu, jest niezrozumiałe. W dniu dokonania czynności odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania, termin związania ofertą już upłynął. Izba uznając taką argumentację orzekałaby de facto o odrzuceniu oferty z tych powodów a nie o interesie we wniesieniu odwołania. Wykonawca może uzyskać zamówienia i ma interes w kwestionowaniu podstaw odrzucenia jego oferty. Gdyby Zamawiający nadal twierdził, że z tych przyczyn nie może wybrać oferty powinien ją odrzucić podając podstawę faktyczną i prawną, co pozwoliłoby Wykonawcy skorzystać ze środków ochrony prawnej w tym zakresie. Stwierdził, że można przypuszczać, że argumentacja taka oparta jest o nieobowiązujące już przepisy ustawy PZP z 2004 r., która przewidywała instytucję samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą przez wykonawcę. Przepisy obecnie obowiązującej ustawy takiego działania nie przewidują. Pozostawiając na boku rozważania, czy samodzielne przedłużenie terminu związania ofertą jest na gruncie obecnych przepisów skuteczne, z pewnością można jednak stwierdzić, że skoro obowiązek taki (a nawet możliwość) nie został w ustawie przewidziany to brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą nie może negatywnie wpływać na sytuację prawną wykonawcy w postępowaniu - jak próbuje twierdzić Zamawiający. W zakresie wniosku alternatywnego o oddalenie odwołania z uwagi na chybione zarzuty W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że pisma skierowane do Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH - Państwowego Instytutu Badawczego oraz FSC® International wraz z odpowiedziami tych podmiotów, potwierdzają i uzasadniają stanowisko Zamawiającego i jednocześnie wskazują na niezasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Przeciwnie, pisma te wskazują na to, że Zamawiający nie dokonał właściwej oceny oferty Odwołującego, pominął istotne elementy stanu faktycznego, w tym dokumenty załączone do tej oferty. Wybiórczo ocenił dokumenty, w dodatku z pominięciem przepisów ustawy PZP. Odpowiedź na odwołanie wskazuje, że Zamawiający ani w toku prowadzonego Postępowania, ani po zapoznaniu się z treścią odwołania nie dostrzega przywołanych w nim postanowień ustawy PZP, oraz znaczenia jakie nadaje ona jego wymogom. Powołuje się na odpowiedzi dwóch podmiotów, którym nie przedstawia wszystkich istotnych elementów stanu faktycznego. Z odpowiedzi przygotowanych w oparciu o wybiórcze informacje, wysnuwa błędne wnioski. Podkreślił, że oba podmioty, do których zwrócił się Zamawiający nie mają obowiązku znać przepisów ustawy PZP, w szczególności art. 104 i 105 ustawy PZP, zatem mogą udzielać odpowiedzi z ich pominięciem. Jednak sam Zamawiający prowadząc postępowanie musi nie tylko znać treść przepisów, ale również je stosować. Wyjaśnienia podmiotów zewnętrznych mogą stanowić pomoc w ocenie ofert, a nie mogą zastąpić Zamawiającego w takiej ocenie. Uzyskane informacje należy przeanalizować w kontekście postanowień ustawy PZP i postanowień SWZ i na tej podstawie podjąć decyzję. Do okoliczności braku uwzględnienia postanowień SWZ i ustawy PZP odnosi się Odwołujący szeroko w uzasadnieniu odwołania. Do argumentacji tej, w żaden sposób nie odnosi się jednak Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W zakresie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie i ich oceny przez Zamawiającego • Atest PZH Do odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający załączył korespondencję z przedstawicielem Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH - Państwowego Instytutu Badawczego i na tej podstawie odrzucił ofertę. Zamawiający zdaje się pomijać zupełnie treść art. 105 ustawy PZP, rozumiejąc równoważność w sposób potoczny, a nie ustawowy. Jednak żądanie atestu PZH zostało umiejscowione w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia co jest kluczowe na etapie badania i oceny ofert, które musi odbywać się w świetle tych przepisów. Należy zatem wszechstronnie przeprowadzić badania stopniowe opisane w ustawie PZP tj. kolejno: czy wykonawca przedstawił żądany certyfikat, czy wykonawca przedstawił certyfikat równoważny (tego Zamawiający nie uczynił pomijać zarówno Certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC dotyczący obrzeża ABS z fabrycznie naniesioną warstwą kleju, jak i świadectwo nr A -1228 - BOŚ/2016 wydane przez Instytut Technologii Drewna z Poznania) oraz, w razie stwierdzenia braku ww. certyfikatów, czy wykonawca przedstawił dokumenty odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 105 ust. 4 ustawy PZP (Karta charakterystyki kleju). Zgodnie z art. 105 ust. 1, 3 i 5 ustawy PZP: 1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw (...) z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (...) zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 3. Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zamawiający zwrócił się do PZH z zapytaniem: „czy uznać można, że Karta charakterystyki (kopia w załączeniu) jest dokumentem równoważnym w stosunku do ww. atestu PZH". Na tak postawione pytanie uzyskał odpowiedź przeczącą i na tej podstawie odrzucił ofertę, takie uzasadnienie wskazując jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty. Zamawiający skoncentrował się do uzyskaniu odpowiedzi czy karta charakterystyki jest równoważna do atestu PZH. Oczywiście nie jest, czego Odwołujący nie kwestionuje. Jednakże Zamawiający zupełnie pomija treść art. 105 ust. 3 ustawy PZP nie dokonując oceny Certyfikatu higienicznego o numerze 19 0322 T/ITC wydanego przez Instytut ITC dotyczącego obrzeża ABS z fabrycznie naniesioną warstwą kleju oraz świadectwa nr A -1228 - BOŚ/2016, potwierdzającego higieniczność gotowego produktu. W dalszej kolejności pomija także art. 105 ust. 4 ustawy PZP, który wskazuje, że karta charakterystyki powinna zostać oceniona również w świetle tego przepisu, a nie tylko w kontekście równoważności. A właśnie z pisma PZH jednoznacznie wynika, że karta charakterystyki zawiera informacje, które są wymagane dla przeprowadzenia atestacji. Jak czytamy w odpowiedzi udzielonej Zamawiającemu: Atest higieniczny stanowi certyfikat potwierdzający bezpieczeństwo zdrowotne danego wyrobu i jest on wydawany na podstawie dokumentacji przekazanej przez wnioskodawcę, zgodnej z wymaganiami procesu atestacji w zakresie danego wyrobu. Atest jest certyfikatem wydawanym dla konkretnego wnioskodawcy na ściśle określony wyrób/wyroby, posiadającym indywidualne oznaczenia literowo-cyfrowe, a także okres ważności (aktualnie 5 lat). Karta charakterystyki jest z kolei dokumentem zawierającym opis zagrożeń, które może spowodować określona substancja lub mieszanina chemiczna, a także podstawowe dane fizykochemiczne na jej temat. Często karta charakterystyki jest wymagana w trakcie procesu atestacji jako jeden z dokumentów podlegających ocenie merytorycznej, obok m.in. składu chemicznego wyrobu, zakresu jego zastosowania oraz zalecanych środków ostrożności czy wyników badań laboratoryjnych. Należy podkreślić, że Karta charakterystyki produktów, zawiera ww. informacje. Co więcej w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 maja 2022r, do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wśród atestów i certyfikatów zostało złożone świadectwo nr A -1228 - BOŚ/2016 wydane przez Instytut Technologii Drewna z Poznania stwierdzające, że po wykonaniu odpowiednich badań, systemy meblowe fabryki MEBELUX, spełniają wymagania ujęte w Zarządzeniu Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 12.03.1996 r. w sprawie dopuszczalnych stężeń substancji szkodliwych dla zdrowia, wydzielanych przez materiały i elementy wyposażenia w pomieszczeniach kategorii A przeznaczonych na stały pobyt ludzi. Czyli Zamawiający miał jeszcze jeden dokument, na którego również nie brał pod uwagę, a który potwierdza, że produkowane meble przez fabrykę Mebelux, spełniają najwyższe wymagania zdrowotne i higieniczne, a co za tym idzie, że każda składowa mebla, w tym kleje, też spełniają warunki higieniczności. Odwołujący zaoferował gotowy produkt. Za jego produkcję oraz dobór materiałów odpowiada producent. Producent zdecydował się na certyfikację gotowych obrzeży z naniesionym na nie klejem. Zatem certyfikat dla obrzeży obejmuje także sam klej. Przedstawił również świadectwo nr A -1228 - BOŚ/2016 wydane przez Instytut Technologii Drewna z Poznania, potwierdzające higieniczność całego gotowego produkt i dodatkowo przedstawił kartę charakterystyki kleju jako dokument, o którym mowa w art. 105 ust. 4 ustawy PZP. Z tych wszystkich dokumentów Zamawiający poprzestał na ocenie jednego tj. Karty charakterystyki produktu, stwierdzając jedynie, że nie jest równoważna do atestu PZH. Nie wiadomo nadal, czy i jak Zamawiający ocenił pozostałe dokumenty i czy w ogóle to uczynił. W ocenie Odwołującego, na podstawie odpowiedzi na odwołanie można wnioskować, że oceny takiej nie dokonał. Już sam te fakt powoduje, że czynność odrzucenia oferty odwołującego jest dokonana z naruszeniem przepisów ustawy PZP, z pominięciem dokumentów złożonych przez Odwołującego i z naruszeniem art. 105 ustawy PZP. • Certyfikat FSC Pismem z dnia 06.09.2022 r. Zamawiający wrócił się do FSC International z pytaniem o certyfikat FSC. W piśmie zawarł jednak następujące informacje: „W opisie przedmiotu zamówienia UW (jako Zamawiający) wymagał, aby oferowane przez Wykonawcę meble posiadały m.in. certyfikat FSC lub PEFC." Zamawiający nie zacytował wprosi SWZ przez co nie poinformował, że wymóg dotyczył FSC dla gotowego produktu, co ma istotne znaczenie w świetle oceny w kontekście spełnienia wymogu. Nie precyzuje czy jego wymóg odnosił się do podmiotu oferującego meble z certyfikatem FSC czy do gotowego produktu. Dalej Zamawiający wskazał, że: „Wpłynęła oferta, w której zostały zaoferowane meble producenta wpisanego w bazie dostępnej na Państwa stronie internetowej Również tu Zamawiający nie precyzuje, że zostały zaoferowane konkretne meble, które posiadają certyfikat gotowego produktu. Jest to istotna różnica w kontekście oceny sytuacji w niniejszym postępowaniu, gdyż z odpowiedzi przedstawiciela FSC wynika, że: „Ta firma nie posiada certyfikatu, w związku z czym nie jest audytowana przez niezależną jednostkę certyfikującą, przez co nie można w 100% stwierdzić czy meble kupowane przez Państwa są tymi samymi meblami, które dostawca nabył od producenta z certyfikatem FSC." Jednak z oferty wynika jakie meble oferuje Odwołujący, a Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie kwestionował ich pochodzenia ani autentyczności, zatem powyższa uwaga, nie powinna mieć żadnego znaczenia dla oceny oferty, z której wprost wynika, że zaoferowano certyfikowany gotowy produkt, a nie bliżej nieokreślony produkt pochodzący od producenta z certyfikatem. Tu przedstawiciel FSC referuje wprost do tego elementu systemu certyfikacji, który odnosi się do wiarygodności wykonawcy, a nie cech produktu. Jednak nie tego dotyczyła SWZ. Dalej w odpowiedzi przedstawiciela FSC wskazano, że: „Co więcej, tylko podmiot posiadający certyfikat FSC może wykazać na fakturze, że dany produkt jest certyfikowany". Również w tym wypadku nie ma to znaczenia dla oceny ofert, gdyż Zamawiający w SWZ nie stawiał wymogu, aby fakt certyfikacji był zaznaczony na fakturze. Następnie w odpowiedzi przedstawiciela FSC wskazano, że: Państwa potencjalny dostawca może posiadać na sprzedaż meble certyfikowane FSC, czego dowodem jest faktura z informacją o produktach FSC, która otrzymał od sprzedawcy z certyfikatem. Jednak sam dostawca tego certyfikatu nie ma, więc te produkty, po sprzedaży ich kolejnemu podmiotowi (w tym przypadku Państwu) „stracą" certyfikację. W ocenie Odwołującego, to błędne wnioski wysunięte z tego ostatniego fragmentu doprowadziły Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Z pierwszego w zacytowanych zdań wprost wynika, że Odwołujący może posiadać certyfikowane meble, mimo, że sam nie jest objęty systemem certyfikacji. Czyli potwierdzono w ten sposób możliwość oferowania produktu certyfikowanego przez podmiot nie posiadający certyfikatu FSC. Odwołujący oferuje taki certyfikowany produkt, czego Zamawiający nie kwestionuje. Swoją decyzję opiera natomiast na stwierdzeniu, że produkty, po sprzedaży ich kolejnemu podmiotowi (w tym przypadku Zamawiającemu) „stracą” certyfikację. Owa utrata certyfikacji oznacza, że kolejny podmiot w łańcuchu dostaw, w tym wypadku Zamawiający, nie może oferować takich mebli jako mebli z certyfikatem FSC. Nie oznacza to jednak, że oferowane przez Odwołującego meble takiego certyfikatu nie mają. Zamawiający zdaje się zapominać, że dokonuje oceny oferty w kontekście jej zgodności z warunkami zamówienia. Warunkiem zamówienia było zaoferowanie gotowego produktu z certyfikatem FSC. Warunkiem zamówienia nie była taka jego sprzedaż, aby sam Zamawiający mógł go dalej oferować jako certyfikowany. Wynika to wprost z treści SWZ odczytywanej w kontekście przepisów ustawy PZP. Odwołujący po raz kolejny przypomina treść przepisów ustawy PZP: Zgodnie z art. 104 ust. 3 ustawy PZP: W przypadku, gdy zamawiający nie wymaga, aby roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniały wszystkie wymagania etykiety, wskazuje mające zastosowanie wymagania etykiety. Wymóg zawarty w SWZ brzmiał: 1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...) 3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB, SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH: dla gotowego produktu: • certyfikatu FSC Wymóg dotyczy certyfikacji oferowanego produktu. Zamawiający nie wymagał, aby spełnione były inne wymogi w tym, aby wykonawca, który składa ofertę posiadał certyfikat, aby określona informacja została umieszczona na fakturze, aby Zamawiający mógł nadal oferować produkt jako certyfikowany itp. Posługując się zatem językiem ustawy PZP, wskazał wymaganie etykiety związane z produktem. Dopiero na etapie badania i oceny ofert, Zamawiający zmienia swoje wymaganie rozszerzając je w ten sposób, że wymaga, aby to wykonawca był certyfikowany. Przyjęta przez Zamawiającego interpretacja prowadzi bowiem do takich właśnie wniosków. Jeśli produkt, sprzeda wykonawca bez certyfikatu to meble „stracą” certyfikację. Jednakże to nie interpretacja Zamawiającego, a treść SWZ wyznacza zakres wymagania. Jest nim certyfikat na gotowy produkt. Powyższe stoi w zgodności z art. 104 ust. 6 ustawy PZP: Jeżeli dana etykieta, która spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2-5, określa również wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia. zamawiający nie może żądać tej etykiety. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych wymagań etykiety lub, w razie potrzeby, do tych jej części, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług. Tak też uczyniono, dlatego Odwołujący nie wnosił środków ochrony prawnej na etapie SWZ. Treść SWZ jest bowiem zgodna z ww. przepisami. Zamawiający odnosi się do cech produktu (pochodzenie drewna) i nie rozszerza wymogu podmiotowo na wykonawcę (brak warunku udziału w postępowaniu dotyczącego konieczności posiadania przez wykonawcę certyfikatu FSC, zamieszczenia znaku FSC na fakturze). Celem Zamawiającego nie jest oferowanie dalej certyfikowanych produktów (do tego być może potrzebowałby nieprzerwanego łańcucha dostawców). Jego celem jest nabycie produktu, o określonych cechach jakościowych (w tym wypadku gwarantowanych określoną etykietą tj. FSC). Traktując certyfikat przedmiotowo, jako potwierdzenie cech w tym wypadku pochodzenie drewna, nie sposób przyjąć, że produkt, który jest certyfikowany w ten sposób (czemu Zamawiający nie zaprzecza) nagle poprzez zmianę właściciela przestaje mieć żądane cechy. Warto w tym miejscu przypomnieć rzecz oczywistą. Etykieta FSC ma na celu potwierdzenie, że produkty zawierające logo FSC zostały wykonane z surowców pochodzących z odpowiedzialnych źródeł https://pl.fsc.org/pl-pl/o-fsc). Jak czytamy na stronach internetowych FSC: W ten sposób certyfikacja FSC pomaga podejmować etyczne i odpowiedzialne decyzje w lokalnym supermarkecie, w księgarni, w sklepie z meblami i w wielu innych miejscach. Niezrozumiałe zatem jest twierdzenie, że ten sam produkt (w ofercie wskazano jego nazwę i producenta), który posiada certyfikat FSC (potwierdzający, że pochodzi z odpowiedzialnych źródeł) po sprzedaży go Zamawiającemu przestaje z nich pochodzić (sic!). Zamawiający zdaje się zapominać o brzmieniu SWZ i ustawy PZP, dokonując oceny oferty Odwołującego na podstawie stanowiska podmiotu zewnętrznego, którego nie zapoznał z całym stanem faktycznym. Co istotne to Zamawiający (nie podmiot zewnętrzny) dokonuje badania i oceny ofert w świetle treści SWZ i ustawy PZP. Może posiłkować się wyjaśnieniami zewnętrznych podmiotów, ale ich ocena musi odbywać się w świetle postanowień SWZ i nie mogą prowadzić do rozszerzającej interpretacji jej postanowień. Odnoszą się do pisma z 21.09.2022 r. i odpowiedzi przedstawiciela FSC, Odwołujący wyjaśnia, że nie jest podmiotem widniejącym w wykazie podmiotów certyfikowanych FSC, co jednak nie ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W zakresie przystąpień: Wykonawca L. sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykazując interes w przystąpieniu szeroko omówił orzecznictwo, z którego wynika, że interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko- nie ograniczając go do konkretnego postępowania, a interes przystępującego jeszcze szerzej. Owszem z orzecznictwa TSUE i KIO wynika szersze rozumienie interesu, jednak nie oznacza to, tak szerokiego interesu jakich chciałby legitymować się L. Sp. z o.o. Podkreślił, że wykonawca L. Sp. z o.o. został odrzucony z postępowania w wyniku wykonania wyroku KIO z 09.08.2022 r., na który to wyrok nie wniósł skargi, pomimo, że w toku postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw przeciw uwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego. Na samą czynność odrzucenia jego oferty również nie wniósł odwołania. Obecnie jego oferta jest skutecznie odrzucona. Gdyby Zamawiający nie dokonał błędnych decyzji w sprawie oferty Odwołującego, L. Sp. z o.o. nie mógłby skutecznie wnieść odwołania na taką czynność. Jednak Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucił ofertę, co nie może stanowić podstawy do „przywrócenia” wykonawcy L. Sp. z o.o. do postępowania w postaci przystępującego do Zamawiającego. Równie dobrze przystąpienie takie mógłby zgłosić każdy podmiot nawet ten, który nie składał oferty, gdyż jego sytuacja prawna jest dokładnie taka sama jak wykonawcy L. Sp. z o.o. - nie jest już uczestnikiem postępowania przetargowego. Gdyby nawet przyjąć, że wykonawca ma interes w domaganiu się unieważnienia postępowania, to wyłączenie w zakresie takiego zarzutu można uznać jego przystąpienie za skuteczne. Nie można natomiast uznać za skuteczne przystąpienia w zakresie zarzutu odrzucenia oferty. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że jedna z tych czynności wynika z drugiej, jednak przyjęcie, że wykonawca, którego oferta jest prawomocnie odrzucona może brać udział w postępowaniu odwoławczym - w charakterze uczestnika, któremu przysługuje prawo wniesienia skargi - również w przedmiocie oceny innej oferty, jest wykroczeniem poza szeroko nawet rozumienie pojęcie interesu. Podkreślił, że Wykonawca L. Sp. z o.o. nie wnosił odwołania na brak odrzucenia oferty Odwołującego w ramach pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Dopuszczenie go zatem do postępowania odwoławczego na tym etapie w charakterze przystępującego - stanowi de facto umożliwienie mu podnoszenia spóźnionych argumentów po skutecznym odrzuceniu jego oferty, z pozycji przystępującego. W związku z tym Odwołujący wnosił opozycję wobec przystępowania Wykonawca L. Sp. z o.o. w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca TRONUS POLSKA Sp. z o.o. nie wskazał strony, do której przystępuje ani interesu, w związku z tym wnosimy o niedopuszczenie tego podmiotu w charakterze przystępującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona w wypadku uwzględnienia odwołania ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez Tronus Polska Sp. z o.o. i nie dopuściła ww. podmiotu do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Zgodnie z art. 525 ust. 1 NPzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłaszający przystąpienie Tronus Polska Sp. z o.o. nie wskazał w piśmie skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej strony, do której przystępuje ani interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia nie spełniało zatem wymogów formalnych wynikających z art. 525 ust. 1 NPzp. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez L. Sp. z o.o. i nie dopuściła ww. podmiotu do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Jednocześnie Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 23.09.2022 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania oraz o odrzuceniu wszystkich ofert, w tym także oferty L. Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 NPzp. Powyższe było wynikiem wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO z 09.08.22 r., sygn. akt: KIO 1880/22. Zgłaszający przystąpienie zapadłego wyroku nie zaskarżył w ustawowym terminie, wobec czego zapadłe orzeczenie uprawomocniło się, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty stało się ostateczne, a co za tym idzie - L. Sp. z o.o. utracił status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak zaś wynika z art. 525 ust. 1 NPzp przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić jedynie podmiot będący wykonawcą. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, zmiany postanowień FSC z 20.04.2022 r., oferty Odwołującego, oferty L. Sp. z o.o., dokumentu wadialnego Odwołującego, wezwania Odwołującego z 12.05.2022 r. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego złożonych 19.05.2022 r., przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego przez L. Sp. z o.o., informacji od L. Sp. z o.o. z 05 i 18.07.2022 r. skierowanej do Zamawiającego w sprawie Odwołującego, wezwania do wyjaśnień Odwołującego z 06.09.2022 r., odpowiedzi Odwołującego z 08.09.2022 r., wezwania do wyjaśnień Odwołującego z 19.09.2022 r., odpowiedzi Odwołującego z 20.09.2022 r., korespondencji Zamawiającego z PZH oraz FSC (załączona do odpowiedzi na odwołanie), informacji o odrzuceniu ofert oraz unieważnieniu postępowania z 23.09.2022 r., informacji o zwolnieniu wadium złożonego przez Odwołującego, jak i stanowiska L. Sp. z o.o. w przedmiocie realizacji zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1. Kopia pisma z Fabryki Mebli Mebelux; 2. Kopia pisma od producenta obrzeży HRANIPEX; 3. Kopia certyfikatu higienicznego o numerze 19 0322 T/ITC; 4. Kopia odpowiedzi producenta SCHLISNER na zapytanie o ATEST Higieniczny na klej; 5. Dokument „Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu FSC-STD-40-004 V3-0” /do pobrania na:https://pl.fsc.org/pl-pl/standardy-i-inne-dokumentyV. Izba także zaliczyła w poczet materiału dowodowego - Przewodnik po znakach towarowych FSC ® dla posiadaczy licencji promocyjnej /czerwiec 2020/ przywołany w oficjalnym stanowisku FSC do Zamawiającego z 12.09.2022 r. oraz w odwołaniu przez Odwołującego na str. 10 i 11 /do pobrania na:https://pl.fsc.org/pl-pl/standardy-i-inne. Jednocześnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1) Dwa pisma Zamawiającego do Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZHPaństwowego Instytutu Badawczego (z 06 i 21.09.2022 r.) wraz z odpowiedziami (z 06 i 21.09.2022 r.); 2) Dwa pisma Zamawiającego do FSC® International (z 06 i 21.09.2022 r.) wraz z odpowiedziami (z 12 i 21.09.2022 r.). Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. Wydruk ze sklepu internetowego Kauflandu dot. papieru toaletowego oznaczeniem FSC, wydruk ze sklepu internetowego z Leroy Merlin dot. karnisza drewnianego certyfikowanego certyfikatem FSC; 2. Wydruk ze strony FSC dotyczący Lidla, że jest certyfikowany jedynie w Azji i tylko tam może sprzedawać produkty certyfikowane certyfikatem FSC, przy czym w Polsce jest sytuacja odmienna, gdyż oferowane są te produkty mimo, że nie dysponuje certyfikatem FSC. - na okoliczność tego, iż można oferować produkty certyfikatem FSC nie będąc jednocześnie podmiotem dysponującym tym certyfikatem. 3. Wydruk ze strony FSC: „Sprzedajesz lub stosujesz produkty ze znakiem FSC ?” na okoliczność tego, że istnieje możliwość sprzedaży produktów certyfikowanych certyfikatem FSC nie będąc jednocześnie podmiotem dysponującym tym certyfikatem, przy czym jeśli dany podmiot zamierza tą okoliczność wykorzystywać do celów reklamowych musi nabyć licencje. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego: • Kopie atestu higienicznego B-BK-60211-0286/20 złożonego przez podmiot konkurencyjny w postepowaniu Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej w swej treści z warunkami zamówienia, w okolicznościach, w których oferta jest zgodna z dokumentami zamówienia, a Odwołujący przedstawił wszystkie wymagane środki dowodowe; 2) art. 255 pkt 2 ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania, w okolicznościach, w których oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Odwołującego, w szczególności treści SWZ z uwzględnieniem zmiany SWZ z 20.04.2022 r., zgodnie art. 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ: Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych 1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...) 3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB, SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH: dla kleju użytego do klejenia obrzeża: - atestu wydanego przez PZ; z kolei dodatkowo żądał także według 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ: Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych 1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...) 3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB, SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH: dla gotowego produktu: - certyfikatu FS. Odwołujący złożył stosowne przedmiotowe środki dowodowe jak został to przedstawione w odwołaniu, po wezwaniu w trybie uzupełnienia, gdyż miały być one złożone wraz z ofertą, co nie miało miejsca w odpowiedzi na wezwanie Odwołującego z 12.05.2022 r. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Następnie przedstawił wyjaśnienia w zakresie spornych środków dowodowych (wezwanie do wyjaśnień Odwołującego z 06.09.2022 r., odpowiedz Odwołującego z 08.09.2022 r., wezwanie do wyjaśnień Odwołującego z 19.09.2022 r., odpowiedź Odwołującego z 20.09.2022 r.). W pierwszych z nich wskazał, w odpowiedzi na wezwanie z 06.09.2022 r. /„(...) 3. Zamawiający wzmagał, aby klej użyty do klejenia obrzeża mebli posiadał Atest wdany przez PZH, natomiast Wykonawca złożył Kartę charakterystyki dla produktu HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.11; HRANITHERM 600.18; HRANITHERM 600.19. Proszę o wyjaśnienie, dlaczego Wykonawca złożył kartę charakterystyki zamiast atestu wydanego przez PZH? (...)/, że: „(...) Ad. 3 Z informacji, jakie uzyskaliśmy od producentów mebli wynika, że nie są stosowane w seryjnej produkcji mebli kleje, które posiadają atesty higieniczne, gdyż atestacja tych produktów nie jest obowiązkowa. Od 01.01.2016 roku regulamin atestacji produktów przez PZH został zmieniony przez co atest jest wymagany wyłącznie od grupy produktów, które mają kontakt z wodą zdatną do spożycia przez ludzi. W pozostałych przypadkach nie jest to dokument obowiązkowy. Z tego powodu wymaganie Zamawiającego jest niemożliwe do spełnienia. Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z art. 106 ust. 3 zamawiający jest zobowiązany do akceptowania przedmiotowych środków dowodowych równoważnych do wymaganych, o ile potwierdzają, że przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Karta charakterystyki jest dokumentem obowiązkowym w przypadku wprowadzania do obrotu substancji i mieszanin, zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1907/2006 (REACH). Zawiera on informacje o wszystkich aspektach produktu, które są przedmiotem atestów higienicznych, w szczególności dokładnie określone informacje o wpływie produktu na zdrowie ludzi i środowisko naturalne, a także wskazówki dotyczące bezpieczeństwa postępowania z tym produktem. Stosowne informacje są określane na podstawie odpowiednich badań i testów. W związku z powyższym złożone karty stanowią w tym przypadku równoważny przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 106 ust. 3 Pzp. (...)”. W drugich z nich wskazał, w odpowiedzi na wezwanie z 19.09.2022 r./”(...) Czy Wykonawca Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy posiada certyfikat FSC? (...)”/, że: „(...) Uprzejmie informujemy, że firma Starpol Meble A.K. nie posiada certyfikatu FSC. Jednocześnie zwracamy uwagę, że okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z art. 5 § 2 pkt 3 SWZ Zamawiający wymagał certyfikatów FSC "dla gotowego produktu", a nie dla wykonawcy. Powyższe potwierdza też opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik 1 do OPZ, gdzie wskazano w opisie poszczególnych mebli: "produkt posiadający certyfikat FSC". Jednocześnie zamawiający nie wymagał oświadczenia FSC na dokumentach sprzedaży wystawianych Zamawiającemu. W swojej ofercie w zakresie, którego dotyczy to wymaganie, zaoferowaliśmy dostawę mebli, których producentem jest firma Mebelux Sp. z o.o. i przedstawiliśmy certyfikat FSC wystawiony dla tego podmiotu. Mebelux Sp. z o.o. jest wytwórcą gotowego produktu co powoduje, że jego produkty posiadają certyfikat FSC i takie oświadczenie zamieszcza na dokumentach sprzedaży dla Starpol Meble. Zgodnie z zasadami FSC wyrób końcowy(gotowy), to "Wyrób, który nie zostanie poddany dalszemu przekształcaniu pod względem przetwarzania, etykietowania lub pakowania przed jego zamierzonym, końcowym użyciem lub sprzedażą użytkownikowi końcowemu. Montaż wyrobów końcowych, wypełnianie opakowań i cięcie na wymiar nie są traktowane jako przekształcanie wyrobu, chyba że czynności te wiążą się z przepakowaniem, zmianą składu wyrobu FSC lub zmianą etykiet." (por. dokument "FSC-STD-40-004_v3-1 PL - Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od 01.09.2021.pdf" dostępny na stronie - definicja "wyrobu końcowego" na str. 46). Starpol Meble w żaden sposób nie przetwarza mebli, których dotyczy ten wymóg, nie wprowadza w nich żadnych zmian, nie etykietuje ani nie pakuje - jego rola ogranicza się do odsprzedaży mebla dla klienta końcowego oraz ewentualnego montażu mebli, nietraktowanego jako przekształcenie wyrobu. Dodatkowo, zgodnie z zasadami certyfikacji FSC, celem certyfikacji jest zapewnienie odpowiedniego pochodzenia surowca używanego do produkcji mebli. Certyfikacją nie musi być objęta sprzedaż dla klienta końcowego i sprzedawcy końcowego (nazywany w dokumentach FSC roboczo "detalistą"), którego definicja brzmi: "organizacja, która sprzedaje wyroby końcowe konsumentom na cele użytkowe lub do konsumpcji, a nie do ponownej sprzedaży". Zaznaczamy jednocześnie, że w tym certyfikacie pojęcie "konsumenta" ma znaczenie inne niż w przepisach polskiego prawa cywilnego i odnosi się zarówno do osób, jak i organizacji, które kupują i korzystają z wyrobów, a nie nabywają ich w celu dalszej odsprzedaży (por. dokument "FSC-STD-40004_v3-1 PL - Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od 01.09.2021.pdf" dostępny na stronie - uwaga w ramce nr 1 na str. 5, pkt 5.1.b na str. 11, pkt 5.9 na str. 13, definicja "użytkownika końcowego" na str. 46, definicja "detalisty" na str. 50). Podsumowując, Starpol Meble nie wykonuje żadnej spośród czynności, które objęte są certyfikacją FSC: nie sprzedaje wyrobów z oświadczeniami FSC na dokumentach sprzedaży, nie etykietuje wyrobów jako posiadające certyfikat FSC, nie produkuje ani nie przetwarza wyrobów sprzedawanych z oświadczeniami FSC, a także nie promuje wyrobów z certyfikatem FSC. Firma Starpol Meble A.K. zaoferowała w przedmiotowym postępowaniu przetargowym meble producenta Mebelux Sp. z o.o. z Ostródy (produkty końcowe) w 100% zgodne z opisem przedmiotu zamówienia i posiadające certyfikat FSC, na dowód czego przedstawiła jako przedmiotowy środek dowodowy certyfikat FSC dla wytwórcy wyrobu końcowego firmy Mebelux Sp. z o.o.. Tym samym spełniła wymagania Zamawiającego z art. 5 § 2 pkt 3 SWZ, w którym Zamawiający wymagał certyfikatów FSC "dla gotowego produktu". (...)”. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Względem wnioskowanego przez Zamawiającego oddalenia z uwagi na brak interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, z uwagi na upływ terminu związania ofertą, jak i brak zabezpieczenia oferty wadium, Izba wskazuje na następujące okoliczności. Po pierwsze, uległ zamianie stan prawny względem stanu prawnego regulowanego ustawą Pzp z 2004 r., obecnie m.in. nie ulega zawieszeniu termin związania ofertą, w dniu wniesienia odwołania. Po drugie skoro, nie ma obecnie zawieszenia terminu związania ofertą wraz z wniesieniem odwołania, to na Zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia, aby wybór nastąpił w terminie związania oferta określonym w dokumentach zamówienia. Art. 252 ust. 2 i 3 NPzp stanowią wyjątek. Jest to także istotne w kontekście braku możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez Wykonawców. Jeżeli więc Zamawiający nie dochował wymogu wynikającego z art. 220 ust. 3 NPzp i nie wezwał Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, tym bardziej wobec trwającego postępowania odwoławczego i niebezpieczeństwa skutecznego zakwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej. To takie zaniechanie ze strony Zamawiającego, wobec braku możliwości samodzielnego przedłużenia, nie może powodować negatywnych skutków i wskazany wyjątek miałby zastosowanie. Kwestia wadium ma charakter wtórny do terminu związania ofertą, a wskazane wyjątki nie formułują konieczności wnoszenia nowego wadium. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. Względem zarzutu dotyczącego braku przedłożenia atestu wydanego przez PZH dla kleju użytego do klejenia obrzeża, Izba oddaliła niniejszy zarzut. W pierwszej kolejności, Izba podkreśla, że w jej ocenie, nie jest jej celem ustalenie prawdy obiektywnej, lecz ocena czynności Zamawiającego, zatem powinna brać pod uwagę stan rzeczy z momentu ich dokonania (za wyrokiem Sądu Okręgowy w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13: „Zgodnie z art. 191 ust. 2 p.z.p. Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Zdaniem Sądu Okręgowego "stan rzeczy" jaki został ustalony w postępowaniu nie jest tożsamy z określeniem "stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy", o którym mowa w treści art. 316 § 1 kp.c. Stan rzeczy określony w p.z.p. jest węższym pojęciem i dotyczy jedynie samego 35 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem, jak słusznie wskazał skarżący, podstawą do ewentualnego uwzględnienia odwołania przez Izbę na podstawie art. 192 ust. 2 p.z.p. mógł być jedynie materiał dowodowy zgromadzony podczas trwania postępowania odwoławczego. (...) Izba przy ocenie czy doszło w toku postępowania o udzielenie zamówienia do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego określonych czynności lub zaniechania czynności do których jest on zobowiązany na podstawie ustawy p.z.p., powinna brać pod uwagę stan rzeczy z chwili dokonania wybory najkorzystniejszej oferty." (...) „Zadaniem Izby zgodnie z art. 172 ust. 1 w związku art. 192 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 180 ust. 1 p.z.p. nie jest ustalenie prawdy obiektywnej, lecz ocena czynności zamawiającego, zatem powinna ona brać pod uwagę stan rzeczy z momentu ich dokonania.", czy też za wyrokiem KIO z 28.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2519/21: „Jest to o tyle istotne, że Izba ocenia czynność Zamawiającego na podstawie tych dokumentów jakimi Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego. (stan rzeczy na dzień podjęcia czynności przez Zamawiającego). Jednocześnie Izba podkreśla, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp /obecnie art. 552 ust. 1 NPzp/ wydając wyrok bierze pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp / obecnie 534 ust. 1NPzp/, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.”). Zamawiający w tym zakresie opierał się na stanowisku Odwołującego, który w swoich wyjaśnieniach z 08.09.2022 r. referował do złożonej przez siebie Karty Charakterystyki, a nie certyfikatu na obrzeża. Izba nie zgadza się z tezą Odwołującego, że odpowiedź była taka jak zadane pytanie, gdyż kontekst pytania był jednoznaczny („Zamawiający wzmagał, aby klej użyty do klejenia obrzeża mebli posiadał Atest wdany przez PZH, natomiast Wykonawca złożył Kartę charakterystyki dla produktu HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.11; HRANITHERM 600.18; HRANITHERM 600.19. Proszę o wyjaśnienie, dlaczego Wykonawca złożył kartę charakterystyki zamiast atestu wydanego przez PZH?” /podkreślenia autora/) i nie było żadnych przeszkód aby Odwołujący powołał się w kontekście kleju na czeski certyfikat /certyfikat higieniczny o numerze 19 0322T/ITC wydany przez Instytut ITC/, aby usunąć wynikające z pytania wątpliwości, a nie tylko na Kartę Charakterystyki Hranipex, czego nie uczynił. W konsekwencji były dalsze czynności Zamawiającego, w tym 36 korespondencja z PZH (pismo i odpowiedź z 06.09.2022 r. oraz pismo i Odpowiedź z 21.09.2022 r. - załączone do odpowiedzi na odwołanie). W dalszej kolejności Zamawiający nie mógł w efekcie na podstawie dokumentów, którymi dysponował uznać za wystarczającą Kartę Charakterystyki Hranipex, czy też także czeski certyfikat /certyfikat higieniczny o numerze 19 0322T/ITC wydany przez Instytut ITC/. W tym drugim wypadku, nie tylko dlatego, że kwestia ta, tzn. certyfikatu złożonego w postępowaniu, nie była przedmiotem wyjaśnień, ale dlatego, że z jego treści nie wynika kwestia użytego kleju w odróżnieniu od atestu higienicznego złożonego przez podmiot konkurencyjny /Kopia atestu higienicznego B-BK-60211-0286/20/, złożonego jako dowód na rozprawie przez Zamawiającego. Jednocześnie, Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych w tym zakresie przez Odwołującego, gdyż Zamawiający nie dysponował tymi dokumentami przy ocenie ofert. Uznanie ich, sprowadzałoby się do tego, że de facto ocena oferty zostałaby dokonana, po raz pierwszy przed Izbą, na podstawie dokumentów, którymi nie dysponował Zamawiający. Izba nie widzi możliwości uzupełnienia certyfikatu w tym zakresie, w trybie uzupełnienia, gdyż tryb ten został wyczerpany (czynność z 12.05.2022 r.), a uzupełnienie ma charakter jednorazowy (art. 107 ust. 2 NPzp) /dokonane 19.05.2022 r./. Odnośnie, ewentualnego ponownego wezwania do wyjaśnień, to takie działanie byłoby celowe, gdyby kwestia ta miała wpływ na wynik postępowania, jednakże wobec oddalenia kolejnego zarzutu, nie ma takiej konieczności. Względem zarzutu dotyczącego braku przedłożenia certyfikatu FSC, Izba oddaliła niniejszy zarzut. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił zasadności swoich twierdzeń, czy też swojego sposobu interpretacji postanowień dokumentu Certyfikacja Łańcucha pochodzenia produktu. Nie można zaprzeczyć istnienia pewnych wątpliwości, które przedstawił na rozprawie oraz w toku wyjaśnień w postępowaniu Odwołujący (dokument "FSC-STD-40004_v3-1 PL - Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od 01.09.2021.pdf" dostępny na stronie - definicja "wyrobu końcowego" na str. 46, czy też uwaga w ramce nr 1 na str. 5, pkt 5.1.b na str. 11, pkt 5.9 na str. 13, definicja "użytkownika końcowego" na str. 46, definicja "detalisty" na str. 50). W odpowiedzi na które Zamawiający przedstawił swoją interpretację (wskazał na dokument "FSC-STD-40-004_v3-1 PL - Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od 01.09.2021.pdf" dostępny na stronie ramkę nr 1 na str. 5, definicje „organizacji” ze str. 48, definicje "detalisty" na str. 50). Jednakże Zamawiający dysponuje pisemnym stanowiskiem FSC, które zostało przedstawione w spornym stanie faktycznym. W wyniku tej korespondencji FSC stwierdził: „(...) Państwa potencjalny dostawca może posiadać na sprzedaż meble certyfikowane FSC, czego dowodem jest faktura z informacją o produktach FSC, którą otrzymał od sprzedawcy z certyfikatem. Jednak sam dostawca tego certyfikatu nie ma, więc te produkty, po sprzedaży ich kolejnemu podmiotowi (w tym przypadku Państwu) „stracą” certyfikację.”. Odwołujący nie przedstawił żadnego przeciwnego stanowiska FSC, że jest odmiennie, czy też wycofanie się FSC ze stanowiska wcześniejszego. Nie jest rolą Izby samodzielna weryfikacja istniejących stron internetowych FSC lub też firm szkoleniowych pomagających przy procesie certyfikacji. Postępowanie ma charakter kontradyktoryjny i ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym. Zgodnie bowiem z nadal aktualnym orzecznictwem: „(...) Postępowanie przed Izba ma charakter kontradyktoryjne, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady kontradyktoryjności. (podobnie w wyroku KIO z 24.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2375/14).” (za wyrokiem KIO z 09.06.2020 r., sygn. akt: KIO 834/20). W ocenie Izby, samo wskazanie określonych postanowień dokumentu regulującego kwestie certyfikacji jest niewystarczające wobec jednoznacznego stanowiska FSC. Wbrew tezą Odwołującego, w piśmie Zamawiającego skierowanym do FSC, jednoznacznie wskazano, że: „(...) W opisie przedmiotu zamówienia UW (jako Zamawiający) wymagał, aby oferowane przez Wykonawców meble posiadały m.in. certyfikat FSC lub PEFC. (...)”, czyli że Zamawiający wymagał aby meble posiadały certyfikat FSC, a nie Wykonawca. Nadto, że, chodzi o to: „(...) czy uznać można, że w wyżej wymienionych okolicznościach gotowe 38 produkty (meble) posiadają certyfikat FSC czyli czy gotowe produkty (meble) posiadają certyfikat FSC. Odwołujący na rozprawie przedstawił określone dowody /Wydruk ze sklepu internetowego Kauflandu dot. papieru toaletowego z oznaczeniem FSC, wydruk ze sklepu internetowego z Leroy Merlin dot. karnisza drewnianego certyfikowanego z certyfikatem FSC/, ale nie można wykluczyć, że przedstawione wydruki ze stron internetowych dotyczą podmiotów, które zawarły umowy licencyjne z FSC. O takiej sytuacji jest mowa w stanowisku FSC z 12.09.2022 r.: „(...) d. promocja wyrobów z certyfikatem FSC, z wyjątkiem wyrobów gotowych i oznaczonych etykietą FSC, które mogą być promowane przez podmioty nieposiadające certyfikatu FSC (np. sprzedawców detalicznych) zgodnie z Przewodnikiem po znakach towarowych FSC dla posiadaczy licencji promocyjnej (.)”. Izba podkreśla ponownie, że ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który przedstawi także wydruk ze strony FSC: „Sprzedajesz lub stosujesz produkty ze znakiem FSC ?”, gdzie wskazuje się, że: „Wśród posiadaczy umowy licencyjnej na stosowanie naszych znaków towarowych w Polsce znalazły się już takie firmy jak: Castorama Polska, Aldi, Carrefour, Orange Polska, Biedronka i wiele innych (.)”. Nadto, stwierdza się tam także, że: „(.) Jeżeli więc: 1. sprzedajecie ukończone produkty od certyfikowanych dostawców i chcielibyście je dodatkowo promować znakami FSC na swoich stronach lub materiałach marketingowych 2. korzystacie z produktów FSC w swoich operacjach: stosujecie kartony certyfikowane w systemie FSC do pakowania produktów, certyfikowane koperty i papier do kontaktu z klientami itd. (.)”, co także podważa stanowisko Odwołującego z rozprawy, że można sprzedawać produkty gotowe FSC bez utraty certyfikatu FSC bez ich promocji (co wiąże się z umowa licencyjną). W Przewodnikiem po znakach towarowych FSC ® dla posiadaczy licencji promocyjnej /czerwiec 2020/ przywołanym także w oficjalnym stanowisku FSC do Zamawiającego z 12.09.2022 r., na str. 5 oraz w odwołaniu przez Odwołującego na str. 10 i 11 stwierdza się - Korzystanie ze znaków towarowych (Sprzedaż gotowych produktów posiadających etykietę produktową FSC) Przykłady rodzajów organizacji „Sklepy, punkty sprzedaży, marki, wydawcy i agenci, którzy prowadzą działalność w zakresie sprzedaży gotowych, opatrzonych etykietą produktów certyfikowanych w systemie FSC konsumentom końcowym, i które nie chcą zamieszczać oświadczeń FSC w swoich dokumentach sprzedaży. ” (podkreślenie autora). W konsekwencji Odwołujący nie udowodnił, że może sprzedawać produkty od podmiotu dysponującego certyfikatem FSC oznaczonych znakiem FSC (Odwołujący oświadczył, że takie oznaczenie znajduje się na opakowaniach) bez utraty przez te produkty gotowe certyfikacji (a taką opinie wyraził FSC dla Zamawiającego w stanowisku z 12.09. 2022 r.), tym bardziej, że nie przedstawił umowy licencyjnej. Stanowisko Odwołującego z jego pisma procesowego (str. 5 do 7) względem stanowiska FSC z 12.09.2022 r. jest niewiarygodne. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak n…

…Sygn. akt: KIO 2945/20 KIO 2947/20 WYROK z dnia 27 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2020 r. przez: A.wykonawcę ML SYSTEM S.A.z siedzibą w Zaczerniu pod numerem 190G (36-032 Zaczernie) – sygn. akt KIO 2945/20; B.wykonawcę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Załęskiej 106B (35-322 Rzeszów) – sygn. akt KIO 2947/20 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Harasiuki z siedzibą ​ Harasiukach przy ul. Długiej 11 (37-413 Harasiuki), przy udziale: w A.wykonawcy Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Załęskiej 106B (35-322 Rzeszów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20; B.wykonawcy ML SYSTEM S.A.z siedzibą w Zaczerniu pod numerem 190G (36-032 Zaczernie), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20; C.wykonawcy DAJK M. K. Sp. z o.o.z siedzibą w Lublinie przy ul. Chemicznej 8G (20-329 Lublin),zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2945/20 i KIO 2947/20; orzeka: 1.Oddala oba odwołania; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ML SYSTEM S.A.z siedzibą w Zaczerniu oraz wykonawcę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisów od odwołań, w tym: A.kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20; B.kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20; 2.2.zasądza od ww. wykonawców kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Harasiuki z siedzibą ​w Harasiukach stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: A.zasądza od wykonawcy ML SYSTEM S.A.z siedzibą w Zaczerniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Harasiuki z siedzibą w Harasiukach stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20; B.zasądza od wykonawcy Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Harasiuki z siedzibą w Harasiukach stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 2945/20 KIO 2947/20 Uzasadnie nie Gmina Harasiuki zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz instalacji kolektorów słonecznych na terenie gminy Harasiuki, która jest realizowana w ramach projektu „Rozwój mikroinstalacji OZE na potrzeby gospodarstw domowych w gminie Harasiuki”– znak sprawy: RRG.III.271.5.2020, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lipca 2020 r., pod numerem 2020/S 130-318764. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Sygn. akt KIO 2945/20 W dniu 12 listopada 2020 r. wykonawca ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności: - polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę DAJK M. K. Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (zwanego dalej: „DAJK”) oraz naprzeprowadzeniu z ww. wykonawcą niedopuszczalnej w toku postępowania negocjacji treści oferty w zakresie zaoferowania innego modułu niż tego określonego w pierwotnie złożonej ofercie, skutkujących doprowadzeniem do zmiany treści oferty, a w konsekwencji; - polegającej na wyborze ww. oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, iż podlegała ona odrzuceniu. Odwołujący podniósł następujące zarzuty: 1.Naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (względnie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp) przez wybór oferty złożonej przez DAJK, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej: „SIWZ”); 2.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty DAJK, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 3.Naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez przeprowadzenie z ww. wykonawcą niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, co doprowadziło do jej zmiany w zakresie zaoferowania innego modułu niż pierwotnie wskazany; względnie: 4.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nieodrzucenie oferty DAJK, pomimo, iż jej treść jest niezgodna z ustawą, gdyż nie wskazuje nazwy konkretnego produktu w stopniu pozwalającym na jego jednoznaczną identyfikację. Literalnie treść oferty sugeruje, iż zaoferowano moduł SINOSOLA SA 310-60M, jednak przeprowadzone po otwarciu ofert negocjacje wskazują, iż ww. nazwa odnosi się tylko do mocy i ilości paneli oferowanego modułu, a jego pozostałe parametry, inne niż parametry dostępnego na rynku produktu o tej samej nazwie, wynikają z karty katalogowej przedłożonej po terminie składania ofert. Biorąc pod uwagę ww. zarzuty odwołujący wniósł o: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze w dniu 2 listopada 2020 r. oferty DAJK, jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty DAJK, jako niezgodnej z treścią SIWZ; 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego, według norm prawem przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w przypadku uwzględnienia wyżej stawianych zarzutów, oferta DAJK zostanie odrzucona, zaś jego oferta zostanie poddana dalszej ocenie, zgodnie z przedstawionym w treści SIW Z kryterium oceny ofert, w wyniku której dojść może – w ocenie odwołującego w stopniu graniczącym z pewnością – do zawarcia umowy objętej przedmiotowym postępowaniem, gdyż oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu wg wartości punktowej obliczonej przez zamawiającego. Jak wyjaśnił odwołujący jego oferta otrzymała 94,6 pkt, czyli więcej niż oferta drugiego z oferentów – Solartime Sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie, który uplasował się na trzeciej pozycji z 93,59 pkt. Pozostali wykonawcy, jak wynika z treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, zostali wykluczeni z prowadzonego postępowania. Powyższe w sposób bezsporny w ocenie odwołującego dowodzi interesu i w myśl art. 179 ust. 1 Pzp legitymuje do wniesienia odwołania. Dokonując opisu stanu faktycznego sprawy odwołujący wskazał, że w postępowaniu wykonawca DAJK złożył ofertę, oznaczoną numerem 1, na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem prac zamieszczonym w SIW Z, za kwotę 10 289 484,00 zł brutto. Spółka ta zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia – w zakresie instalacji fotowoltaicznych montowanych na budynkach lub gruntach u osób fizycznych, przy wykorzystaniu modułu firmy SINOSOLA o nazwie SA 310-60 M. Informacja ta podana została w Tabeli nr 1, na drugiej stronie złożonej oferty (rubryka – producent i model modułu oraz inwertera). Wykonawca wraz z ofertą nie przedłożył karty katalogowej produktu, gdyż nie było to wymagane treścią SIWZ. W dniu 23 września 2020 r., zamawiający na zasadzie art. 26 ust 1 Pzp, wezwał wykonawcę DAJK do przedłożenia dokumentów podmiotowych i przedmiotowych wymienionych w pkt. 8.7 SIW Z, w tym m.in. karty katalogowej modułu fotowoltaicznego i inwertera, zawierającej informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku nr 1.1. do SIW Z. Zamawiający oczekiwał, że oferowane moduły będą spełniać kryteria zawarte w ww. załączniku, dlatego wymagał, by na wezwanie (w ramach procedury odwróconej) przedłożył kartę katalogową, potwierdzającą spełnianie ww. parametrów. Zgodnie z pkt. 8.7.3 (podpunkt a), karty katalogowe miały jedynie potwierdzać, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przedłożenia kart katalogowych wraz z ofertą, a zatem nie stanowiły one elementu oferty. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca DAJK przedłożył dokumenty wymagane pkt. 8.7 SIW Z, w tym kartę katalogową (załącznik nr 5 do odwołania] oraz, z własnej inicjatywy, oświadczenie dystrybutora modułów fotowoltaicznych, potwierdzające, że oferowany model modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M spełnia wymagania SIW Z (załącznik nr 6 do odwołania). Pomimo zapewnień ze strony dystrybutora o zgodności oferowanego modułu z wymogami SIW Z, w toku badania i oceny ofert zamawiający powziął wątpliwość co do rodzaju oferowanego urządzenia. Z uwagi na powyższe, pismem z dnia 13 października 2020 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, zwrócił się do ww. wykonawcy m.in. z prośbą o wyjaśnienie rozbieżności w parametrach prądowo napięciowych pomiędzy przesłaną kartą techniczną produktu SINOSOLA SA31060M, a kartami technicznymi produktu oznaczonego tą samą nazwą modelu zamieszczonymi na stronach polskiego dystrybutora i chińskiego producenta oraz na certyfikacie. Treścią ww. pisma zamawiający wezwał także wykonawcę do przedłożenia brakującego certyfikatu dla modułu – wykonawca dołączył bowiem uprzednio jedynie jego tłumaczenie. Z treści ww. wezwania wynikało, iż zamawiający zauważył rozbieżności pomiędzy treścią otrzymanej od wykonawcy karty katalogowej a informacjami dotyczącymi oferowanego produktu, jakie można znaleźć na oficjalnych stronach producentów i dystrybutorów. W treści ww. wezwania zamawiający podkreślił, iż w karcie katalogowej modułu przesłanej przez wykonawcę DAJK, maksymalne napięcie wynosi 1000 V (co jest zgodne z zapisami dokumentacji technicznej), jednak w kartach katalogowych dostępnych na stronie polskiego dystrybutora parametry prądowo napięciowe modułu są inne niż na karcie przesłanej przez Wykonawcę: content/uploads/2020/09/Monokrystaliczne.pdf i nie spełniają parametrów dokumentacji technicznej. Zamawiający wskazał także, że na stronach samego producenta chińskiego: znajduje się również karta katalogowa tego modułu, która potwierdza inne (takie same jak na stronach polskiego dystrybutora) parametry niż w przesłanej karcie przez wykonawcę. Zarówno karcie katalogowej dostępnej na stronie polskiego dystrybutora i producenta chińskiego maksymalne napięcie wynosi 1500 V (co jest niezgodne z dokumentacją techniczną]. Co więcej w „tłumaczeniu” certyfikatu DEKRA złożonym przez wykonawcę, również widnieje zapis1500 V. W związku z powyższym, zamawiający wezwał wykonawcę DAJK do precyzyjnego i wyczerpującego wyjaśnienia powyższych rozbieżności i potwierdzenia (np. przez jednoznaczne oświadczenie producenta) w sposób jednoznaczny jaka jest wielkość tego parametru. Zamawiający wskazał także na konieczność wyjaśnienia powodów oferowania produktu o tej samej nazwie (użytej w karcie złożonej w postępowaniu oraz na stronach producenta) z innymi parametrami użytkowymi, co może być uznane za wprowadzające w błąd oznaczenie produktu. Treść ww. kart katalogowych odwołujący przedłożył poglądowo, jako załączniki nr 7 i 8 do odwołania. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, wraz z pismem z dnia 16 października 2020 r. wykonawca DAJK przedłożył ponownie ww. kartę katalogową, tym razem opieczętowaną, oryginał certyfikatu dla modułu (w j. angielskim) oraz oświadczenie i wyjaśnienie producenta w sprawie rozbieżności w parametrach prądowo napięciowych modułu fotowoltaicznego, wraz z potwierdzeniem wielkości parametru. Treść ww. wyjaśnień stanowił załącznik nr 9 do odwołania. Z treści ww. oświadczenia wynika, że przedstawiona na wezwanie zamawiającego karta katalogowa jest oryginalna i odzwierciedla rzeczywiste parametry modułu. W treści ww. dokumentu producent oświadczył także, że różnice w parametrach w porównaniu do standardowych kar zamieszczonych na stronach internetowych (w tym na stronie polskiego dystrybutora) wynikają z dostosowania oferowanego modułu do wymogów przetargowych zgodnie z dokumentacją otrzymaną od firmy DAJK". W przypadku parametru jakim jest maksymalne napięcie systemu wartości 1500 V zawarta w certyfikacie DEKRA jest wartością lepszą i obejmuje wymaganą przetargu wartość 1000 V, a wynika ze zmiany standardu 1EC. (...) nazewnictwo poszczególnych modeli modułów PV odzwierciedla moc i technologię (ilość komórek), a nie określa/definiuje parametrów prądowych - te określone są w przekazywanych kartach katalogowych. Z uwagi na fakt, iż w treści pisma przewodniego, wraz z którym złożone zostało ww. oświadczenie, wykonawca DAJK nie udzielił żadnych dodatkowych odpowiedzi na pytania zamawiającego ograniczając się wyłącznie do wymienienia załączników, powyższe oświadczenie należy traktować jako stanowisko własne wykonawcy i odpowiedź na zadane przez zamawiającego pytania. Zamawiający powyższe wyjaśnienia uznał za wystarczające, w związku z czym w dniu 2 listopada 2020 r. poinformował wykonawców, o dokonaniu w toku prowadzonego postępowania wyboru oferty oznaczonej nr 1, złożonej przez wykonawcę DAJK, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu. W uzasadnieniu ww. wyboru, zamawiający wskazał, iż wybrany wykonawca nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 Pzp, wykonawca spełnił warunki udziału opisane w SIW Z oraz że jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów określonych w SIW Z. Odwołujący nie zgodził się z ww. decyzją albowiem, w jego ocenie, treść zalegającej w aktach postępowania korespondencji jednoznacznie potwierdza, iż doszło do negocjacji treści oferty po upływie terminu składania ofert, na skutek których doszło do zmiany rodzaju pierwotnie oferowanego urządzenia. W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawcy DAJK z SIW Z odwołujący wyjaśnił, że produkt zaoferowany przez tego wykonawcę, oznaczony jako SA310-60 M nie spełnia następujących kryteriów, wymienionych w ww. tabeli: (6) Maksymalne napięcie – Vmpp V (Vmax) powinno mieścić się w przedziale 32,5 V - 33,00 V. W karcie wykonawcy DAJK podano wartość 32,98 V, jednakże producent i dystrybutor deklarują wartość na poziomie 33,53 V, a więc wyższą niż dopuszczona; (7) Prąd przy I max Impp [A] – wartość powinna być w zakresie 9,40 - 9,60 A, producent i dystrybutor dla tego modelu deklaruje wartość 9,25 A. Wartość wskazana przez oferenta w przedłożonej przez niego karcie katalogowej mieści się w wymaganym przedziale, jednak w rzeczywistości oferowany przez niego produkt oznaczony jako SINOSOLA SA310-60M charakteryzuje się wartością niższą niż dopuszczalna; (8) Napięcie obwodu otwartego - Voc (V) – zgodnie z poz. 8 tabeli powinno mieścić się w przedziale 39,50 - 40,30. Wykonawca DAJK deklaruje co prawda wartość 39,50 V, jednak według informacji upublicznionych przez producenta i dystrybutora, rzeczywista wartość to 41,18 V; (9) Prąd zwarciowy – wartość powinna być w zakresie ISC 9,80 - 10,10 A, producent dla tego modelu deklaruje wartość 9,77 A. Wartość wskazana przez wykonawcę DAJK w przedłożonej przez niego karcie katalogowej mieści się w wymaganym przedziale, jednak w rzeczywistości oferowany przez niego produkt oznaczony jako SINOSOLA SA310-60M charakteryzuje się wartością niższą niż dopuszczalna; (13) Maksymalne napięcie systemu (V) powinno być równe 1000 V. Producent, dystrybutor oraz wystawca certyfikatu wskazuje, iż maksymalne napięcie to 1500 V. Wartość ta została podana nie tylko na oryginalnej karcie katalogowej producenta i dystrybutora, ale i na certyfikacie przedłożonym przez wykonawcę DAJK. Omawiając ww. niezgodności, odwołujący przede wszystkim podniósł, iż najistotniejszym odstępstwem jest zaoferowanie modułu o maksymalnym napięciu systemu wyższym niż dopuszczony, gdyż ta niezgodność została potwierdzona przez samego producenta. Zgodnie z 13 rubryką tabeli zamawiający wymagał, by maksymalne napięcie systemu było równe 1000 Vdc, tj. nie większe, nie lepsze, a takie same. Zatem już tylko to jedno odstępstwo od wymogów SIW Z dyskredytuje wskazany produkt. Odwołujący podkreślił, iż sam producent w treści złożonego oświadczenia z dnia 16 października 2020 r. potwierdził, iż zaoferowany przez firmę DAJK moduł nie spełnia ww. kryterium. Jak czytamy wartość 1500 V jest wartością lepsza i obejmuje wymaganą w przetargu wartość 1000 V. Zamawiający nie wymagał jednak wartości lepszej, a wartości równej 1000 V. W sytuacji, w której zamawiający dopuściłby rozwiązania „wyższe”, „mocniejsze”, podobnie jak chociażby w przypadku rubryki 2,3,5,11,12 lub 14-21 tabeli, użyłby zwrotu nie mniejsze niż lub nie gorsze niż lub nie mniej niż. W katalogu parametrów, które muszą spełniać moduły fotowoltaiczne, wyraźnie wskazano bowiem na parametry określone w wartościach granicznych (widełkowych), oraz w wartościach równych, nie dopuszczając żadnych odstępstw od określonej normy. Zdaniem odwołującego, zamawiający pomimo precyzyjnej treści SIW Z, zrezygnował z ww. wymogu na etapie oceny ofert i wybrał ofertę niezgodną z treścią SIW Z, co samo w sobie stanowi o zasadności odwołania. Zarzut ten jest o tyle zasadny, iż ww. niezgodność zamawiający sam zauważył w treści złożonego przez oferenta certyfikatu. Jeśli chodzi zarzut niejednoznaczności oznaczenia produktu, odwołujący odnosząc się do pozostałych, dostrzeżonych rozbieżności w parametrach prądowo - napięciowych wskazał, iż zamawiający z niezrozumiałych przyczyn dał wiarę wyjaśnieniom wykonawcy DAJK, iż produkt spełniał będzie wszystkie wymagania SIW Z, z uwagi na fakt, że zostanie od dostosowany „do wymogów przetargowych”. Spółka DAJK nie zaoferowała jednak modułuszytego na miarę i dedykowanego specjalnie pod to konkretne zamówienie. Treść oferty wskazuje jedynie, że wykonawca DAJK, w przypadku wyboru jego oferty, deklaruje dostawę modułu o nazwie SINOSOLA SA310-60M. Odwołujący zauważył, że w treści oferty nie wskazano, by produkt ten miał różnić się od katalogowego. Brak jest w treści oferty jakiejkolwiek adnotacji o tym, by oferowany moduł był zmodyfikowany, zmieniony, na zamówienie, specjalny, a w oznaczeniu produktu nie ma żadnej dodatkowej litery lub symbolu, który wskazywałby, by moduł ten różnił się od tego dostępnego na rynku. Co przy tym istotne, DAJK wraz z ofertą nie przedłożył karty katalogowej ani żadnego innego oświadczenia, z którego wynikałoby, że oferowany produkt będzie różnił się od tego, na który wskazywać mogłaby jego nazwa. Tymczasem w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz nota bene, ukształtowanej przez lata praktyki, oferowanie produktu na zamówienie powinno wynikać już z treści oferty (odwołujący przykładowo przytoczył wyrok z dnia 3 lipca 2020 r. o sygn. akt. KIO 595/20). Jak wyjaśnił odwołujący w przedmiotowej sprawie, podobnie jak w wyżej powołanej, w treści oferty także nie wskazano na odstępstwo w zakresie parametrów. Pierwsze, blankietowe oświadczenie dystrybutora dotyczące właściwości produktu przedłożone zostało dopiero z dniem 2 października 2020 r., wraz ze sporną kartą katalogową. Informacja o modyfikacji pod zamówienie znajduje się natomiast dopiero w piśmie datowanym na dzień 16 października 2020 r., złożonym po wezwaniu zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, i – co najistotniejsze – po terminie składania ofert. W konsekwencji, treść oferty, precyzująca oferowane produkty i rozwiązania, musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tego terminu, dlatego też oświadczenie producenta z dnia 16 października 2020 r. w którym oznajmiono, iż produkt zostanie przygotowany na zamówienie, jako złożone po terminie składania ofert nie powinno zostać wzięte pod uwagę przez zamawiającego przy ocenie, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogami SIW Z. W sposób nieuprawniony modyfikuje bowiem jej treść o elementy w niej niezapisane. Zdaniem odwołującego oddalenie przedmiotowego odwołania i przyznanie zamawiającemu (oraz firmie DAJK) prawa do modyfikacji treści oferty poprzez dopisanie w niej, iż produkt jest na zmówienie otworzyłoby w sposób bezprecedensowy drogę do negocjowania warunków realizacji zamówienia w dalszej części procedury oceny i badania ofert. Zależnie tylko i wyłącznie od decyzji oferenta, mógłby on po terminie składania ofert przedłożyć: - dowolną kartę katalogową produktu, o parametrach zgodnych z SIW Z (wraz z deklaracja, jak w niniejszej sprawie, o specjalnym zamówieniu pod konkretne zlecenie), bądź też: -oryginalną kartą producenta (produktu katalogowego) – jeżeli oferent nie byłby już zainteresowany realizacją zamówienia, a nie chciał stracić wadium w niebagatelnej w tym przypadku wysokości 250 000 zł. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę fakt, iż ustawa nie pozwala wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty (tak też: ]. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019, komentarz do art. 87, Legalis), wyżej opisane uchybienia ocenić można następująco: bądź to wykonawca zaoferował produkt „katalogowy”, niezgodny z treścią SIW Z, bądź to produkt nieokreślony, niemożliwy do identyfikacji w dacie składania ofert. Wszak sam producent w treści cytowanego na wstępie oświadczenia z dnia 16 października 2020 r. wskazał, iż dla identyfikacji produktu niezbędne jest podanie jego parametrów z karty katalogowej, gdyż pod nazwą urządzenia podaną w ofercie kryć się mogą produkty o różnych cechach. Zależnie zatem od przyjętej przez Izbę interpretacji, pismo producenta z dnia 16 października 2020 r. traktować należy bądź to jako próbę ratowania błędnie złożonej oferty (z produktem już pierwotnie niespełniającym treści SIW Z), bądź to jako celowy zabieg wykonawcy mający na celu kreowanie treści zawartego w formularzu ofertowym oświadczenia woli po terminie składania ofert. Faktem jest, iż przepisy prawa nie przewidują obowiązku identyfikowania dostępnych w sprzedaży urządzeń za pomocą zindywidualizowanych ciągów znaków (liter, liczb), a praktyka producentów i towarzyszące jej nazewnictwo owych oznaczeń jest różna. Tak oferent, jak i producent, uprawniony był do dowolnego oznaczenia spornego modułu, i do dowolnego wypełnienia rubryk formularza ofertowego. Treść oferty powinna jednak precyzyjnie i jednoznacznie wskazywać, co jest oferowane, czyli wpisać taki ciąg znaków, liczb bądź symboli, który bez cienia wątpliwości identyfikowałby urządzenie. W sytuacji, w której – zgodnie z oświadczeniem producenta – oznaczenie oferowanego modułu symbolem SINOSOLA SA310-60M dotyczyć może kilku różnych konfiguracji parametrów urządzenia, obowiązkiem wykonawcy było opisanie go w sposób nie pozostawiający wątpliwości, co jest oferowane. W niniejszej sprawie, konkretyzacja oferowanego modułu nastąpiła dopiero z chwilą przedłożenia spornej karty katalogowej 2 października 2020 r., tj. po terminie składania ofert. Co przy tym istotne, producent nie zanegował autentyczności czy aktualności kart katalogowych dostępnych na swoich stronach internetowych, i potwierdził, że urządzenia oznaczone symbolem SINOSOLA SA310-60M, o parametrach innych niż oferowane przez firmę DAJK, są dostępne na rynku. Powyższe w ocenie odwołującego świadczyło o konieczności odrzucenia oferty firmy DAJK w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, względnie – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Kończąc argumentację zawartą w odwołaniu, odwołujący wskazał, że zaniechanie dokonania powyższego dziwi o tyle, iż w niniejszym postępowaniu, w bardzo podobnym stanie faktycznym, oferta innego z oferentów – pana K. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DERMOTECHNIKA, została odrzucona z uwagi na niejednoznaczny opis oferowanego zasobnika. Informacja o odrzuceniu ww. oferty stanowiła Załącznik nr 10 do odwołania. Pomimo wielokrotnego podkreślania w treści ww. informacji konieczności precyzyjnego oznaczenia oferowanego produktu, braku możliwości prowadzenia negocjacji z zamawiającym co do jego parametrów oraz braku możliwości uzupełnienia oferty po terminie składania ofert, ww. standardów zamawiający nie zastosował do oferty firmy DAJK, co – globalnie – może być także odczytywane jako nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w prowadzanym postępowaniu. Zwłaszcza, iż powyższe było przedmiotem sporu w postępowaniu prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt. KIO 2544/20, w którym to postępowaniu Izba potwierdziła konieczność jednoznacznego oznaczania oferowanych produktów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca DAJK M. K. Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, natomiast po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Na posiedzeniu niejawnym w udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, które odbyło się w dniu 26 listopada 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz podał argumentację dla tego wniosku. Sygn. akt KIO 2947/20 W dniu 12 listopada 202019 r. wykonawca Solartime Sp. z o.o. z siedzibą ​ Rzeszowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności w zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: - wyboru oferty złożonej przez wykonawcę DAJK jako najkorzystniejszej oferty; - czynności badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu (zwanego dalej: „ML SYSTEM”); - zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM; - zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący postawił następujące zarzuty: 1.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM, pomimo że treść ww. ofert nie odpowiada treści SIWZ; 2.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DAJK jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: 1)unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy DAJK jako najkorzystniejszej oferty; 2)dokonał ponownego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM; 3)odrzucił oferty złożone przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4)konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu wyjaśnił, że złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIW Z, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Pzp. W konsekwencji stwierdził, że zgodnie z określonymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem w razie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM to oferta jego będzie ofertą najkorzystniejszą i zarazem jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Zdaniem odwołującego przez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie, gdyż efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. W zakresie pierwszego z postawionych zarzutów odwołujący wskazał, że treść ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM nie odpowiada treści SIW Z, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust 3 Pzp powinny zostać one odrzucone przez zamawiającego. W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie w przypadku ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM mamy do czynienia z niezgodnością zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIW Z, a ponadto w przypadku oferty złożonej przez wykonawcę ML SYSTEM, również z niezgodnym z SIW Z sposobem wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Przesądzają o tym następujące względy. Jak wynika z ppkt 4.2.2. na str. 4-5 SIWZ w zakresie instalacji kolektorów słonecznych zakres przedmiotu zamówienia obejmuje m.in.: 1) dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego dokumentację 490 zestawów instalacji kolektorów słonecznych montowanych na budynkach u osób fizycznych wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu, w tym: a)299 zestawów, każdy składający się z 2 kolektorów i zasobnika 200 dm3 o mocy minimum 3,26 kW, b)165 zestawów, każdy składający się z 3 kolektorów i zasobnika 300 dm3 o mocy minimum 4,89 kW, c)26 zestawów, każdy składający się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW. Z kolei w pkt 4.3. na str. 6 SIW Z zamawiający wskazał, że:Szczegółowy zakres prac (Opis Przedmiotu Zamówienia) zawarty jest w załączniku Nr 1.1 do SIW Z (instalacje fotowoltaiczne) oraz załączniku Nr 1.2 do SIW Z (instalacje kolektorów słonecznych). Natomiast w dokumencie zatytułowanym SPECYFIKACJA TECHNICZNA INSTALACJI I MONTAŻU KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH – ZESTAW 4/400 , stanowiącym jeden z dokumentów wchodzących w skład załącznika nr 1.2 do SIW Z, zamawiający na str. 6 określił następujące wymagania co do wymiarów pojemnościowego podgrzewacza ciepłej wody (zasobnika) dla zestawów składających się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW: Wymiary: Maksymalna wysokość zasobnika 400 1,60 m Maksymalna szerokość zasobnika 400 0,85 m Zamawiający określił zatem zarówno maksymalną wysokość zasobnika jak i jego maksymalną szerokość. Na marginesie odwołujący wskazał, że określenie maksymalnych wymiarów zasobnika było w pełni uzasadnione. Zbiorniki mają być bowiem montowane w pomieszczeniach technicznych, w praktyce najczęściej w piwnicach, które to pomieszczenia zazwyczaj są niskie a zarazem prowadzą do nich wąskie drzwi. Dzięki określeniu maksymalnych wymiarów zasobnika zamawiający zagwarantował sobie zatem, że możliwe będzie wniesienie i zamontowanie zaoferowanych przez wykonawcę zasobników w pomieszczeniach technicznych. Trzeba też podkreślić, że ani wykonawca DAJK, ani wykonawca ML SYSTEM w toku postępowania w żaden sposób nie zakwestionował określonych przez zamawiającego maksymalnych wymiarów zasobnika. Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt 13.4. na str. 26 SIWZ zamawiający wskazał, że: Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Formularz ofertowy (wypełniony, podpisany elektronicznie i przesłany w formie elektronicznej) – do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SIW Z (przy czym wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SIWZ i załącznikach). Z kolei w ww. Załączniku nr 3 do SIW Z zamawiający w odniesieniu do instalacji kolektorów słonecznych montowanych na budynkach u osób fizycznych (Tabela 2 na str. 2-3) dla każdego typu zestawu wymagał m.in. informacji co do producenta i modelu kolektora oraz zasobnika (kolumna 3 Tabeli 2). Zatem wykonawcy byli bezwzględnie obowiązani wskazać w ofercie producenta i model kolektora oraz zasobnika. Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z formularzy ofertowych złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM obaj ww. wykonawcy w przypadku zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW (Lp. 3 w Tabeli 2) zaoferowali zasobnik o modelu SGW(S)B 400, produkowany przez Galmet. Odwołujący wskazał, że zasobnik o modelu SGW(S)B 400 jest standardowym zasobnikiem produkowanym seryjnie przez Galmet Sp. z o.o. Sp. K. Ww. zasobnik jest często oferowany przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na instalacje kolektorów słonecznych oraz wykorzystywany przez wykonawców do realizacji takich instalacji. Odwołujący wyjaśnił, że również on wielokrotnie oferował różnym zamawiającym zasobnik o modelu SGW(S)B 400 produkowany przez Galmet oraz wykonywał instalacje kolektorów słonecznych w skład których wchodził ww. zasobnik. Już tylko z tego względu miał pełną wiedzę na temat parametrów i właściwości zasobnika o modelu SGW(S)B 400 produkowanego przez Galmet, w szczególności doskonale zna jego maksymalne wymiary. Odwołujący wskazał zatem, że w przypadku zasobnika o modelu SGW(S)B 400 produkowanego przez Galmet wysokość zasobnika z izolacją (czyli właśnie maksymalna wysokość) wynosi 1660 mm, czyli 1,66 m, a zatem więcej niż maksymalna wysokość zasobnika 400, określona przez zamawiającego jako 1,60 m. Tym samym zasobnik zaoferowany przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM z oczywistych względów jest niezgodny z wymaganiami SIW Z, co przesądza też o niezgodności treści ofert ww. wykonawców z treścią SIW Z. Uprzedzając ewentualną kontrargumentację ww. wykonawców lub zamawiającego, odwołujący podkreślił, że zasobnik o modelu SGW(S)B 400 jest standardowym zasobnikiem produkowanym seryjnie przez Galmet Sp. z o.o. Sp. K. Tym samym nie jest możliwe, aby pod oznaczeniem „SGW(S)B 400" krył się jakiś inny zasobnik, tj. zasobnik o innych parametrach, w szczególności o innej wysokości, zgodnej z SIW Z. Jeśli nawet przyjąć, że wykonawcy DAJK oraz ML SYSTEM zaoferowali zamawiającemu zasobnik o modelu SGW(S)B 400 produkcji Galmet specjalnie zmodyfikowany na potrzeby przedmiotowego zamówienia (co biorąc pod uwagę to, że przedmiot zamówienia obejmuje zaledwie 26 takich zasobników, jest kompletnie niewiarygodne i wręcz nieprawdopodobne), to w żaden sposób nie zaznaczyli tego w swoich ofertach, wręcz przeciwnie, określili oferowany zasobnik poprzez podanie modelu zasobnika, który jest seryjnie produkowany przez Galmet i posiada określone parametry, w tym parametr wysokości niezgodny z SIW Z. W świetle powyższego treść ofert wykonawcy DAJK i wykonawcy ML SYSTEM jest w oczywisty sposób niezgodna z treścią SIW Z. Trzeba przy tym podkreślić, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności w żaden sposób przewidziany ustawą. Każda próba usunięcia opisanej powyżej niezgodności musiałaby bowiem polegać na zastąpieniu zaoferowanych zasobników o modelu SGW(S)B 400 produkcji Galmet innymi, niewskazanymi w ofertach zasobnikami, spełniającym wymagania SIW Z. Tymczasem zarówno art. 84 ust. 1 jak i art. 87 ust. 1 Pzp wyraźnie zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie terminu składania ofert. Zakaz modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został wyraźnie wyartykułowany w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Zdaniem odwołującego niedopuszczalne byłoby poprawienie opisanej powyżej niezgodności treści ofert wykonawcy DAJK i wykonawcy ML SYSTEM z treścią SIW Z w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, czyli jako innej omyłki. Dokonanie poprawki na tej podstawie wymagałoby bowiem uprzedniego zwrócenia się do wykonawcy DAJK oraz do wykonawcy ML SYSTEM o wyjaśnienie jakie inne zasobniki spełniające wymagania SIW Z wykonawcy ci oferują zamawiającemu w miejsce zasobników wskazanych w ofercie. Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w szeregu orzeczeń, warunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że zarówno w ofercie wykonawcy DAJK jak i w ofercie wykonawcy ML SYSTEM brak jest informacji, które pozwalałyby zamawiającemu na samodzielne poprawienie ww. ofert i dostosowanie ich do treści SIW Z. Z ofert wykonawcy DAJK oraz wykonawcy ML SYSTEM nie wynika bowiem w żaden sposób jakie inne zasobniki spełniające wymagania SIW Z wykonawcy ci mieliby oferować zamawiającemu w miejsce zasobników wskazanych w ofercie. Odwołujący przypadku oferty wykonawcy ML SYSTEM wskazał na jeszcze jedną niezgodność jej treści z treścią SIW Z. Jak to już podniesiono powyżej złożona w przedmiotowym postępowaniu oferta musiała zawierać formularz ofertowy, sporządzony z wykorzystaniem wzoru (druku) stanowiącego Załącznik nr 3 do SIW Z. Z kolei w ww. Załączniku nr 3 do SIW Z zamawiający w odniesieniu do instalacji fotowoltaicznych montowanych na budynkach lub gruncie u osób fizycznych (Tabela 1 na str. 2) dla każdego typu instalacji wymagał m.in. informacji co do producenta i modelu modułu oraz inwertera (kolumna 3 Tabeli 1). Zatem wykonawcy byli bezwzględnie obowiązani wskazać w ofercie producenta i model modułu (fotowoltaicznego) oraz inwertera. Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca ML SYSTEM w złożonym formularzu ofertowym odnośnie producenta i modelu modułu fotowoltaicznego podał następujące informacje: „MLSYSTEM S.A. MOF 1000”. Zdaniem odwołującego o ile można się zgodzić, że określenie „ML SYSTEM S.A.” stanowi wskazanie producenta modułu, o tyle określenia „MOF 1000” w żadnym wypadku nie można uznać za wskazanie modelu modułu. Odwołujący podkreśla, że na rynku nie ma modułów produkowanych przez ML SYSTEM S.A. o modelu MOF 1000. Ponadto w przypadku modułów fotowoltaicznych produkowanych przez ML SYSTEM S.A. elementem nazwy modelu modułu jest zawsze człon „ML”, np. „ML SunMon 300”, „ML SunMon 345” czy „ML SunPol 320”. Natomiast zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami na temat modułów produkowanych przez ML SYSTEM S.A. określenie „MOF 1000” to nazwa rodziny produktów. W skład rodziny produktów (modułów) MOF 1000 wchodzą różne modele modułów fotowoltaicznych o różnych parametrach. Tym samym na podstawie określenia „MOF 1000” nie sposób ustalić który konkretnie model modułu należącego do rodziny produktów (modułów) MOF 1000 został zaoferowany przez wykonawcę ML SYSTEM. Brak bezwzględnie wymaganej informacji co do modelu modułu przesądza o niezgodności treści oferty wykonawcy ML SYSTEM z treścią SIW Z. Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu analogiczna niezgodność treści oferty z treścią SIW Z wystąpiła w przypadku oferty wykonawcy DOMOTERMIKA K. M. (zwanego dalej: „DOMOTERMIKA”), przy czym ww. wykonawca nie wskazał w ofercie modelu zasobnika solarnego. Zamawiający nie miał wątpliwości, że powyższy brak informacji stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i otwiera możliwość dokonywania zmian treści oferty oraz prowadzenia negocjacji z zamawiającym podczas trwania postępowania, co stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dlatego też zamawiający pismem z 23 września 2020 r. dokonał odrzucenia oferty wykonawcy DOMOTERMIKA. W ocenie odwołującego podane w ww. piśmie uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy DOMOTERMIKA w całej rozciągłości stosuje do oferty wykonawcy ML SYSTEM. Również bowiem wykonawca ML SYSTEM nie wskazał precyzyjnie modelu urządzenia, który to model jednoznacznie i bez zastrzeżeń identyfikowałby w ofercie produkt zgodnie z wymaganiami SIW Z. W efekcie wykonawca ML SYSTEM nie podał zgodnie z wymogiem zamawiającego oferowanego modelu modułu i otworzył tym samym drogę do negocjowania warunków realizacji zamówienia w dalszej części procedury oceny i badania ofert, tj. umożliwił wskazanie, jako oferowanego produktu wybranego przez siebie modelu. Brak w ofercie informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej identyfikacji oferowanego produktu – poprzez wskazanie jego typu/modelu i producenta uniemożliwia zamawiającemu jego identyfikacją, a tym samym niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami. Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawienia w ofercie innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, jednak z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Jednak omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. W ofercie wykonawcy ML SYSTEM brak jest informacji w zakresie modelu oferowanego modułu. Porozumiewanie sią w tej mierze zamawiającego z wykonawcą ML SYSTEM stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty (art. 87 ust. 1 zdanie 2 in initio Pzp). Wobec powyższego stwierdzić trzeba, że brak informacji w zakresie modelu oferowanego modułu stanowiło błąd w treści oferty niemożliwy w przedmiotowej sytuacji do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym, w przedmiotowej sprawie zaszła przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ze wzglądu na błąd w treści oferty niemożliwy w przedmiotowej sytuacji do poprawienia. Taki wniosek potwierdza też orzecznictwo KIO, obszernie przytoczone przez zamawiającego w ww. piśmie z 23 września 2020 r. Jeśli chodzi o drugi z postawionych w odwołaniu zarzutów tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, to stanowił on konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Jak stwierdził odwołujący, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Ponieważ, w ocenie odwołującego, zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcą DAJK jak i ofertę wykonawcy ML SYSTEM, to w konsekwencji zamawiający jako najkorzystniejszą ofertą winien wybrać ofertę odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą i zarazem jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu oraz DAJK M. K. Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania oraz dowody przedstawione na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez nich szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone w rozpatrywanych sprawach przystąpienia spełniały wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako uczestników postepowania odwoławczego: - wykonawcę DAJK M. K. Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (zwanego dalej nadal: „DAJK”), po stronie zamawiającego w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 2945/20 i KIO 2947/20; - wykonawcę ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu,po stronie zamawiającego w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2947/20; - wykonawcę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, po stronie odwołującego w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2945/20. Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na dwóch płytach CD, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w dniu 19 listopada 2020 r., w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty wykonawcy DAJK; - oferty wykonawcy ML SYSTEM S.A.; - wezwania z dnia 23 września 2020 r. skierowanego do wykonawcy DAJK w trybie art. 26 ust. 1 Pzp tj. do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp; - dokumentów i oświadczeń złożonych w odpowiedzi na ww. wezwanie przez wykonawcę DAJK wraz z pismem z dnia 2 października 2020 r., w tym w szczególności: certyfikatu DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019 r. przetłumaczonego na język polski, oświadczenia Afore Polska Sp. z o.o. z 28 września 2020 r. dotyczącego modelu modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M, karty katalogowej modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisanej przez prokurenta dystrybutora, karty katalogowej zbiorników typu SGW(S)B 400 podpisanej przez przedstawiciela producenta; - wezwania z dnia 13 października 2020 r. skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez zamawiającego do wykonawcy DAJK; - wyjaśnień wykonawcy DAJK z dnia 16 października 2020 r. wraz załącznikami tj.: certyfikatem DEKRA 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019r., kartą katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez producenta, oświadczeniem producenta dotyczącego rozbieżności w parametrach prądowo-napięciowych modułu fotowoltaicznego wraz z potwierdzeniem wielkości parametru z tłumaczeniem na język polski; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 2 listopada 2020 r.; 2)załączonych do odwołania w sprawie KIO 2945/20: - kart katalogowych modułów grupy SINOSOLA dostępnych na stronie internetowej dystrybutora; - karty katalogowej modułu SINOSOLA dostępnej na stronie internetowej producenta; - informacji o odrzuceniu oferty pana K. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DERMOTECHNIKA; 3)złożonych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20 na posiedzeniu: - instrukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 400l, data produkcji 4 sierpnia 2020 r.; - instrukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 200l, data produkcji 21 września 2020 r.; - oświadczeń osób fizycznych (szt. 3) – beneficjentów końcowych zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków, zrealizowanego przez odwołującego dotyczące parametrów posiadanych przez te osoby zasobników (podgrzewaczy) c.w.u. SGW(S)B o pojemności 200l, 300l i 400l; - wniosku o zatwierdzenie maszyn i urządzeń nr 1 z dnia 3 lipca 2020 r. na potrzeby realizacji zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków; - instrukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 400l (klasa A), data produkcji 5 listopada 2020 r.; - instrukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 200l (klasa A), data produkcji 3 marca 2020 r.; - instrukcji montażu i konserwacji modułów PV rodzina PV MOF 1000 pochodzącej ze strony internetowej ML SYSTEM S.A.; - karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/T1-310-60 str. 2, pochodzącej ze strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.; - karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/T1-320-60 str. 2, pochodzącej ze strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.; - karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/G0-285-1030/1768 str. 1, pochodzącej ze strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.; - karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/G0-260-986/1940 str. 1, pochodzącej ze strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.; 4) złożonych przez przystępujacego DAJK na posiedzeniu: - oświadczenia producenta modułu z dnia 23 listopada 2020 r. w tłumaczeniu na język polski (dowód w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20); - dowodów złożonych w sprawie KIO 2947/20: danych technicznych wymienników SGW(S)B Tower Biwal 400 oraz oświadczenia z dnia 23 listopada 2020 r. Galmet Sp. z o.o. SP. k. tj. producenta zasobników zaoferowanych w postępowaniu przez wykonawcę DAJK; 5) złożonej na rozprawie przez przystępujacego ML SYSTEM S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20 oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sułów wraz z informacją o wyborze z dnia 28 października 2020 r; 6) złożonych na rozprawie przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20 formularzy ofertowych złożonych przez ML SYSTEM S.A. w postepowaniach prowadzonych przez Gminę Moszczenica, Gminę Nowy Targ oraz w ramach zamówienia Dostawa i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE – zestawów instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach zadania pn. „EKOPARTNERZY NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII MAŁOPOLSKI”. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem 8, pkt 8.7 ppkt 8.7.3. SIW Z nawezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp, wykonawca zobowiązany był złożyć m. in. następujące oświadczenia lub dokumenty w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego: - w zakresie instalacji fotowoltaicznych – certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub PNEN 61646 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp oraz karty katalogowe modułu fotowoltaicznego i inwertera podpisane przez przedstawiciela producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załącznik Nr 1.1 do SIW Z, zgodnie z rozdziałem 3, lit. f, pkt. 1 (dla modułu) i pkt 3 (dla inwertera) projektu; - w zakresie instalacji kolektorów słonecznych – karty katalogowe kolektorów słonecznych i zasobników podpisane przez przedstawiciela producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 1.2 do SIWZ, zgodnie z pkt. 6 ( dla kolektora) i pkt. 10 (dla zasobnika) projektu. Zgodnie z pkt 13 ppkt 1 SIW Z oferta musiała zawieraćFormularz ofertowy (wypełniony, podpisany elektronicznie i przesłany w formie elektronicznej) – do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SIW Z(przy czym wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SIW Z i załącznikach). We wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z w tabeli 1 dotyczącej instalacji o mocy min. 3,3 kWp oraz w tabeli 2 pkt 3 dotyczącej zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW, został wskazany producent i model, co oznacza, że wykonawcy opisując w formularzu ofertowym moduł i zasobnik byli zobowiązani do podania ich producenta i modelu. W załączniku nr 1.1 do SIW Z zamawiający podał wymogi dla instalacji fotowoltaicznych, w tym parametr dotyczący maksymalnego napięcia systemu, który miał być równy 1000VDC. W załączniku nr 1.2 do SIW Z zamawiający podał wymogi dla instalacji technicznej kolektorów słonecznych. W wymogach dla zasobnika o pojemności 400 dm3 maksymalna wysokość zasobnika 400 została określona na 1,60 m. Wykonawca DAJK w złożonym formularzu ofertowym jako producenta i model modułu instalacji o mocy min. 3,3 kWp podał: SINOSOLASA310-60M, a jako producenta i model zasobnika dla zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW podał: GALMET SGW(S)B 400. Wykonawca ML SYSTEM S.A. w złożonym formularzu ofertowym jako producenta i model modułu instalacji o mocy min. 3,3 kWp podał: ML SYSTEM S.A.MOF 1000, a jako producenta i model zasobnika dla zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW podał: GALMET SGW(S)B 400. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego sformułowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawca DAJK wraz z pismem z dnia 2 października 2020 r., złożył m. in.: certyfikat DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019 r. wyłącznie w tłumaczeniu na język polski, oświadczenie Afore Polska Sp. z o.o. z 28 września 2020 r. dotyczące modelu modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M, kartę katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez prokurenta dystrybutora oraz kartę katalogową zbiorników typu SGW(S)B 400 podpisaną przez przedstawiciela producenta. Zamawiający pismem z dnia 13 października 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wykonawcę DAJK do: 1) złożenia certyfikatu DEKRA 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019 r.w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu. 2) wyjaśnienia rozbieżności w parametrach prądowo napięciowych pomiędzy przesłaną kartą techniczną produktu SINOSOLA SA310-60M, a kartamitechnicznymi produktu oznaczonego tą samą nazwą modelu zamieszczonymi na stronach polskiego dystrybutora i chińskiego producenta oraz na certyfikacie. W opisie wezwania dla pkt 2) zamawiający wskazał, że: Wykonawca w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp przedłożył kartę modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M. W karcie katalogowej przesłanej przez Wykonawcę, maksymalne napięcie wynosi 1000 V (co jest zgodne z zapisami dokumentacji technicznej). Natomiast w kartach katalogowych dostępnych na stronie polskiego dystrybutora https://sinosola.com.pl parametry prądowo napięciowe modułu są inne niż na karcie przesłanej przez Wykonawcę: https://sinosola.com.pl/wp-content/uploads/2020/09/Monokrystaliczne.pdf i nie spełniają parametrów dokumentacji technicznej. Ponadto na stronach samego producenta chińskiego: http://www.sinosola.cn znajduje się również karta katalogowa tego modułu, która potwierdza inne (takie same jak na stronach polskiego dystrybutora) parametry niż w przesłanej karcie http://www.sinosola.cn/product/164.html przez Wykonawcę. Zarówno karcie katalogowej dostępnej na stronie polskiego dystrybutora i producenta chińskiego maksymalne napięcie wynosi 1500 V (co jest niezgodne z dokumentacją techniczną). Co więcej w „tłumaczeniu” certyfikatu DEKRA złożonym przez Wykonawcę, również widnieje zapis 1500 V. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do precyzyjnego i wyczerpującego wyjaśnienia powyższych rozbieżności i potwierdzenia (np. przez jednoznaczne oświadczenie producenta) w sposób jednoznaczny jaka jest wielkość tego parametru. Zwracamy się w prośbą o wyjaśnienie powodów oferowania produktu o tej samej nazwie (użytej w karcie złożonej w postępowaniu oraz na stronach producenta) z innymi parametrami użytkowymi, co może być uznane za wprowadzające w błąd oznaczenie produktu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca DAJK wraz z pismem z dnia 16 października 2020 r. przekazał: certyfikat DEKRA 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019r., kartę katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez producenta oraz oświadczenie producenta dotyczące rozbieżności w parametrach prądowo-napięciowych modułu fotowoltaicznego wraz z potwierdzeniem wielkości parametru z tłumaczeniem na język polski. Informacją z dnia 2 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy DAJK. Oferta wykonawcy ML SYSTEM S.A. została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; - art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą; - art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp – Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 7 ust. 3 Pzp – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 82 ust. 3 Pzp – Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba zważyła co następuje. Skład orzekający uznał, że rozpoznawane odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 2945/20 Jak ustaliła powyżej Izba wykonawca DAJK w celupotwierdzenia spełnienia przez oferowany moduł fotowoltaiczny wymagań określonych przez zamawiającego, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 września 2020 r. złożył: certyfikat DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z 5 sierpnia 2019 r. (wyłącznie w tłumaczeniu na język polski), oświadczenie Afore Polska Sp. z o.o. z 28 września 2020 r. dotyczące modelu modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M i kartę katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez prokurenta dystrybutora. Certyfikat DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z 5 sierpnia 2019 r. obejmował moduły fotowoltaiczne z krzemu krystalicznego szczegółowo wskazane w załączniku nr 1 (w tym moduł zaoferowany przez wykonawcę DAJK), natomiast na stronie 1 certyfikatu w informacji dotyczącej parametrów, maksymalne napięcie systemu zostało określone na 1500 V. Firma Afore Polska Sp. z o.o. oświadczyła jako wyłączny dystrybutor producenta modułów fotowoltaicznych YUHAN SINOSOLA & TECHNOLOGY CO. LTD, że oferowany model modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M spełnia wymagania zawarte w załączniku nr 1.1. do SIW Z. W karcie katalogowej modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisanej przez prokurenta dystrybutora, maksymalne napięcie (V) zostało określone jako 1000V DC. Z zebranej w aktach sprawy dokumentacji wynikało, że zamawiający miał wątpliwości w zakresie spełnienia przez sprzęt zaoferowany przez wykonawcę DAJK parametru dotyczącego maksymalnego napięcia. Wątpliwości zamawiającego wynikały z tego, że w karcie katalogowej złożonej przez wykonawcę DAJK maksymalne napięcie (V) zostało określone jako 1000V DC, a z tłumaczenia certyfikatu DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019 r. parametr dotyczący maksymalnego napięcia systemu został określony na poziomie 1500V. Ponadto wątpliwości zamawiającego z pewnością pogłębiły ustalenia, które poczynił, ponieważ na stronach internetowych polskiego dystrybutora oraz chińskiego producenta, zamawiający odnalazł karty katalogowe oferowanego modułu, z których wynikało, że maksymalne napięcie modułu wynosi 1500V (co jest niezgodne z dokumentacją techniczną). Swoim wątpliwościom zamawiający dał wyraz w piśmie z dnia 13 października 2020 r., w którym na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał wykonawcę DAJK doprecyzyjnego i wyczerpującego wyjaśnienia powyższych rozbieżności i potwierdzenia (np. przez jednoznaczne oświadczenie producenta) w sposób jednoznaczny jaka jest wielkość tego parametru oraz zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie powodów oferowania produktu o tej samej nazwie (użytej w karcie złożonej w postępowaniu oraz na stronach producenta) z innymi parametrami użytkowymi, co mogło być uznane za wprowadzające w błąd oznaczenie produktu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca DAJK wraz pismem z dnia 16 października 2020 r., opróczoryginału certyfikatu DEKRA 6060621.01 DS.001 z 5 sierpnia 2019 r. złożył także kartę katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez producenta oraz oświadczenie producenta dotyczące rozbieżności w parametrach prądowo-napięciowych modułu fotowoltaicznego wraz z potwierdzeniem wielkości parametru z tłumaczeniem na język polski. W karcie katalogowej modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisanej przez producenta, maksymalne napięcie (V) zostało określone jako 1000V DC. Złożone przez wykonawcę DAJK dokumenty i oświadczenia rozwiały wątpliwości zamawiającego, gdyż zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy DAJK i w dniu 2 listopada 2020 r. wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego, przy uwzględnieniu zebranej w sprawie dokumentacji oraz stanowisk stron i uczestników postępowania, czynności zamawiającego nie stanowiły naruszenia przepisów wskazanych przez odwołującego. Wykonawca DAJK złożył dokumenty, które według ustaleń zamawiającego miały potwierdzać spełnianie przez oferowane przez niego dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w zakresie instalacji fotowoltaicznych tj. certyfikat i kartę katalogową. Jeśli chodzi o certyfikat to skład orzekający zwrócił uwagę, że dotyczył on nie tylko oferowanego model modułu SINOSOLA SA310-60M, ale obejmował wiele produktów (modułów fotowoltaicznych z krzemu krystalicznego), które zostały wskazane w załączniku nr 1 do certyfikatu. Ponadto warto zwrócić uwagę na cel wymogu odnoszącego się do certyfikatu. Cel złożenia takiego certyfikatu został wyraźnie określony w rozdziale 8, pkt 8.7., ppkt 8.7.3. lit a) SIW Z zgodnie, z którym certyfikat miał potwierdzaćzgodność modułu z normą PN-EN 61215 lub PN-EN 61646 lub z normami równoważnymi. W związku z tym za najważniejszy dokument potwierdzający spełnienie parametrów określonych w SIW Z, skład orzekający uznał kartę katalogową modułu fotowoltaicznego podpisaną przez przedstawiciela producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim, ponieważ wynika to z treści lit. b) ww. fragmentu SIW Z, która miała obejmować informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenie parametrów zawartych w załączniku nr 1.1 do SIW Z, zgodnie z rozdziałem 3, lit. f, pkt. 1. Z kart katalogowych złożonych przez wykonawcę DAJK zarówno w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, podpisanej przez dystrybutora urządzeń na rynku polskim, jak i w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, podpisanej przez producenta, jednoznacznie wynikało, że parametr dotyczący napięcia maksymalnego jest zgodny z wymogiem określonym w SIWZ. Zamawiający badając i oceniając ofertę w postępowaniu powinien się opierać przede wszystkim na złożonych przez wykonawcę dokumentach i oświadczeniach, ponieważ taki jest sens wymagania tych dokumentów. W przedmiotowej sprawie złożone przez wykonawcę DAJK dokumenty mogły powodować u zamawiającego wątpliwości co do parametru napięcia maksymalnego, które mogły być wzmocnione przez ustalenia dokonane przez zamawiającego, po analizie kart katalogowych odszukanych w intrenecie. Jednakże na wezwanie zamawiającego wykonawca DAJK przedłożył dokumenty, które pozwoliły ocenić urządzenie oferowane przez ww. wykonawcę, jako zgodne z treścią SIW Z. W tak ustalonym stanie sprawy zamawiający dysponował kartą katalogową modułu podpisaną przez dystrybutora, kartą katalogową modułu podpisaną przez producenta oraz oświadczeniem producenta odnoszącym się do różnic w zakresie tego parametru. W przedmiotowym oświadczeniu producent potwierdził m. in, że różnice w parametrach w porównaniu do standardowych kart zamieszczonych na stronach internetowych wynikają z dostosowania oferowanego modułu do wymogów przetargowych zgodnie z dokumentacją otrzymaną od DAJK, wyjaśnił, że parametry modułu będą odpowiadały parametrom wskazanym w przetargu w całości, zgodnie z przekazana kartą katalogową oraz wytłumaczył dlaczego certyfikacja została uzyskana na wyższy parametr tj. 1500 V. Producent nie przedstawił także żadnych informacji, które chociaż poszlakowo mogłyby wskazać, że produkowany przez niego moduł o napięciu maksymalnym w wysokości 1000V posiada inne oznaczenia niż moduł wskazany w formularzu ofertowym przez wykonawcę DAJK lub produkty dostosowywane do określonych wymogów posiadają inne oznaczenie. Producent wskazał wyraźnie w oświadczeniu, że nazewnictwo poszczególnych modeli modułów odzwierciedla moc i technologie (ilość komórek), a nie definiuje parametrów prądowych oferowanych produktów, ponieważ te określone są w kartach katalogowych. Po raz kolejny należy także zwrócić uwagę na stan przedmiotowej sprawy. Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym modelu i producenta modułu. Wykonawca DAJK w złożonym formularzu podał model i producenta modułu, zatem wypełnił wymagania SIW Z w tym zakresie, co oznacza, że z treści oferty jednoznacznie wynikały przedmiotowe informacje. Następnie zgodnie z postanowieniami SIW Z określonymi w pkt 8.7. wykonawca miał złożyć dokumenty (kartę katalogową i certyfikat) w celu potwierdzenia spełniania przez oferowany moduł, wymagań określonych SIW Z, na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Powyższe oznaczało, że dokumenty służące przede wszystkim badaniu zgodności oferty z treścią SIW Z, wykonawcy składali już po terminie składania ofert w związku z tym nie można było dyskwalifikować dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę DAJK na wezwanie zamawiającego z tego tylko powodu, że zostały złożone po upływie terminu składania ofert, ponieważ sprzeciwiało się temu już samo założenie przyjęte przez zamawiającego, a wynikające z treści SIW Z. Tym samym skład orzekający nie znalazł powodów do uznania, że zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę dokumentów złożonych przez wykonawcę DAJK po terminie składania ofert, w tym także oświadczenia producenta z 16 października 2020 r. W tak ustalonym stanie sprawy Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania ww. dokumentów przedłożonych przez wykonawcę DAJK. Jedynymi dowodami złożonymi przez odwołującego na potwierdzenie swojej argumentacji były załączone do odwołania karty katalogowe dostępne na stronie internetowej dystrybutora i producenta. Izba doszła do przekonania, że dokumenty te nie mogą stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wątpliwości wynikające z tych dokumentów zostały dostrzeżone i wyjaśnianie w toku badania oferty wykonawcy DAJK przez zamawiającego, co znalazło swój wyraźny wyraz w wezwaniu z dnia 13 października 2020 r., na które wykonawca DAJK odpowiedział, przedstawiając wymagane dokumenty. Odwołujący nie przedstawił żadnych innych dowodów na okoliczność niezgodności treści oferty wykonawcy DAJK z treścią SIW Z oraz niejednoznaczności oznaczenia produktu. Po drugie wykonawca DAJK na potwierdzenie zgodności parametrów oferowanego modułu z parametrami postawionym w SIW Z złożył dokumenty w treści i formie wymaganej przez zamawiającego. Po trzecie złożone przez wykonawcę DAJK karty katalogowe modułu oraz formularz ofertowy jednolicie i konsekwentnie wskazywały na model oferowanego modułu, a dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odnosiły się do wątpliwości zamawiającego oraz konsekwentnie wskazywały na ten sam model modułu, a także potwierdzały spełnienie parametru napięcia maksymalnego. Tym samym skład orzekający uznał, że zamawiający nie miał innego wyjścia jak przyjąć i oprzeć się na dokumentach złożonych w trakcie trwania procedury przetargowej przez wykonawcę DAJK, słusznie pomijając treść kart katalogowych modułu modelu SINOSOLA SA310-60M dostępnych w intrenecie. Izba uznała przy tym, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do tożsamości stanu faktycznego ze sprawą oznaczoną sygn. akt KIO 2544/20 rozpoznaną wyrokiem z 28 października 2020 r. W sprawie KIO 2544/20 wykonawca, którego oferta została odrzucona w treści formularza ofertowego, opisał modele zasobników przez wskazanie de facto dwóch parametrów ww. urządzeń, tj. pojemności i ilości wężownic. W trakcie procedury badania ofert zamawiający ustalił, że poszczególne modele zasobników zaoferowanych w postępowaniu przez tamtego wykonawcę mają nadany symbol, który określa urządzenie spełniające wymagania techniczne przetargu, zatem symbol ten identyfikował urządzenie w sposób umożliwiający weryfikację, następnie spełnienie wymagań technicznych określonych w SIW Z dla zasobników. W konsekwencji Izba w tamtej sprawie uznała, że odwołujący nie dochował należytej staranności przy formułowaniu oferty w powyższym zakresie, tj. nie podał wymaganego modelu zasobników oferowanych w przedmiotowym postępowaniu, co stanowiło o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z w kontekście wymagań określonych w tej specyfikacji. W przedmiotowej sprawie miał miejsce inny stan faktyczny, ponieważ wykonawca DAJK w formularzu ofertowym wskazał model modułu, a nie odwoływał się do opisu parametrów urządzenia, a oznaczenie modelu było konsekwentnie stosowane w złożonych później kartach katalogowych oraz w oświadczeniu producenta, przez co nie można było stwierdzić, że ww. wykonawca nie dochował należytej staranności przy formułowaniu oferty. W związku z powyższym Izba uznała, że nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w stosunku do oferty wykonawcy DAJK. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Na wstępie należy wskazać, że zamawiający w wezwaniu z dnia 13 października 2020 r. powołał się na przepis art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto jak wskazano powyżej istota pkt 2) przedmiotowego wezwania wyraźnie akcentowała wątpliwości zamawiającego związane z rozbieżnościami pomiędzy wartością parametru napięcia maksymalnego odnośnie złożonych przez wykonawcę DAJK dokumentów tj. certyfikatu i karty katalogowej. Skład orzekający przyjął, że treść tego wezwania miała za zadanie uzyskanie wyjaśnień w związku wątpliwościami powstałymi w wyniku złożenia przez wykonawcę DAJK powyższych dokumentów, a uzyskana odpowiedź doprowadziła do wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Tym samym w żadnym wypadku, w zakreślonym przez odwołującego stopniu, nie doszło do niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą DAJK, dotyczących treści złożonej oferty, co doprowadziło do jej zmiany w zakresie zaoferowania innego modułu niż pierwotnie wskazany szczególnie, że odwołujący nie udowodnił zarzutu niejednoznaczności oznaczenia produktu. Podobnie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nieodrzucenie oferty DAJK, pomimo, iż jej treść jest niezgodna z ustawą, gdyż nie wskazuje nazwy konkretnego produktu w stopniu pozwalającym na jego jednoznaczną identyfikację. Jak stwierdziła Izba powyżej odwołujący nie udowodnił zarzutu niejednoznaczności oznaczenia produktu. W kontekście przedmiotowego zarzutu oraz argumentacji odwołującego Izba uznała zatem, że model modułu fotolotnicznego zaoferowanego przez wykonawcę DAJK został opisany w sposób wskazany w SIW Z, a złożone następnie przez wykonawcę DAJK dokumenty umożliwiły jego identyfikację i badanie oferty. W konsekwencji nieuwzględnienia ww. zarzutów, Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ w ustalonym stanie sprawy skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Sygn. akt KIO 2947/20 Przystępujący DAJK i ML SYSTEM S.A. w złożonych formularzach ofertowych jako producenta i model zasobnika dla zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW podali: producenta GALMET i model SGW(S)B 400. W toku oceny ofert zamawiający zastosował tzw. procedurę odwróconą określoną w art. 24aa Pzp, co zostało przewidziane w rozdziale 8, pkt 8.6. SIW Z. W związku z tym zamawiający wymagał dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, w tym dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane instalacje kolektorów słonecznych wymagań określonych w SIW Z, wyłącznie od wykonawcy DAJK. Wykonawca ten na wezwanie zamawiającego, na potwierdzenie powyższego złożył kartę katalogową zbiorników typu SGW(S)B 400 podpisaną przez przedstawiciela producenta – firmy Galmet Sp. z o.o. Sp. k. (zwanej dalej: „Galmet”), z której wynikało, że wysokość urządzenia została określona jako 1600 mm, co było zgodne z wymaganiem dotyczącym wysokości zasobnika określonym w załączniku nr 1.2 do SIWZ. Odwołujący w swojej argumentacji wskazywał, że zasobniki o pojemności 400l zaoferowane przez obu przystępujących nie spełniają wymogu dotyczącego wysokości, ponieważ wysokość zasobnika wraz z izolacją o modelu SGW(S)B 400 produkowanego przez Galmet wynosi 1660 mm, czyli 1,66 m, a zatem więcej niż maksymalna wysokość zasobnika o pojemności 400l, określona przez zamawiającego jako 1,60 m. Odwołujący swoje twierdzenia poparł dowodami, które złożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Izba uznała złożone przez odwołującego dowody za nieprzekonujące w związku tym przyjęła jego twierdzenia za nieudowodnione. Przed odniesieniem się do złożonych przez odwołującego dowodów należy wskazać w pierwszej kolejności, że wykonawca DAJK spełnił obowiązek wynikający z SIW Z w zakresie złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie przez zaoferowany zasobnik parametrów zawartych w pkt 10 załącznika nr 1.2 do SIW Z, ponieważ złożył kartę katalogową urządzenia, która potwierdzała spełnienie parametrów zawartych w SIWZ w tym zakresie. Po drugie Izba dała wiarę dowodom złożonym przez przystępującego DAJK na posiedzeniu niejawnym, w tym szczególnie informacji z dnia 23 listopada 2020 r., w której firma Galmet jako producent zbiorników c.w.u. wskazała, że: - standardowym zbiornikiem biwalentnym (dwuwężownicowym) znajdującym się w materiałach reklamowych oraz katalogu tego producenta jest zbiornik typu SGW(S)B Tower Biwal, a nie zbiornik SGW(S)B, który jest produkowany jako zbiornik specjalny; - zbiornik typu SGW(S)B jest niestandardowym produktem, którego szczegółowe parametry techniczne/wymiary są dopasowywane do konkretnej realizacji/wymagań i nie są opisywane na jego stronie internetowej ani w katalogu; - zbiorniki typu SGW(S)B są każdorazowo produkowane na specjalne zamówienie i uwzględniają niezbędne parametry danej inwestycji takie jak np.: wydłużona gwarancja, konkretne wymiary zbiornika czy dodatkowe wyposażenie urządzenia. Odwołujący na rozprawie podważał ww. dokument stwierdzając, że informacja z dnia 23 listopada 2020 r., nie zawiera w swej treści odniesienia do przedmiotowego postępowania, nie odnosi się do oferty przystępującego w tym także do produktu przez niego zaoferowanego, a ponadto dokument ten został sporządzony po terminie składania ofert. Skład orzekający nie podzielił argumentacji odwołującego wobec przedmiotowego dowodu. Nie może dyskredytować treści przedmiotowej informacji okoliczność braku odniesienia się do przedmiotowego postępowania. Niniejszą informację należało potraktować jako ogólne stwierdzenie producenta wyjaśniające sposób wytwarzania i oznaczania zasobników w zależności od okoliczności, ze wskazaniem jak oznaczane są zbiorniki standardowe, a jak oznaczane są zbiorniki niestandardowe, produkowane na specjalne zamówienie. Podobnie należało potraktować twierdzenie odwołującego dotyczące braku odniesienia się w informacji do oferty przystępującego, w tym także do produktu przez niego zaoferowanego. Skoro w informacji producent ogólnie opisał sposób produkcji i oznaczania zasobników, to nie ma znaczenia brak odniesienia do oferty przystępujacego, ponieważ naturalnym jest, że wskazana tam praktyka powinna mieć zastosowanie także dla konkretnych realizacji. Skład orzekający uznał, że nie można było kategorycznie stwierdzić, iż ww. informacja nie odnosiła się do produktu zaoferowanego przez przystępującego DAJK, ponieważ wyraźnie został wskazany tam typ zasobników tj. SGW(S)B, który dookreślany jest przez oznaczenie pojemności, w którym liczba 400 wskazuje na pojemność o wartości 400l. Przystępujący zaoferował w swojej ofercie taki typ zasobników, który różnił się dla każdego zestawu liczbą informującą o pojemności. Nie miało znaczenia także to, że przedmiotowy dokument został sporządzony po terminie składania ofert. W trakcie badania oferty przystępującego DAJK zamawiający nie miał wątpliwości co do spełnienia paramentów zaoferowanych zasobników. Kwestia dotycząca spełnienia parametru wysokości zasobnika o pojemności 400l wynikła w związku z wniesionym odwołaniem. Nie może zatem dziwić, że przystępujący przygotowując się do postępowania przez Izbą dążył do uzyskania dowodów, które mogły potwierdzić jego argumentację. W związku z tym Izba potraktowała przedmiotowy dokument jako złożony w związku z toczącym się postępowaniem odwoławczym, a nie jako dokument przedmiotowy wymagany przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia wymogów w postępowaniu przez oferowany sprzęt. Po trzecie, jak wskazano powyżej dokumentem potwierdzającym zgodność paramentów oferowanego zasobnika z wymogami zawartymi w SIW Z miała być karta katalogowa. Wykonawca DAJK taką kartę katalogową złożył, natomiast odwołujący nie przedstawił karty katalogowej nawiązującej do modelu zasobnika zaoferowanego przez wykonawcę DAJK, która uprawdopodobniałaby jego argumentację. Przechodząc do omówienia dowodów złożonych przez odwołującego należy przypomnieć, że odwołujący w zakresie zarzutu odnoszącego się do parametru wysokości zasobnika złożył następujące dowody: - instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 400l, data produkcji 4 sierpnia 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 1”); - instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 200l, data produkcji 21 września 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 2”); - oświadczenia osób fizycznych (szt. 3) – beneficjentów końcowych zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków, zrealizowanego przez odwołującego dotyczące parametrów posiadanych przez te osoby zasobników (podgrzewaczy) c.w.u. SGW(S)B o pojemności 200l, 300l i 400l (zwane dalej: „dowodem nr 3”); - wniosek o zatwierdzenie maszyn i urządzeń nr 1 z dnia 3 lipca 2020 r. na potrzeby realizacji zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków (zwany dalej: „dowodem nr 4”); - instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 400l (klasa A), data produkcji 5 listopada 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 5”); - instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 200l (klasa A), data produkcji 3 marca 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 6”). Dowody oznaczone numerami od 1 do 4 dotyczyły realizacji zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków. Z dowodów nr 1, 2 i 4 tj. instrukcji obsługi i montażu, która została załączona do wniosku stanowiącego dowód nr 4 wynikało, że typ podgrzewacza użytego w tamtym postępowaniu został oznaczony jako SGW(S)B pionowy, natomiast z jednego z oświadczeń składających się na dowód nr 3 z 19 listopada 2020 r., złożonego przez panią U.M., model pogrzewacza został oznaczony jako SGW(S)b 400l. Przy czym dowody nr 1, 2 i 3 wskazywały, że podgrzewacz o pojemności 400l wyprodukowany został przez Galmet i posiadł wysokość wraz z izolacją – 1660 mm (166 cm). Z kolei w dowodach nr 5 i 6, typ podgrzewacza produkcji Galmet także został oznaczony jako SGW(S)B pionowy, przy czym w danych technicznych podgrzewacze zostały oznaczone jako SGW(S)B 200-400 (klasa A), a wysokość wraz z izolacją pogrzewacza o pojemności 400l została określona jako 1770 mm. Skład orzekający doszedł do przekonania, że w kontekście złożonych przez odwołującego dowodów należało przyjąć, iż pośrednio potwierdzały one treść informacji Galmet z dnia 23 listopada 2020 r. złożonej przez przystępującego DAJK na posiedzeniu niejawnym. Jak wskazano powyżej w informacji tej Galmet wskazał m. in., że zbiorniki typu SGW(S)B są każdorazowo produkowane na specjalne zamówienie i uwzględniają niezbędne parametry danej inwestycji takie jak np.: konkretne wymiary zbiornika. Złożone przez odwołującego dowody dotyczyły typu pogrzewacza oznaczonego zasadniczo jako SGW(S)B, po czym pojawiały się kolejne zwroty lub liczby w jego oznaczeniu, takie jak: pionowy, 400l, klasa A, przy czym modele te posiadały różną wysokość – 1660 mm (jak wynikało z dowodów nr 1-4) lub 1770 mm (jak wynikało z dowodów nr 5-6). Wobec powyższego oraz wobec niezłożenia przez odwołującego karty katalogowej zasobnika Galmet o pojemności 400l, a także mając na uwadze treść informacji z 23 listopada 2020 r. złożonej przez przystępującego DAJK, nie można było podważyć treści tej informacji, co oznacza, że nic nie stało na przeszkodzie w uznaniu zbiorników typu SGW(S)B jako niestandardowych zbiorników, produkowanych przez Galmet, które są każdorazowo produkowane na specjalne zamówienie i uwzględniają niezbędne parametry danej inwestycji takie jak np.: konkretne wymiary zbiornika. W związku z tym Izba przyjęła, że odwołujący nie wykazał tożsamości zasobników wynikających ze złożonych przez niego dowodów z zasobnikiem zaoferowanym przez wykonawcę DAJK. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM, w związku z niespełnieniem parametru w zakresie wysokości zaoferowanego zasobnika o pojemności 400l. Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ML SYSTEM, pomimo że treść ww. oferty nie odpowiada treści SIW Z w zakresie oznaczenia modelu modułu fotowoltaicznego, uznając przedmiotowy zarzut za przedwczesny. Jak wskazano powyżej w związku z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej wykonawca ML SYSTEM S.A. nie był wzywany do złożenia karty katalogowej ani certyfikatu dotyczącego modułu fotowoltaicznego, tym samym badanie jego oferty w zakresie zgodności zaoferowano modułu, w tym także w zakresie jego oznaczenia, nie zostało przeprowadzone przez zamawiającego. Izba w ramach postępowania odwoławczego nie dokonuje badania i oceny ofert, gdyż czynność tą wykonuje zamawiający. Izba rozpoznając odwołanie ocenia czynność dokonaną przez zamawiającego, do której był zobowiązany na podstawie Pzp, a nie dokonuje jej za zamawiającego. Ponadto w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wobec niepotwierdzenia się żadnego zarzutu wobec oferty przystępującego DAJK, która została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, przedmiotowy zarzut nie miałby wpływu na wynik postępowania. Dodatkowo w wyniku uznania przedmiotowego zarzutu za przedwczesny, Izba pominęła wszystkie dowody złożone przez odwołującego i przystępujacego ML SYSTEM S.A. w związku z tym zarzutem. W związku z oddaleniem powyższych zarzutów, nie mógł zostać uwzględniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ jak stwierdził już sam odwołujący, zarzut ten stanowił konsekwencję powyższych zarzutów, zatem ich oddalenie musiało skutkować oddaleniem tego zarzutu. Tym samym w ustalonym stanie sprawy skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem wszystkie odwołania zostały przez Izbę oddalone. Ponadto Izba wskazuje, że podstawą wydania orzeczenia łącznego, w sprawach o sygn. akt KIO 2945/20 i KIO 2947/20, był art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez odwołujących oraz zasądzając od odwołujących na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturami złożonymi na rozprawie przez zamawiającego. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2617/20 WYROK z dnia 5 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WEGNER Spółka z o.o. sp. k. w Poznaniu oraz Healthcare Building Solutions sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2.kosztami postępowania obciąża Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WEGNER Spółka z o.o. sp. k. w Poznaniu oraz Healthcare Building Solutions sp. z o.o. w Poznaniu, 2.2.zasądza od Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WEGNER Spółka z o.o. sp. k. w Poznaniu oraz Healthcare Building Solutions sp. z o.o. w Poznaniukwotę 23.829 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy ośmiuset dwudziestu dziewięciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2617/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie pomieszczeń Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii znajdującego się na II p. Budynku Głównego, Bloku Operacyjnego znajdującego się na I p. Budynku Głównego dla projektu pn. ”Zwiększenie dostępności i jakości usług zdrowotnych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. M. Kopernika w Łodzi poprzez przebudowę modernizację Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii oraz Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej Banku Krwi i Pracowni Serologii" oraz przebudowa Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii znajdującego się na II p. Budynku Głównego - część środkowa i część południowa (opcja), zakup aparatury i sprzętu medycznego dla Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 czerwca 2020 r., nr 2020/S 119-288117. 2 października 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia W EGNER Spółka z o.o. sp. k. w Poznaniu oraz Healthcare Building Solutions sp. z o.o. w Poznaniu, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Wobec czynności unieważnienia postępowania odwołujący wniósł 12 października 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (w związku z art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy Pzp), przez unieważnienie postępowania w związku z tym, iż jest ono obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że okoliczności wskazywane przez zamawiającego w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania nie stanowią wad postępowania, a tym bardziej nie uniemożliwiają one zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem swej oferty; 3)dokonania wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z dotyczącą postępowania specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”): - „Zamawiający zastrzega, że wszędzie tam gdzie w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz załącznikach, zostały w opisie przedmiotu wskazane znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę – Zamawiający dopuszcza metody, materiały, urządzenia, technologie itp. równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia, rozumiane jako wykonane przez dowolnych producentów przy zachowaniu identycznych lub lepszych parametrów technicznych i walorów użytkowych oraz w pełni kompatybilnych z resztą urządzeń pod warunkiem, iż spełnią one te same właściwości techniczne oraz na etapie realizacji uzyskają akceptację Zamawiającego. Decyzje Zamawiającego w tym zakresie oparte będą na wymaganiach sformułowanych w dokumentach umowy, a także normach i wytycznych. Parametry wskazanego standardu określają minimalne warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i funkcjonalne, jakie ma spełniać przedmiot zamówienia. Wskazane marki, nazwy producenta, znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują produkty – służą ustaleniu pożądanego standardu wykonania i określeniu właściwości, wymogów technicznych produktu, metody, materiałów, urządzeń, technologii, itp. założonych w treści SIWZ oraz załącznikach.” (pkt III ppkt 6 SIWZ); - w wykazie oświadczeń i dokumentów wymaganych w postępowaniu i składanych wraz z ofertą w formie elektronicznej nie było ujętych dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego dotyczących zaoferowanej aparatury i sprzętu medycznego opisanych w załączniku nr 5 do SIW Z. Ww. dokumenty i oświadczenia wraz z oryginalnymi ulotkami producenta, katalogami, ulotkami o produkcie, kartami danych technicznych w języku polskim potwierdzających wymagane parametry oferowanego przedmiotu zamówienia miały zostać złożone dopiero na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy PZP w formie elektronicznej (pkt XIII ppkt 1 SIWZ oraz pkt XIII ppkt 3 lit. C – C.1) SIWZ). Odwołujący wskazał także, że zamawiający udzielił blisko 300 wyjaśnień treści SIW Z w formie odpowiedzi na pytania jej dotyczące. Zdaniem odwołującego istotna dla niniejszej sprawy jest odpowiedź Zamawiającego na następujące pytanie oznaczone numerem 180: Pytanie: „Dot. Załącznika nr 5 do SIW Z pkt. VIII 272, IX 298, X 326; X 365 oraz pozostałych, których dotyczy ZESTAW IENIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH, WARUNKÓW GWARANCJI ORAZ SZKOLEŃ APARATURA I SPRZĘT MEDYCZNY W celu uniknięcia wątpliwości na etapie składania ofert, zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, że Zamawiający będzie wymagał dostarczenia opisanych tamże projektów / dokumentacji w późniejszym etapie postępowania / realizacji zamówienia, na wezwanie Zamawiającego, a nie razem z Ofertą.” Odp.: „Zamawiający wymaga dostarczenia w/w dokumentów / projektów na etapie realizacji danego etapu inwestycji.” Odwołujący podniósł, że iż w przypadku procedury udzielenia zamówienia publicznego katalog przesłanek jej unieważnienia ma – w przeciwieństwie do przetargów prowadzonych na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, gdzie unieważnienie postępowania jest zazwyczaj decyzją uznaniową zamawiającego – charakter enumeratywny, a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek. Powyższe dodatkowo wzmacnia argumentacja dotycząca charakteru wady. Nie może być to jakakolwiek wada, ale wyłącznie wada, o której mowa w art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy PZP. Przesłanki z art. 146 ust. 1 dotyczą kwestii podstawowych dla stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, tj. naruszenia przesłanek stosowania trybów zamkniętych (nie poprzedzonych ogłoszeniem o zamówieniu), braku przesłania lub zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, niezachowania okresu standstill, itp., a jedynie dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pozostawiono szerzej zakreśloną przesłankę uprawniającą go do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w razie dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wywiódł, że żadna z opisanych przez zamawiającego okoliczności nie stanowi wady postępowania, a tym bardziej nie stanowi wady istotnej, która dodatkowo powodowałaby niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Odwołujący wskazał, że zamawiający twierdzi, że istotną wadą postępowania jest brak określenia przez niego jakie certyfikaty oraz dokumenty uzna za równoważne w stosunku do certyfikatu PZH wymaganego w treści pkt 11.1 załącznika nr 5 do SIW Z. Odwołujący wywiódł, że z treści przywołanego powyżej pkt III ppkt 6 SIW Z (w ogłoszeniu o zamówieniu przedmiotowe certyfikaty nie są w ogóle wzmiankowane) jednoznacznie wynika, iż zamawiający wprost dopuszczał certyfikaty oraz dokumenty równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia, tj. do certyfikatu PZH. Zdaniem odwołującego oznacza to, że Zamawiający poprawnie sporządził opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie przez to, że: 1) dopuścił równoważność co do zasady oraz 2) nie wskazał, jakie wyłącznie certyfikaty oraz dokumenty uzna za równoważne w stosunku do certyfikatu PZH wymaganego w treści pkt 11.1 załącznika nr 5 do SIW Z (a contrario: „a których za równoważne mógłby w konsekwencji nie uznawać”). Odwołujący wywiódł, że żaden przepisów ustawy PZP nie nakłada na Zamawiającego obowiązku określenia i wskazywania certyfikatów równoważnych. Przeciwnie przepis art. 30b ust. 3 ustawy PZP nakazuje zamawiającemu (bez względu na ujęcie tego w postanowieniach siwz) akceptację również certyfikatów wydanych przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność niż jednostka określona przez zamawiającego. Zamawiający ma ponadto obowiązek akceptować inne środki dowodowe niż certyfikaty (lub sprawozdania z badań), gdy dany wykonawca nie ma dostępu do nich pod warunkiem, że dany wykonawca udowodni, że spełnia określone wymogi, kryteria lub warunki (art. 30b ust. 4 ustawy Pzp). Według odwołującego działanie zamawiającego w tym zakresie było zatem poprawne i zgodne z przepisami prawa. Odwołujący wywiódł, że zamawiający miał pełne prawo – z uwagi na specyfikę zamówienia – wymagać od wykonawców certyfikatu, który potwierdzi to, że oferowany przez nich wyrób (umywalka lekarska) jest dopuszczony do stosowania w jednostkach służby zdrowia. Powyższe wynika z przepisu § 13 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepis ten w dalszych ustępach również określa możliwość złożenia równoważnych dokumentów. Odwołujący wywiódł, że w trakcie postępowania – pomimo mnogości wniosków o wyjaśnienie treści SIW Z (prawie 300 zapytań) – żadne zapytanie nie dotyczyło wyjaśnienia SIWZ w tym zakresie, tj. kwestii braku określenia przez zamawiającego certyfikatów lub dokumentów równoważnych w stosunku do certyfikatu PZH wymaganego w treści pkt 11.1 załącznika nr 5 do SIW Z. Przeczy to twierdzeniom zamawiającego o tym, że zaniechanie powyższego mogło realnie ograniczać krąg potencjalnych wykonawców. Uznać bowiem należy, że jeżeli faktycznie powyższe zaniechanie – mimo, że zgodne z przepisami prawa – jakiemukolwiek wykonawcy uniemożliwiało złożenie oferty, to wystąpiłby on do zamawiającego z wnioskiem o zmianę w tym zakresie. Odwołujący argumentował ponadto, że wartość myjni z syfonem, której ten certyfikat dotyczy w wartości całego zamówienia przedstawia wartość marginalną. Powołał się na zestawienie wszystkich ofert (wartość brutto trzech sztuk myjni z syfonem, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia). Odwołujący podniósł, że w przypadku jego oferty wartość ww. myjni z syfonem odnoszona do wartości całego zamówienia stanowi w zaokrągleniu 1,3 promila (0,00129) wartości oferty. Wywodził, że jest to wartość na tyle pomijalna, że nie może być mowy o realnym ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców, gdyby nawet ww. certyfikat / atest mógł w jakikolwiek sposób wpływać na konkurencyjność ofert. Odwołujący wskazał także, że przedmiotowy atest higieniczny jest dokumentem łatwym do uzyskania dla wszystkich wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. W obrocie występują bowiem dla oferowanych myjni z syfonem zarówno atesty higieniczne PZH, jak też równoważne im atesty higieniczne, wystawione przez Gdański Uniwersytet Medyczny i inne. Wszyscy ubiegający się o to zamówienie wykonawcy mają swobodny dostęp do jednego z ww. atestów. O ograniczeniu konkurencji nie może być zatem mowy. Odwołujący podniósł także, że zamawiający twierdzi również, że istotną wadą postępowania jest to, że bezpodstawnie żądał złożenia atestu PZH na myjnię z syfonem oraz deklaracji zgodności wraz z CE na syfon wraz z ofertą. Zdaniem odwołującego powyższe nie polega na prawdzie. Zamawiający – wyżej przywołanymi postanowieniami SIW Z (pkt XIII ppkt 1 oraz pkt XIII ppkt 3 lit. C – C.1) – wśród dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą nie zawarł przedmiotowych dokumentów. Wobec treści pkt 11.1 załącznika nr 5 do SIW Z zaistniała rozbieżność w tym zakresie. Rozbieżność ta jednak została ostatecznie wyjaśniona przez zamawiającego przywołaną powyżej odpowiedzią na pytanie nr 180, w której zamawiający stwierdził, iż nie oczekuje złożenia dokumentacji, o której mowa w załączniku nr 5 do SIW Z razem z ofertą. Oznacza to, że treść pkt 11.1 załącznika nr 5 do SIW Z co do przewidywania złożenia dokumentacji w niej określonej wraz z ofertą w istocie została przez zamawiającego uchylona. Według odwołującego nawet jednak, gdyby hipotetycznie stwierdzić, że przedmiotowa rozbieżność nie została usunięta przez zamawiającego, to zauważyć należy, że skutkami tej rozbieżności mógł zostać obciążony wyłącznie zamawiający, a nie wykonawcy, co wynika z jednolitej reguły przyjętej w zamówieniach publicznych. Reguła ta jest powszechnie znana wśród profesjonalnych wykonawców robót budowlanych o znacznej skali, a tylko tacy wykonawcy są potencjalnymi wykonawcami przedmiotowego zamówienia. Oznacza to, że rozbieżność ta nie mogła realnie wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Odwołujący argumentował, że gdyby przyjąć, że przedmiotowa rozbieżność mogła stanowić istotną wadę postępowania uprawniającą zamawiającego go jego unieważnienia, to w konsekwencji przyjąć należałoby, iż każda rozbieżność między postanowieniami SIW Z i jej często kilkusetstronowych załączników (jak w przypadku postępowania) może stanowić podstawę unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, co jest poglądem oczywiście chybionym i mogącym prowadzić do nadużywania instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiających, w celach zgoła odmiennych od tych, które przyświecały wprowadzeniu przepisu art. 93 (w tym ust. 1 pkt 7) do ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zamawiający unieważnił postępowanie bezpośrednio po tym, gdy – w wyniku wielokrotnych wezwań i odpowiedzi odwołującego na nie – ustalił, iż nie zachodzą przesłanki do wykluczenia odwołującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Zdaniem odwołującego celem zamawiającego w istocie jest to, by odwołujący nie uzyskał przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od powyższego, unieważnienie postępowania przez zamawiającego bez zaistnienia przesłanek określonych przepisami ustawy Pzp stanowi o prowadzeniu postępowania z naruszeniem zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i pismo procesowe z dnia 3 listopada 2020 r., w których wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i piśmie jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, modyfikacje SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania 2 października 2020 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Zamawiający unieważnił postępowanie. Odwołujący złożył zamawiającemu ofertę, która potencjalnie stanowić mogła ofertę najkorzystniejszą i uzyskać zamówienie czerpiąc z tego tytułu zyski. Czynność zamawiającego godzi w powyższe interesy i może narażać odwołującego na szkodę. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie pomieszczeń Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii znajdującego się na II p. Budynku Głównego, Bloku Operacyjnego znajdującego się na I p. Budynku Głównego dla projektu pn. ”Zwiększenie dostępności i jakości usług zdrowotnych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. M. Kopernika w Łodzi poprzez przebudowę modernizację Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii oraz Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej Banku Krwi i Pracowni Serologii" oraz przebudowa Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii znajdującego się na II p. Budynku Głównego - część środkowa i część południowa (opcja), zakup aparatury i sprzętu medycznego dla Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi”. Ustalono, że zamawiający w pkt III ppkt 6 SIW Zspecyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, co następuje: Zamawiający zastrzega, że wszędzie tam gdzie w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz załącznikach, zostały w opisie przedmiotu wskazane znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę – Zamawiający dopuszcza metody, materiały, urządzenia, technologie itp. równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia, rozumiane jako wykonane przez dowolnych producentów przy zachowaniu identycznych lub lepszych parametrów technicznych i walorów użytkowych oraz w pełni kompatybilnych z resztą urządzeń pod warunkiem, iż spełnią one te same właściwości techniczne oraz na etapie realizacji uzyskają akceptację Zamawiającego. Decyzje Zamawiającego w tym zakresie oparte będą na wymaganiach sformułowanych w dokumentach umowy, a także normach i wytycznych. Parametry wskazanego standardu określają minimalne warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i funkcjonalne, jakie ma spełniać przedmiot zamówienia. Wskazane marki, nazwy producenta, znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują produkty – służą ustaleniu pożądanego standardu wykonania i określeniu właściwości, wymogów technicznych produktu, metody, materiałów, urządzeń, technologii, itp. założonych w treści SIW Z oraz załącznikach.”. Ustalono także, że w pkt XIII. ppkt 3 C.1 SIW Z wskazał, że na wezwanie zamawiającego wykonawcy zobowiązani będą złożyć oryginalne ulotki producenta, katalogi, ulotki o produkcie, karty danych technicznych w języku polskim potwierdzające wymagane parametry oferowanego przedmiotu zamówienia. Ustalono również, że zamawiający w załączniku nr 5 do SIW Z „zestawienie parametrów technicznych warunków gwarancji oraz szkoleń” wskazał, że przedmiotem zamówienie jest m.in. umywalka lekarska – 3 szt. Zamawiający sformułował w odniesieniu do umywalki lekarskiej m.in. następujący wymóg: „Wyrób jest dopuszczony do stosowania w jednostkach służby zdrowia – do oferty należy dołączyć atest PZH na myjnie z wyżej wymienionym syfonem, deklarację zgodności wraz z CE na syfon”. Ustalono także, że 17 lipca 2020 r. zamawiający w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o treści: „Dot. Załącznika nr 5 do SIW Z pkt. VIII 272, IX 298, X 326; X 365 oraz pozostałych, których dotyczy - ZESTAW IENIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH, WARUNKÓW GWARANCJI ORAZ SZKOLEŃ APARATURA I SPRZĘT MEDYCZNY W celu uniknięcia wątpliwości na etapie składania ofert, zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, że Zamawiający będzie wymagał dostarczenia opisanych tamże projektów / dokumentacji w późniejszym etapie postępowania / realizacji zamówienia, na wezwanie Zamawiającego, a nie razem z Ofertą.” udzielił odpowiedzi nr 180 o treści: „Zamawiający wymaga dostarczenia w/w dokumentów / projektów na etapie realizacji danego etapu inwestycji.”. Ustalono, że termin składania ofert upłynął 13 sierpnia 2020 r. Do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył zamawiającemu m.in. odwołujący. Ustalono ponadto, że 2 października 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym swej czynności wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający stwierdził wady w zakresie poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia pod kątem jego zgodności z art. 29 ustawy oraz ar. 30 b ust. 3 ustawy. W myśl zasady wynikającej z treści art. 29 ustawy Zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję. W przypadku odwołania się do konkretnego certyfikatu Zamawiający zobowiązany jest do akceptowania również certyfikatów wydanych przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Akceptacja Zamawiającego powinna dotyczyć także dopuszczenia innych odpowiednich środków dowodowych, takich jak dokumentacja techniczna producenta, jeżeli dany wykonawca nie ma dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani nie ma możliwości ich uzyskania w stosownym terminie; nieuzyskanie wymaganego certyfikatu nie może być przypisane danemu Wykonawcy. Warunkiem dopuszczenia innego certyfikatu jest przedstawienie przez Wykonawcę dowodu, że roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone przez Zamawiającego. (…). W przedmiotowej sprawie Zamawiający stwierdził, iż w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia /załącznik nr 5/ przedmiot zamówienia w zakresie umywalki lekarskiej został błędnie opisany. W punkcie 11.1 Zamawiający wymagał zaoferowania: „Umywalka lekarska WYKONANIE SPECJALISTYCZNYCH MYJNI - wykonana w całości ze stali chromowo-niklowej o symbolu EN 1.4301 (304) - możliwość zamocowania umywalki na ścianie na górnej listwie (panelu) lub po bokach, wyrób jest konstrukcją samonośną - krawędzie zaokrąglone bezpieczne - koryto myjące profilowane z wysuniętym do góry panelem tylnym naściennym wykonanym ze stali chromowo-niklowej w gatunku EN 1.4301 (304) stanowiącym integralną część zespołu myjącego. Wszystkie wewnętrzne oraz zewnętrzne krawędzie przestrzeni myjącej koryta profilowane łagodnym łukiem R 15 (nie dopuszcza się połączeń pod kątem prostym uniemożliwiających właściwą dezynfekcje powierzchni). Powierzchnia szlifowana ziarnem 240. Całość konstrukcji koryta myjącego zamknięta z możliwością łatwego demontażu pokryw celem dojścia do urządzeń zasilających i odpływu. - głębokość komory min. 200 mm - myjnia dwustanowiskowa (całkowity wymiar 1600x600x1240 mm) - gotowe podłączenia wodne i elektryczne - baterie do podaży wody z powłoką chromową sterowane optoelektronicznie montowane do panela naściennego myjki: - elektronika z czujnikiem na podczerwień - zasilanie baterią litową lub z gniazda 220 V - wyłącznik bezpieczeństwa po 60 sek. - pokrętło z wyborem temperatury z blokadą bezpieczeństwa pomiędzy 35ºC i 45ºC - możliwość ustawienia momentu otwarcia i zamknięcia zaworów - na tylnej ścianie powinny znajdować się dozowniki płynu dezynfekującego - na obudowie myjnia wyposażona w wyłącznik czujników podczerwieni do umycia i dezynfekcji całego koryta - zdejmowany panel czołowy, stanowiący otwarcie kontrolne wykonany ze stali chromowo-niklowej materiał 1.4301 (304) - minimalna szerokość pojedynczego stanowiska 750 mm - instalacja wod-kan umieszczona wewnątrz zespołu myjącego doprowadzająca i odprowadzająca wodę do baterii zamknięta pokrywą. Myjnia wyposażona w certyfikowany syfon z funkcją automatycznej samodezynfekcji rur i odpływów poprzez automatyczne podgrzewanie do temperatury zabijającej drobnoustroje i cykliczne wibracyjne samooczyszczanie się z osadów i biofilmów. Wyrób jest dopuszczony do stosowania w jednostkach służby zdrowia - do oferty należy dołączyć atest PZH na myjnie z wyżej wymienionym syfonem, deklarację zgodności wraz z CE na syfon”. Z powyższego zapisu wynika, iż Zamawiający wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych żądał przedmiotowych dokumentów bez określenia jakie certyfikaty oraz dokumenty uzna za równoważne. Zawarty w treści specyfikacji zapis dotyczący równoważności dotyczył opisu przedmiotu zamówienia zawierającego nazwy, patenty, jednakże w swej treści nie zawierał wytycznych pozwalających ustalić jakie dokumenty zostaną uznane za równoważne w stosunku do certyfikatu PZH, jak również w opisie przedmiotu zamówienia brak jest w pkt 11.1 określenia jakie dokumenty zostaną uznane za równoważne. Brak dopuszczenia składania dokumentów równoważnych, a w szczególności zdefiniowania tej równoważności, spowodował naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. nierówno traktował Wykonawców, którzy nie dysponowali atestem PZH, jak również po stronie Wykonawców mógł spowodować, że nie złożyli oni oferty z uwagi na posiadania innych dokumentów potwierdzających możliwość zaoferowania umywalek nadających się do stosowania na blokach operacyjnych. W okolicznościach niniejszej sprawy naruszenie art. 29 oraz art. 30 b ust. 3 ustawy Pzp powodowało również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, a tym samym stanowiło wadę postępowania, która miała wpływ na krąg potencjalnych Wykonawców, a tym samym stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Dodatkowo Zamawiający zażądał złożenia atestu PZH oraz deklaracji zgodności w zakresie pkt 11.1 wraz z ofertą. Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający uprawniony jest przez udzieleniem zamówienia do wezwania Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Wyjątek od tej zasady wprowadza art. 26 ust. 2f ustawy, zgodnie z którym jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający może na każdym etapie wezwać Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty Ne są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Warunkiem takiego wezwania musi być jednak jego niezbędność do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania. Skorzystanie z tego przepisu jest uzasadnione zwłaszcza w sytuacjach, gdy Zamawiający ma informacje na przykład w oparciu o wiedzę z innych postępowań, że Wykonawca który ma szansę wygrać zamówienie może nie spełniać warunków udziału w postępowaniu. Może to pozwolić na przyspieszenie całej procedury i szybsze wykluczenie Wykonawcy. (…). W przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione przesłanki z art. 26 ust. 2f ustawy, czym Zamawiający naruszył również art. 26 ust. 1 ustawy. (…). Mając na uwadze przedstawione powyżej stanowisko wskazać należy, iż również naruszenie ww. przepisów mogło mieć wpływ na krąg potencjalnych Wykonawców, a tym samym naruszało również art. 7 ust. 1 Pzp. Opisane powyżej naruszenia należy wiec kwalifikować jako wadę postępowania, która w związku z art. 146 ust. 6 ustawy, może skutkować uznaniem zawartej umowy w takim postępowaniu jako nieważnej. Charakter wad postępowania niewątpliwie wpływa na krąg potencjalnych wykonawców gdyż brak sprecyzowania równoważności w zakresie dopuszczalnych certyfikatów, mógł eliminować Wykonawców dysponujących innymi certyfikatami. (…) Wskazane wyżej wady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, w tym w zakresie wymaganych certyfikatów bez dopuszczenia ich równoważności, na obecnym etapie postępowania mają charakter nieusuwalny. Wskazany opis przedmiotu zamówienia jest elementem znaczącym i warunkującym złożenie prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu oferty przez zainteresowanych Wykonawców. (…). Jak wynika z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 146 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zdaniem Izby zamawiający unieważniając postępowanie naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący słusznie zarzucił zamawiającemu, że pierwotny wymóg złożenia wraz z ofertą atestu PZH na myjnie oraz deklaracji zgodności wraz z CE na syfon dla oferowanych umywalek lekarskich, wynikający z pkt 11 załącznika nr 5 do SIWZ, został przez zamawiającego uchylony na mocy odpowiedzi na pytanie nr 180 z dnia 17 lipca 2020 r. Nie podzielono stanowiska zamawiającego z pisma procesowego z dnia 3 listopada 2020 r., jakoby odpowiedź na pytanie nr 180 z dnia 17 lipca 2020 r. dotyczyła wyłącznie zestawów do angiografii, o których mowa w pkt 1 załącznika nr 5 do SIW Z. Zdaniem Izby wykładnia udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 180 z uwzględnieniem treści pytania nie uprawniała do wyciagnięcia takiego wniosku. Zamawiający w dniu 17 lipca 2020 r. odpowiadał na pytanie jednego z wykonawców o treści: „Dot. Załącznika nr 5 do SIW Z pkt. VIII 272, IX 298, X 326; X 365 oraz pozostałych, których dotyczy - ZESTAW IENIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH, WARUNKÓW GWARANCJI ORAZ SZKOLEŃ APARATURA I SPRZĘT MEDYCZNY W celu uniknięcia wątpliwości na etapie składania ofert, zwracamy się z prośbą o potwierdzenie, że Zamawiający będzie wymagał dostarczenia opisanych tamże projektów / dokumentacji w późniejszym etapie postępowania / realizacji zamówienia, na wezwanie Zamawiającego, a nie razem z Ofertą.” Zamawiający ustosunkowując się do tak zadanego pytania udzielił odpowiedzi nr 180 o treści: „Zamawiający wymaga dostarczenia w/w dokumentów / projektów na etapie realizacji danego etapu inwestycji.”. Rzeczywiście zacytowane pytanie dotyczyło także pkt. VIII 272, IX 298, X 326; X 365 załącznika nr 5 do SIW Z, które faktycznie nawiązywały do zestawu do angiografii, opisanego w pkt 1 załącznika nr 5 do SIW Z i gdzie pojawiały się jednostki redakcyjne o nr VIII 272, IX 298, X 326; X 365. Jednakże z treści zadanego pytania wynikało również jednoznacznie, że dotyczyło także pozostałych punktów załącznika nr 5 do SIW Z. Być może intencją zamawiającego było ograniczenie udzielonej odpowiedzi jedynie do treści pkt 1 pkt. VIII 272, IX 298, X 326; X 365, jednakże takie intencje nie znalazły odzwierciedlenia w treści udzielonej odpowiedzi. W tej sytuacji decydujące znaczenie należało przypisać treści udzielonej odpowiedzi, a nie niewynikającym z niej intencjom. To bowiem odpowiedź, a nie intencje przyświecające zamawiającemu wiążą wykonawców. Wykonawcy mają prawo działać w zaufaniu do czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że odpowiedź na pytanie nr 180 z dnia 17 lipca 2020 r. uchylała obowiązek złożenia wraz z ofertą wszystkich dokumentów, o których mowa w załączniku nr 5 do SIW Z, w tym dokumentów z pkt 11 załącznika nr 5, gdzie sformułowano sporny wymóg złożenia wraz z ofertą atestu PZH na myjnie oraz deklaracji zgodności wraz z CE na syfon dla oferowanych umywalek lekarskich. Na marginesie, nawet gdyby jednak przyjąć, z czym Izba się nie zgadza, że istniał obowiązek złożenia spornych dokumentów wraz z ofertą, to z ostrożności można powiedzieć, że ten fakt niekoniecznie naruszałby art. 26 ust. 2f i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Rzeczywiście, zasadą wynikającą z art. 26 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest, że tzw. dokumenty przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, składane są dopiero na wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta jest oceniana jako najkorzystniejsza. Jednakże zamawiający może żądać złożenia przez wykonawców określonych dokumentów wcześniej. Zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp zamawiający może wezwać wykonawców do złożenia dokumentów na każdym etapie postępowania, jeśli jest to niezbędne dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania. Nie jest sporne w orzecznictwie i doktrynie, że takim wcześniejszym etapem może być również etap złożenia oferty. Można również wyobrazić sobie argument o konieczności złożenia spornych dokumentów na etapie składania ofert wskazując, że jest to warunek ustalenia, która oferta jest oceniana jako najkorzystniejsza, co przyspiesza tok postępowania. W dalszej kolejności stwierdzono, że zamawiający nie sprostał również obowiązkowi wykazania wpływu lub potencjalnego wpływu domniemanego naruszenia art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 2f ustawy Pzp na wynik postępowania. Nawet przyjmując hipotetycznie, że wykonawcy nielegalnie zostali zobowiązani do złożenia dokumentu wcześniej, niż na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, nie oznaczało to jeszcze, że domniemane naruszenie miało jakikolwiek wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Wykonawcy ubiegający się o zamówienie i tak musieli dysponować spornymi dokumentami. Konieczność pozyskania ich kilka dni lub tygodni wcześniej, w przypadku postępowania z długim terminem składania ofert, nie wpływała nawet potencjalnie na wynik postępowania, a przynajmniej nic takiego Izbie nie wykazano. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdziła się sporna podstawa faktyczna unieważnienia postępowania, mająca polegać na sprzecznym z art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 2f ustawy Pzp żądaniu złożenia wraz z ofertą atestu PZH na myjnie oraz deklaracji zgodności wraz z CE na syfon dla oferowanych umywalek lekarskich. Zdaniem Izby chybiona okazała się także druga podstawa faktyczna kwestionowanej czynności unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zamawiający wskazał, że żądał złożenia atestu PZH na myjnie oraz deklaracji zgodności wraz z CE na syfon dla oferowanych umywalek lekarskich bez określenia jakie certyfikaty oraz dokumenty uzna za równoważne do wymaganych. Rzeczywiście, zamawiający w SIW Z nie wskazał na możliwość złożenia certyfikatu lub dokumentu równoważnego do dokumentów opisanych w pkt 11 załącznika nr 5 SIW Z. Nie podzielono stanowiska odwołującego, jakoby możliwość złożenia certyfikatu lub dokumentu można było wywieść z pkt III. 6 SIW Z. W powoływanym przez odwołującego postanowieniu zamawiający zastrzegł, że „wszędzie tam gdzie w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz załącznikach, zostały w opisie przedmiotu wskazane znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę – Zamawiający dopuszcza metody, materiały, urządzenia, technologie itp. równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia, rozumiane jako wykonane przez dowolnych producentów przy zachowaniu identycznych lub lepszych parametrów technicznych i walorów użytkowych oraz w pełni kompatybilnych z resztą urządzeń pod warunkiem, iż spełnią one te same właściwości techniczne oraz na etapie realizacji uzyskają akceptację Zamawiającego. Decyzje Zamawiającego w tym zakresie oparte będą na wymaganiach sformułowanych w dokumentach umowy, a także normach i wytycznych. Parametry wskazanego standardu określają minimalne warunki techniczne, eksploatacyjne, użytkowe, jakościowe i funkcjonalne, jakie ma spełniać przedmiot zamówienia. Wskazane marki, nazwy producenta, znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródła lub szczególne procesy, które charakteryzują produkty – służą ustaleniu pożądanego standardu wykonania i określeniu właściwości, wymogów technicznych produktu, metody, materiałów, urządzeń, technologii, itp. założonych w treści SIW Z oraz załącznikach.”. Z przywołanego postanowienia wprost wynikało, że zamawiający jedynie dopuścił metody, materiały, urządzenia, technologie itp. równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Jak wynikało z powyższego zapis z pkt III. 6 SIWZ nie dotyczył dokumentów równoważnych do wymaganego atestu czy deklaracji zgodności. Nie można było się jednak zgodzić z zamawiającym, że powyższy brak skutkował koniecznością unieważniania postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Jak słusznie dostrzegł odwołujący, zgodnie z art. 30 b ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Stosownie zaś do art. 30 b ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Przywołane przepisy przyznają wykonawcom uprawnienie do przedstawienia – w określonych sytuacjach – innych dokumentów niż tylko certyfikaty wydane przez określoną jednostkę oceniającą zgodność. W konsekwencji nawet jeśli zamawiający wprost nie wskaże w postanowieniach SIW Z na taką możliwość, to wykonawcy i tak będą uprawnieni do posiłkowania się takimi dokumentami. Brak powtórzenia w treści SIW Z przepisów art. 30b ust. 3 czy art. 30 b ust. 4 ustawy Pzp zatem w żaden sposób nie ograniczał wykonawców w możliwości dowodzenia zgodności oferowanych przez nich dostaw z wymaganiami zamawiającego w sposób wskazany w tych przepisach. Z tych samych względów nie podzielono stanowiska zamawiającego, iż niewskazanie na możliwość złożenia dokumentów równoważnych do wymienionych w pkt 11 załącznika nr 5 do SIW Z ograniczyło konkurencję w postępowaniu prowadząc do niemożności złożenia ofert przez jakichś wykonawców. Jak bowiem wskazano wcześniej, zapisy SIW Z nie wykluczały ustawowej możliwości posiłkowania się dokumentami, o których mowa w art. 30b ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. W tym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby. Brak w treści SIW Z odwołania do art. 30b ust. 4 PrZamPubl nie oznacza, że zamawiający nie jest obowiązany do jego stosowania. Wskazany przepis jest bowiem przepisem bezwzględnie obowiązującym (imperatywnym), zawierającym nakaz, od wypełnienia którego nie można się uchylić. Zamawiający, do którego przytoczona norma jest skierowana, zobowiązany jest zachować się zgodnie z jej treścią (wyr. KIO z 10.12.2019 r., KIO 2389/19, za Legalis). Wada nie jest zatem nieusuwalna, gdyż stosując art. 30b ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp wykonawcy mają możliwość przedstawienia dokumentów równoważnych do wymaganych. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zaskarżona czynność unieważnienia postępowania z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie sporządzono w dniu 2 października 2020 r., nie odpowiada prawu i musi zostać unieważniona. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba orzekła jak w sentencji. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający z naruszeniem ww. przepisów unieważnił bowiem postępowanie. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. W niniejszej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Kosztami postępowania obciążono zatem w całości zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie Izby w wysokości 229 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt spawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 736/20 WYROK z dnia 10 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Krasocin, przy udziale wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 736/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Pozostałe zarzuty odwołania oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Krasocin i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Krasocin na rzecz Odwołującego - wykonawcy Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 736/20 Zamawiający - Gmina Krasocin [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację oświetlenia na terenie Gminy Krasocin (znak postępowania: RI.271.1.13.2019.MW). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 listopada 2019 r. pod numerem 2019/S 229-561563. W dniu 6 kwietnia 2020 r. wykonawca Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp - poprzez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie wyboru oferty LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, jako najkorzystniejszej; 2. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez niezasadne i niezgodne z prawem przyznanie ofercie LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze punktów w kryterium posiadania certyfikatu ENEC PLUS; 3. art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, mimo iż wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, bowiem oferta wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze została wybrana jako najkorzystniejsza; 4. art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, jako złożonej przez wykonawcę, który winien był zostać wykluczony z udziału w postępowaniu; 5. art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r, poz. 1126 z późn. zm.) [dalej „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”] - poprzez zaniechanie wykluczenia LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, pomimo nieprzedstawienia wymaganej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla członków zarządu: P. K. i T. M.; 6. art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, mimo iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na nieprzedstawienie wymaganej informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej posiadanie wymaganej wysokości środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy; ewentualnie 7. art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu; 3. wykluczenia LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze i odrzucenia jego oferty; ewentualnie 4. wezwania LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. spełnianie warunków udziału w zakresie wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz brak podstaw do wykluczenia - informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp dotycząca P. K. i T. M., 5. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej po wykonaniu powyższych czynności. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że LUG Light Factory nie jest ofertą najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami określonymi przez Zamawiającego w pkt 22.13 SIWZ. Odwołujący podniósł, że przyznanie ofercie LUG Light Factory punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” było niezgodne z warunkami określonymi w SIWZ (pkt 22.14). Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie, że oferowane przez niego oprawy posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS (s. 2 oferty), na potwierdzenie czego do oferty został załączony certyfikat z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED, wystawiony przez Laboratorium Badawcze Instytutu Badań i Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o. w Bielsku-Białej. Powyższy certyfikat nie jest równoważny do certyfikatu ENEC PLUS. Zamawiający określił w SIWZ następujące wymogi dla certyfikatu równoważnego do ENEC PLUS, tj.: 1) badania muszą być przeprowadzone przez niezależne laboratorium akredytowane na terenie Unii Europejskiej, 2) badania muszą potwierdzić zgodność z normami obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej, 3) certyfikat ma wykazać zgodność z normami UE parametrów funkcjonalnych, takie jak np.: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia. Certyfikat, złożony wraz z ofertą LUG Light Factory, nie potwierdza, że BOSMAL jest niezależnym laboratorium akredytowanym na terenie Unii Europejskiej do przeprowadzania badań zgodności parametrów funkcjonalnych wyrobu z obowiązującą na terenie UE normą EN 62722. Jest to norma, według której winny być badane i potwierdzane parametry funkcjonalne (eksploatacyjne, foto-elektryczne) opraw, co wynika wprost z Europejskiego Arkusza Wymagań - EPRS 003: Zastosowanie normy EN 62722-2-1:2016 do przyznawania Znaku ENEC+ w ramach Europejskiego Systemu Certyfikacji (ECS) [...] Główna norma odniesienia zaktualizowana z IEC 62722-2-1: 2014 do EN 62722-2-1: 2016 w całym niniejszym dokumencie. [.] 1 Wprowadzenie W tym stałym dokumencie szczegółowo opisano zastosowanie normy EN 62722-2-1 w odniesieniu do specyfikacji wykorzystywanych przy przyznawaniu znaku ENEC+ dla opraw LED. Ze względu na bardzo szybki rozwój technologii LED i długie czasy testowania określone dla niektórych wymagań normy EN 62722-2-1, niniejsze PD określa odchylenia od dokładnych warunków testowania. Ma to na celu praktyczne zastosowanie specyfikacji certyfikacji strony trzeciej w ramach znaku ENEC+. Niniejszy dokument określa szczegółowo warianty testów i certyfikacji, które można zastosować. Zalecane zmiany są uzasadnione na tej podstawie, że zastosowaniu normy EN 62722-2-1 do certyfikacji ENEC+ zawsze towarzyszy system ciągłej kontroli jakości stosowany przez producenta i nadzorowany przez CB. Ten PD będzie poddawany przeglądowi, ponieważ lepiej rozwinięte zostaną znormalizowane techniki przyspieszania i ekstrapolacji danych z testów wydajności LED. [.] 4 Tekst informacji o wymaganiach licencyjnych W licencji ENEC + należy podać następujące informacje o wymaganiach. EPRS 003:2018-05 Opartych na EN 62722-2-1: 2016. Odwołujący wskazał, iż norma EN 62722-2-1:2016 (polska wersja PN-EN 62722-21:2016-07), która jest najważniejszą wytyczną przy certyfikacji na znak ENEC PLUS, określa wymagania eksploatacyjne dla opraw oświetleniowych LED oraz metody badań i warunki niezbędne do wykazania zgodności z tą normą. Powyższa norma ma zastosowanie do opraw LED, przeznaczonych do ogólnych celów oświetleniowych. Norma EN 62722, albo jej polska wersja PN-EN 62722, umieszczana jest na certyfikatach ENEC PLUS, czego przykładem są certyfikaty ENEC PLUS dla opraw firmy THORN i PHILIPS, załączone do odwołania. Certyfikaty te, prócz przywołania normy IEC 62722, stosowanej do badania opraw, zawierają także wyniki badań poszczególnych parametrów - podawane są wartości badanych parametrów, a nie tylko same parametry. Wobec tego, certyfikat równoważny do certyfikatu ENEC PLUS musi potwierdzać przeprowadzenie badania na podstawie normy IEC 62722, musi wskazywać badane parametry oraz osiągnięte wyniki. W przeciwnym wypadku certyfikat nie jest certyfikatem równoważnym do certyfikatu ENEC PLUS. W certyfikacie z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20, laboratorium badawcze nie posiada akredytacji do badania wyrobów oświetleniowych według kryteriów i w zgodzie z europejską normą PN-EN 62722-2-1, co wyraźnie wynika z certyfikatu (dopisek przy indeksie pierwszym). Opisany w certyfikacie zakres badań - sprawdzenie charakterystyk funkcjonalnych (właściwości fotometryczne i elektryczne) oprawy oświetleniowej LED na 6 zgodność z PN-EN 62722-1-1 oraz metody badań wg PN-EN 13032, PN EN 60598-1, nie były objęty zakresem akredytacji. Oznacza to, że laboratorium badawcze, wykonujące badanie w zakresie określonym w certyfikacie, nie zostało poddane audytowi potwierdzającemu rzetelność wykonywania tego typu badań. Brak akredytacji nie potwierdza również legalizacji urządzeń pomiarowych wykorzystanych do przeprowadzenia badania. Odwołujący wskazał ponadto, że certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 ogólnie potwierdza parametry takie jak: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, moc, maksymalna temperatura pracy, strumień świetlny, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw. Certyfikat ten nie zawiera potwierdzenia wielu innych parametrów opraw, które znajdują się w certyfikatach ENEC PLUS, np.: - zestawienie stosowanych zasilaczy, - zestawienie stosowanych modułów LED, - prąd znamionowy dla poszczególnych modułów LED, - temperaturę otoczenia dla warunków optymalnej pracy oprawy, - klasę ochronności przed porażeniem elektrycznym, - klasę odporności udarowej IK, - klasę szczelności IP. Z uwagi na to, iż certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 ma być dokumentem równoważnym do certyfikatu ENEC PLUS, jako dowód równoważności powinna być również przedstawiona metodyka przeprowadzonych badań, wykaz urządzeń pomiarowych wraz z potwierdzeniem ich legalizacji, warunki przeprowadzania badań oraz szczegółowe wartości wynikowe testu dla wszystkich, wykazanych w raporcie z badań parametrów. Certyfikat ENEC PLUS podaje wartości parametrów funkcjonalnych mocy wejściowej (W), strumienia świetlnego (lm), temperatury barwowej (CCT), wskaźnika oddawania barw (CRI), skuteczności świetlnej (lm/W), prądu (A), napięcia (V) itp. Certyfikat z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 wskazuje tylko zmierzone parametry bez podania ich wartości. To oznacza, że te wartości opierają się wyłącznie na deklaracji producenta, a nie są potwierdzone za pomocą certyfikatu. Istotnym jest także to, że certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 potwierdza przebadanie tylko jednej oprawy producenta LUG Light Factory, podczas gdy w ramach przedmiotu zamówienia dostarczonych ma być 2087 sztuk opraw. Zamawiający przyznając punkty za posiadanie certyfikatu ENEC PLUS, gratyfikuje w ten sposób otrzymanie gwarancji, że wszystkie dostarczone oprawy będą posiadały nie gorsze parametry od oprawy przebadanej w akredytowanym laboratorium. Taką pewność daje tylko posiadanie certyfikatu ENEC PLUS, bowiem narzuca on konieczność badania procesu produkcji opraw poprzez podmiot certyfikujący, w szczególności poprzez: - inspekcje przedstawicieli podmiotu certyfikującego w miejscu produkcji opraw, - badanie próbek opraw pobieranych z produkcji, - weryfikację procesów kontroli jakości produktów w fabryce, a także ciągłą kontrolę utrzymania parametrów produkowanych opraw, których dotyczy certyfikat ENEC PLUS, - ciągłą kontrolę jakości losowo wybranych opraw w czasie produkcji w zakresie certyfikatu ENEC PLUS i ich parametrów w zakresie zgodności z parametrami wynikającymi z certyfikatu. Przedstawiony przez LUG Light Factory certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 ogranicza się tylko do jednej oprawy i nie daje pewności Zamawiającemu, że pozostałe jego oprawy będą posiadały nie gorsze parametry, niż ta jedna, która została przebadana. Także wzgląd na brak wykonywania powyższych czynności sprawdzających przez laboratorium przesądza o tym, że certyfikat z badań do raportu nr BOS/0772/BE/20 nie może być uznany jako równoważny do certyfikatu ENEC PLUS. Odwołujący nadmienił, że rodzaj zastosowanego modułu LED, czy też zasilacza, ma decydujące znaczenie dla parametrów fotometrycznych oprawy. Brak zestawienia zastosowanych modułów LED oraz zasilaczy, w objętych badaniem oprawach, będzie powodował, że Zamawiający nie będzie miał pewności, że dostarczone oprawy będą posiadały parametry fotometryczne takie, jakie wykonawca deklarował w swojej ofercie. Wskazał, że istotne dla wiarygodności certyfikatu przedstawionego przez LUG Light Factory jest także to, że certyfikat ten nie jest podpisany przez upoważnioną osobę laboratorium, bądź kierownika tego laboratorium - nie jest przez nikogo podpisany. ENEC PLUS jest certyfikatem jawnym, jego numer jest zamieszczony na stronie , co daje możliwość jego weryfikacji. Certyfikatu z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 nie można znaleźć w żadnym rejestrze, co może budzić wątpliwości jego autentyczności. Odwołujący zauważył, że zgodnie z literalnym brzmieniem pkt 22.13 i pkt 22.14 SIWZ, Zamawiający winien przyznać 10 punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”, jedynie w przypadku posiadania certyfikatu ENEC PLUS, a w przypadku posiadania certyfikatu równoważnego do ENEC PLUS oraz w przypadku braku certyfikatu ENEC PLUS 0 punktów. Wobec powyższego oferta LUG Light Factory w sposób nieuprawniony otrzymała 10 punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”, bowiem wykonawca ten nie przedstawił certyfikatu ENEC PLUS ani certyfikatu równoważnego do niego. Poza tym, z językowej wykładni przepisów SIWZ wynika, że nawet w przypadku przedstawienia przez wykonawcę certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS, jego oferta powinna otrzymać 0 punktów. Wobec okoliczności wskazanych powyżej, Odwołujący stwierdził, iż złożenie przez LUG Light Factory oświadczenia, że oferowane oprawy posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS, jak również załączenie do oferty certyfikatu z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED na potwierdzenie tego oświadczenia, stanowi przesłankę do wykluczenia LUG Light Factory na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, bowiem wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, bowiem oferta wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze nie zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby nie przyznano ofercie 10 punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”. Gdyby Zamawiający nie został wprowadzony w błąd przez wykonawcę, oferta LUG Light Factory nie uzyskałaby łącznie największej ilości punktów. Odwołujący wskazał, iż niewątpliwie złożenie w ofercie oświadczenia o posiadaniu certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS stanowiło informację, która wprowadziła w błąd Zamawiającego - Zamawiający na tej podstawie przyznał ofercie LUG Light Factory 10 punktów w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”. Gdyby nie był w błędzie nie przyznałby punktów i nie wybrał oferty LUG Light Factory jako najkorzystniejszej. Należy zaznaczyć, że Zamawiający, w przypadku tego kryterium, wymagał oświadczenia wykonawcy. Informacja o posiadaniu certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS, to informacja mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.02.2018 r., KIO 185/18. Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu nie ulega wątpliwości, że informacja o posiadaniu przez LUG Light Factory certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS, miała wpływ na decyzję Zamawiającego, bowiem ofercie tego wykonawcy zostały przyznane punkty w kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS”. Ziściła się także przesłanka lekkomyślności bądź niedbalstwa. Niedbalstwo jest nieumyślnym stopniem winy, polegającym na niezachowaniu należytej staranności. Lekkomyślność zaś to forma winy nieumyślnej (świadoma wina nieumyślna), polegająca na tym, iż sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu zabronionego, ale bezpodstawnie przypuszcza, że popełnienia tego czynu uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie o posiadaniu certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS, poparte załączonym dokumentem wystawionym przez Laboratorium Badawcze Instytutu Badań i Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o. w Bielsku-Białej. LUG Light Factory winien był zweryfikować, czy powyższe laboratorium posiada wymaganą akredytację do wykonywania badań potwierdzających zgodność 9 z normami obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej. Przywołał wyrok KIO z dnia 13.08.2019 r., sygn. akt KIO 1478/19. Wobec powyższego wypełnione zostały wszystkie przesłanki do wykluczenia LUG Light Factory z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a tym samym do odrzucenia jego oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący przywołał brzmienie punktu 9.2, 9.3., 9.4, 9.4.3, 9.4.4 oraz 10 SIWZ. Wskazał, że wykonawca LUG Light Factory, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przy piśmie z 13.03.2020 r., złożył m.in. informację z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu P. K. (s. 17), informację z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu T. M. (s. 18) oraz zaświadczenie banku Santander Bank Polska S.A z dnia 12.03.2020 r. o posiadaniu przez LUG Light Factory na dzień 30.01.2020 r. środków finansowych w wysokości powyżej 1 mln. zł (s. 42). Odwołujący podniósł, iż ww. dokumenty nie odpowiadają wymogom określonym w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zgodnie § 5 pkt 1 powyższego rozporządzenia, informacja z KRK winna być wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Natomiast, zgodnie § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej winna potwierdzać wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący jednocześnie wskazał, że zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przedstawione zaświadczenia z KRK dla P. K. i T. M., w dniu składania ofert nie były starsze niż 6 miesięcy. Jednak w dniu 13.03.2020 r., gdy dokumenty te były przedłożone Zamawiającemu, były już starsze niż 6 miesięcy. Również przedłożone zaświadczenie banku, datowane na 12.03.2020 r., potwierdzające posiadanie wymaganej wysokości środków finansowych na dzień 30.01.2020 r., w dniu składania ofert miało aktualność wymaganą przepisami, a w dniu złożenia tego zaświadczenia Zamawiającemu, już nie. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że problem aktualności dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców w procedurze odwróconej był już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący w ww. zakresie przywołał wyrok KIO z dnia 19.12.2016 r., sygn. akt KIO 2249/16. Wobec powyższego, przedłożone przez LUG Light Factory zaświadczenia z KRK dla P. K. i T. M. oraz zaświadczenie banku o wysokości posiadanych środków finansowych, nie odpowiadają obowiązującym przepisom, tj. § 2 ust. 2 pkt 3 i § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w związku z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, co stanowi przesłankę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z § 5 pkt 1 w/w rozporządzenia oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 powyższego rozporządzenia. W tym ostatnim przypadku jest to także podstawa do odrzucenia oferty na postawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia. Ponieważ Zamawiający, w przypadku powyższych zakwestionowanych dokumentów, nie wzywał wykonawcy LUG Light Factory do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Odwołujący przedstawił żądanie ewentualne odnoszące się do nakazania Zamawiającemu wezwania LUG Light Factory do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. spełnianie warunków udziału w zakresie wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz brak podstaw do wykluczenia - w odniesieniu do informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, dla P. K. i T. M. . Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 lipca 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. Odnośnie zarzutów odwołania Zamawiający wskazał, że Odwołujący zdaje się celowo pomijać, że Zamawiający określił jasno kryteria równoważności certyfikatu ENEC PLUS. Kryteria te zostały opisane w SIWZ (s. 22), jak również potwierdzone w udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi kierowanej w związku z pytaniem jednego z wykonawców. Zamawiający wskazał, że Odwołujący swoje zarzuty opiera na dokumencie, który odnosi się do „stosowania normy EN62722-2-1:2016 do przyznawania Znaku ENEC+ w ramach Europejskiego Systemu Certyfikacji (Ecs)”, co wskazał wyraźnie na stronie 5 odwołania. Zamawiający określając kryteria równoważności miał na względzie podstawową zasadę formułowania kryteriów równoważności, tj. określenie kryteriów równoważności w sposób, który nie będzie prowadził do sytuacji, w której kryterium może być spełnione wyłącznie poprzez zastosowanie jednego rozwiązania, w tym przypadku przedstawienia wyłącznie certyfikatu ENEC+ (vide orzeczenie KIO 256/14, w którym stwierdzono: „Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości”). Intencją ustawodawcy jest jak największa konkurencyjność zamówień publicznych a jednym z jej przejawów jest treść art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, choć samo pojęcie „równoważności” pojawia się w ustawie bardzo często. Podobnie rzecz wygląda jeżeli Zamawiający powołuje się na certyfikaty, gdyż obowiązek dla Zamawiającego kreuje w tym przypadku art. 30b ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający jako gospodarz postępowania nie konkretyzował ani też nie zawężał pojęcia równoważności (jak chciałby tego Odwołujący), gdyż zależało mu na jak największej konkurencyjności przetargu. Zamawiający na poparcie stanowiska powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2018 r. KIO 2182/18. Zamawiający podkreślał, że gdyby wymagał jedynie certyfikatu ENEC+, to kryteria równoważności w tym zakresie nie byłyby zastosowane - co byłoby sprzeczne z ustawą Pzp. Zarzuty skierowane przeciwko opisanym kryteriom oceny równoważności certyfikatu ENEC+ są nieuprawnione na obecnym etapie postępowania. Ani Odwołujący, ani żaden inny wykonawca nie zgłaszał naruszenia przepisów PZP na etapie publikacji SIWZ, wręcz przeciwnie, wymóg ten został potwierdzony w odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców (odpowiedź z dnia 5 lutego 2020 r.). Kwestionowanie zasadności określonych w SIWZ kryteriów oceny równoważności jest co najmniej spóźnione, a w praktyce wydaje się być skierowane wyłącznie na kwestionowanie wyboru dokonanego przez Zamawiającego w sposób zgodny z zasadami, które sam określił i do których przestrzegania był zobowiązany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie Zamawiający wskazał, że Odwołujący w treści odwołania na stronie 6 stwierdza, iż „Taką pewność daje tylko posiadanie certyfikatu ENEC PLUS”, co wprost wskazuje, iż Odwołujący w praktyce kwestionuje kryteria oceny równoważności sformułowane przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający podkreślał, że sugestie dotyczące zagadnień technicznych, w szczególności parametrów zamawianego sprzętu, Odwołujący mógł przedstawić Zamawiającemu w formie pytań po publikacji SIWZ. Zamawiający swoje potrzeby sformułował w oparciu o analizy techniczne niezależnego podmiotu, który profesjonalne zajmuje się doradztwem w zakresie oświetlenia drogowego. Podmiot ten w sposób bezstronny przedstawił wady i zalety wielu rozwiązań, a Zamawiający wybrał kwestie, które są dla niego zasadnicze i na tej podstawie sformułował wymogi określone w SIWZ. Tym bardziej nieuprawnionym są obecne żądania Odwołującego, które sprowadzają się do stwierdzenia, że tylko certyfikat ENEC+ pozwala Zamawiającemu na osiągnięcie pewności, iż dokonał wyboru odpowiedniego sprzętu. Zamawiający jeszcze raz podkreślił, że w SIWZ nie zawarł wymogu posiadania tylko i wyłącznie certyfikatu ENEC+ ale również jemu równoważnych. Wobec przedstawionego powyżej stanowiska, całkowicie bezzasadnym jest twierdzenie, że Zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd. Wywód przedstawiony przez Odwołującego jest sprzeczny z podstawowymi zasadami logiki, bowiem w tabeli zamieszczonej przez Zamawiającego w SIWZ na stronie 22 w wierszu 5 Zamawiający wprost wskazał kryteria równoważności względem certyfikatu ENEC+, a co za tym idzie oczywistym jest, iż po spełnieniu tych kryteriów Zamawiający przyzna 10 punktów wykonawcy, który posiada certyfikat równoważny. Należy wskazać, że interpretacja przedstawiona przez Odwołującego nie tylko jest sprzeczna z intencją Zamawiającego, ale również z zasadami interpretacji tekstu, bowiem Odwołujący wprost wskazuje w swoim odwołaniu na punkt 22.14 SIWZ, w którym Zamawiający określił kryteria oceny równoważności. Jednocześnie wymóg posiadania certyfikatu ENEC+ lub równoważnego nie był wymogiem określonym dla możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, ale jednym z kryteriów, które pozwalały na uzyskanie punktów mających wpływ na ocenę złożonej oferty. W zakresie zarzutu dotyczącego przedstawionych przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego dokumentów, Zamawiający wskazał, że wezwał Wykonawcę do przedstawienia dokumentów zgodnie z procedurą, która została opisana w punkcie 9.4.4 SIWZ, a która stanowi odzwierciedlenie przepisów Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na które w swoim odwołaniu powołuje się Odwołujący. Wobec wyznaczenia terminu składania ofert na dzień 6 lutego 2020 r. Zamawiający wskazał, że zaświadczenia KRK z datą 12 września 2019 r. oraz zaświadczenie z banku z datą 30 stycznia 2020 r. wydane w dniu 12 marca 2020 r. spełniają przesłanki aktualności ustalone w SIWZ, a oparte na przepisach Rozporządzenia Ministra Rozwoju. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, oddaliła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę, który zgłosił przystąpienie w dniu 10 kwietnia 2020 r. Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał tym, że ww. wykonawca nie przekazał Odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia, jak również, że zgłoszenie przystąpienia przez LUG Light Factory Sp. z o.o. nastąpiło z uchybieniem 3 - dniowego terminu. Zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Z kolei stosownie do treści art. 185 ust. 2 zd. Pierwsze ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wykonawca LUG Light Factory w załączniku do zgłoszenia przystąpienia (wydruk z poczty elektronicznej) wykazał, iż przekazał Odwołującemu kopię zgłoszenia przystąpienia na adres e - mail: w dniu 10 kwietnia 2020 r. Ponadto Izba stwierdziła, iż zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawcy nastąpiło w terminie, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Jak wynika z akt sprawy, w tym dokumentacji zamieszczonej na platformie zakupowej Zamawiającego, kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego została przekazana ww. wykonawcy w dniu 7 kwietnia 2020 r. Okoliczność podnoszona przez Odwołującego, iż Zamawiający zamieścił kopię odwołania na stronie internetowej w dniu 6 kwietnia 2020 r. pozostaje bez znaczenia, w kontekście nałożonego na zamawiającego w art. 185 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku przesłania kopii odwołania wykonawcom. Z przesłaniem kopii odwołania skorelowana została z kolei możliwość zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Z powyższych przepisów wynika zatem, iż to od momentu otrzymania kopii odwołania przez wykonawcę należy liczyć 3 - dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia, nie zaś od momentu zamieszczenia kopii odwołania na stronie internetowej zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami i zmianami, ofertę Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 marca 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 lipca 2020 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Przystępującego, tj.: 1. wydruk z rachunku bankowego LUG Light Factory z dnia 13 marca 2020 r.; 2. informacje z KRK dotyczące p. P. K. oraz T. M. z dnia 4 marca 2020 r. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej. Zgodnie z punktem 9.2 i n. SIWZ, o udzielenie zamówienie mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy złożą z ofertą oświadczenie o: a) spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, b) braku podstaw wykluczenia. 9.3 Oświadczenia o którym mowa w pkt. 9.2) należy złożyć w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „jednolitym dokumentem lub JEDZ”) [...] 9.4 Opis warunków podmiotowych i sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz braku podstaw do wykluczenia 9.4.3 sytuacji ekonomicznej lub finansowej Na potwierdzenie należy złożyć: a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca potwierdzi spełnienie warunku jeżeli wykaże że posiada nie mniej niż 1 000 000,00 PLN środków lub zdolność kredytową w tej samej wysokości. [.] 9.4.4 braku podstaw wykluczenia. W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, Wykonawca złoży oświadczenie o braku podstaw wykluczenia (JEDZ) oraz przedłoży na wezwanie Zamawiającego następujące dokumenty i oświadczenia; a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; [•••] 10 Warunki wykluczające z udziału w postępowaniu. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców w przypadku nie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 9.4. oraz w przypadku nie wykazania braku podstaw do wykluczenia określonego w pkt. 9.4.4 - 9.4.6. W punkcie 22.13 SIWZ, Zamawiający określił pięć kryteriów oceny ofert, w tym cztery kryteria pozacenowe, tj.: 1) Cena brutto - waga 60% = 60 pkt, 2) Dostarczenie Bezprzewodowego Systemu Sterowania Oświetleniem dla wszystkich 2087 szt. zainstalowanych opraw - waga 10% = 10 pkt, 3) Moc zainstalowana wszystkich opraw oświetleniowych oferowanych przez Wykonawcę (suma mocy rzeczywistej wszystkich opraw bez uwzględnienia tzw. zmiennego profilu mocy, tj. redukcji mocy oprawy w cyklu 24h) - waga 10% = 10 pkt, 4) Gwarancja - waga 10% = 10 pkt, 5) Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS - waga 10% = 10 pkt. Najkorzystniejsza oferta, w odniesieniu do tych kryteriów, mogła uzyskać maksimum 100 punktów. Zgodnie z punktem 22.14 SIWZ, kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji Wykonawcy umieszczonej w Formularzu ofertowym. Jeżeli oferowane oprawy posiadają certyfikat ENEC PLUS Wykonawca otrzyma 10 punktów. Jeżeli oferowane oprawy uliczne nie posiadają certyfikatu ENEC PLUS Wykonawca otrzyma 0 punktów. Przez certyfikat równoważny do ENEC PLUS Zamawiający rozumie również spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia. Informację należy wskazać w formularzu ofertowym. Zgodnie z punktem 23.3.5 Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, przed podpisaniem umowy zobowiązany jest złożyć dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków przedmiotowych: - deklaracja CE, RoHSE oraz certyfikat ENEC lub ENEC PLUS (o ile posiada), - karty katalogowe zastosowanych opraw i urządzeń systemu sterowania, - obliczenia fotometryczne na podstawie danych z Załącznika nr 8, - tabela opraw zgodnie z Załącznikiem nr 8, - szczegółową kalkulację cenową zaoferowanej ceny. W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 5 lutego 2020 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców o treści: „W zapisach dokumentacji przetargowej Zamawiający wymaga, aby oprawy posiadały certyfikat ENEC+. Zwracamy uwagę, iż w stosunku do certyfikatu ENEC+ nie istnieje żaden dokument/certyfikat równoważny. Prosimy o potwierdzenie, że poprzez certyfikat równoważny do ENEC+ Zamawiający rozumie spełnienie warunku równoważnego polegającego na przeprowadzeniu przez niezależne akredytowane na terenie Unii Europejskiej laboratorium, badania, które potwierdzi zgodność z normami obowiązującymi na jej terenie, parametrów funkcjonalnych wyrobu tj. na przykład: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, czy zakres temperatur otoczenia.” wskazał, że „wymóg posiadania certyfikatu ENEC+ jest fakultatywny, dodatkowo punktowany. Wykonawca nie musi go posiadać. Warunek równoważności został wystarczająco precyzyjnie opisany. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ.” Termin składania ofert upłynął w dniu 13 lutego 2020 r. Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie, że oferowane przez niego oprawy posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS, na potwierdzenie czego do oferty załączył certyfikat z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED, wystawiony przez Laboratorium Badawcze Instytutu Badań i Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o. w Bielsku-Białej. W dniu 9.03.2020 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę LUG Light Factory do przedłożenia dokumentów, m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Wykonawca LUG Light Factory, przy piśmie z 13.03.2020 r., złożył m.in. informację z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu P. K., informację z KRK z dnia 12.09.2019 r. dotyczącą członka zarządu T. M. stwierdzające, że ww. osoby nie figurują w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego oraz zaświadczenie banku Santander Bank Polska S.A z dnia 12.03.2020 r. o posiadaniu przez LUG Light Factory na dzień 30.01.2020 r. środków finansowych w wysokości powyżej 1 mln zł. W dniu 27 marca 2020 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy LUG Light Factory, która otrzymała łącznie 90 punktów, w tym 60 punktów w kryterium cena oraz 10 punktów w kryterium oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego z 89,11 pkt. Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy LUG Light Factory potwierdził się. Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne i niezgodne z prawem przyznanie ofercie LUG Light Factory punktów w kryterium posiadania certyfikatu ENEC PLUS. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, jako że zostały one oparte na wspólnej podstawie faktycznej. Istota sporu między Stronami postępowania odwoławczego sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy złożony przez Przystępującego certyfikat z badań opraw oświetleniowych stanowił dokument równoważny względem certyfikatu referencyjnego, tj. ENEC Plus, którego posiadanie było punktowane przez Zamawiającego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert (10 punktów). W świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie wykonawcy LUG Light Factory z postępowania. Wykonawca LUG Light Factory złożył w ofercie oświadczenie, że oferowane przez niego oprawy oświetleniowe posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS, załączając do oferty certyfikat z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED, wystawiony przez Laboratorium Badawcze Instytutu Badań i Rozwoju Motoryzacji BOSMAL Sp. z o.o. w Bielsku-Białej [dalej „Bosmal”]. W ocenie Izby złożony przez Przystępującego ww. certyfikat nie może zostać uznany za równoważny do certyfikatu ENEC PLUS w świetle zasad równoważności ustanowionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający określił w SIWZ następujące wymogi dla certyfikatu równoważnego do ENEC PLUS, tj.: 1) badania muszą być przeprowadzone przez niezależne laboratorium akredytowane na terenie Unii Europejskiej, 2) badania muszą potwierdzić zgodność z normami obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej, 3) badania mają potwierdzić zgodność z normami obowiązującymi na terenie UE parametrów funkcjonalnych, takich jak np.: skuteczność świetlna, rozsył światłości, prąd i napięcie zasilania, strumień świetlny, luminancja, maksymalna temperatura pracy, temperatura barwowa, wskaźnik oddawania barw, moc, zakres temperatur otoczenia. Ponadto Zamawiający w treści SIWZ wskazał, że kryterium „Oprawy posiadające certyfikat ENEC PLUS” będzie rozpatrywane na podstawie deklaracji Wykonawcy umieszczonej w formularzu ofertowym. Z powyższego wynika zatem, iż Zamawiający dodatkowo punktował, na podstawie deklaracji wykonawcy zawartej w formularzu ofertowym, oferty, w których wykonawcy zaoferowali oprawy oświetleniowe posiadające certyfikat ENEC PLUS lub certyfikat równoważny, którego kryteria równoważności opisane zostały w SIWZ. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że złożony przez Przystępującego wraz z ofertą certyfikat nie potwierdza, że Bosmal jest niezależnym laboratorium akredytowanym na terenie UE do przeprowadzenia badań zgodności parametrów funkcjonalnych opraw oświetleniowych z obowiązującą na terenie UE normą EN 62722 (polska norma przenosząca normę europejską PN-EN 62722-2-1). Powyższe wynika wprost z treści ww. certyfikatu, gdzie w opisanym zakresie badań: „Sprawdzenie charakterystyk funkcjonalnych (właściwości fotometryczne i elektryczne) oprawy oświetleniowej LED na zgodność z PN-EN 62722-2-1” zawarto dopisek przy indeksie pierwszym o treści „Dokumenty lub metodyki nie objęte zakresem akredytacji”. Wskazać również należy, iż z treści rzeczonego certyfikatu wynika, że laboratorium Bosmal nie posiada akredytacji także w zakresie metody badań wg normy PN-EN 60598-1, do której to normy odwoływał się Zamawiający w załączniku nr 7 do SIWZ. Następnie Izba stwierdza, iż za bez znaczenia należało uznać argumentację Przystępującego, który podnosił, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie wskazał normy PN-EN 62722-2-1. W kontekście powyższych twierdzeń, po pierwsze wskazać należy, że nie można tracić z oczu określonego przez Zamawiającego w SIWZ dokumentu referencyjnego dla opraw oświetleniowych, tj. certyfikatu ENEC Plus. Po drugie, z treści opisu zasad równoważności dla kryterium „oprawy posiadające certyfikat ENEC Plus” wynika, że Zamawiający przez certyfikat równoważny rozumiał dokument potwierdzający wykonanie badań danego wyrobu, który będzie zgodny z normami obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej. Po trzecie, Przystępujący nie kwestionował twierdzeń Odwołującego, który podkreślał, że norma PN-EN 62722-2-1 jest najważniejszą wytyczną przy certyfikacji na znak ENEC PLUS. A po czwarte, co najistotniejszej, to sam Przystępujący poddał oferowaną oprawę oświetleniową badaniom w zakresie charakterystyk funkcjonalnych (właściwości fotometryczne i elektryczne) na zgodność z normą PN-EN 62722-2-1, tj. normą kluczową dla uzyskania certyfikatu ENEC PLUS. Przystępujący nie twierdził, zresztą nie wynika to ze złożonego certyfikatu Bosmal, że oferowane oprawy oświetleniowe badane były za zgodność z innymi normami obowiązującymi na terenie UE, jak również nie powoływał się na inne normy. Konsekwencją powyższego stanu rzeczy było to, iż Przystępujący legitymował się posiadaniem certyfikatu wystawionego przez laboratorium nieposiadające akredytacji w zakresie badania oprawy oświetleniowej na zgodność z normą PN - EN 62722-2-1. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, który akcentował, iż ocena ofert wykonawców w ramach omawianego kryterium następowała na podstawie deklaracji wykonawcy zawartej w formularzu ofertowym oraz że po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy, Zamawiający będzie żądał od wykonawcy stosownej deklaracji CE, RoHSE oraz certyfikatu ENEC lub ENEC PLUS (o ile posiada), co też miało umożliwić Zamawiającemu ocenę oferty najkorzystniejszej w świetle przewidzianych w SIWZ kryteriów. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż wykonawca LUG Light Factory składając wraz z ofertą certyfikat Bosmal skonkretyzował treść oferty obejmującej oprawy oświetleniowe, które nie posiadają certyfikatu równoważnego do ENEC PLUS wydanego przez niezależne akredytowane laboratorium na terenie UE do przeprowadzenia badań zgodności parametrów funkcjonalnych wyrobu z normami obowiązującymi na terenie UE. Tym samym Zamawiający oceniając treść złożonych ofert w kontekście kryteriów ich oceny nie mógł pominąć złożonego przez Przystępującego wraz z ofertą certyfikatu Bosmal, bowiem ten stanowił treść oferty, ocenianą w świetle kryteriów. Za nieprawidłową Izba uznała argumentację Zamawiającego i Przystępującego, którzy argumentowali, iż w świetle tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, dopuszczalna jest ocena ofert w ramach kryteriów po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia. Izba stwierdza, iż ww. argumentacja jest błędna w swojej warstwie logicznej i prawnej. Stosownie bowiem do treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż istota procedury, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp sprowadza się w pierwszej kolejności do zbadania, czy w stosunku do oferty danego wykonawcy nie zachodzą podstawy odrzucenia, a następnie do dokonania oceny ofert w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert. Dopiero w stosunku do najwyżej ocenionej oferty, ale przed jej wyborem, zamawiający dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada wstępne oświadczenie, a następnie żąda złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Z powyższego przepisu w żadnej mierze nie można wywieść, jakoby dopuszczalnym była ocena ofert w świetle ustanowionych w SIWZ kryteriów po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Podkreślić trzeba, iż etap oceny ofert w świetle kryteriów oceny ofert winien nastąpić przed wyborem oferty najkorzystniejszej, co też potwierdza treść art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następnie wskazać należy, iż zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Stosownie zaś do treści ust. 3 ww. przepisu, w przypadku wymagania przedstawienia certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Izba stwierdza, że w okolicznościach niniejszej sprawy, jakkolwiek Zamawiający dopuścił możliwość posługiwania się przez wykonawcę certyfikatami równoważnymi względem certyfikatu referencyjnego (ENEC PLUS), określił kryteria równoważności, w tym dopuścił certyfikaty wydane przez niezależne akredytowane na terenie UE laboratoria, to w sposób nieprawidłowy zweryfikował treść złożonego przez Przystępującego dokumentu równoważnego, który nie potwierdzał, że laboratorium badawcze Bosmal posiada stosowną akredytację na terenie UE do przeprowadzenia badań zgodności parametrów funkcjonalnych opraw oświetleniowych z jedyną normą na zgodność, z którą przeprowadzone zostały badania, tj. PN-EN 62722-2-1. Nie jest bowiem tak jak akcentował Zamawiający, iż w celu zapewnienia konkurencyjności przedmiotowego zamówienia publicznego, Zamawiający winien zaakceptować i uznać za równoważny każdy dokument złożony przez wykonawcę. Rolą Zamawiającego jest rzetelna i kompleksowa ocena treści oferty złożonej przez wykonawcę w kontekście wymogów opisanych w specyfikacji. Przechodząc następnie do twierdzeń Odwołującego, który wskazywał, iż w certyfikacie złożonym przez Przystępującego brak jest wartości badanych parametrów oraz wyników badań Izba wskazuje, że Zamawiający nie opisał zasad równoważności w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert w ten sposób, że równoważny certyfikat winien zawierać ww. elementy. Podnoszoną przez Odwołującego okoliczność, iż certyfikat złożony przez Przystępującego nie zawiera potwierdzenia wielu innych parametrów opraw, które znajdują się w certyfikatach ENEC PLUS, np.: zestawienie stosowanych zasilaczy, zestawienie stosowanych modułów LED, prąd znamionowy dla poszczególnych modułów LED, temperaturę otoczenia dla warunków optymalnej pracy oprawy, klasę ochronności przed porażeniem elektrycznym, klasę odporności udarowej IK, klasę szczelności IP Izba uznała za bez znaczenia w kontekście określonej w niniejszym postępowaniu definicji certyfikatu równoważnego, która zawierała otwarty katalog parametrów, w zakresie którym należało przeprowadzić badania oferowanego wyrobu. Wbrew stanowisku Odwołującego z treści SIWZ nie można również wyczytać wymogu by złożony przez wykonawcę równoważny certyfikat zawierał metodykę przeprowadzonych badań, wykaz urządzeń pomiarowych wraz z potwierdzeniem ich legalizacji, warunki przeprowadzania badań oraz szczegółowe wartości wynikowe testu dla wszystkich, wykazanych w raporcie z badań parametrów. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, jakoby z treści certyfikatu złożonego przez Przystępującego wynikało, że badaniu poddano tylko jedną oprawę producenta LUG Light Factory. Wskazać należy, iż na gruncie SIWZ brak było wymogu dotyczącego liczby opraw oświetleniowych poddanych badaniu. W zakresie podnoszonej przez Odwołującego kwestii jakoby z językowej wykładni postanowień SIWZ wynikało, że nawet w przypadku przedstawienia przez wykonawcę certyfikatu równoważnego do certyfikatu ENEC PLUS oferta takiego wykonawcy powinna otrzymać 0 punktów Izba wskazuje, iż całościowa analiza treści specyfikacji prowadzi do odmiennych wniosków. Gdyby bowiem intencją Zamawiającego było punktowanie ofert wykonawców, którzy oferują oprawy posiadające tylko certyfikat ENEC Plus, to Zamawiający nie zawarłby w treści SIWZ wymogów równoważności do referencyjnego certyfikatu. Słusznie z kolei wskazywał Odwołujący, że złożony przez Przystępującego certyfikat Bosmal nie został podpisany przez kierownika laboratorium lub osobę upoważnioną. Powyższa okoliczność została zresztą przyznana przez Przystępującego, który akcentował jedynie, że wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za to, w jakiej formie otrzymuje certyfikat wystawiony przez laboratorium oraz że ww. dokument został podpisany przez prezesa zarządu Przystępującego. Ww. argumentację Izba uznała za nieprzekonującą. Po pierwsze, wskazać należy, iż Przystępujący nawet nie uprawdopodobnił, że otrzymał certyfikat od laboratorium Bosmal bez podpisu osoby działającej w imieniu laboratorium. A po drugie, stwierdzić trzeba, że to rolą wykonawcy będącego profesjonalistą jest składanie dokumentów z podpisami upoważnionych osób, które podpisując dany dokument potwierdzają, że złożyły stosowne oświadczenie o danej treści. Mając na uwadze powyższe, w szczególności złożone przez Przystępującego oświadczenie, że oferowane przez wykonawcę oprawy posiadają dokument równoważny do certyfikatu ENEC PLUS oraz załączony do oferty certyfikat z badań do Raportu nr BOS/0772/BE/20 dla oprawy oświetleniowej URBINO LED na potwierdzenie tego oświadczenia Izba wskazuje, że wykonawcy LUG Light Factory można przypisać choćby niedbalstwo lub lekkomyślność. Przystępujący składając swoje oświadczenie odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia, był świadom w jakim celu jest ono składane oraz tego, że konsekwencją uznania ich za prawdziwe będzie przyznanie ofercie wykonawcy określonej liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego „oprawy posiadające certyfikat ENEC Plus”. Podkreślić również należy, iż to w gestii Przystępującego było zweryfikowanie, czy laboratorium Bosmal posiada wymaganą przez Zamawiającego akredytację do wykonywania badań potwierdzających zgodność wyrobu z normami obowiązującymi na terenie Unii Europejskiej. Zatem jeżeli Przystępujący przedstawił w złożonej przez siebie ofercie informacje odnośnie oferowanego przedmiotu zamówienia, punktowane w ramach kryterium pozacenowego, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś Odwołujący prawidłowo odczytał te informacje, to uznać należy, że LUG Light Factory wykazał się co najmniej niedbalstwem lub lekkomyślnością wpisującą się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Spełniona została także przesłanka, o której mowa w dalszej części ww. przepisu, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż oświadczenie złożone przez LUG LIght Factory dotyczyło informacji, którymi wykonawca wykazywał się w celu oceny oferty w świetle ustanowionych w SIWZ kryteriów oceny ofert, zatem wpływającymi na wybór oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogło wypaczać wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a w niniejszej sprawie realnie wpłynęło na wynik postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający nie przyznał ofercie Przystępującego punktów w kryterium „oprawy posiadające certyfikat ENEC Plus”, to oferta ww. wykonawcy nie byłaby ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert. W konsekwencji powyższego Izba uznała, iż Zamawiający w sposób wadliwy dokonał wyboru oferty wykonawcy LUG Light Factory, który nie powinien otrzymać punktów za kryterium „oprawy posiadające certyfikat ENEC Plus”. Jednocześnie, jak wskazano powyżej, w ocenie Izby, Odwołujący wykazał, iż wykonawca LUG Light Factory wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie omówionym powyżej, zatem winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą w myśl art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez niezasadne i niezgodne z prawem dokonanie wyboru oferty wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, jako najkorzystniejszej. Za niezasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LUG Light Factory Sp. z o.o., jako złożonej przez wykonawcę, który winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, nie znajduje zastosowania w jednoetapowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Ww. regulacja prawna określa bowiem skutki prawne złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 705/17). W trybie jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, właściwy jest przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez zaniechanie wykluczenia LUG Light Factory, pomimo nieprzedstawienia wymaganej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla członków zarządu: P. K. i T. M. oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LUG Light Factory, mimo iż została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na nieprzedstawienie wymaganej informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej posiadanie wymaganej wysokości środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który odpowiednio nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia albo wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13. Ponadto stosownie do treści art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z kolei w myśl § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym wustawy oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawieustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z przywołanych wyżej przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wynika zatem dolna granica „aktualności” informacji z KRK oraz informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. W przypadku informacji z Krajowego Rejestru Karnego dokument taki winien być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Z kolei informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej winna potwierdzać wysokość posiadanych przez wykonawcę środków lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż skoro Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył informacje z KRK dotyczące dwóch członków zarządu (p. P. K. i T. M.) potwierdzające, iż ww. osoby nie figurowały w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego na dzień 12 września 2019 r., a termin składania ofert upłynął w dni 13 lutego 2020 r., to oznacza to, iż ww. dokumenty nie zostały wystawione wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Powyższe dostrzegł zresztą sam Odwołujący, który w odwołaniu wskazał, że „przedstawione zaświadczenia z KRK dla P. K. i T. M., w dniu składania ofert nie były starsze niż 6 miesięcy”. W konsekwencji powyższego za nielogiczne Izba uznała stanowisko Odwołującego, który stwierdził, że „jednak w dniu 13.03.2020 r., gdy dokumenty te były przedłożone Zamawiającemu, były już starsze niż 6 miesięcy”. Podkreślić raz jeszcze należy, iż punktem odniesienia dla oceny dolnej granicy „aktualności” ww. dokumentu jest termin składania ofert. Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do złożonego przez LUG Light Factory zaświadczenia banku Santander Bank Polska S.A z dnia 12.03.2020 r., tj. wystawionego po dacie składania ofert, jednakże potwierdzającego posiadanie środków finansowych przez ww. wykonawcę w kwocie powyżej 1 mln złotych na dzień 30 stycznia 2020 r., a zatem na dwa tygodnie przed upływem terminu składania ofert. Izba wskazuje, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie zarzucał, iż po upływie terminu składania ofert ww. dokumenty złożone przez Przystępującego straciły swoją „aktualność” w rozumieniu, że wobec wykonawcy LUG Light Factory ziściły się podstawy wykluczenia z postępowania. Wskazać zresztą należy, iż Przystępujący złożył w toku rozprawy informacje z KRK dotyczące ww. członków zarządu potwierdzające, że w dacie 4 marca 2020 r. osoby te nie figurowały w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego, jak również wydruk z rachunku bankowego z dnia 13 marca 2020 r. wskazujący na wysokość środków na rachunku bankowym wykonawcy w kwocie znacznie wyższej niż wymagana przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Rzeczone dowody nie zostały przez odwołującego się Wykonawcę zakwestionowane. Podsumowując powyższe Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby złożone przez LUG Light Factory ww. dokumenty nie odpowiadały wymogom określonym w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Tym samym ww. zarzuty należało uznać za niezasadne. Z uwagi na powyższe za niezasadny Izba uznała zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy LUG Light Factory do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3690 zł stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury, do kwoty wynikającej z ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ................................... 26 …

…Sygn. akt: KIO 926/20 KIO 932/20 WYROK z dnia 26 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Ewa Kisiel Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 kwietnia 2020 r. przez: A. wykonawcę ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniach (KIO 926/20), B. wykonawcę Hymon Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (KIO 932/20), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: A. Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy, B. Gminę Biecz z siedzibą w Bieczu, C. Gminę Bobowa z siedzibą w Bobowie, D. Gminę Gorlice z siedzibą w Gorlicach, E. Miasto Gorlice z siedzibą w Gorlicach, F. Gminę Lipinki z siedzibą w Lipinkach, G. Gminę Łużna z siedzibą w Łużnej, H. Gminę Ropa z siedzibą w Ropie, I. Gminę Sękowa z siedzibą w Sękowej, J. Gminę Uście Gorlickie z siedzibą w Uściu Gorlickim, w imieniu i na rzecz których postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi Gmina Moszczenica, przy udziale: A. wykonawcy Hymon Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 926/20 po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 926/20 i KIO 932/20 po stronie Zamawiającego, C. wykonawcy ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniach, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 932/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie o sygn. akt KIO 926/20 w zakresie zarzutu nr 4 odwołania. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 932/20. 3. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 926/20 obciąża Odwołującego ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniach i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniach tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Odwołującego ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniach na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 4. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 932/20 obciąża Odwołującego Hymon Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego Hymon Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Odwołującego Hymon Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący:............................................... Sygn. akt: KIO 926/20 KIO 932/20 Uzasadnienie Gmina Moszczenica działając w imieniu i na rzecz: A. Gminy Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy, B. Gminy Biecz z siedzibą w Bieczu, C. Gminy Bobowa z siedzibą w Bobowie, D. Gminy Gorlice z siedzibą w Gorlicach, E. Miasta Gorlice z siedzibą w Gorlicach, F. Gminy Lipinki z siedzibą w Lipinkach, G. Gminy Łużna z siedzibą w Łużnej, H. Gminy Ropa z siedzibą w Ropie, I. Gminy Sękowa z siedzibą w Sękowej, J. Gminy Uście Gorlickie z siedzibą w Uściu Gorlickim, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie, dostawa oraz wykonanie robót instalacyjnych związanych z dostawą i montażem instalacji do wytwarzania energii z OZE - zestawów paneli fotowoltaicznych, kolektorów słonecznych, pomp ciepła i kotłów na biomasę w ramach projektu współfinansowanego ze środków UE: „Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała-Ropa” w ramach Poddziałania 4.1.1 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, numer postępowania: OA.271.100.2019, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 241-590922. W dniu 30 kwietnia 2020 r. wykonawca ML System S.A. z siedzibą w Zaczerniach (Dalej: ML System) wniósł odwołanie (KIO 926/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Dalej: Sanito); 2. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, mimo, że zaoferowany przez tego wykonawcę kolektor nie spełniał wymagań SIWZ; 3. art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy Sanito i przyznanie punktów temu wykonawcy w odniesieniu do kryterium jakościowego: „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie”, mimo, że wykonawca Sanito na spełnienie tego kryterium złożył raport z badań innego modelu kolektora niż zaoferowany; 4. art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przyznania Odwołującemu ML System punktów w kryterium jakościowym „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła”, a przyznanie punktów w tym kryterium wykonawcy Sanito, mimo, że Odwołujący złożył oficjalną kartę katalogową produktu, z której wynikało, że zaoferowana pompa ciepła posiada konstrukcję skraplacza w formie szerokiej taśmy montowanej na zasobniku ze specjalnym systemem sprężyn (czyli Odwołujący powinien uzyskać 10 pkt). 5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów Pzp). Odwołujący ML System wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert; 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. odrzucenia oferty wykonawcy Sanito - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 4. dokonania ponownej oceny ofert. Z ostrożności, gdyby Izba nie uznała, że oferta wykonawcy Sanito powinna zostać odrzucona, Odwołujący ML System wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 5. odjęcia wykonawcy Sanito punktów w kryterium „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie” oraz „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła”; 6. przyznania Odwołującemu ML System punktów w kryterium „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła”. 30 kwietnia 2020 r. wykonawca Hymon Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (Dalej: Hymon) wniósł odwołanie (KIO 932/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Sanito i ML System mimo że oferty tych wykonawców nie spełniały wymagań Zamawiającego wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagania minimalne - w zakresie wymagań co do kotłów grzewczych na biomasę; 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, mimo zaoferowania w postępowaniu dwóch różnych kotłów grzewczych na biomasę, a zatem złożenie faktycznie dwóch ofert na ten zakres zamówienia, co pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy; 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito wobec wprowadzenia zmian do oferty na skutek złożenia dokumentów, dotyczących nowego produktu po złożeniu oferty; alternatywnie w stosunku do powyższych zarzutów dotyczących wykonawcy Sanito, w przypadku ustalenia, że powyższe zarzuty nie potwierdziły się Odwołujący Hymon podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Sanito do uzupełnienia dokumentów dotyczących oferowanego kotła grzewczego na biomasę, które nie zostały złożone w odniesieniu do kotła wskazanego w formularzu ofertowym (przy założeniu, że ten jest właściwym oferowanym kotłem), a były wymagane w SIWZ; 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Sanito, mimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania specjalistą do spraw robót teletechnicznych, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia kwestii posiadania odpowiednich uprawnień przez osobę wskazaną jako specjalista do spraw robót teletechnicznych; 5. w konsekwencji - art. 91 ust. 1 Pzp przez nieuprawniony wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sanito, która to oferta powinna być odrzucona, a nadto wykonawca powinien być wykluczony z postępowania. Odwołujący Hymon wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert i odrzucenie oferty wykonawców Sanito i ML System z uwagi na niespełnienie parametrów przez zaoferowane przez tych wykonawców urządzenia, a nadto odrzucenie oferty wykonawcy Sanito z uwagi na złożenie przez tego wykonawcę dwóch ofert w postępowaniu i dokonania zmiany treści oferty co do oferowanego produktu po złożeniu oferty; 3. wykluczenia wykonawcy Sanito z postępowania i uznania oferty wykonawcy Sanito za odrzuconą, w związku z niespełnieniem warunku w zakresie osób skierowanych przez tego wykonawcę do realizacji zamówienia - tj. niespełnienia wymagań w zakresie specjalisty ds. robót teletechnicznych, ewentualnie zobowiązanie Zamawiającego do wezwania wykonawcy Sanito do złożenia wyjaśnień, co do wykazu osób w trybie art. 26 ust. 4 Pzp albowiem na podstawie dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego jednoznacznym było, że oferty ww. wykonawców były nieprawidłowe, a kotły zaoferowane przez każdego z nich nie spełniały minimalnych parametrów określonych w SIWZ przez Zamawiającego. KIO 926/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący ML System wskazał m.in.: Przedmiotem zamówienia zgodnie z SIWZ jest dostawa, zaprojektowanie oraz wykonanie robót instalacyjnych związanych z dostawą i montażem 2 413 instalacji odnawialnych źródeł energii o całkowitej mocy zainstalowanej 11,34 MW, w tym: 852 instalacji kolektorów słonecznych, 990 instalacji fotowoltaicznych, 384 instalacji pomp ciepła i 187 instalacjami kotłów na biomasę w budynkach mieszkalnych należących do osób fizycznych (budynki prywatne). Instalacje do wytwarzania energii z OZE mają zostać zainstalowane na budynkach należących do osób fizycznych na obszarze 10 gmin biorących udział w Projekcie. Realizacja dostaw z montażem ma się odbyć jednocześnie na terenie wszystkich gmin. 20 kwietnia 2020 r. Zamawiający o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Sanito. Zamawiający wybierał oferty na podstawie poniższych kryteriów: 1. Cena - 60 % 2. Kryterium jakościowe - „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie” - 10 % 3. Kryterium jakościowe - „Współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego FF” - 10 % 4. Kryterium jakościowe - „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła” - 10 % 5. Kryterium jakościowe - „Minimalna moc cieplna kotła na biomasę” - 10 % Różnica w ilości przyznanych punktów pomiędzy wykonawcą Sanito, a Odwołującym była niewielka. Wykonawca Sanito w zakresie jakościowych nie uzyskał wyłącznie punktów za współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego, natomiast w pozostałych trzech kryteriach otrzymał on maksymalną ilość punktów tj. łącznie 30. W kryterium odporności korektora na gradobicie, oferta wykonawcy Sanito otrzymała punkty bezpodstawnie, gdyż wykonawca ten nie wykazał, aby zaoferowany kolektor spełniał wymagane przez Zamawiającego kryterium. Zgodnie z deklaracją złożoną w ofercie oraz przedłożoną kartą katalogową, wykonawca ten zamierzał dostarczyć kolektor Hewalex KS 2400 F TLP ACRm, więc aby otrzymać punkty we wskazanych kryterium jakościowym naturalnym jest, że wykonawca Sanito powinien przedstawić raport z badań właśnie tego kolektora. Zgodnie z pkt. 13 SIWZ „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie”: Punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniana będzie odporność kolektora słonecznego na gradobicie zgodnie z nomą PN-EN 12975 lub PN-EN 9806 lub równoważną. Następnie, na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium wykonawca wraz z ofertą przedłoży pełen raport z badań kolektora słonecznego potwierdzający spełnienie powyższego kryterium. W przypadku nieprzedłożenia wraz z ofertą pełnego raportu z badań kolektora słonecznego, Zamawiający przyjmie, że wykonawca oferuje kolektor nie posiadający odporności na gradobicie oraz przyzna 0 pkt w tym zakresie. Wykonawca Sanito złożył raport badań kolektora, jednakże innego modelu tj. Hewalex KS 2550F TP ACRm. Takie działanie było niedopuszczalne. Z treści raportu złożonego przez wykonawcę Sanito wynikało jednoznacznie, że dotyczy on wyłącznie konkretnego, przebadanego urządzenia. Zabieg który wykonał wykonawca Sanito, czyli przedłożenie raportu z badań z modelu KS 2550F TP ACRm, w sytuacji gdy faktycznie zaoferowany został kolektor KS 2400 F TLP ACRm, powinien skutkować brakiem przyznania punktów w tym kryterium. Dodatkowo argument ten wzmacnia sama treść raportu z której wynika, że „Ten raport dotyczy tylko testowanego kolektora”. Poza sporem jest, czy zaoferowany kolektor faktycznie posiadał wymaganą przez Zamawiającego odporność. W przedmiotowym postępowaniu istotne jest, że aby otrzymać punktów w jakościowym należy wraz z ofertą (co bardzo istotne) przedłożyć pełen raport z badań zaoferowanego kolektora. Wykonawca nie mógł uzupełnić wymaganego do przyznania punktów dokumentu. Zamawiający jednoznacznie w SIWZ zaznaczył skutki braku złożenia wraz z ofertą raportu z badań kolektora. Zgodnie ze specyfikacją: w przypadku nie przedłożenia wraz z ofertą pełnego raportu z badań kolektora słonecznego, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca oferuje kolektor nie posiadający odporności na gradobicie oraz przyzna 0 pkt w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że pomimo zaoferowania tych samych pomp ciepła, co wykonawca Sanito, nie otrzymał on punktów za dotyczące konstrukcji skraplacza pompy ciepła, natomiast wykonawca Sanito otrzymało w tym maksymalną ilość punktów. Zgodnie z SIWZ: „Punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniana jest rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła do c.w.u. W danym kryterium Zamawiający przyzna punkty na zasadzie posiada albo nie posiada. Na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium do oferty należy dołączyć kartę katalogową lub inny dokument dla oferowanej pompy ciepła potwierdzonych przez producenta urządzeń”. Zamawiający zaznaczył, że 10 punktów otrzyma pompa, która zgodnie z kartą katalogową lub innym dokumentem potwierdzonym przez producenta: będzie posiadać konstrukcję skraplacza w formie szerokiej taśmy montowanej na zasobniku ze specjalnym systemem sprężyn (amortyzatorów) zapewniających stały kontakt skraplacza z zasobnikiem c.w.u. przy zmianach rozszerzalności cieplnej materiałów. Odwołujący, jak i wykonawca Sanito, zadeklarowali w swoich ofertach dostawę tego samego urządzenia tj. pompy ciepła do ciepłej wody SHP-F 300 X Premium produkcji Stiebel Eltron. Odwołujący na potwierdzenie, że oferowana pompa posiada taką konstrukcję skraplacza, jak określona w kryterium jakościowym przedłożył aktualną kartę katalogową tego urządzenia. Karta ta została zamieszona przez producenta na stronie www i potwierdza funkcjonalności urządzenia. Zamawiający jednoznacznie rozdzielił dokumenty na potwierdzenie spełniania powyższego kryterium na kartę i inne dokumenty. Potwierdzenie dotyczy wyłącznie „innego dokumentu”, gdyż karty katalogowe są oficjalnymi, generalnymi dokumentami producenta, zamieszczonymi na stronach internetowych. Fakt dołączenia do oferty karty, z której wynika, że oferowana pompa posiadała taką konstrukcję skraplacza, która umożliwiała przyznanie punktów, powinien skutkować podwyższeniem punktacji w odniesieniu do Odwołującego. Zamawiający nie sprecyzował, co rozumiał przez pojęcie „potwierdzony przez producenta”. Czy jest to podpis reprezentacji (zarządu danej spółki), umocowanego pełnomocnika, czy też handlowca sprzedającego konkretne rozwiązanie, a może oficjalne umieszczenie na stronie internetowej? Dlaczego tożsama karta katalogowa, tego samego urządzenia opatrzona „pieczątką” pozwala Zamawiającemu na przyznanie punktów wykonawcy Sanito, a brak przyznania ich Odwołującemu. Zdaniem Odwołującego takie postępowanie naruszało zasady równego traktowania. Przyznanie punktów wykonawcy Sanito w tym kryterium, miało niewyjaśniony przebieg. Sanito wraz z ofertą w celu otrzymania punktów w kryterium jakościowym przedłożył kartę katalogową z pieczątką (bez żadnego oświadczenia woli tj. podpisu, parafki itp.). Zamawiający w dniu 17 marca 2020 r. wezwał wykonawcę Sanito do przedłożenia dokumentów (również w zakresie pomp ciepła) - wezwanie miało charakter ogólny. Po wezwaniu wykonawcy Sanito złożyło raz jeszcze kartę katalogową - jednak tym razem z pieczątką oraz prawdopodobnie wyłącznie podpisem pracownika, który nie był uprawniony do reprezentacji producenta (brak upoważnienia). Zdaniem Odwołującego samo złożenie karty katalogowej zgodnie z SIWZ było wystarczającą podstawą do przyznania punktów, ale wtedy zarówno wykonawca Sanito jak i Odwołujący powinni otrzymać po 10 punktów. Oprócz błędów dotyczących przyznania punktów w kryteriach jakościowych oceny ofert, Zamawiający także błędnie uznał, że zaoferowane przez wykonawcę Sanito urządzenia, w tym kolektor oraz moduł fotowoltaiczny, spełniały wymogi SIWZ. W Załączniku nr 8 do SIWZ (OPZ), na str. 9 pkt 1.5, Zamawiający podał parametry techniczne jakie musiał posiadać zaoferowany kolektor, aby mógł być uznany za spełniający warunki SIWZ. Jednym z istotnych dla Zamawiającego parametrów technicznych był wskaźnik dotyczący apertury (tj. czynnej nasłonecznionej powierzchni kolektora). Wykonawcy na wykazanie spełniania tego wymogu zobligowani byli do przedstawienia raportu z badań kolektora. Wykonawca Sanito oprócz tego, że przedstawił raport z badań innego kolektora, to z tego raportu nie wynikały współczynniki strat odniesione do powierzchni czynnej (apertury). Przedmiotowe badanie na str. 24 wykazuje wyłącznie współczynniki strat w stosunku do powierzchni całkowitej kolektora, co nie jest tożsame ze współczynnikami strat odniesionymi do powierzchni czynnej. Wymaganie SIWZ wskazuje, aby z dokumentów (badań) wynikało jednoznacznie jakie są współczynniki strat w odniesieniu do apertury i nie trzeba było stosować dalszych „środków dowodowych” celem wyliczania takiego współczynnika. Kolektor z badaniem współczynników strat odniesionych do powierzchni czynnej byłby urządzeniem droższym (gdyż samo badanie generuje dodatkowe koszty). Tak więc, gdyby wystarczającym byłoby przedstawienie raportu z badań z wyliczeniem współczynnika powierzchni całkowitej, Odwołujący nie musiałby zlecać dodatkowych badań, które wyodrębniły współczynnik powierzchni czynnej i zaoferowałby tańsze rozwiązanie. W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia w zakresie urządzeń odpowiadał wymaganiom określonym przez Zamawiającego, na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp, wykonawca zobowiązany był złożyć następujące oświadczenia lub dokumenty, o ile te nie zostały przez wykonawcę złożone wraz z ofertą w celu potwierdzenia parametrów urządzeń: 1. dla modułów lub paneli fotowoltaicznych: a) certyfikat akredytowanej jednostki badawczo-certyfikującej dla elementów fotowoltaicznych potwierdzający ich zgodność z wymaganiami zawartymi w normach z zakresu projektowania, kontroli, badań i bezpieczeństwa modułów fotowoltaicznych tj. normą IEC 61215 (lub równoważną) „Naziemne moduły fotowoltaiczne z krystalicznego krzemu, wymagania bezpieczeństwa i badania typu” i normą IEC 61730 (lub równoważną) „Wymagania dotyczące bezpieczeństwa modułów fotowoltaicznych, część 1 i 2; wymagania dotyczące budowy i badań, w tym ochrony klasy II”, b) sprawozdanie z badań wykonanych przez jednostkę akredytowaną, potwierdzających zgodność wykonania paneli fotowoltaicznych z wymaganiami zawartymi w normie LEC 61215 (lub równoważnej) „Naziemne moduły fotowoltaiczne z krystalicznego krzemu, wymagania bezpieczeństwa i badania typu”, c) karta modułów lub paneli fotowoltaicznych i falowników obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w SIWZ wraz z załącznikami. Celem wykazania, że moduł fotowoltaiczny zaoferowany przez danego Wykonawcę spełniał warunki określone w OPZ, należało przedstawić: 1. Certyfikat oraz niezależnie - sprawozdanie z badań modułu, 2. kartę modułów. Przedstawienie dokumentu, który mógłby być uznany za sprawozdanie z badań (zawierające wszelkie elementy), było dość rygorystycznym wymogiem. Wykonawcy starali się pytaniami do SIWZ zliberalizować ten wymóg, jednakże Zamawiający jednoznacznie odpowiedział, że wymaga sprawozdania z badań modułu (pyt. nr 63 wraz z odpowiedzią). Wykonawca Sanito złożył certyfikat bez sprawozdania z badań. Brak przedłożenia wymaganego sprawozdania skutkować powinno odrzuceniem oferty, ewentualnie wezwaniem wykonawcy Sanito do przedłożenia pełnego kompleksowego sprawozdania z badań akredytowanej jednostki. KIO 932/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Hymon wskazał m.in.: Jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, który był wymagany przez Zamawiającego były kotły grzewcze na biomasę. Na stronie 26 załącznika nr 8 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: SOPZ) Zamawiający opisał w tabeli nr 18 minimalne wymagania dla kotłów grzewczych, wskazując między innymi na takie parametry jak: 1. poz. 3 - znamionowa moc cieplna - nie mniej niż 20 kW, 2. poz.6 - sezonowa sprawność energetyczna ogrzewania pomieszczeń (potwierdzona badaniami przeprowadzonymi przez akredytowaną jednostkę) - nie mniej niż 79%, 3. poz.14 - wymagania dodatkowe funkcja samooczyszczenia palnika z popiołu. W ramach dodatkowych wymagań Zamawiający wskazał pod tabelą, że wymaga spełnienia przez kocioł dyrektywy EU 2009/125/WE z późniejszymi rozporządzeniami UE 2015/1189 oraz UE 2015/1187 tzw. „Ekoprojektu”. Wykonawca Sanito przedstawił w ofercie dwa różne urządzenia w ramach kotłów grzewczych na biomasę, albowiem w formularzu ofertowym i części dokumentów podano kocioł BIOPEL 20, producenta OPOP s.r.o., natomiast karty katalogowe złożone zostały dla produktu BIOPEL 20 Premium, producenta OPOP s.r.o. Jak wynikało z ww. dokumentów, każdy z tych produktów jest inny, ma inne parametry. Wykonawca złożył zatem ofertę na dwa produkty, z których nie wiadomo który jest właściwy, przez co oferta wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp, nawet bez weryfikacji tej oferty co do spełniania przez kotły parametrów technicznych. Drugi z zaoferowanych produktów pojawił się w związku ze złożeniem dokumentów na wezwanie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Hymon należało uznać, że już po terminie składania ofert doszło do zmiany w istotnej kwestii oferty, tj. jednego z kluczowych dla postępowania produktów, co stanowiło naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Na wypadek jednak, gdyby karta kotła Premium została przez wykonawcę Sanito załączona omyłkowo, Odwołujący podniósł zarzut, że kocioł BIOPEL 20 nie spełniał wymagań określonych przez Zamawiającego. Wykonawcy Sanito i ML System zaoferowali takie same kotły grzewcze na biomasę, tj. kocioł BIOPEL 20. Zgodnie jednak ze złożonymi przez wykonawcę Sanito dokumentami, kocioł zaoferowany przez obydwie firmy nie spełniał wymagań Zamawiającego we wskazanych wyżej trzech parametrach. Z załączonego przez wykonawcę Sanito świadectwa badania (nr 0-194000060/2/2019 z 14 listopada 2019 r.) potwierdzającego zgodność z normą EN 303-5:2012 kotła wpisanego do formularza ofertowego BIOPEL 20 wynikało, że rzeczywista moc znamionowa lub moc zmierzona to 19,43 kW (str. 1, tabela), a więc moc niższa niż wymagana przez zamawiającego min. 20 kW. Zamawiający pismem z 8 stycznia 2020 roku, odpowiadając na pytanie nr 184 w sposób jednoznaczny wyjaśnił jak należy rozumieć parametr „znamionowa moc cieplna” stwierdzając, że znamionowa moc cieplna min. 20kW to deklarowana przez producenta moc cieplna określona na podstawie badań przeprowadzonych zgodnie z normą PN-EN 303-5. Norma PN EN 303-5:2012 dopuszcza aby deklarowana przez producenta moc urządzenia różniła się o +/- 8% od mocy rzeczywistej (zmierzonej), lecz w przypadku gdy Zamawiający wymaga urządzenia o mocy min 20 kW moc rzeczywista lub zmierzona powinna być równa lub większa od tej wartości. W tym samym dokumencie określona została sezonowa sprawność energetyczna kotła zgodnie z tabelą nr 2 na str. 2 dla oferowanego w postępowaniu przez obydwu wykonawców kotła BIOPEL 20 wartość sprawności sezonowej to 78,47%, co jest wartością niezgodną z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w załączniku nr 8 do SIWZ, gdzie w tabeli nr 18 określono, że sezonowa sprawność energetyczna wynosić ma nie mniej niż 79%. Wykonawca co prawda złożył dokument nr 314/51/15 z 30 czerwca 2015 r. z tabelą sprawności sezonowej, jednakże był to dokument nie pozostający w związku ze świadectwem badania Nr 0-194000060/2/2019 z 14 listopada 2019 r., albowiem nie widniał w wykazie dokumentów (sprawozdań lub raportów) na podstawie których w 2019 roku wydano świadectwo badań. Zgodnie z wymaganiem określonym w punkcie 7.8 SIWZ dla kotłów na biomasę wymagane było złożenie kart technicznych kotłów obejmujących informacje potwierdzające spełnianie przez kotły parametrów zawartych w SOPZ. W odpowiedzi na tak postawione wymaganie wykonawca Sanito załączył kartę katalogową kotłów na biomasę, jednakże nie tych które zostały wskazane w ofercie i tych, których dotyczą złożone badania. Zgodnie bowiem z treścią karty technicznej dotyczyła ona kotła BIOPEL Premium, a zatem kotła o innej nazwie, niż wpisano w ofercie. Wykonawca winien co najmniej zostać wezwany do uzupełnienia karty katalogowej kotła, by odnosiła się ona do zaoferowanego produktu. Zdaniem Odwołującego gdyby nawet przyjąć, że karta techniczna dotyczyła oferowanego urządzenia, to nie potwierdzała ona parametru „system automatycznego czyszczenia palnika”. W karcie napisano bowiem, że jest to rozwiązanie opcjonalne, a zatem nie ma pewności czy w cenie ujęto skorzystanie z „opcjonalnego rozwiązania”. Karta nie potwierdza zatem spełniania wymaganego w załączniku nr 8 do SIWZ parametru. Wykonawca Sanito nie przedłożył ponadto certyfikatu Ecodesign dla kotła na biomasę, wymaganego zgodnie z pkt 7.8 4 lit. a SIWZ i w tym zakresie powinien zostać wezwany co najmniej do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Brak spełnienia wymagania postawionego w opisie przedmiotu zamówienia skutkuje koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W ocenie Odwołującego Hymon wątpliwości budził również wykaz osób złożony przez wykonawcę Sanito w zakresie w jakim wykonawca wykazał dysponowanie specjalistą ds. robót teletechnicznych. Osoba wskazana w wykazie dysponuje uprawnieniami z roku 1992. W tym czasie nie były jednak wydawane uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej. Uprawnienia budowlane bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie wprowadziło dopiero Prawo budowlane z 1994 r. Ponadto, przed rokiem 1995 uprawnienia w zakresie specjalności telekomunikacyjnej nie były wydawane, bo nie przewidywały ich przepisy. W latach 19952004 r., uprawnienia budowlane w zakresie telekomunikacji wydawane były na mocy rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 120, poz. 581 z ze zm.). Przed 1995 r. uprawnienia budowlane były nadawane w oparciu o przepisy rozporządzenia MGTiOŚ z 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn zm.), które nie wymieniało uprawnień budowlanych w zakresie telekomunikacji. Dodatkowo uprawnienia budowlane uzyskane w oparciu o przepisy rozporządzenia MGTiOŚ z 20 lutego 1975 r, w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z ze zm.),w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej upoważniające do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych projektanta oraz kierownika budowy i robót w zakresie instalacji elektrycznych stanowią podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie jedynie w ramach powyższej specjalności. Wobec powyższego Odwołujący Hymon wskazał, że Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 Pzp powinien wezwać wykonawcę Sanito do wyjaśnienia jakimi faktycznie uprawnieniami dysponowała wskazana w wykazie osoba. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołania. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie KIO 926/20 w zakresie zarzutu nr 4. Wniósł o oddalenie odwołania KIO 932/20. W ramach uzasadnienia zajętego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: KIO 926/20 Zamawiający w pkt. 13.2 SIWZ określił, że przyzna punkty ofercie w kryterium, jeżeli zaoferowany przez niego kolektor posiada badania potwierdzające odporność na gradobicie zgodnie z normą PN-EN 12975 lub PN-EN 9806. W celu uzyskania punktów w ramach przedmiotowego kryterium wykonawcy wraz z ofertą mieli złozyć pełen raport z badań kolektora słonecznego potwierdzający odporność na gradobicie zgodnie z normą PN-EN 12975 lub PN-EN 9806. Punkty mogły być przyznane tylko w sytuacji, gdy złożone dokumenty potwierdzą odporność na gradobicie zgodnie z normą PN-EN 12975 lub PN-EN 9806 zaoferowanego kolektora słonecznego, innymi słowy, że przedłożony raport dotyczy również wydajności, wytrzymałości i niezawodności zaoferowanego typu lub modelu kolektora słonecznego. Zamawiający uznał, że warunki te zostały spełnione w przypadku oferty wykonawcy Sanito. Zamawiający podejmując decyzję w tym przedmiocie wziął pod uwagę następujące okoliczności. Wykonawca Sanito zaoferował kolektor słoneczny o nazwie KS2400F TLP ACRm producenta Hewalex Sp. z o. o. Sp. k. (dalej: Hewalex). Wraz z ofertą Wykonawca złożył sprawozdanie z badań wydajności zgodnie z ISO 9806:2013, sprawozdanie z badania wytrzymałości i niezawodności zgodnie z ISO 9806:2013 dotyczące kolektora o nazwie handlowej KS 2550F TP ACRm producenta Hewalex, oświadczenie producenta Hewalex z dnia 4 stycznia 2019 r. oraz ważny Certyfikat Cen Keymark. Certyfikatem Cen Keymark poza oferowanym kolektorem objęte są również inne kolektory, w tym kolektor KS 2550F TP ACRm przebadany przez Laboratorium CENER. Fakt objęcia certyfikatem grupy kolektorów oznaczał, że stanowią one produkty o bliźniaczych cechach, różniące się jedynie wielkością. Zamawiający wskazał ponadto, że, decyzję co do zakwalifikowania danego kolektora do danej grupy (rodziny) niezależnie od producenta podejmuje wyłącznie dany ośrodek certyfikacji. Zgodnie z procedurą kontrolną w ramach rodziny kolektorów określana jest ich wspólna jakość - wydajność, wytrzymałość i niezawodność. W celu ustalenia tych wartości badaniu poddawany jest największy kolektor z rodziny (kolektor o największej powierzchni). W danym przypadku był to kolektor KS 2550F TP ACRm. Z treścią certyfikatu i raportu z badań korespondowało oświadczenie producenta. Ustalenie, że największy kolektor spełnił wszystkie wymagania jakościowe określone w normie PN-EN 12975-1 było wystarczające do uznania, że każdy kolektor z rodziny o mniejszej powierzchni posiadał jakość co najmniej taką jak zbadany kolektor. Mając na uwadze te okoliczności Zamawiający uznał, że skoro z raportu z badań dotyczącego kolektora KS 2550F TP ACRm wynikało, że jest on odporny na gradobicie, w przypadku kul gradowych o średnicy do 45 mm, to również zaoferowany przez wykonawcę Sanito mniejszy model kolektora jest odporny na gradobicie w tym samym zakresie, a przedłożony przez Wykonawcę raport jest wystarczający do przyznania punktów w kryterium „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie”. W zakresie zarzutów dotyczących parametrów sprawności optycznej oraz współczynników strat zaoferowanego przez wykonawcę Sanito kolektora Zamawiający wskazał, że ze złożonych przez wykonawcę Sanito z ofertą dokumentów, tj. ze sprawozdania z badań wydajności zgodnie z ISO 9806:2013 i sprawozdania z badania wytrzymałości i niezawodności zgodnie z ISO 9806:2013 dotyczących kolektora KS 2550F TP ACRm wynikały parametry sprawności optycznej odniesione do powierzchni całkowitej (brutto) oraz współczynniki strat odniesione do powierzchni całkowitej brutto. Były to dane wystarczające do ustalenia sprawności optycznej oraz współczynników strat odniesionych do powierzchni czynnej (apertury). Zamawiający uwzględnił fakt, że norma PN-EN ISO 9806 od momentu obowiązywania, tj. od 2014 r., w Załączniku G wprowadziła wytyczne do samodzielnego przeliczenia wyników odniesionych do powierzchni całkowitej na inną wybraną powierzchnie kolektora, np. na powierzchnię apertury. W tej sytuacji Zamawiający uznał, że skoro doszło do ustalenia na poziomie normy ogólnego wzoru, umożliwiającego przeliczenie współczynników charakterystyki cieplnej kolektora odniesionych do powierzchni brutto, tak aby były odniesione do innych wybranych powierzchni to sprawozdanie z badań potwierdzające współczynniki charakterystyki cieplnej kolektora odniesione do powierzchni całkowitej brutto było decydujące i de facto potwierdziło również te współczynniki w odniesieniu do apertury. W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności z SIWZ modułów fotowoltaicznych zaoferowanych przez wykonawcę Sanito Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia w zakresie urządzeń odpowiadał określonym wymaganiom, Zamawiający wymagał złożenia na wezwanie m. in. certyfikatu akredytowanej jednostki badawczo - certyfikującej dla elementów fotowoltaicznych potwierdzających ich zgodność z wymaganiami zawartymi w normach z zakresu projektowania, kontroli, badań i bezpieczeństwa modułów fotowoltaicznych tj. normą IEC 61215 (lub równoważną) i normą IEC 61730 (lub równoważną) oraz sprawozdania z badań, wykonanych przez jednostkę akredytowaną, potwierdzających zgodność wykonania paneli fotowoltaicznych z wymaganiami zawartymi w normie IEC 61215 (lub równoważną). Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 63 do SIWZ na które powołał się Odwołujący nie zmieniło w żaden sposób treści Specyfikacji. Zamawiający podtrzymał swe wymagania odnośnie złożenia i certyfikatu i sprawozdania z badań. Wykonawca Sanito zaoferował instalacje fotowoltaiczne Hyundai Heavy Industries Group HiE - S345SG. Na wezwanie Zamawiającego wykonawca poza Certyfikatem złożył dokumenty pt. „Raport z testu nr 492011300.002 Kwalifikacja Modułu Fotowoltaicznego zgodnie z 'EC 61215-1” oraz dokument pt. „Raport techniczny nr 704061833901”. Złożone raporty stanowią sprawozdanie z badań wykonanych przez jednostkę akredytowaną. Raport z testu nr 492011300.002 potwierdził zgodność wykonania paneli fotowoltaicznych z wymaganiami zawartymi w normie EC 61215, z kolei Raport techniczny nr 704061833901 potwierdził wymagane parametry modułów fotowoltaicznych, czyli współczynnik temp. dla Pmax, współczynnik temp. dla Isc oraz współczynnik temp. dla Voc. 932/20 Odnosząc się do zarzutów dotyczących parametrów kotła grzewczego na biomasę zaoferowanego przez wykonawców Sanito oraz ML System w zakresie wymaganej sprawności sezonowej energetycznej Zamawiający wskazał, że w Załączniku nr 8 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu zamówienia”, w Tabeli 18, zawarty został warunek, by sezonowa sprawność energetyczna ogrzewania pomieszczeń (potwierdzona badaniami przeprowadzonymi przez akredytowaną jednostkę) wynosiła co najmniej 79%. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego Hymon, że z przedłożonego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokumentu pn. „PL Certyfikat zgodności z normą EN 303-5 2012sig” wynikało, że zaoferowany przez wykonawcę Sanito oraz ML System kocioł grzewczy nie spełnił powyższego wymogu. Obaj wykonawcy wraz z ofertami złożyli karty katalogowe oferowanych kotłów, z których wynikało, że warunek został spełniony, a przedmiotowy współczynnik ten wynosił 79,88%. Ponadto z dokumentu przedłożonego na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp: „PL Atest zgodności z Ekodesign 10-200 kW-sig” wynikało, że oferowany przez wykonawców Sanito i ML System kocioł grzewczy na biomasę spełnił przedmiotowy warunek, gdyż współczynnik ten wynosi 79,88%. Zamawiający przy badaniu ofert wykonawcy Sanito i uwzględnieniu warunku sezonowej efektywności energetycznej pomieszczeń na poziomie minimum 79%, wziął pod uwagę parametry, które były wymagane postanowieniami SIWZ. W Załączniku nr 8 do SIWZ w Tabeli 18 zawarty został wymóg, by znamionowa moc cieplna oferowanych kotłów wynosiła min. 20 kW. Zaoferowany przez wykonawców Sanito i ML System kocioł grzewczy na biomasę, wbrew twierdzeniom Odwołującego Hymon, posiadał znamionową moc cieplną min. 20 kW. Powyższe wprost wynikało z przedłożonych kart katalogowych kotła. W ocenie Zamawiającego zarzut oparty został na wartościach wskazanych jako „zmierzona moc”. Moc znamionowa to inny parametr - jest to wartość znamionowa mocy, przy której urządzenie pracuje prawidłowo i zgodnie z normami lub zaleceniami producenta. Wartość ta zazwyczaj podawana jest na tabliczce znamionowej zamocowanej na obudowie urządzenia razem z innymi parametrami istotnymi dla pracy danego urządzenia. Producenci podają znamionową moc cieplną w sposób określony w normie PN-EN 303-5. Wykonawca Sanito złożył kartę katalogową oraz certyfikat zgodności z normą EN 303-5 dla oferowanego przez siebie i wykonawcę ML System kotła na biomasę, z których wprost wynikało spełnienie warunku o minimalnej znamionowej mocy cieplnej, która wynosiła min. 20 kW. Zatem wykonawca Sanito wykazał zgodność oferowanego przez siebie oraz wykonawcę ML System produktu z warunkami SIWZ. W Załączniku nr 8 do SIWZ, w Tabeli 18, Zamawiający wprowadził wymóg, by oferowany kocioł wyposażony był w funkcję samooczyszczenia palnika z popiołu. Zaoferowany przez wykonawców Sanito i ML System kocioł na biomasę, wbrew twierdzeniom Odwołującego Hymon posiadał funkcję samooczyszczenia palnika z popiołu i nie było to rozwiązanie opcjonalne. Funkcja powyższa zaoferowana była przez producenta w standardzie, co wynikało z przedłożonej karty katalogowej. Informacja o „rozwiązaniach opcjonalnych”, tj. możliwość dodania układu czyszczenia palnika i wymiennika za pomocą sprężarki, możliwa do wykupienia w ramach oferowanego przez wykonawców Sanito i ML System kotła grzewczego na biomasę, znajdowała się na końcu karty katalogowej. Zamawiający wyjaśnił, że powyższa opcja dotyczyła możliwości dodania funkcji czyszczenia za pomocą sprężarki dwóch elementów: palnika i wymiennika do standardowo montowanej funkcji samooczyszczenia palnika z popiołu. Odwołujący Hymon odnosił się do opcjonalnej funkcji, która nie była wymagana w treści SIWZ. Zamawiającemu zależało na uzyskaniu kotła z funkcją samooczyszczenia palnika, zaś funkcje czyszczenia palnika i wymiennika za pomocą sprężarki nie były wymagane. W zakresie zarzutu zaoferowania przez wykonawcę Sanito dwóch kotłów grzewczych o różnych parametrach Zamawiający wskazał, że w formularzu ofertowym wykonawca Sanito zaoferował kocioł Biopel 20 producenta OPOP. Wraz z ofertą została złożona karta katalogowa, która wskazywała, że wykonawca Sanito zaoferował kocioł Biopel 20. W momencie otwarcia ofert Zamawiający dysponował pełną informacją o przedmiocie oferty w zakresie kotła - wykonawca Sanito zaoferował model Biopel 20, który należy to typoszeregu kotłów OPOP Biopel Premium. Do tego samego typoszeregu kotłów OPOP Biopel Premium należą modele: Biopel 10, Biopel 15, Biopel 30 oraz Biopel 40. Producent OPOP nie posiada kotłów na biomasę Biopel 20, które należałyby do innego typoszeregu. Zamawiający podniósł, że Odwołujący Hymon w żaden sposób nie uzasadnił ww. zarzutu. Odwołujący Hymon nie wykazał parametrów kotła OPOP Biopel Premium. W ocenie Zamawiającego, gdyby na rynku faktycznie istniał taki produkt, to Odwołujący Hymon byłby w stanie przytoczyć odmienne parametry dla kotła OPOP Biopel Premium oraz Biopel 20. W odniesieniu do zarzutu, w którym Odwołujący Hymon stwierdził, że wykonawca Sanito nie przedłożył certyfikatu Ekodesign dla kotła na biomasę, który to certyfikat był wymagany w pkt 7.8.4 lit. a SIWZ, Zamawiający stwierdził, że zarzut nie ma potwierdzenia w stanie rzeczywistym. Certyfikat Ecodesign to dokument, który wykonawca sklasyfikowany na pierwszym miejscu w rankingu ofert zobowiązany był złożyć na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Wykonawca Sanito złożył ww. certyfikat 3 kwietnia 2020 r., wraz z pozostałymi dokumentami wymienionymi w treści wezwania, a zatem wykazał zgodność oferowanego produktu z warunkami SIWZ. Zamawiający w ust. 6.4. SIWZ zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m. in. spełnią warunek zdolności technicznej lub zawodowej osoby skierowanej przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Warunek miał być uznany za spełniony jeżeli wykonawca wykazałby, że skieruje do realizacji zamówienia zespół składający się z co najmniej 5 osób gwarantujących właściwą jakość wykonanych usług, w tym specjalistę ds. robót teletechnicznych - posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej oraz doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik robót podczas realizacji co najmniej jednego zadania polegające na wykonaniu instalacji OZE zintegrowanych z niezależnym systemem zarządzania energią o wartości zadania co najmniej 5 mln PLN brutto, pełniącego w ramach budowy funkcję kierownika budowy od przekazania placu budowy do odbioru końcowego. Dodatkowo, w ppkt. 2 warunku Zamawiający zastrzegł: „Wszystkie osoby, o których mowa powyżej, od których wymagane są uprawienia budowlane, powinny posiadać aktualne uprawnienia budowlane nadane zgodnie z ustawą z dn. 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane oraz Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 11 września 2014 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 1278) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia tych funkcji w odpowiednim zakresie, lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z. zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 poz. 65). Osobami takimi mogą być również osoby spełniające warunki określone w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. (Dz. U. z 2014 poz. 1946)”. Odwołujący Hymon twierdził, że wskazany przez wykonawcę Sanito na potrzeby wykazania spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu specjalista, dr inż. S. P., dysponował uprawnieniami z 1992 r., a w tym czasie nie wydawano uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej. Dalej Odwołujący Hymon twierdził, że uprawnienia, którymi legitymuje się dr inż. S. P., uzyskane w oparciu o przepisy rozporządzenia MGTiOŚ z 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8 poz. 46 z ze zm.; dalej: „Rozporządzenie MGTiOŚ z 1975) uprawniają do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych projektanta oraz kierownika budowy oraz robót w zakresie instalacji elektrycznych, a nie do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym. Zamawiający nie zgodził się z tym stanowiskiem Odwołującego i wskazał, że z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (dalej: Ustawa Pr. Bud. z 1974 r.), która obowiązywała do 31 grudnia 1994 r. wprowadzono wiele zmian w odniesieniu do funkcji technicznych w budownictwie i nadawania uprawnień budowlanych. Minister gospodarki terenowej i ochrony środowiska w Rozporządzeniu MGTiOŚ z 1975, uprawnienia budowlane nazwał „stwierdzeniem przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie”. Wprowadził pięć specjalności technicznobudowlanych, ale wiele z nich podzielił na zakresy, które stanowiły jednocześnie o wąskim zakresie nadanych uprawnień. Były to m. in.: specjalność instalacyjno-inżynieryjna w odrębnych zakresach do: 1) sieci sanitarnych, gazowych, cieplnych, 2) instalacji sanitarnych, gazowych cieplnych, klimatyzacyjno-wentylacyjnych, 3) w zakresie ochrony środowiska. O ile w poprzednich latach uprawnienia budowlane nadawane były bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie, o tyle na podstawie Ustawy Pr. Bud z 1974 r. i Rozporządzenia MGTiOŚ z 1975 r. wprowadzono w uprawnieniach postanowienie o treści: „o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”. W żadnym akcie prawnym nie zawarto jednak definicji pojęcia „o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych”. Prawodawca pozostawił w tym zakresie organom administracji nadającym uprawnienia budowlane możliwość uznaniową. W pierwotnym tekście ustawy wyróżniono tylko pięć specjalności, w jakich nadawane były uprawnienia budowlane: 1) architektoniczna, 2) konstrukcyjnobudowlana, 3) technologia i organizacja budowy, 4) instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, 5) instalacyjna w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. W ramach specjalności konstrukcyjno-budowlanej znalazły się drogi, mosty, obiekty budowlane gospodarki wodnej, morskie obiekty hydrotechniczne, obiekty na terenach górniczych. Obiekty kolejowe pozostawiono głównemu inspektorowi kolejnictwa, a obiekty telekomunikacyjne prezesowi Urzędu Regulacji Telekomunikacji, którzy uprawnieni byli do nadawania odpowiednich uprawnień budowlanych. W następnych latach pod naciskiem określonych budowlanych grup zawodowych nastąpiły zmiany w katalogu specjalności nadawanych uprawnień budowlanych. W 1997 r. uchylona została w ustawie specjalność technologia i organizacja budowy, a w 2003 r. katalog został rozszerzony specjalności o drogi i mosty, w 2004 r. dodane zostały specjalności: kolejowa, telekomunikacyjna i wyburzeniowa. Ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o ułatwieniu dostępu do wykonywania niektórych zawodów regulowanych (Dz.U. z 2014 r., poz. 768), potocznie zwana „ustawą deregulacyjną” wprowadziła zmiany w ustawie Prawo budowlane, w wyniku czego od 10 sierpnia 2014 r. przywrócono możliwość uzyskania uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń osobom z tytułem inżyniera oraz możliwość uzyskania uprawnień przez techników budownictwa, a także w niektórych specjalnościach mistrzom branży budowlanej. Powyższe, w ocenie Zamawiającego wyjaśniało, w jaki sposób należało kwalifikować uprawnienia budowalne dr. inż. S. P. w specjalizacji instalacyjno-inżynieryjnej. Zamawiający ocenił przedstawione mu dokumenty i uznał, że dr inż. S. P. jest uprawniony do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym, a nie - jak twierdził Odwołujący Hymon do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych projektanta oraz kierownika budowy oraz robót w zakresie instalacji elektrycznych. Z tego względu za niezasadne, Zamawiający uznał alternatywne żądanie Odwołującego, by wezwać wykonawcę Sanito, do wyjaśnień w zakresie spełnienia ww. warunku. Zamawiający nie miał wątpliwości w zakresie należytego wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku w zakresie dysponowania specjalistą ds. robót teletechnicznych, zatem brak było podstaw do wezwania. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie podlega odrzuceniu. Izba ustaliła, że obu Odwołującym, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Potwierdzenie się tych zarzutów oznaczałoby, że poszkodowani złamaniem przez Zamawiającego przepisów Pzp ponieśli szkodę wynikającą z samego faktu naruszenia przysługujących im na gruncie ustawy praw. Szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp nie musi mieć wymiernego charakteru. Dla spełnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie wystarczy możliwość poniesienia przez odwołującego szkody o charakterze abstrakcyjnym, polegającej choćby na potencjalnym pogorszeniu sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego szkoda taka nie musi być rozumiana jako pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym Izba uznała, że obaj Odwołujący byli legitymowani do wniesienia środka odwoławczego od działań i zaniechań Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień po stronie Zamawiającego: A. wykonawcy Hymon Energy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 926/20, B. wykonawcy Sanito, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 926/20 i KIO 932/20, C. wykonawcy ML System, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 932/20. Przystąpienia nastąpiły z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpił wykonawca. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie KIO 926/20 oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przyznania Odwołującemu ML System punktów w kryterium jakościowym „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła”, a przyznanie punktów w tym kryterium wykonawcy Sanito, mimo, że Odwołujący przedłożył oficjalną kartę katalogową produktu, z której wynikało, że zaoferowana pompa ciepła posiada konstrukcję skraplacza w formie szerokiej taśmy montowanej na zasobniku ze specjalnym systemem sprężyn. Przystępujący Hymon oraz Sanito w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron złożyli oświadczenia, że nie wnoszą sprzeciwu wobec uwzględnienia ww. zarzutu przez Zamawiającego. Tym samym zarzut nr 4 odwołania KIO 926/20 podlegał umorzeniu, o czym Izba orzekła w sentencji. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, że nie zasługują one na uwzględnienie. KIO 926/20 Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, mimo, że zaoferowany przez tego wykonawcę kolektor nie spełniał wymagań SIWZ (zarzut nr 2) nie potwierdził się. Odwołujący ML System oparł zarzut na twierdzeniu, że wykonawca Sanito nie wykazał zgodności z wymogami SIWZ oferowanego kolektora i modułu, ze względu na: 1. Przedstawienie w raporcie z badań parametru sprawności optycznej kolektora w sposób nieodpowiadający wymogom SIWZ, tj. w odniesieniu do powierzchni całkowitej, a nie czynnej kolektora (apertury), 2. Niezłożenie raportu z badań dotyczącego modułu. Ad 1 Punkt 7.8 SIWZ stanowi: „W celu potwierdzenia spełnienia, że oferowany przedmiot zamówienia w zakresie urządzeń odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące oświadczenia lub dokumenty, o ile te nie zostały przez Wykonawcę złożone wraz z ofertą w celu potwierdzenia parametrów urządzeń: 1) dla kolektorów słonecznych: a) Pełen raport z badań oraz certyfikat SOLAR KEYMARK lub certyfikat zgodności z normą PN-EN 12975-1 (lub równoważną) lub z normą PN-EN ISO 9806 (lub równoważną) wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą, b) karta techniczna kolektora i zasobnika obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w SIWZ wraz z załącznikami”. Z przytoczonego postanowienia jednoznacznie wynika, że w celu wykazania zgodności oferowanego kolektora z parametrami wymaganymi w SIWZ i załącznikach do SIWZ wykonawcy mieli obowiązek złożyć odpowiednie karty techniczne. Parametry, o których mowa w przytoczonym wyżej punkcie 7.8 SIWZ, ppkt 1 lit. b zawarte zostały w Załączniku nr 8 do SIWZ, w tabeli nr 7 - sprawność optyczna i parametry cieplne odniesione do powierzchni apertury: 1. sprawność optyczna - min. 83,00 %, 2. współczynnik strat a1 - max 4,15 W/m2K, 3. współczynnik strat a2 - max 0,016 W/m2K2. Zgodnie z wymogami zawartymi w punkcie 7.8 ppkt 1 SIWZ Zamawiający miał weryfikować wartości powyższych parametrów oferowanych kolektorów w oparciu o kartę techniczną. Wykonawca Sanito w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (w trybie art. 26 ust. 1 Pzp) złożył m. in. kartę techniczną kolektora Hewalex KS2400F TLP ACRm. W zakresie ww. parametrów przedmiotowa karta zwierała następujące informacje: 1. Sprawność optyczna n0 do powierzchni apertury / do powierzchni brutto 84,3%/79,8%, 2. Współczynnik strat ciepła a1 do powierzchni apertury / do powierzchni brutto W/(m2K) - 3,669/3,473, 3. Współczynnik strat ciepła a2 do powierzchni apertury / do powierzchni brutto W/(m2K2) - 0,0127/0,012. Tym samym w ocenie składu orzekającego wykonawca Sanito w sposób zgodny z wymogami punktu 7.8 SIWZ wykazał wartość ww. parametrów. Odwołujący podniósł, że w raporcie z badań kolektora wartość sprawności optycznej została przedstawiona w stosunku do powierzchni całkowitej kolektora zamiast do jego apertury. Raport nie miał jednak służyć wykazaniu wartości sprawności optycznej, a karta techniczna potwierdziła, że oferowany kolektor odpowiada wymogom Zamawiającego. Ad 2 Punkt 7.8 ppkt 2 SIWZ stanowi: „7.8 W celu potwierdzenia spełnienia, że oferowany przedmiot zamówienia w zakresie urządzeń odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest złożyć następujące oświadczenia lub dokumenty, o ile te nie zostały przez Wykonawcę złożone wraz z ofertą w celu potwierdzenia parametrów urządzeń: 2) dla modułów lub paneli fotowoltaicznych: a) certyfikat akredytowanej jednostki badawczo-certyfikującej dla elementów fotowoltaicznych potwierdzający ich zgodność z wymaganiami zawartymi w normach z zakresu projektowania, kontroli, badań i bezpieczeństwa modułów fotowoltaicznych tj. normą IEC 61215 (lub równoważną) „Naziemne moduły fotowoltaiczne z krystalicznego krzemu, wymagania bezpieczeństwa i badania typu” i normą IEC 61730 (lub równoważną) „Wymagania dotyczące bezpieczeństwa modułów fotowoltaicznych, część 1 i 2; wymagania dotyczące budowy i badań, w tym ochrony klasy II”, b) sprawozdanie z badań wykonanych przez jednostkę akredytowaną, potwierdzających zgodność wykonania paneli fotowoltaicznych z wymaganiami zawartymi w normie IEC 61215 (lub równoważnej) „Naziemne moduły fotowoltaiczne z krystalicznego krzemu, wymagania bezpieczeństwa i badania typu”, c) karta modułów lub paneli fotowoltaicznych i falowników obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w SIWZ wraz z załącznikami”. Wykonawca Sanito wraz z ofertą złożył, zastrzeżoną jako tajemnica przedsiębiorstwa, kartę katalogową modułu fotowoltaicznego Hyundai. 3 lutego 2020 r. komisja przetargowa uznała zastrzeżenie tajemnicy za bezpodstawne i zadecydowała o odtajnieniu dokumentu. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawca Sanito złożył z kolei: 1. kartę katalogową modułu fotowoltaicznego Hyundai (tą samą, co złożona razem z ofertą), 2. certyfikat zgodności ww. modułu z normami IEC 61215 i IEC 61730 wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski, 3. raport z badań modułu wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski. Wykonawca Sanito zastrzegł raport z badań modułu jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 21 kwietnia 2020 r. komisja przetargowa Zamawiającego uznała to zastrzeżenie za nieprawidłowe i podjęła decyzję o odtajnieniu dokumentu. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny wątpliwości Izby nie budziło, że wbrew twierdzeniu Odwołującego wykonawca Sanito w celu wykazania zgodności oferowanego modułu z wymogami SIWZ złożył wszystkie dokumenty wskazane w punkcie 7.8 ppkt 2 SIWZ. Odwołujący twierdził, że wykonawca Sanito wbrew wymaganiom SIWZ złożył jedynie kartę katalogową oraz certyfikat modułu, bez raportu z badań. Okoliczność ta nie potwierdziła się, wskutek czego Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy Sanito i przyznanie punktów temu wykonawcy w odniesieniu do kryterium jakościowego: „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie”, mimo, że wykonawca Sanito na spełnienie tego kryterium przedłożyło raport z badań innego modelu kolektora niż zaoferowany nie potwierdził się. Zgodnie z punktem 13.1 SIWZ Zamawiający oceniał oferty według następujących kryteriów: 1. Cena - waga 60%, 2. Kryterium jakościowe - „Odporność kolektora słonecznego na gradobicie” - waga 10%, 3. Kryterium jakościowe - „Współczynnik wypełnienia modułu fotowoltaicznego FF” waga 10%, 4. Kryterium jakościowe - „Rodzaj konstrukcji skraplacza pompy ciepła” - waga 10%, 5. Kryterium jakościowe - „Minimalna moc cieplna kotła na biomasę” - waga 10%. W zakresie odporności kolektora na gradobicie zgodnie z punktem 2 Tabeli 13.2: „Punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniana odporność kolektora słonecznego na gradobicie zgodnie z normą PN-EN 12975 lub PN-EN 9806 lub równoważną”. Zamawiający wskazał, że oferty będą oceniane według następującej skali punktowej: 1. Kolektor nie posiadający badań potwierdzających odporność na gradobicie zgodnie z normą PN-EN 12975 lub PN-EN 9806 - POKS = 0,0 pkt, 2. Kolektor posiadający badania potwierdzające odporność na gradobicie zgodnie z normą PN-EN 12975 lub PN-EN 9806 - POKS = 10,0 pkt. Zamawiający wskazał ponadto: „Na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium Wykonawca wraz z ofertą przedłoży pełen raport z badań kolektora słonecznego potwierdzający spełnienie powyższego kryterium. W przypadku nieprzedłożenia wraz z ofertą pełnego raportu z badań kolektora słonecznego, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca oferuje kolektor nie posiadający odporności na gradobicie oraz przyzna 0 pkt w tym zakresie”. Wykonawca Sanito w formularzu oferty zaoferował kolektory Hewalex KS2400 F TLP ACRm. Wraz z ofertą, na potrzeby wykazania odporności oferowanych kolektorów na gradobicie, wykonawca Sanito złożył raport z badań kolektorów Hewalex KS 2550F TP ACRm wraz z tłumaczeniem na język polski. Raport potwierdzał, że kolektor Hewalex KS 2550F TP ACRm jest odporny na gradobicie w sposób z wskazanymi wyżej normami. Wraz z raportem wykonawca Sanito złożył również oświadczenie producenta oferowanych kolektorów Hewalex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Czechowicach-Dziedzicach, o następującej treści: „Oświadczamy, że produkowane przez nas kolektory słoneczne o oznaczeniach: KS2100F TP ACRm KS2100F TLP ACRm KS2200F TP ACRm KS2200F TLP ACRm KS2400F TP ACRm KS2400F TLP ACRm KS2550F TP ACRm KS2550F TLP ACRm różniące się technicznie między sobą wyłącznie wielkością lub kolorem obudowy, wchodzą w skład tak zwanej „rodziny kolektorów”, czyli grupy kolektorów tego samego typu. Zgodnie ze Szczegółowymi Zasadami Programu Solar Keymark (wersja 31, marzec 2018) wyniki przeprowadzonych badań dla kolektora KS2550F TP ACRm według normy PNEN 12975-1+A1:2010 oraz PN-EN ISO 9806:2017-12 (odpowiednio DIN EN 12975-1:201101 oraz DIN EN ISO 9806:2015-06) są reprezentatywne i obowiązujące dla całej rodziny kolektorów słonecznych ujętych w certyfikacie na znak jakości „Solar Keymark” numer 0117S2808 F, który został wydany w dniu 04.01.2019 r. na podstawie raportów z badań dla kolektora KS2550F TP ACRm”. W oparciu o raport z badań kolektora KS2550F TP ACRm oraz przytoczonego oświadczenia producenta kolektorów Zamawiający podjął decyzję o przyznaniu ofercie wykonawcy Sanito 10 punktów w ramach kryterium jakościowego „Odporność kolektora na gradobicie”. W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, ponieważ Zamawiający przyznał punkty ofercie wykonawcy Sanito w oparciu o raport dotyczący kolektora KS2550F TP ACRm podczas, gdy wykonawca ten zaoferował kolektor KS2400 F TLP ACRm. W toku rozprawy Przystępujący Sanito wyjaśnił, że zgodnie z metodologią wynikającą z obowiązujących norm badania prowadzone są na największym, a zarazem najwrażliwszym na uszkodzenia, kolektorze w rodzinie kolektorów. Odwołujący wskazał z kolei, że badaniu podlega największy i najmniejszy kolektor w rodzinie. Między Odwołującym, a Przystępującym Sanito nie było sporu, co do faktu, że nie przeprowadza się badań dla każdego modelu kolektora w rodzinie i że nie ma raportu z takich badań dla kolektora KS2400 F TLP ACRm. Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający uznał, że decyzja Zamawiającego o przyznaniu ofercie wykonawcy Sanito 10 punktów w ramach kryterium jakościowego dotyczącego odporności oferowanego kolektora na gradobicie była prawidłowa. Zamawiający na potwierdzenie odporności na gradobicie przez oferowany kolektor żądał raportu z badań, ale oferowany przez wykonawcę Sanito kolektor nie podlegał takiemu badaniu. W tej sytuacji wykonawca prawidłowo złożył raport dla kolektora KS2550F TP ACRm wraz z oświadczeniem producenta kolektora, które stanowiło powiązanie przebadanego modelu kolektora z kolektorem oferowanym. Wymogiem Zamawiającego było złożenie przez wykonawcę wraz z ofertą pełnego raportu z badań kolektora słonecznego potwierdzającego spełnienie kryterium odporności na gradobicie. Raport złożony przez wykonawcę Sanito potwierdzał odporność kolektora, ale złożony wraz z oświadczeniem producenta kolektorów. Raport zaświadczył o odporności kolektora KS2550F TP ACRm, a oświadczenie producenta o reprezentatywności raportu dla całej rodziny kolektorów, w tym zaoferowanego przez wykonawcę Sanito KS2400 F TLP ACRm. Wobec braku raportu dla kolektora KS2400 F TLP ACRm taki sposób wykazania odporności na gradobicie oferowanego kolektora był właściwy. Z tego względu Izba uznała zarzut za niezasadny i oddaliła go. W konsekwencji Izba oddaliła również zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sanito (zarzut nr 1), 2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut nr 5). Zarzuty powyższe zostały postawione przez Odwołującego jako wynikowe wobec zarzutów nr 2 i 3. Zarzuty nr 2 i 3 nie potwierdziły się, zatem w konsekwencji Izba oddaliła również zarzuty o numerach 1 i 5. KIO 932/20 Zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Sanito i ML System, mimo że oferty tych wykonawców nie spełniały określonych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań minimalnych dotyczących kotłów grzewczych na biomasę nie potwierdził się. W pierwszym rzędzie wskazać należy, że o ile zarzut skierowany został przeciwko ofertom wykonawców Sanito i ML System, to uzasadnienie zarzutu w stosunku do oferty wykonawcy ML System sprowadza się do stwierdzenia Odwołującego, że wykonawca ten zaoferował taki sam kocioł jak wykonawca Sanito. Odwołujący zarówno w uzasadnieniu odwołania jak i w toku rozprawy nie podjął próby udowodnienia, że pomiędzy ofertami wykonawców Sanito i ML System w zakresie zaoferowanego kotła wystąpiły podobieństwa tak znaczące, by pozwalały na uznanie, że argumentacja dotycząca oferty wykonawcy Sanito znajduje pełne zastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy ML System. Załącznik nr 8 do SIWZ w tabeli nr 18 zawiera m. in. następujące wymogi, co do żądanych przez Zamawiającego parametrów technicznych kotła na biomasę: 1. Znamionowa moc cieplna - nie mniej niż 20 kW, 2. Minimalna moc cieplna Qmin (potwierdzona badaniami przeprowadzonymi przez akredytowaną jednostkę) - nie więcej niż 5 kW, 3. Sezonowa sprawność energetyczna ogrzewania pomieszczeń (potwierdzona badaniami przeprowadzonymi przez akredytowaną jednostkę) - nie mniej niż 79 %. Sposób wykazania spełniania powyższych wymogów przez oferowane kotły określony został w punkcie 7.8 ppkt 4 SIWZ, zgodnie z którym wykonawcy mieli obowiązek złożyć (odpowiednio - wraz z ofertą lub na wezwanie zamawiającego) następujące dokumenty: „a) pełen raport z badań, certyfikat potwierdzający zgodność kotła z normą EN 3035:2012 (lub równoważną) potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła, wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp oraz certyfikat Ecodesign dla kotłów na biomasę, b) karty techniczne kotłów na biomasę obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez kotły parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do SIWZ”. Na potwierdzenie spełniania ww. wymogów przez oferowany kocioł wykonawca Sanito złożył kartę techniczną kotłów OPOP Biopel Premium, zawierającą m. in. szczegółową specyfikację kotła OPOP Biopel 20. Ze złożonego dokumentu wynikało, że oferowane urządzenie w zakresie dotyczącym zarzutu charakteryzują następujące parametry: 1. Znamionowa moc cieplna - 20 kW, 2. Minimalna moc cieplna Qmin - 4,7 kW, 3. Sezonowa sprawność energetyczna ogrzewania pomieszczeń - 79,88 %. Odwołujący oparł zarzut m. in. na stwierdzeniu, że z certyfikatu kotła złożonego przez wykonawcę Sanito wynikało, że kocioł charakteryzuje się mocą zmierzoną równą 19,43 kW. Wskazać jednak należy, że Zamawiający jednoznacznie opisał w Załączniku nr 8 do SIWZ (Tabela nr 18), że ocenie podlegać będzie moc znamionowa, która ma być weryfikowana na podstawie kart technicznych oferowanych kotłów. Moc znamionowa to moc, przy której urządzenie pracuje prawidłowo i zgodnie z normami lub zaleceniami producenta. Wartość ta zazwyczaj podawana jest na tabliczce znamionowej urządzenia. Moc zmierzona to inny parametr, a jego wartość ustalana jest w toku odpowiednich badań urządzenia. Co do zasady moc zmierzona jest niższa od mocy znamionowej. W tej sytuacji nie ma znaczenia fakt, że moc zmierzona kotła jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego minimalna moc znamionowa - są to dwa, różne parametry. Izba wzięła zatem pod uwagę moc znamionową kotła Biopel 20 wykazaną przez wykonawcę Sanito (20 kW) oraz sposób, w jaki wykonawca wykazał ten parametr - tj. zgodnie z wymogiem określonym w pkt 7.8 ppkt 4 lit. b SIWZ. Moc znamionową oferowanego kotła potwierdzał dodatkowo certyfikat kotła złożony przez wykonawcę Sanito, z którego również wynikało, że parametr ten wynosi 20 kW. W analogiczny sposób wykonawcy mieli wykazać wartość sezonowej sprawności energetycznej ogrzewania pomieszczeń. Skoro ze złożonej przez wykonawcę Sanito karty technicznej wynikało, że przedmiotowy parametr osiąga wartość 79,88% przy minimalnym wymogu Zamawiającego równym 79%, to Izba uznała, że oferowany kocioł również pod tym względem był zgodny z SIWZ. Dodatkowym potwierdzeniem sprawności na poziomie 79,88% jest złożony przez wykonawcę Sanito certyfikat zgodności z Ecodesign. Odwołujący podniósł, że z treści certyfikatu złożonego przez wykonawcę Sanito na okoliczność wykazania, że oferowany kocioł spełnia wymogi normy EN 303-5:2012 wynikało, że sezonowa sprawność energetyczna ogrzewania to jedynie 78,47%. Zamawiający wykazał jednak, że w tej sprawie 22 maja 2020 r. zwrócił się o wyjaśnienie do producenta kotła OPOP s.r.o. i zadał mu pytanie: „Wykonawca do złożonej oferty załączył Certyfikat zgodności z normą EN 303-5:2012, w którym to certyfikacie wskazana jest sezonowa sprawność energetyczna powierzchni na poziomie: 78,47%. Na wezwanie przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów Wykonawca przedłożył kolejny certyfikat, w którym to certyfikacie wskazana jest sezonowa sprawność energetyczna pomieszczeń na poziomie 79,88%. Z uwagi na wskazane rozbieżności w przedstawionych przez Wykonawcę dokumentach zwracamy się z uprzejmą prośbą o udzielenie odpowiedzi, która wartość sezonowej sprawności energetycznej pomieszczeń jest prawidłowa i dlaczego w przedstawionych przez Wykonawcę dokumentach istnieje taka rozbieżność”. W odpowiedzi Zamawiający uzyskał następujące wyjaśnienie producenta kotła: „Certyfikat zgodności z normą EN 303-5:2012 został przesłany celu potwierdzenia minimalnej mocy cieplnej kotła na biomasę BIOPEL 20; następnie zwrócono się do nas o potwierdzenie kolejnego parametru jakim jest sezonowa sprawność energetyczna. Po jego wysłaniu zorientowaliśmy się, że przesłany certyfikat Ecodesign jest nieaktualny, dlatego w załączeniu przesyłamy aktualny certyfikat Ecodesign potwierdzający sprawność, energetyczną na poziomie 79%”. Izba uznała, że wykonawca w prawidłowy sposób wykazał, że sporna wartość sezonowej sprawności energetycznej odpowiadała wymogom SIWZ. Wartość równa 78,47% wskazana została w dokumencie służącym potwierdzeniu oferowanego kotła z normą EN 303-5:2012, ale Zamawiający w oparciu o załączone do odpowiedzi na odwołanie wyjaśnienie producenta kotła OPOP wykazał, że prawidłowy parametr sprawności sezonowej dla urządzenia Biopel 20 to 79,88%. Tym samym w ocenie Izby brak podstaw do uznania, że oferowany przez wykonawcę Sanito kocioł nie odpowiada wymogom SIWZ. Odwołujący nie udowodnił zarzutu w zakresie dotyczącym braku wymaganego przez Zamawiającego systemu czyszczenia palnika kotła oferowanego przez wykonawcę Sanito. W Załączniku nr 8 do SIWZ, Tabela nr 18, punkt 14 Zamawiający postawił wymóg, by oferowany mu kocioł wyposażony był w funkcję samooczyszczenia palnika z popiołu. Zgodność oferowanego urządzenia z tym wymogiem wykonawcy mieli wykazać w sposób określony w pkt 7.8 ppkt 4 lit. b SIWZ, czyli składając karty techniczne kotłów na biomasę obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez kotły parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do SIWZ. W części karty zawierającej szczegółową specyfikację techniczną kotłów Biopel 10, 15, 20, 30 i 40, w punkcie Palnik zawarto następującą informację: „Wrzutkowy ze stali nierdzewnej z funkcją samoczyszczenia (przedmuch) montowany z prawej lub lewej strony (dowolnie)”. Część wstępna karty technicznej ogólnie charakteryzująca kotły Biopel zawierała z kolei m. in. informację o możliwości dodania układu czyszczenia palnika i wymiennika za pomocą sprężarki. Odwołujący twierdził, że informacja ta dowodzi, że oferowany przez wykonawcę Sanito kocioł dysponuje funkcją samooczyszczenia palnika tylko opcjonalnie. Zamawiający i Przystępujący Sanito w oparciu o przytoczone fragmenty karty technicznej twierdzili, że kocioł oferowany przez wykonawcę Sanito spełnia wymóg SIWZ, co do przedmiotowej funkcji, natomiast możliwość dodania układu czyszczenia palnika i wymiennika za pomocą sprężarki to opcja dodatkowa montowana na życzenie klienta jako drugi system czyszczenia palnika, obok standardowego czyszczenia przedmuchem. Odwołujący nie zgodził się z tym twierdzeniem, ale nie udowodnił swojego stanowiska. W tej sytuacji, Izba w oparciu o treść karty technicznej kotła oferowanego przez wykonawcę Sanito uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że przedmiotowy kocioł nie odpowiada wymogowi wskazanemu w Załączniku nr 8 do SIWZ, Tabela nr 18, punkt 14. Odwołujący wskazał ponadto, że wykonawca Sanito nie złożył zgodnie z wymogiem pkt 7.8 ppkt 4 lit. a SIWZ certyfikatu Ecodesign dla kotła na biomasę. Odwołujący podniósł, również w toku rozprawy, że złożony przez wykonawcę Sanito dokument nie nosi cech właściwych dla certyfikatu Ecodesign. Izba wzięła pod uwagę postanowienie zawarte na str. 7 SIWZ: „Użycie w SIWZ lub załącznikach wymogu posiadania certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia oznacza, że zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność (...)”. W tej sytuacji Izba uznała, że skoro Zamawiający żądał w pkt 7.8 ppkt 4 lit. a SIWZ by wykonawcy złożyli certyfikat Ecodesign, ale zgodnie z przytoczonym wyżej postanowieniem SIWZ dopuścił, by wykonawcy posłużyli się certyfikatami wystawionymi przez inne, równoważne jednostki oceniające zgodność, to intencją Zamawiającego było przede wszystkim uzyskanie dokumentu potwierdzającego zgodność oferowanego kotła z wymogami zawartymi w Rozporządzeniu Komisji UE 2015/1189 z 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe. Zgodnie z punktem 1 Załącznika II do ww. Rozporządzenia: „od 1 stycznia 2020 r. kotły na paliwo stałe muszą spełniać następujące wymogi: a) sezonowa efektywność energetyczna ogrzewania pomieszczeń dla kotłów o nominalnej mocy cieplnej 20 kW lub mniejszej nie może być mniejsza niż 75%; b) sezonowa efektywność energetyczna ogrzewania pomieszczeń dla kotłów o znamionowej mocy cieplnej przekraczającej 20 kW nie może być mniejsza niż 77%; c) emisje cząstek stałych dotyczące sezonowego ogrzewania pomieszczeń nie mogą przekraczać 40 mg/m3 w przypadku kotłów z automatycznym podawaniem paliwa oraz 60 mg/m3 w przypadku kotłów z ręcznym podawaniem paliwa; d) emisje organicznych związków gazowych dotyczące sezonowego ogrzewania pomieszczeń nie mogą przekraczać 20 mg/m3 w przypadku kotłów z automatycznym podawaniem paliwa oraz 30 mg/m3 w przypadku kotłów z ręcznym podawaniem paliwa; e) emisje tlenku węgla dotyczące sezonowego ogrzewania pomieszczeń nie mogą przekraczać 500 mg/m3 w przypadku kotłów z automatycznym podawaniem paliwa oraz 700 mg/m3 w przypadku kotłów z ręcznym podawaniem paliwa; f) emisje tlenków azotu, wyrażone jako ekwiwalent dwutlenku azotu, dotyczące sezonowego ogrzewania pomieszczeń nie mogą przekraczać 200 mg/m3 w przypadku kotłów na biomasę oraz 350 mg/m3 w przypadku kotłów na paliwa kopalne. W przypadku kotła na paliwo stałe wymogi te muszą zostać spełnione dla paliwa zalecanego i dowolnego innego odpowiedniego paliwa”. Wykonawca Sanito na wezwanie Zamawiającego złożył dokument o nazwie „ORYG EN Atest zgodności z Ekodesign 10-200 kW-sig” wraz z tłumaczeniem na język polski. Dokument ten potwierdzał spełnienie wszystkich przytoczonych wyżej wymogów zawartych w Załączniku II do Rozporządzenia Komisji UE 2015/1189. Na dokumencie nie ma nazwy Ecodesign, ale został on wystawiony przez Technicky Skuśobny Ustav Pieśtany, ś.p. (Instytut Nadzoru Technicznego Pieśtany) jednostkę uprawnioną do badań kotłów (czego Odwołujący nie kwestionował). Zarzut Odwołującego sprowadzał się do twierdzenia, że złożony przez wykonawcę Sanito dokument nie był certyfikatem Ecodesign. Biorąc pod uwagę, że zgodnie z przytoczonym wyżej postanowieniem na str. 7 SIWZ Zamawiający dopuścił posługiwanie się przez wykonawców certyfikatami wydanymi przez inne, równoważne jednostki oceniające zgodność oraz fakt, że treść certyfikatu potwierdzała spełnienie przez kocioł OPOP Biopel 20 wymogów Rozporządzenia Komisji UE 2015/1189 (czego Odwołujący nie kwestionował) Izba uznała, że wykonawca Sanito wypełnił wymogi zawarte w punkcie 7.8 SIWZ ppkt 4 lit. a. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zarzut nr 1 odwołania za niezasadny. Nie potwierdziły się zarzuty nr 2 i 3 odwołania, tj. zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito, mimo zaoferowania przez tego wykonawcę dwóch różnych kotłów grzewczych na biomasę, a zatem złożenie dwóch ofert na ten zakres zamówienia, 3. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sanito wobec wprowadzenia zmian do oferty, po jej złożeniu, na skutek złożenia dokumentów, dotyczących nowego produktu. W formularzu oferty złożonym przez wykonawcę Sanito, w części C, tabela nr 1, punkt 9 wykonawca wskazał, że oferuje kocioł na biomasę o mocy 20 kW: „Producent: OPOP Model: Biopel 20”. Wraz z ofertą wykonawca Sanito złożył certyfikat zgodności kotłów Biopel z normą EN 303-5:2012 wraz z tłumaczeniem. W dokumencie tym znajdowała się informacja, że dokument dotyczy urządzenia określonego jako: „Produkt: Stalowy kocioł grzewczy Biopel z palnikiem do peletu drzewnego Typ: Biopel 10, 15, 20, 30, 40, 60, 80, 100, 150, 200”. Następnie, na wezwanie Zamawiającego wykonawca Sanito złożył kartę techniczną dla kotłów na paliwo stałe lub pellet drzewny OPOP Biopel Premium. Dokument zawierał szczegółową specyfikację techniczną w formie tabelarycznej, w której wskazane zostały szczegółowe parametry kotłów oznaczonych jako Biopel 10, Biopel 20, Biopel 30 i Biopel 40. Ponadto wykonawca Sanito ponownie złożył certyfikat zgodności kotłów Biopel z normą EN 303-5:2012 wraz z tłumaczeniem oraz atest zgodności z Ecodesign dotyczący kotłów: Biopel 10, Biopel 15, Biopel 20, Biopel 30, Biopel 40, Biopel 60, Biopel 80, Biopel 100, Biopel 150 i Biopel 200. Odwołujący twierdził, że wykonawca Sanito składając kartę techniczną poddał w wątpliwość jaki model kotła oferuje - Biopel 20 czy Biopel 20 Premium. Fakt ten w ocenie Odwołującego świadczyć miał również o zmianie oferty przez wykonawcę Sanito po jej złożeniu. Na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności wymienionych wyżej dokumentów pochodzących od wykonawcy Sanito Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że oferta wykonawcy jest niejednoznaczna, co do zaoferowanego kotła. W ocenie Izby określenie „kotły na paliwo stałe lub pellet drzewny OPOP Biopel Premium” zawarte w nagłówku karty technicznej kotłów stanowiło oznaczenie typoszeregu kotłów, nie świadczyło o istnieniu dwu linii kotłów - Biopel i Biopel Premium. Z tego względu Izba uznała, że nie budzi wątpliwości, że wykonawca Sanito zaoferował kocioł Biopel 20 producenta OPOP. Odwołujący mimo treści podniesionego zarzutu nie wykazał, by istniały dwa odrębne modele kotła - Biopol 20 i Biopol 20 Premium, co za tym idzie nie udźwignął ciężaru dowodu określonego w art. 190 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Wobec powyższego Izba uznała zarzutu nr 2 i 3 odwołania za niezasadne. Zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Sanito, mimo niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania specjalistą do spraw robót teletechnicznych, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia kwestii posiadania odpowiednich uprawnień przez osobę wskazaną jako specjalista do spraw robót teletechnicznych nie potwierdził się. Zgodnie z punktem 6.4 ppkt 2 SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy spełniający następujące warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia): „Warunek będzie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia zespół składający się z co najmniej 5 osób gwarantujących właściwą jakość wykonanych usług, przy zachowaniu warunku, że jedna osoba może łączyć kilka funkcji z niżej wymienionych, pod warunkiem spełnienia przez osobę łączącą te funkcje wszystkich warunków wymaganych dla poszczególnych funkcji: (...) - Specjalista ds. robót teletechnicznych - posiadający uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej oraz doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik robót podczas realizacji co najmniej jednego zadania polegające na wykonaniu instalacji OZE zintegrowanych z niezależnym systemem zarządzania energią o wartości zadania co najmniej 5 mln PLN brutto, pełniący w ramach budowy funkcję kierownika budowy od przekazania placu budowy do odbioru końcowego; (...). Wszystkie osoby, o których mowa powyżej, od których wymagane są uprawienia budowlane, powinny posiadać aktualne uprawnienia budowlane nadane zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane oraz Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 11 września 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1278) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia tych funkcji w odpowiednim zakresie, lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane oraz ustawy z dnia 22 grudnia 1015 o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 poz. 65). Osobami takimi mogą być również osoby spełniające warunki określone w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa. (Dz. U. z 2014 poz. 1946)”. W punkcie 7 SIWZ - „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz innych wymaganych dokumentów” Zamawiający określił sposób w jaki zamierzał weryfikować spełnienie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Punkt 7.1 SIWZ stanowił: „Do oferty wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymaga, aby w niniejszym postępowaniu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca złożył w formularzu JEDZ zgodnym ze wzorem zamieszczonym w załączniku nr 7 do SIWZ (...). Wykonawca Sanito wraz z ofertą złożył wymagany dokument JEDZ. Punkt 7.5 SIWZ stanowił: „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W takim przypadku wykonawca będzie obowiązany złożyć następujące oświadczenia i dokumenty, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu (...): 3. Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu osób zawiera załącznik nr 6 do SIWZ. Zgodnie z przytoczonym postanowieniem punktu 7.5 Zamawiający wezwał wykonawcę Sanito na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp m. in. do złożenia ww. wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia. W dokumencie tym, w zakresie dotyczącym specjalisty ds. robót teletechnicznych wykonawca Sanito wskazał pana S. P., legitymującego się uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej nr 521.1992.GM. Wykonawca zawarł ponadto informację, że wskazana osoba posiada: „doświadczenie zawodowe 28 lat w tym doświadczenie na stanowisku Koordynatora prac zespołu nadzoru inwestorskiego na budowie farmy fotowoltaicznej o mocy 993,20 kW zintegrowanej z niezależnym systemem zarządzania energią wraz z wykonaniem zdalnego monitoringu parametrów roboczych, akwizycji danych pomiarowych i zdalnego sterowania elektrowni o wartości zadania OZE - 9 323 400,00 zł”. Tym samym wykonawca Sanito wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu w sposób określony w SIWZ. W toku rozprawy Przystępujący Sanito złożył dowód w postaci dokumentów potwierdzających kwalifikacje zawodowe pana S. P.: 1. Stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 26 lipca 1982 r. potwierdzające, że pan S. P. posiada przygotowanie zawodowe, upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych, 2. Aktualne zaświadczenie Mazowieckiej Okręgowej Izby Budownictwa potwierdzające przynależność pana S. P. do tej Izby, 3. Stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z 5 października 1992 r. (nr 521.1992.GM) potwierdzające, że pan S. P. posiada przygotowanie zawodowe, upoważniające do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta i kierownika budowy w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w telekomunikacji w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Zgodnie z art. 104 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r., Nr 207, poz. 2016 z ze zm.) osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. W oparciu o złożone dowody Izba stwierdziła, że uprawnienia budowlane nr 521.1992.GM z 5 października 1992 r. są to uprawnienia bez ograniczeń upoważniające do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej projektanta oraz kierownika budowy w specjalności telekomunikacyjnej. W konsekwencji Izba uznała, że pan S. P. dysponuje kwalifikacjami wskazanymi przez Zamawiającego w punkcie 6.4 ppkt 2 SIWZ, a wykonawca Sanito w prawidłowy sposób wykazał spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Z powyższych względów Izba uznała zarzut nr 4 odwołania za niezasadny. Izba uznała, że nie potwierdził się żaden z zarzutów o numerach od 1 do 4, oraz stwierdziła, że brak jest też podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawcy Sanito z przyczyn określonych w uzasadnieniu odwołania. W konsekwencji Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp przez nieuprawniony wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sanito, która to oferta powinna być odrzucona, a nadto wykonawca powinien być wykluczony z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:............................................... 37 …

…Sygn. akt: KIO 593/21 WYROK z dnia 24 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie z udziałem stron w dniu 19 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 lutego 2021 r. przez odwołującego: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach (Kudrowice 12, 95-200 Pabianice) w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Tykocin (ul. 11 Listopada 8, 16-080 Tykocin), przy udziale wykonawcy Ekoserwis Bp Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej(Al. Tysiąclecia 20/1, 21-500 Biała Podlaska) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k.(Kudrowice 12, 95-200 Pabianice) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt KIO 593/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 22 lutego 2021 r. przez wykonawcę: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Tykocin w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego: „Wdrożenie rozwiązań z zastosowaniem OZE w Gminie Tykocin” Nr postępowania: RNZ.271.2.g.2020. Nr ogłoszenia w Dz. U. UE: Dz. U./S S248 21/12/2020 616558-2020-PL Odwołujący wniósł odwołanie od czynności wobec czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. oraz wcześniej zaniechania odrzucenia tej oferty w postępowaniu pn. Wdrożenie rozwiązań z zastosowaniem OZE w Gminie Tykocin. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. w sytuacji, w której zachodzą przesłanki odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy, II.art. 89 ust. 1 pkt 2 - zaniechanie odrzucenia oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. z uwagi na jej niezgodność z SIW Z, podczas gdy złożony przez tegoż wykonawcę w ramach oferty dokument ,Certyfikat autoryzacji” nie stanowi i nie ma cech dokument, o którym mowa w pkt. 6 na str. 18 SIW Z tj. autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych (wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji), a który to dokument stanowić miał część oferty, a jako taki nie podlega uzupełnieniu, III.art. 89 ust. 1 pkt 2 - zaniechanie odrzucenia oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. z uwagi na jej niezgodność z SIW Z polegającą na braku potwierdzenia spełniania przez zaoferowane urządzenia wymogu zgodności zaoferowanych paneli fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730, IEC 62716, IEC 61701 (wymaganie określone w Minimalnych parametrach technicznych mikroinstalacjí fotowoltaicznej w budynkach użyteczności publicznej — str. 51 SIW Z, załącznik nr 9 do SIWZ), IV.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - nierówne traktowanie wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o., Wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania oraz dokumentacji postępowania w postaci elektronicznej o udzielenie zamówienia pn. „Wdrożenie rozwiązań z zastosowaniem OZE w Gminie Tykocin”. Stwierdził, że „Zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie przysługują podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie Odwołująca się ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem analizowanego postępowania. Wynika to z faktu, że uczestniczyła ona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako wykonawca, jej oferta wstępnie nie została odrzucona i prezentowała drugą punktowo najkorzystniejszą ofertą, po ofercie ostatecznie wybranej jako najkorzystniejszą, lecz podlegającej odrzuceniu, spośród złożonych. W związku z powyższym w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. mogłaby zostać poddana ocenie pod kątem przesłanek spełniania warunków postępowania. Niezgodne z przepisami zaniechanie odrzucenie oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. naraża zatem Odwołującą się na szkodę w granicach lucrum cessans tj. korzyści jakie mógłby odnieść, gdyby doszło do realizacji przezeń zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyły m.in. Ekoserwis BP Sp. z o.o. oraz FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Dowody: oferta Ekoserwis BP Sp. z o.o. wraz z załącznikami w szczególności dokumentem pn. „Certyfikat autoryzacji” z dnia 19 stycznia 2021 r. oraz tłumaczeniami poświadczonymi z języka angielskiego certyfikatów (w aktach postępowania), oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. (w aktach postępowania), Informacja z otwarcia ofert z dnia 22 stycznia 2021 r. (w aktach postępowania) W dniu 12 lutego 2021 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty jaką taką wskazując ofertę Ekoserwis BP Sp. z o.o. Wybór ten miał jednak miejsce wadliwie — treść złożonej przez tego wykonawcę oferty nie zapewniała, że wykona on zamówienie zgodnie z warunkami SIW Z. Wykonawca nie potwierdził spełniania przez oferowane przez niego urządzenia wymogów przetargu. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 lutego 2021 r. W ocenie Odwołującej się wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy przy nieuprawnionym zaniechaniu odrzucenia oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. z następujących powodów: 1)Brak obligatoryjnego elementu oferty w postaci autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych (wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji) w ofercie Ekoserwis BP Sp. z o.o. Złożony przez Ekoserwis BP Sp. z o.o. dokument pn. „Certyfikat autoryzacji” nie posiada cech, które pozwalałyby na uznanie, iż jest dokumentem ważnym i stanowiącym wymaganą SIW Z (pkt 6 na str. 18) autoryzację producenta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych (wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji). Główną wadliwością przedmiotowego dokumentu jest to, że zgodnie z wymogami SIW Z Zamawiający wymagał, aby autoryzacja została wystawiona przez producenta urządzenia. Zgodnie z treścią oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. Wykonawca ten oferował panel fotowoltaiczny LR4-60HPH 370M produkcji firmy LONGI z siedzibą w Szanghaju, co wynika z przedłożonej na wezwanie w dniu 4 lutego 2021 r. karty katalogowej, która nota bene winna zostać złożona wraz z ofertą. Dowody: SIW Z wraz z załącznikami;złożona w dniu 4 lutego 2021 r. przez Ekoserwis BP Sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego karta katalogowa panelu LR4-60HPH 370M produkcji Longi; Dokument pn. „Certyfikat autoryzacji" został podpisany i wystawiony przez osobę identyfikowaną podpisem jako P. G. wraz z adnotacją, że osoba ta jest prezesem zarządu Keno Sp. z o.o. Z treści dokumentu wynika zatem wyraźnie, że to nie producent tj. LONGI, a podmiot trzeci wystawił dokument, co już dyskwalifikuje go jako spełniający przesłanki, o których mowa w SIW Z a przywołane powyżej. Treść dokumentu nie pozwala nawet założyć, że Keno Sp. z o.o. jest przedstawicielem czy dystrybutorem szanghajskiej firmy LONGI czy też podmiotem w inny sposób powiązanym z LONGI, nie został bowiem przedłożony żaden dokument tego dowodzący.Cechą dyskwalifikującą przedłożony certyfikat jest również fakt, iż nie spełnia on wymogu wyrażonego przez Zamawiającego wydania go min. 12 miesięcy przed montażem instalacji, która zgodnie z warunkami przedmiotowego przetargu miałaby zakończyć się w kwietniu 2021 r. Certyfikat, jak wynika z jego treści, wydany został dopiero 19 stycznia 2021 r., a więc trzy dniu przed upływem terminu składania ofert. Kolejny brak dokument stanowi jego treść, która nie wskazuje wprost na wymagany zakres autoryzacji tj. konkretnie autoryzację na montaż paneli. W związku z powyższym złożony wraz z ofertą dokument pn. „Certyfikat autoryzacji” nie może zostać uznany za dokument autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych (wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji, o którym mowa w SIW Z a co za tym idzie uznać należy, że Ekoserwis BP Sp. z o.o. nie przedstawił w istocie wymaganej autoryzacji pochodzącej od producenta stanowiącej, co należy podkreślić, element oświadczenia Wykonawca w ramach treści jego oferty, co czyni ofertę niezgodną z SIW Z. Uzupełnienie braku oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. wskazanego powyżej byłoby niedopuszczalne albowiem dokument ten stanowił w istocie element treści oferty wykonawcy a zatem jego oświadczenia woli co wynika wprost z jego charakteru oraz sformułowaniu przez Zamawiającego wymogu przedstawienia tegoż dokumentu wraz z oferta. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie przez Zamawiającego z wykonawcą negocjacji w zakresie złożonej oferty oraz wprowadzanie zmian w jej treści, do czego doszłoby gdyby Zamawiający lub Wykonawca podjęli jakiekolwiek działania mające na celu ingerencję dot. złożonego dokumentu. W zakresie charakteru dokumentu jakim jest autoryzacja producenta pomocniczo można odnieść się do aktualnego brzmienia przepisów p.z.p. — art. 104 j następne. Ze wspomnianych przepisów można wywieść wniosek, iż przedmiotowe środki dowodowe (przede wszystkim w postaci dokumentów), a więc potwierdzające, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria podlegają uzupełnieniu i tylko takie dokumenty podlegają uzupełnieniu. Wymagany w SIW Z dokument autoryzacji stanowić miał natomiast środek dowodowy będący oświadczeniem właściwego podmiotu — producenta — że wykonawca posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie, aby móc w sposób właściwy i ważny dokonywać montażu i serwisowania urządzeń producenta, które oferuje. Jeśli tak, to nie można mówić w przypadku dokumentu autoryzacyjnego o jakimkolwiek potwierdzaniu spełniania przez oferowane urządzenia jakichkolwiek parametrów wymaganych przez Zamawiającego. W związku z powyższym dokument autoryzacji nie może podlegać jakimkolwiek uzupełnieniom, gdyż w istocie stanowi on element samej oferty. 2)Brak spełnienia przez zaoferowane dostawy wymogów technicznych SIWZ W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał dla panelu fotowoltaicznego spełniania m. in. następujących wymogów określonych w załączniku nr 9 do SIW Z (str. 51 i 52 słwz): zgodności z normami PN-EN 61730:2007, PN-EN 61215:2005, ICE 62804-1:2015. Na potwierdzenie spełniania powyższego wymogu Wykonawca zobowiązany byt złożyć do oferty certyfikaty potwierdzające pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami IEC 61215, IEC 61730, IEC 61701 lub z normami równoważnymi (str. 9 SIWZ, pkt 8.3. ust. 4). Wykonawca Ekoserwis BP Sp. z o.o. złożył dokumenty jedynie w postaci przetłumaczonych certyfikatów w języku polskim bez jednoczesnego przedstawienia dokumentów oryginalnych tj. w języku angielskim. Certyfikaty jednostki badawczej wydane zostały w oryginale w języku angielskim, o czym świadczy chociażby fakt, iż na samych tłumaczeniach uczynione adnotację iż pochodzą one z języka angielskiego. Przedstawienie jedynie tłumaczeń bez oryginałów nie jest właściwie wypełnionym obowiązkiem przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane urządzenia wymogów SIW Z, gdyż zgodnie z pkt. 14 ust. 6 lit. f SIW Z (str. 17) dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym winne być w postępowaniu składane w oryginale tzn. w języku angielskim jeśli w takim zostały sporządzone. Dodatkowo w takim przypadku Wykonawca ma obowiązek złożyć je wraz z tłumaczeniem na język polski. Ze względu na brak przedłożenia oryginalnych dokumentów nie było możliwe ani dla Zamawiający ani też dla innych oferentów pełne zweryfikowanie czy certyfikaty są autentyczne i istniejące. Zamawiający jednak zaniechał podjęcia działań zmierzających do wyjaśnienia wadliwości. W przypadku gdy okazałoby się, iż wskazane certyfikaty nie są prawdziwe przekreślona zostałaby możliwość ustalenia, że oferta EkoSerwis BP Sp. z o.o. jest zgodna z SIW Z a zatem podlegałaby ona odrzuceniu również z tej przyczyny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 d.p.z.p. Z weryfikacji jaką udało się jednak przeprowadzić Odwołującej na podstawie przedłożonych tłumaczeń certyfikatów wynika, iż certyfikaty, na które powołuje się EkoSerwis BP Sp. z o.o. są nieważne. Z powyższego wynika, że panel fotowoltaiczny oferowany przez EkoSerwis dodatkowo nie spełnia wymogów określonych w SIW Z, co wskazuje na niezgodność oferty ze specyfikacją. W uzasadnieniu prawnym wskazanych zarzutów stwierdził, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została zatem dokonana przez Zamawiającego bez kontroli spełniania wszystkich wymogów nałożonych przez SIW Z, co sprawia, że oferta Ekoserwis BP Sp. z o.o. nie może zostać uznana za zgodną z SIWZ i powinna zostać odrzucona. Także wskazał, że niezgodne z art. 7 ust. 1 Pzp należy uznać takie zachowanie Zamawiającego, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. W świetle powyższego nie budzi wątpliwości także zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp statuującego zasadę legalizmu. Zgodnie z nią zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. Tym samym nie można uznać, że wybór najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu czyni zadość wskazanej wyżej zasadzie. Z zasady równego traktowania wywodzi się odwołanie do zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia, wyrażonej m.in. w orzecznictwie ETS (wyroki ETS: z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) v. Comune di Cingia de' Botti,; z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06 Emm. G. Lianakis AE i inni v. Dimos Alexandroupolis) oraz KIO (wyrok z dnia 25 listopada 2010 r. KIO/UZP 2483/10) Zgodnie z dyrektywą transparentności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Za niezgodne z art. 7 ust. 1 d.p.z.p. należy zatem uznać takie zachowanie Zamawiającego, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Wskazał ponadto, że zgodnie z art. 554 ust. 1 nowej Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Unieważnienie wyboru oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o. i jej odrzucenie miałoby taki wpływ na wynik, że oferta innego wykonawcy w tym Odwołującego będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Jak wskazuje Izba m.in. w wyroku z dnia 5 października 2016 r. (KIO 1760/16) „Za wynik postępowania należy uznać wybór konkretnej oferty jako najkorzystniejszej”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 11/03/21) wniósł o jego oddalenie. Wniósł także o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1)Certyfikat autoryzacji wystawiony przez autoryzowanego przedstawiciela producenta firmę KENO; 2)Certyfikat nr Z2 99333 0045 Wer. 03 z dnia 30 września 2019 r.; 3)Certyfikat nr Z2 099333 0054 Wer. 02 z dnia 30 września 2019 r. 4)Certyfikat nr Z2 099333 0055 Wer. 02 z dnia 30 września 2019 r. (przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego) na następujące okoliczności: - spełnienia przez EKOSERW IS BP sp. z o.o. postawionego w pkt 6 na str. 18 SIW Z wymogu dołączenia do oferty autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych (wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji), - potwierdzenia zgodności zaoferowanych paneli fotowoltaicznych Ekosewis BP SP. z o.o. z normami IEC 61215, IEC 61730, IEC 62716, IEC 61701 i na tej podstawie przyjęcia spełniania warunku zgodnie z załącznikiem nr 9 do SIW Z na str. 51 specyfikacji, - spełnienia przez EKOSERW IS BP wymogu dysponowania oryginałami certyfikatów, z uwagi na to, że EKOSERW IS BP przedłożył tłumaczenie dokumentów na język polski przez tłumacza przysięgłego. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: Ekoserwis BP SP. z o.o. dostarczył „certyfikat autoryzacji" wystawiony przez autoryzowanego przedstawiciela producenta firmę KENO Sp. z o.o. o treści między innymi - „Firma EKOSERW IS BP może udzielać gwarancji w imieniu autoryzowanego importera oraz serwisować i odbierać wykonane instalacje. Tym samym oświadczamy, że bierzemy solidarną odpowiedzialność za dostarczone i zamontowane przez nią urządzenia (…) upoważniamy firmę EKOSERW IS BP do składania ofert, tym samym znamy i akceptujemy treść ofert oraz zakres gwarancji naszych urządzeń. Wymóg autoryzacji producenta nie wyklucza, że dokona jej przedstawiciel producenta na dany rynek, jak w przypadku LONGi SOLAR firma KENO sp. z o.o. Stwierdził, że KENO sp. z o.o. to jedyny i strategiczny przedstawiciel producenta LONGi Solar (autoryzowany dystrybutor w Europie), więc wystawienie przez niego autoryzacji jest w pełni uprawnione. Firma LONGi Solar bezpośrednio nie wystawia autoryzacji, natomiast ustanowiła przedstawiciela w Polsce w postaci KENO sp. z o.o.W związku z powyższym Zamawiający potraktował certyfikat autoryzacji jako prawidłowy dokument, zgodny z wymogami SIWZ. Na tej podstawie należy przyjąć spełnienie przez wykonawcę postawionego w pkt 6 na str. 18 SIW Z wymogu dołączenia do oferty autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych (wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji). Autoryzacja daje gwarancję, że montaż i serwis odbywać się będą pod nadzorem lub za aprobatą jakościową producenta takiego sprzętu. W takim przypadku zamawiający ma gwarancję, że świadczona usługa montażu i serwisu wykonywana jest w sposób zapewniający najwyższą jakość usług. Podmiot posiadający autoryzację producenta ma bowiem dostęp do najnowszych informacji i danych na temat serwisowanego produktu. Wskazał ponadto, że „Autoryzacja" nie jest pojęciem prawnym i nie ma definicji legalnej. Według Słownika Języka Polskiego PW N jest to "zezwolenie producenta na prowadzenie działalności w jego imieniu". Innymi słowy, ubieganie się o autoryzację jest wyrazem pewnej decyzji biznesowej, którą dany podmiot podejmuje w zakresie współpracy z producentem określonego sprzętu. Z jednej bowiem strony, możliwość prowadzenia działalności w imieniu producenta wiąże się z pewnymi korzyściami, takimi jak umieszczanie informacji o autoryzowanym podmiocie na stronie internetowej producenta czy możliwość korzystania z jego marki. Z drugiej zaś, autoryzacja powoduje także określone ograniczenia dla podmiotu, który ją uzyskuje, a które są związane głównie z obowiązkiem niedziałania na szkodę firmy podmiotu jej udzielającego, w tym przede wszystkim zaprzestania prowadzenia wobec niego działalności konkurencyjnej. Innymi słowy, uzyskanie autoryzacji wiąże się z przejściem z relacji horyzontalnej z producentem (konkurencja) na relację wertykalną (podporządkowanie). Działanie Zamawiającego podjęte na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do złożenia Karty katalogowej i przesłanej przez EKOSERW IS BP na wezwanie Zmawiającego, a „winna zostać złożona wraz z ofertą"- było prawidłowe. Wskazał na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: sygn. KIO 266/14 oraz sygn. KIO 2407/18, zaznaczając następujące okoliczności: (...) art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wyróżnia trzy rodzaje dokumentów, tj. potwierdzających: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,3) brak podstaw wykluczenia. Przy czym dokumenty, o których mowa w punkcie 1. i 3., są dokumentami podmiotowymi (dotyczącymi właściwości wykonawcy), a dokumenty, o których mowa w punkcie 2., są dokumentami przedmiotowymi (dotyczącymi przedmiotu zamówienia). Tym samym dokumenty, o których mowa w punkcie 1. i 3. - co do zasady - nie są treścią oferty w rozumieniu art. 89 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie dotyczą ich podstawy odrzucenia oferty wskazane w tym artykule, natomiast dokumenty, o których mowa w punkcie 2. - co do zasady - stanowią treść oferty. Natomiast, spośród dokumentów wymaganych przez zamawiającego jako „dokumenty przedmiotowe” wyróżnia je to, że można je uzupełniać, ze względu na dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Karty katalogowe i inne dokumenty zawierające specyfikację techniczną oferowanych urządzeń mogą mieć zarówno charakter dokumentów uzupełnialnych, jak i nieuzupełnialnych - w zależności od wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (...) Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał na charakter spornego dokumentu, ale ze względu na dane, które miał on zawierać, tj. potwierdzać deklarację wykonawcy zawartą w formularzu ofertowym, należy się zgodzić, że w tym przypadku mają one charakter uzupełnialny, ponieważ jedynie potwierdzają a nie wskazują parametry, które zostały określone w samym formularzu ofertowym, tym samym nie budują tej ścisłej treści oferty, którą są dane zawarte w formularzu ofertowym (sygn. KIO 2407/18). (...) przystępujący nie uzupełniał w tym zakresie specyfikacji technicznej bo ona była już w ofercie, a jedynie dołączył kartę katalogową tego zaoferowanego elementu. W ocenie Izby nie doszło zatem do niedozwolonej na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy zmiany treści oferty. Od początku bowiem przystępujący oferował to samo. W tej sytuacji wezwanie do uzupełnienia było prawidłowe i dotyczyło jedynie karty katalogowej, co sam odwołujący uważał za dopuszczalne (...) Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy (sygn. KIO 266/14). Ekoserwis BP SP. z o.o. dostarczył certyfikaty wraz z ofertą (tj. CERTYFIKAT nr Z2 99333 0045 Wer. 03 z dnia 1 1 lipca 2019 r. i CERTYFIKAT nr Z2 099333 0055 Wer. 02 przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego), potwierdzające zgodność zaoferowanych paneli fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730, IEC 62716, IEC 61701 i na tej podstawie należy przyjąć spełnienie warunku zgodnie z załącznikiem nr 9 do SIWZ na str. 51 specyfikacji. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku przedłożenia oryginalnych certyfikatów (wykonawca złożył tłumaczenie) Zamawiając uznał, że z uwagi na to, że EKOSERW IS BP przedstawił tłumaczenia dokumentów sporządzone przez tłumacza przysięgłego, oznacza to niewątpliwie, że dysponuje on oryginałami certyfikatów w języku angielskim. Ponadto postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim a jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane (art. 9 ust. 1 - 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych), z którego to uprawnienia Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie skorzystał. W podsumowaniu stwierdził, że pozostałe zarzuty są także niezasadne. Zamawiający przestrzegał podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, a mianowicie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz że wytworzone w postępowaniu dokumenty swym zakresem przedmiotowym odpowiadały wymogom ustawy Pzp dla dokumentu SIW Z. Zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest naczelną zasadą udzielania zamówień publicznych, której odpowiadały wszystkie czynności podejmowane przez zamawiającego w ramach przygotowania i prowadzenia postępowania. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Do odpowiedzi załączył wskazane w jej treści cztery Certyfikaty (pkt 2 str 2 pisma) Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca EkoSerwis Bp Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej, wnosząc także o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej: nPzp). Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 22 lutego 2021 r. Izba zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r. Kluczowy zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy braku: autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych (wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji) w ofercie EkoSerwis BP Sp. z o.o. – kwestionowany dokument Certyfikat autoryzacji” z dnia 19 stycznia 2021 r. spełnienia przez zaoferowane dostawy wymogów technicznych SIWZ Stosownie do postanowień punktu 3.2.8 specyfikacji: „W celu potwierdzenia, że oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Wykonawca do oferty dołączy: karty techniczne - dla oferowanego modułu fotowoltaicznego, optymalizatorów mocy oraz inwerterów fotowoltaicznych potwierdzające spełnianie parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 9 do SIWZ, gwarancja producenta w zakresie zaproponowanych inwerterów fotowoltaicznych tj. oryginalny lub poświadczony za zgodność z oryginałem, dokument w języku polskim, wystawiony przez producenta oferowanego w ofercie inwertera/inwerterów z informacją o długości udzielonej gwarancji na zastosowany w niniejszym postepowaniu inwerter, certyfikat potwierdzający pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami IEC 61215, IEC 61730, EC 61701 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, certyfikat potwierdzający pozytywny wynik testów odporności modułów na amoniak zgodnie z normą IEC 62716:2013 lub równoważną wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp”, Analogiczne wymagania zostały opisane w punkcie 8.3 wskazanym także na potwierdzenie, proponowane materiały i urządzenie odpowiadają minimalnym wymaganiom postawionym w tej specyfikacji. Z kolei w punkcie 16 ppkt 6) specyfikacji Zamawiający podał: „6) Należy dołączyć do oferty autoryzację producenta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych (wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji) oraz symulacje pracy poszczególnych instalacji (zestawów) potwierdzające spełnienie minimalnej mocy oraz uzysku energetycznego z instalacji fotowoltaicznej.”. Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że wymagana Autoryzacja producenta na montaż i serwis paneli fotowoltanicznych jest jednym z dokumentów przedkładanych na potwierdzenie, że oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w siwz. Zatem jest to dokument, o którym mowa w art. 25 ust.1 pkt 2 Pzp, To oznacza, że w myśl art. 26 ust.3 Pzp: „3.Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień (…). Tym samym - uzupełnienie takiego dokumentu (każdego ze wskazanych powyżej m.in. w pkt 3.2.8 specyfikacji) byłoby – wbrew twierdzeniom Odwołującego - dopuszczalne na podstawie wskazanego art. 26 ust.3 ustawy Pzp. To oznacza, że podnoszony zarzut w tych okolicznościach faktycznych oparty na twierdzeniu niedopuszczalności uzupełnienia wskazanego dokumentu jest przedwczesny. Nie mógł bowiem powodować automatycznie odrzucenia oferty EkoSerwis na podnoszonej w odwołaniu podstawie prawnej (art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp) bez uprzedniego wezwania we wskazanym trybie. W konsekwencji powyższe skutkowało koniecznością oddalenia tego zarzutu. Izba jednocześnie nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że cechą dyskwalifikującą przedłożony certyfikat jest fakt, że (…) nie spełnia on wymogu wyrażonego przez Zamawiającego wydania go min. 12 miesięcy przed montażem instalacji, która zgodnie z warunkami przedmiotowego przetargu miałaby zakończyć się w kwietniu 2021 r.”. Certyfikat, jak wynika z jego treści, wydany został 19 stycznia 2021 r., a zatem został wydany minimum 12 miesięcy przed montażem instalacji (zakończenie prac jest planowane do 30 kwietnia 2021 r.) ). Z jego treści wynika także, że ta autoryzacja daje gwarancję, że montaż i serwis odbywać się będą pod nadzorem lub za aprobatą jakościową producenta takiego sprzętu. Tym samym także twierdzenie Odwołującego braku wskazania zakresu autoryzacji (dotyczącej montażu paneli) nie znajduje potwierdzenia. Niewątpliwie z treści dokumentu wynika, że podmiot trzeci wystawił dokument, (nie producent według wskazanych postanowień SIW Z) jednakże ta okoliczność nie dyskwalifikuje automatycznie tego dokumentu. Wymóg autoryzacji producenta nie mógł bowiem wykluczać z założenia możliwości takiej autoryzacji przez przedstawiciela producenta na dany rynek. Także treść dokumentu nie pozwala założyć, że KENO Sp. z o.o. nie jest przedstawicielem czy dystrybutorem szanghajskiej firmy LONGI czy też podmiotem w inny sposób powiązanym z LONGI. Nie został przedłożony bowiem żaden dokument tego dowodzący.Izba zauważa, że Odwołujący nie kwestionował także stanowiska Zamawiającego, że KENO sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach to jedyny i strategiczny przedstawiciel producenta LONGi Solar (autoryzowany dystrybutor w Europie). Także nie kwestionował twierdzeń Zamawiającego, że firma LONGi Solar bezpośrednio nie wystawia autoryzacji i dla tego m.in. celu ustanowiła przedstawiciela w Polsce w postaci KENO sp. z o.o.Tym samym, Zamawiający dysponujący taką wiedzą, miał podstawy potraktować Certyfikat autoryzacji jako prawidłowy dokument dotyczący wymaganej autoryzacji producenta na montaż i serwis paneli fotowoltaicznych (wydane min. 12 miesięcy przed montażem instalacji). Izba dodatkowo zwraca uwagę, że zamawiający w dokumentacji przekazanej do akt sprawy załączył dokument opatrzony datą 15 grudnia 2020 r. wystawiony dla KENO przez LONGI SOLAR (dokument w j. angielskim i jego tłumaczeniu) informujący, że KENO jest „autoryzowanym dystrybutorem na Europę w 2021”. Także zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - z uwagi na złożone jedynie tłumaczenia certyfikatów na język polski bez jednoczesnego przedstawienia dokumentów w języku angielskim, w których zostały sporządzone i z którego to języka nastąpiło tłumaczenie - nie podlega uwzględnieniu. W przypadku tych dokumentów, ich uzupełnienie – wbrew twierdzeniom Odwołującego - byłoby dopuszczalne na podstawie wskazanego art. 26 ust.3 ustawy Pzp. To oznacza, że również zarzut zaniechania odrzucenia oferty EkoSerwis w tych okolicznościach faktycznych oparty na twierdzeniu niedopuszczalności uzupełnienia tych dokumentów nie podlega uwzględnieniu. Natomiast, co do argumentacji Zamawiającego, Izba zwraca uwagę, że stosownie do punktu 14.6 lit. f) siwz: „f.) dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski”. Analogiczne wymaganie wynika ze wskazanego rozporządzenia jego § 16, który w tej sprawie powinien mieć zastosowanie. Złożenie tłumaczenia dokumentu sporządzonego przez tłumacza przysięgłego nie mogło zastąpić (wymaganego zarówno w siwz jak i wskazanym rozporządzeniem) dokumentu sporządzonego w języku obcym. Brak jest podstawy do uznania, że przepisy nadają tłumaczeniu przysięgłemu prymat nad tłumaczeniami zwykłymi (ustawa z dnia 25 listopada 2004 r. o zawodzie tłumacza przysięgłego - Dz. U. z dnia 27.12. 2004 r. ze zm.). Certyfikaty wymagane sporządzono w języku angielskim, zgodnie z adnotacją na ich tłumaczeniach. Tym samym należało zgodzić się z Odwołującym, w tej części jego twierdzenia, że przedstawienie tłumaczeń bez ich wersji w języku angielskim, nie jest wypełnionym obowiązkiem przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane urządzenia wymogów SIW Z zgodnie z pkt. 14 ust. 6 lit. f SIW Z (str. 17). Jednakże ten brak nie mógł (podobnie jak wskazany wcześniej) powodować automatycznie odrzucenie oferty EkoSerwis na żądanej przez Odwołującego podstawie prawnej bez uprzedniego wezwania tego wykonawcy we wskazanym trybie. W konsekwencji powyższe skutkowało koniecznością oddalenia tego zarzutu. Przedkładane na rozprawie tytułem dowodów: przez Przystępującego - certyfikaty w języku angielskim, przez Odwołującego - wydruki ze screenu ekranu (sce.tuv-sud.com) nie zostały przez Izbę uwzględnione. Ocena certyfikatów przedłożonych przez Przystępującego, jako dokumentów wymaganych w postępowaniu, jest w pierwszej kolejności kompetencją Zamawiającego. Natomiast Odwołujący wskazując na wydruki ze screenu i powołując się na kody zamieszczone na tych certyfikatach wskazywał na utratę ich ważności. Izba przede wszystkim nie zgodziła się z Odwołującym, że „Ze względu na brak przedłożenia oryginalnych dokumentów nie było możliwe ani dla Zamawiającego ani też dla innych oferentów pełne zweryfikowanie czy certyfikaty są autentyczne i istniejące”. Ich tłumaczenie zawierało dane identyfikujące certyfikat, ich symbole, a także informacje co do zgodności z normami dla produktu, których dotyczyły. W ich treści wskazano także na datę ważności certyfikatu. Izba również zwraca uwagę, że ustalenie braku ważności certyfikatu w formie wiążącej wymagałoby jednak dowodu, chociażby informacji jednostki certyfikującej o cofniętym certyfikacie, z uwagi na zamieszczanie przez taką jednostkę daty ważności certyfikatu i braku adnotacji o możliwym unieważnieniu certyfikatu. Tym samym wobec powyższych ustaleń nie podlega również uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp a także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp podnoszony wobec wyboru najkorzystniejszej oferty Ekoserwis BP Sp. z o.o.. Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575 nPzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt KIO 1416/19 WYROK z dnia 5 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 2 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 22 lipca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: FLEXIPOWER Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Masłowice w ramach projektu „Odnawialne źródła energii w Gminie Masłowice” (nr postępowania UG.271.5.2019) prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Masłowice przy udziale wykonawcy: Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie żądania wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych z błędami lub niezłożonych przez Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentów na potwierdzenie, że zaoferowany moduł fotowoltaiczny spełnia określone w ramach opisu przedmiotu zamówienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania co do: 1) gwarantowanej liniowej wydajności energetycznej na poziomie 83% mocy początkowej w 25. roku użytkowania, 2) wytrzymałości modułów na obciążenie 8000 Pa, 3) pokrycia szyby samoczyszczącą nanopowłoką nanoszoną na etapie produkcji, 4) pokrycia szkła solarnego warstwą antyrefleksyjną o przepuszczalności światła min. 94,5%, które to zarzuty zostały uwzględnione przez Zamawiającego, a Przystępujący nie zgłosił co do tego sprzeciwu. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: .................................... Uz as adnienie Zamawiający Gmina Masłowice prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Masłowice w ramach projektu „Odnawialne źródła energii w Gminie Masłowice” (nr postępowania UG.271.5.2019) Ogłoszenie o tym zamówieniu 15 kwietnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_074 pod poz. 174683. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 10 lipca 2019 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wyborze w części 3. zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Sanito”}. 22 lipca 2019 r. Odwołujący FLEXIPOWER Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej {dalej również: „Flexipower”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Sanito. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez wybór oferty Sanito, która podlegała odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.” 2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 - przez nierówne traktowanie wykonawców, w szczególności polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu. 3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 30b ust. 4 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Sanito w sytuacji, gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenia są niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia, tj. z pkt 4.3. SIWZ i załącznikami nr 1c do SIWZ - Projektami dla instalacji fotowoltaicznych o mocy 2,12 kWp, 3,18 kWp, 5,035 kWp na potrzeby osób fizycznych będących mieszkańcami Gminy Masłowice oraz będącymi beneficjentami projektu pt. „Odnawialne źródła energii w Gminie Masłowice” z uwagi na to, że: a) zaoferowane urządzenie posiada parametr 80% liniowej gwarancji mocy po upływie 25 lat, podczas gdy wymogiem Zamawiającego z pkt 1.4.1. tiret dziewiąte Projektu instalacji fotowoltaicznej o mocy 2,12 kWp, 3,18 kWp, 5,035 kWp jest gwarantowana liniowa wydajność energetyczna modułu 83% mocy początkowej w 25. roku użytkowania, b) Sanito nie przedstawiło certyfikatu stwierdzającego pozytywny wynik testów wytrzymałości modułów na obciążenie 8000 Pa wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp, który był wymagany w pkt 1.4.1. tiret osiemnaste Projektu instalacji fotowoltaicznej o mocy 2,12 kWp, 3,18 kWp, 5,035 kWp c) Sanito nie przedstawiło potwierdzenia okoliczności, że: po pierwsze - szyba modułu pokryta jest warstwą samoczyszczącą typu nanopowłoką nanoszoną na etapie produkcji, po drugie - szkło solarne pokryte warstwą anty-refleksyjną z przepuszczalnością światła min. 94,5%, potwierdzone oświadczeniem producenta szkła, które to wymogi zostały sformułowane w pkt 1.4.1. tiret ósmym i jedenastym Projektu instalacji fotowoltaicznej o mocy 2,12 kWp, 3,18 kWp, 5,035 kWp. 4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Sanito, pomimo że dokumenty złożone przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ (karta techniczna inwertera obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez inwerter parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia) odnoszą się do innego, nieprodukowanego już przez producenta urządzenia falowników Solaredge. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w odniesieniu do części I zamówienia: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania oferty Sanito i w jej wyniku odrzucenia tej oferty. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności faktyczne: W ramach części trzeciej zamówienia Sanito zaoferowało: a) dla instalacji fotowoltaicznej 2,12 kWp instalowanych na dachach lub elewacjach budynków mieszkalnych osób fizycznych - moduł Ulica Solar UL-280P-60 oraz inwerter Solaredge SE2200H, b) dla instalacji fotowoltaicznej 3,18 kWp instalowanych na dachach lub elewacjach budynków mieszkalnych osób fizycznych - moduł Ulica Solar UL-280P-60 oraz inwerter Solaredge SE3000H, c) dla instalacji fotowoltaicznej 2,12 kWp instalowanych na dachach lub elewacjach budynków mieszkalnych osób fizycznych - moduł Ulica Solar UL-280P-60 oraz inwerter Solaredge SE5K, d) dla instalacji fotowoltaicznej 2,12 kWp instalowanych na dachach budynków gospodarczych osób fizycznych - moduł UlicaSolar UL-280P-60 oraz inwerter Solaredge SE2200H, e) dla instalacji fotowoltaicznej 3,18 kWp instalowanych na dachach budynków gospodarczych osób fizycznych - moduł Ulica Solar UL-280P-60 oraz inwerter Solaredge SE3000H, f) dla instalacji fotowoltaicznej 5,035 kWp instalowanych na dachach budynków gospodarczych osób fizycznych - moduł UlicaSolar UL-280P-60 oraz inwerter Solaredge SE5K, g) dla instalacji fotowoltaicznej 3,18 kWp instalowanych na gruncie u osób fizycznych moduł Ulica Solar UL-280P-60 oraz inwerter Solaredge SE3000H. {dowód -oferta Sanito } Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia dla części 3. zamówienia w pkt 4.2.3. SIWZ oraz załączniku nr 1 c do SIWZ (część 3 zamówienia - instalacje fotowoltaiczne). Zgodnie zaś z pkt 8.7.3. SIWZ w zakresie części 3 zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, żądał on: - certyfikatu potwierdzającego pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami IEC 61215, EN-61730-1 lub z normami równoważnymi oraz EN-61730-2 lub równoważną wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp, - certyfikatu potwierdzającego pozytywny wynik testów odporności modułów na amoniak zgodnie z normą IEC 62716 lub równoważną wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp, - certyfikatu potwierdzającego pozytywny wynik testów odporności modułów na mgłę solną zgodnie z normą IEC 61701 lub równoważną wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp, - certyfikatu stwierdzającego pozytywny wynik testów odporności modułów na degradację indukowaną potencjałem PID lub równoważnym wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp, - certyfikatu stwierdzającego pozytywny wynik testów wytrzymałości modułów na obciążeniem 8000 Pa wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp, - karty technicznej modułu fotowoltaicznego obejmującej informacje potwierdzające spełnianie przez moduł parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt. 1.4.1. projektu, - karty technicznej inwertera obejmującej informacje potwierdzające spełnianie przez inwerter parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt. 1.4.2. projektu. W załączniku 1c do SIWZ Zamawiający wymagał m.in. następujących parametrów dla oferowanych instalacji fotowoltaicznych: - maksymalne obciążenie statyczne/mechaniczne min. 8000 Pa, - szyba pokryta warstwą samoczyszczącą typu nanopowłoka nanoszoną na etapie produkcji, - gwarantowana liniowa wydajność energetyczna modułu 83% mocy początkowej w 25 roku użytkowania, - szkło solarne pokryte warstwą antyrefleksyjną z przepuszczalnością światła min. 94,5% potwierdzone oświadczeniem producenta szkła. {1.} Odwołujący zarzucił, że moduł fotowoltaiczny Ulica Solar UL-280P-60 nie spełnia wymagania gwarantowanej liniowej wydajności energetycznej modułu na poziomie 83% mocy początkowej w 25 roku użytkowania, gdyż posiada gwarancję jedynie na poziomie 80 % mocy początkowej, o czym świadczy karta gwarancyjna wydawana dla tego samego modelu panelu fotowoltaicznego przez producenta. Karta techniczna załączona przez Sanito nie koreluje w tym zakresie z oświadczeniem producenta oraz z samym wykresem wydajności liniowej (który jako punkt graniczny posiada wartość 80 %). Wykres odzwierciedla treść karty gwarancyjnej [97% sprawności po roku, spadek roczny 0,7% oraz wartość końcowa 80% (łączny spadek o 19,8%), jednocześnie wartość 97% nie jest zaokrąglona do pełnych dziesiątek, co wskazuje, że wartość 83 %, gdyby była prawidłowa, winna zostać również wskazana na wykresie] {Dowód: karta gwarancyjna Ulica Solar UL - 280 P - 60 wraz z tłumaczeniem} {2.} Odwołujący zarzucił, że zaoferowany przez Sanito moduł fotowoltaiczny Ulica Solar UL-280P-60 nie spełnia również wymagania maksymalnego obciążenia statycznego/ mechanicznego min. 8000 Pa. Zamawiający wymagał na potwierdzenie tej okoliczności certyfikatu stwierdzającego pozytywny wynik testów wytrzymałości modułów na obciążeniem 8000 Pa wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp, a nie certyfikatu potwierdzającego pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami IEC 61215, wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z normą IEC 61215 wymagana minimalna wytrzymałość mierzona jest za pomocą testu obciążenia mechanicznego (ML), niejednorodnego obciążenia mechanicznego (IML) i dynamicznego obciążenia mechanicznego. Zgodnie z normą IEC 61215 badany na zgodność z normą panel musi wytrzymać obciążenie min. 5400 Pa. W wymaganiach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał na wartość min. 8000Pa. Panel, aby otrzymać certyfikat lub potwierdzenie wartości 8000 Pa, powinien być poddany badaniom w niezależnej jednostce certyfikującej. Opinia producenta ma charakter subiektywny, niepotwierdzony wynikiem badań (do certyfikatu zgodności z normą IEC 61215 - do których nota bene winien mieć dostęp producent) ani certyfikatem odrębnym. W przypadku braku certyfikatu z niezależnej jednostki wskazującej na wartość 8000 Pa nie można uznać opinii producenta za opinię wiążącą. Sama treść opinii jest lakoniczna i wymijająca, nie stanowi wprost, że urządzenie Ulica Solar UL-280P-60 posiada dany parametr, a jedynie stanowi o tym, czego dotyczą testy przeprowadzone na podstawie badań zgodności z daną normą. Nadto Zamawiający nie mógł uznać oświadczenia UlicaSolar za spełniający wymóg art. 30b ust. 4 pzp, ponieważ Wykonawca nie wykazał, że nie ma dostępu do certyfikatów ani sprawozdań z badań, ani że ten brak dostępu nie może być przypisany jedynie Sanito. Nadto oświadczenie producenta nie stanowi dokumentacji technicznej producenta stanowiącej wymóg zamawiającego wynikający z punktu 8.7.3. SIWZ. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że kwestionuje nie tylko fakt niewykazania przez Sanito zgodności oferowanych dostaw z SIWZ, ale także samą okoliczność, że oferowane urządzenie posiada wymagany parametr. Odwołujący podsumował, że Zamawiający powinien był dostrzec wskazane wyżej niezgodności z SIWZ i na tej podstawie odrzucić ofertę, czego nie zrobił. Naruszenie rygorów dowodowych określonych w art. 30b ust. 4 pzp. oraz sprzeczność informacji zawartych w karcie katalogowej (graficznej i słownej) jest na tyle istotne, że Zamawiający powinien zauważyć opisane powyżej niezgodności z SIWZ. {3. i 4.} Odwołujący zarzucił, że Sanito na wezwanie z art. 26 ust. 1 pzp nie przedstawiło zgodnego z SIWZ potwierdzenia, że szyba modułu pokryta jest warstwą samoczyszczącą typu nanopowłoka nanoszoną na etapie produkcji oraz że szkło solarne pokryte warstwą antyrefleksyjną z przepuszczalnością światła min. 94,5%, potwierdzone oświadczeniem producenta szkła, które to wymogi zostały sformułowane w punkcie 1.4.1. tiret ósmym i jedenastym projektu instalacji fotowoltaicznej o mocy 2,12 kWp, 3,18 kWp, 5,035 kWp. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została zatem dokonana przez Zamawiającego bez kontroli tychże parametrów, co sprawia, że oferta nie może zostać uznana za zgodną z SIWZ. {5.} Zaoferowany przez Wykonawcę falownik Solaredge został zaoferowany w niewystępującej już na rynku wersji. Należy zatem uznać, że oferowany falownik nie stanowi urządzenia, które zostało przedstawione w ramach wyjaśnień. Terminem składania ofert był 23 maja 2019 r. Tymczasem od 8 kwietnia 2019 r. wszystkie falowniki producenta falowników Solaredge nie posiadają wyświetlacza oraz posiadają nowe karty katalogowe. Zakres obsługi urządzeń falowników serii SE oraz SE3K-SE10K został całkowicie zmieniony. Tym samym zaoferowane urządzenie jest innym urządzeniem niż falowniki, których karty katalogowe zostały złożone na wezwanie z art. 26 ust. 1 pzp. Tym samym karty techniczne nie stanowią potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają warunki opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający samodzielnie w SIWZ wskazując dopuszczalność rygoru dowodowego z art. 30b ust. 4 pzp, winien był skrupulatnie ocenić wartość dowodową załączonych dokumentów. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Stąd Odwołujący wywiódł, że samo oświadczenie złożone przez producenta, niewskazujące wprost na potwierdzenie danego parametru, a jedynie określające powiązanie badania przeprowadzonego w ramach uzyskania certyfikatu z tym parametrem, nie może zostać ocenione jako dokumentacja techniczna. Nadto Wykonawca nie wykazał okoliczności, które uzasadniałyby szczególny przypadek rygoru dowodowego, jaki przewiduje przywołany artykuł. Zamawiający w takiej sytuacji, powinien był ofertę odrzucić, ponieważ okoliczności stanowiące przedmiot badania oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 pzp nie zostały wykazane w sposób przewidziany przepisami pzp. Odwołujący podsumował, że oferta złożona przez Sanito. winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż nie zostało wykazane przez Wykonawcę, że zaoferowana instalacja fotowoltaiczna spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia SIWZ - dokumenty złożone na potwierdzenie okoliczności, że dostawy są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia nie potwierdzają tych okoliczności lub nie są złożone. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Izby, w wyroku z 28 października 2016 r. sygn. akt 1946/16: Kontynuując wywód poczyniony przy poprzednim zarzucie, zauważyć należy, że w ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. (...) Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4 rozporządzenia) (...). W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, jak trafnie zauważono w uzasadnieniu wyroku Izby z 16 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencją nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego niż potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu) jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji. Jednocześnie Odwołujący stwierdził w ostatnim akapicie uzasadnienia odwołania, że Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty Sanito na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp lub co najmniej zbadania jej w procedurze określonej w art. 26 ust. 3 pzp., których to obowiązków nie dochował. Zamawiający poinformował Izbę, że 23 lipca 2019 r. przekazał kopię odwołania drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom. 25 lipca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie elektronicznej zgłoszenie przez Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia. Jednocześnie Izba uznała za oczywiście bezzasadną opozycję zgłoszoną przez Odwołującego, który domagał się uznania, że Sanikom, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie ma interesu w oddaleniu odwołania (co zostało w wystarczający sposób opisane w zgłoszeniu przystąpienia). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. Zamawiający na posiedzeniu przed Izbą oświadczył, że uważa odwołanie za zasadne w zakresie, w jakim wskazuje ono, że niedostatecznie zbadał ofertę złożoną przez Przystępującego, tj. że w zakresie opisanym w pkt III i IV zarzutów odwołania konieczne jest wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Ponieważ zdaniem Zamawiającego może on tylko uznać część zarzutów (a nie częściowo zarzut), a odwołanie zmierza do definitywnego odrzucenia oferty Przystępującego, nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania, które uwzględnia w części, w jakiej według odwołania należałoby zastosować procedurę z art. 26 ust. 3 pzp. Izba uznała, że Zamawiający w powyższym zakresie uznał zarzuty odwołania, a Przystępujący na posiedzeniu oświadczył do protokołu, że nie zgłasza sprzeciwu co do tej czynności procesowej Zamawiającego, stąd postępowanie w tym zakresie umorzono, jak w pkt 1. sentencji. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości sprawa, w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, ze zmianami, o których mowa poniżej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę. W konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: W odwołaniu adekwatnie przywołano mające znaczenie dla sprawy postanowienia s.i.w.z., a także dokumenty, które Sanikom złożył na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pzp, więc nie ma potrzeby powtarzania tych okoliczności, skoro zostały już przytoczone powyżej przy okazji relacjonowania treści odwołania. Wszyscy uczestnicy sporu zgodnie na rozprawie potwierdzili, że w zakresie dokumentów objętych zarzutami odwołania Zamawiający nie wzywał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do ich wyjaśnienia, poprawienia, uzupełnienia lub złożenia. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zarzuty odwołania są niezasadne z następujących powodów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania producenta, typu lub modelu oferowanych urządzeń, jak w tym postępowaniu). Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach, rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanych rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp. Wreszcie z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zdaniem Izby wskazana w końcowej części przepisu przesłanka odstąpienia od obligatoryjnego co do zasady wezwania nie może być interpretowana rozszerzająco. Oznacza to, że zamawiający może odstąpić od wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp wyłącznie w przypadku, gdy pomimo złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia dokumentów oferta wykonawcy z innych powodów podlega odrzuceniu (albo i tak postępowanie podlega unieważnieniu). Innymi słowy zakres zastosowania tego wyjątku ogranicza się do takich sytuacji, gdy na moment wezwania istnieją inne podstawy faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty albo postępowanie podlega unieważnieniu. Ustawodawca uznał, że ekonomika prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia czyni zbędnym składanie, uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie dokumentów, skoro oferta wykonawcy i tak podlega odrzuceniu z powodu innych okoliczności albo całe postępowanie podlega unieważnieniu. Natomiast, wbrew odmiennemu stanowisku procesowemu Przystępującego, z treści art. 26 ust. 3 pzp nie wynika, aby podstawą odstąpienia od obligatoryjnego wezwania mogło być antycypowanie negatywnego rezultatu tej czynności tj., że brakujące dokumenty nie zostaną złożone, braki lub wady złożonych dokumentów nie zostaną uzupełnione czy poprawione, ewentualnie wątpliwości zamawiającego co do złożonych dokumentów nie zostaną rozwiane. Już zatem z tego powodu odwołanie podtrzymane w zakresie zarzutów zmierzających do definitywnego odrzucenia oferty Sanito, pomimo uznania przez Zamawiającego odwołania w zakresie, w jakim Odwołujący zarzucał, że konieczne jest co najmniej przeprowadzenie względem tej oferty procedury z art. 26 ust. 3 pzp, podlega oddaleniu jako bezzasadne. Odwołujący nie mógł już wycofać zarzutów uznanych przez Zamawiającego za zasadne, a jednocześnie wbrew treści wniesionego odwołania, w którym dopuszczał możliwość sanowania uchybień oferty Sanikomu w trybie art. 26 ust. 3 pzp, na rozprawie bezskutecznie usiłował wywieść, że jednak przepis ten nie znajdzie zastosowania. Niezależnie od powyższego w ocenie Izby zgłoszone przez Odwołującego na rozprawie wnioski dowodowe nie wykazują, że obiektywnie Sanikom nie będzie w stanie uczynić zadość wezwaniu do złożenia poprawionych dokumentów na potwierdzenie, że zaoferowane moduły fotowoltaiczne posiadają, po pierwsze - gwarantowaną liniową wydajność energetyczną na poziomie 83% mocy początkowej w 25. roku użytkowania, po drugie - wytrzymałość na obciążenie 8000 Pa. W pierwszej z tych dwóch kwestii złożona przez Sanikom na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pzp karta techniczna zawiera błąd polegający na braku skorelowania potwierdzenia w jej treści „gwarancji na uzysk 83% po 25 latach” z wykresem, na którym wskazano moc gwarantowaną po 25 latach na poziomie 80%. Jednocześnie Przystępujący na rozprawie powołał się na dowód w postaci oświadczenia oraz karty gwarancyjnej wydanych przez producenta modułów fotowoltaicznych oferowanych przez Sanikom, z których wynika, że standardowe warunki gwarancji dostępne na stronie internetowej producenta (które zostały załączone do odwołania), dotyczą wartości uśrednionych dla całej grupy produktów. Natomiast w związku z tym przetargiem producent zdecydował się udzielić gwarancji odpowiadającej parametrom wymaganym przez Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił zaś żadnych dowodów dla wykazania, że istnieją ku temu faktyczne lub prawne przeszkody. Odnośnie wytrzymałości wywód Odwołującego na rozprawie zmierzał do wykazania, że złożony na posiedzeniu przez Przystępującego „Raport techniczny nr 70.406.16.190.03” co prawda potwierdza wymagany parametr wytrzymałości, ale nie w stosunku do modułów zaoferowanych przez Sanikom, które według karty technicznej mają inne wymiary niż podane w raporcie. Z kolei Przystępujący oświadczył na rozprawie, że to w karcie technicznej omyłkowo podano błędne wymiary, które powinny być takie, jak w raporcie technicznym, na który Przystępujący powołał się w toku rozprawy. W odpowiedzi na co Odwołujący podniósł, że to karta techniczna powinna być traktowana jako uszczegółowienie treści oferty. Przy czym niesporne było, że informacje wymagane i podane w ramach formularza oferty nie precyzują wymiarów oferowanych modułów fotowoltaicznych. Izba zważyła, że spór, który rozgorzał na rozprawie wykracza poza zakres kognicji Izby w tej sprawie, który z mocy art. 192 ust. 7 pzp ogranicza się do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Tymczasem w odwołaniu nie podniesiono okoliczności dotyczących treści oferty Sanikom w kontekście wymiarów oferowanych modułów fotowoltaicznych ani żadnych twierdzeń co do konieczności ustalenia tej treści na podstawie karty katalogowej, która - jak wskazano w odwołaniu - stanowiła jeden z dokumentów zażądanych przez Zamawiającego w s.i.w.z. na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp jako dokument potwierdzający spełnianie wymagań opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji również w kwestii parametru wytrzymałości nie sposób uznać, że Odwołujący wykazał obiektywną faktyczną lub prawną niemożność złożenia przez Sanikom na wezwanie Zamawiającego certyfikatu stwierdzającego pozytywny wynik testów wytrzymałości modułów na obciążenie 8 tys. Pa, wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność, o której mowa w art. 30b pzp. W odniesieniu do braku złożenia wymaganych dokumentów na potwierdzenie, że oferowane przez Sanikom moduły fotowoltaiczne cechują się pokryciem szyby samoczyszczącą nanopowłoką nanoszoną na etapie produkcji oraz pokryciem szkła solarnego warstwą antyrefleksyjną o przepuszczalności światła min. 94,5%, Odwołujący nie twierdził na rozprawie, że uzupełnienie w tym zakresie przez Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie jest możliwe. Izba uznała za niewiarygodny dowód z korespondencji mailowej prowadzonej przez Odwołującego z pracownikiem producenta Ulica Solar, gdyż nie wynika z niej, że osoba ta jest uprawniona do składania w imieniu producenta wiążących oświadczeń woli lub wiedzy. Ponadto nic nie wskazuje na to, aby osoba ta była zorientowana w relacjach handlowych, które wiążą Sanikom z tym producentem, w tym udzielonymi w związku z tym zapewnieniami i gwarancjami co do urządzeń zaoferowanych przez Sanikom w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odrębnie należy potraktować zarzut, jakoby oferta Sanikomu miała podlegać odrzuceniu, gdyż karty techniczne inwertera zawierające informacje potwierdzające spełnianie przez nie parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia odnoszą się do innych, nieprodukowanych już przez producenta urządzeń. Podkreślić należy, że w przeciwieństwie do pozostałych potrzymanych zarzutów, w tym przypadku niesporne jest, że złożone przez Sankom na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pzp karty katalogowe potwierdzają spełnianie parametrów w zakresie określonym w s.i.w.z. Zarzut ten sprowadza się natomiast do twierdzenia, że Sanikom nie mógł zaoferować takich inwerterów, gdyż nie są one już produkowane i oferowane na rynku. Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał faktycznej czy prawnej niemożności zaoferowania przez Sanikom poprzednich modeli falowników. Ze złożonego na rozprawie oświadczenia producenta SolarEdge Technology wynika jedynie, że wszystkie falowniki produkowane od 8 kwietnia 2019 r. są bez wyświetlaczy i nie będą już oferowane klientom. W żaden sposób nie dowodzi to, że Sanikom nie mógł zaoferować Zamawiającemu urządzeń w wersji z wyświetlaczem, które mógł nabyć lub zamówić przed tą datą np. u dystrybutora producenta, który miał je na stanie magazynowym. Na marginesie, ale jednak należy zauważyć, że zarzut zawarty w odwołaniu nie dotyczy w tym przypadku niezgodności parametrów urządzeń zaoferowanych przez Sanikom z parametrami opisanymi w s.i.w.z., gdyż niesporne było na rozprawie, że niezależenie od wersji (z wyświetlaczem czy bez) falowników spełniają one wymagane parametry. Co więcej, sam Odwołujący na rozprawie oświadczył, że w razie uszkodzenia urządzenia z wyświetlaczem jest ono wymieniane w ramach gwarancji producenta na urządzenie bez wyświetlacza, co zdaje się potwierdzać, że są to analogiczne urządzenia. Ponieważ zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 pzp czy art. 7 ust. 1 i 3 pzp mają charakter niesamoistny, gdyż opierają się na tych samych okolicznościach faktycznych co powyżej rozpoznane zarzuty, należy uznać, że również podlegają oddaleniu. Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia jego pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 17 …

…Sygn. akt: KIO 576/20 WYROK z dnia 26 maja 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2020 r. przez wykonawcę APIS Polska Sp. z o.o., ul. 3 maja 85, 37-500 Jarosław w postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Jabłonowo Pomorskie, ul. Główna 28, 87-330 Jabłonowo Pomorskie orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę APIS Polska Sp. z o.o., ul. 3 maja 85, 37-500 Jarosław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę APIS Polska Sp. z o.o., ul. 3 maja 85, 37-500 Jarosław tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 576/20 Uz as adnienie Miasto i Gmina Jabłonowo Pomorskie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa obiektu rekreacyjno sportowego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną w miejscowości Jabłonowo Pomorskie polegająca na budowie placu zabaw, siłowni zewnętrznej oraz zagospodarowaniu terenu na obiekcie”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 lutego 2020 r. pod pozycją 510928-N-2020. W dniu 16 marca 2020 r. wykonawca APIS Polska Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, oraz równego traktowania przedsiębiorców; 2. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień co do przedłożonych referencji i oferowanych urządzeń, w tym referencji z dnia 23 września 2019 r., podczas gdy z ich treści wynikało spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a ewentualne wątpliwości Zamawiającego co do wartości poszczególnych robót branżowych można było wyjaśnić poprzez wskazanie wartości robót instalacyjnych w ramach wykazu nr 3 czy też w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na zasadzie art. 26 ust. 3 do przedłożenia chociażby wykazu robót/referencji w tym zakresie, czemu Zamawiający uchybił uznając przedwcześnie ofertę Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu oraz spełnił warunki udziały w postępowaniu; 3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez niejednoznaczne i nieprecyzyjne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zgodności urządzeń zabawowych i urządzeń fitness z wymaganymi normami, przez co wykonawca nie mógł precyzyjnie zweryfikować, jakie kwestie budzą wątpliwości Zamawiającego, co w świetle wskazanego przepisu jest dla Zamawiającego obligatoryjne; 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, podczas gdy Odwołujący wykazał, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 5. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo braku ku temu podstaw; 6. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez dokonanie rozszerzającej wykładni Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), tj. rozdziału III ust. 3 i 4 SIWZ, polegającej na uznaniu, iż Zamawiający na etapie składania oferty wymagał dostarczenia certyfikatów lub deklaracji zgodności na urządzenia, podczas gdy wskazane zapisy SIWZ, a także przepisy ustawy Pzp dopuszczają ewentualne przedłożenie raportu kontrolnego przeprowadzonego przez instytucję zewnętrzną wystawionego przez akredytowaną jednostkę, potwierdzającego wymogi bezpieczeństwa zgodne z nomami, a Odwołujący w piśmie z dnia 2 marca 2020 r. wprost zadeklarował, że dokona certyfikacji całego placu przez instytucję zewnętrzną akredytowaną, potwierdzając tym samym wymogi bezpieczeństwa zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego normami, co doprowadziło do błędnego uznania, iż doszło do wprowadzenia w błąd przez Odwołującego; 7. art. 30b ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędne uznanie, że wykonawca nie wywiązał się z obowiązku wynikającego z zapisu rozdziału III ust. 3 i 4 SIWZ, podczas gdy zapis ten (a także przepisy ustawy Pzp) dopuszcza ewentualne przedłożenie raportu kontrolnego przeprowadzonego przez instytucję zewnętrzną wystawiony przez akredytowane jednostki potwierdzające wymogi bezpieczeństwa zgodne z nomami, a Odwołujący w piśmie z dnia 2 marca 2020 r. wprost zadeklarował, że dokona certyfikacji całego placu przez instytucję zewnętrzną akredytowaną, potwierdzając tym samym wymogi bezpieczeństwa zgodnie z wskazanymi przez Zamawiającego normami; 8. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego; 9. innych przepisów wymienionych w treści niniejszego zawiadomienia. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego z dnia 9 marca 2020 r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Odwołujący stwierdził, że z dokumentów przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 marca 2020 r., a to w szczególności z treści referencji Urzędu Miejskiego w Rabce - Zdroju z dnia 23 października 2019 r. wprost wynika, że Apis Polska Sp. z o.o. wykonywała budowę przyłącza sieci wodociągowej - 461 mb, jak również budowę przyłącza kanalizacji sanitarnej - 130 mb, gdzie całość inwestycji opiewała na kwotę 8 396 277.05 PLN brutto. Zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do wartości robót instalacyjnych w ramach wykazu robót nr 3, winien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia tej kwestii na zasadzie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, czy do złożenia wykazu robót na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - czemu Zamawiający uchybił, a swoje wątpliwości w tym zakresie bez uprzedniego ich wyjaśnienia uczynił podstawą do wykluczenia i uznania oferty wykonawcy za odrzuconą, mimo iż spełniał on warunki udziału w postępowaniu i mógł ten fakt wyjaśnić również na zasadzie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyby tylko Zamawiający dał mu na to szansę. W kwestii elementów wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej Odwołujący wskazał, że Zamawiający wzywając w tym zakresie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązany był wskazać swoje wątpliwości podlegające wyjaśnieniu przez wykonawcę w sposób jednoznaczny, czego Zamawiający nie uczynił. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2013 r., w którym stwierdzono, że Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy za brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy nie ma pewności, że warunek nie został spełniony (sygn. akt KIO 2754/13, KIO 2747/13). Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien wyjaśnić wszelkie wątpliwości, tym bardziej w sytuacji, gdy wcześniej dokonywana czynność wyjaśnienia nie dotyczyła bezpośrednio tej kwestii, a wątpliwości pojawiły się dopiero po dokonanych uprzednio wyjaśnieniach. W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnień wprost wyrażając, jakie okoliczności wymagają wyjaśnienia. Tymczasem Zamawiający zaniechał powyższego przedwcześnie wykluczając Odwołującego z postępowania i traktując ofertę złożoną przez Odwołującego jako odrzuconą. Odwołujący przywołał też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2017 r., sygn. akt KIO 415/17, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt XII Ga 186/13, oraz wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 lipca 2003 r., sygn. akt UZP/ZO/0-936/03. Odnosząc się do elementów wyposażenia zewnętrznej siłowni i placu zabaw zestaw ławka i prostownik pleców, i zarzutu, że wykonawca nie podał informacji dot. max obciążenia, bowiem w kartach technicznych Odwołującego co do zasady takie informacje nie są zamieszczane Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwość, to na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mógł wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Podobnie, w przypadku elementu poligon, podciąg nóg i drabinka, zestawu twister i wahadło czy zestawu integracyjnego w kształcie zamku z kolejki, jak i pozostałych urządzeń, co do których Zamawiający miał wątpliwości, a zaniechał ich wyjaśnienia. Odwołujący wyjaśnił, że od wielu lat zajmuje się produkcją tego typu urządzeń, każde z urządzeń posiada kartę techniczną, jednakże wykonawca zamieścił na nich informacje, jego zdaniem najistotniejsze. Wobec powyższego, jeśli karty techniczne nie określały pewnych kwestii czy były mało czytelne, a Zamawiający powziął wątpliwości co do pewnych kwestii, winien wezwać do ich wyjaśnienia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonując wykluczenia wykonawcy bez wyjaśnienia powyższych kwestii, a zatem nie mając całkowitej pewności co do braku spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, działał z naruszeniem przepisów art. 26 ust. 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący na dzień składania oferty nie posiadał dokumentu potwierdzającego spełnienie przez urządzenia zgodności z wymaganą normą, zaś proces certyfikacji jest zaplanowany dopiero po zrealizowaniu przedmiotowego zamówienia, i zdaniem Zamawiającego, nie są one wystarczające do uznania, że oferowane elementy wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej odpowiadają normom wskazanym przez Zamawiającego w SIWZ, Odwołujący stwierdził, że wymóg przedłożenia certyfikatów zgodności z normą PN-EN 16630 lub PN-EN 1176 wystawionych przez akredytowaną jednostkę oraz deklarację zgodności z normą PN-1176 na etapie badania ofert jest wymogiem nadmiernym i nie ma uzasadnienia w SIWZ. Odwołujący zauważył, że w rozdziale III ust. 3 i 4 SIWZ Zamawiający wskazał, że „W przypadku montażu dostarczonych elementów wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej przez Wykonawcę/podwykonawcę, montaż należy wykonać zgodnie z instrukcją producenta. Wykonawca któremu zostanie udzielone niniejsze zamówienie będzie zobowiązany do przedstawienia certyfikatu/ów wystawionego/ych przez akredytowaną jednostkę (deklarację zgodności producenta/ dostawcy, bądź raport kontrolny przeprowadzony przez instytucję zewnętrzną wystawiony/-e przez akredytowane jednostki/ laboratorium/Inspekcję Handlową) potwierdzającą wymogi bezpieczeństwa zgodne z ww. nomami”. Zamawiający dał zatem wybór wykonawcy, tj. wykonawcy, któremu zostanie już udzielone zamówienie, aby przedstawił certyfikaty bądź raport kontrolny przeprowadzony przez niezależną instytucję (akredytowaną jednostkę). Zgodnie z powyższym, Odwołujący potwierdzi zgodność urządzeń z normą przedkładając certyfikat całego placu wydany po uprzednim zbadaniu przez instytucję zewnętrzną akredytowaną, potwierdzającą tym samym wymogi bezpieczeństwa zgodne z ww. normami, co jest zgodne również z postanowieniami rozdziału XII ust. 3 SIWZ, gdzie czytamy, że „Zamawiający w dokumentacji powykonawczej będzie wymagał przedstawienia dokumentów (zaświadczeń), niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczone i zamontowane elementy wyposażenia siłowni i placu zabaw odpowiadają określonym normą lub specyfikacjom technicznym. W tym celu Zamawiający będzie wymagał zaświadczeń lub certyfikatów lub deklaracji zgodności producenta (dostawcy), wystawionych przez akredytowane jednostki lub Inspekcję Handlową, które jednoznacznie potwierdzą wymogi określone w rozdziale III ust. 4.”. W odpowiedzi na zarzuty, jakoby Odwołujący zaproponował w ofercie elementy wyposażenia placu zabaw, które zdaniem Zamawiającego nie są równoważne, bowiem w jego opinii nie gwarantują uzyskania parametrów technicznych, w szczególności dotyczących bezpieczeństwa użytkowania oraz jakości wykonania, nie gorszych od założonych w dokumentacji technicznej, Odwołujący wskazał, co następuje. W zakresie elementów wyposażenia zewnętrznej siłowni i placu zabaw - zestaw ławka i prostownik pleców, i twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący nie podał informacji dotyczących maksymalnego obciążenia, Odwołujący podał, że w kartach technicznych Odwołującego, co do zasady, takie informacje nie są zamieszczane. Odwołujący wskazał, że w sytuacji, w której Zamawiający powziął wątpliwość, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mógł ponownie wezwać Odwołującego do wyjaśnień. Analogicznie, w przypadku elementu poligon, podciąg nóg i drabinka, zestawu twister i wahadło czy zestawu integracyjnego w kształcie zamku z kolejki, jak i pozostałych urządzeń, co do których Zamawiający miał wątpliwości, a zaniechał wezwania do ich wyjaśnienia. Odwołujący wyjaśnił, że od wielu lat zajmuje się produkcją tego typu urządzeń, każde z urządzeń posiada kartę techniczną, jednakże wykonawca zamieścił na nich informacje, jego zdaniem najistotniejsze, a nie wszystkie możliwe, zatem jeśli Zamawiający powziął wątpliwość, winien umożliwić wykonawcy jej wyjaśnienie. Odwołujący podniósł, że z uwagi na zagospodarowanie inwestycji, bezzasadne jest stanowisko Zamawiającego dotyczące wymiarów urządzeń. Projekt zagospodarowania terenu pozwala na znaczne zwiększenie wymiarów urządzeń, a co za tym idzie, również stref bezpieczeństwa, co wykonawca wziął pod uwagę i skalkulował w cenie oferty. Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, że Zamawiający nie wskazał w dokumentacji jakikolwiek tolerancji do urządzeń. Urządzenia zamieszczone do projektu to wprost karty techniczne urządzeń konkurencyjnej firmy Satemus, których wymiary wskazane są co do jednego centymetra. Odwołujący podniósł, że nie jest to właściwie opisany przedmiot zamówienia - brak w nim jest tolerancji wymiarów. Odwołujący wskazał, że każdy producent posiada własne rozwiązania techniczne i nie możliwe jest uzyskanie identycznych wymiarów urządzeń. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający wyłącznie w jednym urządzeniu fitness (zestaw Twister i Wahadło) określił głębokość posadowienia na -0,8m, w pozostałych urządzeniach fitness nie było określonej głębokości posadowienia. Ponadto, jak określono w rozdziale III ust. 1 pkt 2 lit. m, „wszystkie elementy siłowni będą wyposażone w bloki kotwiące przewidziane przez producenta danego urządzenia”. Odwołujący (równocześnie producent) zaproponował posadowienie systemowe w postaci bloków kotwiących betonowych na głębokości -0,6m, które według ww. postanowienia SIWZ jest dopuszczone. Dla Odwołującego oczywistym jest, że posadowienie urządzeń wykonane jest na fundamencie betonowym; Odwołujący uznał, że powstałe w tym zakresie wątpliwości Zamawiający mógł wyjaśnić. Odwołujący stwierdził też, że postanowienie SIWZ odnośnie sposobu fundamentowania (jakim jest blok betonowy) jest poświadczony w rozdziale V formularza ofertowego, zgodnie z którym wykonawca nie wnosi zastrzeżeń co do zapisów SIWZ i właściwego wykonania zamówienia, oraz że wyposażenie placu i siłowni będzie spełniało wymagania zawarte w normach. Za nieuzasadnione uznał Odwołujący twierdzenie Zamawiającego dotyczące rozbieżności grupy wiekowej użytkowników urządzeń, ponieważ norma PN-EN 1176-1:2017 uznaje trudności w rozwiązywaniu problemów dotyczących bezpieczeństwa wg. kryterium wieku tylko dlatego, że umiejętność radzenia sobie z ryzykiem oparta jest na poziomie umiejętności indywidualnych użytkowników, a nie wieku. Ponadto, użytkownicy inni niż zamierzony przydział wiekowy będą na pewno korzystać z wyposażenia placu zabaw. W związku z powyższym, określanie wieku użytkowników np. od 3 do 15 może być krzywdzące dla młodszych dzieci jako przejaw dyskryminacji. Kryterium dostępności jest łatwo lub trudnodostępność użytkowników, a nie ich wiek. Powołując się na art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, Odwołujący zauważył, że do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/5), wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 553/08). Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może narzucać wyglądu, cech charakterystycznych urządzeń, czy sposobu mocowania konstrukcji, gdyż wskazuje to na konkretnego producenta, a co za tym idzie, ogranicza konkurencję i jest sprzeczne z ww. ustawą. Odwołujący zwrócił uwagę na pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 Iipca 2016 r., zgodnie z którym Zamawiający ma obowiązek wzywać wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów lub oświadczeń, jeśli ma co do nich wątpliwości, przy czym o wyjaśnienia te może zwracać się wielokrotnie, aż do uzyskania jasnego obrazu sytuacji. Zamawiający nie jest w tym zakresie w żaden sposób ograniczony, a jeśli rozpoczął procedurę wyjaśnień, powinien doprowadzić ja do końca. Pozwala to zapobiec sytuacji, w której z powodu istniejących wątpliwości, zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu czy odrzucenia oferty, która zaspokaja jego potrzeby (sygn. akt KIO 1376/16). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, bowiem Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu określone w treści SIWZ. W ocenie Odwołującego, czynność ta została dokonana z naruszeniem art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania; 2. Unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 3. Dokonanie czynności ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4. Prowadzenie postępowania, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 5. Dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. Izba stwierdziła, że zakres robót obejmuje m.in. dostawę i montaż wyposażenia placu zabaw oraz siłowni zewnętrznej. Wymogiem Zamawiającego było, aby elementy wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej spełniały wymagania zawarte w normach, odpowiednio z grupy PN-EN: 1176 lub 16630 lub 957 lub 12346 lub PN-EN ISO 20957. Przedmiotowe wymaganie Zamawiający zapisał w rozdziale III ust. 2 SIWZ. Wymóg ten zawarty został także w Załączniku nr 1 do SIWZ Formularz ofertowy, gdzie w pkt VI w kolumnie 4 tabeli Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawcę oświadczenia w zakresie nazwy i numeru normy oraz nazwy posiadanego dokumentu (zaświadczenia, certyfikatu itp.) potwierdzających zgodność oferowanego sprzętu z normą bezpieczeństwa wskazaną przez Zamawiającego w rozdziale III ust. 2 SIWZ. Wymaganie to potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 7 do SIWZ z dnia 25 lutego 2020 r., w której Zamawiający stwierdził: „Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć i zamontować elementy wyposażenia placu zabaw oraz siłowni zewnętrznej spełniające wymagania zawarte w normach, o których mowa w rozdziale III ust. 2 SIWZ. W tym celu w formularzu ofertowym Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że proponowane przez niego elementy wyposażenia posiadają dokumenty potwierdzające zgodność oferowanego sprzętu ze wskazanymi przez Zamawiającego normami bezpieczeństwa. Dlatego w części VI. Formularza ofertowego należy wskazać nazwę i numer normy oraz nazwę posiadanego dokumentu w formie zaświadczenia lub certyfikatu.”. Zamawiający nie wymagał załączenia do oferty ww. dokumentów, a jedynie złożenia oświadczenia, że poszczególne elementy przedmiotu zamówienia spełniają wymagania przywołanych norm potwierdzone stosownymi dokumentami. Odwołujący w złożonej ofercie w pkt VI Formularza ofertowego odnośnie każdego z elementów wyposażenia siłowni zewnętrznej i placu zabaw wymienionego w tabeli (poz. 120) złożył oświadczenie, że posiada certyfikat zgodności z normą PN-EN 16630, certyfikat zgodności z normą PN-EN 1176 lub deklarację zgodności z normą PN-EN 1176. Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 28 lutego 2020 r. skierowanym do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający wyraził wątpliwości co do posiadania przez oferowane przez Odwołującego elementy wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej wymaganych certyfikatów. Zamawiający zwrócił się o wykazanie, że oferowane przez Odwołującego sprzęty i urządzenia posiadają wymagane dokumenty potwierdzające zgodność oferowanego elementu wyposażenia z normą bezpieczeństwa wskazaną przez Zamawiającego w rozdziale III SIWZ. W tym celu Zamawiający zwrócił się o złożenie wyjaśnień np. w postaci dostarczenia wskazanych w ofercie certyfikatów zgodności z normą PN-EN 16630 lub PN-EN 1176 wystawionych przez akredytowaną jednostkę oraz deklaracji zgodności z normą PN-EN 1176. Odwołujący odpowiadając na ww. wezwanie Zamawiającego w piśmie z dnia 2 marca 2020 r. oświadczył, że oferowane elementy posiadają dokument odpowiednio w formie certyfikatu lub deklaracji zgodności z normą PN-EN 1176 lub 16630. W tym samym piśmie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dał wybór wykonawcom, tj. wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie przedstawi certyfikaty bądź raport kontrolny przeprowadzony przez niezależną instytucję (akredytowaną jednostkę). Odwołujący złożył oświadczenie, że skalkulował w ofercie i dokona certyfikacji całego placu przez instytucję zewnętrzną akredytowaną, potwierdzając tym samym wymogi bezpieczeństwa zgodnie z ww. normami. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie miała wątpliwości, że wymaganiem Zamawiającego sformułowanym w dokumentacji postępowania było, aby oferowane przez wykonawców elementy wyposażenia posiadały dokumenty potwierdzające zgodność ze wskazanymi przez Zamawiającego normami bezpieczeństwa. Kwestionowanie przez Odwołującego przedmiotowego wymagania na obecnym etapie postępowania jest działaniem spóźnionym. W tym miejscu należy wskazać, że wymaganie opisane powyżej, wskazane m.in. w rozdziale III ust. 2 SIWZ i w Załączniku nr 1 do SIWZ, jest wymaganiem osobnym od wymogu opisanego w rozdziale III SIWZ ust. 4, gdzie Zamawiający sformułował wymaganie wobec wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie. Obydwa te wymagania, choć dotyczące dokumentów potwierdzających wymogi bezpieczeństwa, nie stanowią wobec siebie alternatywy - obowiązują one wykonawcę, ale na różnych etapach postępowania, tj. jedno w toku ubiegania się o zamówienie (rozdziale III ust. 2 SIWZ), drugie zaś po jego uzyskaniu (rozdziale III ust. 4 SIWZ). Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał spełniania wymogu, aby elementy wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej spełniały wymagania zawarte w normach, odpowiednio z grupy PN-EN: 1176 lub 16630 lub 957 lub 12346 lub PN-EN ISO 20957, co znajduje potwierdzenie w stosownych dokumentach posiadanych przez Odwołującego. Powyższe stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z uwagi na okoliczność, że składając ofertę Odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie o posiadaniu certyfikatów i deklaracji potwierdzających już na etapie składania ofert, że ofertowane urządzenia spełniają wymagania stosownych norm, ziściła się także przesłanka do wykluczenia Odwołującego z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Nie ulega bowiem wątpliwości, że Odwołujący przedstawił w tym zakresie informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez niejednoznaczne i nieprecyzyjne wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zgodności urządzeń zabawowych i urządzeń fitness z wymaganymi normami. Jak wskazano powyżej, w wezwaniu z dnia 28 lutego 2020 r. Zamawiający wyraził wątpliwości co do posiadania przez oferowane przez Odwołującego elementy wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej wymaganych certyfikatów i zwrócił się o wykazanie, że oferowane sprzęty i urządzenia posiadają wymagane dokumenty potwierdzające zgodność oferowanego elementu wyposażenia z normą bezpieczeństwa wskazaną przez Zamawiającego w rozdziale III SIWZ. Zamawiający pozostawił wykonawcy dowolność co do sposobu wykazania powyższego. Przykładowo jedynie Zamawiający wskazał, że owo wykazanie może nastąpić przez dostarczenie wskazanych w ofercie certyfikatów i deklaracji. Przykładowe wskazanie sposobu wykazania spełniania wymagania postawionego przez Zamawiającego nie stanowiło zobowiązania do złożenia Zamawiającemu na tym etapie postępowania ww. dokumentów. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał Zamawiającemu na okoliczności wymienione w tym przepisie, nie złożył też oświadczenia o posiadaniu innych środków dowodowych. Izba nie dopatrzyła się uchybień w decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V ust. 2 pkt 3 lit. a SIWZ. Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się wykonaniem w sposób należyty m.in. co najmniej jednej roboty budowlanej obejmującej swoim zakresem wykonanie zewnętrznych przyłączy kanalizacji sanitarnej lub przyłączy wodociągowych o wartości roboty budowlanej nie mniejszej niż 100 000 PLN brutto. Izba stwierdziła, że z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 2 marca 2020 r. nie wynika spełnianie przedmiotowego warunku. Odwołujący w Wykazie robót budowlanych (Załącznik nr 6 do SIWZ) przywołał dwie roboty w celu wykazania spełniania ww. warunku (poz. 3 i 4 Wykazu), nie określił jednak, jaka wartość tych robót obejmowała wykonanie zewnętrznych przyłączy kanalizacji sanitarnej lub przyłączy wodociągowych. Wartość ta nie wynikała także z pozostałych dokumentów złożonych przez Odwołującego, w tym z dokumentu wystawionego przez Urząd Miejski w Rabce-Zdroju. Uchybienie to mogło zostać zniwelowane przez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w przedmiotowym zakresie, jednak działanie takie Zamawiającego byłoby bezprzedmiotowe z uwagi na stwierdzoną, opisaną powyżej, podstawę do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty. Ustawodawca zwalnia Zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów czy złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy pomimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia przez wykonawcę lub udzielenia wyjaśnień, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Nie znalazło potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego o zasadności wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie parametrów zaoferowanego przedmiotu zamówienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W informacji o decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez Odwołującego nie jest równoważny do przedmiotu opisanego przez Zamawiającego w dokumentacji, w szczególności nie gwarantuje uzyskania parametrów technicznych, w szczególności dotyczących bezpieczeństwa użytkowania oraz jakości wykonania, nie gorszych od założonych w dokumentacji (pismo Zamawiającego z dnia 9 marca 2020 r.). Zamawiający wskazał na szereg niezgodności bądź na brak informacji o poszczególnych parametrach ujmując je w 24 pozycje. Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykazał równoważności oferowanych elementów wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej z elementami opisanymi przez Zamawiającego w SIWZ, a tym samym nie potwierdził zgodności oferowanych elementów wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej z wymaganiami wskazanymi w SIWZ pod względem jakościowym, technologicznym, ilościowym, ani zgodności wykonania z wymaganą normą bezpieczeństwa. Zamawiający opisał kryteria równoważności w rozdziale III ust. 9 i 10 SIWZ. Zamawiający wskazał, że podane w SIWZ oraz dokumentacji technicznej wszystkie nazwy własne (np. pochodzenie, producent) mają wyłącznie charakter przykładowy (pomocniczy) w celu doprecyzowania przedmiotu zamówienia, w tym dla określenia podstawowych parametrów i cech zastosowanych materiałów, produktów, urządzeń, wyposażenia, dlatego należy je rozpatrywać łącznie z wyrazem równoważny, o ile zagwarantują one uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w wyżej wymienionych dokumentach. Zamawiający zdefiniował również pojęcie oferty równoważnej, przez którą należało rozumieć ofertę, która oferuje wykonanie zamówienia z wykorzystaniem materiałów, sprzętów, wyposażenia, produktów posiadających co najmniej minimalne podstawowe parametry techniczne wskazane jako wymagane przez Zamawiającego w dokumentacji oraz spełniających funkcje tożsame jak materiały, sprzęt, wyposażenie i produkty określone w SIWZ lub posiadających właściwości zbliżone do określonych przez Zamawiającego. Zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych poprzez wskazanie przez wykonawcę np. nazw własnych, znaków towarowych, patentów, pochodzenia lub norm, o ile zaproponowane rozwiązania będą miały te same cechy funkcjonalne i których jakość nie będzie gorsza od jakości określonej w dokumentacji technicznej. Rozwiązania równoważne, zgodnie z wymogiem Zamawiającego, musiały odpowiadać wymaganiom przepisów prawa dotyczących przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził, że możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych będzie uzależniona od ich zgodności z parametrami określonymi w projekcie oraz akceptacji Zamawiającego lub inspektora nadzoru. Zamawiający zastrzegł, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne jest obowiązany wykazać, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ i jej załącznikach, z zastrzeżeniem rozdziału III ust. 9 SIWZ. Jak wskazał Zamawiający, informacje dotyczące oferowania rozwiązań równoważnych wykonawca zobowiązany jest zawrzeć w treści formularza ofertowego. Zamawiający stwierdził, że niewypełnienie tej części formularza ofertowego traktowane będzie jako przyjęcie i zaoferowanie rozwiązań zaproponowanych przez projektanta w dokumentacji projektowej. Ponadto, jak wymagał Zamawiający, wykonawca oferujący rozwiązania równoważne zobowiązany był do załączenia kart technicznych urządzeń oferowanych jako równoważne, które będą zawierały: wizualizację produktu, parametry wielkościowe, materiałowe, technologiczne, zestawienie funkcjonalności oraz elementów poszczególnych urządzeń placu zabaw, elementów małej architektury oraz siłowni zewnętrznej i toalety kontenerowej. Odwołujący nie zakwestionował powyższego opisu kryteriów równoważności w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący zaoferował rozwiązania równoważne, wypełnił kolumnę piątą Formularza ofertowego wskazując typ oraz producenta elementów wyposażenia, a także załączył do oferty karty techniczne poszczególnych elementów. W dniu 28 lutego 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających, że proponowane rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone w SIWZ i jej załącznikach. Zamawiający stwierdził, ze wprawdzie Odwołujący załączył do oferty karty techniczne, ale tylko części elementów wyposażenia placu zabaw i siłowni zewnętrznej, które nie zawierają wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji wskazanych w rozdziale III ust. 10 SIWZ. Ponadto, jak stwierdził Zamawiający, Odwołujący dołączył dwie różne karty techniczne huśtawki z siedziskiem bocianie gniazdo, gdzie SIWZ przewiduje dostawę tylko jednej huśtawki z siedziskiem bocianie gniazdo, gdzie SIWZ przewiduje dostawę jednej huśtawki tego typu. Złożone przez Odwołującego w dniu 2 marca 2020 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie dokumenty nie potwierdziły równoważności oferowanych przez Odwołującego urządzeń z elementami przedmiotu zamówienia opisanymi przez Zamawiającego w dokumentacji w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 9 marca 2020 r. Izba miała na uwadze, że Odwołujący nie zakwestionował wymagań Zamawiającego dotyczących oferty obejmującej urządzenia równoważne opisanych w rozdziale III ust. 9 i 10 SIWZ. Ponadto, ciężar wykazania równoważności spoczywa na Odwołującym. Ustawodawca wskazał bowiem w art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał wypełnienia równoważności wymagań postawionych przez Zamawiającego, nie wykazał Zamawiającemu m.in., że zaoferowane urządzenia zagwarantują uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w dokumentacji postępowania, że posiadają te same cechy funkcjonale, a także że ich jakość nie jest gorsza od jakości określonej przez Zamawiającego w dokumentacji technicznej. Nawet gdyby uznać, że ww. uchybienie Odwołującego byłoby możliwe do naprawienia w trybie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, podejmowanie takich działań przez Zamawiającego byłoby niezasadne z uwagi na stwierdzoną podstawę do wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Dodatkowo, Izba uznała, że wszelkie twierdzenia Odwołującego dotyczące nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, jak też innych wymagań sformułowanych przez Zamawiającego są spóźnione, jako że zostały podniesione z uchybienie terminu wskazanego w art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Na skutek powyższego, Izba stwierdziła, że nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie potwierdziły się, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o obciążenie Odwołującego kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Na podstawie §3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania Izba orzeka o kosztach postępowania na podstawie złożonych do akt sprawy rachunków. Zamawiający stosownego rachunku do zamknięcia rozprawy nie złożył. Przewodniczący : .................................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 2476/20 WYROK z dnia 4 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Aldona Karpińska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2020 r. i 2 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Koma Nord Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdyniaoraz Grupa E Sp. z o.o., ul. Piwna 32,43-100 Tychy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Zespolonyw Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg, przy udziale wykonawcy T4B Sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 dotyczącego testowania kabli krosowych, z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 11 dotyczącego raportu z testu 20-krotnej reterminacji modułów przełączeniowych i nakazuje zamawiającemu w części nr 1 postępowania unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie wykonawcy T4B Sp. z o.o. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia raportu wymaganego w ust. 8, rozdział A, pkt 5, ppkt 12 załącznika nr 5 do siwz oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Koma Nord Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia oraz Grupa E Sp. z o.o., ul. Piwna 32, 43-100 Tychyw części 12/13 oraz zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elblągw części 1/13, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem opłat skarbowych od pełnomocnictw zamawiającego oraz kwotę 348 zł 00 gr (słownie: trzysta czterdzieści osiem złotych zero groszy) tytułem dojazdu odwołującego, 4.2.zasądza od odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Koma Nord Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia oraz Grupa E Sp. z o.o.,ul. Piwna 32, 43-100 Tychy na rzecz zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg,kwotę 1 896 zł 92 gr (słownie: tysiąc osiemset dziewięćdziesiąt sześć złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt KIO 2476/20 UZASADNIENIE Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu, ul. Królewiecka 146, 82-300 Elbląg, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa infrastruktury teleinformatycznej szpitala wraz z dostawą, instalacją i uruchomieniem sprzętu komputerowego oraz wdrożeniem e-usług”, numer referencyjny: 5/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13.02.2020 r., nr 2020/S 031-071909. Pismem z dnia 17.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy T4B Sp. z o.o. w części nr 1 postępowania oraz o unieważnieniu postępowania w pozostałych częściach. W dniu 28.09.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Koma Nord Sp. z o.o., ul. Łużycka 2, 81-537 Gdynia oraz Grupa E Sp. z o.o., ul. Piwna 32, 43-100 Tychy (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez wybór w zadaniu 1 oferty wykonawcy T4B Sp. z o.o., wobec której zachodzą przesłanki odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 2)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 a contrario ustawy Pzp poprzez zaniechanie w zakresie zadania 1 odrzucenia oferty wykonawcy T4B Sp. z o.o., pomimo iż treść tej oferty jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) i niezgodności tej nie można usunąć w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, 3)art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wskazanie tej nieprawidłowej przesłanki unieważnienia postępowania w zadaniu 2 oraz 3, podczas gdy powodem unieważnienia winna być wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, gdyż przyjęte przez zamawiającego narzędzie do składania ofert - Platforma Zakupowa - uniemożliwiły w zakresie zadania 2 i 3 złożenie oferty, co potwierdza stanowisko przedstawiciela Platformy, a tym samym naruszenie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp przez uniemożliwienie wykonawcom dochodzenia zwrotu kosztów uczestnictwa w postępowaniu, 4)art. 7 ustawy Pzp poprzez prowadzenie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. Niezgodność oferty T4B Sp. z o.o. z siwz w zadaniu 1: Zarzut 1: „(4) Zamawiający zapisał następujące wymagania poprzez rysunek i tekst jak poniżej, przez co narzucił odpowiednią architekturę, w której przełączniki rdzeniowe zarówno w GPD jak i ZPD są logicznie jednym wirtualnym przełącznikiem. (…) (5) Przełączniki rdzeniowe będą pełniły rolę przełączników routujących - będzie na nich realizowany routing wewnętrzny inter-VLAN, a pozostały ruch będzie kierowany do odpowiednich urządzeń brzegowych/WAN za pomocą routingu statycznego. „Dodatkowo przełączniki rdzeniowe będą połączone ze sobą w jeden wirtualny przełącznik za pomocą czterech linków o prędkości 40GbE tak, że całkowita prędkość połączenia będzie wynosić 160 Gb. Wirtualny przełącznik będzie posiadał wspólne tablica routingu oraz tablice MAC adresów a także umożliwiał tworzenie łączy zagregowanych LACP rozpiętych pomiędzy oba przełączniki fizyczne." - wymagania z OPZ. (6)Wykonawca T4B zaproponował rozwiązanie, w którym w każdej serwerowni znajduje się nie jeden przełącznik, ale dwa (co potwierdza jednoznacznie odpowiedź Wykonawcy przedłożona na wezwanie Zamawiającego - pismo z dnia 2020.08.03 - Odpowiedź na wezwanie - zał.) (…) (7) Wykonawca T4B jednoznacznie wskazuje, że proponuje architekturę, w której występują łączenie w stos - jednostkę wirtualną, ale tylko w obrębie jednej serwerowni. Jednocześnie T4B przedstawia wyciąg z dokumentacji producenta, w którym jest opisane, że do łączenia w stos mogą być wykorzystane tylko 2 porty (patrz tabela poniżej) a co za tym idzie nie jest w stanie spełnić wymagania o połączeniu wszystkich tych urządzeń razem w stos (4) czterema linkami 40Gb, tak jak jednoznacznie wymagał tego Zamawiający (zgodnie z opisem powyżej). Tym samym z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, iż Wykonawca nie jest w stanie spełnić wymagań połączenia w stos czterema linkami. (…)” Zarzut 2: „(8) Zaoferowano przełączniki rdzeniowe niespełniające wymogów wskazanych w SIW Z.W miejscu tym podkreślamy, iż Wykonawca TB4 wie o tej niezgodności - w udzielonych wyjaśnieniach próbuje dokonać inżyniersko nowatorskiej metody interpretacji parametrów, które w sposób czytelny wskazane zostały w SIWZ. Wymagane parametry dla przełączników rdzeniowych są następujące wg OPZ następujące: 1) „Przełączniki rdzeniowe (...) wymagania minimalne: h) opóźnienia powinny spełniać następujące warunki: - <3 µs 1G Gbps - <2 µs 10 Gbps" Wykonawca T4B zaoferował w każdym stosie dwa modele przełączników. Czytelnym jest, iż każdy z nich musi spełniać wymóg wskazany przez Zamawiającego i tym samym musi być zgodny z treścią SIWZ. (9) W ulotce katalogowej do przełącznika Extreme Networks X690 są podane wartości jak poniżej (…) (10)Oferent podaje „Firma Extreme Networks dla przełączników serii X690, z racji że realizują one zarówno prędkości łączy w standardzie 1G i 10G, nie podaje w swoich materiałach informacyjnych opóźnienia dla interfejsów pracujących wyłącznie w trybie 1Gbps." Ponadto Wykonawca T4B z jednej strony podaje, że producent nie zna takiej wartości, a jednoczenie producent w oświadczeniu wskazuje, że spełnia wszystkie wymagania. (…) (11) W miejscu tym z całą stanowczością wskazujemy, iż liczenie opóźnienia dla obu przełączników łącznie i uśrednianie (zamiast uśrednienia różnych wartości w ramach wartości występujących w przypadku jednego przełącznika), nie jest zgodne z wymogiem OPZ (Zamawiający wskazał w tym miejscu 2 wartości: 2.3 µs oraz 0.8 µs), jest absurdalne i niespotykane w branży. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 03.08.2020 r. (…) wskazał informacje: „X690-48t-2q-4c: poniżej 2,3µs X690-48x-2q-4c: poniżej 0,8µs Uśredniając zatem wartość opóźnienia realizowaną przez cały stos przełączników otrzymujemy: (2,3µs + 0,8µs)/2 = 1,55µs, co jest znacznie poniżej wymaganej przez Zamawiającego wartości 2 µs dla interfejsów 10Gbps” Czytelnym jest, iż wobec braku spełnienia przez oferowany sprzęt wymogu SIW Z, Wykonawca starał się dopasować sposób wyliczania wartości do wymogów, czego wynikiem jest wprowadzenie średniej wielkości opóźnienia odrębnych portów. Wykonawca zaoferował przełączniki 10G, a ich średnie opóźnienie musi być poniżej 2µs.” Zarzut 3: Typ obudowy Przełącznik musi być przystosowany do montażu w dostarczonej szafie rack 19” z zapasem min. 20 cm z tyłu urządzenia. Wszystkie porty przełącznika muszą znajdować się na przedniej ścianie obudowy. Dopuszcza się aby z tyłu obudowy znajdowały się tylko: zasilanie oraz konsola (RS232/RJ45 lub USB) Rozwiązanie równoważne: porty uplink/stos znajdujące się na tylnej ścianie obudowy z dedykowanymi i zatwierdzonymi przez producenta oferowanego rozwiązania, mechanicznymi elementami zabezpieczenia portów uplink/stos i utrzymaniem przez producenta pełnej gwarancji dla dostarczonych switchy z niezbędnymi elementami zabezpieczenia portów uplink/stos. „(12) Zamawiający w OPZ wymagał dla przełączników dostępowych (zarówno PoE i bez PoE) spełnienia cech jednoznacznie wskazanych poniżej: (13) Wykonawca T4B zaoferował przełączniki Extreme Networks porty uplink/stos znajdujące się na tylnej ścianie obudowy, przy czym nie zapewnił zatwierdzonych przez producenta rozwiązań, mechanicznych elementów zabezpieczenia portów uplink/stos, których zapewnienie było konieczne w sytuacji zaoferowania portów znajdujących się na tylnej ścianie obudowy. Wykonawca nie zaoferował żadnych dodatkowych zabezpieczeń zatwierdzonych przez producenta, jedynie standardowe porty SFP+, nie posiadające żadnych trwałych, dedykowanych, mechanicznych (np. mocowanie na śruby, czy dedykowane wkręcane złącza) zabezpieczeń zatwierdzonych przez producenta sprzętu. Standardowy port SFP+, nie posiadający żadnych dodatkowych zabezpieczeń i certyfikatów, nie może być uznany jako dedykowane, zatwierdzone i dodatkowe rozwiązanie zabezpieczające, gdyż producent takowych nie posiada.” Zarzut 4: „(14) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 ust 8 rozdział A pkt 1) ppkt 5 wskazał wymóg: „Producent musi objąć kluczowe produkty wchodzące w skład toru transmisyjnego tj. moduły przyłączeniowe, programem weryfikacyjnym potwierdzającym ich wydajność w sposób ciągły (np. GHMT Premium Verification Program) co gwarantuje Użytkownikowi deklarowaną jakość dla całości systemu, a nie tylko próbek dostarczanym do testów przez producenta". (15) W oświadczeniu złożonym przez Firmę: Excel Networking (pkt 1) czytamy, iż: „Firma Excel Networking obejmuje kluczowe produkty programem weryfikacyjnym ECP. Certyfikowani instalatorzy są objęci programem ECP (Excel Cable Partner), którego jednym z głównych założeń jest weryfikacja produktów wchodzących w skład toru transmisyjnego. Weryfikacja jakości i wydajności wykonywana jest w sposób ciągły w laboratorium Excela, które poddaje testom blisko 100 gotowych odcinków kabli miedzianych i światłowodowych dziennie. Wszystkie elementy są sprawdzone pod kątem wad, cały tor jest poddany testom i specjalnie oznakowany. Program weryfikacyjny obejmuje produkty m.in takie jak: Moduł Przyłączeniowy 100-185 Panel krosujący miedziany 100-028 Kabel miedziany 100-196 Kable światłowodowe 205-301,205-302,205-304 Weryfikacja w programie ECP jest dokładniejsza niż podana jako przykład weryfikacja GHMT, gdyż odbywa się ona znacznie częściej niż wspomniana procedura PVP. Mayflex (właściciel Excel Networking) obejmuje więc kluczowe produkty w chodzące w skład toru transmisyjnego tj. moduły przyłączeniowe, programem weryfikacyjnym potwierdzającym ich wydajność w sposób ciągły, czyli spełnia wymóg. Podany w wymaganiach jako przykład GHMT Premium Verification Program nie jest obligatoryjny, specyfikacja dopuszcza inne programy weryfikacji jakości produktów. Dodatkowym potwierdzeniem weryfikacji jakości produktów jest uzyskanie przez firmę Mayflex (właściciela firmy Excel Networking) certyfikatu ISO 9001 Jednym z założeń certyfikatu IS09001 jest cykliczne testowanie produktów pod kątem jakości”. (16) Stanowisko producenta potwierdza niezgodność treści oferty z treścią SIW Z. Nie ma wątpliwości co do tego, że każdy producent musi testować swoje produkty we własnym laboratorium, jednak wymagana w Opisie Przedmiotu Zamówienia certyfikacja w zewnętrznym laboratorium ma niezależnie potwierdzić deklarowane przez Producenta parametry w odniesieniu do właściwych norm. Dostęp do certyfikatów potwierdzających zgodność i wydajność może mieć każdy, ponieważ laboratoria udostępniają je na swoich stronach internetowych. W tym przypadku GHMT było jako przykład niezależnego zewnętrznego laboratorium a nie laboratorium Producenta. Jeżeli Producent Excel nie posiadał certyfikatu z niezależnego laboratorium, powinien zadać pytanie na etapie przetargu czy Zamawiający zaakceptuje wewnętrzne testy Producenta. Warto podkreślić, iż wszyscy inni wykonawcy zastosowali rozwiązanie zgodne z tym wymogiem. (17) Mając powyższe na uwadze nie sposób uznać, iż wewnętrzny certyfikat producenta oferowanego rozwiązania jest równoważny z zewnętrznym, niezależnym systemem certyfikacji.” Zarzut 5: „(18) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 ust 8 rozdział A pkt 5) - Miedziane kable krosowe, ppkt 3 wskazał wymóg: „kable krosowe Kat 6A muszą być testowane zgodnie z IEC 61935-2” W oświadczeniu złożonym przez Firmę Excel Networking (pkt 3) czytamy, iż: „W nawiązaniu do oświadczenia z dnia 1.07.2020 podtrzymujemy, że patchcordy o numerach katalogowych 100- 148,100-134,100-153 zostały przetestowane zgodnie z normą IEC 61935-2:2010 zapewniając kompatybilność z normą ISO/IEC 11801. Informujemy, że w przypadku aktualizacji parametrów produktów zmiany są wprowadzane do kart katalogowych dostępnych na stronie www producenta w trybie roboczym, co może trwać do kilku miesięcy. W takim przypadku najbardziej aktualne parametry oferowanych produktów znajdują się w oświadczeniach i kartach przekazywanych bezpośrednio przez producenta". (19) Poza oświadczeniem producenta nie ma innych dokumentów, które mogłyby potwierdzić, że kable krosowe testowane zgodnie ze wspomnianą normą. Od momentu dostarczenia oświadczenia minęły już prawie 3 miesiące, natomiast na stronie internetowej firmy Excel Networking cały czas brak tej normy w kartach katalogowych. Tym samym nie sposób uznać, iż oświadczenie przedłożone w toku prowadzonego postępowania jest rzetelne oraz potwierdza wymogi określone w opisie przedmiotu zamówienia.” Zarzut 6: „(20) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 ust 8 rozdział A pkt 5) miedziane kable krosowe, w tabeli nr 4 wskazał podstawowe minimalne parametry oferowanych kabli krosowych w których określił następujące wymogi: Kategoria - Kat.SA Zakres częstotliwości, w którym badano kable [MHz] do 500 Rodzaj powłoki LSFRZH Max Ø kabla [mm] 6.0 Średnica przewodu A WG 26/7" Ekranowanie S/FTP (21) W oświadczeniu złożonym przez Firmę Excel Networking (pkt 4) wskazane zostaje: Zgodnie z oświadczeniem z dnia 1.07.2020 Zapewniamy również, iż średnica kabla w patchcordach 100- 148,100-154,100153 nie jest większą niż 6 mm. Wszystkie pozostałe parametry są potwierdzone w kartach katalogowych kabli krosowych. Informujemy, że w przypadku aktualizacji parametrów produktów zmiany są wprowadzane do kart katalogowych dostępnych na stronie www producenta w trybie roboczym, co może trwać do kilku miesięcy. W takim przypadku najbardziej aktualne parametry oferowanych produktów znajdują się w oświadczeniach i kartach przekazywanych bezpośrednio przez producenta." (22) Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z wymaganiami projektowymi wymagał, aby kable krosowe posiadały podwójnie ekranowane S/FTP w celu ochrony przed zakłóceniami EMI oraz wysokimi częstotliwościami. Wymagana konstrukcja kabla oznaczonego jako S/FTP to siatka i folia, natomiast karty katalogowe złożone przez Oferenta jasną określają typ kabla jako F/FTP, czyli folia, folia. W związku z tym kable nie spełniają jednego z ważniejszych parametrów technicznych. Warto też podkreślić, że kable F/FTP są tańsze niż wymagane przez Zamawiającego kable S/FTP. Tym samym kolejny raz wskazać należy, iż rozwiązanie Firmy: Excel Networking nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia.” Zarzut 7: „(23) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia - załącznik nr 12d - „Projekt sieci Wifi, plik 02_Sieć bezprzewodowy Wi-Fi_02-19.pdf, pkt 5, str 12, wymagał aby oferowany kabel posiadał parametry: „Kabel FFTP kategorii 6A-4pary 550 MHz.AWG23" (24) Wykonawca T4B Sp. z o.o. w złożonej ofercie zaoferował kabel miedziany na potrzeby Wifi Excel Networking 100-196. Zarówno z dokumentów złożonych przez Wykonawcę, jak i ze strony internetowej producenta oferowanych kabli wynika, że zaoferowany kabel miedziany jest przystosowany do obsługi pasma przenoszenia do 500Mhz. (25) Dodatkowo w oświadczeniu złożonym przez Firmę: Excel Networking (pkt 5) wskazane zostało: „O świadczamy, że kabel kategorii 6A F/FTP 100-196 przystosowany jest do pracy w zakresie częstotliwości do 550 MHz. Jako potwierdzenie załączamy kartę katalogową. Informujemy, że w przypadku aktualizacji parametrów produktów zmiany są wprowadzane do kart katalogowych dostępnych na stronie www producenta w trybie roboczym, co może trwać do kilku miesięcy. W takim przypadku najbardziej aktualne parametry oferowanych produktów znajdują się w oświadczeniach i kartach przekazywanych bezpośrednio przez producenta". (26) Dostarczona przez Wykonawcę nowa karta katalogowa co prawda potwierdza spełnienie parametrów 550 MHz, jednak od momentu dostarczenia oświadczenia minęły już prawie 3 miesiące, natomiast na stronie internetowej firmy Excel Networking nadal widnieje parametr 500 MHz. Dodatkowo wg wiedzy Wykonawcy produkt ten rzeczywiście jest przystosowany do 500MHz, tym samym karta przedstawiona w przedmiotowym postępowaniu stanowi wątpliwy dowód oraz nasuwa się wątpliwość, czy nie została zmodyfikowana jedynie pod potrzeby przedmiotowego postępowania.” Zarzut 8: „(27) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 ust 8 rozdział D pkt 5) wskazał wymóg: „Wszystkie komponenty systemu okablowania muszą być zgodne z wymaganiami obowiązujących norm: ISO/IEC 11801 2 Ed. oraz EN 50173 2.Ed co musi być potwierdzone odpowiednimi certyfikatami. Należy zapewnić również certyfikatz niezależnego laboratorium posiadającego odpowiednią akredytacje potwierdzający zgodność łącza klasy EA z normą ANSI/TIA-568-C.2 (2009-08) w zakresie testu łącza 2 konektorowego Permanent Link". Wymóg też został dodatkowo uszczegółowiony przez Zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 120f w dniu 23 kwietnia 2020 r: „Dopuszcza się potwierdzenie wydajności łącza certyfikatem na 4 złącza badane w kanale (channel)". (28) W oświadczeniu złożonym przez Firmę: Excel Networking (pkt 6) wskazane zostało: „P rzedstawione w ofercie elementy wchodzące w skład toru transmisyjnego takie jak kable, moduły i wtyki posiadają potwierdzenie certyfikatem Delta jako komponent co oznacza, iż cały tor transmisyjny spełnia normy ISO/IEC 11801 2 Ed. oraz EN 50173 2.ED. Certyfikat modułu 100-185 aktualny na dzień składania ofert załączamy do niniejszego oświadczenia. Certyfikacja poszczególnych elementów w torze transmisyjnym jest znacznie bardziej dokładna niż certyfikacja całego toru transmisyjnego, która jest uważana za uproszczoną i nieprzejrzystą. Jako producent wybraliśmy taką metodę certyfikacji, ponieważ jest ona dokładniejsza i polega na weryfikacji parametrów każdego elementu indywidualnie, przy czym metody pomiarowe są tak skonstruowane, że dają gwarancję na to, że tor sygnałowy złożony z elementów spełniających wymagania certyfikacji jako komponent, będzie spełniał wymagania certyfikacji jako tor. Każdy element posiadający certyfikat typu komponent spełnia więc wymóg specyfikacji. W certyfikacie komponentu producent nie może dokonać przekłamań w podanych wartościach tak jak może to mieć w miejsce w certyfikacie toru transmisyjnego - np. kiedy moduł nie spełnia wymaganych standardów w torze transmisyjnym, certyfikat na tor może nie odzwierciedlać wysokiej jakości poszczególnych produktów. Certyfikat na tor może zostać wydany, pomimo że pojedynczy element toru może nie spełniać wymogów certyfikacji, dlatego certyfikat na komponent ma większe znaczenie." (29) Swoim oświadczeniem producent oferowanego rozwiązania - firma Excel Networking w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zaprzecza sama sobie wskazując, że testy poszczególnych komponentów są bardziej dokładne, z czego można wyciągnąć wniosek, że nie warto testować całego łącza, jednak dalej przedkłada do akceptacji certyfikat Delta na łącze w konfiguracji łącza stałego (Permanent Link) z trzema złączami. Certyfikat ten nie obejmuje wszystkich komponentów, które zostały zaoferowane jako równoważne do projektu. Certyfikacja łącza stałego (Permanent Link) oraz kanału (Channel), nie jest bez znaczenia, ponieważ stanowi dodatkowe potwierdzenie, że producent stara się zapewnić, że oferowane przez niego rozwiązanie jest w pełni zgodne z zakładaną wydajnością. Test komponentów nie zastępuje testu całego łącza, łącze transmisyjne składa się z kilku komponentów, które muszą wspólnie osiągać określoną wydajność. (30) Zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 5 ust. 8 rozdział D pkt 5) należało przedstawić certyfikaty zarówno na poszczególne komponenty, jak i na cały tor transmisyjny. Wszyscy Wykonawcy musieli zaproponować system, który spełnia takie wymagania. Wykonawca T4B Sp. z o.o. powinien złożyć oficjalne zapytania w zakresie wymagań minimalnych w stosunku do produktów o innych parametrach na etapie przed złożeniem oferty, w celu potwierdzenia możliwości zastosowania produktów, o innych niż minimalne parametrach. Na chwilę obecną (po terminie składania ofert) brak jest możliwości doprecyzowywania oraz zmian wymagań określonych przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym, gdyż narusza to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu.” Zarzut 9: „(31) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 ust 8 rozdział D pkt 2) wskazał wymagania dotyczące kompletności wykonania: „Wszystkie elementy systemu okablowania miedzianego i światłowodowego powinny być opracowane (tj. zaprojektowane, wykonane i wdrożone do oferty rynkowej), jako kompletne rozwiązania, celem uzyskania maksymalnych zapasów transmisyjnych oraz zapewnić uzyskanie certyfikatu producenta okablowania". Tym samym w przedmiotowym postępowaniem wymagane było również dostarczenie łączówek telekomunikacyjnych, firma: Excel Networking w swojej ofercie posiada łączówki producenta Krone, co wyraźnie wskazuje fotografia w katalogu. (32) Dodatkowo ani w dostarczonych kartach, ani w zestawieniu materiałów nie wyspecyfikowali łączówek. (Źródło: https://excel-networking.com/catalogue/product/237A) Tym samym nie sposób uznać, iż spełniony został wymóg, aby: „Wszystkie elementy systemu okablowania miedzianego i światłowodowego powinny być opracowane (tj. zaprojektowane, wykonane i wdrożone do oferty rynkowej), jako kompletne rozwiązania (...)” wymagane przez Zamawiającego.” Zarzut 10: „(33) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 ust 8 pkt 6 ppkt 2) wskazał wymagania dotyczące gwarancji: „2. Gwarancja systemowa musi obejmować: (…) c) wieczystą gwarancję aplikacji (Producent zagwarantuje, że jego system okablowania przez okres „życia” zainstalowanej sieci będą pracowały dowolne aplikacje (współczesne i stworzone w przyszłości), które zaprojektowane były (lub będą) dla systemów okablowania klasy EA (w rozumieniu normy ISO/IEC 11801 ed.3)." (34) Zgodnie z ogólną wiedzą oraz informacjami dostępnymi na stronie internetowej firma: Excel Networking udziela 25 letniej gwarancji na swoje rozwiązania, a nie jak wymagał Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia - gwarancji wieczystej (Źródło: https: //excel-networking.com/25-year-warranty)”. Zarzut 11: „(35) Zamawiający w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 5 ust 8 rozdział A pkt 5) - moduły przyłączeniowe w ppkt 12 wymagał, aby: „Moduły zgodnie z ISO 11801 ed.2.2. muszą zapewniać minimum 20 krotną reterminację. Wymagane jest przedstawienie stosownego raportu z testów". (36) W dokumentach złożonych przez Wykonawcę: T4B Sp. z o.o. brak jest potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku (brak wymaganego raportu z testów), dodatkowo na stronie internetowej producenta - firmy Excel Networking brak jest potwierdzenia, iż wymóg ten został spełniony.” Zarzut 12: „(37) Wykonawca T4B Sp. z o.o. w złożonej przez siebie ofercie nie wskazał numerów katalogowych produktów użytych do budowy i modernizacji Data Center (Brakuje w ofercie kart katalogowych panelu krosowego i przełącznicy optycznej opisanej poniżej). Tym samym brak jest możliwości dokonania oceny, czy zaoferowane rozwiązanie spełnia wymogi określone przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo należy wskazać, iż w tej części są inne wymogi dotyczące np. paneli światłowodowych oraz kabli światłowodowych. Panele oraz kable FO zastosowane w sieci szkieletowej nie spełniają tych wymagań. Poniżej wymagania dla paneli optycznych str.8 dokumentu PW Opis Elbląg serwerownia modernizacja_v3 Minimalne wymagania dla elementów okablowania strukturalnego Panel krosowy optyczny / przełącznica optyczna. ·panel wysuwany o wysokości 1U ·modułowy - 4 miejsca montażu płytek adapterów złączy FO ·cofnięta część frontowa w celu zabezpieczenia patchcordów przed nadmiernym uginaniem, uszkodzeniem lub przypadkowym wypięciem, zwiększająca poziom upakowania, ·zabezpieczenie przeźroczystymi pokrywami obszaru podłączenia patchcordów ·etykiety opisowe dla portów oraz etykiety opisowe dla panela po obu jego stronach ·system beznarzędziowego wysuwania oraz demontażu, ·wyposażenie panelu: komplet dla wszystkich włókien spawanych (kasety, osłonki spawów, uchwyty itp.) (38) W związku z powyższym oferta Wykonawcy T4B również w powyższym zakresie nie spełnia wymogów OPZ, wskazuje sposób realizacji, który nie jest równoważnym rozwiązaniem, które wskazał zamawiający, a więc jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.” Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp: „(45) Zgodnie z art. 92 ust. 1 ust. 7 Zamawiający, w piśmie z dnia 17.09.2020 r., poinformował o unieważnieniu postępowania w zadaniach 2-5. Jako podstawę unieważnień zadań 2 i 3 Zamawiający wskazał cenę najkorzystniejszej oferty. Pismo wskazuje także punktację przyznaną ofertom w tych zadaniach. (46) Zamawiający został poinformowany już przed upływem terminu składania ofert, a także - w kolejnych dniach, że Platforma Zakupowa, z której korzystanie zapewnia Zamawiający - uniemożliwiła złożenie Odwołującemu oferty w zadaniach 2 i 3. Tym samym czynność unieważnienia postępowania, której Zamawiający dokonał w dniu 17.09.2020 r winna wskazywać istotną wadę postępowania jako podstawę unieważnienia postępowania. O tym mówi chociażby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (…) (52) Oznacza ono, że System uniemożliwia złożenie oferty na jedno zadanie w ramach konsorcjum i jednocześnie na inne zadanie samodzielnie, ale nie można wtedy być liderem konsorcjum. Zasada ta jest niezrozumiała i nie znajduje żadnego uzasadnienia w ustawy PZP. Oczywistym jest, iż przepisy ustawy Pzp nie zakazują ubiegania się o udzielenie zamówienia: w konsorcjum - w zakresie w części zadań, oraz samodzielnie - w odniesieniu do pozostałych zadań, gdyż jak wskazywanym jest powszechnie - każde zadanie jest odrębną częścią zamówienia podzielonego na części i udzielanego w częściach. (53) Żadne z tych ograniczeń nie było zasygnalizowane ani przez Zamawiającego, ani przez platformę ONEPLACE. W regulaminie/instrukcji opublikowanej przez ONEPLACE nie ma żadnej informacji o takich ograniczeniach, ani jak je można pokonać (54) W rzeczywistości Koma Nord Sp. z o.o. nie miał możliwości złożenia oferty jednocześnie w zadaniu 1, jak i w zadaniach 2 i 3.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty T4B Sp. z o.o. w zadaniu 1, 2)odrzucenia ofert wykonawcy T4B Sp. z o.o. jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią siwz, 3)powtórzenia czynności oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Zadania 2 i 3 w oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania w tych zadaniach w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, z uwagi na brak zapewnienia możliwości złożenia oferty w zadaniu 2 i 3 wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Pismem z dnia 01.10.2020 r. wykonawca T4B Sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32 lok. U15, 04-036 Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 20 października 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w zakresie zarzutów dotyczących części nr 1 postępowania oraz o jego odrzucenie w zakresie zarzutu dotyczącego części nr 2 i 3 postępowania. Pismem z dnia 14 i 31 października 2020 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Pismem z dnia 21 października 2020 r. odwołujący również przedstawił swoje dodatkowe stanowisko w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa infrastruktury teleinformatycznej szpitala wraz z dostawą, instalacją i uruchomieniem sprzętu komputerowego oraz wdrożeniem e-usług. Postępowanie zostało podzielone na 5 części. Niniejsze odwołanie dotyczy części nr 1 w zakresie wyboru oferty przystępującego oraz części nr 2 i 3 w zakresie podstaw unieważnienia postępowania. Wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, których dotyczą zarzuty odwołania, zostały wskazane przez odwołującego i przytoczone powyżej. W pkt VIII.4.3. siwz zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, wykonawca złoży na wezwanie poprzez Platformę (dotyczy tylko ofert złożonych w pakiecie nr 1) polskojęzyczne (lub anglojęzyczne z tłumaczeniem na język polski) katalogi, ulotki, materiały informacyjne lub inne wystawione przez producenta, z których jednoznacznie wynika, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagane przez zamawiającego parametry techniczne określone w załączniku nr 5 do siwz, których autentyczność musi zostać potwierdzona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Pismem z dnia 09.06.2020 r. odwołujący złożył do zamawiającego wniosek o unieważnienie postępowania w części nr 2 i 3 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ w dniu składania ofert na platformie ONEPLACE „w związku z brakiem pewnych funkcjonalności systemu” nie było możliwe złożenie oferty samodzielnie w jednej części postępowania, jeżeli jednocześnie w innej części wykonawca składał ofertę jako lider konsorcjum. Z ww. powodu odwołujący w ogóle nie mógł złożyć oferty w tych częściach. Pismem z dnia 26.06.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wymaganych dokumentów, w tym m.in. katalogów, ulotek, materiałów informacyjnych i innych dokumentów wystawionych przez producenta na potwierdzenie spełniania wymagań określonych w załączniku nr 5 do siwz. Następnie pismem z dnia 24.07.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających szereg wymagań opisanych w załączniku nr 5 do siwz. Pismem z dnia 03.08.2020 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dodatkowymi dokumentami. Pismem z dnia 17.09.2020 r. zamawiający poinformował m.in. o: 1)wyborze jako najkorzystniejszej w części nr 1 postępowania oferty przystępującego, 2)unieważnieniu postępowania w części nr 2 i 3 w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 dotyczącego testowania kabli krosowych, podlega umorzeniu na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego. Następnie Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w pozostałym zakresie, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego podstaw unieważnienia postępowania w części nr 2 i 3 w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że zarzut odwołującego dotyczy podstawy prawnej unieważnienia postępowania w części nr 2 i 3, a o tej podstawie prawnej odwołujący powziął wiadomość w dniu 17.09.2020 r. Tym samym 10-dniowy termin na wniesienie odwołania został zachowany (odwołanie wniesiono w dniu 28.09.2020 r.). Dlatego Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie ww. zarzutu jako spóźnionego. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego w zakresie zarzutów dotyczących części nr 1 postępowania. Izba stwierdziła jednocześnie, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego części nr 2 i 3 postępowania. W częściach tych zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, natomiast odwołujący domaga się unieważnienia go na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na wskazane okoliczności faktyczne (brak możliwości złożenia samodzielnej oferty w tych częściach z powodu błędnie działającego systemu) i możliwość wystąpienia do zamawiającego o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty (art. 93 ust. 4 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Z przepisu wynika, że aby wykonawca mógł skutecznie wnieść odwołanie, spełnione muszą być łącznie dwie przesłanki: interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia ustawy Pzp przez zamawiającego. W niniejszej sprawie odwołujący nie ma przede wszystkim interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Po pierwsze należy zauważyć, że odwołujący kwestionuje samą podstawę prawną unieważnienia postępowania w części nr 2 i 3, nie zaś fakt jego unieważnienia. Tymczasem zmiana podstawy prawnej unieważnienia nie przekłada się na szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia ani w tym, ani w ewentualnie nowym prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. Również kwestia uzyskania ewentualnego zwrotu kosztów przygotowania oferty nie ma żadnego wpływu na szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia w obecnie prowadzonym, czy we wszczętym w przyszłości postępowaniu. Skoro odwołujący nie kwestionuje samego faktu unieważnienia postępowania, to wyłącznie kwestia podstawy prawnej tego unieważnienia nie zmienia jego sytuacji w zakresie możliwości uzyskania zamówienia i tym samym nie powoduje, aby miał on interes w uzyskaniu tego zamówienia. Po drugie, należy zgodzić się z zamawiającym, że samodzielną ofertę w części nr 2 i 3 postępowania chciała składać wyłącznie spółka Koma Nord, natomiast odwołującym w przedmiotowej sprawie jest konsorcjum złożone z dwóch spółek: Koma Nord i Grupa E, zatem odwołujący jako konsorcjum złożone z dwóch spółek nie ma żadnego interesu i nie może ponieść szkody z powodu hipotetycznego naruszenia, które dotyczy tylko jednej z ww. dwóch spółek. Jeżeli zatem spółka Koma Nord uważała prowadzenie postępowania w części nr 2 i 3 za naruszające art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to powinna w stosownym czasie złożyć odrębne samodzielne odwołanie zawierające zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w okolicznościach wadliwego działania systemu, a nie zarzut dotyczący jedynie podstawy prawnej tego unieważnienia, który w dodatku nie ma żadnego związku z sytuacją drugiego członka odwołującego się konsorcjum. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego podstawy prawnej unieważnienia postępowania w części nr 2 i 3, nie wykazał interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i oddaliła odwołanie w zakresie tego zarzutu. Odnosząc się do pozostałych zarzutów dotyczących zgodności oferty przystępującego z siwz, w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest ona niezgodna z ustawą, a także jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zarzut nr 1 – dotyczący zaoferowanej architektury. Odwołujący zarzuca, że oferta przystępującego jest niezgodna z siwz w zakresie wymogu: „Dodatkowo przełączniki rdzeniowe będą połączone ze sobą w jeden wirtualny przełącznik za pomocą czterech linków o prędkości 40GbE tak, że całkowita prędkość połączenia będzie wynosić 160 Gb. Wirtualny przełącznika będzie posiadał wspólne tablica routingu oraz tablice MAC adresów a także umożliwiał tworzenie łączy zagregowanych LACP rozpiętych pomiędzy oba przełączniki fizyczne." Odwołujący wskazuje, że wg rozwiązania przystępującego, w każdej serwerowni znajduje się nie jeden przełącznik, ale dwa, a zatem przystępujący proponuje architekturę, w której łączenie w stos - jednostkę wirtualną występuje tylko w obrębie jednej serwerowni. Tym samym przystępujący nie zapewnia spełnienia wymagania połączenia w stos czterema linkami. W wyjaśnieniach z dnia 03.08.2020 r. przystępujący wskazał, że: „każdy przełącznik X690 wyposażony jest w 48 portów 10G (SFP+ lub RJ45) oraz 6 portów QSFP28. W ramach jednego DataCenter, para przełączników zostanie połączona w stos tak, że zostaną wykorzystane po dwa porty QSFP28 w każdym z nich. Do połączenia w stos zostaną wykorzystane specjalne kable miedziane – jak słusznie zauważa Zamawiający. Jednocześnie, tak skonstruowany stos będzie stanowił jeden przełącznik rdzeniowy, w rozumieniu zapisów „Pkt C Ppkt. 1) Przełączniki rdzeniowe, Tabela 16, pkt b)”, a co za tym idzie, będzie spełniał wymagania co do wymaganej w OPZ ilości portów „przełącznika rdzeniowego lub stosu”. Tak skonstruowany przełącznik rdzeniowy (stos), będzie posiadał wymagane 8 portów 40G, gdzie cztery z nich zostaną wykorzystane na potrzeby połączenia pomiędzy Data Center. Przełączniki rdzeniowe (stosy), zostaną skonfigurowane w taki sposób, że będą tworzyć jeden wirtualny przełącznik zgodnie ze wszystkimi postawionymi w OPZ wymaganiami”. Z treści przytoczonego przez odwołującego wymogu i wyjaśnień przystępującego wynika, że założeniem zamawiającego było stworzenie jednego „dużego” stosu za pomocą czterech linków, natomiast przystępujący oferuje technologię, w której powstaną 2 stosy w każdej serwerowni połączone czterema linkami. Jednocześnie odwołujący nie kwestionuje zdolności osiągnięcia przez oferowane rozwiązanie funkcjonalności oczekiwanych przez zamawiającego, a jedynie samą niezgodność oferowanej technologii z siwz. W tym miejscu należy wskazać, że zamawiający dopuścił w załączniku nr 5 do siwz zaoferowanie rozwiązań równoważnych wskazując, że: „2. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne, jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego materiały, urządzenia oraz ich elementy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, poprzez dołączenie kart charakterystyki technicznej, certyfikatów, katalogów, folderów, opisów technicznych oferowanego ww. elementu oraz uzyskać wszelkie ewentualne uzgodnienia. 4. W związku z powyższym, w przypadku zaproponowania rozwiązań równoważnych, Wykonawca powinien złożyć Zamawiającemu następujące dokumenty: ·Karta katalogowa urządzenia, ·Opis techniczny zaoferowanego rozwiązania równoważnego”. Rozwiązanie proponowane przez przystępującego jest, w ocenie Izby, rozwiązaniem równoważnym do opisanego w załączniku nr 5 do siwz, ponieważ polega na innym połączeniu przełączników w stos, jednocześnie gwarantującym osiągnięcie funkcjonalności oczekiwanych przez zamawiającego. Należy bowiem w tym miejscu podkreślić, że rozwiązania równoważne nie muszą być identyczne ze wskazanymi w siwz (bezcelowe byłoby dopuszczanie rozwiązań równoważnych w sytuacji, gdyby w rzeczywistości chodziło o ich identyczność). Rozwiązania równoważne muszą natomiast spełniać wymagania dla równoważności, jeśli zostały one opisane w siwz albo w przypadku braku takiego opisu - muszą zapewniać osiągnięcie tego efektu, tych funkcjonalności, tych celów realizacji zamówienia, które zakładał zamawiający. W niniejszej sprawie sprawność i zgodna z założeniami siwz funkcjonalność oferowanego przez przystępującego rozwiązania nie jest kwestionowana, zatem powinno ono być uznane za rozwiązanie równoważne opisanemu w załączniku nr 5 do siwz. Jednocześnie należy uznać, że wymienione przez zamawiającego karty charakterystyki technicznej, certyfikaty, katalogi, foldery mogą być przedstawiane jedynie dla urządzeń równoważnych, natomiast w przypadku oferowania całego rozwiązania technologicznie równoważnego przedstawiony może być co najwyżej jego opis techniczny. Opis taki, w ocenie Izby, przystępujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 03.08.2020 r. Tym samym, spełnione zostały wymogi w zakresie równoważności i oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu. Dlatego zarzut został oddalony. Zarzut nr 2 – dotyczący zaoferowanych przełączników rdzeniowych. Zamawiający wskazał w załączniku nr 5 do siwz, że: „Opóźnienia powinny spełniać następujące warunki: ·< 3 µs 1G Gbps ·< 2 µs 10 Gbps” Przystępujący przedłożył w toku postępowania ulotkę produktu firmy Extreme, w której dla przełączników na porty miedziowe (1G) wskazano trzy prędkości i uśrednione dla nich opóźnienie 2,3 µs. W wyjaśnieniach z dnia 03.08.2020 r. przystępujący wskazał, że producent w swoich materiałach nie określa rozłącznie opóźnienia dla trybu 1G i 10G. Niemniej jednak przystępujący dołączył do wyjaśnień oświadczenie producenta o spełnianiu m.in. wymogu w zakresie wymaganych opóźnień. Dodatkowo w toku postępowania odwoławczego przystępujący wyjaśnił, że zamiast przełączników z przepustowością 1G zamierza wykorzystać przełączniki z portami miedzianymi realizującymi większą przepustowość, tj. 10 GbE TX RJ45, dla których przewidziana przepustowość jest mniejsza niż wartości maksymalne wskazane przez zamawiającego, a zatem jest zgodna z siwz. Przystępujący przedłożył także oświadczenie firmy Extreme Networks Poland, w którym firma ta stwierdza, że na specjalną prośbę przystępującego wykonała test wydajności przełącznika i test ten wykazał, że średnie opóźnienie dla prędkości 1 Gbps wynosi 2,78 µs. Tym samym, spełniony został wymóg w zakresie dopuszczalnych opóźnień i oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu. Dlatego zarzut został oddalony. Zarzut nr 3 – dotyczący zabezpieczenia w przełącznikach dostępowych. W załączniku nr 5 do siwz zamawiający dopuścił dla przełączników dostępowych rozwiązanie równoważne dotyczące typu obudowy: „porty uplink/stos znajdujące się na tylnej ścianie obudowy z dedykowanymi i zatwierdzonymi przez producenta oferowanego rozwiązania, mechanicznymi elementami zabezpieczenia portów uplink/stos i utrzymaniem przez producenta pełnej gwarancji dla dostarczonych switchy z niezbędnymi elementami”. Odwołujący zarzuca, że przystępujący nie zapewnił zatwierdzonych przez producenta mechanicznych elementów zabezpieczenia portów uplink/stos, których zapewnienie było konieczne w sytuacji zaoferowania portów znajdujących się na tylnej ścianie obudowy. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w dniu 06.07.2020 r. przystępujący przedłożył karty katalogowe osłon zabezpieczających, z których wynika, że „porty uplink/stos znajdujące się na tylnej ścianie obudowy switcha są odpowiednio osłonięte i zabezpieczone. Osłonę montuje się w szafie na tylnej szynie rack za urządzeniem aktywnym”. Dodatkowo w postępowaniu odwoławczym przystępujący przedłożył oświadczenie firmy Extreme Networks Poland potwierdzające treść wynikającą z karty katalogowej. Izba stwierdziła przy tym, że w świetle wymogu załącznika nr 5 do siwz, wskazany sposób zabezpieczenia jest zgodny z siwz, w szczególności zamawiający nie wykluczył zabezpieczenia „dorobionego” na szafie rack. Tym samym, spełniony został wymóg w zakresie wymaganego zabezpieczenia portów uplink/stos i oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu. Dlatego zarzut został oddalony. Zarzut nr 4 – dotyczący programu weryfikacyjnego modułów przyłączeniowych. W załączniku nr 5 do siwz zamawiający zawarł wymóg: „Producent musi objąć kluczowe produkty wchodzące w skład toru transmisyjnego tj. moduły przyłączeniowe, programem weryfikacyjnym potwierdzającym ich wydajność w sposób ciągły (np. GHMT Premium Verification Program), co gwarantuje Użytkownikowi deklarowaną jakość dla całości systemu, a nie tylko próbek dostarczanym do testów przez producenta”. Przystępujący zaoferował wewnętrzne testowanie, które jest wg niego dokładniejsze niż GHMT Premium Verification Program, natomiast odwołujący zarzuca, że wskazując na ww. program GHMT zamawiający wymagał testowania przez niezależne laboratorium. Izba stwierdziła, że w wymogu zamawiającego program GHMT Premium Verification został podany jedynie jako przykład i z treści tego wymogu nie wynika, że testy mają się odbywać w niezależnym laboratorium. Należy zgodzić się także z argumentacją zamawiającego i przystępującego, że kiedy zamawiający wymagał badania przez niezależne laboratorium, wyraźnie wskazywał to w siwz. Tym samym nie ma podstaw do twierdzenia, że wymagane było w tym przypadku testowanie przez niezależne laboratorium. Zarzut zatem nie potwierdził się i dlatego został oddalony. Zarzut nr 6 – dotyczący ekranowania kabli krosowych. Zamawiający w załączniku nr 5 do siwz wskazał jako wymóg dla kabli krosowych m.in. „Ekranowanie S/FTP”. Odwołujący zarzuca, że przystępujący zaoferował kable F/FTP, ja też dodaje, że zamawiający wymagał, aby kable krosowe posiadały podwójnie ekranowane S/FTP w celu ochrony przed zakłóceniami EMI oraz wysokimi częstotliwościami. Przystępujący zaoferował kable z ekranowaniem F/FTP, co nie spełnia ww. wymogu. Niemniej jednak należy zwrócić uwagę na to, że zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne, wskazując m.in. że: „Dopuszcza się stosowanie infrastruktury okablowania kategorii 6 w przypadku zapewnienia na odcinku pomiędzy urządzeniami bezprzerwowej i zmierzonej transmisji na poziomie minimum 1GE. Dopuszcza się możliwość wykorzystania okablowania istniejącego po inwentaryzacji i pomiarach okablowania”. Biorąc zatem pod uwagę, że: 1.zgodnie z oświadczeniem zamawiającego, aktualnie używa on kabli F/FTP, które zgodnie z ww. opisem równoważności będą mogły być wykorzystane przez wykonawcę, co świadczy o tym, że spełniają oczekiwania funkcjonalne zamawiającego, 2.zamawiający w opisie równoważności dopuszcza zastosowanie kabli kategorii 6, a oferowane przez przystępującego mają wyższą kategorię 6A, co świadczy o tym, że spełniają oczekiwania funkcjonalne zamawiającego, 3.przystępujący przedstawił w toku postępowania odwoławczego tabelę porównawczą obu rodzajów kabli, z której wynika, że w zakresie szeregu wymogów mają one takie same parametry, w tym również w zakresie podnoszonej przez odwołującego ochrony przed wysokimi częstotliwościami oraz odporności na zakłócenia EMI, należy stwierdzić, że kable F/FTP oferowane przez przystępującego są równoważne wymaganym S/FTP. Na potwierdzenie spełniania wymogów dotyczących ww. kabli przystępujący złożył oświadczenie producenta firmy Excel. Oświadczenie to nie odnosi się wprawdzie konkretnie do kwestii ekranowania, ale też należy zauważyć, że wbrew zasadom dotyczącym stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający nie sformułował precyzyjnie, na czym polega wg niego wadliwość dokumentów dotyczących kabli krosowych, a jedynie wskazał w piśmie z dnia 24.07.2020 r., że: „z dokumentów złożonych przez wykonawcę nie wynika, że zaoferowane kable krosowe spełniają wszystkie wymogi wyszczególnione w tabeli”. Przy tak ogólnie wyrażonych wątpliwościach/zastrzeżeniach zamawiającego przystępujący nie miał obowiązku domyślać się, który konkretnie parametr nie został wg zamawiającego spełniony. Tym samym konsekwencją ogólnego wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było oświadczenie producenta potwierdzające spełnienie wymogów bez odniesienia się konkretnie m.in. do kwestii ekranowania. W tej sytuacji, w ocenie Izby, nie została wyczerpana zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i hipotetycznie możliwe byłoby ponowne wezwanie przystępującego do potwierdzenia równoważności kabli F/FTP. Z uwagi jednakże na wyżej wskazane w pkt 1 - 3 okoliczności Izba uznała kwestię równoważności za wystarczająco wykazaną, dlatego też oddaliła ten zarzut. Zarzut nr 7 – dotyczący częstotliwości kabla F/FTP. Zamawiający w załączniku nr 12d - „Projekt sieci Wifi, plik 02_Sieć bezprzewodowy Wi-Fi_02-19.pdf, pkt 5, str 12, wymagał, aby oferowany kabel posiadał parametry: „Kabel FFTP kategorii 6A-4pary 550 MHz.AW G23". W wyjaśnieniach z dnia 03.08.2020 r. przystępujący wskazał, że co do wymogu częstotliwości kierował się odpowiedzią zamawiającego z dnia 11.05.2020 r., niemniej jednak załączył także otrzymaną od producenta kabla miedzianego na potrzeby WiFi kartę katalogową wraz z oświadczeniem, że zaoferowany produkt spełnia wymagania zamawiającego. Z karty wynika, że kabel osiąga częstotliwość 550 Mhz i firma Excel potwierdziła to w oświadczeniu. Tym samym, spełniony został wymóg w zakresie wymaganej częstotliwości kabla i oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu. Dlatego zarzut został oddalony. Jedynie na marginesie, odnosząc się do argumentacji odwołującego, należy zauważyć, że choć treści zamieszczone na stronach internetowych producentów mogą być wskazówką co do ich oferty handlowej, to jednak ze względu na brak obowiązku zamieszczania na tych stronach informacji pełnych i zawsze aktualnych, informacje te w konfrontacji z innymi dowodami, co do zasady nie mogą być uznane za bardziej wiarygodne. Zarzut nr 8 – dotyczący certyfikatu dla łącza 2 konektorowego Permanent Link. Zamawiający w załączniku nr 5 do siwz wskazał wymóg: „Wszystkie komponenty systemu okablowania muszą być zgodne z wymaganiami obowiązujących norm: ISO/IEC 11801 2 Ed. oraz EN 50173 2.Ed, co musi być potwierdzone odpowiednimi certyfikatami. Należy zapewnić również certyfikat z niezależnego laboratorium posiadającego odpowiednią akredytację potwierdzający zgodność łącza klasy EA z normą ANSI/TIA-568-C.2 (2009-08)w zakresie testu łącza 2 konektorowego Permanent Link". Należy zauważyć, że w ww. wymogu mowa jest zarówno o certyfikatach dla komponentów systemu okablowania, jak i dla samego łącza. Przystępujący przedłożył certyfikaty dla trzech komponentów: modułu przyłączeniowego 100-185 i 100-181, kabla miedzianego 100-196 i kabli krosowych 100-148, 100-154 i 100-153. Ponadto przystępujący przedstawił stanowisko producenta firmy Excel, w którym wskazano, że z uwagi na to, że certyfikacja na komponent jest znacznie bardziej dokładna niż certyfikacja całego toru transmisyjnego, producent przyjął taką właśnie formę certyfikacji. Oznacza to, że decydując się na zaoferowanie produktów firmy Excel przystępujący w istocie nie był w stanie przedłożyć certyfikatów w formie oczekiwanej przez zamawiającego, tj. zarówno na komponenty, jak i na cały tor transmisyjny, gdyż w tym wypadku producent takiej certyfikacji nie prowadzi, uznając za wystarczającą, a nawet lepszą certyfikację komponentów. Brak możliwości złożenia certyfikatu dla toru jest więc okolicznością niezależną od przystępującego. Słusznie przystępujący powołuje się w tym wypadku na treść art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, który przewiduje w takiej sytuacji możliwość złożenia innych dowodów niż wymagane przez zamawiającego w celu wykazania spełniania wymagań. W przedmiotowej sprawie przystępujący przedłożył certyfikaty na komponenty wraz z oświadczeniem producenta potwierdzającym zgodność produktu, w tym toru transmisyjnego, z wymienionymi przez zamawiającego normami. Tym samym, spełniony został wymóg w zakresie certyfikacji toru transmisyjnego i oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu. Dlatego zarzut został oddalony. Zarzut nr 9 – dotyczący łączówek telekomunikacyjnych. Zamawiający w załączniku nr 5 do siwz zawarł wymóg: „Wszystkie elementy systemu okablowania miedzianego i światłowodowego powinny być opracowane (tj. zaprojektowane, wykonane i wdrożone do oferty rynkowej), jako kompletne rozwiązania, celem uzyskania maksymalnych zapasów transmisyjnych oraz zapewnić uzyskanie certyfikatu producenta okablowania". Odwołujący zarzuca, że przystępujący nie wyspecyfikował łączówek telekomunikacyjnych, a posiada łączówki firmy Krone. Przystępujący twierdzi, że nie oferuje łączówek firmy Krone, ale łączówki własne firmy Excel Networking. Przede wszystkim jednak z dokumentacji postępowania wynika, że przystępujący wskazał w pkt 3.13 Formularza Asortymentowo – Cenowego m.in. łączówki nie wymieniając ich producenta i numeru katalogowego, gdyż we wzorze ww. formularza dla poz.3.13 zamawiający wykreślił obowiązek podawania tych informacji. Tym samym wykonawcy nie byli zobowiązani do ich podawania. Dlatego też zarzut został oddalony. Zarzut nr 10 – dotyczący wieczystej gwarancję aplikacji. Zamawiający w załącznik nr 5 do siwz wskazał wymagania dotyczące gwarancji: „2. Gwarancja systemowa musi obejmować: (…) c) wieczystą gwarancję aplikacji (Producent zagwarantuje, że jego system okablowania przez okres „życia” zainstalowanej sieci będą pracowały dowolne aplikacje (współczesne i stworzone w przyszłości), które zaprojektowane były (lub będą) dla systemów okablowania klasy EA (w rozumieniu normy ISO/IEC 11801 ed.3)." Odwołujący powołuje się na informacje zamieszczone na stronie internetowej firmy Excel, z których nie wynika, aby udzielała ona gwarancji wieczystej. Ponownie w tym miejscu należy zauważyć, że ze względu na brak obowiązku zamieszczania na stronach internetowych informacji pełnych i aktualnych, informacje te w konfrontacji z innymi dowodami, co do zasady nie mogą być uznane za bardziej wiarygodne. W przedmiotowej sprawie przystępujący przedłożył zamawiającemu w dniu 06.07.2020 r. oświadczenie firmy Excel, w którym firma ta w pkt 9 potwierdziła spełnianie m.in. ww. wymogu dotyczącego gwarancji. Tym samym zarzut nie potwierdził się i dlatego też został oddalony. Zarzut nr 11 – dotyczący raportu z 20-krotnej reterminacji modułów przełączeniowych. W załączniku nr 5 do siwz w ust. 8, rozdział A pkt 5 ppkt 12, zamawiający wskazał: „12. Moduły zgodnie z ISO 11801 ed.2.2. muszą zapewniać minimum 20 krotną reterminację. Wymagane jest przedstawienie stosownego raportu z testów”. Przystępujący nie złożył ww. raportu w toku postępowania, ale też nie był wzywany do jego złożenia na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przystępujący dołączył ww. raport do pisma z dnia 14.10.2020r. Tym samym potwierdził się zarzut polegający na wskazaniu, że przystępujący nie złożył w toku postępowania o udzielenie zamówienia wymaganego raportu. Jednocześnie Izba wyjaśnia, że wymagany raport musi być złożony zamawiającemu, który uprawniony jest do tego, aby go ocenić i podjąć wynikające z tej oceny czynności. Dlatego też Izba nie mogąc wchodzić w rolę zamawiającego, nie mogła też w zastępstwie za niego samodzielnie ocenić przedłożonego w postępowaniu odwoławczym raportu. W związku z tym odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu wezwanie przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia ww. raportu oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Zarzut nr 12 – dotyczący budowy i modernizacji Data Center. Odwołujący zarzuca, że przystępujący nie wskazał numerów katalogowych produktów użytych do budowy i modernizacji Data Center, czyli panelu krosowego i przełącznicy optycznej, przez co brak jest możliwości dokonania oceny, czy zaoferowane rozwiązanie spełnia wymogi określone w siwz. Należy zauważyć, że odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu, w którym miejscu w dokumentacji przetargowej zamawiający zawarł ww. wymogi. W szczególności w załączniku nr 5 do siwz zamawiający nie wymienił wymagań dla panelu krosowego i przełącznicy optycznej. Przy czym, jak słusznie wskazuje przystępujący, w odpowiedzi z dnia 11.05.2020 r. na pytanie nr 6, zamawiający przyznał pierwszeństwo wymogom znajdującym się w OPZ, czyli w załączniku nr 5 do siwz. Skoro zatem wymogi dla panelu krosowego i przełącznicy optycznej nie zostały wskazane w ww. załączniku, to znaczy, że zamawiający nie wymagał wykazywania ich spełnienia. Ponadto dla ziszczenia się przesłanek odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp konieczne jest wskazanie postanowienia siwz, z którym treść oferty jest niezgodna. Sam „brak możliwości dokonania oceny, czy zaoferowane rozwiązanie spełnia wymogi określone w siwz” nie przesądza o niezgodności oferty z siwz, jeśli nie ma konkretnego wymogu, który wykonawca miał spełnić. Tym samym zarzut nie potwierdził się i dlatego też został oddalony. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do argumentacji odwołującego podniesionej na rozprawie i dotyczącej kwestii podpisywania i poświadczania określonych oświadczeń i dokumentów przedkładanych przez przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, należy podnieść, co następuje. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołujący na rozprawie podniósł okoliczności dotyczące kwestii podpisywania i poświadczania określonych oświadczeń i dokumentów przedkładanych przez przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast okoliczności te nie były zawarte w treści odwołania. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności niepodniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie okoliczności dotyczące kwestii podpisywania i poświadczania określonych oświadczeń i dokumentów przedkładanych przez przystępującego, gdyż nie były one zawarte w treści odwołania. Reasumując, spośród zarzutów niewycofanych przez odwołującego, Izba uznała za zasadny jedynie zarzut dotyczący nieprzedłożenia przez przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia raportu z testu 20krotnej reterminacji modułów przełączeniowych. Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu Izba uznała za niezasadne. Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział, zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18). W niniejszej sprawie odwołujący podniósł 13 zarzutów (12 technicznych i 1 dotyczący podstaw unieważnienia postępowania w części nr 2 i 3 postępowania). Spośród ww. 13 zarzutów, Izba uwzględnił jeden zarzut, jeden został przez odwołującego cofnięty (ale po otwarciu rozprawy), pozostałe 11 zostało oddalonych. Wynik postępowania odwoławczego jest więc korzystny dla odwołującego w zakresie jednego spośród 13-tu zarzutów. Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła w części 1/13 zamawiającego i w części 12/13 odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się: wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników (2 x 3.600 zł = 7.200 zł), koszty opłat skarbowych od pełnomocnictw zamawiającego (34 zł) oraz koszty z tytułu dojazdu odwołującego (119 + 229 = 348 zł), co daje łącznie kwotę 22.582 zł. Skoro odwołujący ma ponieść ww. koszty w części 12/13, to powinien je ponieść w wysokości 20.844,92 zł. Z kolei zamawiający ma je ponieść w części 1/13, czyli w wysokości 1.737,08 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.948 zł tytułem wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę (15.000 + 3.600 + 348 = 18.948), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 20.844,92 zł. Zamawiający poniósł zaś dotychczas koszty w wysokości 3.634 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłat skarbowych od pełnomocnictw (3.600 + 34 = 3.634), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 1.737,08 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1.896,92 zł (20.844,92 – 18.948 = 1.896,92), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od odwołującego na rzecz zamawiającego kwota 1.896,92 zł wyrównuje jednocześnie koszty, które powinien ponieść zamawiający (3.634 - 1.896,92 = 1.737,08). Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b w zw. z § 3 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1900/20, KIO 2004/20 WYROK z dnia 11 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 i 17 sierpnia 2020 roku przez wykonawców: 1) ML SYSTEM Spółka Akcyjna z siedzibą w Zaczerniu (KIO 1900/20) 2) FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach (KIO 2004/20) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Nowy Targ z siedzibą w Nowym Targu, która działa w imieniu i reprezentuje Gminy: Nowy Targ, Miasto Nowy Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz Trzebinia przy udziale wykonawców: 1) FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1900/20); 2) S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno Handlowy S. K. z siedzibą w Klikawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 2004/20); orzeka: 1. Uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 1900/20 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia, ponowienie procesu badania i oceny ofert w tej części zamówienia, w tym wezwanie wykonawcy FlexiPower do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp odnośnie do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu - doświadczenia zawodowego; 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 3. kosztami postępowania obciąża: 3.1. Zamawiającego Gminę Nowy Targ z siedzibą w Nowym Targu w 1/3 części kosztów oraz Odwołującego ML System S.A. siedzibą w Zaczerniu w 2/3 części kosztów i: 3.1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu tytułem wpisu od odwołania, 3.1.2. zasądza od wykonawcy Zamawiającego Gminy Nowy Targ z siedzibą w Nowym Targu na rzecz Odwołującego ML System Spółka Akcyjna z siedzibą w Zaczerniu kwotę 4 156 zł 60 gr (słownie: czterech tysięcy stu pięćdziesięciu sześciu złotych 60/100 groszy), stanowiącą 1/3 części uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego strony poniesionych z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu do Izby oraz noclegu. 4. Oddala w całości odwołanie w sprawie KIO 2004/20; 5. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach i: 5.1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach tytułem wpisów od odwołania, 5.1.2. zasądza od wykonawcy FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach na rzecz Zamawiającego Gminy Nowy Targ z siedzibą w Nowym Targu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt KIO 1900/20, KIO 2004/20 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 1900/20 10 sierpnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 179 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu (dalej jako „Odwołujący” lub „ML System”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Montaż instalacji odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin: Nowy Targ, Miasta Nowy Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz Trzebinia” prowadzi Zamawiający: Gmina Nowy Targ z siedzibą w Nowym Targu, która działa w imieniu i reprezentuje wyżej wymienione gminy. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w zakresie części 2 zamówienia - jako najkorzystniejszej pod względem kryteriów podanych w SIWZ, oferty złożonej przez Wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kudrowicach (dalej FlexiPower), w sytuacji, w której podlegał on wykluczeniu, a oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: - art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, względnie, naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wykluczenia FIexiPower z prowadzonego postępowania, pomimo, iż Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (a w ocenie ML SYSTEM nawet w wyniku celowego działania) przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do posiadanego doświadczenia oraz co do parametrów oferowanego modułu. Informacje te dotyczyły spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt. 6.2.3. SIWZ oraz zgodności produktu z SIWZ, a zatem miały, bądź mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp (względnie, art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp) poprzez nieodrzucenie oferty FlexiPower, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, a jako zarzut ewentualny, także: - art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Wykonawcy do udzielenia stosownych wyjaśnień, pomimo, iż treść przedłożonych przez Wykonawcę referencji sugerowała, iż FlexiPower może nie spełniać warunków udziału w postępowaniu; - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania FlexiPower do wyjaśnień w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane moduły wymagań określonych przez Zamawiającego; - oraz, z ostrożności, naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania FlexiPower do przedłożenia poprawnego Załącznika nr 6 oraz referencji, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Na dzień dzisiejszy bowiem przedłożone przez FlexiPower dokumenty nie potwierdzają, by Spółka legitymowała się odpowiednim doświadczeniem, - art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy zmodyfikowanej w toku postępowania na skutek przedłożenia karty katalogowej wskazującej na parametry produktu (modułu) innego niż oferowany. Odwołujący ML System wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty FlexiPower, 2) wykluczenia z postępowania FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., 3) względnie, nakazanie odrzucenia oferty FlexiPower jako niezgodnej z SIWZ, a na wypadek nieuwzględnienia wniosku: 4) nakazanie Zamawiającemu wezwania FlexiPower w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień lub dokumentów dotyczących rzeczywiście posiadanego doświadczenia oraz dotyczących parametrów oferowanego modułu, 5) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem treści wyjaśnień/uzupełnień oraz zastrzeżeń zgłoszonych w odwołaniu, z zachowaniem zasady bezstronności i obiektywizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Termin dla wniesienia odwołania został zachowany, bowiem Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania powziął w dniu 29 lipca 2020 r. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w przypadku uwzględnienia stawianych zarzutów, jego oferta zostanie poddana dalszej ocenie, zgodnie z przedstawionym w treści SIWZ kryterium oceny ofert, w wyniku której dojść może do zawarcia umowy objętej przedmiotowym postępowaniem, gdyż oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu według wartości punktowej obliczonej przez Zamawiającego. Z ostrożności ML SYSTEM podał, iż Wykonawca: Sanito Sp. z o.o. został wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, co plasuje Odwołującego na II miejscu w rankingu ofert. Sanito złożyła odwołanie od tej czynności, jednak wyrokiem sygn. akt. KIO 1213/20, zostało ono oddalone w dniu 17 lipca 2020 r. Od powyższego wyroku nie wniesiono skargi. Za najkorzystniejszą ofertę pod względem kryteriów podanych w pkt 18 SIWZ uznano ofertę nr 4 złożoną przez Wykonawcę: FlexiPower Group z ceną ofertową: 20.476.401,48 zł brutto, czasem reakcji przeglądu gwarancyjnego na wezwanie: 3 dni robocze od momentu zgłoszenia oraz okresem gwarancji na wykonane prace instalacyjne: 70 miesięcy. Zdaniem Odwołującego ML System wybrany Wykonawca podlega jednak wykluczeniu z uwagi na podanie przez niego nieprawdziwych informacji, a złożona przez niego oferta winna być odrzucona z uwagi na niezgodność jej treści z wymogami SIWZ. Brak wymaganego doświadczenia dającego rękojmię należytego wykonania robót. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. 6.2.3. SIWZ, Zamawiający wymagał, by Wykonawca - w zakresie części II zamówienia - legitymował się doświadczeniem polegającym na wykonaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) minimum jednej dostawy wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości min. 300 instalacji. FlexiPower w treści Załącznika nr 6 („Wykaz dostaw”) wskazał, że zrealizował w wymaganym okresie zadanie pn.: „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach prywatnych zlokalizowanych na terenie gmin: Jastrząb, Mirów, Chlewiska, Orońsko oraz Powiatu Szydłowieckiego", w zakres którego wchodziło wykonanie dokumentacji projektowych, dostawa i montaż 347 instalacji fotowoltaicznych (w tym 17 instalacji dla budynków użyteczności publicznej). ZESTAWIENIE ZAINSTALOWANEJ MOCY INSTALACJI: 1 017,78 kWp, w tym instalacje zamontowane na budynkach użyteczności publicznej o łącznej mocy: 166,6 kWp. Wykonawca wyraźnie zatem oświadczył, iż wykonał 347 instalacji na budynkach, w tym 17 instalacji na budynkach użyteczności publicznej. Zamawiający w tabeli zamieszczonej w Załączniku nr 6 wymagał podania danych: „opisu pozwalającego na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu” - w opisie tym FlexiPower, wskazał własnymi słowami na „347 instalacji fotowoltaicznych”, co jednoznacznie oznacza, iż celem wykazania doświadczenia w postaci dostawy min. 300 instalacji montowanych na budynku, Spółka powołała się na zadanie, w ramach którego wykonała ich aż 347. Prace były wykonane na rzecz Gminy Jastrząb oraz Gmin partnerskich w okresie od dnia 25 kwietnia do dnia 31.10.2018 r. Do wykazu dostaw FlexiPower dołączył referencje, z dnia 4 marca 2019 r., podpisane przez koordynatora projektu oraz sekretarza gminy. W treści referencji podano, iż przedmiot zadania polegał na „dostawie i montażu w oparciu o posiadaną dokumentację techniczną 347 zestawów instalacji fotowoltaicznych, wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu". Miejsca montażu instalacji, o których mowa w referencjach, były różne. Tylko część instalacji wykonywana była na budynkach prywatnych, dlatego też w ocenie Odwołującego ML System dokumenty świadczą o podaniu przez FIexiPower informacji nieprawdziwych. Jak wynika z ogólnodostępnych danych, miejscem montażu instalacji fotowoltaicznych były nie tylko budynki prywatne (i 17 budynków użyteczności publicznej), gdyż Zamawiający zakładał także montaż instalacji na gruncie. Potwierdza to treść ogłoszenia o zamówieniu nr 2017/S 245- 511590, w której wskazano wyraźnie, iż wbrew literalnej nazwie zadania, część instalacji może zostać wykonanych na gruncie lub na budynkach gospodarczych. Dodatkowo, z dostępnego pod adresem wzoru umowy podpisanej z Beneficjentami projektu, wynika, że każdy z nabywców instalacji był zobowiązany do złożenia „oświadczenia do celów ustalenia stawki podatku VAT”, czy instalacja fotowoltaiczna zostanie zamontowana na budynku mieszkalnym, czy na gruncie (Załącznik nr 1 do Umowy). Co więcej, treść opracowanego dla zadania OPZ oraz załącznika nr 2a - 2e, gdzie tabelarycznie zestawiono adresy montażu i wskazano na rodzaje instalacji planowanych są do wykonania, także potwierdza, że co najmniej 78 instalacji miało być wykonanych na gruncie. W konsekwencji, instalacji na budynkach, w tym budynkach użyteczności publicznej, FlexiPower wykonał nie więcej jak 269. Powyższe nie tylko dowodzi, iż FlexiPower, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, lecz także, że Wykonawca podał informacje nieprawdziwe, wprowadzające Zamawiającego w błąd. Z ostrożności Odwołujący już w tym miejscu podkreśla, iż Zamawiający zaniechał szczegółowej weryfikacji wskazanego doświadczenia wykonawcy i rzetelnego wyjaśnienia wskazanych rozbieżności - pomimo, iż z ogólnodostępnych w sieci internet informacji wynika, że FlexiPower nie wykonał 347 instalacji na budynku. Powyższe już samo w sobie stanowi uchybienie Zamawiającego. Przesłanki wykluczenia FlexiPower z postępowania W ocenie ML System, FlexiPower, na skutek rażącego niedbalstwa bądź też wręcz w sposób celowy, wykorzystując nieprecyzyjną treść Referencji, wprowadził Zamawiającego w błąd co do ilości rzeczywiście wykonanych instalacji na budynkach, a tym samym, wprowadził Zamawiającego w błąd co do faktu posiadania wymaganego doświadczenia. W treści referencji obok opisu wykonywanych zadań „polegających na montażu, 347 zestawów instalacji fotowoltaicznych, wraz z konstrukcja dostosowaną do miejsca montażu” pojawia się nazwa projektu: „Budowa instalacji odnawialnych źródeł energii na budynkach w Gminach Jastrząb, Mirów, Chlewiska, Orońsko oraz na budynkach użyteczności publicznej powiatu Szydłowieckiego” oraz nazwa zadania: „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach prywatnych zlokalizowanych na terenie gmin: Jastrząb, Mirów, Chlewiska, Orońsko oraz Powiatu Szydłowieckiego.” Sam opis czynności wykonanych przez Wykonawcę w ramach powołanego zadania nie odwołuje się już jednak do „budynków” czy „obiektów” - wręcz przeciwnie. Opis zamieszczony w treści Referencji wskazuje wyraźnie na fakt, iż zależnie od miejsca montażu, konstrukcje były różne i wymagały „dopasowania”. Treść referencji potwierdza, że Wykonawca wykonał 347 zestawów instalacji „wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu”. Referencje można ocenić jako "nieprecyzyjne" czy "źle zredagowane", jednak nie kłamliwe. Informacje podane przez Gminę Jastrząb w treści referencji, tj. nazwa zadania i projektu, zestawione łącznie z zakresem prac, mogą na pierwszy rzut oka błędnie sugerować, że wszystkie 347 instalacji wykonano na budynku. Wykonawca - wykorzystując nieprecyzyjność zapisów oraz wadliwie przyjętą w ramach powołanego projektu nazwę zadania, przedłożył ten dokument celem potwierdzenia należytego wykonania co najmniej 300 instalacji posadowionych na budynkach. Sam fakt wykorzystania referencji celem wykazania zastrzeżonego w treści SIWZ warunku już świadczy o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do liczby rzeczywiście wykonanych instalacji. Co więcej, FlexiPower zapewnił dodatkowo Zamawiającego, w treści Załącznika nr 6, iż w ramach robót o nazwie, podanej w cudzysłowie, wykonał: „dokumentację projektową, dostawę i montaż 347 instalacji” . Jeżeli bowiem w odpowiedzi na wymóg SIWZ co do wskazania "minimum jednej dostawy wraz z montażem instalacji fotowoltaicznych na budynkach w ilości min. 300 instalacji”, Wykonawca oświadcza, iż wykonał "347 instalacji", to oznacza, że potwierdza wykonanie 347 instalacji referencyjnych, do których odnosi się SIWZ, czyli instalacji na budynkach. Treść oświadczenia Wykonawcy wyraźnie wskazuje zatem, iż posiada doświadczenie wyższe niż wymagane - podana przez niego ilość wykonanych instalacji znacznie przekracza określone w SIWZ minimum. Powyższe jest jednak nieprawdą, bowiem FlexiPower nie wykonał 347 instalacji na budynkach, a przedmiot referowanego zamówienia obejmował prace tak na obiekcie, jak i na gruncie. Wykonawca przedstawił zatem Zamawiającemu informacje nieprawdziwe dwukrotnie: - przedstawiając nieprecyzyjny dokument referencji, sugerujący wykonanie 347 instalacji na budynkach, - oraz potwierdzając w treści Załącznika nr 6, w ramach samodzielnie sformułowanej wypowiedzi (nie będącej cytatem nazwy zadania ani projektu), że Spółka wykonała 347 instalacji. Projekt, na który powołuje się Spółka, zakładał wykonanie około 269 instalacji na obiektach. Spółka powinna zostać wykluczona w oparciu o treść art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. gdyż podała Zamawiającemu dwukrotnie (raz samodzielnie, raz poprzez dokument referencji) informację oczywiście nieprawdziwą. Odwołujący z ostrożności tylko wskazał, iż ustawodawca przewidział w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp dwie przesłanki dla wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku wprowadzenia w błąd Zamawiającego, przy czym przesłanka wykluczenia zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16, które określić można jako kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd [w przepisie jest bowiem mowa o zamierzonym działaniu wykonawcy i rażącym niedbalstwie]. Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 wystarczającym jest stwierdzenie, że do podania informacji nieprawdziwych doszło na skutek lekkomyślności [tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2018 r. KIO 1425/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 sierpnia 2018 r., KIO 1432/18]. W ocenie ML System, FlexiPower, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia określone w pkt. 6.2.3. SIWZ warunki udziału w postępowaniu, co uzasadnia wykluczenie Spółki w oparciu o pierwszy z wyżej powołanych przepisów. W przypadku, w którym Spółka rzetelnie przedstawiłaby zakres zdobytego doświadczenia, wskazałaby, że w ramach zadania o podanej nazwie wykonała, przykładowo, 302 lub 310 instalacji na budynkach, i wyjaśniła rozbieżność pomiędzy liczbą wykonanych instalacji a treścią referencji - tak jak to wyjaśniła w przypadku budynków użyteczności publicznej. Wyjaśnienia takie pozwoliłyby spółce na dalszy udział w postępowaniu. Zestawiając ze sobą treść OPZ i nazwę zadania wynika, że błędnie oznaczono zamówienie, tj. że zadanie błędnie określono jako "dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach prywatnych", w sytuacji, w której dotyczyło dostawy i montażu instalacji także na budynkach użyteczności publicznej, budynkach gospodarczych oraz na gruntach. FlexiPower nie podała w treści Załącznika nr 6, ani w żadnym innym dokumencie takiej informacji, stąd też do dnia dzisiejszego Zamawiający nie wie, ile rzeczywiście wykonano instalacji na obiekcie, i dysponuje wyłącznie nieprawdziwą cyfrą 347. Fałszywe przedstawienie faktów wynikało natomiast bądź to ze skrajnie rażącego niedbalstwa, polegającego na przygotowaniu oświadczenia zawartego w treści Załącznika nr 6 li tylko w oparciu o nazwę zadania, bez choćby pobieżnej weryfikacji zakresu rzeczywiście wykonanych robót, bądź - co bardziej prawdopodobne, z celowego działania Spółki, która posiada przecież wiedzę o liczbie faktycznie wykonanych przez siebie instalacji na gruncie. Z ostrożności jednak Odwołujący powołuje w odwołaniu obie z podstaw prawnych wykluczenia, podkreślając, iż nawet podanie danych w wyniku zwykłej lekkomyślności, dyskredytuje Spółkę od dalszego udziału w postępowaniu - nieprawdziwa informacja miała wpływ na decyzje Zamawiającego, co spełnia wymóg z art. 24 ust. 1 pkt. 17 in fine. Z ostrożności Odwołujący także podnosił, iż wobec braku szczegółowych wyjaśnień w treści Załącznika nr 6 co do faktycznej liczby wykonanych instalacji, sam fakt przedłożenia referencji o określonej treści powinien być traktowany jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd. W orzecznictwie bezspornie praktycznie przyjmuje się bowiem, iż wprowadzające w błąd informacje mogą dotyczyć nie tylko oświadczenia własnego wykonawcy, ale także oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, które wykonawca przedkłada Zamawiającemu [Tak wyrok z 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 576/17]. Dlatego też Odwołujący uważa, że do podania nieprawdziwych danych doszło dwukrotnie - jeżeli chodzi o wymagane doświadczenie, oraz jednokrotnie - w zakresie parametrów oferowanego modułu. Brak możliwości korekty błędnie podanej ilości instalacji Przedstawione z odwołaniem dokumenty potwierdzają, iż w ramach referowanych robót Wykonawca wykonał co najwyżej 269 instalacji na budynkach. Z wchodzących w skład zamówienia 347 instalacji 78 instalacji posadowionych zostało bowiem na gruncie. Z ostrożności wskazano, iż dostrzeżone przez Odwołującego uchybienie nie polega konwalidacji, stąd też wadliwie podanej liczby nie można skorygować ani na etapie postępowania odwoławczego, ani podczas ponownego badania i oceny ofert, nawet jeżeli liczba wykonanych instalacji na budynkach byłaby wyższa niż 300. Odwołujący dopuszcza taką możliwość, by doszło do drobnych odstępstw w toku realizacji ww. zadania, tj. by część Beneficjentów deklarujących chęć wykonania instalacji na gruncie, zdecydowała się na jej montaż na dachu, i odwrotnie - by planowane pierwotnie do montażu na dachu instalacje, posadowione zostały finalnie na gruncie. Możliwym jest także, by część osób pierwotnie deklarujących udział w projekcie, po jego rozpoczęciu zrezygnowała, co obligowało Zamawiającego do wskazania innych Beneficjentów, a w konsekwencji, prawdopodobnie innych miejsc i sposobów montażu. Tego rodzaju zmiany zdarzają się w toku realizacji inwestycji z udziałem konsumentów, a w zasadzie są nieuniknione. Należy jednak przyjąć, iż w stopniu graniczącym z pewnością nie jest możliwym, by wszystkie 78 osób pierwotnie zainteresowanych montażem instalacji na gruncie nagle zmieniło zdanie. FlexiPower zapewnił w Załączniku nr 6, iż wykonał 347 instalacji na budynku, stąd też wykonanie takiej ilości instalacji na budynku Spółka musi potwierdzić w toku postępowania odwoławczego. Liczba "347” musi być prawdziwa. Choćby jedna instalacja na gruncie dyskredytuje już Spółkę od dalszego udziału w postępowaniu, gdyż będzie podważać prawdziwość podanych w treści Załącznika nr 6 danych. Innymi słowy, jeżeli liczba „347” instalacji na budynku okaże się nieprawdziwa - to bez względu na ilość faktycznie wykonanych robót, podana błędnie liczba nie może zostać zastąpiona. Możliwość uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest bowiem bezwzględnie wyłączona. Podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można bowiem uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (Tak wyrok KIO z dnia 07 marca 2019r, KIO 271/19; wyrok KIO 526/15, KIO 177/15 oraz KIO 1370/15). W przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego mające wpływ na wynik postępowania, Zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewiduje żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku Zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Uprzedzając ewentualną obronę FlexiPower, iż bez względu na faktyczną ilość wykonanych instalacji, jeżeli tylko rzeczywista liczba jest inna niż 347 instalacji na obiekcie, Spółka powinna zostać wykluczona z dalszego udziału w postępowaniu. Z ostrożności, nawet jednak - wbrew utartej linii orzeczniczej i oczywistości naruszenia, uznanie, iż wadliwie podana cyfra może zostać skorygowana, nie uzasadniałoby oddalenia odwołania. Zamawiający zaniechał bowiem podjęcia jakichkolwiek działań wyjaśniających (które powinny być podjęte w toku oceny ofert, nie zaś przed KIO) co świadczy o zasadności naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Jakkolwiek w ocenie ML SYSTEM w przypadku stwierdzenia wprowadzenia Zamawiającego w błąd nie jest możliwe skorzystanie z procedur uzupełniania, bądź wyjaśniania dokumentów, to z naprawdę daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Dokładna analiza treści przedłożonych przez FlexiPower referencji, które odwołują się wyraźnie do różnych miejsc montażu, winna obligować Zamawiającego do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy złożonym przez Spółkę oświadczeniem o wykonaniu 347 instalacji na budynkach a ogólnodostępnymi informacjami wskazującymi, że sporne instalacje wykonywane były także na gruncie. Niezgodność treści Oferty z wymaganiami SIWZ Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, iż FlexiPower zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób nieodpowiadający treści SIWZ. W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w zakresie części 2 zamówienia, Zamawiający zgodnie z pkt. 8.7.3 SIWZ wymagał przedłożenia : - certyfikatu potwierdzającego zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub PN-EN 61646 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp; - karty techniczne (specyfikacje techniczne producenta) modułu fotowoltaicznego i inwertera obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1b do SIWZ, zgodnie z 2.3 (dla modułu) i pkt 2.4 (dla inwertera). Dokumenty te miały potwierdzić m.in. iż współczynnik temperaturowy mocy oferowanego moduł (zgodnie z treścią Załącznika nr 1b do SIWZ, tabela „wymagania modułów fotowoltaicznych” - pkt 6) wynosi maksymalnie 0,39%/K. Ponadto, zgodnie z wymaganiem zawartym w zał. 1b do SIWZ, moduły powinny posiadać certyfikaty IEC 61215 oraz IEC 61730 oraz być zgodne z dyrektywami 2014/35/EU oraz 2014/30/EU. Z formularza oferty FlexiPower wynika, iż w zakresie części 2, FlexiPower zaoferował moduł SUNERGY USA WORKS LLC SUN 360-72 M. Współczynnik temperaturowy mocy urządzenia istotnie przekracza wymaganą przez SIWZ granicę. W treści karty katalogowego producenta, dostępnej pod adresem sun72m/ wartość ta, oznacza jako "Temperature Coefficient of Pmax”, wynosi natomiast 0,40%/C. Powyższe wartości mają realny wpływ na uzyski przy wzroście temperatury pracy modułu, dlatego powyższe uchybienie ma charakter nie tylko formalny. Współczynnik temperaturowy mocy to jeden z najistotniejszych parametrów świadczącym o tym jaką moduł osiągnie moc w danej temperaturze. Mówi on, o ile procent zmniejszy się moc modułu z każdym stopniem powyżej określonej temperatury testowej - im parametr bliższy zeru, tym lepiej. Zamawiający dążą zatem do tego, by oferowany moduł miał najmniejszy współczynnik temperaturowy, stąd też w treści SIWZ zastrzeżono, iż nie może on być wyższy niż 0,39%/K. Jest to maksymalna wartość, jaką dopuścił Zamawiający. Moduł zaoferowany przez FlexiPower przekracza ją o 0,01%, co świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż różnica temperatur 1 stopnia C (Celsjusza) jest równa różnicy 1 K (Kelwina), więc oba parametry można ze sobą porównać, zestawiając ze sobą podane powyżej wartości nominalne, bez przeliczania. Odwołujący ML System nie ma wiedzy, dlaczego współczynnik temperaturowy w treści karty katalogowej przedłożonej przez FlexiPower jest inny niż w oryginalnym dokumencie - bez względu jednak na fakt, czy liczba ta została celowo zmieniona (co znów, świadczyłoby o podaniu nieprawdy i mieściłoby się w granicach podniesionego zarzutu podania nieprawdziwych informacji), czy też przedłożona przez Wykonawcę karta dotyczy innego modelu niż oferowany, oferta i tak podlega odrzuceniu. Oryginalny model modułu monokrystalicznego „UNERGY USA WORKS LLC SUN360-72M” jaki został zaoferowany w treści Formularza Ofertowego cechuje bowiem wartość 0.40%C, która jest niezgodna z SIWZ. Wykonawca oferując taki model, bez żadnych dopisków/adnotacji wskazujących na „modyfikację” standardowego egzemplarza, oferuje moduł „z półki” dostępny w standardowej ofercie Producenta. Taki moduł nie spełnia natomiast wymagań SIWZ, co potwierdza wprost Producent urządzenia, podając jego parametry na podanej stronie internetowej. Z daleko idącej ostrożności ML SYSTEM podał, uprzedzając nijako potencjalną argumentację FlexiPower, iż niezgodny z treścią SIWZ parametr zostanie na potrzeby realizacji umowy zmieniony, że dla oceny zgodności modułu z SIWZ wiążąca jest w tym przypadku oryginalna karta katalogowa producenta urządzenia, nie zaś dokument przedłożony przez Wykonawcę. Wobec braku jakiegokolwiek zastrzeżenia o „modyfikacji” oferowanego produktu, zmiana współczynników temperaturowych czy też innych cech oferowanego urządzenia poprzez podanie w karcie katalogowej, po otwarciu ofert i na wezwanie Zamawiającego, nowych wartości, zgodnych w SIWZ lecz odbiegających od tych standardowych, świadczy o konieczności odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Tego rodzaju zmiana parametrów oferowanego urządzenia świadczy bowiem o niedopuszczalnej negocjacji treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (tak wyrok z dnia 3 lipca 2020 r., sygn. akt. KIO 595/20). Wada złożonej oferty, polegająca na braku zgodności oferowanego produktu z wymogami SIWZ, nie podlega sanacji. Każda zmiana niezgodnego z treścią SIWZ parametru będzie bowiem prowadzić do niedopuszczalnej zmiany oferty. Z ostrożności tylko Odwołujący zarzucił naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyby wskazana rozbieżność zasługiwała na wyjaśnienie przez Zamawiającego. Pomimo oczywistej niezgodności parametrów, Zamawiający nie podjął w toku postępowania żadnej próby weryfikacji, czy oferowane urządzenie spełnia rzeczywiście wymogi SIWZ. Dodatkowo wskazano, iż z treści karty katalogowej oferowanego modułu, wynika, iż moduł SUNERGY USA WORKS LLC SUN 360-72 M posiada tolerancję mocy w zakresie 0 ~ +3%, co w przeliczeniu do modułów o mocy 360 W (oferowanych przez FlexiPower) daje 10,8 W. Wartość ta jest ponad dwukrotnie wyższa od wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ - co oznacza, że moduł oferowany przez FIexiPower nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w SIWZ także i w tym zakresie. Powyższe także świadczy w sposób wyraźny o niezgodności treści oferty z wymaganiami SIWZ i uzasadnia jej odrzucenie w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, względnie, w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jeżeli Izba uzna, iż na skutek wprowadzenia zmian do oryginalnej karty katalogowej doszło do zmiany oferty. Opisana sytuacja w ocenie Odwołującego powinna być także, a może przede wszystkim, oceniona pod kątem podania informacji nieprawdziwych. Wskazane przez FIexiPower parametry modułu różnią się bowiem od standardowego w stopniu istotnym, co uzasadnia wykluczenie Spółki z postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do właściwości oferowanego modułu. Mając na uwadze, Odwołujący ML System wnosił jak na wstępie. Sygn. akt KIO 2004/20 W dniu 17 sierpnia FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach (dalej jako „Odwołujący 2” lub „FlexPower”), na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odwołanie w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części IV. Odwołanie złożono wobec: - czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Zakład Produkcyjno Handlowy S. K. (dalej jako ZPH S. K.), - zaniechania odrzucenia oferty ZPH S. K. . Czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty ZPH S. K. podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ, 2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w szczególności przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu, 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZPH S. K., która jest niezgodna z SIWZ w zakresie: a) niespełnienia parametru minimalnego „Źródłem ciepła będą kotły stalowe opalane biomasą z automatycznym zasypem paliwa, w zakresie mocy od 12 do 30 kW (rozdział 2, str. 9 OPZ - załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na biomasę)”; b) niespełnienia (niewykazania spełnienia) przez urządzenie SKP BIO 16 parametru minimalnego „Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności energetycznej i emisyjności wg Normy PN-EN 303.5-2012 oraz spełniające wymagania Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe (rozdział 2, str. 9 OPZ - załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na biomasę)”, 4) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 171 w zw. z art. 169 ust. 1 w zw. z art. 168 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska w zw. z § 4 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe w zw. z art. 3 ust. 1 i 2. oraz z pkt lit. f załącznika II do Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZPH S. K., pomimo oczywistej niezgodności zaoferowanych dostaw z przepisami obowiązującego prawa w zakresie, w jakim kotły z typoszeregu SKP BIO nie powinny zostać dopuszczone do obrotu jako niezapewniające wymagań ochrony środowiska, tj. emisji tlenków azotu, wyrażonych jako ekwiwalent dwutlenku azotu, dotyczące sezonowego ogrzewania pomieszczeń nieprzekraczającej 200 mg/m3 w przypadku kotłów na biomasę. Z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że na Zamawiającym ciąży obowiązek wezwania do złożenia dokumentu lub złożenia stosownych wyjaśnień : 5) art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 w zw. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ZPH S. K. do złożenia wyjaśnień lub dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy zgodności z wymaganiami OPZ w zakresie parametrów minimalnych: a) „Źródłem ciepła będą kotły stalowe opalane biomasą z automatycznym zasypem paliwa, w zakresie mocy od 12 do 30 kW" (rozdział 2, str. 9 OPZ załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na biomasę)”, b) „Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności energetycznej i emisyjności wg Normy PN-EN 303.5-2012 oraz spełniające wymagania Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe" (rozdział 2, str. 9 OPZ - załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na biomasę)”. Odwołujący FlexiPower wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części IV, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty względem ZPH S. K. i w jej wyniku odrzucenie tej oferty, Z ostrożności procesowej: 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty względem ZPH S. K. w jej wyniku wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp . Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane Odwołującemu w dniu 8 sierpnia 2020 roku. W związku z powyższym dziesięciodniowy termin został dochowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Wpis w wymaganej wysokości został prawidłowo uiszczony na rachunek UZP. W sprawie Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem analizowanego postępowania. W razie wystąpienia przesłanek odrzucenia ofert ZPH S. K., oferta wykonawcy FlexiPower będzie ofertą ocenioną najwyżej. Zarzuty wobec zaniechania odrzucenia oferty ZPH S. K. W treści opisu przedmiotu zamówienia (rozdział 4.2.4.2. SIWZ) Zamawiający określił wymóg zaoferowania kotłów o mocy min. 30 kW przy jednoczesnym określeniu w opisie przedmiotu zamówienia, że źródłem ciepła będą kotły stalowe opalane biomasą z automatycznym zasypem paliwa, w zakresie mocy od 12 do 30 kW [rozdział 2, str. 9 OPZ załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na biomasę)]. W formularzu ofertowym ZPH St. . złożył oświadczenie, w którym zaoferował kotły na biomasę K. SKP BIO 35kW - kocioł z typoszeregu SKP BIO. W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp ZPH S. K. złożył kartę katalogową kotła, gdzie w pozycji „SKP BIO 35 kW” wskazana została znamionowa moc cieplna kotła 30 kW z zastrzeżeniem, że moc kotła została ograniczona elektronicznie. Tymczasem załączone do uzupełnień na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumenty (sprawozdanie z Badań nr 210/17-LG) wskazują, że zaoferowane urządzenie albo posiada moc nominalną 35 kW albo nie zostało przebadane zgodnie z normą PN-EN 303-5:2012 (co stanowiło wymóg SIWZ, zgodnie z punktem 8.7.3. lit. g) - wymóg miał zostać potwierdzony certyfikatem oraz raportem z badań. Sprawozdanie z badań nr 210/17-LG złożone na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje bowiem, że zarówno tabliczka znamionowa potwierdza moc nominalną 35 kW oraz wyniki badań (5.2.WYNIKI BADAŃ i OCENA KOTŁA Z OBOWIĄZUJĄCYMI WYMAGANIAMI ZAWARTYMI W NORMIE PN-EN 303-5:2012) - nominalna moc cieplna: 35 kW. Zatem wszelkie badania dotyczące oferowanego kotła SKP BIO 35 zostały przeprowadzone w warunkach mocy nominalnej na poziomie 35 kW, a więc w warunkach przekraczających próg działania urządzeń w zakresie mocy od 12 do 30 kW, co wskazuje na niezgodność oferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia. Co istotne, nominalna (znamionowa) moc cieplna kotła nie jest jedynie pojęciem stricte technicznym, ale posiada także swoją definicję legalną zawartą w art. 2 pkt 1 Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe, gdzie wskazuje się, że „znamionowa moc cieplna" (Pr) oznacza, wyrażaną w kW, deklarowaną moc cieplną kotła na paliwo stałe zapewniającego ogrzewanie zamkniętych pomieszczeń w drodze spalania paliwa zalecanego. Skoro zatem ZPH K. do celów badań i na tabliczce znamionowej zadeklarował, że moc cieplna urządzenia jest mocą o wartości 35 kW, to nieracjonalnym jest zaakceptowanie elektrycznego ograniczenia tejże mocy i określenie jej w sposób inny, dostosowany jedynie dla celów postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Odwołującego oferta ZPH K. jest niezgodna także w zakresie wymagania „Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności energetycznej i emisyjności wg Normy PN-EN 303.5-2012 oraz spełniające wymagania Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe” (rozdział 2, str. 9 OPZ - załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na biomasę). Dla potwierdzenie powyższego parametru, zgodnie punktem 8.7.3. lit. g) SIWZ wymagane było złożenie certyfikatu oraz raportu z badań potwierdzającego zgodność kotła z normą PN - EN 303-5:2012 oraz certyfikatu potwierdzającego spełnianie wymagań klasy 5 kotła - wydane przez jednostkę oceniającą zgodność, zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp. ZPH K. w uzupełnieniu na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przedstawił: - sprawozdanie z badań nr 86/15-LG dla kotła SKP BIO 16, - sprawozdanie z badań nr 209/17-LG dla kotła SKP BIO 20, - sprawozdanie z badań nr 128/14-LG dla kotła SKP BIO 25, - sprawozdanie z badań nr 210/17-LG dla kotła SKP BIO 35. Spełnienie warunków określonych w wymaganiach SIWZ wymagało przedstawienia badań i certyfikatów dla każdego z urządzeń oferowanych przez Wykonawcę. Tymczasem ZPH K. przedstawił badania dla typoszeregu kotłów wykonane w sposób niezgodny z normą PN-EN 303.5-2012. W uzupełnieniu z dnia 24 kwietnia 2020 r. przedstawione zostały co prawda cztery sprawozdania z badań, jednakże dwa z nich (1) sprawozdanie z badań nr 86/15-LG dla kotła SKP BIO 16 oraz (2) sprawozdanie z badań nr 128/14-LG dla kotła SKP BIO 25, to sprawozdania z badań przeprowadzonych odpowiednio w roku 2015. Dwa pozostałe sprawozdania zostały przeprowadzone w roku 2017 i zgodnie z zaświadczeniem sporządzonym przez Instytut Energetyki Instytut Badawczy z dnia 28 marca 2019 r., załączonym do wyjaśnień wykonawcy, w listopadzie 2017 r. zostały przeprowadzone badania uzupełniające potwierdzające zgodność z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r. Przeprowadzone uzupełniające badanie, uwzględniające przywołane przepisy zgodności z normą PN-EN 303.5-2012 dotyczy jednak, jak wykazał sam Wykonawca, jedynie kotłów SKP BIO 20 i SKP BIO 35. Norma ta nie pozwala w przedmiotowej sytuacji zakwalifikować urządzenia SKP BIO 16 jako należącego do tego samego typoszeregu co urządzenie SKP BIO 20 i SKP BIO 35, w związku z czym ZPH S. K. nie wykazał, aby urządzenie to spełniało wymóg klasy 5. Zgodnie z art. 169 ust. 1 w zw. z art. 168 u.p.o.ś Minister Rozwoju i Finansów został delegowany do określenia szczegółowych wymagań dla stwierdzenia spełnienia wymagań przez określone grupy produktów mając na celu ograniczenie negatywnego wpływu na środowisko na etapie ich użytkowania. Art. 171 u.p.o.ś wprowadza zakaz wprowadzenia do obrotu produktów nieodpowiadającym tym wymogom. Oznacza to, że produkt wprowadzony do obrotu, a niespełniający powyższych wymogów nie powinien być dopuszczony jako dostawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W § 4 i 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r. w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe określone zostały graniczne wartości emisji oraz graniczne wartości sprawności cieplnej, których spełnienie możliwe było jedynie po przeprowadzeniu badania zgodnie z rozporządzeniem akredytacyjnym. Badanie to dotyczyć miało wszelkich kotłów na biomasę - także tych, które zostały wyprodukowane przed 1 października 2017 r. Jednocześnie przeprowadzone badanie to wykonywane po wejściu w życie Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 z dnia 28 kwietnia 2015 r. w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla Kotłów na paliwo stałe - dla produktów wprowadzanych do obrotu po 1 stycznia 2020 r. (a takimi niewątpliwie są oferowane przez ZPH K. w postępowaniu kotły) - powinno wykazać zgodność z pkt. 1 lit. f załącznika II do przedmiotowego rozporządzenia. „Od dnia 1 stycznia 2020 r. kotły na paliwo stałe muszą spełniać następujące wymogi emisje tlenków azotu, wyrażone jako ekwiwalent dwutlenku azotu, dotyczące sezonowego ogrzewania pomieszczeń nie mogą przekraczać 200 mg/m3 w przypadku kotłów na biomasę oraz 350 mg/m3 w przypadku kotłów na paliwa kopalne”. Załączone przez ZPH K. sprawozdania przedstawiają następujące wartości - -- - Dla kotła SKP BIO 16 (237 mg/m3 w pierwszym pomiarze) - Dla kotła SKP BIO 25 (197 mg/m3 w pierwszym pomiarze) - Dla kotła SKP BIO 35 (225 mg/m3 w pierwszym pomiarze) Wobec danych przytoczonych przez samego Wykonawcę, kotły na biomasę oferowane w postępowaniu przekraczają ustanowioną w przepisie powszechnie obowiązującym normę emisji tlenków azotu. Przekroczenie przedmiotowej normy narusza przepisy wewnętrzne prawa ochrony środowiska, ale także wprost stoi w sprzeczności z art. 8 o Rozporządzenia Komisji, zgodnie z którym do dnia 1 stycznia 2020 r. państwa członkowskie mogą zezwolić na wprowadzanie do obrotu i do użytkowania jedynie kotłów na paliwo stałe, które są zgodne z obowiązującymi przepisami krajowymi dotyczącymi sezonowej efektywności energetycznej ogrzewania pomieszczeń oraz emisji cząstek stałych, organicznych związków gazowych, tlenku węgla i tlenków azotu. Zaniechanie odrzucenia oferty ZPH K. pozwoliłoby na usankcjonowanie sytuacji, w której przedmiotem zamówienia publicznego stanie się produkt nieprzebadany zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującymi oraz wprowadzenie do obrotu urządzenia niezgodnego z normami wyznaczonymi rozporządzeniem Komisji. Zgodnie z § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 21 lutego 2019 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie wymagań dla kotłów na paliwo stałe ustawodawca sprecyzował definicję pojęcia „wprowadzania do obrotu", przez które rozumie się nie tylko wprowadzanie produktu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej po raz pierwszy, ale również sprzedaż na rynku wtórnym, sprzedaż za pomocą środków porozumiewania się na odległość (internet), najem, instalację i podłączenie do systemu grzewczego. Wobec opisanych wadliwości oferty ZPH K. czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została zatem dokonana przez Zamawiającego bez kontroli spełniania wszystkich wymogów nałożonych przez SIWZ, co sprawia, że oferta nie może zostać uznana za zgodną z SIWZ. Nadto oferta jest niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Rozbieżności, które mają de facto charakter nieusuwalny - zaoferowanie produktów, które nie zostały przebadane zgodnie z SIWZ, produktów, wobec których złożono dokumenty potwierdzające, że nie spełniają one warunków OPZ, a wreszcie produktów niezgodnych z ustawą - prowadzą do wniosku, że powyższa oferta, po porównaniu dokumentów przedmiotowych z SIWZ winna zostać odrzucona przez Zamawiającego bez wdrażania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzut ewentualny dotyczy ewentualnej korekty dokumentów złożonych na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w ocenie FlexiPower jednak przeprowadzone już przez Zamawiającego dodatkowe badanie oferty w procedurze sanacyjnej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zostało przeprowadzone poprawnie. Wobec tego zarzut ten stawiany jest jedynie z daleko idącej ostrożności procesowej. Za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać takie zachowanie Zamawiającego, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie natomiast z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp (zasada legalizmu), zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. Tym samym nie można uznać, że wybór najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu czyni zadość wskazany zasadom. Z zasady równego traktowania wywodzi się odwołanie do zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia, wyrażonej m.in. w orzecznictwie ETS (wyroki ETS: z dnia 21 lipca 2005 r. w sprawie C-231/03 Consorzio Aziende Metano (Coname) v. Comune di Cingia de' Botti; z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06 Emm. G. Lianakis AE i inni v. Dimos Alexandroupolis) oraz KIO (wyrok z dnia 25 listopada 2010 r. KIO/UZP 2483/10). Zgodnie z dyrektywą transparentności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniają zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy zatem uznać takie zachowanie Zamawiającego, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. W związku z powyższym, Odwołujący FlexiPower wnosił jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniach, pismach procesowych, pozostałym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Sygn. akt KIO 1900/20 Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy poprzedzającego ofertę Odwołującego w rankingu ofert, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej dokumentacji oraz pozostałego zgromadzonego materiału dowodowego, Izba ustaliła, że FlexiPower złożyło wykaz dostaw, w którym wskazało jako pracę referencyjną zadnie pn. „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach prywatnych zlokalizowanych na terenie gmin: Jastrząb, Mirów, Chlewiska, Orońsko oraz Powiatu Szydłowieckiego”, w zakres którego wchodziło wykonanie dokumentacji projektowych, dostawa i montaż 347 instalacji fotowoltaicznych (w tym 17 instalacji dla budynków użyteczności publicznej). ZESTAWIENIE ZAINSTALOWANEJ MOCY INSTALACJI: 1 017,78 kWp, w tym instalacje zamontowane na budynkach użyteczności publicznej, o łącznej mocy 166,6 kWp, realizowane w terminach od 25.04.2018r., do 31.10.2018 r., na rzecz Gminy Jastrząb oraz Gmin partnerskich. Do wykazu dołączono referencje wystawione przez Gminę Jastrząb, w których określono, że przedmiotem umowy było wykonanie dokumentacji projektowych, dostawa i montaż 347 instalacji fotowoltaicznych, która obejmuje w szczególności: 1) Wykonanie dokumentacji projektowej, 2) Dostawę i montaż w oparciu o posiadaną dokumentację techniczną 347 zestawów instalacji fotowoltaicznych wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu, w tym: - w Gminie Jastrząb - łącznie 95 zestawów (w tym 4 instalacje zamontowane na budynkach użyteczności publicznej o łącznej mocy 39,20 kWp) - w Gminie Mirów - łącznie 83 zestawów (w tym 3 instalacje zamontowane na budynkach użyteczności publicznej o łącznej mocy 29,40 kWp) - w Gminie Chlewiska - łącznie 49 zestawów (w tym 4 instalacje zamontowane na budynkach użyteczności publicznej o łącznej mocy 39,20 kWp) - w Gminie Orońsko - łącznie 117 zestawów (w tym 3 instalacje zamontowane na budynkach użyteczności publicznej o łącznej mocy 29,40 kWp) - w Powiecie Szydłowieckim - łącznie 3 zestawy (zamontowane na budynkach użyteczności publicznej o łącznej mocy 29,40 kWp). 3) montaż inwertera i pozostałych urządzeń, 4) montaż kompletnego okablowania 6) montaż zabezpieczeń przeciwpożarowych, przepięciowych 7) instalacja uziemień i połączeń wyrównawczych (...) Gmina Jastrząb poświadczyła, że firma FlexiPower zrealizowała powyższe roboty terminowo, z należytą starannością, zgodnie z umową. Wykonawca prowadził prace dobrej jakości, zgodnie ze sztuką i wiedzą budowlaną oraz aktualnie obowiązującymi normami technicznymi i przepisami prawa budowlanego. Współpraca z Wykonawcą układała się dobrze i można polecić firmę jako wiarygodnego i solidnego Wykonawcę. Wykonawca złożył na wezwanie Kartę katalogową dla modeli SUN 72 M 350W/355W/360W/ 365W/370W/375W MODUŁ MONOKRYSTALICZY IEC61215/IEC61730/IEC61701/IEC62716/IEC62804, z której wynika, że Temperaturowy współczynnik Pmax wynosi -0.39%/K, natomiast tolerancja mocy dla wynosi 0~ +3%. 29 lipca 2020 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej za taką uznając ofertę Wykonawcy FLEXIPOWER GROUP SP. Z O.O. SP. K., Kudrowice, z ceną ofertową: 20.476.401,48 zł brutto, czasem reakcji przeglądu gwarancyjnego na wezwanie: 3 dni robocze od momentu zgłoszenia oraz okresem gwarancji na wykonane prace instalacyjne: 70 miesięcy. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Analizując zasadność zarzutu odnoszącego się do potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, Izba częściowo podzieliła argumentację Odwołującego i uznała, że przedstawione przez Przystępującego FlexiPower informacje w Wykazie dostaw i referencjach wystawionych przez Gminę Jastrząb, wymagają weryfikacji Zamawiającego. Izba nie podzieliła jednocześnie stanowiska Odwołującego ML System, że w postępowaniu Przystępujący złożył informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co powinno skutkować wykluczeniem go z postępowania. Przechodząc do oceny zasadności tej grupy zarzutów odwołania, bez wątpienia należy stwierdzić, że treść ustalonego warunku udziału w postępowaniu była precyzyjna, jasna i nie wymagała dodatkowej interpretacji, poza zastosowaniem wykładni literalnej i gramatycznej zapisów. Zamawiający wymagał zrealizowania minimum jednej dostawy wraz z montażem instalacji fotowoltaicznej na budynkach w ilości min. 300 instalacji. Jednocześnie Zamawiający nie określił co rozumiał będzie pod pojęciem „instalacji” oraz jak należy definiować słowo „budynek”. Jeżeli więc jakakolwiek część instalacji została związana z dowolną częścią budynku, taki montaż w ocenie Izby, potwierdzał spełnienie warunku. Zatem tłumaczenie Zamawiającego przedstawione na rozprawie, że celem postawionego wymogu było uniknięcie przystąpienia do postępowania wykonawców posiadających jedynie doświadczenie przy wykonywaniu tzw. „farm fotowoltaicznych” nie mogło się ostać, do tego bowiem elementu treść warunku się nie odnosiła. Warunkiem nie wymagano również, by cała instalacja, na którą składa się wiele elementów (czemu Odwołujący nie zaprzeczał) znajdowała się, czyli była zamontowana, na budynku. Przystępujący FlexiPower przedstawił wykaz, z którego wynikał montaż 347 instalacji, przy czym nazwa zadania referencyjnego wskazywała na montaż instalacji na budynkach. W referencji złożonej do wykazu Gmina Jastrząb potwierdziła ilość zamontowanych instalacji, przy czym zaznaczyła, że montaż dotyczył 347 zestawów instalacji wraz z konstrukcją dopasowaną do miejsca montażu i podała konkretne ilości zestawów dla gmin uczestniczących w projekcie. Wbrew twierdzeniom odwołania, w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający ani treścią wykazu, ani treścią referencji nie został jednak wprowadzony w błąd. Nie jest zdaniem Izby zasadne stanowisko odwołania, że Przystępujący FlexiPower działał w sposób celowy, ze świadomością wprowadził Zamawiającego w błąd podając dane nie odpowiadające rzeczywistości. Wykonawca nie przedstawił innych informacji niż wynikające z referencji, nie podał innych danych liczbowych, nie ukrył żadnych kwestii istotnych dla potwierdzenia spełnienia warunku. Zapis referencji nie sugerował, że wszystkie 347 instalacji zostało zamontowanych „na budynku”. To Zamawiający w ocenie Izby powinien dokonać szczegółowej analizy złożonych dokumentów i zwrócić uwagę na zapis referencji wskazujący na możliwość różnego usytuowania instalacji, w zależności od potrzeb montażowych danego gospodarstwa prywatnego. Kwestię tę można było i należało wyjaśnić z wykonawcą w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Przy czym, zdaniem składu, nie można z góry założyć, że nawet jeżeli część instalacji była montowana na gruncie, to będziemy mieli do czynienia z częścią takiej instalacji związaną z budynkiem i pozycja taka będzie mogła być uwzględniona do wymaganej warunkiem liczby 300 instalacji. Okoliczność, że część instalacji była montowana na gruncie, ustalił i wykazał złożonymi materiałami uzyskanymi w trybie dostępu do informacji publicznej Odwołujący ML System. Z pisma z dnia 26 sierpnia 2020 roku otrzymanego od Gminy Jastrząb wynika, że część instalacji była montowana na budynkach mieszkalnych, część na budynkach gospodarczych, część na budynkach użyteczności publicznej, a części na gruncie. Dalej jednak Gmina oświadczyła, że generatory zamontowane na gruncie stanowią integralną część całej instalacji i przyłączone są bezpośrednio do instalacji budynku. Nie można więc wykluczyć, że tylko część instalacji znajduje się na gruncie, a inna jej część jest związana z budynkiem. Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu takiej możliwości nie wykluczył. Odwołujący natomiast prowadził narrację zarzutu w tę stronę, że montaż na gruncie jakiegokolwiek elementu instalacji wyklucza montaż na budynku, co nie jest prawdą. Zdaje się także, iż Odwołujący utożsamiał sytuację, w której jedynie miejsce montażu panelu z budynkiem potwierdzało będzie warunek udziału, co również nie wynikało z treści warunku. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie ze złożoną przez Przystępującego opinią techniczną z dnia 8 września 2020 roku sporządzoną w przedmiocie „Umiejscowienia instalacji fotowoltaicznej produkującej energię na potrzeby gospodarstwa domowego”, jest tak, że instalacje bez względu na miejsce posadowienia modułów fotowoltaicznych podłączane są do instalacji budynku. Bez względu na miejsce położenia modułów (dach budynku, grunt) wyprodukowana energia przekazywana i zużywana jest na pokrycie zapotrzebowania w energię danego budynku. W przypadku braku możliwości instalacji generatora na dachu budynku, moduł montuje się na gruncie na konstrukcji, a inne elementy instalacji (falownik, zabezpieczenia i miejsce wpięcia) umiejscawiane są w budynku. Specyfika działania instalacji bez względu na miejsce położenia generatora nie ulega zmianie. Wbrew zapatrywaniom odwołującego ML System ‘instalacja' to nie tylko konstrukcja wsporna posadowiona na gruncie, a na ten element związany z gruntem wskazywały protokoły odbioru złożone przez Odwołującego. Samo umiejscowienie konstrukcja jako jednej z wielu części instalacji nie powinno być czynnikiem decydującym, że cała instalacja nie ma powiązania z budynkiem, dla którego została przygotowana. Aby możliwe było zastosowanie względem wykonawcy sankcji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: (a) przedstawione przez wykonawcę informacje muszą być informacjami wprowadzającymi zamawiającego w błąd; (b) są to informacje, które dotyczą oceny podstaw do wykluczenia, spełnienia warunków (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) lub mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp); (c) przedstawienie informacji nastąpiło w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp), względnie lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). Niewątpliwie przedstawienie określonego zestawu informacji na temat spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na podstawie którego Zamawiający podejmuje określone decyzje, w tym decyzję o uznaniu oferty za najkorzystniejszą jest wypełnieniem przesłanki z lit. b powyżej. Zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na „wprowadzenie zamawiającego w błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania”. Oznacza to, że sformułowanie użyte w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp wymaga, aby „wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości”. Istotą „błędu”, jest więc wykreowanie u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/ zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy w rzeczywistości tak nie było. Do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/ zdarzeniu. Jak już Izba stwierdziła we wcześniejszym fragmencie niniejszego orzeczenia, z taką sytuacją nie mamy w przedmiotowej sprawie do czynienia. Przystępujący bowiem swoim działaniem nie doprowadził do wywołania w świadomości Zamawiającego fałszywego przekonania o rzeczywistości. Przystępujący w złożonym wykazie nie wykroczył poza informacje potwierdzone w referencjach. Ostatnia z przesłanek omawianych przepisów odnosi się do strony podmiotowej wykonawcy. W art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub niedbalstwo, z kolei w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp na zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, będące formami kwalifikowanymi wprowadzenia w błąd, wskazujące na wyższy stopień nieprawidłowości działań wykonawcy. Jak słusznie zauważono w odwołaniu przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 17. Jak wynika z orzecznictwa, zarówno Izby, jak i sądów powszechnych, obowiązek starannego działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Odwołujący przedstawionymi w odwołaniu dowodami nie wykazał odmienność rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym w ofercie Przystępującego FlexiPower, dlatego też trudno w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dopatrywać się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że Przystępujący, działając co najmniej nieumyślnie, próbowało wprowadzić Zamawiającego w błąd i doprowadzić do uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Nawet jeżeli złożone dokumenty mające potwierdzać spełnienie warunków udziału nie wskazywały wprost na montaż instalacji na budynkach, to przed ostatecznym wykluczeniem danego wykonawcy Zamawiający winien umożliwić mu wytłumaczenie się z zaistniałej sytuacji, wyjaśnienie wątpliwości, przedstawienie dodatkowych dokumentów. Zamawiający może także samodzielnie dokonać weryfikacji złożonych dokumentów, zwracając się wystawcy referencji o potwierdzenie zawartych w dokumentach informacji. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia i ponowić czynność badania i oceny ofert, w ramach której należy wezwać Wykonawcę FlexiPower do złożenia dodatkowych wyjaśnień przy zastosowaniu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub w zależności od wyniku uzyskanych wyjaśnień - do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Pzp co do jednoznacznego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. Pozostałe zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut dotyczący zaoferowania przedmiotu zamówienia nieodpowiadającego treści SIWZ dla parametru współczynnika temperaturowego mocy. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołującemu ML System nie udało się skutecznie zakwestionować wiarygodności dokumentów złożonych przez Przystępującego celem potwierdzenia, że oferowany przedmiot dostawy spełnia wymagania określone w SIWZ. Złożona przez FlexiPower Karta katalogowa określa model oferowanego urządzenia, złożona jest w języku polskim i potwierdza wysokość wymaganego parametru. Zestawiając treść materiałów złożonych przez Odwołującego ML System pod odwołaniem i na rozprawie (karty katalogowe - wydruk ze strony internetowej przedstawiciela producenta w Wietnamie) oraz treść kart złożonych przez Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to zauważyć należy, iż żaden z tych dokumentów nie jest w jakikolwiek sposób datowany, trudno więc ustalić, czy nie pochodzą one z różnych okresów, który z tych dokumentów jest obowiązującym, najnowszym, czy nie doszło po stronie producenta do zmiany treści karty choćby między złożeniem karty przez Przystępującego a wydrukiem karty przez Odwołującego. Ponadto, co przyznał sam Odwołujący, w piśmie procesowym i na rozprawie, posiłkował się treścią kart ze stron internetowych przedstawicieli producenta, choć w odwołaniu wskazywał, że bazował na informacjach pochodzących ze stron producenta. Nie można wykluczyć, iż informacje ze stron przedstawicieli producenta różnią się od tych oficjalnych materiałów, którymi posługuje się producent. Przyczyn może być wiele, choćby różnice w stanie prawnym dla danych rynków zbytu, na którym działa przedstawiciel. Nie jest natomiast rolą Izby dociekać, czy taki stan rzeczy jest możliwy i jakie mogą być jego przyczyny. Nie wiedzieć czemu Izba miałaby dać wiarę i pierwszeństwo wydrukowi karty ze strony wietnamskiego przedstawiciela producenta (złożonej przez Odwołującego), podczas gdy karta złożona przez Przystępującego do takich elementów nie nawiązuje, a wskazanym adresem strony internetowej jestwww.sunenergyworks.com. Odwołujący przyznał na rozprawie, że na oficjalnej stronie producenta materiałów nie mógł znaleźć. Na różnice w adresach stron słusznie zwrócono uwagę w oświadczeniu przedstawionym przez Przystępującego. W tej materii Odwołujący ML System jest wysoce niekonsekwentny. W piśmie procesowym wskazuje, że „karta katalogowa producenta (agencja w Wietnamie) pochodzi ze stronyhttp://sunenergyvietnam.com.san-pham/72-cells-monocrystalline-solar” oraz zaznacza, że jako dowód składa „oryginalną kartę producenta wraz z tłumaczeniem, wydruk ze strony internetowej sunenrgyworks.com z danymi przedstawiciela producenta w Wietnamie” (!). Nie polegają na prawdzie twierdzenia, że karta jest kartą producenta, bowiem pozyskana została od jego przedstawiciela. Karta złożona przez Przystępującego w żadnym miejscu nie nawiązuje do takiego źródła pozyskania modułów. Także przedstawiona przez Odwołującego ML System korespondencja mailowa dotyczy ustaleń z przedstawicielem na określony rynek producenta, ponadto załączono do niej kartę dla modelu SUN72M-35F, więc innego niż oferuje w tym postępowaniu Przystępujący. W ocenie Izby nie istnieje możliwość uwzględnienia zarzutu w przypadku posiłkowania się materiałami pochodzącymi z dwóch różnych źródeł. Gdyby Odwołujący przedstawił kartę wydaną przez producenta, z której wynikałoby, że została przekroczona wielkość spornego parametrów, wówczas można byłoby taki zarzut uznać za udowodniony. Poza tym wydruki kart przedłożone przez Odwołującego w części dotyczą zupełnie innego modelu, iż oferowany przez Przystępującego (SUN72M-35F). Warto także dostrzec, że funkcjonowanie na rynku różnych modułów, w których wartość spornego parametru przyjmuje różne wielkości pozostaje bez znaczenia dla przedmiotu sporu. Izba nie bada bowiem ile i jakiego rodzaju modele funkcjonują na rynku. W przypadku kwestionowanego parametru tolerancji mocy określonego w ofercie Przystępującego w zakresie 0 ~ +3%, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Zamawiający w SIWZ dopuścił, by tolerancja mocy wynosiła -0/+5 Wp, przy czym wielkość 5Wp jest maksimum. Izba w składzie rozpoznającym odwołanie podziela stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w toku rozprawy, że wielkość wynikająca z oferty Przystępującego mieści się w przedziale określonym w SIWZ. Nawet jeżeli maksymalna tolerancja mocy dla modelu zaoferowanego przez Przystępującego wyniesie 10,8 Wp (przyjmując wyliczenia Odwołującego), to wielkość 5 Wp (z SIWZ) zawiera się w przedziale od 0 do 10,8 Wp (dla urządzenia). Jak słusznie zauważył na rozprawie Przystępujący, w tym przedziale wynikającym z oferty możliwe będzie uzyskanie modułów o wartości 5Wp, która jest maksymalną wartością ustaloną przez Zamawiającego. W ocenie Izby podanego parametru w SIWZ i zakresu dla tolerancji mocy nie należy odczytywać tak, że możliwe było zaoferowanie tylko takich produktów, gdzie wartość 5 Wp jest wartością maksymalną urządzenia. Jeżeli dla danego produktu możliwe jest osiągnięcie tej wartości określonej przez Zamawiającego jako maksymalna, nawet jeżeli sam model ma wyższy próg tolerancji mocy, to w ocenie składu jest to zgodne z wymogami SIWZ. Takie rozumienie ustalonego warunku udziału potwierdza również złożona przez Zamawiającego korespondencja mailowa, przy czym dostrzeżenia wymaga, iż datowana jest ona przed wyborem oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby potwierdza ona, że Zamawiający w procesie badania i oceny ofert dokonał wnikliwej analizy wartości parametrów, które poszczególni wykonawcy przedstawili w ofertach. Otrzymane wyjaśnienia i ustalenia potwierdziły, że spełnione zostały wymogi SIWZ w ramach konkretnie oferowanych modeli. Izba nie podziela stanowiska, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do zmiany treści oferty, czy też negocjowania jej treści. Ostateczna treść oferty i wartości poszczególnych parametrów ustalone zostały w sposób niezmienny w dokumentach złożonych przez poszczególnych wykonawców, nie dokonywano w nich żadnych zmian. Natomiast sposób rozumienia i możliwość uzyskania określonych wartości to kwestia interpretacji zapisów SIWZ. Izba nie wzięła pod uwagę opinii technicznej przedstawionej przez Przystępującego (z dnia 8/09/2020 sporządzonej przez dr hab. Inż. M. S.) bowiem ujęte tam wyliczenia dla testu mocy modułu dotyczyły mocy 310 Wp, podczas gdy Przystępujący zaoferował inny moduł, o innej mocy wyjściowej. Natomiast samo rozumienie i opisanie zagadnienia odnoszącego się do parametru tolerancji mocy było zbieżne ze stanowiskiem przedstawionym przez Odwołującego. Wynikowo, w tej części zarzutów odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie również te zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 87 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Nie doszło do nieodpuszczalnej zmiany treści oferty, a sam odwołujący nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie innych przepisów prawa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1. Izba rozdzieliła koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku częściowego uwzględnienia oraz częściowego oddalenia zarzutów, obciążając kosztami w 1/3 wartości wszystkich kosztów Zamawiającego (zarzuty uwzględnione) oraz Odwołującego w wysokości 2/3 (zarzuty oddalone) poniesionych kosztów. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Ponadto jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r., sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13. Podobnie orzeczono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r., sygn. akt X Ga 653/16. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - zarówno uwzględniła odwołanie, jak również w pozostałej części je oddaliła. W tej sytuacji, kierując się zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis w wysokości 15.000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz koszty Odwołującego poniesione w tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), dojazdu do Izby (679,80 zł) oraz koszty noclegu (390,90 zł). Zamawiający zgłosił wniosek o zasądzenie na jego rzecz kosztów z tytułu zastępstwa procesowego w wysokości 3 600 zł. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 156 zł 60 gr tytułem zwrotu 1/3 części kosztów wpisu, zastępstwa procesowego oraz pozostałych kosztów (wpis 15 000,00 zł oraz 3 600,00 zł koszty zastępstwa, 679,80 zł - dojazd i 390,00 zł - nocleg co daje łącznie 19 669,80 zł, przy uwzględnieniu 2/3 wartości kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3 600 zł dla pełnomocnika Zamawiającego), bowiem zasadny okazał się jeden z trzech rozpoznawanych na rozprawie zarzutów odwołania dotyczący grupy zarzutów związanych z potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego FlexiPower, a pozostałe 2 zarzuty dotyczące wskazywanych niezgodności treści oferty FlexiPower z treścią SIWZ, zostały uznane za niezasadne. Zauważenia wymaga, stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, o uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych - które biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone czy też postanowienie o odrzuceniu części odwołania lub o umorzeniu postępowania w części. I tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np. rozstrzygnięcie o kosztach - które jest w swej istocie postanowieniem - i w konsekwencji takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia, tj., postanowienie (np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział Gospodarczy z dnia 3 października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13). sygn. akt KIO 2004/20 Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy poprzedzającego ofertę Odwołującego w rankingu ofert, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno Handlowy S. K. z siedzibą w Klikawie (dalej jako ZPH K.). Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej dokumentacji oraz pozostałego zgromadzonego materiału dowodowego, Izba ustaliła, że w dniu 25 marca 2020 roku wykonawca ZPH K. w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp został wezwany do złożenia dokumentów, m.in. w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego: a) certyfikat (świadectwo) oraz raport z badań (sprawozdanie) potwierdzający zgodność kotła z normą PN-EN 303-5:2012 (lub równoważną) oraz certyfikat (świadectwo) potwierdzający spełnianie wymagań klasy 5 kotła - wydane przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, b) karta techniczna kotła na biomasę (specyfikacja techniczna producenta) obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez piec parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1d do SIWZ, zgodnie z pkt. 2 projektu, W zakresie certyfikatów i raportów z badań wydawanych przez jednostki oceniające zgodność Zamawiający informuje, że akceptuje odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku, gdy dany Wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu Wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany Wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia (art. 30 b ust. 4 ustawy Pzp). Odpowiadając na wezwanie ZPH K. złożył: 1) Zaświadczenie Instytutu Energetyki Instytutu Badawczego dla kotła wodnego SKP BIO 16 spełniającego wymogi ekoprojektu określone w Rozporządzeniu Komisji UE 2015/1189 w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa stałe, wydane 2110-2016. Zaświadczenie wydano na podstawie wyników badań laboratoryjnych w sprawozdaniu nr 86/15-LG; 2) Zaświadczenie Instytutu Energetyki Instytutu Badawczego dla kotła wodnego SKP BIO 20 spełniającego wymogi ekoprojektu określone w Rozporządzeniu Komisji UE 2015/1189 w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa stałe, wydane 2110-2016. Zaświadczenie wydano na podstawie interpolowanych wyników badań laboratoryjnych w sprawozdaniach: nr 128/14-LG i 86/15-LG 3) Zaświadczenie Instytutu Energetyki Instytutu Badawczego dla kotła wodnego SKP BIO 25 spełniającego wymogi ekoprojektu określone w Rozporządzeniu Komisji UE 2015/1189 w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa stałe, wydane 2110-2016. Zaświadczenie wydano na podstawie interpolowanych wyników badań laboratoryjnych w sprawozdaniu: nr 128/14-LG; 4) Zaświadczenie Instytutu Energetyki Instytutu Badawczego dla kotła wodnego SKP BIO 35 spełniającego wymogi ekoprojektu określone w Rozporządzeniu Komisji UE 2015/1189 w sprawie wykonania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/125/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwa stałe, wydane 2110-2016. Zaświadczenie wydano na podstawie interpolowanych wyników badań laboratoryjnych w sprawozdaniu: nr 128/14-LG i 87/15-LG; 5) Kartę techniczną dla kotłów na biomasę, typoszeregu SK BIO, gdzie przy kole SK BIO 35 przy parametrze znamionowa moc cieplna kotła dodano komentarz, że moc kotła ograniczona elektronicznie. Po wniesieniu odwołania przez innego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia, Wykonawca złożył dodatkowo: 1) Sprawozdanie z badań nr 86/15-LG dla kotła typu 16 przeprowadzone przez Instytut Energetyki Instytut Badawczy wydane w listopadzie 2015 r.; 2) Sprawozdanie z badań nr 209/17-LG dla kotłów typu SKP BIO 20 i 35 przeprowadzone przez Instytut Energetyki Instytut Badawczy wydane w listopadzie 2017 r. 3) Sprawozdanie z badań nr 128/14-LG dla kotłów typu SKP BIO 16, 25 i 50 przeprowadzone przez Instytut Energetyki Instytut Badawczy wydane w listopadzie 2015 r. 4) Sprawozdanie z badań nr 210/17-LG dla kotłów typu SKP BIO 20 i 35 przeprowadzone przez Instytut Energetyki Instytut Badawczy wydane w grudniu 2017 r. 5) Zaświadczenie Instytutu Energetyki z 28 marca 2019 roku, że typoszeregi kotłów o mocach nominalnych 16,20,25,35 oraz 50 kW zostały przebadane i spełniają wymogi klasy 5 wg normy PN-EN 303-5:2012 oraz spełniają wymogi ekoprojektu określone Rozporządzeniem Komisji (UE) 2015/189. Badania zostały potwierdzone Sprawozdaniami z badań. W związku z wejściem w życie Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 1 sierpnia 2017 r. w listopadzie 2017 roku zostały przeprowadzone badania uzupełniające potwierdzające zgodność konfiguracji kotła SKP BIO z obowiązującymi przepisami. Badania te potwierdzone zostały certyfikatem o numerze OS/560/CUE/18. Kotły o mocach nominalnych 16,2025,35, 50 kW są zgodne z wymogami rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z 21 lutego 2019r. Nie ma żadnych przeciwwskazań aby typoszereg kotłów posiadał różne konfiguracje. W gestii producenta pozostaje określenie sposobu identyfikacji produkowanych urządzeń. Następnie wykonawca został w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwany do uzupełnienia dokumentów - wymaganego w pkt 8.7.3 ppkt g) SIWZ - raportu z badań (sprawozdania) potwierdzającego zgodność kotła z normą PN-EN 303-5:2012 (lub równoważną) wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp bowiem nie został on przedstawiony w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty i treści dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wyjaśnienie następującej rozbieżności: Zamawiający w odpowiedziach do pytań z dnia 28.11.2019 roku „Zestaw pytań z dnia 06.11.2019 strona 35 odpowiedź do pytania nr 65 odpowiedział: „Zamawiający potwierdza, że oczekuje kotłów wykonanych w oparciu o normę 303:5-2012 lub równoważną, a więc w zakresie modulacji 30 - 100 % mocy nominalnej”. Oferent w karcie katalogowej dla kotła o mocy nominalnej 12 kW wskazał moc minimalną 4,8 kW co stanowi 40 % mocy nominalnej, jednocześnie dla kotła SKP BIO 35* (moc kotła ograniczona elektronicznie) minimalna moc kotła (30 %) liczona jest od mocy elektronicznie ograniczonej. Prosimy o wskazanie, dla kotłów SKP BIO 16 i 35 od jakiej mocy, zgodnie ze sprawozdaniem z badań, liczona jest moc kotła minimalna? Na wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia i dokumenty, w tym: 1) Oświadczył, że Świadectwo 5 klasy nr OS/560/CUE/18 wraz z raportem z badań zostało przesłane pismem z dnia 02.04.2020 r. Na potwierdzenie powyższego załączono pismo z Instytutu Energetyki z dnia 5.09.2019r., potwierdzające, że integralną częścią świadectwa jest raport z badań. Dodatkowo przesyłano pełne sprawozdania badań kotów SKP BIO wraz z wyjaśnieniem dostosowania ich do 5 klasy zgodnie z normą PN-EN 3035:2012. 2) W piśmie z 5 września 2019 r. Instytut Energetyki potwierdził, że badany w Instytucie typoszereg kotłów SKP BIO spełnia wymogi normy PN EN 303-5:2012 dla 5 klasy co zostało potwierdzone świadectwem OS/560/CUE/18. Potwierdzono również, że integralną częścią świadectwa są raporty nr 128/14-LG; 86/15-LG; 87/15-LG; 209/17-LG; 210/17-LG przedstawiające wyniki badań (tabele wyników badań w formie syntetycznego wyciągu ze sprawozdań), które również potwierdzają zgodność z normą PN EN 303-5:2012 dla 5 klasy w odniesieniu do wartości wymaganych w przedmiotowej normie i stosownych przepisach. 3) Wykonawca wyjaśnił, że zakres modulacji mocy kotłów typu SKP BIO wynosi 30 100% mocy nominalnej, zgodnie z normą PN-EN 303-5:2012. W przypadku kotła SKP BIO 16 wynosi od 4,8 kW do 16 kW. W przypadku kotła SKP BIO 35 wynosi od 10,5 kW do 35 kW. Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia, między innymi, moce kotłów na: nie mniej niż 12 kW i nie mniej niż 30 kW. Zaoferowano w to miejsce kotły: SKP BIO 16 o mocy nominalnej 16 kW i SKP BIO 35 kW o mocy nominalnej 35 kW, czyli lepszej od wymaganych i spełniające zapisy SIWZ . Kotły posiadają modulację mocy od 30 - 100%. Zaoferowane kotły posiadają możliwość elektronicznego ograniczenia mocy. Ponieważ Zamawiający określając moc kotła „nie mniej niż” nie określił górnej mocy nominalnej oferowanego kotła i nie zastrzegł że modulacja od 30% do 100% dotyczy wartości mocy 12 kW i 35 kW oferta spełnia wymagania SIWZ z późniejszymi zmianami zawartymi w pytaniach i odpowiedziach. 12 maja 2020 roku Zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty i treści dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca w celu potwierdzenia, że oferowane kotły SKP BIO 16 Kw, 20 Kw, 25 Kw i 35 Kw spełniają wymagania złożył między innymi certyfikat zgodności z normą 303-5/12 o nr OS/560/CUE/18 wydany przez Instytut Energetyki w Warszawie oraz następujące raporty z badań będących podstawą wystawienia ww. certyfikatu: a) 128/14-LG - wydany 22.10.2015 r. dotyczy kotła SKP BIO 25 Kw b) 86/15-LG - wydany 22.10.2015 r. dotyczy kotła SKP BIO 16 Kw c) 209/17-LG - wydany 30.11.2017 r. dotyczy kotła SKP BIO 20 Kw d) 210/17-LG - wydany 20.12.2017 r. dotyczy kotła SKP BIO 35 Kw Jednocześnie wykonawca złożył dodatkowe wyjaśnienia Instytutu Energetyki z 28.03.2019 r., z których wynika, że kotły objęte certyfikatem przeszły dodatkowe badania w 2017 r. w związku ze zmianami technologicznymi kotłów w typoszeregu SKP BIO. Dodatkowo Zamawiającemu przedstawiono pismo z Instytutu Energetyki z dnia 5 września 2019 r. wskazujące, że podstawą wydania certyfikatu OS/560/CUE/18 były ww. raporty z badań: a) 128/14-LG - wydany 22.10.2015 r. dotyczy kotła SKP BIO 25 Kw b) 86/15-LG - wydany 22.10.2015 r. dotyczy kotła SKP BIO 16 Kw c) 209/17-LG - wydany 30.11.2017 r. dotyczy kotła SKP BIO 20 Kw d) 210/17-LG - wydany 20.12.2017 r. dotyczy kotła SKP BIO 35 Kw W efekcie analizy treści tych pism Zamawiający powziął wątpliwości do aktualności raportów z badań dla kotłów 16 Kw i 25 Kw. Jeżeli podstawą wydania certyfikatu OS/560/CUE/18 były - w przypadku kotłów 16 Kw i 25 Kw - raporty z 2015 r., to pismo informujące, że w 2017 wszystkie kotły z typoszeregu SKP BIO przeszły ponowne badania w związku ze zmianami konstrukcyjnymi wskazuje, że te złożone przez wykonawcę dla kotłów 16 Kw i 25 Kw raporty z 2015 r. są już nieaktualne. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie rozbieżności wynikających z pism Instytutu Energetyki z dnia 05.09.2019 r. i 28.03.2019 r., a także udzielenia informacji, czy dla kotłów 16 Kw i 25 Kw były wykonywane badania uzupełniające w 2017 r. w związku ze zmianami technologicznymi typoszeregu, o którym pisze Instytut Energetyki? Jeżeli takie badania były przeprowadzane, to czy zostały wydane sprawozdania z tych badań i jaki był powód ich niezłożenia na wezwanie Zamawiającego w tryba art. 26 ust. 1 a następnie 26 ust. 3 ustawy? Jeżeli takich badań nie przeprowadzono, to jaki był powód ich nieprzeprowadzenia, pomimo zmian technologicznych w całym typoszeregu kotłów (zmiana konstrukcyjna kotła, opisana przez Instytut Energetyki powoduje zmiany w parametrach pracy kotła które oceniane są podczas certyfikacji na normę 303-5/12. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca oświadczył, że Instytut Energetyki w złożonych pismach potwierdził, że oferowane kotły to urządzenia, które spełniają wymogi normy PN-EN 303-5:12. Za treść oświadczeń w pismach odpowiada ich wystawca, jednak w ocenie Wykonawcy w pismach nie zachodzi żadna rozbieżność. Następnie wskazano, że Instytut Energetyki w Świadectwie/Certyfikacie OS/560/CUE z dnia 17 stycznia 2018 roku potwierdził, że kotły SKP BIO 16 i 26 kW są zgodne z normą PN-EN dla klasy 5 i uwzględniają zmiany technologiczne typoszeregu. Wykonawca nie posiada wiedzy o procedurze badawczej jednak wydane zaświadczenie potwierdza spełnienie wymogów normy. Wykonawca wyjaśnił, że certyfikat jest dokumentem nadrzędnym i z jego treści wynika, że ofertowane kotły 16 i 25 kW spełniają wymagania dla kotłów klasy 5, taki dokument został przez Wykonawcę według wymagań SIWZ i kolejnych wezwań złożony. 3 czerwca 2020 roku Zamawiający skierował do Instytutu Energetyki zapytanie z prośbą o wyjaśnienie kwestii odnoszących się do złożonych przez Wykonawcę dokumentów, wraz z dwoma pismami Instytutu. Zamawiający zaznaczył, że w efekcie analizy treści obu pism powzięto wątpliwości do aktualności raportów z badań dla kotłów 16 Kw i 25 Kw. Jeżeli podstawą wydania certyfikatu OS/560/CUE/18 były - w przypadku kotłów 16 Kw i 25 Kw - raporty z 2015 r., to pismo informujące, że w 2017 wszystkie kotły z typoszeregu SKP BIO przeszły ponowne badania w związku ze zmianami konstrukcyjnymi wskazuje, że te złożone przez wykonawcę dla kotłów 16 Kw i 25 Kw raporty z 2015 r. są już nieaktualne. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do Instytutu Energetyki z prośbą o: a) wyjaśnienie rozbieżności wynikających z pism z dnia 05.09.2019 r. i 28.03.2019 r.; b) udzielenia informacji, czy dla kotłów 16 Kw i 25 Kw były wykonywane badania uzupełniające w 2017 r. w związku ze zmianami technologicznymi typoszeregu, o których pisano? c) jeżeli takie badania były przeprowadzane to czy zostały wydane sprawozdania z tych badań? d) jeżeli takich badań nie przeprowadzono, to jaki był powód ich nieprzeprowadzenia, pomimo zmian technologicznych w całym typoszeregu kotłów? 26 czerwca 2020 roku Instytut udzielił Zamawiającemu odpowiedzi, że nie widzi rozbieżności między pismami z dnia 5/09/2019 i 28/03/2019. Typoszereg kotłów SKP BIO o mocach nominalnych 16, 20, 25, 35 i 50 kW został przebadany w Instytucie i spełnia wymogi normy PN EN 303-5:2012 dla 5 klasy, co zostało potwierdzone Świadectwem nr OS/506/CUE/18 z 2018 roku. Po analizie dokumentacji badawczo-konstrukcyjnej Instytut sierdził, że kotły są zgodne z wymogami Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z 21/02/2019 r. Zmiany konstrukcyjne polegające na wprowadzeniu wodnej podłogi w kotle, zastąpienie rusztów płytą ceramiczną nie są istotnymi zmianami wpływającymi na zanieczyszczenie gazowe, emitowane z kotłów. 25 czerwca 2020 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w części 4 zamówienia, uznając za taką ofertę Zakładu Produkcyjno Handlowego S. K. z siedzibą w Klikawie, z ceną ofertową: 3.328.348,32 zł brutto. Odwołanie od tej czynności złożył wykonawca Sanito Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwestionując wybór oferty najkorzystniejszej. Ostatecznie odwołanie to zostało wycofane, a postępowanie odwoławcze umorzone. W dniu 21 lipca 2020 roku wykonawca Flexi Power złożył do Zamawiającego zawiadomienie o czynności niezgodnej z ustawą, nawiązując do treści wycofanego odwołania wnoszono o unieważnienie wyboru dla części 4 zamówienia i dokonanie ponownej oceny ofert, wobec faktu, że Sanito w swoim odwołaniu wykazała zasadne podstawy odrzucenia oferty S. K. Zakład Produkcyjno - Handlowy, a utrzymanie czynności w mocy naraża Zamawiającego na przeprowadzenie postępowania w sposób wadliwy. 3 sierpnia 2020 roku Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części 4 zamówienia. Zamawiający poinformował, że zdecydował, iż w tym zakresie niezbędne jest przeprowadzenie dodatkowych czynności w postępowaniu. W tym samym dniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Wykonawcy ZPH K. do uzupełnienia karty katalogowej dla każdego z oferowanych kotłów o następujące informacje: 1) czy oferowane kotły są wyposażone w malowany proszkowo zbiornik paliwa o pojemności minimum 250 dm3; 2) czy kotły posiadają palnik z mechanicznym zgarniaczem szlaki uruchamianym cyklicznie z automatyki kotła; 3) czy kotły posiadają funkcje: - sterowanie podajnikiem, - sterowanie wentylatorem nadmuchowym, - sterowanie pompą centralnego ogrzewania c.o. - płynne sterowanie zaworem mieszającym - sterowanie pompą c.w.u., - sterowanie dwoma pompami dodatkowymi (dodatkowa pompa c.o., c.w.u, powrotu, podłogowa lub cyrkulacyjna), - sterowanie tygodniowe, - współpraca z regulatorem pokojowym z komunikacją tradycyjną (dwustanową) lub wyposażonym w komunikację RS; - możliwość podłączenia modułu GSM z możliwością sterowania funkcjami sterownika za pomocą telefonu komórkowego, - możliwość podłączenia dwóch dodatkowych modułów sterujących zaworami.; - możliwość podłączenia modułu Internet, - funkcja trybu ECO zapewniająca automatyczne wygaszanie kotła przez regulator pokojowy w momencie dogrzania domu do zadanej temperatury, 4) czy palnik paliwa posiada zabezpieczenie przeciwwybuchowe (skuteczne zabezpieczenie cofania płomienia i przegrzaniem palnika). W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył Kartę techniczną kotła na biomasę uzupełnienie/ Podstawowe dane techniczno - eksploatacyjne kotłów typoszeregu SKP BIO. W dniu 6 sierpnia 2020 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, ponownie za taką uznając ofertę Zakładu Produkcyjno Handlowego S. K., Klikawa, z ceną ofertową: 3.328.348,32 zł brutto, czasem reakcji przeglądu gwarancyjnego na wezwanie: 3 dni robocze od momentu zgłoszenia oraz okresem gwarancji na wykonane prace instalacyjne: 70 miesięcy. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu jako niezasadne. W ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZPH S. K., jako niezgodnej z SIWZ w zakresie parametru minimalnego „Źródłem ciepła będą kotły stalowe opalane biomasą z automatycznym zasypem paliwa, w zakresie mocy od 12 do 30 kW (rozdział 2, str. 9 OPZ - załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na biomasę)”. W konstrukcji zarzutu Odwołujący zdaje się pomijać istotne informacje ujęte przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Owszem, w rozdziale 2 OPZ 9strona 9) Zamawiający wskazał, że „Źródłem ciepła będą kotły stalowe opalane biomasą z automatycznym zasypem paliwa, w zakresie mocy: od 12 do 30 kW”. Jednocześnie w tabela na stronach 10 do 13 OPZ Zamawiający w ramach wymagań szczegółowych dla kotłów podał, że „Znamionowa moc cieplna wynosić ma nie mniej niż 12 kW, nie mniej niż 16 kW, nie mniej niż 20 kW, nie mniej niż 25 kW i nie mniej niż 30 kW”. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego zakres nie został określony sztywno, w przedziale od 12 do 30 kW, ale Zamawiający podał wartości minimalne, w przedziale od co najmniej 12 kW do co najmniej 30 kW. Dopuszczalne było więc zaoferowanie piecy o wyższej mocy niż tylko 30 kW. Stanowisko to dodatkowo potwierdzają udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi z dnia 11 grudnia 2019 roku (zestaw nr 27) na pytania, w tym pytanie nr 3. Zamawiający wprost wyraził opinię o dopuszczalności zaoferowania kotła o większej mocy cieplnej oraz potwierdził, że określił parametry na poziomie minimalnym. Jeżeli Przystępujący ZPH K. zaoferował piec o znamionowej mocy cieplnej 35 kW, to postąpił dokładnie z instrukcją i wymaganiami Zamawiającego. Użyte w formularzu ofertowym i na karcie katalogowej wyrażenie „Znamionowa moc kotła - 30* - *Moc kotła ograniczona elektronicznie” odnosi się w ocenie Izby do wymagań minimalnych Zamawiającego. Izba w żadnej mierze nie podziela zarzutów odwołania, iż urządzenia zaoferowane przez Przystępującego ZPH K. nie zostały przebadane zgodnie z wymaganiami normy PNEN 303-5:2012. Jak wykazał Zamawiający i Przystępujący badania dla kotła prowadzone są w zakresie 30% do 100% mocy nominalnej. Przeprowadzenie badań w takim zakresie potwierdzają złożone przez Przystępującego Raporty z badań i Świadectwo nr OS/560/CUE/18. Zupełnie niezrozumiałe są dla Izby dywagacje odwołania, że skoro zaoferowano piec o niższej mocy 30 kW, to dla takiej mocy należało w zakresie 30 d0 100% przedstawić badania. Jeszcze raz dostrzeżenia i podkreślenia wymaga, że znamionowa moc nominalna oferowanego pieca wynosi 35 kW. Jest to zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, a badania i certyfikat potwierdzają zgodność z normą. Świadectwo i raport z badań obejmują ważnością kocioł pracujący w przedziale 10,5 kW do 35 kW, a więc także w zakresie minimalnym 30 kW określonym przez Zamawiającego. Izba nie mogła wziąć pod uwagę przy ocenie zasadności zarzut pisma złożonego przez Odwołującego z dnia 3 września 2020 roku w przedmiocie metodologii wykonywania badań kotłów (...) zgodnie z normą PN-EN 303:5-2012. Po pierwsze pismo to wystawione jest na rzecz bliżej niezidentyfikowanego podmiotu, nie związanego w żaden sposób z przedmiotowym postępowaniem. Po drugie, treść tego pisma nie przemawia za zasadnością zarzut. Opinia ta przedstawia kolejne etapy procesu badawczego w przypadku typoszeregu kotłów, określa w jakim zakresie normy przeprowadza się badania i do czego służą wyniki takich badań. Generalnie z wynikiem, podsumowaniem tej opinii zgadzały się wszystkie strony sporu przed Izbą, w żadnej jednak mierze przedstawione wnioski nie odnoszą się do kotłów zaoferowanych przez Przystępującego i do złożonych przez niego dokumentów. Jeżeli zaś celem Odwołującego było Poddając analizie zarzut niespełnienia przez urządzenie SKP BIO 16 parametru minimalnego „Wymagane jest, aby kotły zostały wykonane w klasie 5 efektywności energetycznej i emisyjności wg Normy PN-EN 303.5-2012 oraz spełniające wymagania Rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1189 w odniesieniu do wymogów dotyczących ekoprojektu dla kotłów na paliwo stałe (rozdział 2, str. 9 OPZ - załącznik nr 1d opis przedmiotu zamówienia (kotły na biomasę)”, dostrzeżenia w pierwszej kolejności wymaga, iż Odwołujący FlexiPower ograniczył się do twierdzeń własnych, nie przedstawiając materiału dowodowego. Przystępujący w wyniku wezwań Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1, art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przedstawił szereg dokumentów, w tym świadectwo OS/560/CUE/18 wydane przez Instytut Energetyki co do zgodności z wymogami normy kotłów o mocach 16,20,25,35,50 kW, zaświadczenia wydane przez instytut Energetyki dla …

…Sygn. akt: KIO 1340/19 POSTANOWIENIE z dnia 24 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o., ul. Północna 22a, 20-064 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie, ul. M. Sobieskiego 4, 22-300 Krasnystaw postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o., ul. Północna 22a, 20-064 Lublin kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 1340/19 Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług transportu sanitarnego. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 lipca 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 570585-N-2019. W dniu 15 lipca 2019 r. wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec dokonania przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 29 ust. 3 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 53 ust. 1 pkt. 12 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez: wskazanie wymogu uzyskania przez wykonawcę zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w odniesieniu do pojazdów, za pomocą których wykonawca będzie realizował zamówienie, choć w odniesieniu do przewozów, które są przedmiotem zadań nr: 3 i 4 oraz zadania „transportu wewnętrznego” w ramach zadania nr 2, zezwolenie takie nie może zostać wydane ze względu na brak używania takich pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego (a w stosunku do „transportu wewnętrznego” także dlatego, że nie będzie on wykonywany po drogach publicznych), co w konsekwencji sprawia, że taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję, II. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymogów stawianych pojazdom, ich wyposażeniu i kwalifikacji personelu medycznego w przypadku zadań nr 1 i 2, podczas gdy opis przedmiotu zamówienia powinien zostać doprecyzowany o takie postanowienia zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 2295, z 2018 r. poz. 2012, 2013 i 2376 oraz z 2019 r. poz. 77), w brzmieniu zmienionym w drodze rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 lutego 2019 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 401), które to naruszenie dodatkowo utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż istnieje ryzyko, że w braku literalnego postanowienia zostaną złożone oferty o nieporównywalnej treści, III. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności oraz 70b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo o ruchu drogowym i w zw. z art. 161ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia, że przedmiotowe zamówienie powinno zostać wykonane pojazdami, w stosunku do których wydana została homologacja fabryczna odpowiednio pojazdu kompletnego, sanitarnego lub do transportu osób niepełnosprawnych ruchowo (stosownie do danego zadania), pomimo ustawowego wymogu wykonania usług transportu sanitarnego pojazdami spełniającymi odpowiednie normy techniczne pod rygorem niedopuszczenia ich do obrotu w RP, IV. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie w załączniku nr 1 do SIWZ w opisie zadania nr 2 w pkt. 10 dopuszczalności zrealizowania transportu więcej niż jednego pacjenta naraz jednym środkiem transportu, co może wprowadzić w błąd wykonawców i doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert ze względu na jednoczesne zastrzeżenie w pkt. 4, że zadanie nr 2 należy zrealizować co najmniej jedną karetką typu B, przy czym pojazd ten ze względu na brzmienie normy PN-EN 1789 jest niezdatny do wykonania przewozu więcej niż jednego pacjenta naraz, V. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie w załączniku nr 1 do SIWZ w opisie zadania nr 3 w pkt. 1, że zadanie ma zostać wykonane przez kierowcę lub kierowcę-ratownika, co zakłada wykonanie tego zadania tylko przez jednego pracownika wykonawcy, co wprowadza w błąd, gdyż w pkt. 3 lit. b) wskazano, że wykonawca ma zapewnić w ramach tego zadania transport pacjenta z dysfunkcją narządu ruchu uniemożliwiającą korzystanie ze środków publicznego transportu, co w przypadku transportu takiego pacjenta wymaga obsady co najmniej dwóch pracowników wykonawcy w karetce (np. w przypadku transportu na noszach), a zatem naruszenie to może prowadzić do złożenia ofert nieporównywalnych, VI. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt. 13 ustawy Pzp poprzez wskazanie w SIWZ, że: 1) wykonawca realizując każde z zadań ma obowiązek pozostawania w gotowości do wykonania transportu, 2) wykonawca ma zrealizować transport przez odbiór pacjenta z określonej placówki, przewóz i przekazanie do właściwego podmiotu leczniczego, bez jednak wskazania, jaka jest procedura postępowania wykonawcy w sytuacji konieczności oczekiwania na pacjenta do transportu z przyczyn niedotyczących wykonawcy, jak np. konsultacje medyczne, - przy jednoczesnym wskazaniu, że wykonawcy przysługuje wynagrodzenie jedynie za ilość przejechanych kilometrów, co narusza zasadę odpłatności zamówień publicznych w ten sposób, że wykonawca pozostający w gotowości wykonuje tym samym zamówienie, jednakże nie otrzymuje za nie wynagrodzenia, VII. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z § 12 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 16 października 2017 r. w sprawie leczenia krwią i jej składnikami w podmiotach leczniczych wykonujących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2051) poprzez brak wskazania w SIWZ w opisie zadania nr 5 warunków do przewozu krwi i materiałów krwiopochodnych, co może wprowadzać w błąd co do treści rzeczywistych wymogów wykonania tego rodzaju transportu i oczekiwań Zamawiającego, a w konsekwencji doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert, VIII. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie w załączniku nr 1 do umowy - „Zlecenie na transport sanitarny” obowiązku pisemnego potwierdzenia wykonania przewozu przez pacjenta lub jego osobę towarzyszącą, przy jednoczesnym braku doprecyzowania w opisie przedmiotu zamówienia jakie są konsekwencje braku takiego podpisu, co sprawia, że wykonawca nie ma pewności, iż wobec nieuzasadnionej odmowy podpisu uzyska wynagrodzenie za zlecony przewóz, IX. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego w przetargu przez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych, kar umownych bez górnego limitu oraz kumulatywnej kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy, X. art. 29 ust. 3 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem IX załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2015 r. w sprawie wymagań Dobrej Praktyki Dystrybucyjnej (Dz. U. z 2017 r., poz. 509) poprzez wskazanie w załączniku nr 1 do SIWZ, opisie zadania nr 5, że w celu wykonania tego zadania wykonawca musi dysponować co najmniej jednym pojazdem typu A1, który to skrót oznacza ambulans drogowy do transportu pacjenta, podczas gdy takie zadanie można wykonać pojazdami specjalnymi sanitarnymi do przewozu krwi, niespełniającymi jednak kryteriów pojazdu A1 zgodnie z normą PN-EN 1789, co stawia w uprzywilejowanej sytuacji wykonawców, którzy posiadają pojazd A1 i mogą go zaoferować Zamawiającemu, jednocześnie eliminując wykonawców trudniących się przede wszystkim transportem sanitarnym krwi, którzy takim pojazdem nie dysponują, XI. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 142 ust. 5 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego w przetargu przez brak zagwarantowania zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: I. w zakresie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”): 1. odnośnie zarzutu nr 1 - dokonania zmiany SIWZ poprzez: 1) dodanie w rozdziale VI SIWZ, lit. B) pkt. 3 lit. b) po słowach „pojazdy przeznaczone do transportu sanitarnego” słów „realizowanego w ramach zadań nr: 1, 2 (za wyjątkiem „transportu wewnętrznego”), i 5”, 2) wykreślenie § 1 ust. 4 w załączniku nr 9 do SIWZ, 3) wykreślenie § 1 ust. 4 w załączniku nr 10 do SIWZ, 2. odnośnie zarzutu nr 2 - dokonania zmiany SIWZ poprzez: 1) dodanie w załączniku nr 1 do SIWZ w opisie zadania nr 1 punktu 10 w brzmieniu: „Pojazdy i ich wyposażenie oraz kwalifikacje personelu medycznego muszą spełniać wymogi określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 2295, z 2018 r. poz. 2012, 2013 i 2376 oraz z 2019 r. poz. 77), w brzmieniu zmienionym w drodze rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 lutego 2019 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 401).”, 2) dodanie w załączniku nr 1 do SIWZ w opisie zadania nr 1 punktu 11 w brzmieniu: „Pojazdy i ich wyposażenie oraz kwalifikacje personelu medycznego muszą spełniać wymogi określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 2295, z 2018 r. poz. 2012, 2013 i 2376 oraz z 2019 r. poz. 77), w brzmieniu zmienionym w drodze rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 lutego 2019 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 401).”, 3) dodanie w załączniku nr 8 do SIWZ w § 1 ustępu nr 7 w brzmieniu: „Wykonawca oświadcza, że pojazdy i ich wyposażenie oraz kwalifikacje personelu medycznego na potrzeby realizacji niniejszej umowy spełniają wymogi określone w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 2295, z 2018 r. poz. 2012, 2013 i 2376 oraz z 2019 r. poz. 77), w brzmieniu zmienionym w drodze rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 lutego 2019 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2019 r., poz. 401).”, 3. odnośnie zarzutu nr 3 - dokonania zmiany w SIWZ poprzez dodanie w załączniku nr 1 do SIWZ: a) w opisie zadania nr 1, w pkt. 5 litery d) w brzmieniu: „posiadać homologację fabryczną pojazdu kompletnego sanitarnego”, b) w opisie zadania nr 2, w pkt. 5 litery d) w brzmieniu: „posiadać homologację fabryczną pojazdu kompletnego sanitarnego”, c) w opisie zadania nr 3 odpowiednio pojazdu niepełnosprawnych”, d) w opisie zadania nr 4 odpowiednio pojazdu niepełnosprawnych”, w pkt. 5 litery c) w brzmieniu: „posiadać kompletnego, sanitarnego lub homologację fabryczną do przewozu osób pojazdu w pkt. 5 litery c) w brzmieniu: „posiadać homologację fabryczną do przewozu osób kompletnego, sanitarnego lub pojazdu e) w opisie zadania nr 5, w pkt. 5 litery c) w brzmieniu: „posiadać homologację fabryczną pojazdu kompletnego sanitarnego”, - ewentualnie, poprzez ustanowienie w trybie art. 30b ust. 1 ustawy Pzp w SIWZ wymogu, na mocy którego Zamawiający żąda okazania potwierdzenia, że dany pojazd spełnia normy PN-EN 1789 w postaci certyfikatu zgodności producenta CE lub równoważnej homologacji sanitarnej, 4. odnośnie zarzutu nr 4 - dokonania zmiany SIWZ poprzez wykreślenie pkt. 10 w załączniku nr 1 do SIWZ - opis zadania nr 1, 5. odnośnie zarzutu nr 5 - dokonania zmiany SIWZ poprzez dodanie w załączniku nr 1 do SIWZ w opisie zadania nr 3 w pkt. 1 słów „W przypadku transportu, o którym mowa w pkt. 3 lit. b) wymagane jest wykonanie transportu przez co najmniej dwie osoby, z których co najmniej jedna została przeszkolona w zakresie udzielania pierwszej pomocy przedmedycznej.”, 6. odnośnie zarzutu nr 6 - dokonania zmiany SIWZ poprzez: 1) dodanie w załączniku nr 8 do SIWZ w § 6 w ust. 2 słów „Dodatkowo Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty za gotowość do wykonania transportu stawki ryczałtowej wynagrodzenia w wysokości ..... zgodnie ze złożoną ofertą, stosując zasady płatności opisane w niniejszym paragrafie.”, 2) dodanie w załączniku nr 9 do SIWZ w § 6 w ust. 2 słów „Dodatkowo Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty stawki ryczałtowej wynagrodzenia w wysokości ..... zgodnie ze złożoną ofertą, stosując zasady płatności opisane w niniejszym paragrafie.”, 3) dodanie w załączniku nr 10 do SIWZ w § 6 w ust. 3 słów „Dodatkowo Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty stawki ryczałtowej wynagrodzenia w wysokości ..... zgodnie ze złożoną ofertą, stosując zasady płatności opisane w niniejszym paragrafie.”, 4) dodanie w załączniku nr 11 do SIWZ w § 6 w ust. 2 słów „Dodatkowo Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty stawki ryczałtowej wynagrodzenia w wysokości ..... zgodnie ze złożoną ofertą, stosując zasady płatności opisane w niniejszym paragrafie.”, 5) dodanie w załączniku nr 3 do SIWZ na końcu słów „Za pozostawanie w gotowości do wykonania zadania nr..........................wykonawca oferuje, stosując stawkę ryczałtową, następującą cenę za godzinę (można wskazać cenę dla więcej niż jednego zadania lub dla każdego zadania inną stawkę cenową):........................”, 6) dodanie w załączniku nr 8 do SIWZ w § 3 ust. 1 słów „Przez pozostawanie w gotowości rozumie się także czas oczekiwania na pacjenta z przyczyn niedotyczących wykonawcy, takich jak konsultacje lekarskie, procedura przyjęcia lub odmowy przyjęcia pacjenta itp.”, 7) dodanie w załączniku nr 9 do SIWZ w § 3 ust. 1 słów „Przez pozostawanie w gotowości rozumie się także czas oczekiwania na pacjenta z przyczyn niedotyczących wykonawcy, takich jak konsultacje lekarskie, procedura przyjęcia lub odmowy przyjęcia pacjenta itp.”, 8) dodanie w załączniku nr 10 do SIWZ w § 3 ust. 1 słów „Przez pozostawanie w gotowości rozumie się także czas oczekiwania na pacjenta z przyczyn niedotyczących wykonawcy, takich jak konsultacje lekarskie, procedura przyjęcia lub odmowy przyjęcia pacjenta itp.”, 7. odnośnie zarzutu nr 7 - dokonania zmiany SIWZ poprzez: 1) dodanie w załączniku nr 1 do SIWZ w opisie zadania nr 5 w pkt. 6 litery d) w brzmieniu: „być w pełni wyposażone, m.in. w odpowiednie lodówki i termometry, stosownie do § 12 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 16 października 2017 roku w sprawie leczenia krwią i jej składnikami w podmiotach leczniczych wykonujących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2051)” 2) dodanie w załączniku nr 11 do SIWZ w § 2 w ust. 4 słów: „Konieczne jest spełnienie wymogów w zakresie wyposażenia pojazdów, m.in. w odpowiednie lodówki i termometry, zgodnie z § 12 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 16 października 2017 roku w sprawie leczenia krwią i jej składnikami w podmiotach leczniczych wykonujących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2051).”, ewentualnie wprowadzenie wymogu przekazania na żądanie Zamawiającego walidacji termometrów co do minimum czterech sztuk i analogicznie walidacji lodówek do transportu krwi co do minimum dwóch sztuk, 8. odnośnie zarzutu nr 8 - dokonania zmiany SIWZ poprzez: 1) dodanie w załączniku nr 8 do SIWZ w § 6 ustępu 10 w brzmieniu: „Nieuzasadniona odmowa dokonania pisemnego potwierdzenia wykonania przewozu przez pacjenta lub osobę towarzyszącą na formularzu zlecenia stanowiącym załącznik nr 1 do umowy uprawnia Wykonawcę do otrzymania wynagrodzenia za ten przewóz pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę faktu wykonania przewozu, np. poprzez przedstawienie zapisu z GPS.”, 2) dodanie w załączniku nr 9 do SIWZ w § 6 ustępu 10 w brzmieniu: „Nieuzasadniona odmowa dokonania pisemnego potwierdzenia wykonania przewozu przez pacjenta lub osobę towarzyszącą na formularzu zlecenia stanowiącym załącznik nr 1 do umowy uprawnia Wykonawcę do otrzymania wynagrodzenia za ten przewóz pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę faktu wykonania przewozu, np. poprzez przedstawienie zapisu z GPS.”, 9. odnośnie zarzutu nr 9 - dokonania zmiany SIWZ poprzez: 1) zmniejszenie kar umownych w wysokości 1000 zł, określonych w załącznikach nr 8-11 do SIWZ do wysokości 100 zł, 2) dodanie do § 7 załączników nr 8-11 do SIWZ ustępu 4 w brzmieniu „Górny limit kar umownych, o których mowa w ust. 1 lit. e-f), wynosi 1000 zł.”, 3) dodanie do § 7 załączników nr 8-11 do SIWZ ustępu 5 w brzmieniu „W sytuacji, gdy to samo zdarzenie jest podstawą do naliczenia kary umownej z więcej niż jednego tytułu, Zamawiający może dochodzić zapłaty tylko jednej kary umownej za jedno zdarzenie, według swojego wyboru.”, 10. odnośnie zarzutu nr 10 - dokonania zmiany SIWZ poprzez wykreślenie w załączniku nr 1 do SIWZ, opis zadania nr 5, pkt. 5 słów „środkiem transportu sanitarnego typu A1” i zastąpienie ich słowami „pojazdem specjalnym sanitarnym przeznaczonym do przewozu krwi”, 11. odnośnie zarzutu nr 11 - dokonania zmiany SIWZ poprzez: 1) dodanie w § 8 ust. 2 załączników nr 8-11 do SIWZ litery c1) w brzmieniu: „w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, jeżeli zmiana ta będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę”, 2) zmianę w § 8 ust. 5 załączników nr 8-11 do SIWZ zdania drugiego na następujące: „W przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy z przyczyn, o których mowa w ust. 2 pkt a), b), c) i c1) powyżej ich dokonanie może nastąpić nie wcześniej niż z dniem wejścia w życie przepisów, z których wynikają te zmiany. Zmiany wynagrodzenia nastąpią po uzyskaniu akceptacji Zamawiającego w formie aneksu do umowy, z zastrzeżeniem ust. 4.”. II. w zakresie ogłoszenia o zamówieniu, odnośnie zarzutu nr 1: dodanie w pkt. III.6) lit. b) po słowach „pojazdy przeznaczone do transportu sanitarnego” słów „realizowanego w ramach zadań nr: 1, 2 (za wyjątkiem „transportu wewnętrznego”), i 5”. W dniu 23 lipca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym oraz o zniesienie wzajemnie kosztów. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłoszono do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : …

…Sygn. akt: KIO 2063/22 WYROK z dnia 24 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez wykonawcy: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, tj. naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego brutto, z uwagi na jego wycofanie; b) § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Projektowane postanowienia umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, tj. naruszenia art. 455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez określenie możliwości rozwiązania umowy przez Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje Zamawiającemu nieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy jednoczesnym ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za wykonaną część umowy, z uwagi na jego uwzględnienie; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2063/22 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Usługę utrzymania czystości na terenie kompleksów wojskowych”, numer ref. postępowania: 73/ZP/22, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.07.2022 r. pod nr 2022/S 143-409478 przez Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz zwany dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” zostały opublikowane w tym samym dniu na platformie zakupowej: https: . Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 08.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa zwany dalej: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego na postanowienia SWZ z 27.07.2022 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (za pomocą platformy zakupowej). Odwołanie wniesiono w następującym zakresie: 1) Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.4) Opis zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział III Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych SWZ w zakresie żądania przedmiotowych środków dowodowych w postaci „aktualnego Certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o.”, 2) Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielania zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział XIV pkt 1 i 2 SWZ w zakresie określenia jako kryterium oceny ofert posiadania Certyfikatu „Gwarant czystości i higieny” - waga 25 % oraz w zakresie opisu sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert „Gwarant czystości i higieny”, 3) § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, 4) § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, 5) § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie: a) przewidzenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia po minimum 20% zmianie cen związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji wstępnej, b) uzależnienia rozpoznania wniosku i w konsekwencji zmiany wynagrodzenia wykonawcy od przedstawienia kompletnej, precyzyjnej, rzetelnej „szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym, w tym koszów poniesionych na zakup materiałów wraz z dokumentami potwierdzającymi dane kalkulacyjne (w tym wzrost cen materiałów)”, c) przewidzenia możliwości kolejnej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia po upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie: 1) art. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz z naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, przejawiające się w: a) określeniu kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert „Gwarant Czystości i Higieny” w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez: - określenie jako kryterium oceny ofert aspektów odnoszących się do właściwości wykonawcy, - określenie, że wykonawcy otrzymają punkty w ramach określonego kryterium oceny oferty wyłącznie w sytuacji przedstawienia konkretnego (wybranego przez Zamawiającego) certyfikatu oraz niedopuszczenie możliwości uzyskania punktów przez wykonawców w przypadku przedłożenia innych, co najmniej równoważnych certyfikatów, - określenie różnych wag dla kryteriów potwierdzających równoważne cechy, b) uzależnieniu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy od przedłożenia „szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym”, bez wskazania poziomu szczegółowości kalkulacji i jej elementów składowych, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że „nieprzekazanie przedmiotowych kalkulacji lub przekazanie kalkulacji niekompletnej, nieprecyzyjnej lub nierzetelnej będzie stanowić podstawę odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia umownego”; 2) naruszenie art. 241 ust. 3 Pzp poprzez określenie jakie jednego z kryteriów oceny ofert posiadania Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” - waga 25 %, w sytuacji gdy kryterium to dotyczy właściwości wykonawcy; 3) naruszenie art. 240 ust. 2 Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert Certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” w sposób nieumożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia; 4) naruszenie art. 105 ust. 1 Pzp poprzez żądanie złożenia przez wykonawcę Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, w sytuacji gdy wymieniony certyfikat dotyczy właściwości wykonawcy, a więc stanowi podmiotowy środek dowodowy; 5) naruszenie art. 455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp poprzez określenie możliwości rozwiązania umowy przez Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje Zamawiającemu nieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy jednoczesnym ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za wykonaną część umowy; 6) naruszenie art. 436 pkt 4 lit. b Pzp poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego brutto, 7) naruszenie art. 439 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który sprawia, że nie będzie ona miała praktycznego zastosowania, a w konsekwencji należy uznać takie zastrzeżenie za przekraczające swobodę kontraktową mającą na celu obejście przepisu art. 439 ust. 2 Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszono o: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.4) Opis zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział III Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych poprzez usunięcie zaskarżonego zapisu, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielania zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział XIV pkt 1 i 2 poprzez zmianę pozacenowych kryteriów oceny ofert na kryteria nieodnoszące się do właściwości wykonawcy, w tym nakazanie usunięcie kryterium Certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny”; ewentualnie - w przypadku uznania, że Certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” może stanowić kryterium oceny ofert: nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielania zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział XIV pkt 1 i 2 poprzez zmianę pozacenowych kryteriów oceny ofert i punktowanie Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” oraz Certyfikatu ISO 9001 jako certyfikatów równoważonych, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, poprzez określenie, że Zamawiający będzie uprawniony do złożenia skutecznego oświadczenia, pod rygorem obowiązywania umowy przez okres jej kolejnego Etapu, nie później niż na 2 miesiące przed upływem roku kalendarzowego, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany również wynagrodzenia jednostkowego brutto, 5) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ Projektowane postanowienia umowy, poprzez: a) przewidzenie zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia po minimum 5% zmianie cen związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji wstępnej, b) wprowadzenie warunków, jakie ma spełniać „szczegółowa kalkulacja kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym” lub jej minimalnych elementów lub wzoru takiej kalkulacji, c) usunięcie w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy warunku: „Każdy kolejny wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia wraz ze szczegółowa kalkulacją kosztów wykonania usługi oraz dokumentami potwierdzającymi dane kalkulacyjne, może być złożony po upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy” oraz wprowadzenie możliwości złożenia kolejnego wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia, po spełnieniu warunków niezbędnych dla dokonania zmiany, niezależnie od tego, jaki czas upłynął od dnia ostatniej zmiany, 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według rachunku, który zostanie przedłożony na posiedzeniu lub rozprawie. Kryteria oceny ofert odnoszące się do właściwości wykonawcy. Zamawiający określił kryteria oceny ofert w Sekcji II: Przedmiot pkt II.2.4) Opis zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale III Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych SWZ: 1) „Kryteria udzielenia zamówienia Kryterium jakości - Nazwa: Gwarant czystości i higieny /Waga: 25 Kryterium jakości - Nazwa: Certyfikat ISO 9001 / Waga: 15 Cena - Waga: 60” 2) „1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1, 2 i 3 Zamawiający będzie kierować się następującym kryterium oraz w następujący sposób będzie oceniać oferty: L.p. L Rodzaj kryterium 1 Cena oferty Liczba punktów (waga) 60 2 Gwarant czystości i higieny 25 3 Certyfikat ISO 9001 15 2. A - Kryterium cena W kryterium „Cena” najwyższą liczbę punktów (60) otrzyma oferta zawierająca najniższą cenę brutto, a każda następna odpowiednio zgodnie z n/w wzorem. Najniższa cena oferty Liczba punktów = ----------------------------------------- x 60 Cena oferty badanej Oferty zostaną przeliczone według powyższego wzoru. Uzyskana liczba punktów badanej oferty zostanie pomnożona przez wagę tego kryterium = 60% Wynik będzie traktowany jako wartość punktowa oferty w kryterium cena oferty. B - Kryterium Gwarant czystości i Higieny Wykonawca, który złoży wraz z ofertą aktualny Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. dostanie 25 pkt. C - certyfikat ISO 9001 Wykonawca, który złoży wraz z ofertą aktualny certyfikat z zakresu zarzadzania i realizacji usługi utrzymania czystości, zgodny z wymaganiami normy ISO 9001 dostanie 15 pkt.” Zamawiający określając pozacenowe kryterium oceny ofert w postaci „Gwarant czystości i higieny” naruszył art. 241 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 241 ust. 3 Pzp, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Z treści tego przepisu wprost wynika zakaz stosowania kryteriów o charakterze podmiotowym, odnoszących się do właściwości wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Kryteria te muszą ograniczać się do jakościowej oceny tego, co oferuje dany wykonawca w prowadzonym postępowaniu. Określone przez Zamawiającego kryteruma oceny ofert w postaci „Gwarant czystości i higieny” dotyczy zaś właściwości wykonawcy. Przyznawanie przez Zamawiającego punktów za posiadanie certyfikatów „Gwarant Czystości i Higieny” z zakresu zarządzania i realizacji usługi utrzymania czystości, stanowi w istocie przyznawanie punktów za wiarygodność wykonawcy oraz politykę zarządzania wykonawcy. Wskazany certyfikat potwierdza wyłącznie, że podmiot posiadający taki certyfikat przystąpił do określonego dobrowolnego programu certyfikacji. Warunki, jakie należy spełnić, aby uzyskać określony przez Zamawiającego certyfikat dotyczą ściśle właściwości samego wykonawcy. Jak wynika z Regulaminu Programu Gwarant Czystości i Higieny (dalej jako Regulamin Programu), ocenie przed wydaniem certyfikatu podlegają aspekty związane z przedsiębiorstwem wykonawcy jako takim. Jak wynika z Regulaminu Programu, ocenie podlegają takie aspekty jak: 1) struktura organizacyjna przedsiębiorcy, 2) wiarygodność przedsiębiorcy, 3) nadzór nad dokumentami i zapisami, 4) stosowane technologie, 5) kwestie związane z prawem pracy i organizacją pracy, 6) szkolenia u przedsiębiorcy, 7) kwestie związane z bezpieczeństwem i higieną pracy, 8) sposób podchodzenia do kwestii ochrony środowiska naturalnego, 9) etyczność zawodowa. W ramach struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa oceniany jest sposób zarządzania przedsiębiorstwem, w szczególności sposób określenia zakresu obowiązków pracowników, sposób funkcjonowania kanałów komunikacji na każdym poziomie organizacji oraz wyznaczenie osób odpowiedzialnych. W ramach wiarygodności przedsiębiorstwa oceniany jest między innymi: 1) czy przedsiębiorca nie zalega z uiszczaniem należności na rzecz ZUS i US, 2) czy w okresie ostatnich 12 miesięcy nie doszło do rozwiązania umowy przez klienta w związku z nienależytym wykonaniem usług przed przedsiębiorcę, 3) czy w ciągu ostatnich 12 miesięcy przedsiębiorca nie został, na mocy prawomocnego wyroku sądu, zobowiązany do zapłaty kar umownych wskutek niewykonania umowy lub niewłaściwego wykonania umowy, 4) czy w ciągu ostatnich 12 miesięcy wobec przedsiębiorcy nie toczyło się lub nie zakończyło postępowanie innych organów administracyjnych dotyczącego świadczonych usług, 5) czy przedsiębiorca należy do organizacji biznesowych, tj. związków pracodawców, izb gospodarczych, klubów biznesu, stowarzyszeń i innych (w tym do ZPO), 6) czy przedsiębiorca posiada aktualnie ubezpieczenie OC. W ramach oceny w zakresie nadzoru nad dokumentacją i zapisami oceniany jest sposób obiegu dokumentów i uregulowania w tym zakresie w przedsiębiorstwie. W ramach kwestii związanych z prawem pracy ocenie podlegają między innymi: polityka zatrudnienia, zasady ewidencjowania czasu pracy, zasady wynagradzania pracowników, a także, czy w ciągu ostatnich 12 miesięcy miało miejsce lub negatywnie zakończyło się postępowanie wskutek podejrzenia popełnienia mobbingu lub w sprawie kontroli legalności zatrudnienia, czy w ciągu ostatnich 12 miesięcy zapadł wobec przedsiębiorcy prawomocny wyrok lub wydana została prawomocna decyzja administracyjna ustalająca istnienie stosunku pracy pomiędzy pracownikiem a przedsiębiorstwem, na korzyść pracownika. W zakresie szkoleń ocenie podlega w szczególności, czy przedsiębiorca kieruje pracowników na szkolenia dotyczące świadczonych usług i czy prowadzi ocenę skuteczności szkoleń. Jak jednoznacznie wynika z powyższego, ocenie w ramach procedury uzyskiwania Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” podlega wiele właściwości wykonawcy, które nie mają bezpośredniego przełożenia na jakość świadczonych usług. Posiadanie wskazanego Certyfikatu potwierdza więc posiadanie przez wykonawcę określonej w programie wiarygodności (posiadanie przez wykonawcę określonych właściwości). Wskazał także należy, że w procedurze uzyskiwania Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” wprost ocenie podlegają aspekty, które stanowić mogą warunki udziału w postępowaniu i przesłanki wykluczenia. W szczególności można tu wskazać na weryfikację posiadania przez przedsiębiorcę ubezpieczenia OC, posiadania przez wykonawcę odpowiednio przeszkolonych pracowników, a także niezalegania z uiszczeniem podatków i innych należności publicznoprawnych. Ponadto, Program Gwarant Czystości i Higieny nie oznacza konieczności świadczenia usług sprzątania w określonym, zgodny z programem sposób, ani też nie oznacza konieczności przestrzegania w tym zakresie określonych zasad/kodeksu dobrych praktyk. Jak wynika z Regulaminu Programu, celem programu jest co prawda weryfikacja jakości usług świadczonych przez uczestników programu, ale również: 1) propagowanie idei utrzymania czystości i bezpieczeństwa sanitarnego 2) promocja firm branży utrzymania czystości, 3) integrowanie środowiska producentów, dystrybutorów i usługodawców związanych z profesjonalnym utrzymaniem czystości, 4) wspieranie rozwoju firm utrzymania czystości, 5) poprawienie wizerunku firm działających w branży utrzymania czystości, 6) poprawianie pozycji firm ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, określone przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w zakresie posiadania Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a do właściwości wykonawcy. Zamawiający naruszył więc art. 241 ust. 3 Pzp. Brak możliwości weryfikacji poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 240 ust. 2 kryteria oceny ofert ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej ofert oraz umożliwią weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Kryterium określone w tym postępowaniu „Gwarant czystości i higieny” nie pozwalają na obiektywną ocenę ofert, ze względu na fakt, że ten certyfikat i Certyfikat ISO 9001 (stanowiący kolejne kryterium oceny ofert) są to certyfikaty równoważne. Podstawą przyznania „Gwaranta Czystości i Higieny” jest pozytywna ocena systemu zarządzania przedsiębiorstwem wykonawcy zgodną z wymaganiami norm ISO 9001, ISO 14001, PN-N 18001, OHSAS 18001, ISO 27001 (zob. Załącznik 1 do Regulaminu Programu „Gwarant Czystości i Higieny”, pkt II ppkt 1 lit. j.). Natomiast norma ISO 9001 jest międzynarodowym standardem systemu zarządzania jakości, umożliwiającym każdemu przedsiębiorstwu podnoszenie poziomu jakości wytwarzanych wyrobów czy też świadczonych usług, poprzez ciągłe doskonalenie metod i sposobów działania. Norma ta odnosi się do procesów tworzących i nadzorujących produkty oraz usługi dostarczane Klientowi przez organizację. Z powyższego wynika, że oba certyfikaty na podstawie których Zamawiający zamierza dokonać oceny ofert złożonych w postępowaniu są równoważne. Porównując wskazane wyżej certyfikaty „Gwarant Czystości i Higieny” oraz Certyfikat ISO 9001 należy podkreślić, że: 1) w Regulaminie Programu dotyczącym certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” bezpośrednio wskazano na normę ISO 9001 jako potwierdzającą wiarygodność systemu zarządzania (wiarygodność przedsiębiorstwa, które jest oceniania w tym programie). W pkt I ppkt 1 lit. j Regulaminu Programu wskazano, że przedsiębiorca „może potwierdzić wiarygodność swojego systemu zarządzania ważnymi akredytowanymi certyfikatami zgodności systemu zarządzania z wymaganiami norm ISO 9001, ISO 14001, PN-N 18001, OHSAS 18001, ISO 27001”. W związku z tym, wymogi w zakresie struktury organizacyjnej oraz wiarygodności przedsiębiorstwa są identyczne dla posiadaczy certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” i certyfikatu ISO 9001; 2) wymagania określone w pkt III Regulaminu Programu w zakresie nadzoru nad dokumentacją i zapisami, są analogicznego do wymagań normy ISO 9001.W związku z tym, wykonawca posiadający certyfikat ISO spełnia również wymagania określone w Regulaminie Programu dotyczącym certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” w zakresie nadzoru nad dokumentacją i zapisami; 3) wymagania w zakresie zasobów materialnych określone w Regulaminie Programu „Gwarant Czystości i Higieny” to obszar, który podlega również ocenie i audytom w zakresie zgodności z normą ISO 9001 w procedurze przyznawania certyfikatu, 4) określone w Regulaminie Programu dotyczącym certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” wymagania w zakresie szkoleń personelu są analogiczne, a nawet mniej uszczegółowione, do wymagań według normy ISO 9001. Przykładowo zgodnie z normą ISO 9001 przedsiębiorstwo zobligowane jest do cyklicznego szkolenia personelu, sporządzania planów i harmonogramów szkoleń, co wyraża się w formie pisemnej. Zatem certyfikat ISO 9001 daje lepsze gwarancje spełnienia wymogów dotyczących szkolenia personelu. Co więcej w Regulaminie Programu dotyczącym certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” wskazuje się wprost, że do spełnienia warunków otrzymania certyfikatu niezbędne jest zapewnienie warunków do ciągłego podnoszenia wiedzy i doskonalenia umiejętności personelu poprzez kierowanie personelu „do udziału w specjalistycznych szkoleniach z zakresu zarządzania (np. wg. normy ISO 9001, ISO 14001)” - por. Załącznik nr 1 do Regulaminu Programu „Gwarant Czystości i Higieny” pkt VII ppkt 1 lit. e.; 5) w Regulaminie Programu „Gwarant Czystości i Higieny” przewidziano także wymagania w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Zgodnie z Regulaminem, przedsiębiorca działający na rynku zobligowany jest do zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy oraz do wyznaczenia osoby odpowiedzialnej za BHP, prowadzenie szkoleń i ich dokumentowanie. Zauważyć należy, że podlegając kontrolom m.in. Państwowej Inspekcji Pracy nie jest możliwe uchylenie się od tego obowiązku, który również może zostać zweryfikowany przez Zamawiającego. Analogiczne wymagania w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy przewiduje również norma ISO 9001. W związku z tym, wykonawca posiadający certyfikat ISO 9001 zapewnia takie same spełnianie wymagań w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, jak wykonawca posiadający certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny”. Proces certyfikacji w zakresie certyfikatu ISO 9001 obejmuje ocenę nie mniejszego obszaru działalności przedsiębiorcy niż ocena przed wydaniem certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny”. Potwierdza to również zamieszczona na stronie Urzędu Zamówień Publicznych w ramach Forum Praktyk Branżowych opinia Federacji Przedsiębiorców Polskich, Polskiej Izby Gospodarczej i TUV Rheinland Polska (podmiot certyfikujący „Gwaranta Czystości i Higieny”), w której stwierdzono: „Podstawą przyznania „Gwaranta Czystości i Higieny” jest pozytywna ocena systemu zarzadzania przedsiębiorstwem wykonawcy zgodną z wymaganiami norm ISO 9001, ISO 14001, PN-N 18001, OHSAS 18001, SZJ, PN27000 (zob. Załącznik 2 do regulaminu, pkt II. lit. j.).” Oba certyfikaty uzyskiwane są po przeprowadzeniu analogicznej oceny przedsiębiorcy. Określenie przez Zamawiającego jako dwóch różnych kryteriów oceny ofert legitymowania się przez wykonawcę certyfikatem „Gwarant Czystości i Higieny” oraz „Certyfikatem ISO 9001”, a także przyznanie im innych wag punktowych jest całkowicie nieuzasadnione i nie pozwala na wyłonienie w sposób obiektywny wykonawcy przedmiotowego zamówienia. Żądanie jako przedmiotowych środków dowodowych dokumentów stanowiących podmiotowe środki dowodowe. Aktualny certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. stanowi podmiotowy środek dowodowy, a więc środek który zgodnie z definicją służy potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Konieczność kwalifikowania tego rodzaju dokumentów do dokumentów służących badaniu właściwości 12 wykonawcy, wynika z art. 128 ust. 6 Pzp., odsyłającego do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 12 wyżej wymienionego rozporządzenia, „w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług żądać następujących podmiotowych środków dowodowych [podkr. wł.]: [...] 12) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, w tym dostępności dla osób niepełnosprawnych, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zarządzania jakością opartych na odpowiednich seriach norm europejskich oraz certyfikowanych przez akredytowane jednostki”. Charakter żądanych przez Zamawiającego certyfikatów w ramach kryteriów oceny ofert, odnosi się do właściwości wykonawcy a nie jakości oferowanych świadczeń w ramach przedmiotowej usługi. Certyfikaty mogą być żądane na potwierdzenie pewnych właściwości wykonawców, ale nie jako dokumenty służące ocenie w ramach kryteriów jakościowych. Powyższe potwierdza również zamieszczona na stronie Urzędu Zamówień Publicznych w ramach Forum Praktyk Branżowych opinia Federacji Przedsiębiorców Polskich, Polskiej Izby Gospodarczej i TUV Rheinland Polska, w której wskazano, że przy konstruowaniu zapisów SWZ (SIWZ), zamiast oświadczeń dotyczących spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, można zastrzec, iż wykonawca może przedłożyć: „a. ważny certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., b. inny ważny certyfikat wydany przez akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. poz. 542) albo jednostkę posiadającą akredytację zgodnie z przepisami innych państw Unii Europejskiej (Europejskiego Obszaru Gospodarczego), który potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonych w [wymienić postanowienia SIWZ ]”. Zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Takiego charakteru nie maj przedmiotowy certyfikat. Jak wyjaśnił Urząd Zamówień Publicznych (Tak w komentarzu "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 748. ): „Generalna zasada związku kryteriów z zamówieniem oznacza, że kryteria muszą być zasadniczo związane z dostawami, usługami lub robotami budowlanymi, które mają być przedmiotem zamówienia, nie powinny natomiast dotyczyć cech oczekiwanych od wykonawców (w zakresie ekonomicznym, finansowym czy ich zdolności technicznej), gdyż oczekiwania zamawiającego w tym zakresie są weryfikowane w ramach oceny zdolności podmiotowej wykonawców w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. Musi zatem istnieć związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia bez względu na to, w jakim aspekcie to powiązanie wystąpi oraz bez względu na fazę, w jakiej przedmiot zamówienia będzie się znajdował, tj. bez względu na to, czy kryterium to będzie dotyczyło np. samego zakupu produktu (np. możliwości dostarczenia towarów "od ręki"), jego użytkowania czy też utylizacji tego produktu”. Stąd, mając na uwadze powyższą argumentację nie sposób uznać, że aktualny certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., należy kwalifikować jako przedmiotowy środek dowodowy. Naruszenie przez Zamawiającego art. 455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp W postępowaniach prowadzonych zgodnie z Pzp zasada swobody umów doznaje ograniczeń. Zamawiający bowiem nie może swobodnie wybrać kontrahenta, tylko musi się dostosować do pewnych standardów i z góry narzuconych procedur, warunkujących wybór danej oferty jako najkorzystniejszej. Aby dokonać wyboru obiektywnie najkorzystniejszej oferty zamawiający, zgodnie z art. 133 ust. 1 Pzp, zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do specyfikacji warunków zamówienia. SWZ musi zawierać minimalnie między innymi projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy. Postanowienia umowy określają warunki, do których ma się dostosować wykonawca składający ofertę. Jest to istotne ze względu na fakt, że strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zmiana umowy może nastąpić w zakresie, w jakim zezwalają na to regulacje przewidziane w Pzp. Zamawiający w § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy, zawarł postanowienia przyznające mu jednostronne uprawnienia do ograniczenia czasu trwania umowy, a mianowicie: „3. Przestrzegając przepisów określonych w ustawie o finansach publicznych, umożliwiających w zakresie objętym umową zaciąganie zobowiązań jednostce budżetowej, jedynie na rok budżetowy, do wysokości posiadanego budżetu, rozpoczęcie realizacji umowy i zakres jej realizacji w kolejnym roku (kolejnym etapie) nastąpi pod warunkiem zapewnienia Zamawiającemu przez dysponenta środków budżetowych II stopnia w planie finansowym na następny rok, środków finansowych na realizację zadania stanowiącego przedmiot umowy. 4. W razie nieziszczenia się warunku, o którym wyżej mowa, w tym ograniczenia wysokości środków w planie finansowym na realizację tych zadań, umowa ulega rozwiązaniu z końcem roku (odpowiednio 2022, 2023, 2024), na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie z tego tytułu poza prawem do wynagrodzenia za wykonaną część umowy.” Przedmiotowe zapisy ograniczają zakres zamówienia. Zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia (Tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3233/21). Z powyższego wynika, że możliwe jest ograniczenie zakresu zamówienia przez zamawiającego jedynie w sytuacji, gdy zamawiający w dokumentach zamówienia określił minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron. Następuje to w trybie zmiany umowy przewidzianym w art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: 1) określają rodzaj i zakres zmian, 2) określają warunki wprowadzenia zmian, 3) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. A zatem za niedozwoloną praktykę należy uznać projektowane postanowienie umowy, które przewiduje możliwość samodzielnego, jednostronnego decydowania przez zamawiającego o ograniczeniu zakresu świadczenia w trakcie realizacji zamówienia, jeśli w umowie nie jest wskazana minimalna gwarantowana wielkość lub wartość świadczenia stron. Do obowiązków Zamawiającego należało więc zdefiniowanie minimalnego zakresu świadczenia w przedmiotowym zamówieniu gwarantujące wykonawcy związane z tym zakresem umowy wynagrodzenie. Zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ - formularz cenowy z podziałem na zadania, wykonawcy są obowiązani do wyceny wyszczególnionych usług w przeliczeniu na wskazaną przez okres 4-letniego trwania umowy liczbę miesięcy, z czego większość świadczeń ma być obliczona w przeliczeniu na 36 miesięcy. Natomiast, w projektowanym postanowieniu Zamawiający zastrzegł możliwość ograniczenia zamówienia do okresu jednego roku, dwóch lat lub trzech lat, które to ograniczenie ma następować na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy. Z przedmiotowego postanowienia wynika, że Zamawiający może dokonać powiadomienia o rozwiązaniu umowy w dowolnym czasie, nawet 31 grudnia danego roku - wtedy umowa przestałaby obowiązywać w dalszym zakresie od 1 stycznia. Takie postanowienie, daje zamawiającemu niczym nieskrępowaną możliwość ograniczenia zamówienia, przy jednoczesnym braku zabezpieczenia roszczeń wykonawcy. Wszakże świadczenie usług sprzątania wiąże się z oddelegowaniem określonej liczby pracowników - zawarciem umów o pracę na określony czas, zakupem środków czystości oraz sprzętu, oddelegowaniem maszyn, urządzeń i innych elementów infrastruktury do wykonania zamówienia. Rozwiązanie umowy z dnia na dzień przez Zamawiającego będzie niewątpliwie powodowało po stronie wykonawcy szkodę. Postanowienie takie jest nieuzasadnione - przede wszystkim należy mieć na uwadze, że Zamawiający jest dysponentem środków budżetu państwa. Zgodnie z art. 141 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634), Rada Ministrów uchwala projekt ustawy budżetowej i wraz z uzasadnieniem przedkłada go Sejmowi w terminie do dnia 30 września roku poprzedzającego rok budżetowy. Ustawa budżetowa przewiduje wydatki związane z działalnością nadzorowaną przez poszczególne Ministerstwa, w tym Ministerstwo Obrony Narodowej. Z powyższego wynika, że Zamawiający jest w stanie określić termin, w którym poweźmie informację dotyczącą środków finansowych na realizację zadania stanowiącego przedmiot umowy. A zatem za niedozwoloną praktykę należy uznać projektowane postanowienie umowy, które przewiduje możliwość samodzielnego, jednostronnego decydowania przez zamawiającego o ograniczeniu zakresu świadczenia w dowolnym momencie w trakcie realizacji zamówienia, co prowadzi do zachwiania równowagi kontraktowej stron. Naruszenie przez Zamawiającego art. 436 pkt 4 lit. b Pzp Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b Pzp, umowa zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia określające w szczególności zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, 4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342), - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zasadniczym celem wprowadzenia powyższej regulacji jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie może ponieść w przypadku zamówienia długoterminowego w związku z podwyższeniem obciążeń finansowych, które stanowią element kosztów jego realizacji. „Wymienione w art. 142 ust. 5 p.z.p. [aktualnie 436 pkt 4 lit. b Pzp] stawki podatku VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez odpowiednie akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych” (3 Stanowisko z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 346/15, które nie utraciło swojej aktualności, mimo, że zostało wydane na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 marca 2015 r., stwierdziła że: „na wstępie zauważyć należy, że przepis art. 142 ust. 5 P.z.p. [aktualnie 436 pkt 4 lit. b Pzp] został wprowadzony w celu przeciwdziałania negatywnym następstwom wzrostu po stronie wykonawców kosztów realizacji zamówień udzielonych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wynikających ze zmian przepisów prawa w obszarach wyszczególnionych w pkt 1- 3. Zdecydowano bowiem, że w ściśle określonych przypadkach wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie wyższe niż umówione, aby w ten sposób niwelować ryzyko spadku opłacalności (czy też zaistnienia stanu nieopłacalności) realizacji zamówień publicznych. W konsekwencji twierdzenia Zamawiającego o dopuszczalności rozłożenia na strony umowy mogących pojawić się w toku jej wykonywania dodatkowych kosztów związanych z zaistnieniem jednej z objętych dyspozycją komentowanego przepisu sytuacji świadczyć mogły o niezrozumieniu jego ratio legis. Ergo stroną, która z woli ustawodawcy ponosić będzie finansowe konsekwencje zmian legislacyjnych będzie wyłącznie Zamawiający. Użyte w komentowanym przepisie określenie "odpowiednie zmiany wysokości wynagrodzenia" należy bowiem tłumaczyć, jako "adekwatne", czy "wprost proporcjonalne" do zmian wprowadzonych w określonych przepisach prawa. Następnie zauważyć trzeba, że na mocy komentowanego przepisu zamawiający został zobligowany do określenia w umowie zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Jednocześnie przyznano mu wyłączne uprawnienie określania treści i poziomu szczegółowości wspomnianych zasad. Ze względu na konieczność zapewnienia stabilności stosunków gospodarczych przyjąć należy, że owe zasady powinny precyzować kwestię waloryzacji wynagrodzenia na tyle, żeby w toku realizacji umowy strony nie toczyły sporów w tym zakresie, bądź dopiero wówczas rzeczywiście ustalały stosowne zasady [podkr. wł.]” Cena ofertowa, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, zawiera podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Zamawiający w treści SWZ wskazał na konieczność skalkulowania ceny ofertowej według kalkulacji własnej, lecz w oparciu o dane wskazane w SWZ oraz formularzu ofertowym oraz formularzu cenowym z podziałem na zadania. Cena ta obejmuje należny podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu - należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa realizacji usługi, a także wszelkie nakłady osobowe, sprzęt, wyposażenie i prace, które są niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Podkreślenia wymaga, że cena ofertowa ma zostać oszacowana w oparciu o wiele elementów cenotwórczych, w tym koszty ponoszone w związku z obowiązkiem zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Wynagrodzenie jest należne Wykonawcy za wykonanie usługi obejmującej sprzątanie powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2, 3 i 5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. Powyższe oznacza, że zwiększenie kosztów w związku ze: 1) zmianą minimalnego wynagrodzenia za pracę, 2) zmianą zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu lub w wysokości składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, 3) zmianą zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, 4) zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia, przekładające się na wzrost wynagrodzenia netto Wykonawcy, wpływa także na „waloryzację” należnego podatku VAT. Przyjmując zapisy umowy skonstruowane przez Zamawiającego w § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy, wynagrodzenie nie zostanie zwaloryzowane do pełnego kosztu ponoszonego przez Wykonawcę, gdyż faktura będzie opiewała na kwotę brutto, a więc w zwaloryzowanej stawce będzie się mieścił także podatek VAT, czyli Wykonawca faktycznie otrzyma wynagrodzenie nieadekwatne do wysokości wzrostu kosztów, np. w związku ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia. Zważyć należy, że wynagrodzenie dotyczy realizacji usługi, a więc mieści w sobie wszystkie koszty niezbędne z jej realizacją, w tym obciążenia publicznoprawne związane z zatrudnianiem pracowników, jak również koszt cen materiałów. Wyżej wymienione koszty ponoszone przez wykonawcę mieszczą się w elementach wynagrodzenia netto usługi, od której naliczany jest podatek VAT - wzrost wynagrodzenia netto Wykonawcy wpływa bezpośrednio na zwiększenie kwoty należnego podatku VAT. Przewidziane we wzorze umowy zapisy dotyczące zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w postaci: „2) Wynagrodzenia jednostkowego netto [podkr. wł.] - w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę; 3) Wynagrodzenia jednostkowego netto [podkr. wł.] - w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniem społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu lub w wysokości składki na ubezpieczenie społeczne bądź zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę, 4) Wynagrodzenia jednostkowego netto [podkr. wł.] - w przypadku zaistnienia lub zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 04.10.2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. 5) Wynagrodzenia jednostkowego netto [podkr. wł.] - w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia.”, prowadzą do wniosku, jakoby zmiana wynagrodzenia miała dotyczyć jedynie kwoty netto wykonania zamówienia, natomiast wysokość wynagrodzenia brutto powinna zostać na dotychczasowym poziomie, co jest niezgodne z zasadami fiskalnymi naliczania podatku VAT - wynikałoby z tego, że część wynagrodzenia Wykonawcy jest opodatkowana stawką VAT 0 % lub zwolniona z tego podatku, w sytuacji gdy nie ma podstaw do przyjęcia takiej stawki ani zwolnienia części zwaloryzowanego wynagrodzenia z podatku od towarów i usług. Co istotne, podatek VAT stanowi podatek pośredni, który konstrukcyjnie ma być neutralny ekonomicznie dla podatnika. Wykonawca składając ofertę kalkuluje wysokość ceny, a zatem i przysługującego mu wynagrodzenia, z uwzględnieniem aktualnej stawki podatku VAT. W tym zakresie podatek stanowi jedynie czynnik cenotwórczy niezależny od woli wykonawcy. Kwota podatku VAT nie ma zatem wpływu na korzyści ekonomiczne osiągane przez wykonawcę z tytułu wykonania zamówienia. Z powyższego wynika bezsprzecznie, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy wywołana zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniem społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu lub w wysokości składki na ubezpieczenie społeczne bądź zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia, wpływa bezpośrednio na zmianę wynagrodzenia jednostkowego brutto wynagrodzenia należnego wykonawcy. Zasadny jest więc wniosek o zmianę zapisów wzoru umowy. Naruszenie przez Zamawiającego art. 439 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 Pzp, Zamawiający ma obowiązek przewidzenia w umowie, której przedmiotem są usługi, zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. „Intencją ustawodawcy było zatem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji” (Tak w komentarzu "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 1165.). Zamawiający w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy przewidział zmianę wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia, po minimum 20% zmianie cen w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji wstępnej, uzależniając rozpoznanie wniosku - i w konsekwencji możliwość wprowadzenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy - od przedstawienia kompletnej, precyzyjnej, rzetelnej „szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym, w tym koszów poniesionych na zakup materiałów wraz z dokumentami potwierdzającymi dane kalkulacyjne (w tym wzrost cen materiałów)”. Ponadto Zamawiający określił możliwość pierwszej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia po upływie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy, a każdego kolejnego wniosku dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy. Po pierwsze, zmiana cen jednostkowych jest uzależniona od przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym. Zamawiający nie określił poziomu „szczegółowości” kalkulacji, ani elementów składowych, jakie mają zostać przedstawione, jednocześnie zastrzegając, że „nieprzekazanie przedmiotowych kalkulacji lub przekazanie kalkulacji niekompletnej, nieprecyzyjnej lub nierzetelnej będzie stanowić podstawę do odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia umownego z uwagi na brak możliwości realnej weryfikacji wniosku, tj. ustalenia wpływu zmian na koszty realizacji zamówienia”. Powyższy zapis jest nieprecyzyjny i powoduje, że możliwość waloryzacji wynagrodzenia uzależniona jest od przedłożenia bliżej nieskonkretyzowanej kalkulacji, czyli de facto od wolicjonalnej decyzji Zamawiającego i swobodnej oceny przez Zamawiającego, czy przedstawiona kalkulacja jest wystarczająco szczegółowa. Po drugie, zmiana wysokości wynagrodzenia ze względu na zmianę cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia może nastąpić po raz pierwszy po 6 miesiącach świadczenia usług, zaś każda kolejna zmiana dopiero po 12 miesiącach, przy czym zmiana wysokości wynagrodzenia ma obowiązywać od daty złożenia umotywowanego i udokumentowanego wniosku. Powyższy zapis jest niegodny z celem, jakiemu ma służyć klauzula waloryzacyjna - dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości, zmniejszające ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Zaistnienie wzrostu cen na wymaganym przez Zamawiającego poziomie powinno samo w sobie aktualizować możliwość złożenia wniosku o waloryzację. Upływ kolejnych 12 miesięcy od dokonania pierwszej waloryzacji może powodować niewspółmierną szkodę po stronie wykonawcy i grozić ryzkiem niewykonania zamówienia. W tym kontekście należy mieć na uwadze szczególną sytuację społeczno gospodarczą wywołaną wojną w Ukrainie, kryzysem uchodźczym, a także skutkami pandemii COVID-19. Powszechnie wiadomym jest, że skutki pandemii COVID-19 w dalszym ciągu wpływają negatywnie na realizację umów. Pandemia wywołała utrudnienia takie jak zerwanie łańcuchów dostaw towarów, brak materiałów i surowców, a także globalny wzrost cen, co ma bezpośrednie przełożenie na koszt realizacji przedmiotowego zamówienia. Trwająca w Ukrainie wojna istotnie zwiększyła skalę powyższych problemów. W wyniku wojny w Ukrainie nastąpił wzrost cen surowców na rynkach światowych, który w konsekwencji powoduje dalszy wzrost cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia na polskim rynku. Podwyżki cen oraz problemy z płynnością dostaw z Ukrainy, Rosji i Białorusi, przekładają się na ograniczenie dostępności materiałów na rynku, przy jednocześnie niezmienionym popycie. Konsekwencją zachwiania łańcuchów dostaw jest kolejna fala wzrostu cen surowców, takich jak chociażby celuloza, która jest istotnym surowcem w produkcji materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Nie bez znaczenia pozostaje także obserwowany wzrost cen paliwa. Konflikt zbrojny na Ukrainie spowodował także gwałtowny wzrost cen paliw, co znajduje bezpośrednie przełożenie na wzrost kosztów transportu, a więc także kosztów zakupu materiałów, niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Podkreślić należy, że na wzrost cen materiałów bezpośredni wpływ mają także koszty niezwiązane bezpośrednio z ich wytworzeniem, takie jak transport oraz koszty zatrudnienia pracowników, co również wpływa na wysokość kosztów realizacji zamówienia, ponoszonych przez Wykonawcę. Istotnym jest także rosnąca inflacja. Aktualnie notowany jest rekordowy wzrost inflacji - w czerwcu 2022 r. inflacja w ujęciu rocznym wyniosła 15,5% w stosunku do czerwca 2021 r. (przy wzroście cen towarów - o 16,8% i usług - o 11,5%). W stosunku do poprzedniego miesiąca ceny towarów i usług wzrosły aż o 1,5% (w tym towarów - o 1,7% i usług - o 1,0%). Powyższe powoduje, że wykonawcy nie są w stanie przewidzieć kosztów, jakie będą musieli ponieść związanych z realizacją zamówienia, tym bardziej, że Zamawiający w § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ Projektowane postanowienia umowy, zawarł postanowienia przyznające mu jednostronne uprawnienia do ograniczenia czasu trwania umowy. Ograniczenie czasu trwania umowy powoduje, że wykonawcy nie mogą zminimalizować ryzyka wystąpienia wzrostu kosztów materiałów, takich jak np. środki czystości, poprzez zakupienie ilości niezbędnej do zrealizowania usług. Uzależnienie możliwości złożenia kolejnego wniosku o waloryzację wynagrodzenia od upływu 12 miesięcy niewątpliwie jest sprzeczne z charakterem przedmiotowego zamówienia oraz warunkami świadczenia usługi, a nadto powoduje, że waloryzacja nie będzie miała praktycznego zastosowania. Zasadnym jest wniosek o zmianę § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy poprzez wprowadzenie możliwości złożenia kolejnego wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia, po spełnieniu warunków niezbędnych dla dokonania zmiany (w tym po określonym wzroście cen), niezależnie od tego, jaki czas upłynął od dnia ostatniej zmiany. Po trzecie. Zamawiający zastrzegł jako poziom zmiany cen związanych z realizacją zamówienia uprawniający do zmiany wynagrodzenia na poziomie minimum 20 % w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji wstępnej. Jest to poziom nierealny do osiągnięcia (o czym świadczy np. wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych), a przez to zapisy w zakresie możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy są pozorne. 22 Jak wynika z ogłoszonego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego komunikatu pn. Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w czerwcu 2022 r., zanotowano wzrost w porównaniu z analogicznym miesiące poprzedniego roku o 15,5 % ogółem, przy czym koszty prowadzenia gospodarstwa domowego - wzrost o 8,5 % (w tym środków czyszczących i konserwujących - wzrost o 5,6 %), użytkowanie mieszkania lub domu i nośniki energii wzrost 18,8%. W czerwcu bieżącego roku w porównaniu z poprzednim miesiącem największy wpływ na wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem miały wyższe ceny w zakresie transportu (o 6,6%), mieszkania (o 1,7%), żywności (o 0,7%) oraz rekreacji i kultury (o 1,7%), które podwyższyły wskaźnik odpowiednio o 0,69 p. proc., 0,44 p. proc., 0,17 p. proc. i 0,10 p. proc. Niższe ceny w zakresie odzieży i obuwia (o 1,4%) obniżyły ten wskaźnik o 0,06 p. proc. „(...) niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2355/21). Z powyższego wynika, że osiągnięcie minimalnego pułapu wzrostu kosztów przewidzianego przez Zamawiającego (20%) zostało ustalone na poziomie niemożliwym do osiągnięcia, co powoduje, że klauzula waloryzacyjna ma pozorny charakter. Nawet obecna sytuacja społeczno-gospodarcza nie doprowadziła do tak istotnego wzrostu cen, jak wzrost o 20%. Zamawiający w dniu 09.08.2022 r. wezwał (platforma zakupowa OPEN NEXUS) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 19.08.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. art. 16 Ustawy — Zamawiający przygotował i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny co przejawia się w zapisach zawartych w dokumentach zamówienia, które dotyczą w równym stopniu wszystkich potencjalnych wykonawców. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Zasada równego traktowania wykonawców jest zagwarantowana przez spełnione przez zamawiającego wywiązania się z obowiązków informacyjnych dotyczących zamieszczania dokumentów zamówienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz informacji o decyzjach odnoszących się do postępowania, aby wszyscy zainteresowani wykonawcy mieli jednakową możliwość zapoznania się z tymi informacjami. Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych w ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego. Zasada przejrzystości oznaczał że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości tego postępowania, prowadząc odpowiednią dokumentację czynności podejmowanych w związku z postępowaniem. Ponadto zgodnie z tą zasadą zamawiający przekazuje wykonawcom, zgodnie z wymaganiami w tym zakresie określonymi przez Pzp, informacje o podejmowanych w postępowaniu decyzjach. Przejrzystość w odniesieniu do decyzji zamawiającego oznacza zaś, że motywy, którymi kieruje się zamawiający podejmując te decyzje, albo wynikają z zasad określonych w dokumentach postępowania, albo z uzasadnienia przez zamawiającego tych decyzji w dokumentach postępowania i są niezmienne w toku prowadzonego postępowania. Zasada proporcjonalności oznacza, że wybory dokonywane przez zamawiającego oraz wymagania stawiane wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu zamówienia, czyli być racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. art. 241 ust. 3 - przepisy Ustawy zezwalają na ustalenie kryterium oceny ofert poprzez posiadanie przez wykonawcę określonych certyfikatów związanych z realizacją zamówienia zapewniających realizację świadczenia na najwyższym poziomie. Odwołujący kwestionuje możliwość ustalenia jako kryterium oceny ofert certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny, nie kwestionując jednocześnie certyfikatu ISO 9001 , który potwierdza wdrożenie 23 systemu zarządzania jakością, a oba certyfikaty (w różnym stopniu i zakresie) mają niewątpliwie wpływ na jakość oferowanych usług i ich realizację na najwyższym poziomie. Jak zauważył sam Odwołujący (str. 11 odwołania): „Podstawą przyznania „Gwaranta Czystości i Higieny” jest pozytywna ocena systemu zarzadzania przedsiębiorstwem wykonawcy zgodną z wymaganiami norm ISO 9001, ISO 14001, PN-N 18001, OHSAS 18001, SZJ, PN27000 (zob. Załącznik 2 do regulaminu, pkt Il. lit. j.).” Proces certyfikacji ISO wbrew twierdzeniom Odwołującego zawiera więc mniejszy obszar działalności niż proces certyfikacji Gwarant Czystości i Higieny i nie odnosi się jedynie do właściwości Wykonawcy, ale ma bezpośredni wpływ na jakość świadczonych usług. Kryterium posiadanie certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny jest kryterium powszechnie stosowanym w procedurach prowadzonych na terenie kraju. Firma, która otrzymuje Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny poddaje się ocenie niezależnego ośrodka certyfikującego, który dokonuje oceny, na podstawie przeprowadzonego audytu w zakresie weryfikacji jakości świadczonych usług profesjonalnego utrzymania czystości. W audycie ocenie podlega między innymi • jakość i niezawodność maszyn i urządzeń, narzędzi, środków chemicznych wykorzystywanych do realizacji usługi, • nadzór nad swoimi dostawcami materiałów pomocniczych, sprzętu i usług (prowadząc ocenę dostarczanych wyrobów i usług oraz sposób wywiązywania się z warunków umowy), • wdrożenie nowoczesnych systemów kontroli usług i monitorowania higieny, • stosowanie urządzeń uwzględniających aspekty ochrony środowiska w szczególności oszczędność energii elektrycznej, wody i ścieków, ograniczające emisję spalin i hałasu, • stosowanie ekologicznych systemów utrzymania czystości do mechanicznego i manualnego mycia oraz konserwacji posadzek, prowadzenie udokumentowanych okresowych przeglądów maszyn i urządzeń, zgodnie z zaleceniami producenta, • szkolenie producenckie pracowników w zakresie: mycia okien i powierzchni szklanych, zabezpieczania posadzek powłokami polimerowymi, czyszczenia i konserwacji dywanów i wykładzin dywanowych, czyszczenia i konserwacji posadzek kamiennych i drewnianych, • szkolenia pracowników dotyczące stosowania nowoczesnych technologii oraz sprzętów i środków chemicznych na podstawie sporządzonego rocznego planu szkoleń, • kierowanie pracowników na specjalistyczne szkolenia z dziedziny zarządzania jakością (np. ISO 9001), • prowadzenie oceny skuteczności szkoleń, • wyznaczenie osoby w firmie odpowiedzialnej za jakość świadczonych usług. W podobnej sytuacji KIO w wyroku z dnia 17.01.2020 r. (sygn. akt: KIO 2674/19) uznała, że posiadanie przez wykonawcę certyfikatu ISO 9001 może być kryterium pozacenowym. W ww. postępowaniu Odwołujący zarzucił, że certyfikat ISO 9001 odnosi się do systemu zarządzania jakością przedsiębiorstwa, a nie do jakości usługi. KIO odrzuciło zarzut, że ww. pozacenowe kryterium narusza art. 91 ust 3 poprzednio obowiązującej Ustawy . Zdaniem KIO sposób zorganizowania przedsiębiorstwa oraz jego wydajność może wpływać na lepszą jakość świadczonych usług, zatem kryterium opisane przez zamawiającego nie dotyczy właściwości wykonawcy, ale odnosi się do realizacji przedmiotu zamówienia. KIO powołując się na różne opinie (między innymi Biuro Certyfikacji Systemów Zarządzania, opracowanie wykładowcy Akademii Morskiej w Gdyni itp.) wskazuje, że poprawienie systemu zarządzania w przedsiębiorstwie może wpływać na poprawę jakości świadczonych usług oraz, że skuteczne zarządzanie przedsiębiorstwem przekładać się może na jakość świadczonych usług. Z powyższego wywieść można wniosek, że skoro certyfikat ISO jest pozacenowym kryterium ofert, to certyfikat Gwarant Czystości i Higieny również może być kryterium oceny ofert. Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 30 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 3613/21), gdzie w sposób jednoznaczny jako kryterium oceny ofert przyjęto wykazanie się przez wykonawców zarówno certyfikatem ISO 9001 , jak i certyfikatem Gwarant Czystości i Higieny. Ponadto we wskazanym wyżej wyroku stwierdzono, iż: „Certyfikat Gwarant” Czystości i Higieny przedstawiony przez Konsorcjum (...) potwierdza takość usług zarządzania i utrzymania czystości zgodnie z wymogami programu Gwarant Czystości i Higieny. Jest to certyfikat branżowy wydawany przez jednostką TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. w zakresie: "świadczenia usług utrzymania czystości ze specjalnością ogólną” potwierdzający na podstawie audytu spełnienie wymagań programu Gwarant Czystości i Higieny. Z treści certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny wynika potwierdzenie jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości - że wykonawca (...). spełnia wymogi programu Gwarant Czystości i Higieny. art. 240 ust. 2 Ustawy — zarzut chybiony — Zamawiający opisu kryteriów dokonał w sposób jasny i precyzyjny, który nie pozostawia jakiejkolwiek swobody w wyborze oferty. W niniejszym postępowaniu zamawiający dokona wyboru oferty wg. następujących kryteriów: Cena — waga 60 — najwyższą ilość punktów otrzyma oferta z najniższą ceną, pozostałe zostaną przeliczone wg określonego w SWZ wzoru. Gwarant Czystości i Higieny — waga 25 — przyznawanie punktów „zero-jedynkowo” jest 25 pkt, nie ma 0 pkt. Certyfikat ISO — waga 15 przyznawanie punktów „zero-jedynkowo" jest 15 pkt, nie ma 0 pkt. Nie można zatem mówić w tym wypadku o jakiejkolwiek dowolności po stronie Zamawiającego. Kryteria zostały jasno sprecyzowane, podobnie jak opis sposobu oceny ofert. art. 105 -jak już wskazano w pkt 2 certyfikaty jakości odnoszą się do przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wskazał na stanowisko Przewodniczącego Federacji Przedsiębiorców Polskich — pana M. K. opublikowane na stronie na stronie internetowej: www.orawo.pl.samorząd/certvfikat-jakości-jako-kryteriumoceny-ofert-w-przetarqu-na-usługi-sprzątania.233807.htlm W ww. stanowisko wskazuje się: „(...) Zamawiający w sektorze sprzątania często nie wiedzą, w jaki sposób konstruować pozacenowe kryteria oceny ofert, tak żeby były one jasne i czytelne dla potencjalnego Wykonawcy oraz żeby jednocześnie zabezpieczały w sposób właściwy interes zamawiającego (.. .). Przy ustanawianiu jako jednego z warunków wyboru oferty znaków jakości, takich jak np. Gwarant Czystości i Higieny, który jest oceniany przez niezależnego audytora, wybór oferty zyskuje obiektywne kryteria oceny, jest wystandaryzowany i spełnia wymogi równości dla wszystkich oferentów. Takie pozacenowe kryterium znacznie upraszcza ocenę złożonych aspektów oferty i maksymalizuje prawdopodobieństwo wyboru najlepszego wykonawcy, który zapewni najwyższą jakość usług oraz dba o stronę społeczną. Tym samym zamawiający może mieć pewność, że środki publiczne zostały wydane w najlepszy możliwy sposób z poszanowaniem praw pracowników. Jednocześnie takie niezależne kryteria oceny ofert są znakomitą wytyczną dla wykonawców, którzy często przez nieprecyzyjne zapisy w SWZ mają problem ze spełnieniem wymagań. Zapisane jako kryterium konkretnej certyfikacji upraszcza procedury i ułatwia wykonawcom spełnienie wymogów. Należy również zaznaczyć, że certyfikacja jakości pozytywnie wpłynie na jakość oferowanych przez wykonawców usług, preferując na rynku tylko najlepszych” Mając na uwadze powyższe stanowisko, Zamawiający po raz kolejny wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu żądane certyfikaty dotyczą przedmiotu zamówienia, a nie właściwości wykonawcy. art. 455 ust. 1 w zw. z 433 pkt 4 — Zamawiając nie naruszył żadnego z powołanych art. Ustawy. Określił zarówno rodzaj jak i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzenia. Wskazał również minimalny zakres gwarantowany wykonawcy. art. 436 pkt 4 lit. b — Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił warunki zmian umowy w przypadkach określonych w powołanym przepisie. Zamawiający opisując zmiany cen netto nie użył sformułowania „wyłącznie”, a logicznym jest, że skoro ceną jest wartość brutto, to zmiana cen netto wymusza na Zamawiającym uwzględnienie w cenie należnego podatku VAT. W projektowanych postanowieniach umowy określono jedynie mechanizm wprowadzania zmian w przypadku ziszczenia się przesłanek do ich wprowadzenia. W pozostałym zaś zakresie zastosowanie mają przepisy powszechnie obowiązujące, które obligują zarówno wykonawcę, jak i zamawiającego do ukształtowania ceny z uwzględnieniem stosownej stawki podatku VAT. art. 439 ust. 2 w zw. z art. 3531 k.c. — Zamawiający nie zgadza się z zarzutem pozorności przewidzianej zmiany prowadzącej do ominięcia powołanej normy. Określona procentowo wysokość ma na celu podział ryzyk związanych ze wzrostem kosztów realizacji usługi i zachowanie równowagi ekonomicznej. Proponowany przez Odwołującego poziom na wysokości 5% spowodowałby przeniesienie niemal całego ryzyka wzrostu cen na Zamawiającego, a także potencjalnego ryzyka związanego z celowym zaniżaniem ceny oferty przez wykonawcę. Zbyt liberalna klauzula waloryzacyjna mogłaby prowadzić do tego, że wykonawcy składaliby oferty po zaniżonych cenach, tak by w krótkim czasie od zawarcia umowy (lub jej ostatniej zmiany), po niewielkim wzroście cen materiałów dokonywać prób zwiększenia wysokości wynagrodzenia. Wykonawca jako profesjonalista działający na rynku usług sprzątania zobowiązany jest do ustalenia ceny oferty w taki sposób aby wynagrodzenie z tytułu realizacji usług nie znajdowało się poniżej rentowności działalności przedsiębiorstwa. Równocześnie wskazał, iż niniejsze zamówienie jest zamówieniem specyficznym z uwagi na fakt, iż głównym czynnikiem cenotwórczym są koszty pracy. Umowa przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w wypadku wzrostu minimalnego wynagrodzenia. W ocenie Zamawiającego wzrost zaś cen materiałów, nawet bardzo istotny, nie będzie decydował o rentowności kontraktu. Do poszczególnych wskazanych przez Odwołującego „przejawów” rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, Zamawiający odniesie się szczegółowo w ewentualnym piśmie procesowym o charakterze odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. W dniu 22.08.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący przesłał pismo procesowe w ramach którego oświadczył, że wycofuje odwołanie w części zarzutu dotyczącego § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, tj. naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b Pzp poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego brutto. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, czy też Załącznika nr 3 do SWZ - wzoru umowy sprzątanie z załącznikami, Załącznika nr 6 do SWZ - formularz cenowy z podziałem na zadania. Izba zaliczyła do materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności w nim wskazane: 1) Regulamin Programu Gwarant Czystości i Higieny wraz z Załącznikiem nr 1 do Regulaminu Programu - zał. nr 5 do odwołania; 2) Opinia Federacji Przedsiębiorców Polskich, Polskiej Izby Gospodarczej i TUV Rheinland Polska pn. „Gwarant Czystości i Higieny” w specyfikacji istotnych warunków zamówienia a usługi utrzymania czystości/usługi pralnicze”, dostępna na stronie internetowej: - zał. nr 6 do odwołania. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Odwołującego: • zestawienie wyciągu podobnych zapisów waloryzacyjnych u innych Zamawiających (jako załącznik do protokołu rozprawy w dniu 23.08.2022 r.) Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: Odwołanie wniesiono w następującym zakresie: 1) Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.4) Opis zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział III Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych SWZ w zakresie żądania przedmiotowych środków dowodowych w postaci „aktualnego Certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o.”, 2) Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielania zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział XIV pkt 1 i 2 SWZ w zakresie określenia jako kryterium oceny ofert posiadania Certyfikatu „Gwarant czystości i higieny” - waga 25 % oraz w zakresie opisu sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert „Gwarant czystości i higieny”, 3) § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, 4) § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, 5) § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie: a) przewidzenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia po minimum 20% zmianie cen związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji wstępnej, b) uzależnienia rozpoznania wniosku i w konsekwencji zmiany wynagrodzenia wykonawcy od przedstawienia kompletnej, precyzyjnej, rzetelnej „szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym, w tym koszów poniesionych na zakup materiałów wraz z dokumentami potwierdzającymi dane kalkulacyjne (w tym wzrost cen materiałów)”, c) przewidzenia możliwości kolejnej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia po upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy. Zarzucono naruszenie: 1) art. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz z naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, przejawiające się w: a) określeniu kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert „Gwarant Czystości i Higieny” w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez: - określenie jako kryterium oceny ofert aspektów odnoszących się do właściwości wykonawcy, - określenie, że wykonawcy otrzymają punkty w ramach określonego kryterium oceny oferty wyłącznie w sytuacji przedstawienia konkretnego (wybranego przez Zamawiającego) certyfikatu oraz niedopuszczenie możliwości uzyskania punktów przez wykonawców w przypadku przedłożenia innych, co najmniej równoważnych certyfikatów, - określenie różnych wag dla kryteriów potwierdzających równoważne cechy, b) uzależnieniu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy od przedłożenia „szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym”, bez wskazania poziomu szczegółowości kalkulacji i jej elementów składowych, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że „nieprzekazanie przedmiotowych kalkulacji lub przekazanie kalkulacji niekompletnej, nieprecyzyjnej lub nierzetelnej będzie stanowić podstawę odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia umownego”; 2) art. 241 ust. 3 Pzp poprzez określenie jakie jednego z kryteriów oceny ofert posiadania Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” - waga 25 %, w sytuacji gdy kryterium to dotyczy właściwości wykonawcy; 3) art. 240 ust. 2 Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert Certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” w sposób nieumożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia; 4) art. 105 ust. 1 Pzp poprzez żądanie złożenia przez wykonawcę Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, w sytuacji gdy wymieniony certyfikat dotyczy właściwości wykonawcy, a więc stanowi podmiotowy środek dowodowy; 5) art. 455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp poprzez określenie możliwości rozwiązania umowy przez Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje Zamawiającemu nieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy jednoczesnym ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za wykonaną część umowy; 6) art. 436 pkt 4 lit. b Pzp poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego brutto, 7) art. 439 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który sprawia, że nie będzie ona miała praktycznego zastosowania, a w konsekwencji należy uznać takie zastrzeżenie za przekraczające swobodę kontraktową mającą na celu obejście przepisu art. 439 ust. 2 Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i pisma procesowego Odwołującego. Jednocześnie należy podkreślić, że Odwołujący wycofał zarzut dotyczący § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, tj. naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b Pzp poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego brutto. Nadto, na posiedzeniu Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący - § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Projektowane postanowienia umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, tj. naruszenia art. 455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp poprzez określenie możliwości rozwiązania umowy przez Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje Zamawiającemu nieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy jednoczesnym ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za wykonaną część umowy. W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie przywołanych wyżej zarzutów. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów dotyczących certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny”, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podległą oddaleniu. Izba z uwagi na charakter odwołania i budowę tych zarzutów odniesie się do nich wspólnie. W pierwszej kolejności Izba uznała zasadność argumentacji Zamawiającego z rozprawy, że sporny certyfikat na de facto podwójny charakter i w zależności od roli jaką jemu nadał Zamawiający może pełnić role podmiotowego lub przedmiotowego środka dowodowego. Izba także zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, co do art. 105 ust. 1 Pzp, z którego wynika, że certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność może stanowić przedmiotowy środek dowodowy. W konsekwencji fakt, że w § 9 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) zaświadczenie niezależnego podmiotu jest wskazane jako środek podmiotowy nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie. Tym bardziej, że potwierdza podwójną rolę certyfikaty „Gwarant Czystości i Higieny” załącznik nr 6 do odwołania - Opinia Federacji Przedsiębiorców Polskich, Polskiej Izby Gospodarczej i TUV Rheinland Polska pn. „Gwarant Czystości i Higieny” w specyfikacji istotnych warunków zamówienia a usługi utrzymania czystości/usługi pralnicze”, dostępna na stronie internetowej:https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/dobre-praktyki/forum-praktyk. Należy bowiem wskazać, że sporny certyfikat został wskazany pośród tak wykazu oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (jak wskazywał Odwołujący w odwołaniu), ale także nota bene na tej samej stronie przywołanej opinii (str. 8) w wykazie oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Izba w konsekwencji stwierdza, że Zamawiający mógł uczynić z certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” kryterium oceny ofert z uwagi na ten dwoisty charakter tego dokumentu. Niewątpliwie bowiem zawiera w sobie aspekty podmiotowe, jak i przedmiotowe. W rezultacie nadanie przez Zamawiającego w tym postępowaniu temu dokumentowi charakteru przedmiotowego środka dowodowego było dopuszczalne, tym bardziej, że służy ten certyfikat weryfikacji jakości świadczonych usług profesjonalnego utrzymania czystości. Zamawiający wyraźnie nadał taki charakter w SWZ (str. 5) przedmiotowemu certyfikatowi, wskazał także że należy złożyć go wraz z ofertą, nie podlega on uzupełnianiu w trybie art. 107 ust. 2 Pzp i stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Jednocześnie, Izba zgadza się z Zamawiającym, że podstawą przyznania tego certyfikatu jest pozytywna ocena systemu zarzadzania przedsiębiorstwem wykonawcy zgodną z wymaganiami m.in. ISO 9001 (str. 1 przywołanej powyżej opinii). Należy także zauważyć, że argumentacja Odwołującego była niespójna, gdyż podważał jedynie certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny”, a nie certyfikat ISO 9001, a dodatkowo wnioskuje w odwołaniu o uznanie go za równoważny, czyli sam uznaje że oba certyfikaty mają charakter przedmiotowy. Odnośnie kwestii równoważności, Izba wskazuje, że z jednej strony Odwołujący miał prawo domagać się wyraźnego dopuszczenia możliwości składnia certyfikatów równoważnych i ich oceny w ramach kryterium oceny ofert /„Zaznaczyć jednak należy, że sposób oceny zgodności z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia, jest określony przepisem art. 30b PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 PZP przyp. A.M. ] i nie może być przez Zamawiającego modyfikowany. W świetle art. 30b PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 PZP — przyp. A.M]. Zamawiający ma prawo żądać stosownych certyfikatów (ust. 1), musi jednak dopuścić certyfikaty równoważne (ust. 3), a jeżeli wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, zamawiający ma obowiązek poddać ocenie inne środki dowodowe (ust. 4), Natomiast ocena, czy brak możliwości przedstawienia certyfikatu lub raportu z badań jest niezależna od wykonawcy oraz czy wykonawca rzeczywiście udowodnił, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, odbywa się na etapie oceny ofert, kiedy to w zależności od konkretnych okoliczności wykazanych lub niewykazanych przez wykonawcę zamawiający podejmuje decyzję, czy spełnianie wymagań zostało wykazane. Na etapie opracowania SIWZ [obecnie SWZ - przyp. A.M.], przedstawiając wykonawcom sposób oceny spełniania wymagań przez oferowane produkty, Zamawiający nie może natomiast nie uwzględnić dyspozycji art. 30b ust. 4 PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 ust. 4 PZP przyp. A.M], stosowna informacja o możliwości przewidzianej tym przepisem powinna znaleźć się w postanowieniach SIWZ [obecnie SWZ - przyp. A.M.]" (wyr. KIO z 20.5.2019 r. KIO 706/19, Regalia) - (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 307)./, z drugiej należy przyznać racje Zamawiającemu, że art. 105 ust. 3 Pzp ma charakter imperatywny, zawierający nakaz, do wypełnienia którego nie może się uchylić /analogicznie - art. 105 ust. 4 Pzp: „Brak w treści SIWZ odwołania do art. 30b ust. 4 PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 ust. 4 PZP - przyp. AM.] nie oznacza, że zamawiający nie jest obowiązany do jego stosowania. Wskazany przepis jest bowiem przepisem bezwzględnie obowiązującym (imperatywnym), zawierającym nakaz, od wypełnienia którego nie można się uchylić. Zamawiający, do którego przytoczona norma jest skierowana, zobowiązany jest zachować się zgodnie z jej treścią" (wyr. KIO z 10.12.2019 r.. KIO 2389/19, Legalis) - (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 308)./. W konsekwencji Zamawiający nie może uchylić się od oceny równoważności innego certyfikatu względem zaskrżonego kryterium certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” jeśli takowy zostanie złożony, gdyż jest związany art. 105 ust. 3 Pzp. Przy czym, Izba dostrzega, że skoro podstawą uzyskania certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” jest certyfikat ISO 9001, to ma on szerszy charakter i pełni względem niego role pomocniczą i służebną, stąd zasadnie przyjęto u Zamawiającego większą wagę i brak jest możliwości uznania ISO 9001 za równoważny względem certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny”. Przynajmniej Odwołujący tego nie wykazał a dowody Odwołującego uwiarygadniają argumentacje Zamawiającego z rozprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego zmiany wynagrodzenia § 13 ust. 5 wzoru umowy w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacja zamówienia po minimum 20 % na 5%, Izba uznała, że niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego. Wskazując, ze mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacja zamówienia. Z przepisów Pzp w żaden sposób nie wynika, że strona wnioskująca o waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy. Przyjęcie proporcji waloryzacji Odwołującego spowodowałoby zachwianie równowagi ekonomicznej stron. To bowiem Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane z przedmiotowymi wzrostami. Odnośnie zarzutu dotyczącego poziomu szczegółowości wniosku o waloryzacje, Izba uznała, że niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu. Niewątpliwie Zamawiający zasadnie wskazywał, że Wykonawca składa w terminie 60 dni od zawarcia umowy szczegółowa kalkulację, koszty wykonania usługi w każdym kompleksie wojskowym (kalkulacja wstępna) (§ 13 ust. 8 wzoru umowy), do tej kalkulacji odwołuje się także Zamawiający w przypadku osiągniecia poziomu 20 % zmian cen związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. („Poziom zmiany cen materiałów związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony do zmiany wynagrodzenia wynosi minimum 20 % w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji wstępnej”). W konsekwencji zasadnie podnosił Zamawiający, że na zasadzie analogi powinien ją złożyć wraz z wnioskiem. Jeśli więc profesjonalny Wykonawca będzie w stanie złożyć i skalkulować cenę ofertę oraz dostarczyć kalkulacje wstępną na każdy kompleks wojskowy to także będzie w stanie dostarczyć taką zwaloryzowaną kalkulację z uwzględnieniem zmian cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia. Należy wiec porównać ceny (kalkulacje wstępną) z cenami lub kosztami z chwili wnioskowania o waloryzację. Jest przy tym oczywiste, że strona wnioskująca zobowiązana jest wykazać w jaki sposób zmiana cen materiałów związanych z realizacja zamówienia miała wpływ na koszt realizacji przedmiotu umowy. Jest to konieczne dla uzasadnienia spełnienia przesłanki związku zmiany ceny materiałów związanych z realizacją zamówienia i wpływu na koszt realizacji przedmiotu umowy, w tym wypadku cenę jednostkową za 1m 2. Istotna jest zależność miedzy zmianami cen materiałów, a kosztami realizacji przedmiotu umowy. Niewątpliwie taki wniosek winien zostać uzasadniony i odpowiednio udokumentowany poprzez faktury, obwieszczenia, komunikaty GUS i wszelkie inne tego rodzaju dokumenty. Izba zgadza się także z Zamawiającym, że z dowodu złożonego na rozprawie przez Odwołującego nie wynika, aby inni Zamawiający narzucali jakikolwiek wzór takiego wniosku, czy sposób składnia wniosku o waloryzacje (Zestawienie wyciągu podobnych zapisów waloryzacyjnych u innych Zamawiających - jako załącznik do protokołu rozprawy w dniu 23.08.2022 r.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego przewidzenia możliwości kolejnej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia po upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy, Izba uznała, że niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. Należy wskazać, że obowiązek stosowania klauzuli waloryzacyjnej dotyczy umów zawartych na okres powyżej 12 miesięcy (art. 439 ust. 1 Pzp). Wprowadzenie więc takiego rozwiązania u Zamawiającego ma swoje uzasadnienie w założeniach ustawodawcy w zakresie stosowania mechanizmu waloryzacji. Przy czym, okoliczność, że za pierwszym razem zmiana może nastąpić po 6 miesiącach, a dopiero następna po 12 miesiącach, nie zmienia stanowiska Izby, gdyż Zamawiający przyjął termin pierwszy korzystniejszy niż w Pzp, zaś drugi taki jak w ustawie Pzp. Należy w związku z tym zaznaczyć, że niejako wobec skrócenia pierwszego, drugi przyjął ustawowy. Odnośnie ryzyka zmiany cen materiałów związanych z realizacją umowy, to takie ryzyko należy odnieść także do ryzyka Zamawiającego. W ocenie Izby, przyjęty we wzorze umowy termin początkowy ustalenia zmian wynagrodzenia w sposób adekwatny niweluję to ryzyko w pierwszym roku obowiązywania umowy. Przyjęcie propozycji Odwołującego (niezależnie od upływu czasu /usunięcie w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy warunku: „Każdy kolejny wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia wraz ze szczegółowa kalkulacją kosztów wykonania usługi oraz dokumentami potwierdzającymi dane kalkulacyjne, może być złożony po upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy” oraz wprowadzenie możliwości złożenia kolejnego wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia, po spełnieniu warunków niezbędnych dla dokonania zmiany, niezależnie od tego, jaki czas upłynął od dnia ostatniej zmiany) skutkuje z kolei tym, że to Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane z przedmiotowymi wzrostami cen materiałów związanych z realizacją umowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 36 …

…Sygn. akt: KIO 1464/22 WYROK z dnia 25 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 22 czerwca 2022 r., 5 lipca 2022 r. oraz 19 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez wykonawcę Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie przy udziale wykonawców: A. Sterimed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B. Anima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; C. MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych nr 7a), 8b), 16b), 18, 19, 20b), 20d), 20g), 20k), 20m), 20o) w części dotyczącej typu klatek, jakie pomieścić ma wózek transportowy oraz 21c); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie kwotę 5 514 zł 30 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset czternaście złotych trzydzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę i noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1464/22 Uz as adnienie Zamawiający Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa wyposażenia zwierzętarni na potrzeby Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości Życia w Olsztynie” (nr ref. ZP-PN/D/2022/05/15). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 maja 2022 r. pod numerem 2022/S 096-264728. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 30 maja 2022 r. wykonawca Animalab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, tj. na opis przedmiotu zamówienia sporządzony sprzecznie z przepisami ustawy Pzp, a w szczególności z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez ustalenie parametrów wymaganych w sposób, który jest w stanie spełnić tylko jeden producent, ustalenie sposobu oceny ofert w zakresie kryterium jakościowego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez pozorne ustalenie kryteriów jakościowych zmierzające do wyboru konkretnych, ustalonych z góry produktów oferowanych przez jednego producenta, a także prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący zakresem zaskarżenia objął: 1. ustalone w części 1 poz. 1 parametry bezwzględnie obowiązujące: a) Poz. 12 - Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne i spełniające następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. Do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji. 2. ustalone w części 1 poz. 1 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Klatka indywidualnie wentylowana niewymagająca zastosowania zatrzasków do uzyskania szczelnego zamknięcia pomiędzy podstawą a pokrywą klatki, b) Poz. 4 - kapsel do butelki wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316, c) Poz. 5 - Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki. Uszczelka umiejscowiona w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, d) Poz. 7 - Klatka indywidualnie wentylowana wyposażona w otwory wlotu i wylotu powietrza, zaopatrzone w samozamykające się zawory, umiejscowione powyżej poziomu bytowania zwierząt. 3. ustalone w części 1 poz. 2 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Wszystkie rogi podstawy regału zaokrąglone, co zapobiega niszczeniu ścian pomieszczenia i kontuzjom użytkowników (regał bez zastosowania odbojników), b) Poz. 2 - Dysze nieingerujące do wnętrza klatek w celu uniknięcia zanieczyszczeń krzyżowych, c) Poz. 3 - Zastosowanie pionowych kolektorów wentylacyjnych w ramach przewodów wentylacyjnych (o których mowa w parametrach wymaganych w poz. nr 8), odbierających powietrze z klatek, co umożliwia grawitacyjne opadanie cząstek ściółki do głównego przewodu wentylacyjnego i zapobiega zatykaniu przewodów 4. ustalone w części 1 poz. 3 parametry bezwzględnie wymagane: a) Poz. 13 - Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki autoklawowalne i spełniające następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. Do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez zewnętrzną jednostkę lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji, b) Poz. 19 - Pionowy dzielnik klatki umożliwiający fizyczne oddzielenie grup zwierząt w jednej klatce. Dzielnik z perforacją gwarantującą wzajemne wyczuwanie się zwierząt znajdujących się po dwóch stronach dzielnika. Dzielnik o konstrukcji zapewniające stabilne jego zamocowanie w klatce, 5. ustalone w części 1 poz. 3 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Klatka indywidualnie wentylowana nie wymagająca zastosowania zatrzasków do uzyskania szczelnego zamknięcia pomiędzy podstawą a pokrywą klatki, b) Poz. 5 - Kapsel do butelki wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316, c) Poz. 6 - Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki. Uszczelka umiejscowiona w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, 6. ustalone w części 1 poz. 4 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Wszystkie rogi podstawy regału zaokrąglone, co zapobiega niszczeniu ścian pomieszczenia i kontuzjom użytkowników (regał bez zastosowania odbojników), b) Poz. 2 - Dysze nieingerujące do wnętrza klatek w celu uniknięcia zanieczyszczeń krzyżowych, c) Poz. 3 - Zastosowanie pionowych kolektorów wentylacyjnych w ramach przewodów wentylacyjnych, d) Poz. 4 - Pojemność regału - 16 klatek, umieszczonych w nie więcej niż 5 rzędach. 7. ustalone w części 1 poz. 5 parametry bezwzględnie wymagane: a) Poz. 3 - Każda jednostka indywidualnie wentylowana musi mieć możliwość obsługi zamiennie: - minimum 4 regałów z klatkami indywidualnie wentylowanymi dla myszy zaoferowanymi w poz. nr 7; - minimum 4 regałów z klatkami indywidualnie wentylowanymi dla szczurów zaoferowanymi w poz. 1; - minimum 3 regałów z klatkami indywidualnie wentylowanymi dla szczurów zaoferowanymi w poz. 1. b) Poz. 8 - Jednostka umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 70 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce, 8. ustalone w części 1 poz. 5 parametry fakultatywne: a) Poz. 2 - Wszystkie rogi podstawy jednostki muszą być zaokrąglone lub posiadać odbojniki, co zapobiega niszczeniu ścian pomieszczenia i kontuzjom użytkowników, b) Poz. 3 - Akustyczny system alarmujący w sytuacji przekroczenia zadanych parametrów pracy z możliwością wyciszenia alarmu. 9. ustalone w części 1 poz. 7 parametry bezwzględnie obowiązujące: Poz. 12 - Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne i spełniające następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. Do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji. 10. ustalone w części 1 poz. 7 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Klatka indywidualnie wentylowana niewymagająca zastosowania zatrzasków do uzyskania szczelnego zamknięcia pomiędzy podstawą a pokrywą klatki, b) Poz. 5 - Kapsel do butelki wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316, c) Poz. 6 - Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki. Uszczelka umiejscowiona w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, d) Poz. 9 - Klatka indywidualnie wentylowana wyposażona w otwory wlotu i wylotu powietrza, zaopatrzone w samozamykające się zawory, umiejscowione powyżej poziomu bytowania zwierząt. 11. ustalone w części 1 poz. 8 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Wszystkie rogi podstawy regału zaokrąglone, co zapobiega niszczeniu ścian pomieszczenia i kontuzjom użytkowników (regał bez zastosowania odbojników), b) Poz. 2 - Dysze nieingerujące do wnętrza klatek w celu uniknięcia zanieczyszczeń krzyżowych, c) Poz. 3 - Zastosowanie pionowych kolektorów wentylacyjnych w ramach przewodów wentylacyjnych, 12. ustalone w części 1 poz. 9 parametry bezwzględnie wymagane: a) Poz. 5 - Jednostka pooperacyjna wyposażona w stojak na co najmniej 10 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 500 cm2 (zaoferowanych w poz. nr 7) i stojaka na co najmniej 6 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 900 cm2 (zaoferowanych w poz. nr 1), b) Poz. 9 - Jednostka pooperacyjna umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 70 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce, 13. ustalone w części 1 poz. 9 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Większa komora wyciszająca wykonana z bezpiecznego szkła, o wielkości pozwalającej na umieszczenie w jej wnętrzu stojaka na co najmniej 15 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 500 cm2 (opisanych w pozycji 4), b) Poz. 2 - Jednostka pooperacyjna wyposażona w większe stojaki - na co najmniej 15 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 500 cm2 (opisanych w pozycji 4), c) Poz. 3 - Jednostka pooperacyjna umożliwiająca bezpośrednie ogrzewanie powietrza wprowadzanego do klatek w celu utrzymania stabilnego i równomiernego rozkładu temperatury wewnątrz klatek, również podczas otwarcia drzwiczek komory wygłuszającej. Do oferty należy załączyć wyciąg z instrukcji obsługi lub broszurę zawierającą opis/wizualizację punktowanego parametru. 14. ustalone w części 1 poz. 10 parametry bezwzględnie wymagane: Poz. 3 - Jednostka transportowa pozwalająca na zastosowanie stojaka na co najmniej 10 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 500 cm2 (opisanych w poz. nr 7) lub stojaka na co najmniej 6 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 900 cm2 (opisanych w poz. nr 1) używanych zamiennie. 15. ustalone w części 1 poz. 10 parametry fakultatywne: Poz. 1 - Jednostka transportowa wyposażona w większe stojaki - na co najmniej 15 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 500 cm2 (opisanych w pozycji 4). 16. ustalone w części 1 poz. 11 parametry bezwzględnie wymagane: a) Poz. 5 - Zmywarka przystosowana do ogrzewania parą wodną o wymienionych parametrach, b) Poz. 7 - Obie pary drzwi wykonane z przezroczystego, dwuwarstwowego szkła o grubości minimum 10 mm, c) Poz. 14 - Każdy ze zbiorników wody myjącej o pojemności rzeczywistej (do przelewu) nie mniejszej niż 200 l, d) Poz. 15 - Zmywarka wyposażona w zbiornik płuczący o pojemności rzeczywistej (do przelewu) nie mniejszej niż 200 l, e) Poz. 16 - Zbiorniki myjące i płuczące wykonane ze stali nierdzewnej klasy minimum AISI304 o grubości minimum 2 mm, f) Poz. 18 - Podłoga komory zbudowana z perforowanych paneli ze stali nierdzewnej klasy minimum AISI304 o grubości minimum 3 mm Możliwość demontażu paneli bez użycia narzędzi w celu łatwego utrzymania czystości, g) Poz. 33 - Wymiary użytecznej przestrzeni myjącej komory (wymiary największego elementu, który może być skutecznie umyty w komorze) nie mniejsze niż: - szerokość 920 mm, - głębokość 2250 mm, - wysokość 2100 mm. h) Poz. 46 - Zmywarka posiadająca odpowiednie wyposażenie (w tym złącze do podłączenia regału prezentacyjnego do mycia butelek) i oprogramowanie umożliwiające mycie butelek i kapsli. Wraz ze zmywarką należy dostarczyć minimum jeden dedykowany regał prezentacyjny do mycia butelek i kapsli o pojemności minimum 8 koszy do mycia butelek (każdy kosz na minimum 18 butelek); regał wyposażony w rotacyjne ramiona dla każdego z poziomów oraz odpowiedni port do podłączenia do zmywarki; podłączenie regału do zmywarki powinno się odbywać bez użycia narzędzi. 17. ustalone w części 1 poz. 11 parametry fakultatywne: a) Poz. 1 - Producent zmywarki regałowej dysponuje certyfikatem zrównoważonego rozwoju wydanym przez zewnętrzną jednostkę (np. EGNATON lub równoważną) dla oferowanego modelu urządzenia lub linii produktowej, b) Poz. 2 - Zaoferowana zmywarka regałowa posiadająca certyfikat wystawiony przez jednostkę zewnętrzną z testu przeprowadzonego zgodnie z protokołem AK-KAB, c) Poz. 3 - Ramiona myjące i płuczące w zmywarce regałowej zintegrowane w jeden korpus o budowie współśrodkowej (rura w rurze) z częścią płuczącą wewnątrz części myjącej (w celu zminimalizowania strat ciepła oraz ograniczenia elementów gromadzących zanieczyszczenia w komorze zmywarki). Do oferty należy załączyć poglądowy schemat lub rysunek techniczny oraz zdjęcie oferowanego rozwiązania, 18. ustalone w części 1 poz. 12, 13, 14 parametry fakultatywne: Poz. 2 - Kosze wykonane z tworzywa sztucznego, co zapewnia znacznie mniejszą masę w stosunku do koszy wykonanych ze stali nierdzewnej. 19. ustalone w części 1 poz. 24 parametry bezwzględnie wymagane: Poz. 1 - Prowadnice do przesuwania koszy z butelkami, kompatybilne z koszami zaoferowanymi w pozycjach od A do D, 20. ustalone w części 8 poz. 1 i 2 parametry bezwzględnie wymagane: a) Poz. 2 - Wymiary wewnętrzne komory sterylizacyjnej nie mniejsze niż: - Wysokość: 1000 mm, - Szerokość: 650 mm, - Głębokość: 1300 mm, b) Poz. 3 - Wymiary wewn. muszą zapewnić możliwość załadunku min. 45 kompletnych klatek mysich typu IVC o pow. podłogi min. 500 cm2, c) Poz. 4 - Wymiary zewnętrzne sterylizatora nie większe niż: - Wysokość: 2500 mm. Szerokość: 2000 mm (szerokość otworu montażowego 2000 mm), - Głębokość: 1700 mm, d) Poz. 6 - Wytwornica pary (przetwornica para-para) umieszczona nad sterylizatorem. Maksymalna wysokość sterylizatora wraz z wytwornicą pary 2600mm. Obudowa wytwornicy w postaci paneli ze stali nierdzewnej AISI304 zlicowana z panelami sterylizatora (czołowo i z boków), bez wystających elementów. Dostęp serwisowy wyłącznie od frontu, e) Poz. 8 - Komora wykonana ze stali AISI 316 (lub lepszej jakościowo). Wewnętrzna powierzchnia ściany komory sterylizacyjnej polerowana min. Ra <0,8 pm oraz podana procesowi pasywacji, f) Poz. 11 - Wydajna pompa próżniowa umożliwiająca przeprowadzanie frakcjonowanej próżni oraz suszenie próżniowe materiałów bardzo porowatych (np. trociny). Technologia budowy: pompa mechaniczna z wodnym płaszczem uszczelniającym uzyskiwany poziom próżni min. 4kPa. Wydajność pompy min. 90m3/godz, g) Poz. 25 - System wymuszonego chłodzenia komory i płaszcza dla programu płyny w szczelnych naczyniach, a) płaszcz grzewczy zraszany zimną zmiękczoną wodą (dysze spryskiwaczy zamontowane w płaszczu grzewczym), b) zabezpieczenie przed wrzeniem cieczy poprzez zwiększenie ciśnienia w komorze sterylizacyjnej za pomocą sprężonego powietrza. Powietrze musi być filtrowane poprzez filtr 0,2pm. Filtr musi być sterylizowany podczas każdego procesu sterylizacyjnego. Obudowa filtra ze stali nierdzewnej. h) Poz. 30 - Pomiar parametrów ciśnienia i temperatury w komorze z niezależnych czujników (2 czujniki ciśnienia i 2 czujniki temperatury). Dwutorowe przetwarzanie sygnałów zapeniające niezależność kontroli i prowadzenia procesu, i) Poz. 32 - Diagnostyka - tryb podglądu: wyświetlanie na ekranie sterownika sterylizatora wszystkich podzespołów (zawory; czujniki ciśn., temp., poziomu wody; silniki; pompy, wyłącznik krańcowe) którymi steruje układ sterowniczy w postaci schematu połączeń typu P&ID, j) Poz. 35 - Wyświetlane symbole podzespołów na schemacie P&ID (w trybie podglądu jak i serwisowym) zmieniają kolor w zależności od ich stanu (włączony/wyłączony; zamknięty/otwarty, itp.). Symbole czujników ciśnienia i temperatury wraz z wartościami w czasie rzeczywistym, k) Poz. 36 - Sterownik sterylizatora wyposażony w złącza minimum: RS232, RJ45, USB, umożliwiające podłączenie do zewnętrznego systemu komputerowego, l) Poz. 37 - Wbudowany cyfrowy system archiwizujący pracę sterylizatora. System archiwizuje: - raporty z pracy (z przeprowadzonych programów sterylizacyjnych min. 20 tysięcy cykli), m) Poz. 53 - Budowa komory ciśnieniowej i generatora pary zgodnie z dyrektywą europejską 97/23/EC -na potwierdzenie wymagana deklaracja CE potwierdzająca zgodność z wymienioną dyrektywą, n) Poz. 54 - Budowa i działanie sterylizatora zgodnie z normami PN-EN 285 oraz PNEN ISO 17655-1 - do oferty należy dołączyć certyfikat lub sprawozdanie wykonane przez uprawnioną zewnętrzną jednostkę potwierdzającą zgodność z wymienionymi normami, o) Poz. 55 - Wyposażenie sterylizatora: 1) 2 sztuki wózka transportowego dokowanego do sterylizatora (zabezpieczenie uniemożliwiające ruch wózka w czasie załadunku sterylizatora). Górna powierzchnia wózka płaska (typu blat). Wykonanie ze stali nierdzewnej AISI 304 (lub lepszej jakościowo), 2) 1 sztuka wózka wsadowego z 3 poziomami załadunku. Półki z regulacją wysokości. Wózek wykonany ze stali nierdzewnej AISI 304 (lub lepszej jakościowo). Wózek mieści min. 45 klatek typu GM500. 21. ustalone w części 8 poz. 1 i 2 parametry fakultatywne: a) Poz. 3 - Płaszcz grzewczy o budowie pierścieniowej zapewniający sztywność konstrukcji komory, dostęp do spawów np. podczas odbiorów przez UDT, b) Poz. 5 - Diagnostyka - tryb aktywny (serwisowy): Bezpośrednio z wyświetlanego schematu P&ID na ekranie sterylizatora możliwa kontrola działania (aktywacja i dezaktywacja) podzespołów: silników drzwi, pomp, zaworów, grzałek. Schemat P&ID musi zwierać wszystkie podzespoły sterowane przez kontroler PLC urządzenia, c) Poz. 8 - UPS napędu drzwi - możliwość automatycznego otwarcia drzwi w trakcie braku zasilania elektrycznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców; 2. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 105 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez wymaganie potwierdzenia zgodności oferowanej dostawy z kryterium oceny ofert certyfikatem niewydanym przez jednostkę certyfikowaną; 3. art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. pkt 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców co prowadzi do braku zapewnienia najlepszego efektu z poniesionych nakładów; 4. art. 106 ust. 3 w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów bez określenia parametrów, które mają być potwierdzone i ustalenia równoważności innych przedmiotowych środków dowodowych, tj. w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. wprowadzenie niżej wymienionych zmian w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów bezwzględnie wymaganych: a) w części 1 poz. 1 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 12 „Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne, o klasie HEPA H14 lub przy braku oznaczenia klasy spełniające co najmniej następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. W przypadku filtrów bez oznaczenia klasy do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji”, b) w części 1 poz. 3 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 13 „Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne, o klasie HEPA H14 lub przy braku oznaczenia klasy spełniające co najmniej następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. W przypadku filtrów bez oznaczenia klasy do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji”, c) w części 1 poz. 3 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 19 „Pionowy dzielnik klatki umożliwiający fizyczne oddzielenie grup zwierząt w jednej klatce. Dzielnik o konstrukcji zapewniającej stabilne jego zamocowanie w klatce”, d) w części 1 poz. 5 - usunięcie w poz. 3 tiretu trzeciego, e) w części 1 poz. 5 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 8 „Jednostka umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 50 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”, f) w części 1 poz. 7 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 12 „Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne, o klasie HEPA H14 lub przy braku oznaczenia klasy spełniające co najmniej następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. W przypadku filtrów bez oznaczenia klasy do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji”, g) w części 1 poz. 9 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 5 „Jednostka pooperacyjna wyposażona w stojak na co najmniej 6 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 900 cm2(zaoferowanych w poz. nr 1)”, h) w części 1 poz. 9 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 9 „Jednostka pooperacyjna umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 50 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”, i) w części 1 poz. 10 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 3 „Jednostka transportowa wyposażona w stojak na co najmniej 6 klatek indywidualnie wentylowanych o powierzchni minimum 900 cm2(zaoferowanych w poz. nr 1)”, j) w części 1 poz. 24 - sprecyzowanie lub usunięcie parametru w poz. 1, k) w części 8 poz. 1 i 2 - zmianę parametru granicznego w poz. 2 dotyczącego wysokości komory sterylizacyjnej i nadania mu wartości nie mniejsze niż 914 mm, l) w części 8 poz. 1 i 2 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 3: „Wymiary wewn. muszą zapewnić możliwość załadunku min. 45 kompletnych, złożonych klatek mysich typu IVC o pow. podłogi min. 500 cm2, umieszczonych w koszu do mycia”, m) w części 8 poz. 1 i 2 - zmianę parametru granicznego w poz. 4 dotyczącego głębokości zewnętrznej sterylizatora i nadania mu wartości nie więcej niż 1810 mm, n) w części 8 poz. 1 i 2 - ustalenie dla parametru w poz. 6 zasady równoważności o brzmieniu: „Zamawiający uzna za rozwiązanie równoważne wytwornicę pary umieszczoną wewnątrz obudowy sterylizatora”, o) w części 8 poz. 1 i 2 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 8: „Komora wykonana ze stali AISI 316 (lub lepszej jakościowo). Wewnętrzna powierzchnia ściany komory sterylizacyjnej polerowana min. Ra <2,0 pm oraz poddana procesowi pasywacji”, p) w części 8 poz. 1 i 2 - usunięcie parametru w poz. 11, q) w części 8 poz. 1 i 2 - ustalenie dla parametru w poz. 25 zasady równoważności o brzmieniu: „Zamawiający uzna za równoważne zaoferowanie urządzenia z płaszczem pełnym wypełnianym wodą chłodzącą całość komory”, r) w części 8 poz. 1 i 2 - ustalenie dla parametru w poz. 30 zasady równoważności o brzmieniu: „Zamawiający uzna za równoważne wyposażenie sterylizatora w 2 czujniki temperatury, 1 czujnik ciśnienia w komorze oraz dodatkowo 1 czujnik w płaszczu i 1 czujnik w generatorze pary”, s) części 8 poz. 1 i 2 - ustalenie łącznie dla parametrów w poz. 32 i 35, zasady równoważności o brzmieniu: „Zamawiający uzna za równoważne wyświetlanie informacji o błędach ze wskazaniem rodzaju i lokalizacji podzespołu, w formie tabelarycznej”, t) w części 8 poz. 1 i 2 - o usunięcie w poz. 36 wymagania portu RS232, u) w części 8 poz. 1 i 2 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 37: „Cyfrowy system archiwizujący pracę sterylizatora. System archiwizuje: - raport z pracy (z przeprowadzonych programów sterylizacyjnych - min. 20 tys. cykli) poprzez archiwizację w systemie wbudowanym lub na zewnętrznym komputerze”, v) w części 8 poz. 1 i 2 - usunięcie parametrów w poz. 53 i poz. 54, w) w części 8 poz. 1 i 2 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 55: „Wyposażenie sterylizatora: 1) 2 sztuki wózka transportowego dokowanego do sterylizatora (zabezpieczenie uniemożliwiające ruch wózka w czasie załadunku sterylizatora). Górna powierzchnia wózka płaska (typu blat). Wykonanie ze stali nierdzewnej AISI 304 (lub lepszej jakościowo), 2) 1 sztuka wózka wsadowego. Półki z regulacją wysokości. Wózek wykonany ze stali nierdzewnej AISI 304 (lub lepszej jakościowo). Wózek mieści min. 40 klatek dla myszy o powierzchni podłogi 500cm2”, 2. Wprowadzenie niżej wymienionych zmian w parametrach fakultatywnych: a) w części 1 poz. 1 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 1, b) w części 1 poz. 1 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 4 lub zastąpienie go parametrem „Ruszt na paszę (wskazany w poz. 9 parametrów bezwzględnie wymaganych) wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316”, c) w części 1 poz. 1 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 5„kapsel płaski zapewniający szczelność bez konieczności stosowania dodatkowych uszczelek”, ewentualnie poprzez nadanie brzmienia: „Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki, z uszczelką umiejscowioną w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, lub kapsel płaski zapewniający szczelność bez zastosowania dodatkowej uszczelki”, d) w części 1 poz. 1 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 7, e) w części 1 poz. 2 - usunięcie parametru punktowanego z poz. 1 lub nadanie mu brzmienia: „Rogi podstawy nie wystające poza konstrukcję regału”, i) w części 1 poz. 3 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 5 lub zastąpienie go parametrem „Ruszt na paszę (wskazany w poz. 9 parametrów bezwzględnie wymaganych) wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316”, j) w części 1 poz. 3 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 6„kapsel płaski zapewniający szczelność bez konieczności stosowania dodatkowych uszczelek”, ewentualnie poprzez nadanie brzmienia: „Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki, z uszczelką umiejscowioną w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, lub kapsel płaski zapewniający szczelność bez zastosowania dodatkowej uszczelki”, k) w części 1 poz. 4 - o usunięcie parametru punktowanego z poz. 1 lub nadanie mu brzmienia: „Rogi podstawy nie wystające poza konstrukcję regału”, o) w części 1 poz. 5 - o usunięcie parametru punktowanego z poz. 2 lub nadanie mu brzmienia: „Rogi podstawy nie wystające poza konstrukcję regału”, r) w części 1 poz. 7 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 5 lub zastąpienie go parametrem „Ruszt na paszę (wskazany w poz. 9 parametrów bezwzględnie wymaganych) wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316”, s) w części 1 poz. 7 - nadanie brzmienia parametrowi w poz. 6„kapsel płaski zapewniający szczelność bez konieczności stosowania dodatkowych uszczelek”, ewentualnie poprzez nadanie brzmienia: „Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki, z uszczelką umiejscowioną w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, lub kapsel płaski zapewniający szczelność bez zastosowania dodatkowej uszczelki”, t) w części 1 poz. 7 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 9, u) w części 1 poz. 8 - o usunięcie parametru punktowanego z poz. 1 lub nadanie mu brzmienia: „Rogi podstawy nie wystające poza konstrukcję regału”, aa) w części 1 poz. 10 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 1, bb) w części 1 poz. 12, 13, 14 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 2, cc) w części 8 poz. 1 i 2 - ustalenie dla parametru punktowanego w poz. 3 zasady równoważności o brzmieniu: „Zamawiający uzna za równoważny płaszcz pełny”, dd) w części 8 poz. 1 i 2 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 5, ee) w części 8 poz. 1 i 2 - usunięcie parametru punktowanego w poz. 8. 3. Wyłączenia do odrębnej części lub postępowania poz. 11 z części 1. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 22 czerwca 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający na posiedzeniu wycofał wniosek o odrzucenie odwołania zawarty w ww. piśmie. Na posiedzeniu w dniu 22 czerwca 2022 r. pisma procesowe złożyli także Przystępujący Anima oraz Przystępujący MMM. W dniu 27 czerwca 2022 r., wykonując zobowiązanie nałożone przez Izbę, Odwołujący złożył dalsze pismo procesowe. Pismo w sprawie złożył również Przystępujący Sterimed. W dniu 1 lipca 2022 r., wykonując zobowiązanie nałożone przez Izbę, repliki na ww. stanowiska procesowe złożyli Zamawiający i Przystępujący Anima. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę Sterimed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Anima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz przez wykonawcę MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, który jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami i dokonane przez Zamawiającego modyfikacje treści dokumentów zamówienia. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestników, tj.: I. złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu i załączonych do pisma z dnia 28 czerwca 2022 r.: 1. wyciąg z dokumentów postępowania prowadzonego przez Instytut Biologii Doświadczalnej im. Marcelego Nenckiego Polskiej Akademii Nauk, 2. wyciąg z dokumentów dot. zapytania ofertowego nr 07102020A opublikowanego w bazie konkurencyjności przez Ryvu Therapeutics SA, 3. wyciąg z dokumentów dot. zapytania ofertowego nr 07102020C opublikowanego w bazie konkurencyjności przez Zamawiającego Ryvu Therapeutics SA, 4. wyciąg z dokumentów postępowania prowadzonego przez Instytut Zoologii i Badań Biomedycznych Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie, 5. katalog firmy Lab Products wraz z tłumaczeniem fragmentów - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 6. katalog firmy Zoonlab wraz z tłumaczeniem, 7. karta produktu Mysz Innorack IVC 3.5 firmy Innovive wraz z tłumaczeniem, 8. wydruki z materiałów produktowych Tecniplast i Allentown obrazujące wygląd regałów, 9. wyciąg z katalogu firmy Tecniplast dot. parametrów klatek szczurzych o powierzchni podłogi minimum 1800 cm2 wraz z częściowym tłumaczeniem - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 10. wyciąg z katalogu firmy Tecniplast dot. parametrów mobilnej jednostki pooperacyjnej oraz jednostki transportowej wraz z częściowym tłumaczeniem - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 11. katalog produktów firmy Atlantis wraz z tłumaczeniem, 12. katalog produktów firmy CISA wraz z tłumaczeniem, 13. katalog produktów firmy Getinge. II. Złożonych przez Odwołującego na rozprawie: 1. Karta produktu - wózka FlexAir firmy Alternative Design wraz z tłumaczeniem, 2. Karta produktu - Gentle-Air Principal I.24 Mouse Cage wraz z częściowym tłumaczeniem - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 3. Wydruk informacji dotyczących rozwiązań firmy Juvo Solutions oraz jej dystrybutorów wraz z częściowym tłumaczeniem - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 4. katalog produktów firmy Animal Care wraz z tłumaczeniem, 5. oświadczenie firmy Uno z 27 czerwca 2022 r. wraz z tłumaczeniem, 6. artykuł „Powietrze na poziome klatki kontra powietrze przez pokrywę” P. Hardy, Allentown Inc. wraz z tłumaczeniem 7. artykuł „Uwagi laboratoryjnego weterynarza zwierząt nt. nowoczesnych klatek dla gryzoni” wraz z tłumaczeniem, 8. oświadczenie Uniwersytetu Genewskiego wraz z tłumaczeniem, 9. oświadczenie Uniwersytet uim. Adama Mickiewicza w Poznaniu, 10. wydruk korespondencji mailowej z przedstawiciel Allentown Inc. 11. wyciąg z PFU dotyczącego budowy „Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości Życia” (zał. nr 1 do SIWZ w postępowaniu I/Centrum/2020/RB), 12. wyciąg z rekomendacji AK-KAB wraz z tłumaczeniem; III. złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu w dniu 22 czerwca 2022 r.: 1. katalog produktu NexGen Szczur 900 Allentown wraz z tłumaczeniem, 2. katalog produktu NexGen Mysz 500 Allentown wraz z tłumaczeniem, 3. katalog Anima Lab - wyposażenie do konwencjonalnej zwierzętarni: klatki, pokrywy, regały, butelki, kapsle, 4. katalog produktów Klatki dla myszy - dna klatki Alternative Design wraz z tłumaczeniem, 5. wydruk informacji ze strony NexGen IVC 500 dla myszy Anima Lab i artykuł dot. wpływu różnych systemów IVC na zachowania związane z lękiem i dobrostan u myszy wraz z tłumaczeniem, 6. broszura informacyjna dotycząca systemu IVC Orchid Scientific wraz z tłumaczeniem, 7. katalog produktów Maxiseal Arrowmight wraz z tłumaczeniem, 8. dowód pominięty - brak tłumaczenia, 9. karta produktu AKSANDCAmiS Zoonlab wraz z tłumaczeniem, 10. katalog produktów EcoFlo Allentown wraz z tłumaczeniem, 11. karta produktu Wentylowana jednostka do odzyskiwania zwierząt (ARU) Allentown wraz z tłumaczeniem, 12. karta produktu BCU-2 Mysz Allentown wraz z tłumaczeniem, 13. katalog produktów Altenrative Design - jednostki PI wraz z tłumaczeniem, 14. broszura informacyjna Altenrative Design dotycząca podgrzewanej strefy Solace IVC wraz z tłumaczeniem, 15. katalog produktów Anima Lab Sprzęt i rozwiązania do mycia i odkażania wraz z tłumaczeniem, 16. katalog produktów Anima Lab Seria Steelco VS L Masowe laboratoryjne sterylizatory parowe wraz z tłumaczeniem; IV. złożonych przez Przystępującego Anima wraz z pismem procesowym z dnia 22 czerwca 2022 r.: 1. wydruki dotyczące nieaktualności normy PN-EN 1822-1:2009, 2. raporty dotyczące skuteczności filtracji wirusów wraz z tłumaczeniem, 3. oferta Animalab - formularz asortymentowy wraz z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Sieć Badawczą Łukasiewicz - PORT (nr ref. PO.271.21.2020), 4. certyfikat filtra mikrobiologicznego Allentown wraz z tłumaczeniem (dot. pkt 1a, 4a, 9), 5. wydruk ze strony internetowej - pokrywy klatek IVC wraz z tłumaczeniem (dot. pkt 2a, 5a, 10a), 6. oferta Animalab złożona w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet w Białymstoku (nr ref. Dzp-391/65/D/2018) wraz z załącznikami, 7. oferta Animalab złożona w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Biologii Doświadczalnej PAN (nr ref. AZP-261-42/2021), 8. broszura Alternative Design dotycząca wlotów powietrza wraz z tłumaczeniem, 9. katalog produktów IVC ATNT wraz z tłumaczeniem, 10. karta produktu - klatka IVC 580 Arrowmight wraz z tłumaczeniem, 11. broszura Stelaże i klatki IVC Zoonlab, 12. oferta Animalab złożona w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Instytut Weterynaryjny (nr ref. DZ-23/19/22 wraz z informacją z otwarcia ofert, 13. oferta Animalab złożona w postępowaniu prowadzonym przez Warszawski Uniwersytet Medyczny wraz z informacją z otwarcia ofert (nr ref. AEZ/S-040/2022), 14. wyciąg z raportu z badań dla certyfikatu TUV Tecniplast wraz z tłumaczeniem, 15. artykuł naukowy dot. wpływu różnych systemów IVC na zachowania związane z lękiem i dobrostanem dwóch szczepów myszy laboratoryjnych wraz z tłumaczeniem, 16. lista publikacji naukowych dostępnych na stronie Odwołującego, 17. karta produktu - wózek opatrunkowy Juvo Care wraz z tłumaczeniem, 18. karta produktu - pionowa klatka na mysz MACS Ultra-Air Alternative Design wraz z tłumaczeniem, 19. karta produktu - Regały Maxiseal Arrowmight wraz z tłumaczeniem, 20. wydruki ze stron internetowych AnimalCare i Allentown dot. przegród perforowanych wraz z tłumaczeniem, 21. karta produktu - NexGen Mouse 500, 22. wyciąg z protokołu oceny wydajności systemów IVC Tecniplast wraz z tłumaczeniem, 23. karta produktu MACS Air Tower Alternative Design wraz z tłumaczeniem, 24. katalog produktów BioZoneGlobal z częściowym tłumaczeniem - - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 25. katalog produktów Citizen z częściowym tłumaczeniem - - wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, 26. wydruk ze strony klaromed.pl, 27. wydruk ze strony dot. wentylowanego systemu rekonwalescencyjnego dla zwierząt, 28. wydruk ze strony AlternativeDesign dot. jednostki pooperacyjnej wraz z tłumaczeniem, 29. wydruk ze strony dot. zmywarki do klatek i regałów AC7500, 30. certyfikat AK-KAB dla zmywarek Steelco wraz z tłumaczeniem, 31. wydruk ze strony dot. jednostki transportowej do klatek BSL3, 32. oświadczenie producenta zmywarki Atlantis wraz z tłumaczeniem, 33. broszura dot. zmywarek i autoklawów Steelco, 34. wyciąg z protokołu AK-KAB wraz z tłumaczeniem (dot. pkt 16 i 17), 35. zdjęcia poglądowe regałów prezentacyjnych dla zmywarek regałowych; V. złożonych przez Przystępującego Anima z pismem procesowym z dnia 1 lipca 2022 r.: 36. wydruk dotyczący szczegółów postępowania prowadzonego przez Instytut Biologii Doświadczalnej PAN, 37. wyciąg z SWZ postępowania prowadzonego przez Instytut Biologii Doświadczalnej PAN (nr ref. AZP-261-42/2021), 38. wydruk ze strony internetowej Odwołującego - Klatki IVC, Regały Indywidualnie Wentylowane, 39. wydruk ze strony - test skuteczności filtracji bakteryjno-wirusowej, 40. wizualizacje jednostek transportowych i pooperacyjnych Allentown, 41. wydruk ze strony wraz z tłumaczeniem, 42. wydruk ze strony wraz z tłumaczeniem (dotyczy dystrybucji innych producentów na terenie Europy), 43. wydruk ze strony producenta ATNT Laboratories wraz z tłumaczeniem (dotyczy dystrybucji innych producentów na terenie Europy), 44. formularz „Parametry” załączony do oferty Odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Biologii Doświadczalnej PAN (nr ref. AZP-261-42/2021), 45. formularz RFQ Tecniplast wraz z tłumaczeniem (dotyczy kastomizacji rozwiązań przez producentów); VI. złożonego przez Przystępującego MMM wyciągu ze spisu treści normy PN-EN 285 Izba nie dopuściła dowodu ze złożonych przez Odwołującego dokumentów w postaci: karty produktu - szafki IVC580 firmy Arrowmight, karty produktu - szafki Alternative Design MACS Ultra-Air, katalogu produktów firmy Orchid Scientific oraz katalogu produktów firmy Citizen Industries z uwagi na fakt, że dokumenty te zostały złożone w języku angielskim, bez tłumaczenia. Zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. W myśl ust. 2 tego przepisu wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Odwołujący nie dopełnił powyższego obowiązku i składając w postępowaniu odwoławczym dokumenty sporządzone w języku obcym nie złożył ich tłumaczenia. Ponadto w odniesieniu do szeregu dokumentów Odwołujący załączył jedynie tłumaczenie fragmentaryczne, wobec czego treść zawarta w tych dokumentach mogła zostać wzięta pod uwagę przez Izbę wyłącznie w zakresie objętym tłumaczeniem, co zaznaczono powyżej w odniesieniu do każdego takiego dowodu. Z analogicznych względów Izba nie dopuściła dowodu ze złożonej przez Zamawiającego karty produktu firmy Bioevopeak oraz ze złożonej przez Przystępującego MMM karty katalogowej Steelco VS L range Bulk Laboratory Steam Sterilizers, które to dokumenty zostały złożona w języku obcym bez tłumaczenia. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie, w zakresie w jakim postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: - art. 99 ust. 1 ustawy Pzp - który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - zgodnie z którym w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). - art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - zgodnie z którym Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów; - art. 106 ust. 3 - zgodnie z którym żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. - art. 99 ust. 6 ustawy Pzp - zgodnie z którym jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie należy dodatkowo wskazać na art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, w myśl którego przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny.” W ramach uwag natury ogólnej Izba wskazuje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi obowiązek Zamawiającego, ale jednocześnie jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Zamawiający zobowiązany jest ponadto respektować art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, przy czym podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży (por. m.in. wyrok z dnia 12 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1260/21). Jak wskazano w wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1951/21, podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SWZ, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku. Jeśli nieuchronne ograniczenie konkurencji wynikające z precyzyjnego opisu swoich wymagań przez zamawiającego będzie uzasadnione zasady udzielania zamówień publicznych nie doznają uszczerbku. Podobnie wskazano m.in. w wyroku z dnia 14 września 2021 r, sygn. akt KIO 2170/21, gdzie Izba stwierdziła, iż zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Określenie takich wymagań ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co samo w sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy. Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Oczywistym jest bowiem, że to Zamawiający wie, jakich produktów potrzebuje, jakie ich cechy są dla niego niezbędne, a jakie pożądane. Wykonawca nie ma zatem prawa domagać się od Zamawiającego dopuszczenia produktów, które sam może zaoferować, jeżeli produkty te - nawet jeśli są nowoczesne i wyposażone w innowacyjne rozwiązania - nie posiadają takich funkcjonalności, na których Zamawiającemu z usprawiedliwionych powodów zależy. Na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy wskazać także należy, że odwołania dotyczące postanowień SWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Rolą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu ofertowania i dostosowanie wymagań Zamawiającego bezpośrednio do produktów dystrybuowanych przez wykonawców. Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Ponadto w przypadku odwołań na treść SWZ należy jeszcze zwrócić uwagę na dwie istotne kwestie. Po pierwsze na wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Treść zarzutu to przede wszystkim okoliczności faktyczne zawarte w uzasadnieniu odwołania. Podstawa faktyczna zarzutu powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący powinien więc przestawić argumentację, dlaczego dane wymaganie narusza przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Nie jest zatem wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszenia przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym, a tak podniesiona argumentacja nie może stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia. Drugą kwestią jest odpowiednie sformułowanie i uzasadnienie żądań odwołania. Przede wszystkim postulowane do wprowadzenia zmiany powinny korelować z argumentacją wskazywaną na poparcie określonego zarzutu. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim odpowiednio żądania wykonawcy wyznaczają bowiem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. Wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień SWZ winien w sposób jednoznaczny i staranny określić żądania oraz wyjaśnić, dlaczego postulowana zmiana SWZ prowadzić będzie do konwalidacji czynności, której wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. W szczególności w sytuacji, gdy wykonawca domaga się dopuszczenia przez Zamawiającego zaoferowania określonych rozwiązań, które uważa za równoważne do wymaganych, to powinien być w stanie wykazać w postępowaniu odwoławczym tę równoważność. W przypadku zaś gdy wykonawca domaga się zastąpienia istniejącego rozwiązania innym rozwiązaniem, to powinien być w stanie wykazać, że jest to rozwiązanie lepsze czy bardziej uzasadnione z perspektywy obiektywnych potrzeb instytucji zamawiającej. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp odnoszący się do precyzyjności i kompleksowości opisu przedmiotu zamówienia, jednocześnie w tych zarzutach, co do których postępowanie odwoławcze nie podlegało umorzeniu, nie podnosił, aby kwestionowane wymagania były niejednoznaczne, niewyczerpujące, czy też, że nie zostały sformułowane za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń lub nie uwzględniały wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wobec braku jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego w tym zakresie nie sposób stwierdzić, aby sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia naruszało art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Zaskarżone wymagania nie budziły po stronie Odwołującego wątpliwości interpretacyjnych, było przez niego zrozumiałe, Odwołujący nie wskazywał na odmienny stan rzeczy. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także, aby sposób ukształtowania parametrów przez Zamawiającego mógł wpływać w sposób nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego na utrudnianie konkurencji, co przesądza o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp (aczkolwiek Odwołujący nie wskazał wprost w petitum odwołania na naruszenie tego przepisu, jednakże można było to wyinterpretować z uzasadnienia odwołania). Sam fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SWZ, umożliwiałoby czy też ułatwiało Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie jest wystarczający do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, a przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Niezależnie od tego, że art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia tego naruszenia), to zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkiem Odwołującego jest wykazanie okoliczności wskazanych w przepisie, którego naruszenie zarzucane jest Zamawiającemu. Jakkolwiek Zamawiający powinien być w stanie uzasadnić swoją decyzję o ustanowieniu określonych wymagań w stosunku do oferowanego rozwiązania, to jednak podkreślić trzeba, że to na wykonawcy wnoszącym odwołanie spoczywa ciężar wykazania tej potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji, To Odwołujący podnoszone zarzuty oparł na twierdzeniu, że kwestionowane parametry preferują produkty konkretnego producenta lub w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego ograniczają konkurencję, powinien być zatem w stanie wykazać, iż prawdopodobieństwo utrudnienia konkurencji jest realne. W tym miejscu wskazać należy, iż jakkolwiek dowodzenie faktów negatywnych (w tym wypadku okoliczności, że jedynymi rozwiązaniami dostępnymi na rynku spełniającymi wymagania Zamawiającego są produkty Tecniplast i Atlantis - części 1 oraz sterylizator BMT - część 8) może nieść za sobą pewne trudności, to jednak jest możliwe. W tym kontekście warto przytoczyć rozważania Sądu Apelacyjnego w Gdańsku przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt I ACa 857/15, które choć dotyczyły instytucji funkcjonujących na gruncie postępowania cywilnego, to mogą znaleźć odpowiednie odniesienie do postępowania odwoławczego przed Izbą z uwagi na zbliżone uregulowanie kwestii rozkładu ciężaru dowodu. W uzasadnieniu tym Sąd wskazał, iż „z przepisu art. 6 k.c. wynika ogólna reguła, iż ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W procesie cywilnym strony mają obowiązek twierdzenia i dowodzenia wszystkich okoliczności (faktów), które mogą być przedmiotem dowodu. Podkreślenia wymaga również, iż tak zwane fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną. W związku z tym w doktrynie przyjmuje się następujące reguły odnoszące się do rozkładu ciężaru dowodu: a) faktów, z których wywodzone jest dochodzone roszczenie (tworzących prawo podmiotowe) powinien w zasadzie dowieść powód; dowodzi on również fakty uzasadniające jego odpowiedź na zarzuty pozwanego; pozwany dowodzi fakty uzasadniające jego zarzuty przeciwko roszczeniu powoda; b) faktów tamujących oraz niweczących powinien dowieść przeciwnik tej strony, która występuje z roszczeniem, czyli z zasady - pozwany. Treść artykułu 6 k.c. określa zatem reguły dowodzenia, tj. przedmiot dowodu oraz osobę, na której spoczywa ciężar udowodnienia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, przy czym Sąd nie ma obowiązku dążenia do wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności sprawy oraz nie jest zobowiązany do zarządzania dochodzenia w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie. Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa zatem na stronach, a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie spoczywa na tej stronie, która z tych faktów wywodzi skutki prawne.” Ponadto słusznie zwrócił uwagę Przystępujący Anima, że Odwołujący kwestionując kryteria oceny ofert nie skonkretyzował żadnego przepisu ustawy, który mógłby zostać naruszony. Izba stwierdziła, że Odwołujący niejako „wrzucił do jednego worka” zarzuty dotyczące parametrów bezwzględnych i parametrów fakultatywnych, punktowanych w kryterium „Parametry fakultatywne sprzętu”, twierdząc, że sposób ich ukształtowania uniemożliwia mu złożenie oferty lub uzyskanie zamówienia. Izba zgodziła się z Przystępującym Anima, że Odwołujący wyrażał swoje oczekiwania co do tego jak Zamawiający powinien ukształtować kryteria oceny ofert tak, aby zoptymalizować sytuację Odwołującego, trudno jednak na gruncie odwołania wyartykułować konkretne naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący nie wskazywał, że Zamawiający premiuje rozwiązanie, które nie jest związane z przedmiotem zamówienia czy też nie odnosi się do jakości przedmiotu zamówienia. Tego rodzaju argumentacji w odwołaniu brak. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający przedstawił przekonujące uzasadnienie dla zastosowania parametrów fakultatywnych, a także wykazał, że nie preferuje rozwiązania jednego producenta. Zamawiający nie ograniczył się do lakonicznych twierdzeń, lecz szczegółowo wyjaśnił czym się kierował przy doborze określonych parametrów fakultatywnych. W ocenie Izby Zamawiający wykazał znaczenie przyjętych parametrów punktowanych dla jakości przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego, jak i wykazał istniejące po jego stronie uzasadnione potrzeby w zakresie ustalonych parametrów bezwzględnych wyposażenia dostarczanego w ramach części 1 i 8 zamówienia. Odwołujący skupił zaś swoją argumentację na wykazaniu, że opisane parametry spełniają produkty jednego producenta, ale nie przedstawił argumentacji, która przeczyłaby potrzebom wskazanym przez Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący zmarginalizował kwestię istnienia po stronie Zamawiającego potrzeb uzasadniających postawione wymagania wynikających z charakteru i specyfiki prowadzonej przez Zamawiającego działalności. Odwołujący zdawał się wręcz oczekiwać, że Zamawiający powinien zignorować własne potrzeby i dopuścić inne dostępne na rynku rozwiązania, a konkretnie rozwiązania, które oferuje Odwołujący. Zamawiający ma jednak prawo zamówić taki produkt, który najbardziej zaspokaja jego oczekiwania, o ile jest to uzasadnione. Sam fakt, iż Odwołujący nie ma w swojej ofercie produktów posiadających wymagane przez Zamawiającego cechy czy też, że być może dostosowanie produktów do wymagań Zamawiającego przez Odwołującego byłoby trudniejsze lub zwiększałoby bardziej koszty produktu niż w przypadku jego konkurenta, nie świadczy jeszcze o tym, że mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Izba stwierdziła również, iż argumentacja wskazana w odwołaniu w dużej mierze była ogólna, miała charakter hasłowy i dopiero na etapie postępowania odwoławczego ulegała rozszerzeniu o okoliczności w odwołaniu nie wskazane (np. o okoliczność, że nie jest możliwe uzyskanie certyfikacji dla normy PN-EN 285 w określonym zakresie). Takie działanie nie jest uprawnione, Izba orzekając jest bowiem związana podstawami faktycznymi zarzutów odwołania. Ponadto zdaniem składu orzekającego argumentacja Odwołującego została skutecznie odparta przez Zamawiającego i Przystępujących po stronie Zamawiającego wykonawców Anima i MMM oraz poparta przez ww. podmioty dowodami. Na gruncie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie sposób uznać, że Odwołujący faktycznie nie jest w stanie złożyć w postępowaniu oferty, tym bardziej, że w przypadku części 1 większość zaskarżonych parametrów stanowiła parametry fakultatywne, punktowane dodatkowo. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie pozostały w dużej mierze gołosłowne, podczas gdy Zamawiający i Przystępujący poddali w wątpliwość stanowisko Odwołującego przedstawiając m.in. oferty Odwołującego z innych postępowań, składane przez niego dokumenty czy informacje na temat produktów, jakie wedle dostępnych informacji oferuje Odwołujący. Nawet jednak gdyby Odwołujący faktycznie nie był w stanie złożyć oferty w postępowaniu, to nie oznacza to automatycznie, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp - jak już bowiem wskazano powyżej, Zamawiający nie ma obowiązku takiego ukształtowania wymagań, aby w postępowaniu mogły złożyć oferty wszystkie funkcjonujące na danym rynku podmioty. Podobnie na gruncie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie jest możliwe przesądzenie, że ofertę na każdą część zamówienia może złożyć tylko jeden podmiot i brak jest innych produktów spełniających wymagania Zamawiającego. Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawcy złożyli szereg dowodów wskazujących na spełnianie określonych parametrów przez produkty innych producentów i na możliwość zakupu produktów europejskich producentów mających swoich przedstawicieli na terenie Polski. Argumentacja Odwołującego, że określony produkt nie spełnia niektórych parametrów stanowiła jedynie niewykazane hipotezy, przykładowo Odwołujący w odniesieniu do firmy Zoonlab wskazał na brak możliwości wykonania tabliczki na karty opisowe z tworzywa sztucznego, czemu przeczy dowód nr 11 złożony przez Przystępującego Anima. Ponadto część złożonych przez Odwołującego dowodów nie zawierała tłumaczenia na język polski. Nie można też wykluczyć możliwości kastomizacji produktu, który według danych katalogowych nie spełnia jakiegoś parametru. Jak wykazano w postępowaniu odwoławczym, kastomizacja oferowanych rozwiązań pod wymogi instytucji zamawiającej jest powszechnym zjawiskiem na przedmiotowym rynku. Tym bardziej możliwość wystąpienia do producenta o dostosowanie produktu do potrzeb instytucji zamawiającej, zdaje się być uzasadniona w przypadku tak dużego zamówienia, jak przedmiotowe. Izba zwróciła także uwagę na okoliczność, że Odwołujący domagając się wprowadzenia innych niż ustalone przez Zamawiającego parametrów lub dopuszczenia możliwości zaoferowania alternatywnie innych rozwiązań w ogóle nie wykazał, że proponowane przez niego rozwiązania są co najmniej równoważne tym, które zamówić chce Zamawiający. Izba uznała także, że część żądań odwołania zmierzała nie tyle do tego, żeby sanować naruszenia dokonane przez Zamawiającego, a do poprawienia sytuacji Odwołującego w postępowaniu. Dla przykładu należy wskazać, że takim żądaniem było żądanie zastąpienia w części 1 parametru dotyczącego stali, z której wykonano kapsel butelki, parametrem dotyczącym stali rusztu na paszę - czyli zmiana parametru, którego nie spełnia produkt Odwołującego na taki, który produkt ten spełnia. Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o żądanie zmiany parametru dotyczącego zaokrąglonych rogów podstawy regału na wymóg, by rogi nie wystawały poza konstrukcję regału. Potwierdzeniem, że Odwołujący stawia zarzuty bazując na swojej sytuacji, a nie przez pryzmat naruszenia przepisów ustawy Pzp, był także zarzut dotyczący efektywności filtracji. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego nie może przedstawić wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia producenta, nie wskazał też aby żądanie złożenia takiego przedmiotowego środka dowodowego było niezgodny z ustawą Pzp czy powodowało dla wykonawcy nadmierne, nieuzasadnione trudności, natomiast w oparciu o złożoną przez niego pisemną replikę można wywieść wniosek, iż argumentacja Odwołującego była motywowana jedynie tym, że dokumenty które składał uprzednio w innych postępowaniach były kwestionowane przez jego przeciwników. Nie temu służą jednak środki ochrony prawnej, aby uczynić treść SWZ korzystniejszą dla wykonawcy i poprawić sytuację wykonawcy w postępowaniu, lecz aby eliminować stwierdzone naruszenia przepisów jeszcze przed otwarciem ofert. Przechodząc do omówienia poszczególnych zarzutów odwołania Izba wskazuje, co następuje: Część 1 zamówienia - Klatki indywidualnie wentylowane dla myszy i szczurów wraz z regałami, jednostka wentylującą do regałów wraz z systemem do kontroli i monitoringu, jednostka pooperacyjną do klatek, jednostka transportową do klatek, zmywarka do klatek i regałów, kosze do mycia, autoklawowania i transportu butelek, regały prezentacyjne do zmywarki, wózki transportowe do koszy z butelkami, regały transportowe do klatek, urządzenie do odkapslowywania butelek oraz prowadnice do basenu Zarzut 1a, 4a, 9 Izba ustaliła, iż Zamawiający w części 1 poz. 1 parametry bezwzględnie obowiązujące - poz. 12 (zarzut 1a), w części 1 poz. 3 parametry bezwzględnie obowiązujące - poz. 13 (zarzut 4a) oraz w części 1 poz. 7 parametry bezwzględnie obowiązujące - poz. 12 (zarzut 9) zawarł następujące wymaganie: „Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne i spełniające następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. Do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji.” W odwołaniu w zakresie ww. zarzutów podniesiono, iż producenci klatek dla zwierząt wskazują w swojej dokumentacji rodzaj zastosowanych filtrów. Produkty te (klatki) objęte są odpowiednimi certyfikatami lub deklaracjami. Oznacza to, że wszystkie wskazane parametry są zgodne z przyjętymi w odpowiednich normach. W 2010 r. wprowadzono nową klasyfikację filtrów według europejskiej normy EN1822: 2009, zgodnie z którą stosuje się oznaczenie klasy filtra - HEPA H14. Z tego oznaczenia wynika już jakie minimalne parametry spełnia dany filtr. Wskazane w opisie przedmiotu zamówienia wymaganie jest zbliżona właśnie do filtrów HEPA H14. W tym przypadku efektywność wynosi odpowiednio: efektywność filtracji wirusów > 99.975% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.995%. Tym samym samo zastosowanie filtra HEPA H14 potwierdza spełnianie wymaganych parametrów. Zdaniem Odwołującego żądanie przedstawienia dokumentu wystawionego przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzającego efektywność filtracji jest żądaniem formalnym jedynie utrudniającym postępowanie. Samo wskazanie w dokumentacji urządzenia, że posiada ono filtr HEPA H14 potwierdza spełnianie oczekiwanych parametrów. Tym samym sposób opisania postawionego wymagania winien być traktowany jedynie jako określenie równoważności w przypadku zastosowania filtra bez określonej klasy lub filtra o klasie niższej (HEPA H13), który posiadałby efektywność wyższą niż normowa. Odwołujący wniósł o zmianę ww. wymagania i nadanie mu treści: „Filtr lub filtry mikrobiologiczne umieszczone w pokrywie klatki, autoklawowalne, o klasie HEPA H14 lub przy braku oznaczenia klasy spełniające co najmniej następujące warunki: efektywność filtracji wirusów > 99.97% oraz efektywność filtracji bakterii > 99.99%. W przypadku filtrów bez oznaczenia klasy do oferty należy dołączyć dokument wystawiony przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów potwierdzający efektywność filtracji”. Izba stwierdziła, iż ww. zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Izba zważyła, że Odwołujący nie kwestionował zasadności ustalonego przez Zamawiającego wymagania w zakresie posiadania przez filtry umieszczone w pokrywie klatki określonego poziomu efektywności filtracji wirusów i bakterii. Odwołujący nie wskazywał również, aby tego rodzaju wymóg został opisany niejednoznacznie, niewyczerpująco czy też, że w jakikolwiek sposób mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do wskazania jedynie na pewną niedogodność, jaka może wiązać się dla wykonawców z pozyskaniem dokumentu wystawionego przez jednostkę notyfikowaną/certyfikowaną lub producenta filtrów, potwierdzającego efektywność filtracji, co nie świadczy jednak o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak słusznie wskazał Zamawiający i Przystępujący Anima, tego rodzaju żądanie Zamawiającego znajduje oparcie w przepisach ustawy Pzp. Zamawiający jest uprawniony do zweryfikowania za pomocą dokumentu pochodzącego od podmiotu trzeciego (jednostki notyfikowanej/certyfikowanej lub producenta filtrów) spełnienia przez oferowany przez wykonawcę produkt bezwzględnego parametru dotyczącego efektywności filtracji. Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący wskazując, że wymaganie postawione przez Zamawiającego jest żądaniem formalnym jedynie utrudniającym postępowanie, w ogóle powyższego nie wykazał. W szczególności Odwołujący nie dowiódł, że uzyskanie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego, np. oświadczenia producenta filtrów, mogłoby rzeczywiście być problematyczne i z jakich powodów. Przeczy temu stanowisko Zamawiającego i Przystępującego Anima, w szczególności fakt, że Odwołujący na potrzeby innych postępowań o udzielenie zamówienia tego rodzaju dokumenty składał. Zamawiający wskazał tu na uzasadnienie wyroku z dnia 4 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2575/20, w którym powołano się na fakt spełnienia parametru efektywności filtracji przez Odwołującego w innym postepowaniu. Zamawiający złożył także kartę danych dla systemu klatkowego Allentown (dowód oznaczony przez Zamawiającego nr 12), potwierdzającą możliwość zastosowania w tym produkcie filtrów HEPA H14. Z kolei Przystępujący Anima złożył dowód potwierdzający, że Odwołujący zaoferował w innym postępowaniu filtr spełniający wymagania w zakresie efektywności filtracji oraz potwierdzający że Odwołujący dołączył wówczas do oferty certyfikat pochodzący od producenta (dowody oznaczone przez Przystępującego Anima nr 3 i 4). Stanowisko Odwołującego nie znajduje zatem uzasadnienia. Co więcej, jak wywieść można z pisma procesowego Odwołującego (replika na odpowiedź na odwołanie) faktycznym powodem, dla którego Odwołujący domagał się zmiany zaskarżonego wymagania zdaje się być to, że dokumenty, jakimi w przeszłości posługiwał się Odwołujący celem wykazania poziomu filtracji, były kwestionowane przez firmy konkurencyjne. Z analogicznych powodów Odwołujący uznał, że nie zwróci się do Zamawiającego na obecnym etapie z zapytaniem, czy podczas oceny uzna za prawidłowe złożone przez Odwołującego przedmiotowe środki dowodowe. Tymczasem środki ochrony prawnej wobec treści dokumentów zamówienia nie służą do polepszenia sytuacji danego wykonawcy w postępowaniu, lecz do doprowadzenia treści tych dokumentów do stanu zgodności z ustawą Pzp. Omawiane zarzuty odwołania służyły wyłącznie temu, aby uprościć Odwołującemu proces składania ofert, a nie stanowiły o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający był uprawniony do żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających wymaganą efektywność filtracji, niezależnie od tego czy wykonawca zamierzał stosować filtry HEPA H14 czy inne. Zarzut 2a, 5a, 10a Izba ustaliła, iż Zamawiający w części 1 poz. 1 parametry fakultatywne - poz. 1 (zarzut 2a), w części 1 poz. 3 parametry fakultatywne - poz. 1 (zarzut 5a), w części 1 poz. 7 parametry fakultatywne - poz. 1 (zarzut 10a) zawarł następujące wymaganie: „Klatka indywidualnie wentylowana niewymagająca zastosowania zatrzasków do uzyskania szczelnego zamknięcia pomiędzy podstawą a pokrywą klatki.” Odwołujący podniósł, iż Zamawiający za ten parametr przyznaje 5 punktów i zwielokrotnia go przez zastosowanie w kilku pozycjach asortymentowych. Ten sposób wykonania klatek zdaniem Odwołującego charakterystyczny jest dla produktów z linii produktowej Tecniplast GreenLine. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie ocenia funkcjonalności zamawianych klatek, a jedynie jeden ze sposobów wykonania. Sposób ten nie jest w żaden sposób korzystny, a stanowi jedynie rozwiązanie techniczne. Ponadto można mieć wątpliwości, czy zapewnia pewne i stabilne połączenie podstawy z pokrywą klatki w przypadku uszkodzenia zaczepu. Wątpliwości Odwołującego budzi też sposób opisu oceny w tym kryterium. Zamawiający ocenia brak zatrzasków w kontekście uzyskania szczelnego zamknięcia pomiędzy podstawą a pokrywą klatki. Odwołujący wskazał, że zastosowanie rozwiązania z zatrzaskami nie oznacza zapewnienia lub niezapewnienia szczelności. Rozwiązanie z zatrzaskami jest elementem konstrukcyjnym klatki i stanowi jedynie dodatkowe zabezpieczenie w przypadku przenoszenia klatki. Przyznanie punktów w kryterium jakościowym oceny ofert w tym przypadku stanowi przyznanie punktów konkretnemu produktowi, a nie faktyczną ocenę lepszej jakości, czy korzyści Zamawiającego. Odwołujący wniósł o usunięcie tego parametru z oceny punktowej w kryterium parametry fakultatywne sprzętu. Izba stwierdziła, iż ww. zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Analiza postawionego wymagania wskazuje, że zamiarem Zamawiającego było, aby szczelne zamknięcie pomiędzy podstawą a pokrywą klatki nie wymagało zastosowania zatrzasków. Nie oznacza to, że oferowane klatki nie mogą w ogóle posiadać zatrzasków. A zatem nawet gdy klatka posiada zatrzaski, to Zamawiający wymaga, aby szczelne zamknięcie pomiędzy podstawą a pokrywą klatki było możliwe bez ich wykorzystania. W tym stanie rzeczy nie jest zasadny zarzut oparty na twierdzeniu, że zatrzaski są jedynie elementem konstrukcyjnym klatki i stanowią jedynie dodatkowe zabezpieczenie w przypadku przenoszenia klatki, skoro Zamawiający nie zabronił, aby klatki posiadały tego rodzaju dodatkowy element, jeśli szczelność jest uzyskiwana innymi środkami. Sam Odwołujący twierdził, że kwestia zastosowania rozwiązania z zatrzaskami nie ma wpływu na szczelność, z czego wywieść należy, że szczelność tę zapewnia w inny sposób. W ocenie Izby w świetle literalnego brzmienia skarżonych parametrów fakultatywnych kluczowe jest umożliwienie zapewnienia szczelności bez stosowania zatrzasków. Jeśli Odwołujący szczelność tę uzyskuje bez stosowania zatrzasków, a zatrzaski mają jedynie - jak twierdzi - pomocnicze znaczenie, to może uzyskać w tym kryterium punkty. Potwierdza to stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, gdzie wskazano, iż „Zamawiający wymaga jedynie, aby szczelne zamknięcie było możliwe do uzyskania bez zatrzasków, a nie, aby klatka zatrzasków nie posiadała w ogóle. Odwołujący słusznie stwierdza, że w jego przypadku zatrzaski nie są potrzebne do uzyskania szczelności w klatce, a co za tym idzie uzyskałby przyznawane za to kryterium punkty.” Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby zaskarżony parametr fakultatywny ograniczał konkurencję ani że oferowane przez niego produkty przedmiotowego parametru nie spełniają. Z kolei Zamawiający i Przystępujący Anima złożyli dowody w postaci kart produktów (dowody nr 1 i 2 Zamawiającego, dowody nr 5 i 21 Przystępującego) potwierdzające, że Odwołujący oferuje klatki z pokrywami w wariantach z zatrzaskami i bez. Odwołujący poprzestał zaś na gołosłownym stwierdzeniu, że tego rodzaju klatek nie oferuje i nawet nie wyjaśnił, jak to się ma do okoliczności przeciwnych wynikających ze złożonych dowodów. Dodatkowo Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego o istnieniu po jego stronie uzasadnionych potrzeb do ustanowienia takiego wymagania, z uwagi na fakt, że posiadanie pokrywy uzyskującej szczelność bez zatrzasków pozwala na operowanie jedną ręką, co ułatwia i przyspiesza pracę. Zarzut 2b, 5b, 10b Izba ustaliła, iż Zamawiający w części 1 poz. 1 parametry fakultatywne - poz. 4, w części 1 poz. 3 parametry fakultatywne - poz. 5 oraz w części 1 poz. 7 parametry fakultatywne - poz. 5 wskazał następujące wymaganie: „kapsel do butelki wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316.” Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dla wszystkich elementów zamówienia wykonanych ze stali nierdzewnej wymaga klasy co najmniej AISI304. Wskazał, że klasa AISI316 jest klasą lepszą i wydawałoby się, że faktycznie Zamawiający stosując dodatkową punktację promuje rozwiązanie lepsze. Ten wniosek jest jednak w ocenie Odwołującego pozorny. W zamówieniu występują o wiele bardziej istotne elementy ze stali dla których zastosowanie klasy AISI316 byłoby istotne. Jednakże elementy te w produktach Tecniplast 31 wykonane są ze stali AISI304. Drobny element, którego jakość w użytkowaniu nie jest już tak istotna, jest w przypadku Tecniplast wykonany ze stali o klasie wyższej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający punktuje to rozwiązanie tylko po to, aby przyznać punkty konkretnemu rozwiązaniu wybranego producenta. Producent ten stosuje słabszą stal do konstrukcji urządzeń, rusztów czy nawet w elementach zmywarki, gdzie występowanie stali o lepszej klasie jest bardziej uzasadnione jej trwałością. Zadziwiające jest, że w przypadku właśnie zmywarki Zamawiający wymaga stali o klasie AISI304 i nie promuje w punktacji stali o wyższej klasie. Wyjaśnieniem tej sytuacji jest fakt, że firma Tecniplast w odróżnieniu od konkurencji oferuje zmywarkę wykonaną ze stali AISI304. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający punktuje kapsel wielokrotnie, w różnych pozycjach asortymentowych, choć wiadomym jest, że każdy producent posiada w danej linii ustandaryzowane rozwiązania konstrukcyjne. Odwołujący wniósł o usunięcie tego parametru z kryterium oceny ofert lub zastąpienie go parametrem fakultatywnym o tym samym sposobie punktacji i brzmieniu: „Ruszt na paszę (wskazany w poz. 9 parametrów bezwzględnie wymaganych) wykonany ze stali nierdzewnej wyższej klasy - minimum AISI316”. Izba stwierdziła, że ww. zarzuty nie zasługują na uwzględnianie. W ocenie Izby sam fakt, iż Odwołujący nie ma w swojej ofercie produktów posiadających wymagane przez Zamawiającego cechy nie świadczy jeszcze o tym, że mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Zamawiający przygotowując postępowanie i opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia wymagań, które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Ograniczenie to będzie akceptowalne jeśli będzie uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Podkreślić tu należy, że w przypadku przedmiotowego parametru mamy do czynienia z parametrem fakultatywnym, punktowanym w kryterium, a nie z wymaganiem o charakterze bezwzględnym. Zamawiający tym bardziej zatem jako gospodarz postępowania ma prawo dodatkowo punktować te rozwiązania, które są lepsze jakościowo. Nie ulega żadnym wątpliwościom, że produkt wykonany ze stali o wyższej klasie - AISI316 jest produktem o lepszej jakości niż produkt wykonany ze stali AISI304. Odwołujący powyższego nie kwestionował. Jednocześnie Zamawiający wykazał, że podwyższona odporność na korozję kapsli od butelek w środowiskach agresywnych jest w realiach postępowania uzasadniona, z uwagi na przeprowadzanie w laboratorium doświadczeń z użyciem substancji agresywnych (kwasów, chloru) lub biologicznie czynnych. Wskazał także na wpływ korozji na wyniki tych doświadczeń, a Odwołujący, w ocenie Izby, twierdzeń tych nie odparł. Odwołujący na rozprawie sam wskazał, że tego rodzaju substancje mogą pojawić się w zmywarce. Skoro zatem butelki będą miały styczność z substancjami agresywnymi (czy to używanymi do doświadczeń, czy podczas czyszczenia), to wymaganie wykonania kapsli od butelek ze stali o wyższej odporności na korozję uznać należy za uzasadnione. Tym samym nie jest zasadne żądanie usunięcia zaskarżonego parametru fakultatywnego. Dodatkowo Izba wskazuje, iż Zamawiający i Przystępujący Anima zakwestionowali okoliczność, że Odwołujący nie posiada w swojej ofercie kapsli ze stali nierdzewnej AISI316, wskazując na produkty firmy UNO BV. Zamawiający załączył jako dowód katalog produktowy ww. producenta (dowód Zamawiającego nr 3), zaś Przystępujący Anima złożył ofertę Odwołującego z innego postępowania wraz z oświadczeniem producenta UNO BV potwierdzającym możliwość wykonania kapsli ze stali nierdzewnej AISI316 (dowód Anima nr 6). Oświadczenie firmy UNO BV złożone jako dowód przez Odwołującego na rozprawie w dniu 5 lipca 2022 r. w ocenie Izby nie przeczy okolicznościom wskazanym przez Zamawiającego i Przystępującego, jest ono bowiem bardzo ogólne, wskazuje lakonicznie na fakt, że UNO BV nie jest producentem systemów indywidualnie wentylowanych i nie odnosi się w ogóle do produkcji kapsli i butelek. Odwołujący nie wskazał też, że produkty, jakie ww. firma wykonuje do klatek konwencjonalnych (w tym wypadku butelki i kapsle) nie mogą zostać zastosowane do klatek indywidualnie wentylowanych. Jedynie na marginesie Izba zawraca także uwagę, iż Odwołujący stawiając żądanie alternatywne wobec usunięcia kwestionowanego parametru wskazał na zastąpienie go parametrem dotyczącym stali rusztu na paszę. Takie żądanie nie zostało w ogóle uzasadnione, a nadto w ocenie Izby zmierza ono nie tyle do konwalidacji ewentualnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, lecz do poprawienia sytuacji Odwołującego w postępowaniu. Zarzut 2c, 5c, 10c Izba ustaliła, iż Zamawiający w części 1 poz. 1 parametry fakultatywne - poz. 5, w części 1 poz. 3 parametry fakultatywne - poz. 6 oraz w części 1 poz. 7 parametry fakultatywne - poz. 6 zawarł wymaganie: „Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki. Uszczelka umiejscowiona w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się.” Odwołujący kwestionując powyższe wymaganie podniósł, iż Zamawiający punktuje rozwiązanie konkretnego producenta - Tecniplast. Odwołujący wskazał, że fakt zastosowania uszczelki to konieczność dla przyjętego przez niego rozwiązania - kapsla o kształcie stożka. Zatem Zamawiający ocenia element, który u innych producentów został rozwiązany w inny sposób. Konkurencyjne rozwiązanie obejmuje kapsel z płaską powierzchnią styku z gniazdem butelki, które nie wymaga stosowania uszczelki. Odwołujący zauważył, że uszczelka, bez względu na to z jakiego jest wykonana materiału, podlega zużyciu i konieczna jest jej wymiana. Generuje to dodatkowy koszt dla Zamawiającego. Jednak Zamawiający promuje to rozwiązanie, a nie rozwiązanie, w którym nie będzie musiał 33 ponosić dodatkowych kosztów eksploatacyjnych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę tego parametru na parametr o brzmieniu: „Poz. 5 - kapsel płaski zapewniający szczelność bez konieczności stosowania dodatkowych uszczelek”, ewentualnie poprzez ustalenie jako parametru równoważnego kapsla płaskiego, formułując opis parametru o brzmieniu: „Poz. 5 - Wokół noska kapsla do butelki (od zewnątrz) zlokalizowana uszczelka z tworzywa sztucznego, w celu podwyższenia poziomu szczelności klatki, z uszczelką umiejscowioną w wyżłobieniu noska, co zapobiega jej zsuwaniu się, lub kapsel płaski zapewniający szczelność bez zastosowania dodatkowej uszczelki”. Rozpoznając przedmiotowe zarzuty w pierwszej kolejności należy wskazać, że w przypadku odwołań na treść SWZ szczególnego znaczenia nabiera sposób formułowania żądań odwołania. Wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień SWZ winien w sposób precyzyjny i staranny określić nie tylko zarzuty i ich podstawy faktyczne, ale także swoje żądania, których uwzględnienie prowadzić będzie do eliminacji stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Postępowanie odwoławcze - jak wskazano już wcześniej - służy konwalidacji wadliwych czynności Zamawiającego, a nie dostosowywaniu postanowień dokumentów zamówienia w sposób, który umożliwi wykonawcy złożenie oferty czy uzyskanie wyższej punktacji w kryteriach oceny ofert. Pożądanym jest zatem wyjaśnienie przez Odwołującego dlaczego postulowana zmiana postanowień SWZ w taki, a nie inny sposób, prowadzić będzie do wyeliminowania naruszenia przepisów. W przypadku zarzutów nr 2c, 5c, 10c żądanie Odwołującego sprowadzało się do zastąpienia wymagania Zamawiającego bezpośrednio wymaganiem charakterystycznym dla konkurencyjnego produktu (tj. produktu Odwołującego). Odwołujący twierdząc zatem, że zakwestionowany parametr fakultatywny wskazuje na produkt konkretnego producenta, chciał sam doprowadzić do jego zastąpienia produktem własnym. Takie działanie nie zasługuje na ochronę prawną. Z kolei drugie, alternatywne żądanie sprowadzało się do nakazania Zamawiającemu uwzględnienia jako równoważnego produktu oferowanego przez Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że kapsel płaski bez uszczelki może być produktem równoważnie zapewniającym szczelność. Okoliczność przeciwna wynika z przeprowadzonej przez Przystępującego Anima na rozprawie symulacji polegającej na wlaniu wody do otworu, w którym umiejscowiono butelkę. Również Zamawiający wskazywał, że oba rozwiązania nie są tak samo szczelne, podnosząc, że bezpośredni styk metalu z metalem nie ma takiej samej szczelności jak w przypadku zastosowania uszczelki oraz że dopasowanie butelki bez uszczelki do klatki w celu osiągnięcia szczelności jest dużo trudniejsze niż butelki z uszczelką. Jednocześnie konieczność zadbania o pełną szczelność była uzasadniona potrzebami Zamawiającego, który do prowadzenia badań wymaga warunków sterylnych i dąży do zapobieżenia sytuacjom, w których podczas wkładania butelki czy przy przenoszeniu klatek dojdzie do przedostania się do wnętrza klatek nieczystości. Z uwagi też na fakt, że w zwierzętarni krzyżować się będzie droga brudna i czysta, Zamawiający punktuje wszystkie rozwiązania ograniczające ryzyko kontaminacji, co w ocenie Izby uznać należy za działanie racjonalne i zasadne. Zamawiający wskazał także, że rozwiązanie z uszczelką jest łatwiejsze w obsłudze i wpływa na komfort i efektywność pracy. Twierdzenia Odwołującego, że uszczelki podlegają zużyciu i konieczna jest ich wymiana nie świadczą o tym, że wymaganie Zamawiającego nie jest uzasadnione. Trudno przy tym też uznać by koszt wymiany takiej uszczelki był duży. Ponadto Izba wzięła pod uwagę fakt, iż Odwołujący w innym postępowaniu deklarował dostawę kapsla z uszczelką wokół nasady noska kapsla, co potwierdza dowód nr 7 złożony przez Przystępującego Anima. Izba nie uwzględniła stanowiska Odwołującego, iż dowód ten dotyczy butelek, które nie są butelkami do systemów IVC, a uszczelki zlokalizowane są wewnątrz noska kapsla, a nie na zewnątrz. Jak wynika z załączonego do pisma procesowego Anima dowodu nr 44 w opisie kapsli wskazano, że muszą one pasować do klatek IVC dla gryzoni laboratoryjnych, zaś z formularza ofertowego Odwołującego (ww. dowód nr 7) wynikało, że mowa jest w nim o uszczelce wokół nasady noska kapsla, a nie wewnątrz noska. Twierdzenia Odwołującego pozostały zatem gołosłowne i sprzeczne ze zgromadzonymi w sprawie dowodami. Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzuty nr 2c, 5c i 10c za nieuzasadnione. Zarzut 2d, 7b, 10d oraz 12b Izba ustaliła, iż Zamawiający w części 1 poz. 1 parametry fakultatywne - poz. 7 oraz w części 1 poz. 7 parametry fakultatywne - poz. 9 zawarł wymaganie: „Klatka indywidualnie wentylowana wyposażona w otwory wlotu i wylotu powietrza, zaopatrzone w samozamykające się zawory, umiejscowione powyżej poziomu bytowania zwierząt” (zarzut 2d i 10d). Izba ustaliła ponadto, iż Zamawiający w części 1 poz. 5 parametry bezwzględnie wymagane - poz. 8 oraz w części 1 poz. 9 parametry bezwzględnie wymagane - poz. 9 zawarł wymaganie „Jednostka umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 70 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce” (zarzut 7b i 12b). W zakresie zarzutów nr 2d i 10d Odwołujący wskazał, iż Zamawiający promuje rozwiązanie zastosowane przez firmę Tecniplast, przy czym jest to rozwiązanie mniej korzystne dla zwierząt przebywających w klatce. Promowane rozwiązanie, ze względu na to, że naturalny ruch powietrza (pomiędzy wlotem i wylotem) nie obejmuje całej objętości klatki oraz odbywa się poprzez karmnik z paszą (co stanowi barierę przepływu), wymaga zastosowania większego przepływu powietrza i większej ilości wymian. Większy przepływ powoduje, że zwierzęta odczuwają ten przepływ. Usuwanie amoniaku czy dwutlenku węgla odbywa się poprzez wymuszenie ruchu powietrza oraz wytworzenie podciśnienia, które niejako „ciągnie za sobą” gazy konieczne do usunięcia. Z tego powodu w produkcie Tecniplast stosowany jest system wymuszający 70 wymian powietrza na godzinę. Nawiew powietrza na poziomie zwierząt, który przez specjalny dyfuzor rozprasza strumień powietrza, wykorzystuje zjawisko konwekcji - przebywające w klatce zwierzęta wydzielają ciepło powodując naturalne unoszenie się ogrzanego powietrza do górnej części klatki. W klatce IVC gdzie przebywają żywe zwierzęta od 7 do 14 dni dochodzi do wzrostu stężenia amoniaku, dwutlenku węgla i wilgotności. Te 3 czynniki determinują warunki mikrośrodowiskowe. Dostarczane ciepłe, świeże, filtrowane powietrze musi je usunąć z całej przestrzeni klatki. Za osiągnięcie optymalnych warunków środowiskowych odpowiada m.in. ilość wymian powietrza w klatce na godzinę. Przy zastosowaniu wlotu powietrza na poziomie bytowania zwierząt zapewnia się bieżące usuwanie gazów niekorzystnych przy zastosowaniu mniejszej ilości wymian, a tym samym mniejszej prędkości przepływu powietrza. Jest to rozwiązanie w ocenie Odwołującego bardziej korzystne dla zwierząt, gdyż przepływ powietrza jest dla nich mniej odczuwalny oraz lepsze jest usuwanie amoniaku czy dwutlenku węgla. Odwołujący wniósł o usunięcie z kryterium oceny tego parametru. W zakresie zarzutów nr 7b i 12b Odwołujący powołał się na ww. uzasadnienie oraz podniósł, iż produkty konkurencyjne posiadają rozwiązanie zapewniające właściwe parametry bytowe dla zwierząt przy ilości 50 wymian na godzinę. Odwołujący wskazał, że w urządzeniach przeznaczonych do przetrzymywania zwierząt żywych stosuje się zasadę 3R. Oznaczenie zasady pochodzi od słów Replacement, Reduction, Refinement. Pierwsze dwa hasła dotyczą zastępowania i zmniejszania ilości zwierząt użytych do badań. W zakresie zaś samej hodowli zastosowanie ma hasło trzecie. Oznacza ono udoskonalanie, które odnosi się do wszystkich aspektów wykorzystywania zwierząt, począwszy od warunków ich utrzymania do warunków, w jakich prowadzony jest eksperyment. Postępowanie to obejmuje metody, które radykalnie minimalizują ból, cierpienie, dystres lub trwałe urazy, jakich mogą doświadczać zwierzęta, i równie znacząco poprawiają ich dobrostan. Stosowanie większej ilości wymian, a tym samym większej prędkości przepływu powietrza przez klatkę jest sprzeczne z tą zasadą. Nie zapewnia właściwego komfortu poprzez nieustanny i odczuwalny przepływ powietrza. Oczywiście eliminuje on niewłaściwe warunki związane z obecnością amoniaku, dwutlenku węgla i wilgoci wtórnej, pochodzącej z wydychanego przez zwierzęta powietrza oraz z ich potu. Jednakże Zamawiający promując rozwiązanie firmy Tecniplast eliminuje rozwiązania, które zapewniają właściwe warunki bytowe zwierząt przy mniejszej ilości wymian, a tym samym w większym stopniu zmniejszają dystres zwierząt hodowlanych. Odwołujący wniósł o zmianę parametru wymaganego na parametr o brzmieniu: „Jednostka umożliwia dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza z minimalnie 50 wymianami powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”. Odwołujący wskazał też co do zarzutu 12b, że brak jest określenia parametrów równoważności, w szczególności z punktu widzenia funkcjonalności jaką ten parametr ma zapewnić. Izba stwierdziła, że ww. zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Argumentacja Odwołującego sprowadza się de facto do wskazania, że wymagania przyjęte przez Zamawiającego wskazują na produkt Tecniplast, zaś rozwiązanie którym dysponuje Odwołujący (klatki Allentown - wlot powietrza na poziomie bytowania zwierząt i mniejsza liczba wymian powietrza na godzinę) jest korzystniejsze dla zwierząt. Okoliczności przeciwne wynikają jednak ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przede wszystkim z opracowania naukowego opublikowanego na stronie internetowej samego Odwołującego () pn. „Wpływ dwóch różnych systemów klatek indywidualnie wentylowanych na zachowanie związane z lędkiem i dobrostan u dwóch szczepów myszy laboratoryjnych” O. Burman, L. Buccarello, V. Redaelli, L. Cervod. (dowód Zamawiającego nr 5 - wydruk ze strony internetowej Odwołującego wraz z artykułem „The effect of two different IVC systems on anxiety-related behaviour and welfare in two strains of laboratory mouse” i jego tłumaczeniem na jęz. Polski, analogiczny dowód złożył też Przystępujący Anima). W ramach badania naukowcy porównali dwa systemy IVC, które różniły się systemami dostarczania powietrza - Tecniplast (dostarczanie powietrza na poziomie pokrycia klatki) i Allentown (dostarczanie powietrza na poziomie zwierzęcym) oraz szybkością wentylacji (75ACH dla Tecniplast i 50 ACH dla Allentown). W zaprezentowanych w publikacji wynikach badań wskazano, iż „pomieszczenie IVC Systemu 2 (z dostarczaniem powietrza na poziomie zwierzęcym przy 50 ACH) było bardziej wywołujące niepokój niż pomieszczenie IVC Systemu 1 (z dostarczaniem powietrza na poziomie przykrycia i przy 75 ACH), dla myszy obu szczepów. Było to oparte na zaobserwowanych różnicach w zachowaniu związanym z lękiem wykazywanym przez oba szczepy myszy trzymanych w Systemie 2 w porównaniu z tymi trzymanymi w Systemie 1. W szczególności wzrost defekacji w EPM, skrócony czas spędzany w otwartym ramieniu EPM oraz zwiększony czas w pozycji wyjściowej w EPM dla myszy trzymanych w Systemie 2. Podobne wyniki uzyskano w teście OF, w którym myszy trzymane w Systemie 2 spędzają mniej czasu w centralnej, wewnętrznej strefie areny, co sugeruje mniejsze zaufanie w porównaniu z myszami trzymanymi w Systemie 1. [...] Zatem nie tylko wydaje się, że niektóre systemy IVC mogą zwiększać lęk w porównaniu z systemami konwencjonalnymi, ale wydaje się, że istnieją również znaczące różnice między systemami IVC pod kątem ich wpływu na zachowanie myszy i lęk.” Ponadto w publikacji wskazano, że „jeśli myszy wolą wlot powietrza od poziomu przykrycia i niskie szybkości wentylacji, to dane [pozyskane w ramach badań] sugerują, że poziom wlotu powietrza może być istotną cechą w wyborze myszy, biorąc pod uwagę, że myszy wykazywały najmniej zachowań związanych z lękiem, gdy były trzymane w klatkach z wlotem powietrza na poziomie przykrycia (preferowane), mimo że mają wyższy wskaźnik wentylacji (unikane).” Wskazano też, że w innym badaniach odkryto, że to obecność przeciągów wpłynęła na wybór myszy, a nie sama liczba wymian powietrza. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że ustalając ww. wymagania, kierował się on wskazaną przez Odwołującego zasadą 3R i dbałością o jak najlepsze warunki bytowania zwierząt laboratoryjnych, dążąc do wyboru rozwiązań mniej stresogennych. Trudno odmówić Zamawiającemu racji w takim działaniu. W omawianej publikacji wskazano wprost, że trzymanie myszy w systemie z wlotem powietrza na poziomie zwierząt przy 50ACH skutkowało większa liczbą behawioralnych wskaźników lęku niż trzymanie w systemie z wlotem powietrza na poziomie przykrycia przy 75 ACH oraz, że okoliczność ta może wpływać na zachowania podobne do lęku u myszy, a w konsekwencji na solidność i porównywalność danych eksperymentalnych. Odwołujący okoliczności przeciwnej zaś nie wykazał - nie dowiódł, aby rozwiązanie zawierające wlot powietrza na poziomie bytowania zwierząt, nawet przy mniejszej ilości wymian powietrza, było rozwiązaniem korzystniejszym dla zwierząt, a przynajmniej równoważnym do wymaganego przez Zamawiającego. Próba podważenia wiarygodności ww. publikacji poprzez złożenie wydruku korespondencji mailowej z pracownikiem Allentown, który stwierdził, że ocena zaprezentowana przez naukowców była subiektywna, nie może zostać uznana za udaną. Wskazana publikacja, notabene udostępniona na stronie internetowej samego Odwołującego, opisuje w sposób szczegółowy przyjęte do badań założenia, ich przebieg oraz wyprowadzone wnioski, a proste zanegowanie walorów dowodowych tej opinii przez producenta klatek nie jest dostateczne do podważenia wiarygodności wyników badań i przydatności tej publikacji dla rozstrzygnięcia. Również pozostałe dowody, które złożył w tym zakresie Odwołujący na rozprawie w ocenie Izby nie wykazują zasadności stanowiska Odwołującego. Artykuł zatytułowany „Uwagi laboratoryjnego weterynarza (...)” odnosił się jedynie ogólnie do kwestii jakości wymian powietrza, nie do wpływu umiejscowienia wlotu powietrza i ilości wymian na dobrostan zwierząt i jakość badań laboratoryjnych. Nie sposób porównywać jego przydatności i wiarygodności z publikacją naukową omówioną powyżej, której wyniki zostały poprzedzone szczegółowo opisanymi w tej publikacji badaniami naukowymi. Artykuł „Powietrze na poziomie klatki kontra powietrze przez pokrywę” został opracowany przez Dyrektora Allentown Inc, czyli podmiot, którego produkty dostarcza Odwołujący. Ponadto ten tekst również odnosi się do kwestii jakości wentylacji powietrza, nie referuje do problematyki umieszczenia wlotu powietrza na poziomie bytowania zwierząt. Z kolei oświadczenia pochodzące od pracowników Uniwersytetu w Genewie i UAM w Poznaniu stanowią jedynie subiektywną ocenę użytkowników systemów, nie popartą analizą i badaniami. Dodatkowo Izba miała na względzie, że Zamawiający złożył katalog producenta Alternative Design, z którego wynika, że ma on w ofercie produkty z wlotem powietrza powyżej poziomu bytowania zwierząt (dowód nr 4). Przystępujący Anima dodatkowo złożył dowody wskazujące, że również inne firmy produkują klatki z wlotem powietrza na poziomie bytowania zwierząt oraz wyższą ilością wymian powietrza (dowody Anima nr 8-13, 23-25). Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący nie wziął pod uwagę okoliczności, że Zamawiający ustalił maksymalną szybkość przepływu powietrza w klatkach na poziomie 0,2m/s, zgodnie z wytycznymi zasad 3R, zatem większa liczba wymian powietrza nie będzie wiązać się z nadmierną prędkością przepływu powietrza. Jeżeli zaś jest ona niezbędna do tego by móc dostarczyć produkt z wlotami powietrza powyżej poziomu bytowania zwierząt (na poziomie przykrycia), co zasadniczo wpływa na poziom stresu zwierząt, to taki wymóg uznać należy za uzasadniony. Zastosowanie mniejszej liczby wymian powietrza przy takim umiejscowieniu jego wlotu mogłoby prowadzić do nieprawidłowego odprowadzania dwutlenku węgla, wilgoci i amoniaku. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący oferując system IVC umożliwiający ustawienie od 50 do 90 wymian powietrza na godzinę de facto spełnia kwestionowane wymaganie bezwzględne, gdyż zapewnia możliwość minimalnej ilości wymian na poziomie 70 ACH. Tym samym ww. zarzuty nr 2d, 7b, 10d oraz 12b uznać należy za bezzasadne. Jedynie uzupełniająco Izba zwraca uwagę na n…

…Sygn. akt KIO 1029/20 WYROK z dnia 28 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2020 r. przez wykonawcę R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OBI COMPLEX R. Z. z siedzibą w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Suszec orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OBI COMPLEX R. Z. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OBI COMPLEX R. Z. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OBI COMPLEX R. Z. na rzecz Gminy Suszec kwotę 575 zł 03 gr (słownie: pięćset siedemdziesiąt pięć złotych trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu pełnomocników. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1029/20 Zamawiający - Gmina Suszec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wymianę istniejących opraw oświetleniowych na energooszczędne LED na terenie Gminy Suszec” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 23 marca 2020 r., pod numerem 525805. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Wyjaśnienia poziomu ceny oferty Odwołującego W trakcie badania ofert Zamawiający, pismem z 22 kwietnia 2020 r., na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Odwołującego - R. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OBI COMPLEX R. Z. do wyjaśnienia poziomu ceny oferty, gdyż stwierdził, że cena całkowita oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że „zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, W TYM ZŁOŻENIE DOWODÓW, DOTYCZĄCYCH WYLICZENIA CENY OFERTY, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, 2) wybranych rozwiązań technicznych, 3) wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, 4) oryginalności projektu wykonawcy, 5) kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) i Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Składając wyjaśnienia, a w szczególności DOWODY DOTYCZĄCE WYLICZENIA ZAOFEROWANEJ CENY, należy uwzględnić wszelkie obiektywne czynniki, mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia, uzasadniając rodzaje i wysokość niezbędnych kosztów realizacji robót składających się na przedmiot zamówienia, będących podstawą obliczenia ceny. Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oznacza dla Państwa obowiązek wykazania, iż zaproponowana przez Państwa cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie przez wykonawcę ogólnego zapewnienia, że wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę lub ogólnego oświadczenia o poprawności wyliczeń. Powtarzając za KIO 1049/14 z dnia 09.06.2014 r.: <art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zważyć należy, iż nie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi /dowodami.>> Podobne stanowiska zostały również powołane w wyrokach KIO 596/16, 2036/16.” W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z 22 kwietnia 2020 r., Odwołujący wskazał: „1. Firma nasza działa na rynku usług branży elektroenergetycznej od 27 lat i w tym czasie wypracowała sobie zarówno bardzo dobre warunki handlowe u Dostawców, Producentów materiałów niezbędnych do budowy oraz modernizacji oświetlenia ulicznego jak i metody prowadzenia prac powodujące znaczące oszczędności przy realizacji zadań co bezpośrednio wpływa na wartości ofert firmy. 2. Wykorzystywany do budowy, modernizacji oświetlenia sprzęt budowlany (minikoparki, podnośniki samochodowe oraz inny, drobny sprzęt) jest własnością naszej firmy co powoduje ograniczenie kosztów związanych z jego pracą. 3. Baza sprzętowa z budynkami i teren, na którym się znajdują są także własnością naszej firmy co pozwala na znaczące ograniczenie kosztów administracyjnych. 4. Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 2015, poz. 2008 z późn. zm.). 5. Miesięczne wynagrodzenie na jednego pracownika zamieszczone w formularzu wyceny stanowiącym załącznik do naszej oferty zostało przyjęte do kalkulacji kosztów w wysokości: 4 838,40 zł przekracza wartość minimalnej płacy w 2020 r. określoną na poziomie 2 600,00 zł. Kalkulacja wynagrodzenia jednego pracownika przedstawia się następująco: wartość r-g: 18,00 zł, wartość r-g z narzutami (60%): 28,80 zł, przeciętna liczba roboczogodzin pracownika w miesiącu: 168 godzin (21 dni x 8 godzin = 168 roboczogodzin), miesięczne wynagrodzenie pracownika: 4 838,40 zł (168 roboczogodzin x 28,80= 4 838,40 zł). 6. Koszty zakupu Kz w kosztorysie ofertowym zostały ujęte w cenie materiałów, ponieważ zakupy materiałów realizowane są przez nas w większej części bezpośrednio u Producentów z pominięciem pośredników a dodatkowo każdorazowo koszty transportu są pokrywane przez Dostawców. 7. Firma nasza posiada bardzo wysokie rabaty u Producenta opraw LED - firmy Signify (Philips), które mają zastosowanie dla przedmiotowego zadania ze względu na długoletnią współpracę i wiele wspólnie zrealizowanych projektów związanych z budową oświetlenia zewnętrznego, takich jak między innymi: • budowa oświetlenia obwodnicy Miasta Rybnika, • modernizacja oświetlenia Miasta Racibórz, • budowa oświetlenia ul. Szpitalnej w Knurowie, • budowa oświetlenia ul. Raciborskiej w Rybniku oraz dużo mniejszych projektów. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oświadczamy, że oferowana przez nas cena za wykonanie przedmiotowego zadania jest kwotą realną, za którą jesteśmy w stanie wykonać prace w zakładanym terminie zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, obowiązującymi normami oraz sztuką budowlaną.” II Odrzucenie oferty Odwołującego W konsekwencji dokonanej oceny wyjaśnień Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że Odwołujący w ramach udzielonych wyjaśnień odniósł się w sposób bardziej szczegółowy tylko do minimalnego wynagrodzenia za pracę, jednak do pozostałych aspektów, które zostały wyartykułowane w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odniósł się bardzo powierzchownie. Wykonawca złożył ogólne wyjaśnienia informujące, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, a także, że zaoferowana przez niego cena jest niższa od ustalonej przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim dzięki: wypracowanym warunkom handlowym u dostawców i producentów materiałów, metodom prowadzenia prac wpływającym na oszczędność realizacji zadań, posiadanym rabatom u producenta dostarczanych opraw, dysponowaniu własnym parkiem maszynowym oraz posiadania własnej bazy materiałowo-sprzętowej firmy, jednak nie potwierdził swojego stanowiska żadnymi dowodami. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, są niewystarczające w zakresie potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający powołał się na „ugruntowaną linię orzeczniczą”, zgodnie z którą wyjaśnienia powinny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami, czego wykonawca nie uczynił. Powtarzając za wyrokiem KIO 110/20: „wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są niezwykle ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte żadnymi dowodami. Konsekwencją powyższego jest konieczność ich potraktowania jako w ogóle niezłożonych i odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 Pzp oznaczało dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny i szczegółowo wyjaśnić przyczyny, z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany. Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej, Zamawiający powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu. (...) na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień, ale w miarę możliwości również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. (...) Stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem.” oraz wyrok KIO 2520/18: „jeżeli wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak np.: szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe okoliczność. Niewątpliwie takim dowodem jest także kalkulacja w zakresie, ale tylko i wyłącznie, w którym odnosi się do kosztów leżących po stronie wykonawcy. Przedstawione zestawienie składników cenotwórczych winno zawierać czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów dla danej pozycji, czyli wyodrębnione składniki cenotwórcze obejmujące robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu materiałów i zysk ze wskazaniem ewentualnych rabatów, upustów lub innego rodzaju okoliczności, które są przynależne tylko wykonawcy”. Zatem obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe i rzetelne oraz nie zawierają dowodów. Na ich podstawie nie sposób uznać, że mogą rozwiewać wątpliwości Zamawiającego związane ze wskazaną w ofercie wykonawcy ceną. III Stanowisko Odwołującego Odwołujący wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty oraz zaniechania jej wyboru jako najkorzystniejszej zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty niezgodnie z przepisami ustawy na skutek niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 4 i bezpodstawnego odrzucenia oferty, co nastąpiło przez mylne przyjęcie, że oferta zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy Odwołujący na wezwanie Zamawiającego złożył pełne i kompletne wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu : unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oceny oferty Odwołującego oraz o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania w kwocie 7500 zł wraz z kosztami zastępstwa procesowego w kwocie 3600 zł oraz kosztami opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w trakcie oceny ofert Zamawiający stwierdził, że cena całkowita oferty złożonej przez Odwołującego jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia. Podejrzenie Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny oferty skutkuje przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty. Zakres zapytania Zamawiającego określa art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, jak wskazał, wymagał przedłożenia wyjaśnień zawierających obiektywne czynniki mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia, uzasadniające wysokości i rodzaj niezbędnych kosztów dla realizacji zamówienia. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący przedłożył Zamawiającemu 3-stronicowe pismo zawierające szczegółowe wyliczenie kosztów, na których oparł się kalkulując złożoną ofertę. W piśmie w sposób jasny i precyzyjny wskazano doświadczenie, posiadany potencjał kadrowy i sprzętowy. Wykonawca dokonał również szczegółowego odniesienia się do kosztów pracy, jakie uwzględnił kalkulując ofertę. W zakresie zakupu materiałów przedstawił zasady, na jakich sporządził kosztorys ofertowy, który stanowi dokładne wyliczenie kalkulacji sporządzonej oferty. Kosztorys został złożony wraz z ofertą, dzięki czemu Zamawiający mógł dokonać pełnej analizy wyliczeń. Dodatkowo Odwołujący w sposób konkretny i precyzyjny opisał dotychczasowe realizacje zamówień, których przedmiot był analogiczny do przedmiotu zamówienia opisanego przez Zamawiającego. Zakres wyjaśnień w pełni odpowiadał zapytaniu Zamawiającego. Pomimo powyższego Zamawiający odrzucił ofertę praktycznie nie przeprowadzając żadnej analizy złożonych wyjaśnień. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający skupił się jedynie na lakonicznej ocenie wyjaśnień. Arbitralnie przyjęto, że przedłożona oferta oraz wyjaśnienia nie są wystarczające, aby uznać, że nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jak się wydaje, nie przeprowadzono żadnej analizy złożonej oferty. Zamawiający niewłaściwie ustalił szacunkową wartość zamówienia. Istotną dla wyceny oferty jest wartość opraw oświetleniowych, która przez Zamawiającego została przyjęta prawdopodobnie po cenie katalogowej. Tymczasem każdy z wykonawców z biegiem lat, dzięki stałym relacjom handlowym, otrzymuje istotne opusty na zakup materiałów. Jak zostało wykazane w wyjaśnieniach, Odwołujący zrealizował szereg inwestycji, dla których kupował znaczne ilości opraw oświetleniowych. Powyższy czynnik wpływa na uzyskanie dużych opustów w stosunku do cen katalogowych, na jakich opierał się Zamawiający dokonując szacowania wartości zamówienia. Ponadto Odwołujący opisał precyzyjnie w punktach swoje zasoby sprzętowe oraz zaplecze magazynowo-techniczne. Zamawiający zupełnie pominął ten zakres wyjaśnień przyznając jedynie, że wykonawca szczegółowo wyjaśnił koszty pracownicze. Stanowisko Zamawiającego opiera się jedynie na stwierdzeniu, że wykonawca nie przedłożył dowodów dotyczących wyliczenia oferty. Do tak postawionego zarzutu nie sposób się odnieść. Tylko przez dedukcję można wnioskować, że Zamawiający wymagałby przedłożenia dowodów rejestracyjnych pojazdów, odpisów ksiąg wieczystych, listy zatrudnionych pracowników, ujawnienia siatki kontrahentów. Zapytanie Zamawiającego sprowadzało się do zacytowania przepisu oraz pozostawiło dowolność w zakresie sporządzenia wyjaśnień. Zgodnie z przyjętą praktyką w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy okazałyby się nie wystarczające, Zamawiający ma możliwość doprecyzowania zapytania skierowanego do wykonawcy poprzez przesłanie tabel, zestawień, czy pytań do konkretnych kalkulacji. Zamawiający w sposób automatyczny przyjął, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Dokonując oceny oferty Zamawiający przyjął, jak się wydaje, własne kalkulację jako kalkulacje rynkowe. Pominięto zupełnie indywidualne podejście do kalkulacji każdego z wykonawców. Tymczasem w orzecznictwie jasno wskazane jest, że każdy z wykonawców ma prawo, a nawet obowiązek, do indywidualnej kalkulacji złożonej oferty. Odwołujący dokonał prawidłowego wyjaśnienia złożonej oferty. W złożonym piśmie odniesiono się do złożonej oferty zgodnie z przyjętą praktyką oraz orzecznictwem, m.in. w wyroku KIO 198/20: „Wezwany wykonawca, oprócz odniesienia się do okoliczności wskazywanych w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 p.z.p., tj.: oszczędności metody wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej, powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy itd., powinien przede wszystkim odnieść się do kalkulacji własnej ceny ofertowej. Zresztą także odnosząc się do wyżej wskazanych elementów z art. 90 ust. 1 p.z.p. - jeśli w danym przypadku któreś z nich dotyczą jego oferty - powinien odnieść się do kalkulacji własnej ceny ofertowej.” Podtrzymanie decyzji Zmawiającego jako prawidłowej spowoduje znaczne zawyżenie wartości realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż oferta Odwołującego jest o przeszło 34.000 zł tańsza niż oferty konkurentów. IV Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymał swoją dotychczasową decyzję i wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 4, podczas gdy art. 89 ust. 4 nie został w ogóle powołany przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktyczno-prawnym odrzucenia oferty Odwołującego i nie stanowił podstawy jej odrzucenia, albowiem oferta została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powołany przez Odwołującego przepis art. 89 ust. 4 ustawy brzmi następująco: „W przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy lub usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą środków, o których mowa w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia”. Treść art. 89 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zakazuje Zamawiającemu odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wykonawca udowodni, że proponowane przez niego rozwiązania, dotyczące w tym konkretnym postępowaniu oferowanych opraw ulicznych, w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Oferta Odwołującego nie była oceniana pod względem równoważności zaoferowanych produktów, gdyż czynność ta byłaby przeprowadzona dopiero w drugim etapie oceny ofert, jeżeli wykonawca złożyłby wyjaśnienia potwierdzające, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dopiero wtedy wykonawca zostałby wezwany do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezpodstawny, gdyż nie był on podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący w treści zarzutu dwukrotnie powołał art. 89 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z czym Zamawiający przyjął, że właśnie tę przesłankę Odwołujący chciał powołać, a nie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący zarzuca mylne przyjęcie, że oferta zawierała rażąco niską cenę w sytuacji, gdy faktycznie Odwołujący nie wyjaśnił i nie wykazał, że oferowana cena nie jest rażąco niska. W wezwaniu do wyjaśnienia Zamawiający wyraźnie, poprzez zastosowanie powiększonego, pogrubionego druku, podkreślenia, zwrócił się nie tylko o udzielenie wyjaśnień, ale też złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Na obecnym etapie postępowania można jedynie stosować przypuszczenia o materiałach równoważnych przy sporządzaniu oferty, które mogły mieć wpływ na cenę. Ani treść oferty, ani wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, a także treść odwołania, nie wskazują na to, by Odwołujący posługiwał się w ofercie rozwiązaniami równoważnymi. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowana rażąco niska cena. Zarzut rażąco niskiej ceny nie został wyjaśniony przez Odwołującego ani też okoliczności powołane w piśmie nazwanym „Wyjaśnienia” nie zostały potwierdzone dowodami, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Wobec powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 4 ustawy jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu w zakresie „bezpodstawnego odrzucenia oferty wykonawcy, co nastąpiło przez mylne przyjęcie, że oferta zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złożył pełne i kompletne wyjaśnienie w zakresie zaoferowanej ceny”, Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny z uwagi na to, że w opinii Zamawiającego cena była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów za oferowaną cenę. Obowiązek Zamawiającego, wynikający z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaktualizował się w stosunku do Odwołującego po przeprowadzeniu czynności badania treści jego oferty. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia (ok. 64,5% wartości zamówienia stanowi koszt opraw drogowych) oferta Odwołującego wzbudziła uzasadnione wątpliwości, gdyż cena ofertowa była niższa o 38,79% od wartości brutto zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z należytą starannością, dlatego Zamawiający zdecydował o konieczności wystąpienia do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, gdyż wydała się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Kolejna oferta niepodlegająca odrzuceniu na tym etapie postępowania była niższa od wyceny Zamawiającego o 28, 83 %, co stanowi, że oferta Odwołującego odbiega od drugiej najniższej oferty aż o ok. 10%, co również przemawia za zakwalifikowaniem zaproponowanej ceny jako rażąco niskiej. Przy porównaniu ofert Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego odbiega również od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert aż o 20,87% i tylko oferta Odwołującego w tak dużym stopniu odbiega od średniej pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu z postępowania. Powyższe również przemawia za zakwalifikowaniem ceny zaproponowanej przez Odwołującego jako rażąco niskiej. Zamawiający żądał od Odwołującego złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w zakresie obszarów, które ustawodawca wymienia w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący był zobowiązany odnieść się do każdego obszaru oddzielnie i swoje wyjaśnienia poprzeć stosownymi dowodami. Zgodnie z opinią prawną UZP w temacie badania rażąco niskiej ceny: „Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie, czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku i w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. (...) Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. (...) Zamawiający może żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. (...) Izba w swoim orzecznictwie (por. wyrok z dnia 17 lipca 2015 r.; sygn. akt KIO 1410/15, czy z dnia 27 lipca 2015 r. sygn. akt. KIO 1479/15) niejednokrotnie wskazywała, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzania procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne zadanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę <>. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu.” Powyższe stanowisko jest utrwalone w doktrynie i orzecznictwie KIO: „Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty.” (wyrok KIO 2212/17). Z taką sytuacją mamy do czynienia w konkretnym przypadku. Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oznaczało dla Odwołującego obowiązek wykazania, iż zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Odwołujący składając wyjaśnienia, a w szczególności dowody dotyczące wyliczenia zaoferowanej ceny, miał uwzględnić wszelkie obiektywne czynniki mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia, uzasadniając rodzaje i wysokość niezbędnych kosztów realizacji robót składających się na przedmiot zamówienia, będących podstawą obliczenia ceny. Celem procedury wyjaśniającej było umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej kalkulacji ceny, a nie złożenie przez Odwołującego ogólnego zapewnienia, że wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę lub ogólnego oświadczenia o poprawności wyliczeń. Odwołujący w wyjaśnieniach w sposób bardziej szczegółowy odniósł się tylko do minimalnego wynagrodzenia za pracę (przedstawił wyliczenia dotyczące wysokości wynagrodzenia pracowników), jednak do pozostałych aspektów, które zostały wyartykułowane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, odniósł się bardzo powierzchownie. Odwołujący złożył ogólne oświadczenia, niepoparte dowodami, informujące, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a także że zaoferowana przez niego cena jest niższa od ustalonej przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim dzięki: wypracowanym warunkom handlowym u dostawców i producentów materiałów, metodom prowadzenia prac wpływającym na oszczędność realizacji zadań, posiadanym rabatom u producenta dostarczanych opraw, dysponowaniu własnym parkiem maszynowym oraz posiadania własnej bazy materiałowo-sprzętowej firmy, jednak nie potwierdził swojego oświadczenia żadnymi dowodami ani też szczegółowym przedstawieniem własnej kalkulacji. Pismo Odwołującego to same oświadczenia niepoparte żadnymi dowodami. Nie jest ważna liczba stron, a merytoryczna zawartość pisma. Powołany argument o 3-stronicowych wyjaśnieniach bez faktycznej, merytorycznej treści pisma był irrelewantny dla skutecznego wypełnienia przez Odwołującego obowiązku złożenia wyjaśnień. Dokonując analizy treści wyjaśnień Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie precyzuje, na czym polegają wypracowane przez niego bardzo dobre warunki handlowe, ani też, jakie to metody prowadzenia prac powodują znaczące oszczędności, które to czynniki miały wpływać na wartość oferty firmy. Dopiero wskazanie konkretnych warunków ekonomicznych lub technologicznych i ich wpływu na kształtowanie się ekonomicznej strony oferty Odwołującego dawałoby Zamawiającemu szansę zrozumienia sposobu ukształtowania oferty i merytorycznej oceny jej poprawności w zakresie wysokości ceny w niej zawartej. KIO w wyroku KIO 2664/19 wskazuje, że: „Ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi - w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień - mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk.” Zamawiający nie zaprzecza możliwości otrzymywania przez Odwołującego bonusów u sprzedawców, jednakże jest to wyraz wiary w możliwości Odwołującego, a nie oparcie się na konkretnych dowodach w postaci umów handlowych, regulaminów hurtowników, porozumień o współpracy, porównania cen wg cennika z zastosowanymi wobec Odwołującego. Deklaracja dotycząca wykorzystania sprzętu budowlanego nie jest poparta żadnymi dowodami w zakresie twierdzenia, iż sprzęt budowlany stanowi rzeczywiście własność Odwołującego; Odwołujący nie wskazuje, jaki sprzęt i w jakim zakresie będzie wykorzystywany do realizacji zamówienia, nie precyzuje również, jaki wpływ na sposób kalkulacji ceny i jej wysokość będą mieć okoliczności wskazane w punkcie 2. wyjaśnień. Dla wielu przedsiębiorców właśnie dzierżawa, najem, leasing sprzętu może powodować obniżenie kosztów wykonywania przez nich usług. Podobnie co do kwestii bazy sprzętowej - nie można znaleźć informacji, jak wyżej powołany fakt wpływa na cenę zaoferowaną przez Odwołującego, a także, czy w ogóle wpływa na cenę. Jest to kolejne ogólne stwierdzenie o takim stopniu ogólności, iż niemożliwa jest jego weryfikacja. Przy tym własność to nie tylko prawa, ale i obowiązki polegające m.in. na utrzymywaniu w należytym stanie (podatki, ubezpieczenia, koszty utrzymania personelu dbającego o rzeczy, koszty związane z administrowaniem i zarządzaniem własnością itp.). W punkcie 4. i 5. wyjaśnień wykonawca ograniczył się wyłącznie do oświadczenia, że miesięczne wynagrodzenie pracownika wynosi 4.838,40 zł i że przekracza ono wartość minimalnej płacy w 2020 r. Takie oświadczenie jest niewystarczające. Brak dowodów na podane przez wykonawcę wynagrodzenie (np. zanonimizowanych umów o pracę, zlecenia), brak informacji, ile osób będzie zatrudnionych przy realizacji zamówienia i jak to wpłynie na czas wykonania zamówienia. Wobec braku informacji i dowodów na składniki tworzące cenę usługi i jak zbudowana jest cena usługi, nie jest możliwym dokonanie oceny, jak wskazana wysokość wynagrodzenia przyjęta do kalkulacji ceny oferty wpływa na nią. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający jedynie na podstawie informacji z Internetu zamieszczonych przez producenta lamp zaoferowanych przez Odwołującego, może dokonać porównania zgodności oferty z zamówieniem. Wobec braku dowodów w postaci dokumentów dotyczących oferowanych do montażu lamp, przy rażąco odbiegającej cenie o 38% od kalkulacji ceny dokonanej ceny przez Zamawiającego oraz o 20,87% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, braku jakichkolwiek dowodów doręczonych przez wykonawcę na okoliczności podane w wyjaśnieniach takich jak np. udzielane mu wysokie rabaty, z całą pewnością należy stwierdzić, że wyjaśnienia wykonawcy niczego nie wyjaśniają. Same oświadczenia niepoparte dowodami w postaci umów z pracownikami, ilości pracowników przewidzianych do wykonania zamówienia, dokumentów technicznych lamp, dowodów na uzyskane rabaty, bonifikaty, upusty należy traktować jako jednostronne oświadczenie wykonawcy, a nie wyjaśnienie poparte dowodami. Wykonawca w wyjaśnieniach oświadcza, że otrzymuje wysokie rabaty od firmy produkującej oprawy LED ze względu na długoletnią współpracę i wiele wspólnie zrealizowanych projektów, przy czym podaje tylko cztery przykłady montażu lamp, nie podając dat, co nie pozwala na ocenę tej długoletniej współpracy. KIO w wyroku KIO 1875/17 stoi na stanowisku, że „możliwość negocjacji ofert nie dowodzi jeszcze skutków tych negocjacji”. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, były niewystarczające w zakresie potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia powinny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami, czego wykonawca nie uczynił. W art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca wskazał, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Szczegółowy przepis wskazujący na sposób ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę, został określony w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast skutki braku udowodnienia lub złożenia takich wyjaśnień zawiera art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym oferta złożona przez Odwołującego została oceniona jako oferta z rażąco niską ceną, co wymagało odrzucenia z postępowania na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Decyzja o odrzuceniu oferty wynikała z faktu, że Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami, na podstawie których Zamawiający mógłby się przekonać, że oferta została rzetelnie wyceniona i które by potwierdzały, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska. Zamawiający zauważył też, że wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień zostało wysłane do Odwołującego w 22 kwietnia 2020 r. o godz. 11.09, natomiast potwierdzenie doręczenia jest z godz. 14.24. Wyjaśnienia zostały odesłane w tym samym dniu o godz. 14.55 i być może jest to przyczyna, dla której wyjaśnienia niczego nie wyjaśniają. V Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (w szczególności treść oferty Odwołującego, treść wezwania do wyjaśnień i udzielonych wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 4 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „poprzez odrzucenie oferty niezgodnie z przepisami ustawy na skutek niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 4 i bezpodstawnego odrzucenia oferty, co nastąpiło przez mylne przyjęcie, że oferta zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy Odwołujący na wezwanie Zamawiającego złożył pełne i kompletne wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny”. Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Z art. 89 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że w przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy lub usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą środków, o których mowa w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r.; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z informacją przekazaną Odwołującemu przez Zamawiającego oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący w sposób ewidentny w postawionym zarzucie powołał nieprawidłowe przepisy, tj. zamiast art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowił podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, art. 89 ust. 4 i art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym Odwołujący najprawdopodobniej miał na myśli nie art. 89 ust. 4 (który w ogóle nie przystaje do sytuacji faktycznej niniejszej sprawy), lecz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiący, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (który dotyczy sytuacji rażąco niskiej ceny, ale nie stał wskazany jako podstawa odrzucenia oferty). Jednak zarzut odwołania to nie tylko wskazanie podstawy prawnej, ale i faktycznej oraz uzasadnienia, które rozpatruje się łącznie, zatem z opisu zarzutu oraz całości odwołania wynika, jakie zastrzeżenia co do czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgłosił Odwołujący (tj. dokonanego odrzucenia jego oferty) i do tego odniosła się Izba. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cały art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych w kolejnych ustępach zawiera opis procedury wyjaśniania kwestii poziomu ceny oferty: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r.; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie zlub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W postępowaniu złożono czternaście ofert z cenami złotych brutto: 270.550,80; 239.133,39; 206.111,30; 250.779,19; 236.339,52; 171.996,19 (oferta Odwołującego), 271.614,27; 248.816,55; 174.887,55; 200.000,02; 216.095,47; 228.384,84; 275.445,72; 204.592,05. Według wyliczeń Zamawiającego średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert brutto to 217.358,05 zł, zaś ubruttowiona szacunkowa wartość zamówienia to 281.004,59 złotych. Zamawiający uznał więc, że zachodzą podstawy wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ofercie Odwołującego, oprócz globalnej ceny oferty, znajdował się także załącznik nr 1.A „Formularz wyceny robót - wymiana istniejących opraw oświetleniowych na energooszczędne LED na terenie Gminy Suszec” zawierający 14 pozycji wyceny - dwie odnoszące się do demontażu opraw oświetleniowych na wysięgniku (130 kpl) i na słupach parkowych (39 kpl), 10 odnoszących się do montażu opraw oświetlenia zewnętrznego - z podziałem na różne rodzaje opraw, badanie linii kablowej (159 odcinków), wymiana przewodu w wysięgniku oraz zabezpieczenia oprawy oświetleniowej w razie konieczności (159 kpl), a także wskaźniki: stawka roboczogodziny 18 zł, koszty pośrednie 60%, zysk 10%. Pismem z 22 kwietnia 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, w terminie do 27 kwietnia 2020 r. W wezwaniu tym Zamawiający zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, „W TYM ZŁOŻENIE DOWODÓW, DOTYCZĄCYCH WYLICZENIA CENY OFERTY, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, 2) wybranych rozwiązań technicznych, 3) wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, 4) oryginalności projektu wykonawcy, 5) kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (...). Składając wyjaśnienia, a w szczególności DOWODY DOTYCZĄCE WYLICZENIA ZAOFEROWANEJ CENY, należy uwzględnić wszelkie obiektywne czynniki, mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia, uzasadniając rodzaje i wysokość niezbędnych kosztów realizacji robót składających się na przedmiot zamówienia, będących podstawą obliczenia ceny. Wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oznacza dla Państwa obowiązek wykazania, iż zaproponowana przez Państwa cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie przez wykonawcę ogólnego zapewnienia, że wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę lub ogólnego oświadczenia o poprawności wyliczeń.” W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że 1. jego firma działa w branży elektroenergetycznej od 27 lat i wypracowała bardzo dobre warunki handlowe u dostawców i producentów materiałów oraz metody prowadzenia prac powodujące znaczące oszczędności przy realizacji zadań, 2. wykorzystywany sprzęt budowlany jest własnością firmy, co powoduje ograniczenie kosztów związanych z jego pracą, 3. baza sprzętowa z budynkami i terenem jest własnością firmy, co pozwala na znaczące ograniczenie kosztów administracyjnych, 4. koszty pracy nie są niższe od ustawowego minimalnego wynagrodzenia za pracę miesięczne wynagrodzenie pracownika przyjęte do kalkulacji kosztów to 4.838,40 zł; kalkulacja wynagrodzenia pracownika to: wartość r-g 18,00 zł, wartość z narzutami 28,80 zł, 5. koszty zakupu w kosztorysie ofertowym zostały ujęte w cenie materiałów, 6. zakupy materiałów realizowane są w większej części bezpośrednio u producentów z pominięciem pośredników, a koszty transportu są pokrywane przez dostawców, 7. posiada bardzo wysokie rabaty u producenta opraw LED - firmy Signify (Philips), 8. oferowana cena jest kwotą realną, za którą jest w stanie wykonać prace zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, obowiązującymi normami oraz sztuką budowlaną. Pełną treść wezwania do wyjaśnień i udzielonych wyjaśnień zawarto w punkcie I uzasadnienia. Po zapoznaniu się z powyższymi wyjaśnieniami Izba uznała, że postępowanie Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o dyspozycję art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych było prawidłowe, a argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez niego ceny. Wezwania tego nie można uznać za idealne, gdyż Zamawiający nie zawarł w swoim wezwaniu szczegółowych wytycznych co do zakresu wyjaśnień odnosząc się do pozycji załącznika 1.A do oferty - odwołał się głównie do punktów wskazanych w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wskazał na „wszelkie obiektywne czynniki, mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia, uzasadniając rodzaje i wysokość niezbędnych kosztów realizacji robót składających się na przedmiot zamówienia”. Było jednak na tyle czytelne, że należy uznać je za poprawne. Niemniej jednak powyższe nie zwalnia wezwanego wykonawcy z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, na co zwrócił uwagę Zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, a który to obowiązek nakłada art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak podkreślił Zamawiający, w swoim wezwaniu podkreślił szczególną wagę konieczności przedstawienia dowodów, co zaakcentował stosując majuskułę („W TYM ZŁOŻENIE DOWODÓW, DOTYCZĄCYCH WYLICZENIA CENY OFERTY”). Zamawiający wskazał też, że Odwołujący powinien uzasadnić rodzaje i wysokość niezbędnych kosztów realizacji robót składających się na przedmiot zamówienia, będących podstawą obliczenia ceny, zaś celem wyjaśnienia jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny. Zatem wezwany wykonawca, oprócz odniesienia się do okoliczności wskazywanych w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.: oszczędności metody wykonania zamówienia, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej, powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (Odwołujący akurat zadeklarował wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawcy, zatem ten punkt go nie dotyczy), powinien przede wszystkim odnieść się do kalkulacji własnej ceny ofertowej. Zresztą także odnosząc się do wyżej wskazanych elementów z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - jeśli w danym przypadku któreś z nich dotyczą jego oferty - powinien odnieść się do kalkulacji własnej ceny ofertowej. Odwołujący zaś tego w żaden sposób nie zrobił. Jedyną nową i konkretną informacją, którą zawarł w wyjaśnieniach, była nazwa producenta opraw oświetleniowych, gdyż odniesienie do stawki roboczogodziny zawarte już było w załączniku 1.A do oferty. Samo zaś wynagrodzenie pracowników czy przyjęta stawka godzinowa - a w zasadzie osoboroboczogodzina - nie znalazły przełożenia na wartość prac, tj. liczbę roboczogodzin ekipy czy osoboroboczogodzin (nie wiadomo, jak liczna ma być ekipa do wykonania poszczególnych prac). Tym samym nawet te informacje trudno przełożyć na cenę oferty. Zamawiający stwierdził w informacji o odrzuceniu oferty oraz podczas rozprawy, że informacje podane przez Odwołującego w wyjaśnieniach nie były dla niego przekonujące, ponieważ nie zawierały żadnych konkretnych informacji i nie pozwoliły mu na ocenę poziomu ceny oferty. Również w ocenie Izby są one jedynie ogólnikowe i niczego nie wnoszą w zakresie wyceny, mogłyby stanowić jedynie generalny wstęp do wyjaśnień, które nie mogły obyć się bez wskazania obliczeń, a w samych wyjaśnieniach zabrakło właśnie elementu wyceny prac czy jakichkolwiek danych kosztowych. W tym przypadku bowiem prawidłowe wyjaśnienia powinny polegać na przedstawieniu danych analogicznych jak przy sporządzaniu kosztorysu szczegółowego (w tym liczba roboczogodzin, wartość materiałów, koszt pracy maszyn i urządzeń) oraz przedstawieniu kosztów zakupu materiałów - przede wszystkim opraw oświetleniowych, np. w postaci oferty firmy Signify (jak wskazał Zamawiający, wartość opraw to ok. 70% wartości całego zamówienia). W ocenie Izby w przypadku, kiedy stawka osoboroboczogodziny nie budzi wątpliwości, nie jest konieczne przedstawianie umów o pracę (to zależy jednak od danej sytuacji i zakresu wezwania zamawiającego). Tym samym - z braku danych - Zamawiający prawidłowo przyjął, że wyjaśnienia de facto nie zostały złożone (pismo Odwołującego niczego bowiem nie wyjaśniło) i nie jest w stanie dokonać oceny - co więcej: pozytywnej oceny - oferty Odwołującego na podstawie złożonych wyjaśnień. I takiej (pozytywnej) oceny nie może również dokonać Izba. Udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia powinny potwierdzić, że złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Odwołujący w żaden sposób tego nie uczynił. Ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera dwukrotne odesłanie do sankcji odrzucenia oferty w związku z rażąco niską ceną - nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4, ale też w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pierwszy z nich zawiera bardziej kategoryczne stwierdzenie (wystąpienia rażąco niskiej ceny), drugi zaś jest bardziej formalno-proceduralny i wskazuje na brak złożenia wyjaśnień oraz ich negatywną ocenę przez zamawiającego lub brak możliwości dokonania oceny pozytywnej, co w konsekwencji również skutkuje oceną negatywną. W przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano bowiem, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy czym - na co wskazuje liczne orzecznictwo Izby - nieudzieleniem wyjaśnień, o którym mowa w tym przepisie, jest nie tylko brak reakcji wykonawcy na wezwanie zamawiającego, ale też co prawda przedstawienie pisma typu „wyjaśnienia”, lecz nie zawierające żadnych szczególnych merytorycznych informacji i danych (tzw. „merytorycznej treści”) - przy czym w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo uznaje się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez zamawiającego, czyli niedopełnienie obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie, ze względu na brak merytorycznej treści wyjaśnień, tym stanie faktycznym ponowne wezwanie Odwołującego do wyjaśnień byłoby naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wezwanie to nie polegałoby bowiem jedynie na uzupełnieniu (uszczegółowieniu) wyjaśnień lub wyjaśnieniu dodatkowych elementów, lecz - aby wyjaśnienia w ogóle mogły być zaakceptowane - musiałyby polegać na złożeniu kompletnie nowych wyjaśnień. Odwołujący otrzymał szansę wyjaśnienia swojej oferty w zakresie ceny, lecz jej nie wykorzystał. Jak wynika z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który odnosi się do „niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego” (lub zaniechania) Izba ocenia poprawność czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym przypadku, w ocenie Izby, na podstawie tak udzielonych wyjaśnień, Zamawiający nie mógł dokonać pozytywnej ich oceny, jak i w konsekwencji samej oferty. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych oraz koszty dojazdu pełnomocników na rozprawę w kwocie 575 zł 03. Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów opłaty skarbowej od udzielonych pełnomocnictw ze względu na to, że zgodnie z art. 7 pkt 3 ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz.U. z 2019 r. poz. 1000) zwalnia się od opłaty skarbowej jednostki samorządu terytorialnego. Zostało to potwierdzone w załączniku do ustawy „Wykaz przedmiotów opłaty skarbowej, stawki tej opłaty oraz zwolnienia” część IV „Złożenie dokumentu”, pozycja „Dokument stwierdzający udzielenie pełnomocnictwa lub prokury oraz jego odpis, wypis lub kopia - od każdego stosunku pełnomocnictwa (prokury)”, kolumna „Zwolnienia” pkt 4 - jeżeli mocodawcą jest podmiot określony w art. 7 pkt 1-5 ustawy. Tym samym Izba stwierdziła, że kosztem tym, poniesionym przez Zamawiającego, nie można obciążyć Odwołującego jako kosztem postępowania odwoławczego, a Zamawiający może dochodzić od organu zwrotu kwoty nadpłaconej kwoty tytułem opłaty skarbowej. Przewodniczący: ............................. 23 …

…Sygn. akt KIO 1640/20 POSTANOWIENIE z dnia 11 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2020 r. przez wykonawcę: ENVIMET Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie; postanawia: 1. Umorzyć postępowania odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ENVIMET Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1640/20 UZAS AD NIE NIE Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zakup mini stacji pomiarowych pyłu zawieszonego PM10/PM2.5”, znak sprawy: ZP/220-36/20/MST (dalej: „postępowanie”). Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) dalej: „ustawa Pzp”. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/ S 094-223868 w dniu 14 maja 2020 r. ENVIMET Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „odwołujący”) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2020 r. odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postepowaniu polegających na odrzuceniu oferty odwołującego oraz wyborze najkorzystniejszej oferty. Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas gdy oferta spełnia wszystkie wymagania zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); 2. art. 89 ust. 4 w zw. z art. 30b ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, podczas gdy wykazał on, za pomocą załączonych do oferty oraz pisma ją uzupełniającego dokumentów, iż proponowane mini stacje pomiarowe pyłu zawieszonego PM10/PM2.5 w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia; 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty odwołującego i uznanie jej za niezgodną z treścią SIWZ, co powoduje niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na braku szczegółowego wskazania przyczyn odrzucenia oferty odwołującego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Zamawiający, w dniu 16 lipca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Odwołujący, przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na 11 sierpnia 2020 r. złożył do akt sprawy oświadczenie o cofnięciu odwołania. W piśmie procesowym zaznaczył, że niniejsza decyzja podyktowana jest decyzją zamawiającego o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 6 lipca 2020 r., o czym odwołujący został poinformowany 5 sierpnia 2020 r. Jednocześnie wskazał, że nowa decyzja zamawiającego z 7 sierpnia 2020 r., dotycząca ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, zostanie zaskarżona w ustawowym terminie. Oświadczenie o wycofaniu skutkuje koniecznością umorzenia postępowania odwoławczego, o czym orzeczono w sentencji. Ponadto, w sentencji, Izba orzekła o kosztach postępowania, stosownie do przepisów art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), dalej: „rozporządzenie”, Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 396/19 POSTANOWIENIE z dnia 19 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron dnia 18 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę NTT Technology sp. z o.o., ul. Trakt Brzeski nr 89, Zakręt, 05-077 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Izba Administracji Skarbowej z siedzibą w Krakowie r. postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy NTT Technology sp. z o.o., ul. Trakt Brzeski nr 89, Zakręt, 05-077 Warszawa kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 396/18 Uzasadnienie Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Krakowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty określonej w art. 11 ust. 8 pzp na dostawę sprzętu komputerowego dla Izby. Nr ogłoszenia: 2019/S 036 - 080446 dn. 20 lutego 2019 roku (nr sprawy): 1201-ILL-5.260.il.2019 Odwołujący:NTT Technology sp. z o. o. ul. Trakt Brzeski nr 89, Zakręt 05 - 077 Warszawa wniósł odwołanie od specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treści ogłoszenia o zamówieniu dot. części III, IV i VII zamówienia w zakresie: 1.załącznika nr 1C do siwz - opis przedmiotu zamówienia, część III zamówienia - komputery stacjonarne w ilości 14 sztuk, 2.załącznika nr ID do siwz - opis przedmiotu zamówienia - część IV zamówienia, komputery stacjonarne w ilości 15 sztuk , 3.załącznika nr 1E do siwz - opis przedmiotu zamówienia - część IV zamówienia, komputery stacjonarne w ilości 20 sztuk, 4. załącznika nr 1F do siwz - opis przedmiotu zamówienia - część IV zamówienia, komputery stacjonarne w ilości 266 sztuk 5.załącznika nr 1L do siwz - opis przedmiotu zamówienia - część VII zamówienia, komputery typu All - in - One 24 sztuk, 6.rozdziału VI pkt C pkt 2 pkt 1 ppkt a i ppkt b specyfikacji istotnych warunków zamówienia Postanowieniom siwz zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 30b ust. 1, ust. 2 ustawy pzp, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, ust. 2, ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy pzp. Na podstawie zarzutów wniósł o dokonanie stosownych zmian postanowień siwz w sposób opisany w odwołaniu. Dnia 18 marca 2019 r. r. odwołujący złożył pisemne oświadczenie datowane dnia 15 marca 2019 r., że cofa odwołanie i wnosi o dokonanie na jego rzecz zwrotu kwoty należnego wpisu. W związku z powyższym Izba na posiedzeniu bez udziału stron – działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp - postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane wyżej opisanym odwołaniem. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści a​ rt. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: ……………………… …