Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2572/23 KIO 2574/23 WYROK z dnia 26 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Członkowie: Marek Bienias Anna Chudzik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 15 i 21 września 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2023 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2572/23), B.wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2574/23), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation,zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ​w sprawach o sygn. akt KIO 2572/23 i sygn. akt KIO 2574/23, B.wykonawców: Budimex z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie, TRACK TEC Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2572/23, C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego ​w sprawie o sygn. akt KIO 2574/23, orzeka: I.W sprawie KIO 2572/23 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu, INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. II.W sprawie KIO 2574/23 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 1, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) w zw. z art. 18 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. ​w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art. 16 ust. ​1 Pzp oraz pkt 2, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności ​w prowadzonym postępowaniu – wykluczenie, na podstawie art. 109 ust. ​1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation, a w konsekwencji odrzucenie, ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oferty wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.Kosztami postępowania obciąża Przystępującego w ½ oraz Odwołującego w ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującemu kwotę 11.800 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Członkowie: ……………………………… ………………………………. Sygn. akt: KIO 2572/23 KIO 2574/23 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe, dalej: „Z amawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na 2 obszarze Śląska”, numer referencyjny postępowania: 9090/IREZA4/01185/00479/22/P, numer sprawy PZ.292.330.2022, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 15.02.2022 r. pod numerem 2022/S 032-083025. w I.KIO 2572/23: W dniu 31 sierpnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz INTOP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wnieśli odwołanie na czynność Zamawiającego, polegającą na dokonaniu w dniu 21.08.2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. oraz Stecol Corporation, dalej jako: K „ onsorcjum Intercor”, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie spełniało warunków udziału w Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie doświadczenia i personelu), a​ tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd, a Zamawiający nie przeprowadził szczegółowych wyjaśnień treści dokumentów i oświadczeń, w związku z czym zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w ramach Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp i/lub art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że przedmiotowy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.2 lp. 3 strona 16 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że dysponuje jednym kierownikiem robót torowych, który zdobył doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta miała mieć zabudowanych lub wymienionych min. 50 rozjazdów, podczas gdy już z samego wykazu osób wynika, że roboty budowlane na stacji Białystok nie zostały zakończone, z uwagi na co wskazana osoba nie mogła nabyć wymaganego doświadczenia w wykonaniu referencyjnych robót i/lub Konsorcjum Intercor złożyło ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, w związku z czym doszło do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych, każda wykonana ​ ramach odrębnej umowy, na zakres każdej roboty składały się: Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, w przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych, podczas gdy z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia złożonego przez spółkę TRAKCJA S.A. wynikało, że udzielony zasób dotyczył tylko 1 (jednej) roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym w ramach Postępowania doszło do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że doświadczenie kierownika robót torowych Pana R.G. na stacji Białystok w dniu złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor obejmowało kierowanie co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów, podczas gdy Konsorcjum Intercor wskazało, że doświadczenie kierownika robót torowych obejmuje przebudowę stacji Białystok (mającej docelowo mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów), podczas gdy na referencyjnej stacji Białystok w dniu składania oferty ​ Postępowaniu nie wykonano zabudowy 50 rozjazdów kolejowych, a tym samym Pan R.G. nie posiadał wymaganego w przez Zamawiającego doświadczenia; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że dysponuje zasobem podmiotu trzeciego spółki TRAKCJA S.A. w postaci 2 (dwóch) referencyjnych robót budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy 1​ (jednej) stacji kolejowej, podczas gdy z treści zobowiązania TRAKCJA S.A. wynika jednocześnie, że udostępnia on tylko jedno doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych na stacji kolejowej; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że kierownik robót torowych – Pan R.G. rozpoczął nabywanie doświadczenia w ramach robót na referencyjnej stacji Białystok od lutego 2021 r., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem zawartym w Dzienniku Budowy nr 48/2/2020 dla Stacji Białystok, przedmiotowe czynności przez wskazaną osobę zostały podjęte dopiero we wrześniu 2021 r.; 6) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 1), 3) oraz 5) powyżej - naruszenie art. 128 ust. 3 i/lub ust. 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia zdobytego przez kierownika robót torowych Pana R.G. w kierowaniu przebudową stacji Białystok co do ilości faktycznie wbudowanych nowych rozjazdów w dniu składania ofert w Postępowaniu oraz okresu nabywania doświadczenia przez wskazaną osobę, i/lub uzupełnienia oferty w tym zakresie, podczas gdy z treści złożonego przez Konsorcjum Intercor Zał. nr 8 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że przedmiotowe roboty nie zostały wykonane na dzień złożenia ofert, a z treści zawnioskowanych w Odwołaniu dowodów wynika, że okres nabywania doświadczenia Pana R.G. rozpoczął się później niż wskazało to Konsorcjum Intercor; 7) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 2) i 4) powyżej – naruszenie art. 128 ust. 3 i/lub 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia udzielonego przez podmiot trzeci, tj. spółkę TRAKCJA S.A. w przedmiocie udostępnienia zasobów w zakresie robót budowlanych, podczas gdy z treści Zał. nr 3 do IDW – „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że TRAKCJA S.A. udostępniła Konsorcjum Intercor tylko 1 (jedną) robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym Konsorcjum Intercor w ramach warunku udziału w postępowaniu nie było uprawnione do legitymowania się doświadczeniem TRAKCJA S.A. w ramach 2​ (dwóch) przebudów stacji kolejowej (Łódź Widzew i Malbork jednocześnie) i/lub uzupełnienia brakującego doświadczenia, poprzez wykazanie, że samodzielnie spełnia warunek udziału ​ postępowaniu w związku z art. 122 i art. 123 Pzp; w 8) co w konsekwencji łącznie doprowadziło do naruszenia art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z przedstawionymi powyżej zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 21.08.2023 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Intercor jako oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania ponownej oceny i badania ofert; 3) dokonania wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania; 4) odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor; 5) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr–1), 3) oraz 5) - dokonania ponownej oceny i badania ofert i wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnienia oferty w zakresie w jakim dysponuje jednym kierownikiem robót torowych, który ma, czyli powinien posiadać nabyte już doświadczenie w kierowaniu co najmniej 1 (jedną) inwestycją o​ następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów (warunek z punktu 8.4.2 lp. 3 strona 16 TOM I SW Z – IDW), w związku z tym, że doświadczenie przedstawione przez Konsorcjum Intercor na potwierdzenie spełniania warunku dotyczy nabywanego obecnie doświadczenia na inwestycji będącej w toku oraz robót w toku, a nie inwestycji wykonanej o określonym zakresie robót, ani nie robót wykonanych (m.in. budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym ta stacja ma mieć min. 50 rozjazdów) jak wymagał tego Zamawiający zgodnie z zapisami IDW oraz Załącznika nr 8 do IDW; 6) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 2) i 4) - dokonania ponownej oceny i​ badania ofert i wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień oferty w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykonania co najmniej 2 (dwóch) robót budowlanych, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, na zakres każdej roboty składały się: Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych (warunek z punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SW Z – IDW), w sytuacji gdy zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. spółki TRAKCJA S.A. dotyczy jedynie 1 (jednej) budowy stacji kolejowej, a nie 2 (dwóch) jak Konsorcjum Intercor wskazało w Załączniku nr 11 do IDW, wykazie robót budowlanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. Stan faktyczny. Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne. Zmianą treści SW Z – część 3, Zamawiający w dniu 02.03.2022 r. w treści punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SWZ – IDW wprowadził następujący warunek udziału w postępowaniu (podkreślenia własne): „8.4.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: a1) co najmniej 2 roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy. Na zakres każdej roboty budowlanej składały się: • Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z​ odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych”. Dowód: - treść pisma Zamawiającego o zmianie treści SWZ z dnia 02.03.2022 r. Zamawiający w warunku dotyczącym dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w treści punktu 8.4.2 lp. 3, tiret drugi, strona 16 TOM I SWZ – IDW wskazał (podkreślenia własne): „3. Kierownik robót torowych – 1 osoba Doświadczenie: - ma doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o​ następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów.” Dowód: - treść punktu 8.4.2 lp. 3, tiret drugi, strona 16 TOM I SWZ – IDW Zamawiający celem wykazania w/w warunków udziału w Postępowaniu przygotował dwa załączniki. Pierwszy - załącznik nr 8 do IDW dotyczył wykazu osób skierowanych do realizacji Zamówienia. Drugi – załącznik nr 11 do IDW dotyczył wykazu robót budowlanych. W ramach wskazanej części uzasadnienia, co będzie istotne w dalszej argumentacji zarzutów, Odwołujący zwrócił uwagę, że każdy ze wskazanych dokumentów posługuje się czasem przeszłym dokonanym, tzn. wyraża czynność zakończoną w przeszłości. Przykładem na potwierdzenie powyższego będą słowa użyte w opisanym warunku doświadczenia, tj.: „ma” oraz w pierwszej części tabeli załącznika nr 8 do IDW cyt. (podkreślenia własne): „Podmiot na rzecz którego usługi lub roboty budowlane były wykonane” (strona 2); „Okres trwania – od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi lub roboty budowlanej)” (strona 2); „Opis doświadczenia w poszczególnych okresach potwierdzający spełnianie warunków (poszczególnych wykonanych usług lub/i robót budowlanych)” (strona 2). Dowód: - treść załącznika nr 8 i 11 do IDW, zarówno wzoru z IDW jak i oryginałów dokumentów złożonych przez Konsorcjum Intercor w wyniku wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał, że warunki udziału w Postępowaniu podlegają wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SW Z. Zastosowanie wykładni językowej potwierdza, że Zamawiający wymagał od wykonawców spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i dysponowania osobami skierowanymi do realizacji Zamówienia. Zastosowanie tej wykładni pozwala również przyjąć, że oba te warunki były ze sobą mocno powiązane, gdyż łącznie dotyczyły podobnych robót budowanych, polegających na zrealizowanej budowie lub przebudowie stacji kolejowej z min. 50 rozjazdami. W związku z jednoznaczną treścią zapisów IDW cytowanych powyżej ​ Rozdziale I pkt. 2, 3 Odwołania oraz załącznika nr 8 do IDW, posługując się wspomnianą wykładnią językową należy w stanowczo stwierdzić, że obydwa warunki udziału w Postępowaniu dotyczyły robót budowlanych „wykonanych”, a zatem przynajmniej „technicznie” odebranych przez inwestora (choćby w toku inwestycji) w dniu złożenia ofert w Postępowaniu. W ślad za nomenklaturą odbiorową obowiązującą u Zamawiającego, przedmiotowe roboty winny zostać skwitowane protokołem odbioru technicznego lub eksploatacyjnego (podobnie KIO 298/20 i​ KIO 356/20). Uzasadniając pierwszy zarzut Odwołujący wskazał, że warunek z punktu 8.4.2 lp. 3 IDW dotyczący dysponowania kierownikiem robót torowych dotyczył co najmniej jednej inwestycji wykonanej Budowy lub przebudowy linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km i​ (alternatywa łączna) budowy lub przebudowy co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta miała mieć wybudowanych min. 50 rozjazdów. Zasady doświadczenia życiowego oraz literalna treść warunku udziału w postępowaniu i załącznika nr 8 do IDW (patrz punt 4 i 5 wyżej) dowodzą, że Zamawiający wymagał, aby kierownik robot torowych nabył doświadczenie na inwestycji z konkretną ilością wykonanych torów, stacji i rozjazdów. Takim doświadczeniem nie może być jednak referencyjna stacja Białystok, jak wykazano poniżej. Konsorcjum Intercor w zakresie warunku dotyczącego dysponowania osobami, które będą uczestniczyć ​ wykonaniu zamówienia w osobie kierownika robót torowych przedstawił Pana R.G.. Jako jego referencyjną robotę w budowlaną w punkcie 3 Załącznika nr 8 do IDW wskazał doświadczenie nabyte w ramach przebudowywanej obecnie stacji Białystok. ​Z przedstawionego przez Konsorcjum Intercor oświadczenia wynika, że budowa ta trwa cyt. – „od 02.2021 roku - nadal”. Oznacza to, że na dzień złożenia ofert (oraz dzień złożenia oświadczenia) roboty na stacji Białystok nie zostały zakończone, a tym samym nie można wykazać się doświadczeniem na co najmniej jednej stacji. Dalej w treści oświadczenia Konsorcjum Intercor podało, że na stacji Białystok docelowo zabudowanych będzie ok. 140 nowych rozjazdów. Dowód: - punkt 3 Załącznika nr 8 do IDW złożonego przez Konsorcjum Intercor w ramach podmiotowych środków dowodowych. Fakt, że referencyjna stacja Białystok jest nadal w fazie realizacji (nie została dokończona), dowodzi również pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. CRI Region Centralny, Zespół Projektu nr 1/7 z dnia 21.02.2023 r. Przedmiotowe pismo zostało złożone do dokumentacji Postępowania na okoliczność stwierdzenia braku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w związku z poczynionymi przez Konsorcjum Intercor wyjaśnieniami braku zajścia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Abstrahując od powodu dla jakiego pismo to znalazło się w dokumentacji Postępowania, to jednoznacznie dowodzi ono, że Konsorcjum Intercor oraz Zamawiający mieli świadomość, że referencyjna stacja Białystok jest jeszcze w trakcie realizacji, w związku z czym nie wpisuje się ona w omawiany powyżej warunek udziału ​ postępowaniu. w Dowód: - pismo PKP PLK S.A. CRI Region Centralny, Zespół Projektu nr 1/7 z dnia 21.02.2023 r. Natomiast najistotniejszym argumentem w niniejszej sprawie jest dowód z dokumentów ​ postaci protokołów odbioru technicznego i eksploatacyjnego branży torowej za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia w oferty przez Konsorcjum Intercor, a także raportów miesięcznych składanych Zamawiającemu przez Konsorcjum Intercor (zgodnie z SubKlauzulą 4.21 umowy na wykonanie robót w ramach referencyjnej inwestycji za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor) oraz Dziennika Budowy nr 48/2/2020 prowadzonego dla Stacji Białystok. Powołane w treści Odwołania dokumenty - znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego - w tym protokoły odbioru - wykazują faktyczną ilość wbudowanych rozjazdów na stacji Białystok. Analiza przedmiotowych dokumentów (tj. wskazanych powyżej protokołów odbioru eksploatacyjnego oraz protokołów odbioru technicznego (w tym z branży torowej) dotyczących referencyjnej inwestycji za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor, wskazuje, że do dnia złożenia oferty w Postępowaniu zabudowano: 2 rozjazdy tymczasowe oraz 7 rozjazdów docelowych. Odwołujący wskazał, że gdyby nawet zsumować rozjazdy tymczasowe z docelowymi, to suma zabudowanych 9 rozjazdów nie daje referencyjnej ilości min. 50, czy jak oświadczyło Konsorcjum Intercor w treści wykazu osób - ok. 140 nowych rozjazdów. W tym miejscu można stanowczo stwierdzić, że informacje podane w treści wykazu osób dotyczące Pana R.G. są błędne. Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że na powołanych powyżej protokołach odbioru nie widnieje podpis Pana R.G., który w ślad za złożonym przez Konsorcjum Intercor wykazem osób miałby w tym okresie zdobyć doświadczenie jako kierownik robót torowych. Jak wywnioskować można wprost z treści protokołów odbioru, przedmiotowe doświadczenie (wskazane w powołanych protokołach odbioru) mógł zdobyć inny kierownik robót. Próżno szukać natomiast wzmianki o Panu Robercie Gapińskim jako kierowniku robót torowych, który miałby nabyć doświadczenie w zabudowie 9 rozjazdów (lub ok. 140 jak w treści wykazu osób). Dowód: - protokoły odbioru eksploatacyjnego oraz protokoły odbioru technicznego (w tym z​ branży torowej) dotyczące referencyjnej stacji Białystok (wraz z załącznikami), znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego) za okres od lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor. W kontekście powyższego Odwołujący postawił również tezę, że doświadczenie Pana R.G. nie odpowiada treści warunku udziału w Postępowaniu postawionego w punkcie 8.4.2 lp. 3 IDW. Dowodem na to, że stacja Białystok w dniu złożenia ofert w Postępowaniu, nie mogła posłużyć za stację referencyjną jest również nagranie wideo, znajdujące się ​ internetowej sieci publicznej. Film obrazuje stan zaawansowania robót budowlanych na stacji Białystok w miesiącu w lipcu 2022 roku, a zatem miesiąc po dacie złożenia oferty Konsorcjum Intercor w Postępowaniu. Nagranie dowodzi, że te torowe roboty budowlane były w początkowej fazie realizacji. Fakt ten można łatwo rozpoznać (bez wiedzy specjalistycznej), gdyż na filmie zdecydowana większość torów jest starych (występuje szary kolor podkładów kolejowych), natomiast nowe tory położone są na kilku krótkich odcinkach niepołączonych jeszcze rozjazdami (tu widać jasny kolor podkładów kolejowych). Dowód: https://www.youtube.com/watch?v=q8VU4Op0TEA (dostęp na dzień 31.08.2023 r.). Odnosząc się do kwestii drugiego zarzutu niniejszego Odwołania, Odwołujący wskazał, że ​ ramach warunku doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych, Zamawiający zażądał aby wykonawca wykazał się w wykonaniem 2 (dwóch) robót budowlanych, wykonanych w ramach 2​ (dwóch) odrębnych umów, a w każdej z nich miała być wykonana 1 (jedna) stacja kolejowa na której wymieniono lub zabudowano 50 rozjazdów kolejowych. W zakresie tak postawionego warunku udziału w Postępowaniu, Konsorcjum Intercor wskazało na dwie referencyjne roboty budowlane – tj. na stacji Malbork oraz na stacji Łódź Widzew. Z treści Załącznika nr 11 do IDW wynika, że obydwie referencyjne stacje zostały użyczone przez podmiot, na którego zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 118 Pzp – przez spółkę TRAKCJA S.A. Na dowód dysponowania przez Konsorcjum Intercor zasobem podmiotu trzeciego jakim jest spółka TRAKCJA S.A. przedłożono zobowiązanie, przygotowane na wzorze z załącznika nr 3 do IDW. Spółka TRAKCJA S.A. w dniu 17.06.2022 r. oświadczyła, że cyt.: „udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: - robót budowlanych na: • budowę lub przebudowę co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym budowa lub przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych; • budowę lub przebudowę torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; • budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich;” Dowód: - Załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia złożone przez TRAKCJA S.A. w dn. 17.06.2022 r. Powyższa treść oświadczenia oznacza, że: a. Spółka TRAKCJA S.A. udostępniła Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. swój zasób w zakresie wykazania w postępowaniu w wykazie robót budowlanych 1 (jednej) budowy lub 1 (jednej) przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej, gdzie budowa lub przebudowa obejmowała co najmniej dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych; b. Spółka TRAKCJA S.A. udostępniła Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. swój zasób w zakresie wykazania w ww. postępowaniu w wykazie robót budowlanych 1​ (jednej) budowy lub 1 (jednej) przebudowy torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; c. Spółka TRAKCJA S.A. udostępniła Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. swój zasób w zakresie wykazania w Postępowaniu w wykazie robót budowlanych 1 (jednej) budowy lub 1 (jednej) przebudowy sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i​ torów zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Na podstawie oświadczenia spółki TRAKCJA S.A. z dnia 17.06.2022 r. przedłożonego Przedsiębiorstwu Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w wykazie robót w postępowaniu możliwe było wskazanie przez Konsorcjum Intercor tylko po 1 (jednej) budowie lub p​ o 1 (jednej) przebudowie dla poszczególnych warunków określonych w IDW postępowania, na co wskazuje wprost użycie w zobowiązaniu TRAKCJA S.A. (w oświadczeniu z dnia 17.06.2022 r.) liczby pojedynczej tj. • na budowę lub przebudowę odpowiednio 1 stacji kolejowej (pkt a) dot. robót budowlanych, tiret pierwszy oświadczenia spółki TRAKCJA S.A.), • na budowę lub przebudowę odpowiednio torów szlakowych (pkt a) dot. robót budowlanych, tiret drugi oświadczenia spółki TRAKCJA S.A.), • na budowę lub przebudowę odpowiednio sieci trakcyjnej (pkt a) dot. robót budowlanych, tiret trzeci oświadczenia spółki TRAKCJA S.A.). Podmiot trzeci spółka TRAKCJA S.A. nie udostępniła innych zasobów dla wykazania większej ilości niż po 1 (jednej) budowie dla wykazania spełnienia przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. warunków z pkt 8.4.1 a1), 8.4.1 a2), 8.4.1 c) IDW. Dowód: - Załącznik nr 3 do IDW - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia złożone przez TRAKCJA S.A. ​ dniu 17.06.2022 roku. w Zatem w zakresie warunku wskazanego w pkt 8.4.1 ppkt a1) IDW udostępnienie zasobów przez TRAKCJA S.A. mogło nastąpić poprzez zasób doświadczenia dla 1 (jednej) roboty budowlanej z zamówienia pn. „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i część szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew i modernizacji objazdowej Łódź Widzew-Łódź Chojny-Łódź Kaliska”, a w zakresie warunku wskazanego ​ pkt 8.4.1 ppkt a2) IDW udostępnienie mogło nastąpić poprzez zasób doświadczenia dla w 1​ (jednej) roboty budowlanej i dla warunku wskazanego w pkt 8.4.1 ppkt c) IDW udostępnienie nastąpiło poprzez zasób doświadczenia dla 1 (jednej) roboty budowlanej tj. łącznie dla pkt 8.4.1 a2) i 8.4.1 c) udostępnienie doświadczenia z zadania pn. „Wykonanie robót budowlanych modernizacji linii nr 9 na odcinku od km 236,920 do km 287,700 objętym obszarem Lokalnego Centrum Sterowania z siedzibą w Malborku w ramach projektu: POIŚ 7.1-1.3 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia – obszar LCS Iława, LCS Malbork”. Innymi słowy, referencyjne doświadczenie opisane w wykazie robót złożonym przez Konsorcjum Intercor [dla warunku 8.4.1. a1) IDW] wskazuje na 2 roboty budowlane spółki TRAKCJA S.A., podczas gdy z treści zobowiązania złożonego przez TRAKCJA S.A. wynika, że podmiot ten udostępnia Konsorcjum Intercor 1 (jedną) robotę budowlaną na stacji, ergo TRAKCJA S.A. udostępniła Konsorcjum Intercor w tym zakresie tylko jeden zasób. W ślad za otrzymanym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, Konsorcjum Intercor nie było uprawnione do polegania na dwóch zasobach stacyjnych łącznie, tj. stacji Malbork i stacji Łódź Widzew. 26. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na brak spełniania przez Konsorcjum Intercor warunków udziału w postępowaniu (określonych punktami 8.4.1. a1) IDW oraz 8.4.2 lp. 3 IDW), oferta wskazanego podmiotu winna zostać odrzucona w ślad za treścią art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) Pzp. W ocenie Odwołującego legitymowanie się przez Konsorcjum Intercor Panem Robertem Gapińskim, który nie ukończył referencyjnych robót budowlanych na stacji Białystok, pomimo że wymóg dotyczył wykonanych robót budowlanych, powinno doprowadzić Zamawiającego do wniosku o odrzuceniu oferty Konsorcjum Intercor na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp, ponieważ zgodnie z tym przepisem niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia przejawia się również w sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Odnosząc się do zarzutów 6) i 7) (tzw. „ewentualnych”), w ocenie Odwołującego Zamawiający nie może bezkrytycznie podchodzić do informacji pozyskanych w trakcie prowadzonego Postępowania, nawet w przypadku, gdy referencyjne roboty budowlane były wykonywane na jego rzecz. Każda informacja powinna być przez Zamawiającego zbadana oraz zweryfikowana, aby wykluczyć ewentualne błędy w wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, że często o wadliwości oferty Zamawiający dowiadują się dopiero ​ wyniku wyjaśnień treści złożonych dokumentów i oświadczeń. Skoro nadrzędnym celem jest wybór oferty zgodnej z w warunkami zamówienia, to sam Zamawiający winien podjąć wszelkie kroki celem wyjaśnienia niejasności oświadczeń składanych w toku postępowania – w tym wezwać Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień treści oferty w zakresie: kierownika robót torowych oraz udzielonego doświadczenia przez spółkę TRAKCJA S.A. Odwołujący wskazał, że należy wziąć pod uwagę, że brak podjęcia działań mających na celu sanowanie błędów Konsorcjum Intercor na późniejszym etapie, czy to przed zawarciem umowy czy też już po zawarciu umowy w trakcie jej realizacji będzie naruszało zasadę uczciwej konkurencji. Zgodnie z ugruntowaną zasadą wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą spełniać warunek udziału w postępowaniu w terminie wyznaczonym na składanie ofert. Odwołujący uważa, że ewentualnych braków w tym zakresie nie można usunąć przez swego rodzaju "konwalidację" już po terminie złożenia oferty. Takie działanie byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 Pzp, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących ​ postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego w traktowania wykonawców (patrz Wyrok KIO z 18.11.2021, sygn. akt. KIO 3221/21). Przenosząc powyższe na grunt niniejszego Odwołania, należy podnieść, że Konsorcjum Intercor na tym etapie nie może złożyć poświadczeń wykonania robót na stacji Białystok z terminem późniejszym niż 21.06.2022 r. (tj. dzień złożenia ofert w Postępowaniu). Przechodząc do zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: „8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Biorąc pod uwagę powyżej wskazane okoliczności dotyczące Pana R.G. i​ zobowiązania spółki TRAKCJA S.A. nie budzi wątpliwości, że Konsorcjum Intercor w sposób bezkrytyczny, tj. bez należytej weryfikacji składanych oświadczeń i dokumentów, na potrzebę wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót torowych oraz referencyjnej stacji, posłużył się informacjami niezweryfikowanymi. Tym samym Konsorcjum Intercor można przypisać lekkomyślność oraz niedbalstwo. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Intercor w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że kierownik robót torowych – Pan R.G. rozpoczął nabywanie doświadczenia w ramach robót na referencyjnej stacji Białystok od lutego 2021 r. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem zawartym w Dzienniku Budowy nr 48/2/2020 dla Stacji Białystok przedmiotowe czynności przez wskazaną osobę zostały podjęte dopiero we wrześniu 2021 r., a zatem znacznie później niż wskazało Konsorcjum Intercor, c​ o również podważa wiarygodność złożonego oświadczenia w powyższym zakresie. Przy jednoznacznie sformułowanych warunkach doświadczenia, jak i przy zachowaniu należytej staranności podczas wpisywania Pana R.G. do wykazu osób skierowanych do realizacji Zamówienia oraz wpisania doświadczenia wynikającego z​ zobowiązania TRAKCJA S.A. jest wysoce prawdopodobne, że Konsorcjum Intercor uniknęłoby błędu. Odwołujący wskazał, że, co istotne w ramach przedmiotowego zarzutu, referencyjna stacja Białystok była wykonywana bezpośrednio przez Konsorcjum Intercor, który dysponował protokołami odbioru robót oraz Dziennikiem Budowy, zatem miał lub winien mieć świadomość, że doświadczenie Pana R.G. określone w wykazie osób nie potwierdzało spełnienia przez niego wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia, ani też że rozpoczęcie nabywania wskazanego doświadczenia nie było możliwe od lutego 2021 r. Wyżej powołana argumentacja, w szczególności dotycząca doświadczenia Pana R.G., daje uzasadnioną podstawę do przypisania Konsorcjum Intercor celowego działania, zmierzającego wprost do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Co istotne w tej sprawie, w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego, który błędnie uznał, że Konsorcjum Intercor spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie kierownika robót, nie ulega wątpliwości, że zamiar się powiódł. Z powyższych względów, Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum Intercor z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1​ pkt 8 i/lub pkt 10 Pzp. Z daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazuje również na art. 122 w zw. z art. 123 Pzp. W przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu numer 6) Odwołania, Konsorcjum Intercor będzie mogło uzupełnić brakujące doświadczenie poprzez wykazanie jedynie, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w wykonaniu brakującej 1 (jednej) roboty budowlanej na stacji kolejowej. Powyższe wynika z tego, że Konsorcjum Intercor na etapie złożenia ofert de facto polegało na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby tylko w ramach 1​ (jednej) roboty budowlanej na stacji kolejowej, tj. tej, którą użyczyła mu TRAKCJA S.A. ​W wyniku uwzględnienia zarzutu, Konsorcjum Intercor nie będzie mogło, po upływie terminu składania ofert powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego, gdyż na etapie składania ofert nie polegało na takiej zdolności w zakresie 2 (dwóch) robót budowlanych na stacji kolejowej. Konsorcjum Intercor będzie zatem zmuszone wykazać się własnym doświadczeniem, zdobytym przed terminem na złożenie oferty w Postępowaniu, co jak nietrudno wywnioskować - nie będzie mogło mieć miejsca z uwagi na brak takiego doświadczenia. Finalnie, w ocenie Odwołującego brak odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor lub ewentualnie brak podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie złożonych przez Konsorcjum Intercor dokumentów (tj. wykazu robót i osób) przejawia się naruszeniem partykularnych zasad udzielania zamówień publicznych tj. art. 16 pkt. 1) i 2) oraz 17 ust. 2 Pzp. W konsekwencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania. Zamawiający w piśmie z dnia 13 września 2023 r. wniósł o oddalenie zarzutów odwołania ​ całości jako bezpodstawnych. w W uzasadnieniu pisma Zamawiający w odniesieniu do zarzutu nr 1 i 3 Odwołania, Zamawiający wskazał, że nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, że Konsorcjum Intercor nie spełniło warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia personelu, a tym samym wprowadziło w błąd Zamawiającego. Zamawiający wymagał, aby kierownik robót torowych posiadał następujące doświadczenie: „- co najmniej 3​ lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, - w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów.” Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku w pkt. 3 załącznika nr 8 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia wskazało Pana R.G.. Jako doświadczenie zostały wykazane 2 zadania: a) Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok. (okres 02.2021 – trwa nadal). Doświadczenie jako kierownik robót torowych na inwestycji o następującym zakresie robót: - przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości ponad 70 km, - przebudowa stacji Białystok, która docelowo ma mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów, demontowanych 110 rozjazdów. (Po przebudowie stacja ma liczyć ponad 200 rozjazdów, ilość rozjazdów przed przebudową ok. 186 szt.) b) „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew oraz modernizacji linii objazdowej Łódź Widzew – Łódź Chojny – Łódź Kaliska” (okres: 08.2013 – 12.2016). Doświadczenie na stanowisku Kierownika robót torowych na robotach związanych z​ przebudową infrastruktury kolejowej. Odwołujący w Odwołaniu wskazał, że: „zasady doświadczenia życiowego oraz literalna treść warunku udziału w postępowaniu i załącznika n​ r 8 do IDW dowodzą, że Zamawiający wymagał aby kierownik robót nabył doświadczenie na inwestycji z konkretną ilością wykonanych torów, stacji i rozjazdów. Takim doświadczeniem nie może być jednak referencyjna stacja Białystok (…)”. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby móc go opisać adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm w formułowaniu opisu swoich potrzeb. Określenie warunków udziału ​w postępowaniu powinno być przy tym odpowiednie do osiągnięcia celu, jakiemu służy, t​ j. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz nieograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Zamawiający wskazuje, że dokonał szczegółowej i starannej analizy treści przedmiotowych dokumentów oraz oświadczeń Konsorcjum Intercor. Wobec tego Zamawiający przyjął, że osoba skierowana do realizacji zamówienia ma legitymować się doświadczeniem z realizacji inwestycji o określonym zakresie, nie wymagał zaś by zakres ten był już zrealizowany ​ całości. Nieuprawnioną jest więc interpretacja Odwołującego, iż spełnienie warunku następuje jedynie w sytuacji w zrealizowania całego zakresu rzeczowego referencyjnej inwestycji. Wskazuje na to jednoznacznie użycie w cytowanym warunku sformułowania „doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót”. Zamawiający nie postawił zatem wymogu by było to doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją, w ramach której zrealizowano następujący zakres robót. Tym samym referencyjnym doświadczeniem może być również doświadczenie na realizowanej obecnie inwestycji, której zakres obejmuje wyspecyfikowany zakres rzeczowy. Istotną kwestią jest zatem, żeby wskazana inwestycja obejmowała swoim przedmiotem realizacji zakres wskazany przez Zamawiającego w punkcie 8.4.2 lp. 3, TOM I SW Z – IDW. Wobec powyższego niezasadne są twierdzenia Odwołującego, który wskazuje że: „Analiza przedmiotowych dokumentów (tj. wskazanych powyżej protokołów odbiorów eksploatacyjnego oraz protokołów odbioru technicznego (w tym branży torowej) dotyczących referencyjnej inwestycji za okres o​ d lutego 2021 r. do dnia złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor, wskazuje, że do dnia złożenia oferty w Postępowaniu zabudowano: 2 rozjazdy tymczasowe oraz 7 rozjazdów docelowych. Gdyby nawet zsumować rozjazdy tymczasowe, z docelowymi to suma zabudowanych 9 rozjazdów nie daje referencyjnej ilości min. 50 rozjazdów czy jak oświadczyło Konsorcjum Intercor w treści wykazu osób – ok. 140 nowych rozjazdów. W tym miejscu można stanowczo stwierdzić, że informacje podane w treści wykazu osób dotyczące pana R.G. są błędne.” Również w Wykazie osób kierowanych do realizacji zamówienia Konsorcjum Intercor wskazuje, że przebudowa stacji Białystok „docelowo ma mieć zabudowanych ok.140 nowych rozjazdów, demontowanych 110 rozjazdów. (Po przebudowie stacja ma liczyć ponad 200 rozjazdów, ilość rozjazdów przed przebudową ok. 186 szt.).” Powyższe sformułowania wyraźnie wskazują, że Konsorcjum Intercor nie wprowadziło w błąd Zamawiającego wskazując inwestycję, która jest obecnie realizowana. Przede wszystkim Konsorcjum Intercor w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia wprost wskazało, że przedmiotowe zadanie jest w trakcie trwania realizacji. Potwierdzeniem powyższego jest m.in. pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. CRI Region Centralny, Zespół Projektu nr 1/7 z​ dnia 21.02.2023 r, które zostało złożone do dokumentacji postępowania i potwierdza, że stacja Białystok nadal jest w fazie realizacji. Niezależnie od powyższego faktem jest, że kwestionowany wykaz Konsorcjum Intercor zawiera także Łódź która spełnia warunek, to zaś jest poza zakresem zarzutów! Zamawiający wskazał, że dokonał wnikliwej weryfikacji zadania pn. „Zaprojektowanie i​ wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew oraz modernizacji linii objazdowej Łódź Widzew – Łódź Chojny – Łódź Kaliska” i potwierdza, że przedmiotowa inwestycja obejmowała swoim zakresem: - wykonanie ponad 20 km linii kolejowej dwutorowej o długości ponad 20 km (6,400 km linii nr 025 (dwutorowa) 6,100 km linii nr 540 (dwutorowa) 4,950 km linii nr 17 (dwutorowa) 2,380 km linii nr 458 (jednotorowa przebudowywana na dwutorową) 0,840 km linii nr 541 (dwutorowa); - stacja obejmuje ponad 50 rozjazdów; Zamawiający wskazuje również, że zgodnie z wykazem Pan R.G. pełnił funkcję Kierownika robót torowych na ww. inwestycji w okresie od 08.2013 do 12.2016 tj. przez okres ponad 3 lat. Zamawiający podkreśla, że w sytuacji, w której Odwołujący formułuje zarzut dotyczący konieczności wykluczenia Konsorcjum Intercor ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, to na Odwołującym ciąży ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp. Tymczasem w niniejszej sprawie Odwołujący poprzestał wyłącznie na własnej argumentacji dotyczącej zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi oraz lakonicznym wskazaniu, że Konsorcjum Intercor podało te informacje ​ wyniku zamierzonego działania lub w wyniku rażącego niedbalstwa. w W tym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę na poglądy Krajowej Izby Odwoławczej: „Tym samym, "ratio legis tych uregulowań jest eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, a także wykonawców, którzy wprowadzają zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania (...) Mając zaś na względzie, iż art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp) to przepisy o charakterze sankcyjnym, których konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, nie jest dopuszczalna ich wykładnia rozszerzająca, a ich stosowanie winno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach, w których okoliczności stanu faktycznego wskazują w sposób bezsporny na istniejące po stronie wykonawcy zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo (pkt 16) albo na lekkomyślność lub niedbalstwo (pkt 17), którego skutkiem było wprowadzenie zamawiającego w błąd (...) ciężar wykazania zaistnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp), spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania". (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1185/22). Powyższe orzeczenie Krajowej izby Odwoławczej nie tylko potwierdza, że w przedmiotowej sprawie to Odwołujący powinien wykazać spełnienie przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1​ pkt 8 lub pkt 10 ustawy Pzp, ale również wskazuje, że zastosowanie tej podstawy wykluczenia winno mieć zastosowanie tylko w sytuacjach bezspornie wskazujących na istnienie po stronie wykonawcy zamierzonego działania lub rażące niedbalstwo (art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) albo na lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie z całą pewnością nie można stwierdzić, że zaszły okoliczności bezspornie wskazujące na taki sposób działania Konsorcjum Intercor przy składaniu Wykazu osób skierowanych do realizacji Zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Pojęcie "zamierzone działanie" wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie się podmiotu, zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei "rażące niedbalstwo" odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega od modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o​ przypisaniu winy w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy, w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 45/19)” Istotnym dla niniejszej sprawy jest również pogląd prezentowany w doktrynie prawa, zgodnie z którym: „Wykonawca nie jest winny wprowadzenia w błąd, jeżeli oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, składa ​ dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że nie zachodzą wobec niego podstawy w wykluczenia, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Pod uwagę należy w szczególności wziąć sposób sformułowania przez zamawiającego warunków uczestnictwa w postępowaniu i na tym tle rozważyć zasadność przekonania wykonawcy, że jego sytuacja oraz posiadane przez niego zdolności kwalifikują go do udziału w postępowaniu.” (Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, red. H. Nowak, M. Winiarz). Niezasadny jest również zarzut Odwołującego, że Konsorcjum Intercor nie spełniło warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, a tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd. W zakresie tego warunku Konsorcjum Intercor dysponowało zasobem podmiotu trzeciego – Trakcja S.A., który udostępnił zobowiązanie zgodnie z poniższą treścią: „Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: - robót budowlanych na: • budowę lub przebudowę co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym budowa lub przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz ​z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych; • budowę lub przebudowę torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; • budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.” W opinii Zamawiającego nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że w zakresie warunku wskazanego w pkt. 8.4.1 ppkt. a1) oraz 8.4.1 c) IDW podmiot udostępniający zasoby tj. Trakcja S.A. mógł udostępnić tylko 1 robotę budowlaną. Zamawiający wskazuje, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału ​w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 65 kodeksu cywilnego: „§1.Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2.W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.” Powyższe potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2021 r., sygn. akt. KIO 1777/21: „Zgodnie z regułą wykładni oświadczeń woli wyrażoną w art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Reguła ta odnosi się również do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Przy czym pojęcia "okoliczności złożenia, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje" najczęściej można sprowadzić do stwierdzenia "zwykłego", "normalnego", ewentualnie "zwykłego profesjonalnego" rozumienia.” Już w pierwszym zdaniu Trakcja S.A. wskazuje, że udostępnia zasoby konsorcjum Intercor ​ zakresie robót budowlanych na potrzeby realizacji niniejszego Postępowania. w ​W zobowiązaniu nie ma wskazanej ilości robót, a więc w opinii Zamawiającego zasadnym jest przyjęcie, że podmiot udostępniający zasoby udostępnia je w takiej ilości i zakresie aby spełniały warunki wskazane przez Zamawiającego dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W opinii Zamawiającego prawidłowe jest przyjęcie, że skoro podmiot udostępniający zasoby przekazał Konsorcjum wszystkie informacje oraz referencje dotyczące poszczególnych realizacji zadań to taki był zgodny zamiar stron. Zdaniem Zamawiającego na podstawie treści przedłożonego zobowiązania możliwym jest jednoznacznie odczytanie intencji podmiotu trzeciego, który potwierdza, że oddaje do dyspozycji Konsorcjum Intercor zasoby niezbędne do jego realizacji i w ocenie Zamawiającego nie ma podstaw, by odmówić temu zobowiązaniu waloru realności. Z treści zobowiązania wynika bowiem, że w odniesieniu do doświadczenia, na którym polega Przystępujący, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Trakcja S.A. zobowiązuje się do realizacji robót budowlanych ​ następującym zakresie: na budowę lub przebudowę 1 stacji kolejowej dot. robót budowlanych, na budowę lub w przebudowę torów szlakowych oraz na budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej. Wobec powyższego należy uznać, że zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest jasne i nie budzi wątpliwości co do zakresu czynności jakie powierzone zostaną w ramach podwykonawstwa. Należy również podkreślić, że Odwołujący nie kwestionuje samego udostępnianego doświadczenia Trakcja S.A. Wobec powyższego całkowicie wręcz przeciwnie do tego co twierdzi Odwołujący, stanowisko oraz przedstawione dokumenty przez Konsorcjum Intercor wskazują na to, że był on przekonany o​ możliwości wykazania warunku udziału w Postępowaniu za pomocą podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby tj. Trakcja S.A. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że argumentacja przywołana w pkt. 17-21 niniejszej odpowiedzi na Odwołanie w zakresie wprowadzania Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa jest również aktualna w zakresie powyższego zarzutu. Odnosząc się do ewentualnych zarzutów Odwołującego, dotyczącego braku wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień w zakresie doświadczenia zdobytego przez kierownika robót torowych Pana R.G. oraz w zakresie doświadczenia udzielonego przez podmiot trzeci tj. Trakcja S.A. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Zgodnie z przyjętym orzecznictwem m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2023 r., sygn. akt. 544/23: „Wyjaśnienia treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 p.z.p., służyć mają rozwianiu wątpliwości, które wynikają zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą dokumentów załączanych do oferty, jak i z samej treści oferty. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1​ p.z.p. oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o​ zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy.” Podobnie w wyroku z dnia 13 kwietnia 2023 r., sygn. akt. 848/23: „Zgodnie z art. 7 pkt 17 p.z.p. podmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., z czego wynika, że dany podmiotowy środek dowodowy musi być powiązany z konkretną podstawą wykluczenia, warunkiem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czy kryterium selekcji, w zakresie której ma służyć wykazaniu określonych okoliczności. Z przepisu art. 223 ust. 1 p.z.p. wynika norma uprawniająca zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W pewnych okolicznościach skorzystanie z​ tego uprawnienia staje się obowiązkiem zamawiającego. Nie sposób uznać, że rzeczone uprawnienie czy obowiązek powstaje w sytuacji, gdy treść oferty nie budzi wątpliwości.” Zamawiający wskazuje, że dokumenty złożone przez Konsorcjum Intercor nie budzą wątpliwości Zamawiającego, nie są niejasne czy wzajemnie sprzeczne ze sobą. Wobec tego zarzut dotyczący zaniechania wezwania konsorcjum Intercor należy uznać za bezzasadny. Zamawiający wskazuje, że to na Odwołującym spoczywa ciężar okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. Potwierdza to orzecznictwo m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt. XXIII Zs 86/22: „Jak słusznie podkreślił skarżący formułując zarzut naruszenia art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przedstawiając argumenty na jego poparcie, zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c.” Powyższe potwierdza, że ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym, który w żadnym stopniu nie wykazał i nie udowodnił, że czynności Zamawiającego naruszały przepisy ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, w żaden sposób nie można uznać, że Odwołujący wykazał, że Konsorcjum Intercor nie spełniło warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania personelem oraz doświadczenia, a tym samym w sposób zamierzony, dążąc do wprowadzenia Zamawiającego w błąd podało błędne informacje w Wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz w Wykazie robót budowlanych. Nie ma również żadnych podstaw do stwierdzenia, że działanie Konsorcjum Intercor tak daleko odbiegało od miernika należytej staranności, że było rażąco niedbałe, a z całą pewnością nie można dojść do takiego wniosku tylko z uwagi na wnioski Odwołującego. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Zamawiający określił brzmienie punktu 8.4.2. Lp. 3 strona 16 TOM I SW Z – IDW dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w następujący sposób: „3. Kierownik robót torowych – 1 osoba. Doświadczenie: - posiada co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych. - ma doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów.” dowód: TOM I SWZ – IDW, punkt 8.4.2 lp. 3, tiret drugi, strona 16 Wykonawcy w celu wykazania spełnienia powyższego warunków udziału w postępowaniu zobowiązani zostali do wypełnienia 2 załączników: załącznika nr 8 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz załącznika nr 11 do IDW - Wykaz robót budowlanych. Konsorcjum Intercor na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku w pkt. 3 załącznika nr 8 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia wskazało Pana R.G.. Natomiast jako doświadczenie zostały wykazane 2 zadania: a) Wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew – Białystok. (okres 02.2021 – trwa nadal). Doświadczenie jako kierownik robót torowych na inwestycji ​o następującym zakresie robót: - przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości ponad 70 km, - przebudowa stacji Białystok, która docelowo ma mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów, demontowanych 110 rozjazdów. (Po przebudowie stacja ma liczyć ponad 200 rozjazdów, ilość rozjazdów przed przebudową ok. 186 szt.) oraz b) „Zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części szlaku Łódź Fabryczna – Łódź Widzew od km 2,250 do km 7,200 wraz z urządzeniami srk i​ telekomunikacji dla całego odcinka Łódź Fabryczna – Łódź Widzew oraz modernizacji linii objazdowej Łódź Widzew – Łódź Chojny – Łódź Kaliska” (okres: 08.2013 – 12.2016). W dniu 31 sierpnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz INTOP Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu tj.: na czynność Zamawiającego, polegającą na dokonaniu w dniu 21.08.2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. oraz Stecol Corporation, dalej jako: „Konsorcjum Intercor”, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie spełniało warunków udziału ​ Postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (w zakresie doświadczenia i personelu), a tym w samym wprowadziło Zamawiającego w błąd, a Zamawiający nie przeprowadził szczegółowych wyjaśnień treści dokumentów i oświadczeń, w związku z czym zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w ramach Postępowania. Zamawiający w dniu 02.03.2022 r. zmienił treść punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SWZ – IDW. Punkt 8.4.1 a1) otrzymał brzmienie: „8.4.1. W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4. IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: a1) co najmniej 2 roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy. Na zakres każdej roboty budowlanej składały się: • Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz z​ odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych”. dowód: - pismo Zamawiającego skierowane do wykonawców o zmianie treści SWZ z dnia 02.03.2022 r. Konsorcjum Intercor wskazało, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej dysponuje zasobem podmiotu trzeciego – Spółki Trakcja S.A., dalej: „Trakcja S.A.”, który udostępnił zobowiązanie zgodnie z poniższą treścią oświadczenia: „Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: - robót budowlanych na: • budowę lub przebudowę co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym budowa lub przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz ​z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych; • budowę lub przebudowę torów szlakowych linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma budowanych lub przebudowanych lub modernizowanych długości torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, a co najmniej 10 km budowy lub przebudowy lub modernizacji torów realizowana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; • budowę lub przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości budowanej lub przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20 km, przy czym co najmniej 10 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich.” dowód: zobowiązanie Trakcji S.A. do udostępnienia zasobów do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia – załącznik nr 3 do IDW Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp i/lub art. 226 ust. 1 pkt. 5) Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że przedmiotowy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu ​w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.2 lp. ​3 strona 16 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że dysponuje jednym kierownikiem robót torowych, który zdobył doświadczenie w kierowaniu co najmniej jedną inwestycją ​o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej ​o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta miała mieć zabudowanych lub wymienionych min. 50 rozjazdów, podczas gdy już z samego wykazu osób wynika, że roboty budowlane na stacji Białystok nie zostały zakończone, z uwagi na co wskazana osoba nie mogła nabyć wymaganego doświadczenia w wykonaniu referencyjnych robót i/lub Konsorcjum Intercor złożyło ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia, w związku z czym doszło do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor, pomimo że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej z punktu 8.4.1. a1) strona 12 TOM I SW Z – IDW, tj. nie wykazał, że posiada doświadczenie w wykonaniu co najmniej 2 robót budowlanych, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, na zakres każdej roboty składały się: Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej: dwa tory główne zasadnicze i dwa tory główne dodatkowe wraz ​z odwodnieniem, dwa perony oraz wymianę lub zabudowę 50 rozjazdów kolejowych, podczas gdy z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia złożonego przez spółkę TRAKCJA S.A. wynikało, że udzielony zasób dotyczył tylko 1 (jednej) roboty budowlanej w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym w ramach Postępowania doszło do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej ​z naruszeniem przepisów ustawy Pzp; 3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że doświadczenie kierownika robót torowych Pana R.G. na stacji Białystok w dniu złożenia oferty przez Konsorcjum Intercor obejmowało kierowanie co najmniej jedną inwestycją o następującym zakresie robót: Budowa lub przebudowa linii kolejowej dwutorowej o długości co najmniej 20 km, Budowa lub przebudowa co najmniej jednej stacji, przy czym stacja ta ma mieć min. 50 rozjazdów, podczas gdy Konsorcjum Intercor wskazało, że doświadczenie kierownika robót torowych obejmuje przebudowę stacji Białystok (mającej docelowo mieć zabudowanych ok. 140 nowych rozjazdów), podczas gdy na referencyjnej stacji Białystok w dniu składania oferty ​w Postępowaniu nie wykonano zabudowy 50 rozjazdów kolejowych, a tym samym Pan R.G. nie posiadał wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że dysponuje zasobem podmiotu trzeciego spółki TRAKCJA S.A. w postaci 2 (dwóch) referencyjnych robót budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, podczas gdy z treści zobowiązania TRAKCJA S.A. wynika jednocześnie, że udostępnia on tylko jedno doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych na stacji kolejowej; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z Postępowania, pomimo że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez podanie informacji, że kierownik robót torowych – Pan R.G. rozpoczął nabywanie doświadczenia w ramach robót na referencyjnej stacji Białystok od lutego 2021 r., podczas gdy zgodnie z oświadczeniem zawartym w Dzienniku Budowy nr 48/2/2020 dla Stacji Białystok, przedmiotowe czynności przez wskazaną osobę zostały podjęte dopiero we wrześniu 2021 r.; 6)ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 1), 3) oraz 5) powyżej - naruszenie art. 128 ust. 3 i/lub ust. 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień ​w zakresie doświadczenia zdobytego przez kierownika robót torowych Pana R.G. w kierowaniu przebudową stacji Białystok co do ilości faktycznie wbudowanych nowych rozjazdów w dniu składania ofert w Postępowaniu oraz okresu nabywania doświadczenia przez wskazaną osobę, i/lub uzupełnienia oferty w tym zakresie, podczas gdy z treści złożonego przez Konsorcjum Intercor Zał. nr 8 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że przedmiotowe roboty nie zostały wykonane na dzień złożenia ofert, a z treści zawnioskowanych w Odwołaniu dowodów wynika, że okres nabywania doświadczenia Pana R.G. rozpoczął się później niż wskazało to Konsorcjum Intercor; 7) ewentualnie w przypadku nieuznania zarzutu nr 2) i 4) powyżej – naruszenie art. 128 ust. ​3 i/lub 4 Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia udzielonego przez podmiot trzeci, tj. spółkę TRAKCJA S.A. w przedmiocie udostępnienia zasobów w zakresie robót budowlanych, podczas gdy z treści Zał. nr 3 do IDW – „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy na potrzeby realizacji Zamówienia”, wprost wynika, że TRAKCJA S.A. udostępniła Konsorcjum Intercor tylko 1 (jedną) robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy 1 (jednej) stacji kolejowej, w związku z czym Konsorcjum Intercor w ramach warunku udziału ​w postępowaniu nie było uprawnione do legitymowania się doświadczeniem TRAKCJA S.A. w ramach 2 (dwóch) przebudów stacji kolejowej (Łódź Widzew i Malbork jednocześnie) i/lub uzupełnienia brakującego doświadczenia, poprzez wykazanie, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w związku z art. 122 i art. 123 Pzp; 8) co w konsekwencji łącznie doprowadziło do naruszenia art. 16 pkt. 1) i 2) Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili: 1.wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2.wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZUE S.A. z siedzibą ​w Krakowie, Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie, TRACK TEC Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego oraz Odwołującego. Przystępujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o oraz Stecol pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2023 r. wnosili o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o wykonanie zamówienia: ZUE S.A. z​ siedzibą w Krakowie, Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie, TRACK TEC Construction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w piśmie z dnia 12 września 2023 r. wskazali, że w pełni popierają zarzuty przedstawione w odwołaniu. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz dopuściła dowody przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania, dowody przedłożone na posiedzeniu i rozprawie przez Odwołującego, Zamawiającego oraz Przystępującego Konsorcjum Intercor. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 128 ust. 3 ustawy Pzp, złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryterium selekcji. Stosowanie do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. II.KIO 2574/23: Wykonawca Budimex S.A., dalej: „Odwołujący” w dniu 31 sierpnia 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ​tj. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. oraz Stecol Corporation jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor - Stecol w sytuacji, gdy została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; 3)odrzuceniu oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4) zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyceny branży SRK w sytuacji, w której w następstwie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych przez Odwołującego założeń lub przedłożonych dowodów. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit. a) w zw. z art. 18 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej jako „Dyrektywa 2014/24”) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Intercor- Stecol w sytuacji, gdy wobec członka Konsorcjum Intercor – Stecol, tj. spółki Stecol Corporation (dalej jako „Stecol”) zostały wydane ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz prawa pracy, którymi to decyzjami wymierzono na Stecol kary pieniężne; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Intercor- Stecol w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, tj. zataił informację, że wobec Stecol zostały wydane ostateczne decyzje administracyjne o naruszeniu przez tego wykonawcę obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz prawa pracy, którymi to decyzjami wymierzono na Stecol kary pieniężne, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; względnie (w przypadku nie uwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 2 powyżej) 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Intercor - Stecol w sytuacji, gdy wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie odnoszącym się do podstaw wykluczenia Stecol z Postępowania w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wobec niezasadnego przyjęcia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny w zakresie dotyczącym branży SRK, jak również że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 14 grudnia 2022 r. i wyjaśnienia ​z 5 stycznia 2023 r. nie uzasadniają zaoferowanej ceny za wykonanie branży SRK i nie potwierdzają, że Odwołujący uwzględnił w swojej wycenie wszystkie koszty związane ​z wykonaniem prac tej branży, w tym kosztów związanych z powierzeniem wykonania części prac podmiotom udostępniającym zasoby, gdy tymczasem Odwołujący udzielił Zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyceny branży SRK, przedłożył Zamawiającemu dowody potwierdzające zasadność i realność zaoferowanej ceny, w tym w szczególności szczegółową kalkulację prac branży SRK, a tym samym zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego. Odrzucenie oferty Odwołującego w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy tych wyjaśnień, na które składały się pisma z dnia 14 grudnia 2022 r. i z 5 stycznia 2023 r., co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. Ponadto Zamawiający nie uzasadnił w sposób należyty podstaw prawnych i faktycznych swojej decyzji; 5) ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu z pkt 4) art. 224 ust. ​1 Pzp z zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu wyceny branży SRK w sytuacji, w której ​w następstwie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień Zamawiający powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych przez Odwołującego założeń lub przedłożonych dowodów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia wyboru oferty Intercor- Stecol jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z​ uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu: 1) odrzucenia oferty Intercor- Stecol w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) ewentualnie (w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 5 z petitum odwołania) wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu wyceny branży SRK. W uzasadnieniu poszczególnych zarzutów Odwołujący wskazał: Zarzut 1 II. Naruszenie przepisów ochrony środowiska i prawa pracy przez Stecol Zgodnie z postanowieniami pkt 8.1 SW Z o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, wobec których brak było podstaw do wykluczenia z Postępowania ​ oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 1-6 oraz art. 108 ust. 2 Pzp, z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 108 ust. w 1 pkt 1 lit. h) i art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust 1 pkt 1 lit. h) Pzp (obligatoryjne podstawy wykluczenia) oraz art. 109 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 Pzp (fakultatywne przesłanki wykluczenia). W myśl przepisu art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną. Odwołujący wskazał, że przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, są spełnione w odniesieniu do Stecol, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Intercor- Stecol. Powołany przepis stanowi implementację do porządku prawnego przepisu art. 57 ust. 4 lit. a) Dyrektywy 2014//24, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia każdego wykonawcę, gdy instytucja zamawiająca za pomocą dowolnych stosownych środków może wykazać naruszenie mających zastosowanie obowiązków, o których mowa w art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24. Z kolei w myśl art. 18 ust. 2 Dyrektywy 2014/24: „Państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych ​ załączniku X”. w Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na motywy Dyrektywy 2014/24, które odnoszą się do kwestii związanych z ochroną środowiska. Ustawodawca unijny wskazuje na potrzebę promocji wykonawców, którzy respektują przepisy prawa dotyczące ochrony środowiska, prawa pracy i zabezpieczeń społecznych. I tak, zgodnie z motywem 37 Dyrektywy 2014/24: „​ Z myślą o odpowiednim uwzględnieniu wymogów środowiskowych, społecznych i wymogów dotyczących pracy w procedurach udzielania zamówień publicznych, jest rzeczą szczególnie istotną, by państwa członkowskie i instytucje zamawiające podjęły stosowne środki w celu zapewnienia przestrzegania obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy, które mają zastosowanie w miejscu wykonywania robót budowlanych lub świadczenia usług i które wynikają z przepisów ustawowych i wykonawczych, dekretów i decyzji zarówno na szczeblu krajowym, jak i unijnym, a także z układów zbiorowych, pod warunkiem że takie przepisy i ich stosowanie są zgodne z prawem unijnym. Podobnie, ​ trakcie realizacji zamówienia należy stosować się do zobowiązań wynikających z umów międzynarodowych w ratyfikowanych przez wszystkie państwa członkowskie i wymienionych ​ załączniku XI. W żaden sposób nie powinno to jednak uniemożliwiać stosowania warunków zatrudnienia w korzystniejszych dla pracowników. Stosowne środki powinny mieć zastosowanie zgodnie z podstawowymi zasadami prawa Unii, w szczególności z myślą o zapewnieniu równego traktowania. Takie stosowne środki powinny być stosowane zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 96/71/W E 11 oraz w sposób zapewniający równe traktowanie i brak dyskryminacji bezpośredniej czy pośredniej wobec wykonawców i​ pracowników z innych państw członkowskich.”. Następnie, w motywie 40 Dyrektywy 2014/24 ustawodawca unijny podkreślił, że: „monitorowanie przestrzegania tych przepisów prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy powinno się odbywać na odpowiednich etapach postępowania o udzielenie zamówienia przy stosowaniu zasad ogólnych regulujących wybór uczestników i udzielenie zamówienia, przy stosowaniu kryteriów wykluczenia i przy stosowaniu przepisów dotyczących rażąco tanich ofert. Niezbędna w tym celu weryfikacja powinna mieć miejsce zgodnie ze stosownymi przepisami niniejszej dyrektywy, w szczególności z przepisami regulującymi środki dowodowe i oświadczenia własne”. Jak wskazuje się przy tym w orzecznictwie (wydanym jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, ale zachowującym aktualność): „zauważyć należy, że ustawodawca unijny wprost wskazuje na konieczność ochrony przepisów w dziedzinie prawa ochrony środowiska i wymogów środowiskowych, odnosząc się tym samym do szerokiego rozumienia prawa ochrony środowiska, nie zaś wyłącznie do określonego aktu prawnego. Oczywistym bowiem jest, że ochrona środowiska to wielopłaszczyznowa dziedzina, co ​ konsekwencji powoduje, że obowiązki związane z jego ochroną mogą być regulowane w ​ wielu aktach prawnych. Ponadto przyjmując zasadę racjonalnego ustawodawcy, stanowiącą podstawę wykładni prawa w zauważyć należy, iż gdyby celem krajowego ustawodawcy było ograniczenie wyrażonego w ustawy Pzp pojęcia "prawo ochrony środowiska" wyłącznie do aktu prawnego - ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z​ 2017 r. poz. 2126), to wówczas ustawodawca przywołałby jego tytuł oraz miejsce publikacji, tak jak zostało to uczynione przykładowo w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, czy też w art. 24 ust. ustawy Pzp. Konkludując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż dokonując wykładni treści art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp należy opowiedzieć się za szerokim rozumieniem sformułowania "prawo ochrony środowiska", a zatem nie odnoszącym się jedynie do aktu prawnego jakim jest ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2126), lecz do zbioru ustaw regulujących kwestię obowiązków w zakresie ochrony środowiska. Za takim rozumieniem tego pojęcia opowiada się zarówno interpretacja przepisów prawa krajowego, jak i unijnego.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9​ stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2630/19, LEX nr 2911787). Członek Konsorcjum Intercor- Stecol to spółka (zapis w znakach chińskich): „中 国 电建市政建设集团有限公司 ”– której zapis fonetyczny to „Zhongguo Dianjian Shizheng Jianshe Jituan Youxian Gongsi, i której adres mieści się pod: No.2, Rongyuan Lu, Huayuan Industrial Area, Tianjin (Chiny) – adres zgodny z podanym w treści formularza ofertowego. W relacjach biznesowych spółka ta posługuje się nazwą: „Stecol Corporation”, co jest typowe dla chińskich przedsiębiorstw funkcjonujących na rynku międzynarodowym. Praktyka ta wynika przede wszystkim z chęci ułatwienia zagranicznym kontrahentom wymowy i przyswajalności nazwy spółki. Poza tym zwiększa to rozpoznawalność firmy na rynku międzynarodowym, stąd wielu przedsiębiorców posługuje się anglojęzycznym nazewnictwem. Nie zmienia to jednak faktu, że w oficjalnych rejestrach handlowych firma spółki zapisana jest w znakach chińskich. ​W części dokumentów, niezależnie od firmy zapisanej w znakach chińskich, może też widnieć nazwa angielska, jednak nadal to chińska nazwa jest oficjalną nazwą spółki. dowód: dokument „pozwolenie na prowadzenia działalności gospodarczej” i dokument „podstawowe informacje o spółce z kapitałem krajowej” dotyczące Stecol (w aktach Postępowania) Celem wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości Odwołujący już na wstępie wyjaśnił, że oficjalna nazwa Stecol to: 中国 电建 市政建设集团有限公司 , czyli Zhongguo Dianjian Shizheng Jianshe Jituan Youxian Gongsi (zapis fonetyczny). W dalszej części odwołania Odwołujący będzie się już posługiwał wyłącznie nazwą Stecol. W związku z określonymi przez Zamawiającego przesłankami wykluczenia wykonawcy z​ Postępowania Odwołujący wskazał, że na Stecol w ostatnich latach został nałożony szereg ostatecznych decyzji administracyjnych w przedmiocie naruszenia przez Stecol obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz prawa pracy, którymi to decyzjami wymierzono Stecol kary pieniężne. Z dokumentów uzyskanych przez Odwołującego wynika, że dotyczy to następujących zdarzeń: Lp. Decyzja administracyjna Organ wydający decyzję administracyjną Wysokość Kary (Juan Chiński – RMB) Data nałożenia/ obwieszczenia decyzji o nałożeniu kary 1 Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 69 w zw. z art. 115 Ustawy Chińskiej Republiki Ludowej o zapobieganiu i kontroli zanieczyszczenia powietrza; Naruszenie: zanieczyszczenie powietrza podczas prac ziemnych, nierozpryskiwanie wody, nieograniczanie zapylenia Biuro Budownictwa Mieszkaniowego i MiejskoWiejskiego Powiatu Xiong 30000 17-04-2023 2 Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 19 ust. 1 Przepisów wykonawczych prowincji Guangdong do Ustawy Chińskiej Republiki Ludowej dotyczącej kontroli zanieczyszczenia hałasem w środowisku, w zw. z art. 31 ust. 9 Ustawy Chińskiej Republiki Ludowej o zapobieganiu i zwalczaniu zanieczyszczenia środowiska hałasem; Naruszenie: zanieczyszczenie środowiska hałasem Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 50 ust. 1 „Środków dot. gospodarowania odpadami budowlanymi w mieście Shenzhen; Naruszenie: składowanie odpadów budowlanych poza terenem budowy, bez zezwolenia Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 41 ust. 2, art. 43, art. 44 ust. 1 i art. 49 ust. 2 Prawa o bezpieczeństwie produkcji Chińskiej Republiki Ludowej; Naruszenie: śmiertelny wypadek na placu budowy – Stecol nie podjął środków technicznych i zarządczych w celu wyeliminowania ryzyka wypadków Biuro Rządu Ludowego Zhongshan 10000 11-08-2022 Urząd ds. Wodnych Dzielnicy Pingshan miasta Shenzhen 100000 09-09-2022 Biuro Zarządzania Kryzysowego miasta Zhongsha 475000 26-08-2022 3 4 Miasta 5 6 7 8 9 10 11 Decyzja w sprawie naruszenia przez Biuro Rządu Stecol art. 41 w zw. z art. 102 Prawa Ludowego o bezpieczeństwie produkcji Chińskiej Zhongshan Republiki Ludowej Naruszenie: Niespełnienie wymogów dot. bezpieczeństwa pracy - pracownicy pracujący na wysokości nie byli wyposażeni w pasy bezpieczeństwa do wykonywania prac na dużych wysokościach, Stecol nie usunął nieprawidłowości w wyznaczonym terminie 10000 31-08-2022 miasta Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 27 Rozporządzenia o nadzorze bezpieczeństwa pracy Prowincji Zhejiang Naruszenie: Niespełnienie wymogów dot. bezpieczeństwa pracy - Stecol nie zastosował się do nakazów Nadzoru Bezpieczeństwa Pracy w celu terminowego wykonania działań naprawczych Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 17 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 2 Przepisów wykonawczych do prawa leśnego Chińskiej Republiki Ludowej; Naruszenie: Stecol złamał przepisy dot. gospodarki leśnej – decyzją nakazano przywrócenie 2,4 mu [1600,00008 m2] gruntów leśnych na pierwotnym terenie i zalesienie dodatkowych 0,5 mu [333,33335 m2] gruntów Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 6 w zw. z art. 30 ust. 3 Rozporządzenia o nadzorze bezpieczeństwa pracy Naruszenie: Niespełnienie wymogów dot. bezpieczeństwa pracy Decyzja w sprawie naruszenia przez Stecol art. 50 ust. 4 Rozporządzenia dotyczącego wyglądu miasta i zarządzania środowiskiem sanitarnym miasta Hangzhou Naruszenie: Stecol odprowadzał ścieki poza teren budowy – ścieki wydostały się do rowu deszczowego pod zbiornikiem i ostatecznie wpadały do zbiornika Xianlin Biuro Zasobów Ludzkich i Ubezpieczeń Społecznych …

…Sygn. akt: KIO 1521/19 WYROK z dnia 21 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a lok 58, 90-456 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Urząd m. st. Warszawy Urząd Dzielnicy Praga-Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa orzeka: 1. A. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje w wyniku ponownej oceny ofert wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie B. oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie jego zastosowania wobec wykonawcy EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd m. st. Warszawy Urząd Dzielnicy Praga-Południe, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a lok 58, 90-456 Łódź tytułem wpisu od odwołania i: 2.1. zasądza od zamawiającego Urząd m. st. Warszawy Urząd Dzielnicy PragaPołudnie, ul. Grochowska 274, 03-841 Warszawa na rzecz J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a lok 58, 90456 Łódź kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1521/19 Uzasadnienie Zamawiający: Urząd m. st. Warszawy Urząd Dzielnicy Praga-Południe, ul. Grochowska 274,03-841 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. „Wymiana opraw oświetleniowych w Szkole Podstawowej nr 312 przy ul. Umińskiego 12, Zespole Szkół nr 37 przy al. Stanów Zjednoczonych 24". Wartość zamówienia dotyczącego robót budowlanych nie przekracza kwoty 5 548 000 euro. Odwołujący: J.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: IHOL J.K., Łódź, ul. Piotrkowska, nr 257a, wniósł odwołanie na czynność(i) oraz zaniechania Zamawiającego polegające na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EFL Polaris Sp. z o.o., ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno, pomimo tego, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu a oferta złożona przez EFL Polaris Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu, Zamawiający zaś bezpodstawnie zaniechał podjęcia czynności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy PZP przez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy EFL Polaris Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo tego, że należąc do tej samej grupy kapitałowej z innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798, 650, 1637 i 1669), złożył odrębną ofertą oraz nie wykazał, że istniejące między wykonawcami powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza a złożonej przez EFL Polaris Sp. z o.o., pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach której Zamawiający zobowiązany będzie do wykluczenia wykonawcy EFL Polaris Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcę. Odwołujący posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą PZP. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej czynności w postępowaniu, wówczas wykluczyłby wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą z udziału w postępowaniu oraz odrzuciłby ofertę złożoną przez tego wykonawcę. Tym samym Odwołujący, miałby realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz w tych warunkach miałby realną szansę uzyskania zamówienia bowiem jego oferta mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Działania Zamawiającego w oczywisty sposób naruszają usprawiedliwiony interes ekonomiczny Odwołującego oraz skutkują powstaniem po jego stronie realnej szkody - nieuprawnionym pozbawieniem możliwości uzyskania zamówienia. Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania. Ad. 1 - art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy PZP; 1.1. W postępowaniu odrębne oferty w postępowaniu złożyli niżej wymienieni Wykonawcy: a) EFL Polaris Sp. z o.o. (wykonawca którego ofertę uznano za najkorzystniejszą) b) D-Well Sp. z o.o. Zgodnie z informacjami wynikającymi z odpisów aktualnych z KRS, potwierdzonymi także stanowiskiem wykonawcy Efl Polaris : -Prezesem Zarządu obydwu ww. Spółek jest D.Ś. -Wspólnikiem obydwu ww. Spółek jest D.Ś. -obydwie ww. Spółki prowadząca działalność pod adresem ul. ŻEROMSKIEGO, nr 12 A, miejsc. SŁUPNO, kod 05-250, poczta SŁUPNO, kraj POLSKA, przy czym adres ten jest siedzibą Spółki EFL Polaris oraz miejscem prowadzenia działalności gospodarczej przez firmę D-Well (zakład produkcyjny). Nadto, odrębną ofertę w niniejszym postępowaniu złożyła firma LUMASTER Sp. z o.o. z siedzibą również pod tym samym adresem - ul. ŻEROMSKIEGO, nr 12 A, miejsc. SŁUPNO, kod 05-250, poczta SŁUPNO, kraj POLSKA. W firmie Lumaster Sp. z o.o. wspólnikiem oraz Prezesem Zarządu jest B.Ś.. Zgodnie z definicją legalną grupy kapitałowej wynikającą z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798, 650, 1637 i 1669) przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. W realiach sprawy będącej przedmiotem rozstrzygnięcia oczywiste jest, że co najmniej Wykonawcy EFL Polaris Sp. z o.o. oraz D-Well Sp. z o.o. należą do grupy kapitałowej w rozumieniu ww. przepisów. Podmioty te są powiązane zarówno osobowo jak i kapitałowo osobą D.Ś.. Nadto faktycznie prowadzą działalność gospodarczą pod jednym adresem siedziba EFL Polaris oraz Zakład Produkcyjny D-Well. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO (wyrok za sygn. akt KIO 885/19): Izba uznaje, że błędne jest utożsamianie faktu przynależności do grupy kapitałowej tylko z faktu powiązania kapitałowego wykonawców (spółek kapitałowych). Za przyjęciem faktu przynależności do grupy kapitałowej należy rozumieć każdą więź miedzy wykonawcami, która może prowadzić do zakłócenia rzeczywistej konkurencji w postępowaniu. W sytuacji w której wspólnikiem oraz Prezesem Zarządu obydwu Spółek jest jedna i tama sama osoba więź tego rodzaju jest więcej niż oczywista. 1.2. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy PZP Zamawiający wyklucza wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798 ze zm.), złożyli odrębne oferty, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie literalną treścią ww. przepisu, ciężar dowodu że istniejące między wykonawcami powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji spoczywa wyłącznie na wykonawcach. W konsekwencji dowód na niezakłócenie konkurencji muszą przedstawić wykonawcy (tak też KIO 2095/18, - teza 3). W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia Zamawiający, dwukrotnie (pismem z dnia 17.06.2019r. oraz z dnia 09.07.2019r.) wzywał wykonawcę EFL Polaris do złożenia wyjaśnień w zakresie powiązań istniejących pomiędzy firmami D-Well Sp. z o.o., EFL Polaris Sp. z .o.o. oraz Lumaster Sp. z .o.o. Odpowiedź udzielona przez firmę EFL Polaris na wezwanie Zamawiającego sprowadzała się do lakonicznego oświadczenia, że Spółki te posiadają ten sam adres Żeromskiego 12 A, Słupno jedynie, ale są oddzielnymi niepowiązanymi podmiotami. Zgodnie z KRS w spółce Efl Polaris Sp. z o.o oraz D-well Sp. z o.o. prezesem zarządu jest osoba D.Ś., jednak oferta została złożona przez drugiego umocowanego do tej czynności Prezesa A.Ś., czynność ta nie powoduje naruszenia zasad konkurencyjności, bowiem A.Ś. składał ofertę jako oddzielny podmiot w imieniu Efl Polaris Sp. z o.o. natomiast Pan D.Ś. złożył ofertę w imieniu D-well sp. z o.o., każda z tych firm prowadzi inną politykę handlową firm, posiada oddzielną kadrę i adres siedziby ponieważ firma D-well jest zarejestrowaną na ul. Korsarska 20 w Warszawie, posiada jedynie oddział Słupnie przy ul. Żeromskiego 12 a. Podkreślamy ,że spółka Efl Polaris sp. z o.o. nie jest powiązana kapitałowo ze spółką D-well sp. z o.o., ani Lumaster sp. z o.o. dlatego nasza oferta nie narusza zasad konkurencyjności. W świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa oczywiste jest, że ofertę w niniejszym postępowaniu złożyła Spółka (D-well, EFL Polaris) nie zaś Prezes Zarządu Spółki. Wykonawcą w postępowaniu jest więc wyłącznie osoba prawna w postaci Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie zaś osoba fizyczna w postaci Prezesa Zarządu. W związku z powyższym, tezy, że „Pan A.Ś. składał ofertę jako oddzielny podmiot w imieniu EFL Polaris a Pan D.Ś. złożył ofertę w imieniu D-Well" pozostają całkowicie oderwane od zasad obowiązującego porządku prawnego - zarówno ustawy PZP jak również przepisów prawa cywilnego oraz kodeksu spółek handlowych. Nadto należy zauważyć, że oświadczenie złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.06.2019 r. pozbawione jest jakichkolwiek walorów dowodowych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, wykonawca EFL Polaris winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu już tylko z uwagi na brak przedstawienia dowodów na niezakłócenie konkurencji w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.06.2019r. Niezależnie od powyższego, pomimo braku ku temu podstaw prawnych, Zamawiający dostrzegając wady wskazanej powyżej odpowiedzi zdecydował się ponownie wezwać Wykonawcę EFL Polaris do przedłożenia dowodów na niezakłócenie konkurencji (pismem z dnia 09.07.2019r.). Zamawiający jednoznacznie wskazał, że na potwierdzenia swojego stanowiska Wykonawca może przedstawić dokumenty odnoszące się do powiązań objętych wezwaniem Spółek tj. Lumaster, D-well, Efl Polaris. W odpowiedzi na drugie wezwanie wykonawca Efl Polaris przedstawił księgę udziałów oraz sprawozdanie finansowe wyłącznie dla Spółki Efl Polaris, całkowicie ignorując okoliczności dotyczące pozostałych spółek objętych wezwaniem tj. D-well, Lumaster. Co więcej, przedstawione dla Efl Polaris dokumenty nie tylko nie potwierdzają braku powiązań, a wręcz dodatkowo potwierdzają istniejące powiązania. Także fakt, że odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 09.07.2019 +r. podpisał właśnie D.Ś. jako Prezes Zarządu Efl Polaris (czyli ta sama osoba która podpisała ofertę w imieniu D-well) potwierdza tylko dodatkowo oczywisty fakt, że doszło do jawnego zakłócenia konkurencji. W związku z powyższym, w świetle udzielonych przez wykonawcę EFL Polaris odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z całą pewnością można uznać, że wykonawca ten nie wykazał, że istniejące między wykonawcami powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wręcz przeciwnie jednoznacznie wykazał i potwierdził, że prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu - np. poprzez podpisanie dokumentów w postępowaniu przetargowym dla dwóch Wykonawców - D-Well i Efl Polaris przez tą samą osobę tj. D.Ś.. 1.3. Okoliczność, że istniejące pomiędzy wykonawcami powiązania doprowadziły do zakłócenia konkurencji w postępowaniu potwierdzają także następujące okoliczności faktyczne. Wykonawcy Lumaster, D-Well oraz Efl Polaris złożyły oferty, których ceny były ukształtowane skokowo - Lumaster 205.000 zł, D-well 233.000 zł. a Efl Polaris 257.000 zł. Poniżej zestawienie ofert: 3. LUMASTER Sp. z o.o., ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno 205 000,00 4. EFL Polaris Sp. z o.o., ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno 257 000,00 5. D-well Sp. z o.o. , ul. Korskarska 20, 03-687 Warszawa, oddział w Słupnie, ul. Żeromskiego 12A, 05-250 Słupno 233 000,00 W dalszej kolejności dwie z ww. firm tj. Lumaster oraz D-well zaniechały udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tym samym oferty Lumaster oraz D-Well Sp. z o.o. zostały odrzucone przez Zamawiającego a wybrana została najdroższa z grupy kapitałowej oferta złożona przez Efl Polaris Sp. z o.o. Należy także zauważyć, że w przedmiotowym postępowaniu wszystkie ww. podmioty złożyły Zamawiającemu oświadczenia, że nie należą do grupy kapitałowej. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji, gdy wykonawca miał wiedzę, że przynależy do tej samej grupy kapitałowej (zamierzone działanie wykonawcy w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu), może skutkować także wykluczeniem z postępowania takiego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (tak: KIO 885/19) Ad. 2 - Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP; 2.1 Zamawiający zgodnie z treścią OPZ dla przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia wymagał, żeby Wykonawca dołączył do oferty karty katalogowe oraz wykaz proponowanych dla tego zadania opraw. W zakresie wymogu dotyczącego kart katalogowych, Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania (odpowiedź na pytanie nr 5 z dnia 10.05.2019r.) zmodyfikował treść SIWZ w ten sposób że złożenia kart katalogowych wymagał dopiero na wezwanie Zamawiającego od wykonawcy którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Poniżej treść pytanie nr 5 oraz odpowiedź Zamawiającego. Pytanie 5. Zamawiający wymaga, aby złożyć karty katalogowe. Jednak w SIWZ jest informacja, że należy to zrobić na wezwanie Zamawiającego, natomiast w opisie przedmiotu zamówienia wykonawca ma złożyć karty katalogowe wraz z ofertą. Proszę o informację kiedy należy złożyć karty katalogowe? Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, że karty katalogowe należy złożyć na wezwanie, przez oferenta, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający żadną czynnością nie zwolnił jednak wykonawców biorących udział w postępowaniu z przedłożenia wykazu proponowanych dla zadania opraw. W związku z powyższym, złożenie wraz z ofertą wykazu opraw było bezwzględnym obowiązkiem każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Zgodnie z treścią SIWZ wykaz proponowanych opraw stanowił obligatoryjny element oferty-treść oferty określająca zobowiązanie ofertowe. Wykonawca którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie wypełnił obowiązku, jaki Zamawiający nałożył na wykonawców. W konsekwencji, oferta podlegała odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy PZP. Nie istnieje bowiem, prawnie skuteczna możliwość sanacji tego rodzaju błędów w treści oferty, bez naruszenia przepisów ustawy PZP. Taki stan rzeczy potwierdza także aktualne orzecznictwo KIO. Zgodnie z wyrokiem KIO 423/18: Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do za kresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Nadto, zgodnie z wyrokiem KIO 2082/17: Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje tak aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ. Wyjaśnienia w trybie art 87 ust. 7 pzp mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione, przepis ten natomiast wprost zabrania dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, a za zmianę taką należy uznać wskazanie dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych z punktu widzenia spełniania wymagań SIWZ. Podstawą oceny ofert powinna być pierwotna oferta złożona przez wykonawcę. Ewentualne wyjaśnienia i dokumenty złożone Zamawiającemu następczo czyli po terminie składania ofert nie mogą, co do zasady, być brane pod uwagę, chyba że dotyczy to sytuacji przewidzianych w procedurze w przepisach art. 26 ust 3 i 4 p.zp. lub art. 87 ust 7 p.zp. 2.2 Oferta złożona przez wykonawcę EFL Polaris podlega odrzuceniu także dlatego, że parametry techniczne oferowanych opraw oświetleniowych nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ. Jest tak z uwagi na wskazanej poniżej okoliczności. Zgodnie z treścią Załącznika nr 7 do SIWZ (Opis przedmiotu Zamówienia) Zamawiający wskazał minimalne parametry techniczne opraw. Dla oprawy z punktu B podany był wymiar 1300x210x74mm wraz z tolerancją +/- 5%. Wykonawca EFL Polaris zaproponował oprawę DEGO-130, której wymiary wynoszą 1300x200x70mm. Poniższa tabela prezentuje dopuszczone przez Zamawiającego wymiary (z uwzględnieniem założonej tolerancji) oraz wymiary oferowanej oprawy: Wymiary oferowanej oprawy 1300A 200 70 x Dopuszczone przez Zamawiającego wymiary 1365-1235 220,5-199,5 77,7-70,3 Z porównania jednoznacznie wynika, że jeden z wymiarów oprawy DEGO-130 nie mieści się w dopuszczonej tolerancji, zatem oprawa nie spełnia wymagań Zamawiającego. Nadto, dla oprawy z punktu C podana była sprawność oprawy na poziomie co najmniej 75%. Sprawność oprawy jest to stosunek strumienia świetlnego oprawy do strumienia świetlnego źródła światła (lampy). Poniżej Odwołujący przedstawia stosowny wzór dla obliczeń: POLITECHNIKA POZNAŃSKA ZAKŁAD TECHNIKI ŚWIETLNEJ I ELEKTROTERHM Parametry, wskaźniki, wymagania fotometryczne i techniczne opraw Sprawność oprawy / 0 - strumień świetlny wypromieniowany z oprawy 0 - suma strumieni lamp w oprawie W celu obliczenia sprawności oprawy należy zatem podzielić strumień świetlny oprawy przez strumień świetlny źródeł światła LED (lampy). Wykonawca EFL Polaris zaproponował oprawę ORO-2, której obliczona sprawność wynosi 69%. Podstawą wskazanego poniżej wyniku jest podstawienie parametrów oznaczonych na żółto w karcie katalogowej oprawy ORO-2 do wzoru jak wyżej tj. 1800/2600 = 0.69. W konsekwencji, sprawność oferowanej oprawy jest niedostateczna przez co nie spełnia wymagań Zamawiającego. Dla oprawy z punktu D podana była moc maksymalna oprawy 185W oraz minimalny strumień świetlny 18500lm. Wykonawca załączył kartę katalogową oprawy RUBIN SPORT NEW LED, na której są cztery warianty opraw o mocy: 63W, 125W, 188W, 250W. Jednak żaden z wariantów nie spełnia w/w warunków tj. mocy maksymalnej 185W i strumienia świetlnego min. 18500lm. RUBIN SPORT NEW LED 63 W LED 8000 RUBIN SPORT MEW LED 125 W LED 16000 RUBIN SPORT NEW LED 188 W LED 24000 RUBIN SPORT NEW LED 250 W LED 32000 Zatem wykonawca nie zaoferował oprawy oświetleniowej spełniającej w tym względzie wymagania Zamawiającego. Do odwołania załączono: - informacje odpowiadające odpisowi aktualnemu z KRS dla EFL Polaris Sp. z .0.0., D-Well Sp. z 0.0., Lumaster Sp. z 0.0. - karty katalogowe dla opraw DEGO-130 oraz ORO-2. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie stwierdzając, że przeprowadził wszystkie czynności zgodnie z ustawą pzp i aktualną linią orzeczniczą i poprawnie dokonał wyboru oferty EFL Polaris sp. z 0.0. Poddał w wątpliwość interes odwołującego, który stwierdził, że „miałby realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu oraz w tych warunkach miałby realną szansę uzyskania zamówienia /.../”. Zamawiający wskazał, że prowadzi postępowanie w procedurze odwróconej i nie można stwierdzić, że oferta odwołujący spełnia warunki udziału, gdyż nie było to badane. W świetle art. 24aa pzp badano tylko ofertę najkorzystniejszą, a odwołujący zajmuje trzecie miejsce w rankingu. Ad 1. Zamawiający otrzymał od EFL Polaris oświadczenie dotyczące braku przynależności do grupy kapitałowej. Prowadził postępowanie wyjaśniające, dwukrotnie wzywając do wyjaśnień powiązań osobowych i kapitałowych ze spółkami, które również złożyły oferty. Dokumenty, jakich mógł żądać określa rozp. MR z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów /.../, zatem kolejne wezwanie do przedstawienia innych dokumentów mogłoby być uznane za nadmierne. Wskazał na wyrok KIO 692 i 693/18: „ wspólny adres siedziby ww wykonawców, powiązania rodzinne i osobowe między wspólnikami oraz członkami zarządów obu wykonawców, w tym związek małżeński pomiędzy komandytariuszem ATF sp. z o.o. sp. k. oraz członkiem zarządu ATF sp. z o.o. panem TF a prezesem zarządu LOTOF - panią AF oraz fakt zatrudnienia pani AF na podstawie umowy pracę w spółce ATF, w ocenie Izby, a priori nie przesądzały o zawarciu niedozwolonego prawem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Na gruncie ustawy pzp brak jest zakazu ubiegania się o to samo zamówienie publiczne przez wykonawców powiązanych więzami rodzinnymi, czy też posiadających siedziby pod tym samym adresem. Co więcej, również okoliczność wspólnej siedziby została uzasadniona przez O. który wskazał, że wynikała ona z faktu oddania przez wykonawcę ATF nieruchomości wykonawcy LOTOF w podnajem. Izba wskazuje, że przywołane wyżej okoliczności, jakkolwiek winny skutkować po stronie zamawiającego wzmożoną czujnością podczas badania i oceny ofert, to jednak same w sobie nie mogą skutkować automatycznym wykluczeniem wykonawcy.” Zamawiający mógł tylko domyślać się, że p. B.Ś. i p. D.Ś. są małżeństwem, lecz nie miał wiedzy co do ustroju majątkowego małżonków, co do czego nie miał narzędzi do potwierdzenia takich informacji. Na podstawie opinii prawnych i orzecznictwa KIO uznał za zasadne dokonanie wyboru oferty EFL Polaris. Wybrana oferta była i tak najtańsza spośród nieodrzuconych. Ad 2. Zamawiając stwierdza, że odp. na pytanie nr 5 nie modyfikowała treści siwz. Z uwagi na procedurę, wykonawcy składali tylko wstępne oświadczenia. W pkt 20 siwz „wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw do wykluczenia oraz innych dokumentów wymaganych w postępowaniu - SKŁADANE NAWEZWANIE ZAMAWIAJĄCEGO” zamawiający wskazał, że wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona do złożenia oświadczeń i dokumentów w tym karty katalogowe oraz szczegółowy opis parametrów proponowanych opraw. Zarzut, że parametry oferowanych przez Polaris opraw oświetleniowych nie odpowiadają wymaganiom siwz, jest również bezzasadny. Zamawiający przy ustalaniu jako jednego z kryteriów oceny opraw, jej konkretnego wymiaru, kierował się chęcią wymiany jak największej liczby opraw. Zaproponowany jako kryterium oceny wymiar opraw LED odpowiada wymiarowi obecnie zamontowanych w placówkach oświatowych opraw świetlówkowych, Dzięki ustaleniu kryterium wymiarowego (+/- 5%) zdecydowania większość kwoty, którą dysponuje zamawiający zostanie rozdysponowana na montaż nowych opraw, a nie jakby zamawiający dopuścił oprawy o zdecydowanie innych wymiarach, na naprawy murarskie i malowanie sufitów. Zamawiający uznał, że różnica 0,3 mm ponad dopuszczalną tolerancję 5%, w jednym z wymiarów oprawy zaproponowanej przez firmę EFL Polaris nie spowoduje konieczności zwiększenia robót wykończeniowych kosztem ilości wymienionych opraw. W trakcie rozprawy strony postępowania odwoławczego przedstawiły stanowiska. Odwołujący podkreślił, że legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP, w sytuacji gdy procedura prowadzona jest na podstawie art. 24aa, a jego pozycja ustalona jest obecnie na 3 miejscu. Przypomniał, że w spółkach EFL POLARIS oraz D-WELL wspólnikiem jest pan D.Ś., jest także prezesem zarządu, co stanowi wystarczającą przesłankę do podjęcia decyzji o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP. Zauważył, że według przepisów ciężar dowodu o nie zakłóceniu konkurencji obciąża w takiej sytuacji wykonawcę. Potwierdzeniem zakłócenia jest fakt, iż w toku postępowania udzielane przez spółki wyjaśnienia podpisywane były przez tę samą osobę. Kolejna przesłanka wynika z faktu, iż dwie spośród wezwanych spółek zaniechały udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowania ceny noszącej znamiona rażąco niskiej. W konsekwencji spółki zostały wykluczone, a trzecia z nich, z ceną najwyższą, została wybrana. Wskazał, że powiązanie kapitałowe w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest zdefiniowane w art. 4 pkt 14 tej ustawy. Podtrzymał zarzuty o przesłankach odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Wskazał na str. 3 OPZ, gdzie podano wymóg dołączenia do oferty wykazu proponowanych opraw. Podtrzymał zarzut niespełnienia przez wybranego wykonawcę wymaganych przez OPZ (załącznik nr 9 do SIWZ) parametrów, to jest z pkt B - wymiar, C - sprawność, D maksymalna moc i minimalny strumień świetlny. Podkreślił spełnienie przesłanki grupy kapitałowej zdefiniowanej w ustawie. Wskazał na KRS spółki D-WELL, gdzie 90% udziałów ma pan Ś.. Wskazał na postanowienia OPZ dotyczące wykazu oraz pkt 20 SIWZ jako obowiązujące i nie pozostające ze sobą w sprzeczności. Przypomniał przekroczenie dopuszczalnej tolerancji wymiaru oprawy nie mające związku z malowaniem. Stwierdził, że wskazany w odwołaniu wzór zaczerpnął z opracowań Politechniki Poznańskiej jako jedynej wyspecjalizowanej w tej tematyce. Wskazał, że do odwołania dołączył karty katalogowe mające znaczenie w prowadzonej argumentacji. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przypomniał, iż prowadzi procedurę odwróconą, a wymogi dotyczące terminu złożenia dokumentów są określone w pkt 20 SIWZ, to jest na wezwanie zamawiającego, pomimo ewentualnych wątpliwości wynikających z innych załączników. W ocenie zamawiającego oferowane oprawy spełniają postawione wymogi, a wyliczenia przedstawione przez odwołującego są oparte na wybranym przez niego wzorze, ponadto posłużył się on wybiórczo dobranymi informacjami, które nie powinny stanowić podstawy oceny oferty. Uznał, że oferowane wymiary opraw przy minimalnym odstępstwie od OPZ nie naruszają wymogów SIWZ, biorąc także pod uwagę technologię montażu w tym malowania. Podtrzymał stanowisko, że istniejące między spółkami powiązania bez przeważającej wielkości udziałów (więcej niż 50%) nie potwierdzają prawa kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji /.../ i w efekcie przyjęcia, że spółki należą do grupy kapitałowej. Fakt pełnienia funkcji członka zarządu przez tę samą osobę w dwóch spółkach nie oznacza powiązania kapitałowego w rozumieniu wskazanego przepisu. Podkreślił konieczność jednoznacznej i konsekwentnej oceny istnienia grupy kapitałowej w świetle treści przepisu. W spółce wybranej wskazany członek zarządu nie jest większościowym udziałowcem, co przesądza o braku możliwości uznania jego pozycji jako kontrolującego. Podkreślił pierwszeństwo zapisu pkt 20 SIWZ w zakresie rodzajów i terminu składania dokumentów przez wykonawców. Stwierdził, że nie istnieje normatywny ani powszechnie stosowany wzór dotyczący sprawności oprawy i nie jest nim przedstawiony przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy , ustaliła i zważyła, co następuje. Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania przezeń legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania. Dysponowanie taką legitymacją przez odwołującego jest w sprawie niesporne; wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku wyboru oferty przez siebie złożonej, został takiej możliwości pozbawiony wskutek decyzji zamawiającego o wyborze oferty konkurenta. W takich okolicznościach oczywisty jest interes wykonawcy zmierzającego w drodze wniesionego środka ochrony prawnej do zmiany decyzji zamawiającego na swoją korzyść. Oceny tej nie zmienia fakt, że na dzień rozpatrywania odwołania oferta odwołującego zajmuje trzecie miejsce w rankingu ofert, zwłaszcza, że postępowanie prowadzone jest w procedurze przewidzianej w art. 24 aa ustawy pzp tj. tzw. odwróconej, zatem poza ofertą wybraną jako najkorzystniejsza nie została przeprowadzona 13 ocena pozostałych złożonych w niniejszym postępowaniu ofert, w tym oferty drugiej w kolejności i oferty odwołującego. Oceniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp należy wskazać, że przepis ten zawiera nakaz wykluczenia z postępowania „wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2017 r. poz. 229, 1089 i 1132), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przez grupę kapitałową zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów /wskazanej wyżej/ rozumie się „wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.” W tym miejscu można zauważyć, że pojęcie „grupy kapitałowej” używane w obrocie prawnym nie jest jednoznaczne i może zależeć od konkretnego stanu faktycznego i przepisów prawa mających zastosowanie. Według ustawy o rachunkowości z dnia 29 września 1994 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 351) grupa kapitałowa to jednostka dominująca wraz z jednostkami zależnymi, kontrolowanymi przez jednostkę dominującą. Jednostka dominująca sprawuje kontrolę nad jednostkami zależnymi i wraz z nimi tworzy grupę kapitałową zwaną holdingiem finansowym. Jednostką dominującą jest spółka handlowa (osobowa lub kapitałowa lub przedsiębiorstwo państwowe. Kontrola jest sprawowana przez podmiot dominujący poprzez: posiadanie większości z całkowitej liczby głosów w organach jednostki zależnej, prawo decydowania w zakresie polityki finansowej, uprawnienie do odwoływaniu i powoływaniu większości członków organów m.in. zarządzających czy administrujących w podmiocie zależnym, posiadanie udziałów w danej jednostce pełniącej funkcje większości składu zarządu podmiotu zależnego. Obowiązki grupy kapitałowej, w tym co do sporządzania skonsolidowanego sprawozdania finansowego są określone w rozdziale 6 ustawy. Jak wynika z dokumentacji postępowania, zamawiający dokonując oceny statusu prawnego wykonawcy wybranego, podejmując decyzję o niezaistnieniu przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp oparł się na treści księgi udziałów i sprawozdań finansowych przedłożonych przez wykonawcę, sporządzanych na podstawie przepisów ustawy o rachunkowości, z których wynika brak powiązań kapitałowych między spółką EFL Polaris a innymi, które złożyły oferty w zamawiającemu, w tym w szczególności nie posiadaniu udziałów w innych podmiotach. Pojęcie grupy kapitałowej występuje także w ustawie z dnia 15 lutego 1992 roku o podatku dochodowym od osób prawnych, gdzie określa się szczegółowo warunki które muszą być kumulatywnie spełnione, aby grupa kapitałowa mogła występować w charakterze podatnika m. in. wymóg domicylu, minimalnej kwoty kapitału, formy szczególnej zawiązania grupy. W kontekście podanych przykładów można zauważyć, że powołana wcześniej definicja grupy kapitałowej w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, jest nieostra, a zakładając racjonalność ustawodawcy możliwa jest stosunkowo pojemne rozumienie pojęcia grupy kapitałowej, jak i określeń składających się na jej definicje, tj. przedsiębiorców, bezpośredniość, pośredniość i kontrola. W szczególności ustawa nie definiuje, jak rozumieć kontrolę, o której w niej mowa, co prowadzi do wniosku, że możliwa jest zarówno kontrola o charakterze kapitałowym, jak i osobowym. W braku definicji kontroli, istotne jest w tym kontekście ustawowe zdefiniowanie pojęcia „przejęcie kontroli” sformułowane w art. 4 pkt 4 ustawy i rozumiane jako „wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d) , e) f) I...I W sprawie rozpatrywanej oferty złożyły m. in.: 1I spółka EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, ul. Żeromskiego 12a, której prezesem jest D.Ś. będący jednocześnie wspólnikiem spółki dysponującym 50% udziałów; drugi członek zarządu dysponuje pozostałymi udziałami; 2I spółka D-Well sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Oddziałem w Słupnie - zakład produkcyjny pod adresem Słupno, ul. Żeromskiego 12a, której prezesem jest D.Ś. będący jednocześnie większościowym udziałowcem dysponującym większościowymi udziałami w wielkości 95%; 3/ spółka Lumaster sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, ul. Żeromskiego 12a, której prezesem i jedynym udziałowcem jest B.Ś.. Wskazane informacje potwierdzone treścią wpisów w Krajowym Rejestrze Sądowym pozwalają na uznanie, że spółki EFL Polaris sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie oraz D-Well sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Oddziałem w Słupnie stanowią grupę kapitałową w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż są to podmioty o oczywistym powiązaniu osobowym w postaci tożsamej osoby pełniącej funkcję prezesa zarządu w obydwu spółkach. Potwierdzenie takiego wniosku znaleźć można w powołanym przepisie art. 4 pkt 4 ustawy wskazującym na wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Pełnienie funkcji członka zarządu uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji w dwóch spółkach bez wątpienia oznacza uprawnienie do decydowania o funkcjonowaniu spółki przez zarządzanie nią i wpływ na funkcjonowanie obydwu podmiotów. W konsekwencji zasadne jest stwierdzenie, że podmioty te stanowią grupę kapitałową w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a zatem łączą je powiązania wskazane w ustawie. Argumentem przemawiającym za słusznością wniosku o istniejącym powiązaniu podmiotów są także zdarzenia w toku czynności badania ofert, w trakcie których dwaj spośród trzech wykonawców prowadzących działalność pod tym samym adresem, wezwani do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, nie złożyli wyjaśnień ze świadomością skutku w postaci odrzucenia ofert o niższej cenie. W ocenie Izby zachowanie to było wynikiem wspólnej taktyki biznesowej. Złożenie przez te podmioty odrębnych ofert w przedmiotowym postępowaniu bez wykazania, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji oznacza spełnienie przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, w stosunku do którego podniesiony został zarzut zaniechania przez zamawiającego zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp. Wobec powyższego dokonano rozstrzygnięcia wskazanego w pkt 1 A sentencji wyroku. Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez EFL Polaris sp z o.o. skład orzekający uznaje zarzut za niezasadny. Za przekonujące Izba uznała stanowisko zamawiającego wskazujące na pierwszeństwo zapisu pkt 20 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazujące na obowiązek składania określonych dokumentów, w tym spornego wykazu opraw z ich parametrami, na wezwanie zamawiającego, a nie bezpośrednio wraz z ofertą. Należy stwierdzić, że ewentualne wątpliwości, a także niespójności w treści podstawowej siwz oraz załączników i odpowiedzi na pytania, nie powinny skutkować negatywnie na pozycję wykonawcy, który do tych postanowień w dobrej wierze się zastosował. W zakresie kwestionowanych parametrów opraw punktu B istotnie zaoferowana oprawa DEGO-130 o wymiarach 1300x200x70 spełnia wymagania z tolerancją dopuszczalną, o ile zważyć racjonalnie, że odstępstwo wielkości 0,3 mm jest nieznaczącą różnicą przy tego typu produkcie i nie ma wpływu na ogólny wymiar oprawy, który jest zgodny z siwz. Za wiarygodne uznano także wyjaśnienie, że w rzeczywistości na rynku nie ma opraw o wymiarze 70,3 mm szerokości. Za nieudowodnione skład uznaje zarzuty dotyczące oceny sprawności oprawy dla punktu C ze wzorem wobec wątpliwości co do jego zastosowania w odniesieniu do konkretnych zaoferowanych produktów. Z tego samego powodu nie uznano za dowód wyliczenie sprawności oprawy dla punktu C na poziomie 69%. Karta katalogowa plafoniery ORO-2 nie zawierała informacji o strumieniu świetlnym ze źródła, a jedynie były podane dwa strumienie z oprawy w związku z tym, że są stosowane różne modele diod. Brak również dowodu na okoliczność niespełnienia parametrów przez produkty opisane w punkcie D opisu przedmiotu zamówienia. W powyższym zakresie zarzut został oddalony stosownie do zapisu pkt 1 B sentencji. W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: .................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 760/20 WYROK z dnia 25 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę ASBUD S. i G. P. Sp. j., Grobów 9C, 66-220 Łagów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Świebodzińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Cegielniana 2, 66-200 Świebodzin przy udziale wykonawcy JAR-BUD J. D., Widziszewo, ul. Podgórna 35, 64-000 Kościan, zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ASBUD S. i G. P. Sp. j., Grobów 9C, 66-220 Łagów: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Odwołującego - ASBUD S. i G. P. Sp. j., Grobów 9C, 66-220 Łagów, na rzecz Zamawiającego - Świebodzińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o., ul. Cegielniana 2, 66-200 Świebodzin, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 760/20 Zamawiający - Świebodzińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Cegielniana 2, 66-200 Świebodzin, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę „Budynku mieszkalnego wielorodzinnego nr 1, zbiornika retencyjno-odparowującego wraz z infrastrukturą techniczną na ulicy Bocznej dz. nr 136/6, 231/13 w Świebodzinie". Wartość postępowania nie przenosi kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29.01.2020 r. pod numerem 504421-N-2020. Zamawiający w dniu 2.04.2020 r. przekazał wykonawcy ASBUD S. i G. P. Sp. j., Grobów 9C, 66-220 Łagów (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy JAR-BUD. Od tej czynności w dniu 7.04.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. art. 24 ust. 11 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Firmy Usługowo- Remontowa JAR-BUD J. D. z siedzibą w Widziszewie (dalej „JAR-BUD") do uzupełnienia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, bowiem pomimo upływu terminu na złożenie tego oświadczenia JAR-BUD z własnej inicjatywy nie złożył wymaganego art. 24 ust. 11 PZP oświadczenia, 2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia JAR-BUD z postępowania pomimo tego, że w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów i oświadczenia wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu JAR-BUD w sposób nienależyty wypełnił zobowiązanie ŚTBS w przedmiocie doręczenia dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci oświadczeń podmiotów trzecich o oddaniu do dyspozycji zasobów. Okoliczność ta powoduje, że JAR-BUD nie wykazał dysponowania podmiotem trzecim na potrzeby realizacji zamówienia ewentualnie: 3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprzez wezwania JAR-BUD do uzupełniania dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu JAR-BUD w postaci oświadczenia podmiotów trzecich o oddaniu mu zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia, 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, a także innymi przepisami wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3) wykluczenia JAR-BUD z postępowania, 4) odrzucenia oferty JAR-BUD, 5) ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia JAR-BUD z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) wezwania JAR- BUD do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący wskazuje, że w toku postępowania JAR-BUD z własnej inicjatywy winien złożyć STBS oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej. Samo niedochowanie terminu, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, na złożenie wskazanego oświadczenia, nie powinno skutkować automatycznym wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Niedochowanie tego terminu nie zostało bowiem obwarowane przez ustawodawcę sankcją wykluczenia z postępowania, zaś katalog podstaw do wykluczenia z postępowania ma charakter zamknięty i nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Odwołujący dodaje, że Zamawiający jednak powinien dokonać weryfikacji braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wykonawców ubiegających się o to samo zamówienie (jego część), która to przynależność mogłaby prowadzić do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Odwołujący podnosi, że jest to jedna z obligatoryjnych przesłanek oceny podmiotowej wykonawców w postępowaniu, odnosząca się do braku podstaw do wykluczenia z postępowania, opisana w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. W przypadku więc braku złożenia samodzielnie przez wykonawcę takiego oświadczenia, o którym stanowi art. 24 ust 11 ustawy Pzp, zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia takiego dokumentu, wyznaczając wykonawcy odpowiedni termin na dokonanie takiej czynności. Dopiero brak uzupełnienia na wezwanie zamawiającego takiego dokumentu powinien skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Z powyższego wywodzi, że JAR-BUD nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez nieprzedłożenie wymaganego przez STBS, a niezbędnego do przeprowadzenia postępowania (oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania), oświadczenia lub dokumentu i tym samym Zamawiający zaniechał czynności określonej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu nr 2 ASBUD wskazuje, że JAR-BUD winien wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 6.1 lit b) SIWZ w postaci dysponowania: 1) 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, 2) 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia, 3) 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia. Odwołujący informuje, że na okoliczność wykazania spełniania warunku ww. udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 6.3 SIWZ wykonawca zobowiązany był przedłożyć wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na ich temat kwalifikacji zawodowych uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Natomiast załącznik nr 5 do SIWZ (pod tabelą) wyraźnie określał, że gdy wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych polega na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 PZP powinien przedłożyć pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (np. zobowiązanie zgodne ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ). Odwołujący podnosi, że w aktach postępowania nie sposób odnaleźć dokumentu stanowiącego zobowiązanie podmiotów trzecich (kierownika budowy oraz kierowników robót instalacyjnych i elektrycznych) do udostępnienia zasobów JAR-BUD na potrzeby wykonania Zamówienia. Odwołujący dodaje, że JAR-BUD nie wykazał w jakim zakresie ani na jakich zasadach podmioty trzecie udostępniają mu zasoby na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Czyniąc zadość temu przepisowi, STBS zobowiązał wykonawcę posługującego się zasobami podmiotów trzecich do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania realności tego zobowiązania w postaci przedstawienia załącznika nr 6 do SIWZ. STBS pismem z dnia 26 marca 2020 roku wezwał JAR-BUD do przedłożenia m.in. wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na ich temat kwalifikacji zawodowych uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Odwołujący podkreśla, że wezwanie to było precyzyjne i jednoznaczne. Odwołujący wskazuje, że pomimo tego faktu, JAR-BUD w dniu 31 marca 2020 roku złożył niekompletne dokumenty mające na celu wykazanie warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie zawierały one informacji mających na celu wykazanie przez JAR-BUD podstawy dysponowania podmiotami trzecimi w postaci kierownika budowy oraz kierowników robót pomimo wezwania STBS. Tym samym JAR-BUD nienależycie wykonał wezwanie STBS w zakresie przedstawienia wykazu osób mającego na celu wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosi, że w przypadku, gdy skierowane do wykonawcy wezwanie do uzupełnienia zobowiązania innego podmiotu do oddania swoich zasobów wykonawcy było precyzyjne, brak jest możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia tego dokumentu. Zdaniem Odwołującego oznacza to, że wykonawca winien zostać wykluczony z prowadzonego postępowania. Podnosi, że stanowisko to jest zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - przepisy ustawy Pzp nie dają podstawy do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania tego samego warunku udziału w postępowaniu. Wskazuje, że wielokrotne korzystanie z tej procedury, według uznania Zamawiającego, mogłoby stać w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od zasady jednorazowego wzywania do uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie dopuszczane jest w orzecznictwie wyłącznie w sytuacji wadliwości pierwszego wezwania. Jeśli więc wezwanie było nieprecyzyjne, niezrozumiałe, niedające wykonawcy możliwości prawidłowego ustosunkowania się do niego, powinno zostać ponowione w sposób prawidłowy. Odwołujący podnosi, że Izba wielokrotnie stwierdzała, że obowiązek złożenia dokumentów, które potwierdzają określone okoliczności, spoczywa na wykonawcy i to on musi dołożyć należytej staranności, aby temu obowiązkowi zadośćuczynić, a przez to nie narazić się na negatywne konsekwencje, czy to w postaci wykluczenia z postępowania, czy też odrzucenia oferty - zaniechanie w tym zakresie obciąża wykonawcę, a nie zamawiającego. Wskazuje, że nie może być bowiem tak, iż wykonawca, który nie złożył określonych dokumentów wraz z ofertą, na wezwanie zamawiającego dokonuje ich uzupełnienia i oczekuje, że jednoznaczne potwierdzenie spełnianych wymagań nastąpi w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Z powyższego wywodzi, że JAR-BUD w sposób nienależyty wypełnił zobowiązanie STBS do doręczenia dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci oświadczenia podmiotów trzecich. Okoliczność ta powoduje, że JARBUD nie wykazał dysponowania podmiotem trzecim na potrzeby realizacji Zamówienia. Tym samym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia JAR-BUD z postępowania i odrzucenia jego oferty. Po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca JAR-BUD J. D. z siedzibą w Kościanie, wnosząc o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie oraz pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, co następuje. Zgodnie z SIWZ, na potwierdzenie dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, wg. pkt 6.3 SIWZ wykonawca zobowiązany był do przedstawienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacji na ich temat kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ” W dniu 21.02.2020 r. do Zamawiającego wpłynęło oświadczenie wykonawcy Jar-Bud J. D. o braku przynależności do grupy kapitałowej. Oświadczenie to datowane było na dzień 18.02.2020 r. W dniu 26.03.2020 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcę Jar-Bud J. D. do złożenia, w terminie do 31.03.2020 r. m.in. dokumentów i oświadczeń potwierdzających okoliczności dotyczących zdolności technicznej - wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowalnymi, w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku opisanego w pkt. 6.1 lit. b) SIWZ wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. Wykonawca Jar-Bud J. D. w dniu 31.03.2020 r. wniósł do Zamawiającego pakiet dokumentów w tym wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia na formularzu załącznika nr 5 do SIWZ. W wykazie tym wskazano trzy osoby - pana P.M. powołanego na kierownika budowy, pana M.B. - kierownika robót sanitarnych, pana E.G. - kierownika robót elektrycznych. Przy każdej z ww. osób jako „informację o podstawie dysponowania” wskazano „umowa zlecenie”. Izba zważyła, co następuje. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Pierwszy z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawcy JAR-BUD J. D. z siedzibą w Widziszewie (dalej „JAR-BUD") do uzupełnienia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, którego wykonawca ten, pomimo upływu terminu JARBUD z własnej inicjatywy nie złożył wymaganego art. 24 ust. 11 ustawy Pzp oświadczenia. Odwołujący zarzut ten wywodził z braku rzeczonego oświadczenia w dokumentacji postępowania. Jak ustalono powyżej, co też zasadnie podnosił Zamawiający, oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej Jar-Bud zostało złożone w dniu 21.02.2020 r. i znajduje się w aktach postępowania. Odwołujący na rozprawie nie kwestionował tej okoliczności. Mając na uwadze powyższe Izba omawiany zarzut uznała za całkowicie bezzasadny. W drugim z zarzutów Odwołujący podnosił naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wywodził to z zaniechania wykluczenia JAR-BUD z postępowania pomimo tego, że w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia dokumentów i oświadczenia wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu JAR-BUD w sposób nienależyty miał wypełnić zobowiązanie ŚTBS w przedmiocie doręczenia dokumentów mających na celu wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Konkretnie dotyczyło to potencjału kadrowego i oświadczeń podmiotów trzecich o oddaniu do dyspozycji osób wymaganych dla realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego powoduje to, że JAR-BUD nie wykazał dysponowania wymaganymi osobami dla potrzeb realizacji zamówienia. W ocenie Izby zarzut ten jest bezpodstawny. Jak wynika z ustalonych na podstawie dokumentacji postępowania okoliczności, wykonawca JAR-BUD na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym jako podstawę dysponowania tymi osobami wskazano „umowa zlecenie”. Jak wskazuje utrwalona linia orzecznicza KIO (por. np. KIO 650/17, KIO 588/18, KIO 1972/18, KIO 240/19) dysponowanie osobami na podstawie umowy zlecenia uważa się za tzw. dysponowanie bezpośrednie. Oznacza to, że nie zachodzi sytuacja, której dotyczy art. 22a ust. 1 ustawy Pzp - tj. poleganie wykonawcy na zdolnościach technicznych (zasobach) innego podmiotu. Co za tym idzie, nie zaktualizował się w stosunku do wykonawcy JAR-BUD określony w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów - poprzez przedstawienie zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na czas realizacji zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że osoby wskazane w wykazie JAR-BUD pozostają w dyspozycji podmiotów trzecich i nie mogą być w dyspozycji bezpośredniej tego wykonawcy. Izba nie podzieliła zaprezentowanego w toku rozprawy poglądu, że brak wpisu w CEIDG dwóch osób z tego wykazu oraz zdobycie doświadczenia w trakcie realizacji inwestycji u innych podmiotów świadczy o zatrudnieniu tych osób na umowę o pracę u innego podmiotu. Należy zważyć, że wykonywanie samodzielnych funkcji w budownictwie na podstawie umowy zlecenia nie wymaga prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej ujawnionej w CEIDG. Po drugie, samo wcześniejsze wykonywanie usług na rzecz innych podmiotów nie jest wystarczającą przesłanką dla wywodzenia, że osoby związane są z tymi podmiotami stałym i ciągłym stosunkiem współpracy. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw do wymagania od JAR-BUD dokumentów dotyczących zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów. Odwołujący braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie wywodził z innych okoliczności. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała że nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego przedmiotowy zarzut oddaliła. Jako trzeci Odwołujący postawił zarzut ewentualny - naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12) w zw. z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprzez wezwania JARBUD do uzupełniania dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu w postaci oświadczenia podmiotów trzecich o oddaniu mu zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przedmiotowy zarzut nie potwierdził się. Jak Izba wskazała w odniesieniu do zarzutu drugiego, Zamawiający nie miał żadnych podstaw do wzywania wykonawcy JAR-BUD do uzupełnienia dokumentów dotyczących zobowiązań podmiotów trzecich. Ostatni z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp, a także innymi przepisami wskazanymi w uzasadnieniu odwołania. Zarzut ten należało ocenić jako pomocniczy, którego zasadność uzależniona była od stwierdzenia zaistnienia naruszeń wskazanych powyżej. Wobec uznania przez Izbę, że brak jest podstaw dla stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów powołanych w zarzutach 1-3, również omawiany zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................. 12 …

…Sygn. akt: KIO 497/20 WYROK z dnia 1 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r. przez wykonawcę MARAT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku, w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Wydobycie S.A. z siedzibą w Jaworznie, przy udziale wykonawcy TRANZAX ŁOŻYSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MARAT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MARAT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 497/20 UZASADNIENIE W dniu 9 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy MARAT Sp. z o.o., z siedzibą w Rybniku (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu TAURON Wydobycie S.A. w Jaworznie (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez wykluczenie z postępowania ofert wykonawców MARAT sp. z o.o. oraz WAMAR P. M. jako należących do tej samej grupy kapitałowej, podczas gdy podmioty nie należą do tej samej grupy kapitałowej, a istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2) art. 4 pkt 1 i 14 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów poprzez bezpodstawne uznanie, że MARAT Sp. z o.o. oraz WAMAR P. M. należą do jednej grupy kapitałowej, podczas gdy MARAT Sp. z o.o. oraz WAMAR P. M. nie należą do jednej grupy kapitałowej. 3) 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie w sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki do wykluczenia Odwołującego z przetargu, a co za tym idzie do poinformowania go o wykluczeniu; 4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie wymienionych w nich zasad proporcjonalności i przejrzystości, a to poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego w sposób uniemożliwiający poznanie toku rozumowania Zamawiającego i przyczyn leżących u podstaw zaskarżonej decyzji, albowiem treść uzasadnienia dowodzi iż Zamawiający nie poczynił żadnych kategorycznych ustaleń w sprawie i wykluczył Odwołującego w oparciu o daleko idące domniemania i przypuszczenia, co w konsekwencji uniemożliwia merytoryczne odniesienie się do czynności wykluczenia; 5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie wymienionej w nim zasady równego traktowania Wykonawców polegające na zaniechaniu wyjaśnień sytuacji przedsiębiorców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu pod kątem pozostawania w tej samej grupie kapitałowej, a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego jedynie w oparciu o hipotetyczne przypuszczenia; 6) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy było to nieuprawnione, albowiem wbrew ustaleniom Zamawiającego Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z przedmiotowego przetargu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i przywrócenie do tej oceny oferty Odwołującego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że pismem z 28.02.2020 r., Zamawiający w trybie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poinformował Odwołującego o wykluczeniu z postępowania o udzielenie Zamówienia Publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawy łożysk dla TAURON Wydobycie S.A. ” Jako podstawę prawną wykluczenia Odwołującego z w/w przetargu Zamawiający wskazał art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo Zamówień Publicznych zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz, U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu wykluczenia wskazano, iż dane z KRS Odwołującego mogą wskazywać na powiązania pomiędzy MARAT Sp. z o.o. a WAMAR P. M. Rybnik, które mogą wskazywać na uznanie obu podmiotów za członków tej samej grupy kapitałowej. Wskazano ponadto, że P. M. (WAMAR P. M. Rybnik) oraz K. M. - M. (większościowy udziałowiec MARAT Sp. z o.o.) prawdopodobnie są małżonkami, pozostającymi we wspólności majątkowej oraz to, iż MARAT Sp. z o. o. w Rybniku oraz P. M. przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarcza pod firmą WAMAR P. M. Rybnik mają siedzibę pod jednym adresem (Brzezińska 8a. 44-203 Rybnik). Odwołujący wskazał, że z tych samych przyczyn z przedmiotowego przetargu Zamawiający wykluczył również podmiot WAMAR P. M. Rybnik. W ocenie Odwołującego wbrew przypuszczeniom Zamawiającego (uzasadnienie wykluczenia sformułowane jest w trybie przypuszczającym) opisany stan rzeczy w żadnym razie nie wskazuje na istnienie pomiędzy MARAT Sp. z o.o. a WAMAR P. M. takich relacji, które mają lub mogą mieć wpływ na wzajemne działania, w tym uznanie obu podmiotów za grupę kapitałową. Zgodnie z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. O grupie kapitałowej mówimy w sytuacji, w której jeden przedsiębiorca ma możliwość decydującego wpływu (przejęcia kontroli) nad innymi przedsiębiorcami. W przypadku relacji pomiędzy MARAT Sp. z o.o. oraz WAMAR P. M. brak jest bezpośredniej możliwości wywierania decydującego wpływu na ich wzajemną działalność. W ocenie Odwołującego w przypadku obu podmiotów nie zachodzą również inne okoliczności, które mogłyby wskazywać na taką zależność, np. pośrednie dysponowanie jako zastawnik albo użytkownik udziałami innego wspólnika, o których mowa w ustawie o ochronie konsumentów. W ocenie Odwołującego należy uznać, że MARAT Sp. z o.o. nie należy do grupy kapitałowej z WAMAR P. . Immanentną cechą grupy kapitałowej jest nie tylko relacja dominacji-zależności, jak przyjmuje ustawodawca na potrzeby stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych, lecz także wspólny interes członków grupy przesądzający o celowości utworzenia i funkcjonowania grupy kapitałowej jako takiej, z reguły będący wynikiem (następstwem) powstania stosunku dominacji-zależności. (tak; Kot Leszek, Stokłosa Angelina, Pojęcie grupy kapitałowej w świetle ustawy - Prawo zamówień publicznych, Opublikowano: PPH 2015/7/1622). Zgodnie z art. 4 pkt 14 u.o.k.k. grupa kapitałowa oznacza wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Przez przejęcie kontroli według art. 4 pkt 4 u.o.k.k. rozumie się "wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców". Zgodnie z art. 4 pkt 4 lit e) oraz lit a) u.o.k.k. o przejęciu kontroli nad przedsiębiorcą można mówić m.in. wówczas, gdy przedsiębiorcy dominującemu przysługuje prawo do całego albo do części mienia przedsiębiorcy zależnego lub dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami. W ocenie Odwołującego taki przypadek nie występuje pomiędzy oboma podmiotami. Odwołujący wskazał, że panujący ustroi wspólności ustawowej pomiędzy P. M. oraz K. M.-M. nie może prowadzić do wniosku, że jeden z podmiotów jest kontrolowany przez drugiego, a w konsekwencji obydwaj funkcjonują w grupie kapitałowej, o jakiej mowa w u.o.k.k. Taki wniosek nie jest również uprawniony mając na względzie fakt, iż obie firmy posiadają siedziby pod tym samym adresem. MARAT jest spółka kapitałowa, której bieżącą działalność wykonuje Zarząd. Zgodnie z działem 2 KRS do składania oświadczeń woli w imieniu spółki upoważniony jest samodzielnie każdy członek Zarządu. Pani K. M.-M. ani Pan P. M. nie wchodzą w skład Zarządu spółki i nie mają wpływu na jego bieżącą politykę. Prezesem Zarządu spółki jest Pan R. N., a Wiceprezesem Zarządu jest Pani M. K. . Zgromadzenie Wspólników spółki nie ma prawa wydawania wiążących instrukcji Zarządowi spółki. Odwołujący wskazał również, że obie firmy stanowią niezależne od siebie podmioty pod względem organizacyjnym i finansowym. Firmy posiadają odrębne zaplecze organizacyjnotechniczne. Obie firmy posiadają własny sprzęt i zatrudniają pracowników. MARAT Sp. z o.o. złożyła ofertę na wykonanie zadania, oferując dostawę łożysk firmy SKF i wskazując cenę danej usługi. MARAT Sp. z o.o. nie pozostawała w jakimkolwiek porozumieniu z WAMAR P. M. lub innym podmiotem w zakresie składanej oferty. Odnosząc się do orzeczenia KIO z dnia 26 czerwca 2014 r., Odwołujący wskazał, że z jego treści wynika, że okoliczność pozostawania w związku małżeńskim (przy wspólności ustawowej małżeńskiej) przez dwóch przedsiębiorców (co nie występuje w przedmiotowym przypadku) nie może prowadzić automatycznie do wniosku, że tworzą oni grupę kapitałową. Tymczasem Zamawiający nie poczynił żadnych ustaleń, które mogłyby prowadzić do uznania, że MARAT Sp. z o.o. należy do grupy kapitałowej z WAMAR P. M., poza ustaleniem, że K. M.M. i P. M. są małżeństwem, w którym panuje ustrój wspólności majątkowej małżeńskiej. W ocenie Odwołującego dokonując oceny Zamawiający powinien mieć na względzie brak jakichkolwiek istniejących powiązań pomiędzy tymi podmiotami, które mogłyby mieć wpływ na ich zachowanie w postępowaniu, a także na fakt, iż oba podmioty przestrzegają zasad uczciwej konkurencji. Należy mieć na względzie, że ustalenie istnienia wzajemnych powiązań w każdym przypadku wymaga precyzyjnych wyjaśnień. W orzecznictwie KIO nie dokonano oceny wykonawców będących małżonkami pod kątem przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. W orzeczeniu KIO z 26 czerwca 2014 r. wskazano, że w praktyce obrotu gospodarczego takie przypadki się zdarzają, odnosząc się jednak do małżonków prowadzących jednoosobowe działalności gospodarcze, składających oferty w jednym postępowaniu, a nie do sytuacji gdzie oferty składa osoba fizyczna i spółka z o.o. Co więcej, KIO wskazało, iż takie ustalenie nie może być automatyczne a musi wynikać również z innych ustalonych okoliczności. Sam fakt pozostawania małżonków w ustroju wspólności majątkowej małżeńskiej nie może stanowić jedynego kryterium. Odwołujący wskazał, że praktyka stosowania art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp nie zna traktowania małżonków jako grupy kapitałowej. Taki wniosek jest zgodny z linią orzeczniczą KIO oraz opiniami wydawanymi przez Departament Prawny UZP. Oba podmioty jak wskazano są odrębne, nie współdziałają ze sobą w celach antykonkurencyjnych, nie porozumiewały się ze sobą przy ustalaniu warunków ofert. Przede wszystkich należy podkreślić to, co zostało już wskazane powyżej, iż pani K. M.-M. jest wyłącznie większościowym udziałowcem w spółce MARAT, jednakże nie prowadzi spraw spółki i nie wpływa na jej bieżącą działalność, nie zarządza spółką, jak również nie ma instrumentów prawnych pozwalających na wydawanie Zarządowi spółki wiążących poleceń i wytycznych. Pani K. M.-M. jako lekarz okulista nie prowadzi spraw spółki w jakimkolwiek zakresie i jako wspólnik spółki nie może być traktowana jako przedsiębiorca. Spółka MARAT zarządzana jest przez Zarząd, który ani osobowo, ani organizacyjne w żaden sposób, w tym z uwagi na brak więzi rodzinnych (osoby obce) nie jest związany z WAMAR P. M. jak również z Panią K. M. - M. . W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, aby oba podmioty przynależały do jednej grupy kapitałowej, a także, aby istniejące powiązania prowadziły do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. MARAT Sp. z o.o. złożył ofertę na zadanie przy zastosowaniu łożysk produkcji SKF, na bazie warunków jakie otrzymał od swego wieloletniego kontrahenta jakim jest ich producent SKF Polska S.A. Z otwarcia ofert wiadomo, iż WAMAR P. M. złożył również ofertę na to samo zadanie, lecz jego wartość znacznie odbiegała od ceny zaproponowanej przez MARAT Sp. z o.o. Okoliczność ta wyklucza, aby oferty obu podmiotów na siebie oddziaływały i prowadziły do zachwiania uczciwej konkurencji. Różnica w zakresie wskazanej, przez oba podmioty, wartości brutto oferty wskazuje na zaoferowanie łożysk różnych producentów, co dodatkowo przemawia za tym, iż oferty nie konkurowały ze sobą. W ocenie Odwołującego bez znaczenia jest przy tym, iż obaj wykonawcy tj. MARAT Sp. z o.o. oraz WAMAR P. M. w toku postępowania złożyli oświadczenia, iż nie przynależą do jednej grupy kapitałowej. Podstawa faktyczna domniemania zmowy przetargowej musi uprawniać do wniosku, iż wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, nie może też być jedynie jednym z możliwych wniosków, które można powziąć z zaistniałych okoliczności. Można prezentować różne poglądy na temat tego, jak silny musi być taki dowód, czy też, czy może to być jedynie uprawdopodobnienie, jednak rzeczywiście jakaś forma dowodu musi zaistnieć. Same zaś twierdzenia, podejrzenia i wątpliwości, jakie można powziąć w danym stanie faktycznym, środka dowodowego nie stanowią, (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2018 r., KIO 2095/18). Ponadto, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 listopada 2017 r. sygn. KIO 2244/17 do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie, iż doszło do zakłócenia konkurencji. Tymczasem w realiach niniejszej sprawy okoliczność ta w żaden sposób nie została przez Zamawiającego wykazana. Wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy należącego do grupy kapitałowej może nastąpić w ściśle określonych okolicznościach: 1) w tym samym postępowaniu bierze udział więcej niż jeden członek tej samej grupy kapitałowej i jednocześnie istniejące między tymi podmiotami powiązania prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji między wykonawcami w tym postępowaniu; 2) wykonawca umyślnie zataił fakt, że jest członkiem grupy kapitałowej, a w postępowaniu bierze udział więcej niż jeden członek tej grupy kapitałowej, (tak: Kot Leszek, Stokłosa Angelina, Pojęcie grupy kapitałowej w świetle ustawy - Prawo zamówień publicznych, Opublikowano: PPH 2015/7/16-22). W ocenie Odwołującego opisane wyżej przesłanki w niniejszej sprawie nie zostały spełnione. Nie było zatem podstaw do wykluczenia Odwołującego, a co za tym idzie również odrzucenia jego oferty. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego z dnia 6 lutego 2020 r. oraz odpowiedź wykonawcy z dnia 10 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień; (iv) informacje o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z dnia 28 lutego 2020 r. na okoliczność ustalenia przyczyn wykluczenia; (v) odpis pełny z KRS MARAT Sp. z o.o., odpis pełny z KRS ELROW Sp. z o.o., odpis pełny z KRS WANAR Sp. z o.o., wydruki z iMSiG (Internetowy Monitor Sądowy i Gospodarczy) dla MARAT Sp. z o.o., sprawozdanie Zarządu z działalności MARAT Sp. z o.o. za okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2018, wprowadzenie oraz informacja dodatkowa do sprawozdania finansowego MARAT Sp. z o.o. za okres 01.01.2019 — 31.12.2019, wypis z CEIDG dla WAMAR P. M. wg stanu na dzień 06.12.2019 r., wypis z CEIDG dla WAMAR P. M., wydruk z Bazy Danych Urzędu Patentowego RP dla słowno —graficznego znaku towarowego „F.H.U. MARAT”, wydruk z Bazy Danych Urzędu Patentowego RP dla słowno — graficznego znaku towarowego „ Rybnik MARAT”, wydruk z Bazy Danych Urzędu Patentowego RP dla słowno — graficznego znaku towarowego „M GRUPA MARAT", biuletyn Business Centre Club, aktualny skład Wojewódzkiej Rady Dialogu Społecznego w Katowicach, wzmianka prasowa pt. „Ludzie sukcesu” z lipca 2015 r., post z dnia 21.10.2018 r. ze strony Grupy Marat na Facebooku, post na Facebooku z dnia 28.12.2018 r., informacja z dnia 14.04.2019 r. dotycząca Finału 3 edycji Regionalnego Konkursu Wiedzy Ekonomicznej - dokumenty na okoliczność wykazania, iż Pan P. M. sprawuję kontrolę nad spółką MARAT sp. z o.o. i tworzy wraz z tą spółką i innymi podmiotami grupę kapitałową. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawy łożysk dla TAURON Wydobycie S.A.” Zamawiający w Rozdziale 3 Warunki udziału w Postępowaniu/podstawy wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału, brak podstaw wykluczenia oraz dotyczące Przedmiotu Zamówienia pkt. 3.3. 3. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, ppkt 3.3.6 SIWZ wymagał: „Wykonawca, w terminie 3 dni od otwarcia ofert na Platformie Zamawiającego przekaże Zamawiającemu oświadczenie o przynależności albo braku przynależności do grupy kapitałowej na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ. W przypadku przynależności do tej samej grupy kapitałowej co inny Wykonawca, który złożył w Postępowaniu ofertę/ofertę częściową, Wykonawca wraz ze złożeniem oświadczenia, może przedstawić dowody, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w Postępowaniu". Wykonawca WAMAR P. M. Rybnik, w wymaganym terminie złożył oświadczenie na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej co inni Wykonawcy (m.in. Wykonawca MARAT Sp. z o.o. Rybnik), którzy złożyli w Postępowaniu oferty/oferty częściowe w zakresie części nr 1 zamówienia. Wykonawca MARAT sp. z o.o. - Odwołujący, w wymaganym terminie złożył oświadczenie na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej co inni Wykonawcy (m.in. Wykonawca WAMAR P. M. Rybnik), którzy złożyli w Postępowaniu oferty/oferty częściowe w zakresie części nr 1 zamówienia. Izba ustaliła, że Zamawiający pismami z dnia 6 lutego 2020 roku, nadanym niezależnie do MARAT Sp. z o.o. oraz WAMAR P. M., wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień. W piśmie Zamawiający wskazał o podejrzeniu istnienia powiązania o charakterze grupy kapitałowej wynikającymi z relacji między P. M. a K. M.-M. . Zamawiający wskazał, że w złożonej przez wykonawcę MARAT Sp. z o.o. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w rubryce 7 Dane wspólników figuruje: „M. M. K.” posiadająca: UDZIAŁÓW O ŁĄCZNEJ WYSOKOSC 91.000,00 ZŁ” w kapitale zakładowym spółki w wysokości 100 000,00 zł. Powyższy wpis w KRS może wskazywać na powiązania pomiędzy MARAT Sp. z o.o. a WAMAR P. M. Rybnik; które mogą wskazywać na uznanie obu podmiotów za członków tej samej grupy kapitałowej. W ramach przesłanki wskazującej na powiązania obu podmiotów gospodarczych można wskazać: P. M. (WAMAR P. M.Rybnik) oraz K. M. M. (większościowy udziałowiec MARAT Sp. z o.o. Rybnik) prawdopodobnie są małżonkami, pozostającymi we wspólności majątkowej oraz to, że MARAT Sp. z o.o. w Rybniku oraz P. M. przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WAMAR P. M. Rybnik, mają siedzibę pod jednym adresem. Ponadto Zamawiający wskazał na tożsamy zakres prowadzonej działalności gospodarczej określny w KRS obu podmiotów oraz na istnienie małżeńskiej wspólności majątkowej. Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 lutego 2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia. Wykonawca wskazał, że: (i) K. M.-M. nie prowadzi działalności gospodarczej, a jedynie posiada większościowy pakiet udziałowy w spółce kapitałowej; (ii) Pani K. M.-M. pozostaje w związku małżeńskim z Panem P. M., w którym panuje ustrój wspólności majątkowej małżeńskiej; (iii) w przypadku relacji pomiędzy Marat sp. z o.o. oraz Wamar brak jest bezpośredniej możliwości wywierania decydującego wpływu na ich wzajemną działalność. W przypadku obu podmiotów nie zachodzą również inne okoliczności, które mogłyby wskazywać na taką zależność, np. pośrednie dysponowanie jako zastawnik albo użytkownik udziałami innego wspólnika, o których mowa w ustawie o ochronie konsumentów; (iv) Marat sp. z o.o. nie należy do grupy kapitałowej z WAMAR P. M. - panujący ustrój wspólności ustawowej pomiędzy P. M. oraz K. M. - M. nie może prowadzić do wniosku, że jeden z podmiotów jest kontrolowany przez drugiego, a w konsekwencji obydwaj funkcjonują w grupie kapitałowej; taki wniosek nie jest również uprawniony mając na względzie fakt, iż obie firmy posiadają siedziby pod tym samym adresem; (v) Marat jest spółką kapitałową, której bieżącą działalność wykonuje Zarząd. Pani K. M.-M. ani Pan P. M. nie wchodzą w skład Zarządu spółki i nie mają wpływu na jego bieżącą politykę. Prezesem Zarządu spółki jest Pan R. N., a Wiceprezesem Zarządu jest Pani M. K.. Zgromadzenie Wspólników spółki nie ma prawa wydawania wiążących instrukcji Zarządowi spółki; (vi) obie firmy stanowią niezależne od siebie podmioty pod względem organizacyjnym i finansowym. Firmy posiadają odrębne zaplecze organizacyjnotechniczne. Obie firmy posiadają własny sprzęt i zatrudniają pracowników; (vii) Zamawiający nie poczynił żadnych ustaleń, które mogłyby prowadzić do uznania, że Marat należy do grupy kapitałowej z WAMAR, poza ustaleniem, że K. M.-M. i P. M.są małżeństwem, w którym panuje ustrój wspólności majątkowej małżeńskiej; (viii) Marat jak i WAMAR prowadzą również jedynie częściowo zbliżoną rodzajowo działalność gospodarczą, a także są podmiotami znacznie zróżnicowanymi pod względem wielkości. Pismem z dnia 28 lutego 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego oraz wykonawcę WAMAR P. M. o wykluczeniu ich z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie, co skutkowało oddaleniem odwołania przez Izbę. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r.i (dalej „UOKiK”), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Grupa kapitałowa, w rozumieniuUOKiK, to wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Zgodnie zaś z art. 4 pkt 4 UOKiK przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uprawnienia takie tworzą w szczególności: 1) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami; 2) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami; 3) liczba członków jego zarządu lub rady nadzorczej stanowiąca więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego); 4) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami; 5) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego); 6) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. Wykładnia norm prawa antymonopolowego w odniesieniu do grup kapitałowych powinna być dokonywana w świetle uznanej i stosowanej w prawie europejski tzw. koncepcji jednego organizmu gospodarczego (ang. single economic unit). Koncepcja ta została wypracowana na gruncie prawa europejskiego i ma odzwierciedlenie również w orzecznictwie sądów powszechnych. (Por. wyrok TS z 13.7.1966 r., C-56/64 i 58/64, niepubl.; wyrok TS z 14.12.2006 r., wyrok TS C-73/95P, Legalis; wyrok SPI z 16.12.1999 r., Legalis, W Polsce: decyzje Prezesa UOKiK z: 14 marca 2007 r., nr DOK-34/07; z 8 grudnia 2009 r., nr DOK-8/2009; z 31 grudnia 2010 r., nr DOK 11/2010 dostępne na: oraz wyrok Sądu Antymonopolowego z 3 czerwca 1998 r., sygn. akt XVII Ama 7/98, LEX nr 56492; wyrok Sądu Antymonopolowego z 17 stycznia 1996 r., sygn. akt XVII Amr 54/95, Wokanda 1997/4/52; wyrok Sądu Antymonopolowego z 2 grudnia 1998 r., sygn. akt XVII Ama 59/98, Wokanda 2000/3/53; wyrok Sądu Antymonopolowego z 20 maja 1998 r., sygn. akt XVII Ama 4/98, Wokanda 1999/6/53). Źródłem koncepcji jednego organizmu gospodarczego było zagadnienie dotyczące rozgraniczenia oraz rozłączenia od siebie przedsiębiorców funkcjonujących w obrocie gospodarczym. O ile bowiem kwestia formalnego wyodrębnienia podmiotów gospodarczych nie budzi większych trudności - każdy przedsiębiorca jako odrębny podmiot praw i obowiązków, niezależnie od stosowanej formy prawnej, jest bytem odrębnym, o tyle w przypadku funkcjonowania pomiędzy nimi sieci powiązań, typowych chociażby dla grup spółek, granica odrębności podmiotów może ulec rozmyciu i nastręczać trudności w identyfikacji odrębności podmiotów gospodarczych. (tak m.in. P. Semeniuk, Koncepcja jednego organizmu gospodarczego w prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2015, s. 20-21). W przypadku koncepcji jednego organizmu gospodarczego zasadnicze znaczenie ma pojęcie „przedsiębiorstwa”, które rozpatruje się przez pryzmat jego struktury oraz funkcjonowania, pomijając przy tym formę prawną. Irrelewantne prawnie jest bowiem, czy posiada, czy też nie zdolność prawną (tak m.in. G. Materna, Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2009, s. 154.) Istotą koncepcji jednego organizmu gospodarczego jest ustalenie czy określone podmioty stanowią jeden podmiot rynkowy, co powoduje w konsekwencji, iż przestają być wobec siebie, w rozumieniu norm prawa antymonopolowego, odrębnymi podmiotami gospodarczymi. Koncepcja ta pozwala zasadniczo zredukować całą grupę kapitałową do jednego podmiotu funkcjonującego na rynku. Brak swobody podejmowania samodzielnych decyzji gospodarczych, jeden interes ekonomiczny, brak niezależnego interesu ekonomicznego poszczególnych podmiotów tworzących jeden organizm gospodarczy wynikający ze wzajemnych prawnych/organizacyjnych czy rodzinnych relacji pomiędzy tymi podmiotami powoduje, że nie są względem siebie konkurentami, a uznawane są za jeden organizm gospodarczy. Analizując zagadnienie jednego organizmu gospodarczego (ang. single economic unit) należy poddać analizie następujące czynniki: 1) Jeden interes ekonomiczny; brak niezależnego ekonomicznie celu udziału w postępowaniu Aby uznać, iż dane podmioty gospodarcze tworzą jeden organizm gospodarczy należy rozstrzygnąć czy podmioty te posiadają jeden interes ekonomiczny. Innym słowy należy ustalić czy w ramach jednego organizmu gospodarczego działania jej członów maja na celu maksymalizację efektywności jednej grupy czy poszczególnych jej członków. Istotne jest również ustalenia, gdzie następuje alokacja zysków wypracowanych przez członków jednego organizmu gospodarczego, jak również ustalenie czy poszczególne przedsiębiorstwa mają niezależny cel ekonomiczny udziału w danym postępowaniu. W analizowanym stanie faktycznym, Izba uznała, że Państwo M. kontrolują zasoby obu podmiotów gospodarczych tj. spółki MARAT sp. z o.o., jak również zasoby jakie posiada Pan P. M. prowadząc działalność gospodarczą pod firmą WAMAR. Alokacja zysków wypracowanych przez oba podmioty następuję w obrębie ich majątku wspólnego i objęta jest wspólnością majątkową małżonków. W ocenie Izby Państwo M. mają jeden wspólny interes ekonomiczny tj. powiększanie wspólnego majątku, który realizują w ramach przyjętych form działalności gospodarczej. Powyższe wnioski uzasadniają następujące okoliczności. Po pierwsze, wskazać należy, że forma prawna prowadzonej działalności gospodarczej nie może decydować o tym czy dane podmioty stanowią jeden organizm gospodarczy czy nie. Gdyby wyłącznie forma prawna decydowała o niezależności gospodarczej podmiotów, to wówczas można byłoby z łatwością ominąć wszelkie zakazy wynikające z prawa antymonopolowego zmierzające do zachowania na rynku uczciwej konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami. Bardzo łatwo wyobrazić sobie bowiem sytuację, w której przezorny mąż (bądź żona) „rejestruje” swoją żonę (bądź męża) jako niezależną osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, po czym wykorzystuje prawną „tożsamość” żony (bądź męża) dla zwiększenia swoich szans na wygraną w przetargu. Po drugie, każdy z małżonków objętych ustawową wspólnością małżeńską jest uprawniony do współposiadania rzeczy wchodzących w skład majątku wspólnego oraz do korzystania z nich w takim zakresie, jaki daje się pogodzić ze współposiadaniem i korzystaniem z rzeczy przez drugiego małżonka (art. 34[1] KRO). Oboje małżonkowie są obowiązani współdziałać w zarządzie majątkiem wspólnym, w szczególności udzielać sobie wzajemnie informacji o stanie majątku wspólnego, o wykonywaniu zarządu majątkiem wspólnym i o zobowiązaniach obciążających majątek wspólny KRO). Ponadto, dochody z majątku wspólnego, jak również z majątku osobistego każdego z małżonków należą do majątku wspólnego KRO). Nie ma przy tym wątpliwości, że udziały w spółce z o.o. uzyskane ze środków z majątku wspólnego małżonków wchodzą w skład wspólności majątkowej małżeńskiej. Zgodnie bowiem z uchwała z dnia 7 lipca 2016 r. Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. III CZP 32/16, jeżeli wkład wniesiony do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością należy do majątku wspólnego wspólnika i jego małżonka, również udział w spółce objęty przez wspólnika wchodzi w skład tego majątku. Według Sądu Najwyższego istnieje domniemanie faktyczne, iż przedmiot majątkowy nabyty przez jednego z małżonków w czasie trwania wspólności majątkowej małżeńskiej wchodzi w skład majątku wspólnego małżonków. W omawianym stanie faktycznym, nie zostały przywołane żadne okoliczności, które pozwalałby na przyjęcie, iż udziały jakie Pani K. M. - M. ma w spółce MARAT sp. z o.o. nie stanowią części majątku wspólnego jaki posiada z Panem P. M. . Podobnie zresztą jak zasoby jakie posiada Pan P. M. prowadząc indywidualną działalność gospodarczą. Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, które pozwoliłby na obalenie ww. domniemania faktycznego. W konsekwencji, w ocenie Izby, zasadnym jest przyjęcie, iż działalność gospodarcza prowadzona przez Państwa M., choć w odmiennych formach prawnych, to jednak zmierza do powiększenia ich majątku wspólnego. Alokacja zysków z prowadzonej przez małżeństwo działalności gospodarczej następuje do ich majątku wspólnego. Zysk bowiem wypracowany przez Pana P. M. stanowi część majątku wspólnego. Podział zaś zysku wypracowanego przez spółkę MARAT sp. z o.o. należy co do zasady do kompetencji walnego zebrania wspólników czyli Państwa M. . Logiczne zatem jest przyjęcie, iż zysk taki decyzją małżonków zostanie wypłacony w formie dywidendy wspólnikom, czyli właśnie małżonkom do ich majątku wspólnego. Ponadto, wskazać należy, że oba podmioty prowadzą tożsamo rodzajowo działalność gospodarczą. Według informacji ujawnionych w KRS, oba podmiotu mają identyczny zakres prowadzonej działalności gospodarczej. Co więcej, Pan P. M. będąc wspólnikiem spółki MARAT sp. z o.o., na podstawie art. 212 kodeksu spółek handlowych, ma szereg zagwarantowanych praw, w tym prawo przeglądania dokumentów spółki i żądania wyjaśnień od zarządu spółki. Okoliczności te, w ocenie Izby, uzasadniają przyjęcie tezy, iż Państwo Małeccy, pomimo iż prowadzą działalność gospodarcza w odmiennych formach prawnych, to jednak działalności tej nie można przypisać niezależnego interesu ekonomicznego, gospodarczego. Działalność w tej samej branży, na tym samym rynku, uzasadnienia tezę, iż tworzą oni jeden organizm gospodarczy, służący do powiększania ich majątku wspólnego. Wskazać również należy, że Przystępujący przedłożył szereg informacji prasowych na potwierdzenie, że Pan P. M. działa w imieniu jednego organizmu gospodarczego, wielokrotnie publicznie występując jako osoba stojąca na czele grupy MARAT. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż informacje te nie mają żadnego znaczenia dla sprawy, gdyż nie wiadomo kto jest ich autorem i mogły być dowolnie modyfikowane przez osoby trzecie. Okoliczności i fakty wskazane w przedstawionych przez Przystępującego informacjach prasowych stanowią źródło informacji dotyczących Pana P. M., sposobu w jaki działa na rynku, w jaki sposób prezentowana jest grupa MARAT, jak również publikacje te stanowią źródło informacji o znaczeniu i roli Pani K. M. - M. w grupie MARAT. Ich analiza skłania Izbę do przyjęcia tezy, iż to Pan P. M. publicznie jest postrzegany i przedstawiony jako osoba decyzyjna w szeroko pojętej grupie MARAT. Jego zaś małżonka jest pomijana w publikacjach, co stanowi dowód pośredni o braku niezależności decyzyjnej Pani M. . Odwołujący zresztą wskazał, że K. M. M. jest całkowicie biernym, nieaktywnym udziałowcem MARAT Sp. z o.o., nieposiadającym odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. W takim przypadku należałoby domniemać, że podmiotem faktycznie kontrolującym spółkę pozostaje nadal jej mąż. Należy podkreślić, iż Odwołujący miał prawo do przedłożenia dowodów przeciwnych i obalania twierdzeń Przystępującego. Nie podjął jednak żadnej inicjatywy dowodowej, poprzestając wyłącznie na negacji wartości dowodowej informacji prasowych złożonych przez Przystępującego. W ocenie Izby nie sposób również ustalić jaki miałby być niezależny interes ekonomiczny Państwa M. w uczestnictwie w tym samym postępowaniu przetargowym. Takiego celu Odwołujący nie wskazał. Łącząca zaś Państwa M. wspólnota majątkowa determinuje ich wspólny interes ekonomiczny tj. dążenie do zwiększania majątku wspólnego. To zaś można uczynić albo poprzez wybór oferty Pana M. albo wybór oferty spółki MARAT sp. z o.o. 2) Więzy rodzinne i kapitałowe W ocenie Izby istniejące pomiędzy Panem P. M. oraz Panią K. M. - M. wzajemne powiązania rodzinne i kapitałowe potwierdzają, że tworzą oni jeden organizm gospodarczy. Izba uznała, że następujące okoliczności świadczą o istnieniu jednego organizmu gospodarczego: Pan P. M. oraz Pani K. M. - M. pozostają w związku małżeńskim i łączy ich ustawowa wspólność majątkowa. Okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami; • • Pan P. M. prowadzi indywidualną działalność gospodarczą pod firmą WAMAR P. M.. Pani K. M. - M. posiada 91% udziałów w spółce MARAT sp. z o.o. Pozostałe 9% udziałów jest w posiadaniu jej męża Pana P. M.; pierwotnie Pan P. M. był większościowym wspólnikiem MARAT Sp. z o.o., faktycznie kontrolując 100% kapitału i głosów na zgromadzeniu wspólników (10% posiadała inna jego spółka, tj. ELROW Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku) oraz Prezesem Zarządu tej spółki. 90% udziałów w MARAT sp. z o.o. P. M. nabył w dniu rejestracji tej spółki, tj. w dniu 29.07.2002 r.; • funkcję Prezesa Zarządu w MARAT sp. z o.o. P. M. pełnił samodzielnie w okresie od dnia 29.07.2002 r. do dnia 19.05.2010 r., a począwszy od dnia 19.05.2010 r. do dnia 23.12.2013 był prokurentem samoistnym tej spółki. • ilość posiadanych przez Pana P. M. udziałów w spółce MARAT sp. z o.o. zmieniała się w następujący sposób: • i) od dnia 29.07.2002 r. do dnia 23.12.2013 r. - 90% udziałów (90 udziałów na kwotę 90.000,00 PLN). ii) w dniu 23.12.2013 r. Pan P. M. zbył 71 posiadanych udziałów w MARAT Sp. z o.o. na rzecz innej kontrolowanej przez siebie spółki tj. WANAR Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku; iii) od dnia 23.12.2013 r. do dnia 05.03.2015 r. - 19% udziałów (19 udziałów na kwotę 19.000,00 PLN); iv) od dnia 05.03.2015 r. do dnia 05.03.2015 r. - ponownie 90% udziałów (wpis tylko na jeden dzień); v) od dnia 05.03.2015 r. do dnia 14.06.2016 r. - ponownie 19% udziałów. 71% udziałów MARAT Sp. z o.o. nabyła od niego w dniu 05.03.2015 r. małżonka — K. M. - M.; vi) od dnia 14.06.2016 r. aż do dnia dzisiejszego, Pan P. M. posiada 9% udziałów. dniu 14.06.2016 r. K. M.-M. zwiększyła ilość posiadanych przez siebie udziałów w spółce MARAT sp. z o.o. z 71% do 91%, tj. o 20%. Jednocześnie, z KRS wykreślono jako wspólników: ELROW Sp. z o.o., która to spółka dotychczas posiadała 10% udziałów oraz Pana P. M. z jego 19% udziałami. Okoliczności te znajdują potwierdzenie w publicznie dostępnych sprawozdaniach z działalności oraz w sprawozdaniu finansowym MARAT Sp. z o.o., w których lista udziałowców wygląda następująco: P. M. — 9 udziałów o łącznej wysokości 9.000,00 zł, K. M.-M. — 91 udziałów o łącznej wysokości 91.000,00 zł.; • osoby wchodzące w skład zarządu spółki MARAT sp. z o.o. tj. Pan P. N. oraz pani M. K. pełnią również funkcję Prezesa i Wiceprezesa Zarządu Marat Rybnik Sp. z o.o., zaś Pan P. M. pełni funkcję prokurenta samoistnego. Jednocześnie Pani M. K. pełni funkcję Prezesa Zarządu spółki ERLOW Sp. z o.o., a Pan R. N. pełni funkcję Wiceprezesa tejże spółki. • Powyższe okoliczności, w ocenie Izby, potwierdzają, że Pan P. M. od początku rejestracji spółki MARAT sp. z o.o. w 2002 r., aż do dnia dzisiejszego, sprawuje przynajmniej pośrednią, tj. za pośrednictwem innych swoich spółek (ELROW Sp. z o.o. i WANAR Sp. z o.o.), lub za pośrednictwem żony — K. M. - M., kontrolę nad spółką MARAT sp. z o.o. Zmiany kapitałowe, jakie miały miejsce w spółce MARAT sp. z o.o. od dnia jej rejestracji potwierdzają, iż Pan P. M. może dowolnie zmieniać podmioty kontrolujące kapitałowo spółkę MARAT sp. z o.o. Ponadto o wzajemnych powiązanych organizacyjnych świadczy fakt, iż spółka MARAT sp. z o.o. oraz Pan P. M. mają taki sam adres swojej siedziby. W związku z tym za logiczne uznać należy, wobec braku dowodów przeciwnych, że oba podmioty korzystają z tej samej infrastruktury biurowej, mają dostęp do korespondencji. Słusznie wskazał również Przystępujący na okoliczność, iż Pan P. M. jest właścicielem i wyłącznym dysponentem prawa do słowno - graficznego znaku towarowego „M GRUPA MARAT”. Jest to kolejny przykład dysponowania przez Pana P. M. istotnym elementem szeroko rozumianego majątku grupy MARAT. Znak ten został zgłoszony do Urzędu Patentowego RP w dniu 06.08.2011 r., a wygaśnie w dniu 06.08.2021 r. (jeśli nie zostanie przedłużony), co oznacza, że stanowił on wyłączne prawo P. M. w chwili złożenia oferty. Twierdzenia Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 10 lutego 2020 r. o rzekomej odrębności spółki MARAT sp. z o.o. od Pana P. M. nie zostały w żaden sposób uprawdopodobnione. Ani Zamawiającemu ani Izbie nie zostały złożone żadne dowody potwierdzające odrębność organizacyjną czy odrębność zasobów obu podmiotów. Podkreślenia również wymaga, że skoro małżonka Pana P. M. posiada pozostałe 91% udziałów w spółce MARAT sp. z .o.o. i samodzielnie decyduje kto zasiada w zarządzie spółki, to oczywistym dla Izby jest to, że będą to osoby podporządkowane interesom Państwa M. . Co więcej osoby sprawujące funkcję Prezesa i Wice Prezesa spółki MARAT sp. z o.o. wchodzą w skład zarządu spółki ERLOW sp. z o.o. oraz MARAT Rybnik sp. z o.o., co, w ocenie Izby, stanowi dowód na to, że są to osoby cieszące się zaufaniem Państwa M., realizujące strategię działania w grupie MARAT. Podkreślić należy, że występowanie pomiędzy przedsiębiorcami więzi rodzinnych oraz prowadzenie działalności pod tym samym adresem nie jest wprawdzie zabronione, niemniej jednak wskazuje na prawdopodobieństwo wymiany pomiędzy nimi istotnych informacji gospodarczych. Ilość powiązań gospodarczych i faktycznych pomiędzy Państwem M. oraz fakt, iż działalność w ich imieniu prowadzi przede wszystkim Pan P. M. świadczą, że rzeczywista konkurencja między oboma podmiotami jest bardzo ograniczona, jeśli w ogóle występuje. W ocenie Izby, przytoczone powyższej okoliczności świadczą, iż spółka MARAT sp. z o.o. oraz Pan P. M. prowadzący indywidulaną działalność gospodarczą pod firmą WAMAR tworzą jeden podmiot gospodarczy, zwłaszcza, że dla uznania, czy w danym przypadku mamy do czynienia z kontrolą w rozumieniu art. 4 pkt 4 UOKiK, wystarczająca jest sama możliwość wywierania decydującego wpływu. Taka zaś (wzajemną) możliwość z pewnością daje pozostawanie we wspólnocie małżeńskiej i związana z tym wspólnota praw i interesów ekonomicznych, jak i szereg powiazań kapitałowych, organizacyjnych i prawnych pomiędzy obu przedsiębiorcami. Nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia Odwołującego, iż o samodzielności obu podmiotów świadczy fakt, iż oboje małżonkowie nie wchodzą w skład Zarządu MARAT Sp. z o.o. i nie mają wpływu na jej bieżącą politykę, zaś zgromadzenie wspólników nie ma prawa wydawania zarządowi cyt. „wiążących instrukcji”. Podkreślić bowiem należy, że właśnie zgromadzenie wspólników jest uprawnione do powoływania i odwoływania członków zarządu, udziela im absolutorium, jest wyłącznie uprawnione do podejmowania szeregu uchwał kluczowych dla spółki. Skoro zaś to Państwo M. tworzą wspólnie zgromadzenie wspólników spółki MARAT sp. z o.o., to jest oczywistym dla Izby, że to oni decydują o istotnych sprawach spółki, w tym doborze osób sprawując funkcje członków zarządu, realizujących decyzje wspólników czyli Państwa M. . Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Pani K. M.-M. nie jest przedsiębiorcą na potrzeby niniejszej sprawy. Wskazać bowiem należy, że sformułowane na gruncie prawa konkurencji pojęcie grupy kapitałowej odwołuje się do szerokiej, funkcjonalnej i niesformalizowanej definicji przedsiębiorcy, którym zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów może być również cyt. „osoba fizyczna, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców”. Nie zasługuje również na uwzględnienie argument Odwołującego, iż konieczną przesłanką dla zastosowania sankcji wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, jest wykazanie, że faktycznie doszło do zakłócenia konkurencji. Zarówno gramatyczna, jak i celowościowa interpretacja tego przepisu wskazuje na istnienie prawnego domniemania, że złożenie w tym samym postępowaniu odrębnych ofert przez przedsiębiorców należących do jednej grupy kapitałowej zakłóca konkurencję. Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę formuły „chyba że wykażą”. Ciężar dowodu w tej sprawie ciążył więc na Odwołującym, który żadnych takich dowodów nie przedłożył ani Zamawiającego ani Izbie. Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż możliwość składania w tym samym postępowaniu odrębnych ofert przedsiębiorcom powiązanym (działającym w ramach jednej grupy kapitałowej) pozwala na manipulowanie wynikiem przetargu ze szkodą dla zamawiającego. Na powiązanych wykonawcach spoczywa ciężar dowodu, że powiązania między nimi nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał jednakże, że udział w jednym postępowaniu spółki MARAT sp. z o.o., której właścicielem są Państwo M. oraz Pana P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WAMAR P. M. nie prowadzi do zachowania uczciwej konkurencji na rynku. Wskazane zaś przez Izbę powyżej powiązania pomiędzy Panem P. M., a spółką MARAT sp. z o.o. uzasadniają twierdzenie, że podmioty te tworzą jeden organizm gospodarczy, co powoduje w konsekwencji, iż przestają być wobec siebie, w rozumieniu norm prawa antymonopolowego, odrębnymi podmiotami gospodarczymi, tworząc tym samym jedną grupę kapitałową. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie wymienionych w nich zasad proporcjonalności i przejrzystości, a to poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego w sposób uniemożliwiający poznanie toku rozumowania Zamawiającego i przyczyn leżących u podstaw zaskarżonej decyzji, albowiem treść uzasadnienia dowodzi iż Zamawiający nie poczynił żadnych kategorycznych ustaleń w sprawie i wykluczył Odwołującego w oparciu o daleko idące domniemania i przypuszczenia, co w konsekwencji uniemożliwia merytoryczne odniesienie się do czynności wykluczenia. W ocenie Izby treść złożonego przez Odwołującego odwołania potwierdza, że wykonawca miał pełną wiedzą o przyczynach wykluczenia z postępowania. W treści decyzji Zamawiającego z dnia 28 lutego 2020 r., zostały przywołane podstawy prawne i faktyczne wykluczenia. Zamawiający odniósł się do dokumentów rejestrowych obu podmiotów oraz do złożonych przez wykonawcę wyjaśnień z dnia 10 lutego 2020 r., dokonując samodzielnej oceny stanu faktycznego. Izba uznała, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, że ocena Zamawiającego była prawidłowa. Mając na uwadze powyższe, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 972). Przewodniczący: .................................... 20 …

…WYROK z dnia 2 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę D. F. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe D. F. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kozienice, przy udziale: A.wykonawcy A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą AMP A. P. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2163/20 po stronie Zamawiającego, B.wykonawcy G. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa G. P. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2163/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części III i IV zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie w części III zamówienia oferty wykonawcy A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą AMP A. P. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w części IV zamówienia odrzucenie oferty wykonawcy G. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa G. P. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.W pozostałym zakresie zarzuty oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Kozienice i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę D. F. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe D. F. tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Zamawiającego - Gminy Kozienice na rzecz Odwołującego - wykonawcy D. F. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe D. F. kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: Uzasadnie nie Zamawiający - Gmina Kozienice [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dowóz uczniów do szkół podstawowych na terenie Gminy Kozienice oraz uczniów niepełnosprawnych z terenu Gminy Kozienice do szkół specjalnych w roku szkolnym 2020/2021 (znak postępowania: WI.7011.1.ED.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 567134-N-2020. W dniu 31 sierpnia 2020 r. wykonawca D. F. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe D. F. [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części III i IV zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.w zakresie części III - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z: 1)art. 22a ust. 2 oraz 4 ustawy Pzp poprzez ocenę, że A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą AMP A. Pr. [dalej „AMP A. P.”] wykazała poprzez złożone zobowiązanie, iż będzie dysponowała odpowiednimi i niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, podczas gdy zobowiązanie to nie przewiduje udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P., podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia, ewentualnie w przypadku stwierdzenia możliwości wezwania wykonawcy AMP A. P. do uzupełnienia oferty zaskarżonym czynnościom zarzucił również naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak skierowania wezwania do uzupełnienia oświadczeń potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia; 2)art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P., podczas gdy wykonawca ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej co inni wykonawcy, którzy złożyli ofertę w postępowaniu; 3)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P., podczas gdy wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje 3 podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. na badanie istnienia podstawy wykluczenia odnoszącej się do złożenia przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej odrębnych ofert; 4)art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania AMP A. P., podczas gdy wykonawca ten należąc do tej samej grupy kapitałowej co G. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma UsługowoHandlowa G. P. [dalej „FUH Grzegorz Przerwa”] złożył odrębną ofertę w postępowaniu nie wykazując, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty AMP A. P., podczas gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wspólnym z FUH G. Pr. uzgadnianiu warunków składanych ofert oraz dalszych czynności podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej jako opartej na ocenie oferty AMP A. P., pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona, 2.w zakresie części IV - art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z: 1)art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania FUH G. P., podczas gdy wykonawca ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej co inni wykonawcy, którzy złożyli ofertę w postępowaniu; 2)art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania FUH G. P., podczas gdy wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. na badanie istnienia podstawy wykluczenia odnoszącej się do złożenia przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej odrębnych ofert; 3)art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia z postępowania FUH G. P., podczas gdy wykonawca ten należąc do tej samej grupy kapitałowej co AMP A. P. złożył odrębną ofertą w postępowaniu nie wykazując, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty FUH G. P., podczas gdy jej złożeniestanowi czyn ................ nieuczciwej konkurencji polegający na ......................................... wspólnym z AMP A. P. uzgadnianiu warunków składanych ofert oraz dalszych czynności podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej jako opartej na ocenie oferty FUH G. P., 4 pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części nr III oraz IV zamówienia oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez AMP A. P. oraz wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie części III; 4.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez FUH G. P. oraz wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu w zakresie części IV. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1.1 petitum odwołania Odwołujący wskazał na brzmienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2 SIW Z. Uzasadniał, że oferta złożona przez AMP A. P. zawiera oświadczenie o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego - Prefabet Sp. z o.o. w zakresie wszystkich części zamówienia. Jak jednak wykazał w międzyczasie Odwołujący w innej sprawie odwoławczej, o sygn. akt KIO 1921/20, zgodnie z wpisem Prefabet sp. z o.o. w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego - osób (wydane przez Urząd Miasta Stołecznego Warszawy) posiada on dopiero od 21 maja 2020 r., a nie zostały uwidocznione dla tego podmiotu żadne wcześniejsze uprawnienia. Tym samym Prefabet Sp. z o.o. nie mógł mieć doświadczenia, na które zamierzała się powołać A. P.. Z tegoż względu na żądanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dalszych dokumentów A. P. przedłożyła zobowiązanie innego podmiotu - S. Sp. z o.o. Sp.k. Odwołujący wskazywał, że treść tego zobowiązania wskazuje jednak, iż podmiot ten nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca, a w każdym razie do takiego podwykonawstwa się nie zobowiązuje. Twierdził, że skoro więc AMP A. P. polega na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia to wymagane jest, by S. Sp. z o.o. Sp.k. zrealizowała przedmiotową usługę jako podwykonawca. Z całokształtu złożonych przez AMP A. P. dokumentów wynika, iż w zakresie realizacji zamówienia takie podwykonawstwo nie zaistnieje. Wskazał, iż również treść oświadczenia S. Sp. z o.o. Sp.k. wskazuje na to, iż podmiot ten nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca, a w każdym razie do takiego podwykonawstwa się nie zobowiązuje. Zdaniem Odwołującego ze złożonego zobowiązania jasno wynika, iż podmiot ten zobowiązał się jedynie do pośredniej 5 pomocy w realizacji zamówienia przez przekazanie wskazanych zasobów, ale bez udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Odwołujący na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2677/17. Podkreślał, iż przedmiotowe zobowiązanie podmiotu trzeciego ma nad wyraz doniosłe znaczenie - ma zmienić tak istotnie sytuację prawną wykonawcy AMP A. P., że ten z podmiotu, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, stanie się podmiotem, który wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W braku takiego wykazania nie jest możliwe uznanie, że postawiony warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Z uwagi na powyższe oraz treść art. 22a ust. 4 ustawy Pzp należy uznać, iż AMP A. P. nie wykazała spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.2, 1.3, 1.4 oraz 2.1, 2.2, 2.3 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że dysponuje informacją, iż wykonawcy A. P. oraz Grzegorz Przerwa pozostają w związku małżeńskim, jednak z powodu przeszkód formalnych nie ma możliwości wykazania tego za pomocą dokumentu urzędowego (odpisu aktu stanu cywilnego). Powyższe jest dodatkowo uprawdopodobnione przez publicznie dostępne informacje o działaniu obu tych osób w tych samych postępowaniach oraz przez fakt posiadania tego samego, niezbyt popularnego nazwiska. Wskazał, iż kwestia ta ma potencjalnie istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania, gdyż samo pozostawianie w związku małżeńskim, w szczególności w sytuacji istnienia małżeńskiej wspólności majątkowej, stanowi zgodnie z orzecznictwem Izby o pozostawaniu w tej samej grupie kapitałowej (wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 885/19 oraz wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2014 r. sygn. akt: KIO 1181/14). W niniejszym postępowaniu oboje wykonawcy A. oraz G. P. jako stałe miejsce wykonywania działalności mają wpisane adresy w centrum Warszawy będące przedmiotem działalności „wirtualnych biur” - nie są to adresy prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej. Powyższe dotyczy zarówno adresu AMP A. P. - ul. Elektoralna 13/209, 00-137 Warszawa, jak i adresu F.U.H. G. P. - Al. Ujazdowskie 26/96,00-478 Warszawa. Wszelkie fakty dotyczące działalności A. P.: -założenie działalności w zakresie przewozów pasażerskich w dniu 1.07.2020 oraz uzyskanie zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego w dniu 15.07.2020 r. tj. niecały miesiąc przed złożeniem oferty oraz w tracie trwania wielkiej zapaści rynku autobusowych przewozów pasażerskich, -brak wskazanego realnego miejsca wykonywania działalności, -brak nie tylko doświadczenia, ale również własnych kierowców i pojazdów (co wynika zarówno z zakresu złożonego z ofertą zobowiązania Prefabet sp. z o.o., jak i złożonego 6 następnie zobowiązania S. sp. z o.o. sp.k.), -składanie ofert w tych samych postępowaniach co G. P., -wpisaną informację w CEIDG o pozostawaniu w małżeńskiej wspólności majątkowej. Z uwagi na powyższe wykonawcy Ci powinni byli złożyć Zamawiającemu oświadczenia o pozostawaniu w tej samej grupie kapitałowej, a następnie, próbować dowieść, zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 23, iż istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Złożenie nieprawdziwego oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wprost prowadzi do zaistnienia podstaw wykluczenia z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp. Uzasadniał, że w niniejszym postępowaniu miało miejsce takie właśnie wprowadzenie w błąd zamawiającego. Zamawiający uznał przedstawione przez A. P. oraz G. P. oświadczenia co do pozostawania z innymi wykonawcami w tej samej grupie kapitałowej za prawdziwe i na tej podstawie dokonał wyboru ofert tych wykonawców. Jest oczywistością, iż obaj wykonawcy wiedzą, iż pozostają w związku małżeńskim, a z racji prowadzonej działalności oraz podwyższonego miernika należytej staranności powinni zbadać czy łączącą ich więź jest traktowana jako pozostawanie w tej samej grupie kapitałowej w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Tym samym nie ma możliwości, by uznać, iż informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd przekazane przez oboje tych wykonawców zostały przekazane w sposób niezawiniony lub zawiniony w stopniu mniejszym niż wynikający z rażącego niedbalstwa. Informacje zawarte w złożonych oświadczeniach wypełniają przesłanki określone wart. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp, gdyż wprost dotyczą istnienia lub nie podstawy do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, a tym samym jednocześnie mogą mieć istotny wpływ na samą decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie obecnie nie ma możliwości uzupełnienia przez tychże wykonawców oświadczenia o odmiennej treści tj. o istnieniu powiązań z innymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w tym samym postępowaniu, z uwagi na wcześniejsze złożenie nieprawdziwych oświadczeń. Odwołujący podniósł, iż jednocześnie w niniejszym, przypadku zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Ani A. P., ani G. P. nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co więcej, ich działanie w tym i innych postępowaniach o udzielenie zamówienia wprost nasuwa wniosek, iż powiązania te prowadzą do zakłócenia konkurencji. Odwołujący w zakresie ww. zarzutu przywołał wyrok KIO z dnia 26 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 456/18, wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1425/18 oraz 7 wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 113/18. W przedmiocie zarzutu wskazanego w punkcie 1.5 oraz 2.4 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że złożenie oferty w niniejszym postępowaniu przez wykonawców AMP A. P. oraz FUH G. P. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, który powinien skutkować odrzuceniem ofert obu wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Uzasadniał, iż w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z porozumieniem, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1076) [dalej „uokik”], jak również tożsamym z nim w charakterze porozumieniem obejmującym wycofanie się jednego wykonawcy z podpisania umowy w celu uzyskania zamówienia przez kolejnego wykonawcę działającego w porozumieniu, którego oferta przedstawiała mniej korzystne dla zamawiającego warunki realizacji zamówienia. Odwołujący uzasadniał, że w niniejszym postępowaniu oboje wykonawcy złożyli oferty w zakresie wszystkich części zamówienia i we wszystkich tych częściach oferta AMP A. P. jest o ok. 10% tańsza od oferty FUH G. P. . W zakresie części III i IV ofertę z najniższą ceną złożyła AMP A. P. . W części III kolejną ofertą według punktacji złożył Odwołujący, w tej części A. P. zdecydowała się złożyć dokumenty na wezwanie Zamawiającego. W części IV kolejną ofertą według punktacji złożyła FUH G. P., w tej części A. P. nie złożyła dokumentów na wezwanie Zamawiającego ograniczając się do oświadczenia o rezygnacji z wykonywania tego zadania. W następstwie tego Zamawiający wybrał ofertę Firmy Usługowo-Handlowej G. P.. Powyższe oświadczenie o rezygnacji jednoznacznie wskazuje nie tylko na brak woli konkurowania pomiędzy wykonawcami, ale na działanie w porozumieniu, tak jakby celem było osiągnięcie jak największej korzyści na wspólną rzecz obu podmiotów. Odwołujący podkreślał, iż w normalnych warunkach rynkowych takie zachowania jak „rezygnacja z realizacji zamówienia” nie mają racji bytu. Tym bardziej jest to uderzające, że rezygnacja miała miejsce 11 dni po złożeniu wiążącej wykonawcę oferty. Oferty, w której A. P. deklarowała wolę realizacji wszystkich siedmiu części zamówienia. Istnienie trwałego porozumienia pomiędzy wskazanymi wykonawcami jest dodatkowo uprawdopodobnione ich działaniami w innych postępowaniach na dowóz dzieci do szkół organizowanych w ostatnim czasie. Obaj wykonawcy złożyli oferty na w postępowaniu pn. „Dowoź uczniów do szkół Gminy Policzna w roku szkolnym 2020/2021". Oferta AMP A. P. była o ok. 10% niższa od oferty Firmy Usługowo-Handlowej G. P. . Obaj wykonawcy złożyli oferty na jedno, to samo zadanie w postępowaniu pn. „Dowóz uczniów do publicznych Szkół Podstawowych Gminy Zwoleń”. Tu również oferta AMP A. P. była o ok. 10% niższa od oferty Firmy UsługowoHandlowej G. P. . Obaj wykonawcy złożyli oferty w postępowaniu pn. „Dowóz i od wóz około 460 uczniów wraz z opieką zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa do Publicznych Szkół Podstawkowych z terenu gminy Przyłęk w roku szkolnym 2020/2021”. Oferta AMP A. P. była o ok. 10% niższa od oferty Firmy Usługowo-Handlowej G. P. . W pierwszym postępowaniu pn. „Przewóz codzienny uczniów do szkół w gminie Góra Kalwaria w roku szkolnym 2020/2021” udział wzięła tylko A. P. - dzień po założeniu działalności i przed uzyskaniem zezwolenia na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego - i została wykluczona z udziału w postępowaniu. W drugim i trzecim postępowaniu udział wziął już tylko G. P. . W postępowaniu Gminy Wolanów pn. „Dowóz i odwóz uczniów i dzieci do placówek oświatowych których organem prowadzącym jest Gmina Wolanów, w roku szkolnym 2020/2021” oferty złożyli obaj wykonawcy. W każdym z pięciu zadań oferta AMP A. P. była nieco niższa niż wysokość ceny oferty F.U.H. G. P. . Co interesujące spośród sześciu wykonawców, tylko Ci dwa wykonawcy zróżnicowali ceny biletów w ramach różnych zadań, a ich ceny niemalże pokrywały się ze sobą. Do tychże działań należy dodać inne powiązania pomiędzy obu wykonawcami, które sugerują wspólne działanie: -oba podmioty - Prefabet Sp. z o.o. na zasobach, której polegała A. P. oraz G5S Auto sp. z o.o. na zasobach, której poleganie deklarował G. P. - mają siedzibę pod tym samym adresem (ul. Elektoralna 13/123 w Warszawie), -oba powyższe podmioty mają siedzibę w tym samym budynku, w którym zarejestrowano siedzibę AMP A. P. (ul. Elektoralna 13/209), -oba powyższe podmioty miały wcześniej siedzibę pod tym samym adresem (Al. Ujazdowskie 26/96), pod którym zarejestrowano siedzibę F.U.H. G. P. . Powyższe wskazuje w sposób wyraźny, iż wykonawcy A. oraz G. P. składali oferty w niniejszym postępowaniu oraz podejmowali kolejne czynności w jego trakcie działając w porozumieniu. Osobne składanie oferty miało na celu nie konkurowanie, lecz uzyskanie jak najlepszej pozycji konkurencyjnej przez działalność gospodarczą prowadzoną przez G. P. . Temu służyła, w szczególności, rezygnacja A. P. z realizacji zamówienia w zakresie części IV. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 września 2020 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że z przedłożonych przez wykonawcę AMP A. P. dokumentów, w tym oświadczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby wynika, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia oraz że nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 9 ust. 1 pkt. 13-22 ustawy Pzp. Wskazał, że w niniejszym postępowaniu udział podwykonawcy w wykonaniu zamówienia związany jest z jednoczesnym powoływaniem się przez wykonawcę na zasoby tego podwykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca już na etapie składania ofert wskazał, że będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego jako podwykonawcy (przy czym na żadnym etapie nie była to Firma Usługowo Handlowa G. P.). Podmiot udostępniający zasoby sprecyzował zakres bezpośredniego udziału w tym zamówieniu w zakresie realizacji tego zamówienia. Analizując złożone zobowiązanie brano pod uwagę kontekst innych dokumentów. Zakres zobowiązania wyczytano z treści tych dokumentów. Wynika z nich że udostępnione zasoby to zaplecze techniczne, kierowcy posiadający odpowiednie kwalifikacje, doświadczenie podmiotu trzeciego w realizacji podobnych usług, co jest zgodne z oświadczeniem złożonym jako załącznik nr 3 i 4 do formularza ofertowego. Zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest tak dalece sformalizowane i szczegółowe jak żąda tego Odwołujący, ale wskazuje zakres, formę, czas i cel udostępnienia, wykonawcę któremu udostępniane są zasoby oraz firmę udostępniającą. Jak wynika z przedłożonych dokumentów na etapie składania ofert, jak i na etapie składania dokumentów na wezwanie Zamawiającego, wykonawca polegał na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie wynikającym pierwotnie z treści oferty. Kwestia ta była rozpatrywana w odniesieniu do sytuacji, gdy podmiot udostępniający swoje zasoby wykona usługę do realizacji której zdolności podmiotu trzeciego są wymagane. Zamawiający na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 9 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2292/13, wyrok KIO z dnia 26 września 2013 r. sygn. akt: KIO 2182/13, wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2014 r. sygn. akt: KIO 2973/13, wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2597/18, wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt: KIO 1336/18. Zamawiający wskazał, iż wyjaśniając pojęcie „oddaje do dyspozycji”, Słownik Języka Polskiego PW N( dostępny w dniu 07.09.2020 r.) definiuje słowo „oddaje” jako „przekazuje coś komuś lub gdzieś w jakimś celu” a „do dyspozycji” jako „polecenie wydane komuś”. Udostępnienie jest więc realną formą udostępnienia doświadczenia, zapewniającą rzetelne wykonanie konkretnej usługi odnoszącej się nie tylko do praktycznej znajomości zagadnienia ale także gwarantującej wykonanie szczególnej usługi dowozu dzieci w warunkach zmieniających się okoliczności. W świetle powyższego za całkowicie bezzasadne należy uznać zarzuty Odwołującego jakoby AMP A. P. nie wykazała, że będzie dysponowała odpowiednimi i niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, co implikuje bezzasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Przechodząc do kolejnego zarzutu Zamawiający wskazał, iż w niniejszym postępowaniu dotyczącym części (zadania) III i IV wykonawcy, tj. firma AMP A. P. z siedzibą w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 i Firma UsługowoHandlowa G. P. z siedzibą w Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 lok. 96 złożyli odrębne oferty. Zamawiający wskazał, że w powyższych okolicznościach dysponując oświadczeniami wykonawców, Zamawiający nie mógł wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy oświadczyli, że nie należą do tej samej grupy kapitałowej z żadnym z wykonawców składających oferty. Podkreślał, że co do zasady w przypadku ofert złożonych przez małżonków głównym zadaniem Zamawiającego jest bardzo dokładna, skrupulatna oraz szczegółowa analiza złożonych ofert oraz weryfikacja wykonawców pod kątem ich ewentualnych powiązań mogących nosić znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawcy, tj. firma AMP A. P. z siedzibą w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 i Firma Usługowo-Handlowa G. P. z siedzibą w Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 tok. 96 złożyli odrębne oferty. Z dokumentów będących w posiadaniu Zamawiającego wynikało, że firmy te prowadzą samodzielnie działalność gospodarczą pod innymi adresami. Ponadto pierwotnie z dokumentów złożonych w niniejszych postępowaniach nie wynikało, że oferty zostały złożone przez małżonków. Po wniesieniu odwołania w toku weryfikacji ofert i wykonawców ujawnione zostały przesłanki potwierdzające, iż małżonkowie działają w pełni autonomicznie i niezależnie od siebie nie powodując zachwiania uczciwej konkurencji. W załączeniu dokumenty świadczące, że firmy: AMP A. P. z siedzibą w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 i Firma Usługowo-Handlowa G. P. z siedzibą w Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 lok. 96 prowadzą samodzielne oddzielne działalności gospodarcze pod różnymi adresami oraz posiadają rozdzielność majątkową. Każde z nich złożyło -oddzielenie oświadczenie w kwestii braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dowodami, iż powiązanie między nimi węzłem małżeńskim nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał, że każdy z wykonawców sam odpowiada za treść swojego oświadczenia pod groźbą nawet odpowiedzialności karnej. Sam zaś fakt uczestnictwa przez małżonków Przerwa w tych samych postępowaniach o tym samym profilu tj. np. Dowóz uczniów do szkół Gminy Policzna w roku szkolnym 2020/2021 oraz pn.„ Dowóz i uczniów do Szkół Podstawowych Gminy Zwoleń” nie jest dowodem, że skłamali składając nieprawdziwe oświadczenie jak to twierdzi Odwołujący. Truizmem jest twierdzenie, że przedsiębiorcy trudniący się dowozem dzieci/uczniów do szkół, poszukują nowych kontraktów, które z uwagi na ten sam dzień rozpoczęcia roku szkolnego we wszystkich szkołach (1 września) są przeprowadzane w zbliżonym czasie. Brak zaś wyłonienia danego wykonawcy w danym przetargu rodzi naturalną konsekwencję poszukiwania nowych kontraktów poprzez składnie ofert w innych przetargach tego typu. Zamawiający wskazał, że również Odwołujący składał oferty w przywołanych przez siebie postępowaniach na dowóz dzieci do szkół innych Gminach. Stąd też w ocenie Zamawiającego w oparciu o posiadane dokumenty można zasadnie stwierdzić, iż nie zaszły żadne okoliczności skutkujące koniecznością wykluczenia oferty wykonawcy AMP A. P. i odrzucenia jej oferty. Za gołosłowne należy uznać nie poparte żadnymi dowodami twierdzenia Odwołującego jakoby powiązania pomiędzy A. P. i G. P. prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli tak by było faktycznie to Odwołujący, wnosiłby przecież w oparciu o ww. przesłankę odwołania w innych wcześniejszych postępowaniach na dowóz dzieci do szkół w roku szkolnym 2019/2020 w których uczestniczył oraz AMP A. Pr. z siedzibą w Warszawie, ul. Elektoralna 13/209 ................... i Firma .......... Usługowo-Handlowa G. P. z siedzibą w Warszawie, ul. Aleje Ujazdowskie 26 lok. 96. Zdaniem Zamawiającego faktycznym celem niniejszego odwołania jest niezasadne wyeliminowanie przez Odwołującego (którego oferta nie został wybrana) z niniejszego postępowania konkurencyjniejszych cenowo ofert innych wykonawców. Intencją zaś Zamawiającego jest wyłonienie wykonawcy, który poprzez doświadczenie w podobnym zamówieniu, zagwarantuje należyty poziom realizacji usługi polegającej na dowozie dzieci przy jednoczesnym zaoferowaniu najniższej ceny za wykonanie zamówienia. Podsumowując, Zamawiający wskazał, że dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert dla części (zadania) III i IV zapewniając realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowań bez naruszenia żadnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co winno skutkować oddaleniem odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, 0której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 1 września 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę AMP A. P. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 września 2020 r. po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę FUH G. P. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 września 2020 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, oferty Przystępującego AMP A. P. wraz z uzupełnieniami oraz oferty Przystępującego FUH G. P., a także zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 24 sierpnia 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron 1Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 28 września 2020 r. Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy złożonego przez wykonawcę AMP A. Przerwa skanu pisma z dnia 28 września 2020 r., które wpłynęło w toku rozprawy na adres e-mail:odwoł z uwagi na nieprzekazanie odpisów ww. pisma Stronom oraz Przystępującemu FUH G. P., co skutkowało uchybieniem obowiązkowi wnikającemu z § 24 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), który stanowi, że pisma przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotowe zamówienie publiczne podzielone zostało na siedem części. Wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do wszystkich części zamówienia. Zamawiający nie żądał wniesienia wadium. Zgodnie z punktem 9.2.2 SIW Z, Zamawiający uzna warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że zrealizował/realizuje w sposób ciągły tzn. nieprzerwany przez okres co najmniej sześciu miesięcy w sposób należyty w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej usługę przewozu: dla 13 części: I lub II lub III lub IV (zadania I, II, III, IV ) - (warunek dotyczy każdej z 4 części) - co najmniej jedną (1) usługę (umowę) polegającą na przewozie uczniów (dzieci) do szkół lub/i osób w publicznej komunikacji regularnej - przez okres min. 6 miesięcy (w sposób ciągły). Zgodnie z punktem 9.4.4 SIW Z, w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów wyłącznie, jeśli podmioty zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca AMP A. P. oraz wykonawca FUH G. P. złożyli oferty we wszystkich siedmiu częściach zamówienia. W części I zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę 104 720 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 113 960 zł. W części II zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę 111 952,80 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 119 990 zł. W części III zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę 119 880 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 137 160 zł. W części IV zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę 108 640 zł, a wykonawca FUH G. P. 117 370 zł. W części V zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferowała cenę 89 136 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 97 920,00 zł. W części VI zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę 73 706,40 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 84 024 zł. W części VII zamówienia wykonawca AMP A. P. zaoferował cenę 96 811,20 zł, a wykonawca FUH G. P. cenę 111 333,00 zł. Ww. wykonawcy złożyli Zamawiającemu oświadczenia, iż nie należą do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.), o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wykonawca AMP A. P. rozpoczęła działalność gospodarczą w dniu 1 lipca 2020 r. zarejestrowaną pod adresem ul. Elektoralna, nr 13, lok. 209, 00-137 Warszawa. W dniu 15 lipca 2020 r. wykonawca uzyskał zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego osób. Wykonawca G. P. prowadzi działalność gospodarczą zarejestrowaną pod adresem Aleje Ujazdowskie, nr 26, lok. 96, 00-478 Warszawa. Wykonawca AMP A. P. w punkcie 10 formularza ofertowego oświadczył, że zamówienie wykona przy udziale następujących podwykonawców, tj. Prefabet Sp. z o.o. ul. Elektoralna 13/123, 00 - 137 Warszawa, którym powierzy wykonanie następujących części zamówienia: I - VII. Jednocześnie w punkcie 11 formularza ofertowego ww. wykonawca wskazał Prefabet Sp. z o.o. jako podmiot (podwykonawcę), na którego zasoby powołuje się na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu a podmiot ten będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Do oferty wykonawca AMP A. P. załączył oświadczenie podmiotu 14 udostępniającego zasoby - Prefabet Sp. z o.o. w zakresie doświadczenia, wiedzy, potencjału kadrowego, technicznego oraz sprzętu do wykonania zadania na okres od 1.09.2020 r. do 31 sierpnia 2020 r. Pismem z dnia 14 sierpnia 2020 r. Zamawiający w zakresie części III zamówienia wezwał na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcę AMP A. P. m.in. do złożenia dokumentu dotyczącego innego podmiotu na zasobach którego wykonawca polega, tj. oświadczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby w zakresie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego i kadrowego oraz sprzętu, potwierdzającego brak podstaw do jego wykluczenia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca AMP A. P. złożył oświadczenie z dnia 17 sierpnia 2020 r. spółki S. Sp. z o.o. Sp. k., z którego wynika, że ww. podmiot oddaje do dyspozycji firmie AMP A. P., ul. Elektoralna 13/209, 00137 Warszawa zaplecze techniczne, kierowców posiadających odpowiednie kwalifikacje do kierowania autobusami przewożącymi dzieci, doświadczenie (referencje), do realizacji przedmiotowego zadania publicznego - część III. Pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r. wykonawca AMP A. P. oświadczył, iż rezygnuje z wykonania zadania - część IV. W dniu 24 sierpnia 2020 r. za najkorzystniejszą w części III zamówienia Zamawiający uznał ofertę wykonawcy A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą AMP A. P.. Z kolei w części IV zamówienia za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy G. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa G. P. . Ustalono, iż p. A. P. i p. G. P. pozostają w związku małżeńskim. Jak wynika z kolei z załączonego do odpowiedzi na odwołanie wypisu z aktu notarialnego małżonkowie P. w dniu 15 lipca 2020 r. zawarli umowę majątkową małżeńską. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AMP A. P. z części III zamówienia oraz wykonawcy FUH G. P. z części IV zamówienia, podczas gdy złożenie ofert przez ww. wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, potwierdził się. Odwołujący stał na stanowisku, iż złożenie ofert przez ww. wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik polegający na wspólnym uzgadnianiu warunków składanych ofert oraz dalszych czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniuo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz poglądów doktryny nie ulega wątpliwości, że należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1010), ale i przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1076) (por. wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 648/16 i orzecznictwo tam zawarte). W świetle art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym należy wziąć również pod uwagę art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, który stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Dostrzec przy tym należy, iż przepis art. 6 ust. 1 uokik nie zawiera zamkniętego katalogu porozumień ograniczających konkurencję. Uregulowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik niedozwolone porozumienie określane jest mianem „zmowy przetargowej”. Przejawem takiego niedozwolonego porozumienia mogą być przykładowo: 1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; 2) składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności; 3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); 4) porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); 5) składanie ofert 16 wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny, 6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; 7) podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (por. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych; K.K. w: K.K. i M.S. Ustawa o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D.M. Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.M.W., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 648/16). Ponadto dla stwierdzenia zawarcia niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Wystarczające są ustalenia pośrednie np. dotyczące analizy zachowań rynkowych przedsiębiorców, pozwalające wyprowadzić wniosek, że w istocie doszło do zawarcia tzw. „zmowy przetargowej” (por. wyrok KIO z dnia 15 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1761/17, wyrok KIO z dnia 30 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1865/20). Jednocześnie jak zauważono w wyroku KIO z dnia 30 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1865/20: „UOKIK w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę przetargową uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013).” Wskazać również należy, iż w przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania. Mając na względzie powyższe rozważania prawne Izba stwierdziła, iż w okolicznościach niniejszej sprawy możliwe było wyciągnięcie wniosku, iż wykonawca AMP A. P. oraz FUH G. P. zawarli niedozwolone porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, polegające na uzgadnianiu warunków składanych ofert, w szczególności ceny oraz ustalaniu dalszych czynności podejmowanych w postępowaniu mających na celu wybór oferty wykonawcy, która zawierała mniej korzystne dla zamawiającego warunki realizacji zamówienia (wyższą cenę). W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy mieć na względzie istniejące pomiędzy ww. osobami, tj. p. A. P. a p. G. P. powiązania rodzinne (związek małżeński). Dalej wskazać należy, iż p. A. P. założyła działalność gospodarczą w zakresie przewozów pasażerskich w dniu 1 lipca 2020 r. oraz uzyskała zezwolenie na wykonywanie zawodu przewoźnika drogowego w dniu 15 lipca 2020 r., tj. niecały miesiąc przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. Treść oferty wykonawcy AMP A. P. potwierdza, iż ww. wykonawca jako przedsiębiorca rozpoczynający działalność gospodarczą, nie posiadał własnego doświadczenia, zaplecza technicznego oraz kierowców posiadających odpowiednie kwalifikacje do kierowania autobusami przewożącymi dzieci. Mimo to, wykonawca AMP A. P. złożyła oferty w zakresie wszystkich siedmiu części zamówienia, deklarując tym samym gotowość realizacji wszystkich części. Oferty na wszystkie części zamówienia złożył także jej małżonek, tj. p. G. P. prowadzący działalność gospodarczą od lutego 2009 r. w tożsamym sektorze usług. Dostrzec należy, iż we wszystkich częściach zamówienia ceny zaoferowane przez wykonawcę AMP A. P. były niższe od cen zaoferowanych przez FUH G. P., a różnice cenowe w zależności od części oscylowały między 6 a 13%. W części III oraz IV objętej zakresem odwołania ofertę z najniższą ceną złożyła p. A. P., przy czym w części III na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego, a na miejscu trzecim oferta FUH G. P. . W części tej wykonawca AMP A. P. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył stosowne dokumenty dzięki czemu oferta ww. wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą. Z kolei w części IV zamówienia na drugim miejscu w rankingu ofert znajdowała się oferta wykonawcy FUH G. P., która została wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ wykonawca AMP A. P. pismem z dnia 17 sierpnia 2020 r. oświadczył, że rezygnuje z wykonania części IV. Zestawiając łącznie ww. okoliczności w ocenie Izby należało wyprowadzić jednoznaczny i logiczny wniosek, iż działanie obu przedsiębiorców będących małżonkami stanowiło niedozwolone przez prawo porozumienie wypaczające konkurencję, którego celem było ustalenie warunków złożonych ofert w niniejszym postępowaniu przetargowym, w szczególności w zakresie ceny oraz doprowadzenie do sytuacji, w której wybierana jest oferta wykonawcy (FUH G. P.) zawierająca mniej korzystne dla zamawiającego warunki 18 realizacji zamówienia. W ocenie Izby znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, iż obaj wykonawcy zachowywali się w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak niezależni przedsiębiorcy, prowadzący względem siebie konkurencyjną działalność gospodarczą. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba miała przede wszystkim na względzie jeden z najdonioślejszych symptomów zmowy przetargowej polegający na rezygnacji wykonawcy AMP A. P. z wykonania części IV zamówienia na rzecz drugiego wykonawcy, tj. G.P., a których to wykonawców łączą więzi rodzinne. Izba wzięła pod uwagę, że okoliczność rezygnacji z wykonania części IV zamówienia przez wykonawcę AMP A. P. nie została w żaden sposób wyjaśniona. Co więcej, zdaniem Izby, próżno szukać logicznego uzasadnienia w działaniu ww. przedsiębiorcy rozpoczynającego dopiero działalność gospodarczą na rynku przewozów pasażerskich, który znacząco dotknięty został skutkami panującej epidemii koronawirusa COVID - 19. Nawet gdyby przyjąć, jak twierdził Przystępujący FUH G. P., iż negatywne skutki dotyczą przewozów autokarowych, a nie przewozów pasażerskich świadczonych na rzecz gmin, które obowiązane są przeprowadzić postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie przewozu uczniów, to tym bardziej nieprawdopodobne jest w ocenie Izby, że w normalnych, tj. uczciwych warunkach rynkowych, wykonawca rozpoczynający działalność gospodarczą w danej branży, zamiast zdobywać doświadczenie i zarobkować, zdecydował się na rezygnację z wykonania jednej części zamówienia. Dodając do tego okoliczność, iż rezygnacja z realizacji części IV zamówienia nastąpiła 11 dni po upływie terminu składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca AMP A. P. pozostawał związany złożoną ofertą i deklarował chęć realizacji wszystkich (siedmiu) części zamówienia - zdaniem Izby - potwierdza to jedynie brak woli konkurowania pomiędzy ww. wykonawcami. W ocenie składu orzekającego działań obu wykonawców nie można wytłumaczyć w inny sposób jak dążeniem do uzyskania jak najlepszej pozycji w rankingu ofert przez wykonawcę FUH G. P. oferującego w każdej części zamówienia ceny wyższe niż ceny oferowane przez wykonawcę AMP A. P. . Izba wzięła pod uwagę, że logicznego uzasadnienia w rezygnacji wykonawcy AMP A. P. w świadczeniu usług objętych częścią IV zamówienia nie podał także Zamawiający. Do powyższych okoliczności należy dodać inne powiązania pomiędzy ww. wykonawcami, na które wskazywał Odwołujący, uprawdopodabniające wspólne działanie obu podmiotów. Zauważyć należy, iż podmiot trzeci Prefabet Sp. z o.o. na zasobach, którego pierwotnie polegał wykonawca AMP A. P. ma siedzibę pod adresem ul. Elektoralna nr 13/123 Warszawa. Z kolei podmiot trzeci G5S Auto Sp. z o.o. na zasobach, którego polegał wykonawca FUH G. P. ma siedzibę pod adresem ul. Elektoralna 13/209 Warszawa. Pod tym samym adresem została zarejestrowana działalność wykonawcy AMP A. P. (ul. Elektoralna 13/209 Warszawa). Dalej wskazać należy, iż ww. podmioty trzecie (Prefabet Sp. z o.o. oraz 19 G5S Auto Sp. z o.o.) miały wcześniej siedzibę pod tym samym adresem (Al. Ujazdowskie 26/96 Warszawa), pod którym zarejestrowano siedzibę FUH G. P. . Powyższe fakty dotyczące powiązań adresowych po raz kolejny uprawdopodabniają, iż działania obu przedsiębiorców nie miały charakteru autonomicznego. Za wyrokiem KIO z dnia 11 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 648/16 warto podkreślić, że dla oceny danego zachowania pod kątem jego sprzeczności z regułami konkurencji wystarczająca jest analiza rzeczywistych działań przedsiębiorców. Muszą być one nieadekwatne do istniejących warunków rynkowych, niewytłumaczalne w sposób racjonalny bez założenia wcześniejszej koordynacji działań, bądź zawierać elementy nieformalnej współpracy pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami (por.: S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1999, s. 85). Dowód na istnienie tego rodzaju praktyk uzgodnionych może być rzecz jasna obalony, jeżeli przedsiębiorcy są w stanie dowieść, na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane za niewytłumaczalne w inny sposób jak istnieniem zmowy, mogą być zadowalająco wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk (por.: wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 28 marca 1984 r. w sprawach połączonych 29 i 30/83 23 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA i Societe Rheinzink przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (Zb. Wyr. ETS 1984, 1679), cyt. za: Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo. Tom 1, Orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z lat 1962 - 1989, opracowanie i wprowadzenie A. J., T. S. Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2004, s. 348.). W niniejszej sprawie Przystępujący AMP A. P. oraz FUH G. P. nie obalili takiego domniemania. Wykonawca AMP A. P. nie stawił się na rozprawę przed Izbą, a złożonego w toku rozprawy na adres e-mail Urzędu Zamówień Publicznych pisma z dnia 28 września 2020 r. Izba nie mogła wziąć pod uwagę z powodu uchybień formalnych, o których była mowa powyżej. Z kolei wykonawca FUH G. P. poza twierdzeniem, iż takie niedozwolone przepisami prawa porozumienie nie zostało zawarte nie podał żadnych przekonujących argumentów. Przystępujący FUH G. P. nie podjął nawet próby wykazania, że prowadzona przez niego działalność gospodarcza jest odrębna, niezależna i konkurencyjna względem działalności gospodarczej małżonki. Nie wskazał żadnych merytorycznych argumentów, które pozwoliłyby choćby uwiarygodnić, że wykonawcy działają w warunkach uczciwej konkurencji, poprzestając w głównej mierze na twierdzeniu, że wnioski wysuwane przez Odwołującego są zbyt daleko idące. Izba wskazuje, że Przystępujący FUH G. P. nie odniósł się także do twierdzeń Odwołującego podniesionych w toku rozprawy, który wskazywał, że zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego obu wykonawców miały niemalże identyczną treść, szatę graficzną, a zeskanowane pliki były tak samo nazwane oraz miały taką samą rozdzielczość. 20 Powyższe z kolei uprawdopodobnia, iż ww. dokumenty przygotowywała ta sama osoba. Przystępujący FUH G. P. nie prowadził w toku rozprawy polemiki z Odwołującym w zakresie podniesionej w odwołaniu kwestii historii adresowej obu wykonawców AMP A. P. oraz FUH G. P., jak również podmiotów na zasoby, których powoływali się obaj wykonawcy. Wątpliwości w niniejszej sprawie budzi także tryb przekazania Zamawiającemu (po wniesieniu przedmiotowego odwołania) wypisu z aktu notarialnego stanowiącego umowę majątkową małżeńską przez obu wykonawców mimo braku formalnego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do wykonawców. Podkreślić należy w tym miejscu, iż działania Zamawiającego podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny mieć charakter transparentny i czytelny, po to aby móc prześledzić proces decyzyjny Zamawiającego. Oceny zawisłej przed Izbą sprawy nie zmienia okoliczność, iż małżonkowie P. zawarli umowę majątkową małżeńską ustanawiając rozdzielność majątkową. Okoliczność ta w żaden sposób nie przesądza, że pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi formalnie odrębne działalności gospodarcze nie mogło dojść do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia, w szczególności biorąc pod uwagę zestawienie faktów, które miały miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, pozwalających zdaniem Izby na przyjęcie domniemania faktycznego o zawarciu przez obu Przystępujących niedozwolonego porozumienia. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2213/17, stwierdzenie zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie, uzgodnienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy. Zdaniem składu orzekającego znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, by taki stan rzeczy, jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowaniu, zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń. Wnioskując na podstawie faktów, jakie wynikają bezspornie z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jedynym logicznym i racjonalnym wnioskiem jest stwierdzenie, że pomiędzy wykonawcami doszło do zawarcia ustawowo zakazanego porozumienia antykonkurencyjnego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. Działanie takie jest sprzeczne z prawem, narusza dobre obyczaje i zagraża interesom klienta, jakim jest Zamawiający. Tym samym wypełnia także dyspozycję czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 21 w zakresie części III wobec oferty wykonawcy AMP A. P. oraz w zakresie części IV wobec oferty wykonawcy FUH G. P. potwierdził się. Tym samym oferty ww. wykonawców winny zostać odrzucone. Zarzuty naruszenia art. 22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp potwierdziły się. Ww. zarzuty Odwołujący oparł na twierdzeniu, że wykonawca AMP A. P. w części III zamówienia nie wykazał poprzez złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. S. Sp. z o.o. Sp.k., że będzie dysponował odpowiednimi i niezbędnymi zasobami podmiotu trzeciego podczas realizacji zamówienia, ponieważ zobowiązanie to nie przewiduje udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego powyższe winno skutkować wykluczeniem wykonawcy AMP A. P. z części III postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie skierowaniem do ww. wykonawcy wezwania do uzupełnienia oświadczeń potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy. Bezspornie w okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca AMP A. P., bez wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wymienił podmiot trzeci, z którego potencjału zamierzał skorzystać celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2 SIW Z, składając stosowne zobowiązanie S. Sp. z o.o. Sp.k. Zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Stosownie do ust. 4 ww. przepisu, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednocześnie zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282), w celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych wustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów 22 innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z powyższego wynika zatem, że określony przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, wymóg realizacji usług, przez podmioty na zasobach, których polega wykonawca w odniesieniu do warunku dotyczącego doświadczenia, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę. Innymi słowy, ustawa Pzp wymaga bezpośredniego uczestnictwa w realizacji usługi przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany wykonawca (por. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2480/18, wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2677/17). Zauważyć również należy, iż mimo, że ustawodawca w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie posługuje pojęciem „podwykonawca”, to w praktyce udział podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy określone wyżej zdolności najczęściej przybierze formę podwykonawstwa (por. wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2597/18 oraz wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 98/20). Dostrzec trzeba, iż ocena przez zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, że rację miał Odwołujący, który podnosił, iż z treści zobowiązania podmiotu S. Sp. z o.o. Sp. k. nie wynikało, czy podmiot na zasoby, którego powoływał się wykonawca AMP A. P. zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, przez co nie można było ocenić, czy udostępnienie zasobów przez ww. podmiot miało charakter realny. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego nie można wyczytać, czy podmiot ten będzie realnie zaangażowany w wykonanie części III zamówienia, a jeśli tak, to na czym będzie polegała jego rola. W tym miejscu podkreślić należy, iż sam Zamawiający w załączonym do SIW Z wzorze oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (załącznik nr 4) oczekiwał od wykonawcy podania nie tylko zakresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia, ale i sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów. Wskazać należy, iż okoliczność, że podmiot trzeci decyduje się nie korzystać z przygotowanego przez Zamawiającego wzoru oświadczenia, nie zwalnia z obowiązku podania wymaganego przez Zamawiającego kompletu informacji, służącego do oceny realności udostępnianych zasobów. Mając na uwadze zatem, że z treści zobowiązania podmiotu trzeciego S. Sp. z o.o. Sp.k. ww. informacji nie można było wyczytać Izba stwierdziła, iż wykonawca AMP P. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 9.2.2 SIW Z. Zważywszy na okoliczność, iż wykonawca AMP P. nie był wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, wobec wykonawcy powinna znaleźć zastosowanie ww. procedura. Wobec jednak tego, że oferta wykonawcy AMP A. P. podlegała w części III odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz mając na uwadze brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - Izba nie nakazała Zamawiającemu dokonania ww. czynności. Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp podniesione wobec wykonawcy AMP A. P. w zakresie części III zamówienia oraz wykonawcy FUH G. P. w zakresie części IV zamówienia. Izba wskazuje, iż ww. zarzuty oparte były na wspólnej okoliczności faktycznej, tj. że p. A. P. oraz p. G. P. pozostają w związku małżeńskim i posiadają ustawową wspólność majątkową małżeńską. Tym samym - zdaniem Odwołującego złożone przez ww. wykonawców oświadczenia, że nie należą do grupy kapitałowej w rozumieniu uokik wprowadzały Zamawiającego w błąd. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, ww. wykonawcy nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Z kolei w myśl punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r.i, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie 24 zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Tym samym grupę kapitałową tworzą przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorcy zależni. Izba wskazuje, iż okoliczność faktyczna, na której Odwołujący zbudował ww. zarzuty nie potwierdziła się. Jak wynika bowiem z przedstawionego przez Zamawiającego wypisu z aktu notarialnego w dniu 15 lipca 2020 r. p. A. P. oraz p. G. P. prowadzący odrębne działalności gospodarcze zawarli umowę majątkową małżeńską ustanawiając rozdzielność majątkową. Powyższe nastąpiło przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu (6 sierpnia 2020 r.). Tym samym zasadnicza okoliczność, na której Odwołujący oparł ww. zarzuty odpadła. Co więcej, wskazać należy, iż Odwołujący nie przeprowadził żadnego wywodu, który pozwoliłby przesądzić, iż jeden z ww. przedsiębiorców ma pozycję dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą zależnym. Aby taka kontrola miała miejsce konieczne jest wskazanie formy wpływu, jaki podmiot dominujący miał mieć na drugiego przedsiębiorcę w ............................. sferze biznesowej, czego w okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie uczynił. W ocenie Izby relacje rodzinne pomiędzy dwoma równymi podmiotami gospodarczymi nie są wystarczające do przesądzenia, że istnieje zależność wynikająca np. z większościowego udziału głosu, czy też udziału w mieniu wspólnym lub innej formy pozwalającej na wywieranie wpływu na podejmowane decyzje biznesowe. Z uwagi na powyższe w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca AMP A. P. oraz wykonawca FUH G. P. wprowadzili Zamawiającego w błąd składając oświadczenie, iż nie należą do grupy ....... kapitałowej, o której ..................... mowa ...... w art. 24 ............ ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdziła się podstawowa przesłanka warunkująca wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Brak było również podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z jednoczesnym uwzględnieniem wagi uwzględnionego zarzutu skutkującego koniecznością odrzucenia ofert wykonawców AMP A. P. w części III zamówienia oraz FUH G. P. w części IV zamówienia. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 25 wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia, stanowiące łącznie kwotę 11 100 zł. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 1464/20 WYROK z dnia 20 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Anna Chudzik Renata Tubisz Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę T - Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polską Agencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego przy udziale wykonawcy NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach: 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 oraz 2) wykluczenie wykonawców: • Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części: 9, 10, 11, 12, 13, 14 oraz • wykonawcy NETIA S. A. z siedzibą w Warszawie w części: 2, 6, 7, 8, 15 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp a także 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Polską Agencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę T Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego: Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy T - Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 ze zm. z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1464/20 Zamawiający - Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Świadczenie usług telekomunikacyjnych przesyłu danych z wykorzystaniem łączy w podziale na 15 części”. Wartość zamówień przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca T - Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 29 czerwca 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na zaniechanie wykluczenia wykonawców Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w zw. z art. 36aa ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 11 i części 15 zamówienia, dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, wykluczenie wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. w zakresie części nr 11 zamówienia, wykluczenie wykonawcy Netia S.A. w zakresie części nr 15 zamówienia, w konsekwencji wykluczenie ww. wykonawców w zakresie pozostałych części, na które wykonawcy ci złożyli oferty, dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 11 i nr 15 zamówienia. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 18 czerwca 2020 r. stała się przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, m. in. ofertę wykonawców Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Netia S.A. z siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała za skuteczne na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przystąpienia następujących wykonawców: - Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej również: „Przystępującym Polkomtel”) - Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej również: „Przystępującym Netia”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest „Świadczenie usług telekomunikacyjnych przesyłu danych z wykorzystaniem łączy w podziale na 15 części”. Zamawiający podzielił zamówienie na 15 części. Jednocześnie na podstawie art. 36 aa ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający w rozdziale III pkt 5.2 SIWZ określił maksymalną liczbę części na które wykonawca może złożyć ofertę - t.j. 15 części. Ponadto w pkt 5.3 SIWZ Zamawiający na podstawie art. 36 aa ust. 3 ustawy Pzp określił maksymalną liczbę części, w których wykonawcy może zostać udzielone zamówienie - t.j. 9 części. Jak wynika z akt postępowania wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył ofertę na następujące części: 9,10,11,12,13,14. W postępowaniu tym również wykonawca Netia S.A z siedzibą w Warszawie złożył ofertę na następujące części zamówienia: 2,6,7,8,15. Zamawiający w dniu 18 czerwca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto Izba ustaliła, że obaj wykonawcy łącznie złożyli oferty na 11 części. Nie zaistniała sytuacja w której - na poszczególne części - obaj wykonawcy (Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Netia S.A. z siedzibą w Warszawie) złożyliby oferty, konkurując ze sobą w danej części. Bezspornym jest, ze obaj wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej. Obaj wykonawcy złożyli również oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, składając jednocześnie w tym przedmiocie wyjaśnienia. W ocenie Izby - biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy - odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Zgodzić należało się z Odwołującym, ze w zaistniała sytuacja - w opisanym stanie faktycznym - mogła doprowadzić do zakłócenia konkurencji. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym znaczenie mają następujące przepisy ustawy Pzp. I tak zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 1 1ustawy Pzp wykonawca w terminie 3 dni od dnia przekazania informacji o której mowa w art. 51 ust. 1 a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5, przekazuje Zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 36 aa ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając przedmiot tych części. Zgodnie z ust. 2 w przypadku o którym mowa w ust. 1 zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców a także zaproszeniu do składania ofert lub zaproszeniu do negocjacji czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ, w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub zaproszeniu do negocjacji, maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy. Biorąc pod uwagę niniejszy stan faktyczny oraz przepisy prawa należy dojść do następujących wniosków. W ocenie Izby Zamawiający postanowieniami SIWZ - wobec brzmienia przepisu art. 36 aa ust. 3 ustawy Pzp - ukształtował relacje pomiędzy częściami zastrzegając, że jednemu wykonawcy może zostać udzielone zamówienie maksymalnie na 9 części. Zatem wykonawca T - Mobile Polska S. A. startując w niniejszym postępowaniu - owszem mógł złożyć oferty na 15 części, jednak w świetle brzmienia pkt 5.3 SIWZ Zamawiający mógł udzielić zamówienie maksymalnie w 9 częściach. Inaczej wyglądała sytuacja wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. Wykonawcy ci hipotetycznie składając oferty odpowiednio - w 8 częściach, drugi w 7 częściach, każdy z nich - wobec zastrzeżenia Zamawiającego - mógł liczyć na uzyskanie zamówienia w tych częściach, zatem wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej mogliby liczyć na uzyskanie zamówienia we wszystkich 15 częściach zamówienia. Sytuacja w niniejszym postępowaniu kształtuje się odmiennie - ale niewątpliwie udział tych wykonawców mógł doprowadzić do zakłócenia konkurencji - gdyż obaj wykonawcy składając oferty łącznie na 11 części, mogli uzyskać zamówienie właśnie na owe 11 części co w konsekwencji prowadzi do obejścia postanowień SIWZ - o maksymalnej liczbie części na których wykonawcy może zostać udzielone zamówienie - t.j. w przypadku wykonawcy startującego w tym postępowaniu a nie należącego do tej samej grupy kapitałowej - t.j. w 9 częściach. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp należy stosować wyłącznie w ramach poszczególnych części zamówienia - gdyż każda część jest odrębnym zamówieniem, w ocenie Izby z tą argumentacją Zamawiającego - w tym stanie faktycznym - nie można się zgodzić. Owszem możliwe jest hipotetycznie ze względu na konstrukcję postępowania ukształtowanie postanowień SIWZ w taki sposób, aby części te były od siebie całkowicie niezależne i nie wpływały w żaden sposób na sytuację wykonawcy w postępowaniu, czy też chociażby nie wpływały na etap realizacji zamówienia, niemniej jednak - w tym stanie faktycznym Zamawiający inaczej ukształtował SIWZ, decydując się na ograniczenie maksymalnej ilość części jaką może udzielić jednemu wykonawcy. Zatem postanowienie to niewątpliwie wpływało na sytuację wykonawcy samodzielnie startującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w przeciwieństwie do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, umożliwiając wykonawcom - należącym do tej samej grupy kapitałowej - uzyskanie nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej poprzez hipotetyczną możliwość - uzyskania w przypadku dwóch wykonawców z tej samej grupy kapitałowej - wszystkich 15 części zamówienia. W konsekwencji wobec tak ukształtowanych postanowień SIWZ nie można zgodzić się z Zamawiającym, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp należy interpretować wyłącznie przez pryzmat części na jaką wykonawca złożył ofertę, a wręcz przeciwnie - w tym stanie faktycznym - przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy należy interpretować przez pryzmat całego postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby - możliwe jest ukształtowanie postanowień SIWZ w taki sposób, t.j. ukształtowanie relacji pomiędzy częściami, że koniecznym będzie badanie przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w kontekście całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie tylko poszczególnych jego części. Powyższe potwierdza również orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 9 marca 2018 r., sygn.. akt KIO 321/18). Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że niezasadnym jest powoływanie się na orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 kwietnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1921/17, gdyż opisany stan faktyczny dotyczy innej sytuacji. W ocenie Izby - istotne znaczenie ma skutek w postaci ograniczenia liczby części jaka zostanie udzielona jednemu wykonawcy. Powyższe niewątpliwie sprowadza się do podobnego mechanizmu działania i uzyskania - chociażby hipotetycznie na etapie udzielenia zamówienia przewagi konkurencyjnej wykonawców powiązanych kapitałowo. W konsekwencji w ocenie Izby zasadnym jest - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - badanie w postępowaniu (a nie tylko w poszczególnych jego częściach), czy ziściły się przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. W tej sytuacji - tak jak domaga się tego Zamawiający - przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp nie miałby zastosowania a wykonawcy z jednej grupy kapitałowej uzyskaliby całość zamówienia wbrew postanowieniu pkt 5.3 SIWZ. I tak zgodzić należało się z Odwołującym, że wobec treści art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp oraz złożonych wyjaśnień dotyczących przynależności do jednej grupy kapitałowej wykonawcy ci nie wykazali, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nieprzekonywująca - wobec przedstawionego stanu faktycznego - jest argumentacja, że wykonawcy z tej samej grupy kapitałowej złożyli oferty na odrębne części zamówienia. W żaden sposób nie wykazano - że wykonawcy ci nie współpracują i nie podejmują wspólnie istotnych dla spółek decyzji. W ocenie Izby, w tym postępowaniu wykonawcy, należący do tej samej grupy kapitałowej - hipotetycznie składając oferty - jeden w 8 częściach, drugi w 7 częściach - uzyskaliby łącznie zamówienie w 15 częściach. Zatem jedna grupa kapitałowa uzyskałaby całość zamówienia, a zastrzeżenie Zamawiającego zawarte w pkt 5.3 SIWZ byłoby fikcją. Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, że w tym postępowaniu, w tej sytuacji należy zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby istotne znaczenie ma treść przepisu art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. Wykonawcy Netia S.A i Polkomtel Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 11 ustawy Pzp złożyli stosowne wyjaśnienia. W konsekwencji - wobec złożenia wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że wykonawców - należących do tej samej grupy kapitałowej - należy wezwać do ponownego złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji ziściły się przesłanki wykluczenia wykonawców Netia S.A. oraz Polkomtel Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Izba nakazała wykluczenie wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w częściach w których złożyli oni oferty, gdyż wobec przyjętych powiązań pomiędzy częściami postanowieniem pkt 5.3 SIWZ - sankcją - rozciągającą się na całe postępowanie - jest wykluczenie wykonawców z całego postępowania, dlatego też wykluczenie wykonawców Netia S.A oraz Polkomtel Sp. z o.o. w stało się konieczne we wszystkich częściach, w których wykonawcy ci złożyli oferty, nie zaś wyłącznie w częściach w których oferty tych wykonawców zostały uznane za najkorzystniejsze, z uwagi że ograniczenie konkurencji o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w opisanym stanie faktycznym rozciąga się na całe postępowanie o udzielenie zamówienia, a nie tylko na pojedyncze części i niewątpliwie ma wpływ na pozycje wykonawców z tej samej grupy kapitałowej prowadząc do ich nieuprawnionej przewagi konkurencyjnej w postaci możliwości uzyskania zamówienia na wszystkie części, w przeciwieństwie do wykonawcy samodzielnie składającego ofertę w postępowaniu. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach: 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 oraz 2) wykluczenie wykonawców: • Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części: 9, 10, 11, 12, 13, 14 oraz • wykonawcy NETIA S. A. z siedzibą w Warszawie w części: 2, 6, 7, 8, 15 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp a także 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt KIO 1518/20 POSTANOWIENIE z dnia 17 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, bez udziału stron, w dniu 17 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2020 r. przez SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu. przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Hidrofilt Water Treatment Ltd. z siedzibą w Nagykanizsa, Hungary orzeka: 1. odrzuca odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. zasądza od SEEN Technologie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1518/20 Uzasadnienie Zamawiający - Zakład Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Świnoujściu prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia dla zadania „Budowa ujęcia wody powierzchniowej, przesyłu wody surowej oraz układu uzdatniania wraz z odsalaniem i infrastrukturą towarzyszącą dla zaopatrzenia w wodę m. Świnoujście. Zakład Wydrzany II - realizacja zadania w trybie zaprojektuj i wybuduj”, z podziałem na część A i B. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13.03.2020r. pod poz. 2020/S 052-124521. W dniu 6 lipca 2020r. Odwołujący - SEEN Technologie sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy tj. Hidrofilt Water Treatment Ltd. z siedzibą w Nagykanizsa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 57 ust. 1 w zw. z art. 7. ust. 1 Pzp poprzez błędną ocenę wniosku Wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który nie wykazał spełniania określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych, zapewniających należyte wykonanie Zamówienia; 2. art. 57 ust. 2 Pzp poprzez zaproszenie Wykonawcy do złożenia oferty wstępnej pomimo, że z treści złożonego przez Wykonawcę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika, że nie spełnia on określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych, zapewniających należyte wykonanie Zamówienia; 3. art. 7 ust. 1 w zw. z 24 ust. 1 pkt 12 Pzp tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji może spowodować naruszenie art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp w ten sposób, że zamówienie może zostać udzielone wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów Pzp; Z ostrożności, gdyby Izba nie uznała zarzutów z pkt. 1-2 powyżej za uzasadnione Odwołujący wskazał na naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu wykonanych robót oraz załączonych referencji; a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawcy do złożenia oferty wstępnej; 2. ponowienia czynności oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu; 3. wykluczenia wykonawcy z postępowania ewentualnie: 4. wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego wykazu wykonanych robót oraz załączonych referencji. Odnośnie zachowania terminu do wniesienia odwołania - Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 20.05.2020r. został zawiadomiony o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - Zamawiający poinformował, że Odwołujący spełnia określone w ogłoszeniu warunki i nie podał nazw innych wykonawców, dopuszczonych do dalszego udziału w postępowaniu. W dniu 19.06.2020r. Odwołujący, działając na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp, wniósł o udostępnienie do wglądu złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami oraz towarzyszącą im korespondencją, wezwaniami i wyjaśnieniami. Zamawiający w dniu 26.06.2020r. udostępnił wnioskowane dokumenty w części dotyczącej złożonych wniosków (tj. bez informacji o wynikach dokonanej oceny spełniania przez konkurentów warunków udziału w postępowaniu). W wyniku czynności weryfikacji przekazanych dokumentów Odwołujący uzyskał wiedzę co do zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Wykonawcy pomimo, że z treści załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumentów tj. załącznika 2 nr 2 do ogłoszenia „Wykaz wykonanych robót" wynika, iż Wykonawca nie spełnia określonych w pkt. VII.2.2. ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganych zdolności technicznych i zawodowych, zapewniających należyte wykonanie Zamówienia. Zdaniem Odwołującego, termin na wniesienia odwołania winien być liczony od dnia w którym powzięto lub przy dochowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W okolicznościach niniejszej sprawy za taki moment uznać należy dzień udostępnienia przez Zamawiającego wnioskowanych dokumentów z postępowania, z których wynikało niespełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz fakt niewykluczenia Wykonawcy. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie i zasądzenie od wykonawcy zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zastępstwa radcy prawnego w kwocie 3617zł, zgodnie ze fakturą którą załączył do pisma. W zakresie zachowania terminu na wniesienie odwołania - wskazał, że w dniu 20.05.2020r. na podstawie art. 57 ust. 1 Pzp powiadomił wszystkich wykonawców o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy zostali powiadomieni, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem Zamawiającego brak jest przepisów, które nakazywałyby powiadomienie wykonawców o innych wykonawcach, którzy zostali dopuszczeni do dalszego udziału w postępowaniu. Powiadomienie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu winni być dla wykonawców sygnałem o zakończeniu przez Zamawiającego etapu oceny wniosków Zamawiający, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, nie mógł ujawnić informacji o wnioskach innych wykonawców, gdyż wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są jawne od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał także, że w dniu 29.05.2020r. wezwał wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W piśmie tym Zamawiający wskazał wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne wnioski i podał, że wykonawcy Ci złożyli ważne wnioski. Zdaniem Zamawiającego był to sygnał dla wykonawców, że proces oceny przez Zamawiającego spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu został zakończony a wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały przeanalizowane pod względem formalnym i merytorycznym. Wykonawcy, w tym Odwołujący złożyli oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej w dniu 1.06.2020r. Zamawiający, wskazując na powyższe ustalenia, stwierdził, że Odwołujący przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o treści wniosków już z dniem 22.05.2020r. tj. z dniem zawiadomienia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Z tym dniem wykonawca mógł zwrócić się z wnioskiem o udostępnienie wniosków innych wykonawców i zweryfikować prawidłowość czynności Zamawiającego. Kolejnym momentem, w którym Odwołujący mógł zapoznać się z wnioskami to dzień wysłania wezwania o złożenie oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp - czyli 29.05.2020r. W konsekwencji, Zamawiający stwierdził, że wykonawca mógł powziąć wiadomość o innych wykonawcach z dniem, kiedy został powiadomiony o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Informacja o spełnieniu warunków w postępowaniu została dostarczona wykonawcom w dniu 22.05.2020r, zatem termin na wniesienie środka odwoławczego w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawców upłynął w dniu 2.06.2020r. Z ostrożności, wskazał, że nawet gdyby uznać, że termin na złożenie odwołania zaczyna biec od dnia otrzymania wezwania do złożenia oświadczenia dot. przynależności do grupy kapitałowej w dniu 29.05.2020r. (dzień powzięcia wiedzy o wszystkich wykonawcach, którzy złożyli ważne wnioski), to termin na wniesienie odwołania upłynął z dniem 9.06.2020r. Wniesienie odwołania w dniu 6.07 2020r należy uznać za dokonane z naruszeniem terminu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba po przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego bez udziału stron, w oparciu do dokumentację postępowania o zamówienie publiczne, dostarczoną przez Zamawiającego, ustaliła co następuje: Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem. W dniu 20.05.2020r. Zamawiający, na podstawie art. 57 ust. 1 Pzp, powiadomił wszystkich wykonawców o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zawiadomienie skierowane do każdego z wykonawców zawierało informację, iż dany wykonawca, do którego kierowane było pismo spełnia określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował, że zaproszenie do składania ofert wstępnych zostanie przekazane odrębną korespondencją. W dniu 29.05.2020r. Zamawiający, powołując się na art. 24 ust. 11 Pzp oraz pkt VIII.6 ogłoszenia, wezwał wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia do złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W piśmie Zamawiający podał, że ważne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie części B złożyli wykonawcy: SEEN Technologie sp. z o.o. (wniosek nr 1), Envirotech sp. z o.o. (wniosek nr 3) oraz Hidrofit Water Treatment Ltd (wniosek nr 4). W dniu 29.05.2020r. Odwołujący złożył Zamawiającemu oświadczenie dotyczące przynależności do tej samej grupy kapitałowej, wskazując, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej z żadnym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu. W dniu 19.06.2020r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów złożonych w postępowaniu, w tym wniosków o dopuszczenie do udziału wraz z wyjaśnieniami i wezwaniami. W dniu 25.06.2020r. Zamawiający przesłał Odwołującemu żądane dokumenty, w tym wnioski o dopuszczenie do udziału wraz z ich uzupełnieniami, złożonymi w toku oceny wniosków. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na to, że odwołanie zostało wniesione z uchybieniem 10 - dniowego terminu do jego wniesienia. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Negocjacje z ogłoszenie to tryb wieloetapowy, w którym w którym, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Co do zasady, w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem termin na wniesienie odwołania na zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie przez niego warunków podmiotowych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu należy liczyć od daty poinformowania przez zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W rozpatrywanym stanie faktycznym czynność ta miała miejsce dnia 20.05.2020r., tj. dnia, w którym zamawiający przekazał wykonawcom informację o spełnieniu przez nich warunków udziału w postępowaniu. Jakkolwiek, w ocenie Izby, informacja przekazana przez zamawiającego w dniu 20.05.2020r. nie spełniała wymagań określonych w art. 57 ust. 1 Pzp, bowiem nie zawierała nazw wykonawców, dopuszczonych do udziału w postępowaniu, to jednak zauważyć trzeba, że czynność poinformowania o wyniku oceny spełniania warunków udziału w postępowania winna być już sygnałem dla wykonawcy, że zamawiający zakończył etap oceny ofert. W takiej sytuacji wykonawca, działając z należytą starannością winien już wówczas wystąpić o udostępnienie wniosków jego konkurentów i przy zachowaniu ustawowego terminu skorzystać ze środków ochrony prawnej, podnosząc zaniechanie wykluczenia innych wykonawców z udziału w postępowaniu. Nawet, gdyby jednak przyjąć, że z uwagi na brak podania wyczerpującej informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, skorzystanie ze środków ochrony prawnej było dla Odwołującego utrudnione, to zauważyć trzeba, że w dniu 29.05.2020r. Zamawiający w piśmie wzywającym do złożenia oświadczenia w sprawie grupy kapitałowej, wymienił już wszystkich wykonawców, którzy złożyli ważne wnioski o dopuszczenie do udziału i zostali zaproszeni do dalszego udziału w postępowaniu. Zatem, najpóźniej od tego dnia (29.05.2020r.) Odwołującemu znany był już krąg podmiotów zaproszonych do dalszego udziału w postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć od dnia zapoznania się wykonawcy z dokumentacją postępowania o zamówienie publiczne, co w rozpatrywanym stanie faktycznym miało miejsce dopiero dnia 25.06.2020r. Terminy na wniesienie środków ochrony prawnej są związane z kolejnymi czynnościami, podejmowanymi przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Przyjęcie za słuszne stanowiska Odwołującego oznaczałoby, że termin na skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest zależy od działania samego wykonawcy, który w dowolnym, dogodnym dla siebie terminie może wystąpić do zamawiającego o udostępnienie dokumentacji. Terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego mają charakter terminów zawitych i nie podlegają przywróceniu. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów i stanowi przeszkodę do merytorycznego rozpoznania odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz.U. 2018, poz. 1092) oraz art. 191 ust. 1 Pzp postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600zł, zgodnie z fakturą załączoną do odpowiedzi na odwołanie. Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt: KIO 1830/19 WYROK z dnia 30 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 roku przez wykonawcę ARRIVA BUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Dobrcz z siedzibą w Dobrczu przy udziale wykonawcy S. FRBUS GROUP Spółka jawna z siedzibą w Koronowie zgłaszającego przystąpienie postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w całości, w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 i pkt 23 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazuje wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy S. FRBUS GROUP Spółka jawna z siedzibą w Koronowie oraz wskazanie dodatkowych podstaw do wykluczenia dla wykonawcy W. S., prowadzący działalności pod firmą: „FLLIX W. S.” z siedzibą w Tryszczynie, a także uznanie ich ofert za odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Dobrcz z siedzibą w Dobrczu i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - ARRIVA BUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Zamawiającego: Gminy Dobrcz z siedzibą w Dobrczu na rzecz Odwołującego: ARRIVA BUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: sygn. akt KIO 1830/19 UZASADNIENIE Dnia 18 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.) (dalej: „Pzp”) odwołanie złożył wykonawca ARRIVA BUS Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz dzieci do szkół podstawowych na terenie Gminy Dobrcz w roku szkolnym 2019/2020” prowadzi Zamawiający: Gmina Dobrcz z siedzibą w Dobrczu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 lipca 2019 r. pod numerem: 577208-N-2019. Odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiającemu zarzucając naruszenie następujących przepisów: 1) art. 92 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp - poprzez wybór przez Zamawiającego, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy: S. FRBUS GROUP Sp. jawna z siedzibą w Koronowie, pomimo tego, że w odniesieniu do tego Wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 23) ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp, jak również w odniesieniu do oferty złożonej przez tego Wykonawcę zachodziły przesłanki odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp; 2) art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia wybranego Wykonawcy: S. FRBUS GROUP Sp. jawna z siedzibą w Koronowie, jak również wykluczenia Wykonawcy W. S., prowadzącego działalności pod firmą: „FLLIX W. S.” z siedzibą w Tryszczynie (wykluczonego wcześniej na innej podstawie), tj. Wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, ze zm.), złożyli odrębne oferty, pomimo niewykazania przez tych Wykonawców, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) art. 24 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia wybranego Wykonawcy: S. FRBUS GROUP Sp. jawna z siedzibą w Koronowie, jak również wykluczenia Wykonawcy W. S., prowadzącego działalności pod firmą: „FLLIX W. S.” z siedzibą w Tryszczynie(wykluczonego wcześniej na innej podstawie), z uwagi na fakt, że Wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 4) art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy: S. FRBUS GROUP Sp. jawna z siedzibą w Koronowie, jak również oferty Wykonawcy W. S., prowadzącego działalności pod firmą: „FLLIX W. S.” z siedzibą w Tryszczynie, z uwagi na fakt, że złożenie ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz 1) nakazanie wykluczenia Wykonawcy: S. FRBUS GROUP Sp. jawna z siedzibą w Koronowie, jak również wykluczenia Wykonawcy W. S., prowadzącego działalności pod firmą: „FLLIX W. S." (wykluczonego wcześniej na innej podstawie); 2) nakazanie odrzucenia ofert wymienionych Wykonawców; 3) nakazanie ponownego badania i oceny ofert, wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp oraz wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego Termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem odwołanie zostało wniesione w terminie 5 dni od dnia 13 września 2019 r., tj. przekazania Odwołującemu się „INFORMACJI O WYNIKACH”. Kopia odwołania została zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 ustawy Pzp przesłana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem w przypadku wykluczenia wybranego wykonawcy lub odrzucenia jego oferty, oferta Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą, zatem ma on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że w dniu 1 sierpnia 2019 r. w przedmiotowym postępowaniu Pan W. S. złożył dwa „Oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej” w imieniu dwóch rożnych Wykonawców: (1) „FLLIX W. S." oraz (2) S. FRBUS GROUP Spółka jawna, w których stwierdził, że każdy z Wykonawców przynależy do tej samej grupy kapitałowej łącznie z drugim z Wykonawców, którzy złożyli odrębne oferty w prowadzonym postępowaniu. Jednocześnie, w pismach z dnia 2 sierpnia 2019 r. kierowanych do Urzędu Gminy Dobrcz Wykonawcy złożyli: „Oświadczenie o przynależności obu oferentów do jednej grupy kapitałowej”, w którym stwierdzili, że firma „S. FRBUS GROUP Sp. J." oraz firma FELLIX przynależą do jednej grupy kapitałowej, lecz istniejące powiązania pomiędzy firmami nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniem, albowiem: 1) podmioty są samodzielnej, posiadają odrębne numery NIP i REGON, osobne licencje na przewóz osób oraz inne miejsce prowadzenia działalności gospodarczej; 2) prowadzą odrębną politykę handlową na potwierdzenie, czego załączono cenniki obu firm na te same trasy komunikacyjne, 3) mają odrębne zasoby techniczne, w załączeniu przekazano wykaz autobusów, które są przypisane do każdej z tych firm; 4) mają odrębne zasoby finansowe oraz są od siebie niezależne finansowo, co potwierdza fakt, że każda z tych firm posiada własny rachunek bankowy; 5) obie firmy maja odrębne zasoby kadrowe, lecz ze względu na ochronę danych osobowych RODO nie jest możliwe przedstawienie danych personalnych pracowników zatrudnionych rozdzielnie w każdej z firm. Zdaniem Odwołującego w odniesieniu do każdego z wymienionych Wykonawców zaistniała przesłanka do ich wykluczenia z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, z uwagi na fakt przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, ze zm.) oraz złożenie odrębnych ofert w postępowaniu. Jednocześnie, w oparciu o złożone oświadczenia, Wykonawcy ci nie wykazali na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, w szczególności nie przedstawili zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp żadnych dowodów (poza lakonicznym oświadczeniem, które takiego dowodu nie stanowi), że powiązania pomiędzy nimi nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Powyższe okoliczności zostały wskazane przez Odwołującego w kierowanym do Zamawiającego piśmie z dnia 26 sierpnia 2019 r., w którym podniesiono, że przywołane okoliczności potwierdzające, iż powiązania Wykonawców poprzez osobę Pana W. S.: (1) osobę fizyczną prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: „FLLIX W. S." oraz (2) wspólnika spółki osobowej, prowadzącej działalność pod firmą: „S.a FRBUS GROUP Sp. jawna" nie tylko prowadzą, ale wręcz doprowadziły do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Powiązania pomiędzy wskazanymi Wykonawcami ujawniły się w przedmiotowym postępowaniu w następujących aspektach: 1) oferty obu Wykonawców zostały podpisane przez tę samą osobę - Pana W. S., co wynika wprost z treści tych ofert, w których w miejscu: „reprezentowany przez...” oraz „imię, nazwisko osoby składającej oświadczenie” został wpisany: „W. S.”, jak również wyglądu podpisów złożonych pod tymi ofertami, 2) Wykonawca - W. S., prowadzący działalność pod nazwą „FLLIX W. S.” korzystała z zasobów w zakresie zdolności technicznej w postaci samochodów (autobusów) marki Mercedes Benz na podstawie „UMOWY DZIERŻAWY POJAZDU" zawartej w dniu 30 lipca 2019 r. 3) Wykonawcy złożyli w postępowaniu dwie nie tylko najtańsze, ale również najkorzystniejsze oferty (ocena w oparciu o kryterium ceny - 60% oraz 40%, tj. 40 pkt za zaoferowanie 2 autobusów w wieku poniżej 10 lat), tj. - FLLIX W. S. na kwotę 229.140,00 złotych: cena biletu: 57,00 zł; wiek taboru - do 10 lat - 2 szt. oraz S. FRBUS GROUP Sp. jawna na kwotę 251.410,80 złotych: cena biletu: 62,50 zł; wiek taboru - do 10 lat - 2 szt. przy czym następnie W. S. jako przedstawiciel firmy FLLIX „w wyznaczonym terminie, tj. 21 sierpnia 2019 r. nie dostarczył Zamawiającemu dowodów (dokumentów, referencji) potwierdzających spełnienie powyższych warunków”, tj. że „wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 2 zadania polegające na dowozie dzieci do szkół przez nieprzerwany okres, co najmniej 10 miesięcy”, co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do konieczności wyboru oferty ofert drugiego z powiązanych osobowo i kapitałowo Wykonawców, droższej o 22 tysiąc złotych, która to kwota stanowi przychód Spółki jawnej, w której Pan W. S. jest wspólnikiem. 4) Oczywistym jest dla Odwołującego, że Wykonawcy stanowią odrębnych przedsiębiorców oraz odrębne osoby prawa cywilnego, tym samym również wszystkie przywołane w oświadczeniach Wykonawców z dnia 2 sierpnia 2019 r. okoliczności dot. odrębnych NIP, REGON, rachunków bankowych, środków majątkowych oraz zatrudnionych osób (odrębni pracodawcy/zakłady pracy) stanowią wyłącznie potwierdzenie powyższych okoliczności. Informacje podane w złożonych oświadczeniach nie stanowią natomiast żadnych argumentów, a tym bardziej dowodów, że powiązania między podmiotami nie prowadzą do naruszenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, przytoczone okoliczności należy poczytywać również, jako wypełnienie przesłanki wykluczenia Wykonawców na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, z uwagi na zawarcie przez nie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co więcej, Zamawiający w dokumentacji postępowania zgromadził odpowiedni materiał dowodowy, wystarczający nie tylko do uprawdopodobnienia, ale wręcz udowodnienia powyższych okoliczności. Do takich okoliczności należy z pewnością zaliczyć: 1) podpisanie obu ofert (jak również załączonych do nich oświadczeń) przez jedną i tę samą osobę Pana W. S., 2) złożenie jednakowych w treści oświadczeń o przynależności obydwu oferentów do tej samej grupy kapitałowej, podpisanych przez Pana W. S., 3) wzajemne udostępnianie sobie przez Wykonawców zasobów technicznych, w szczególności 2 autobusów w wieku mniejszym niż 10 lat w celu uzyskania maksymalnej liczy punktów w kryterium 2: „wiek taboru autobusowego” o wadze 40%, 4) doprowadzenie do wykluczenia tańszego z działających w porozumieniu Wykonawców (przy braku jakichkolwiek konsekwencji finansowych z tego tytułu, gdyż Zamawiający w SIWZ nie żądał od Wykonawców wniesienia wadium) poprzez zaniechanie uzupełnienia dokumentów żądanych przez Zamawiającego oraz w konsekwencji doprowadzenie do wyboru droższej oferty złożonej przez drugiego z Wykonawców działających w porozumieniu. Istnienie tego porozumienia zdaniem Odwołującego uosabia Pana W. S., który w tym samym postępowaniu jednocześnie reprezentuje siebie, jako jednoosobowego przedsiębiorcę oraz spółkę jawną, w której jest wspólnikiem. Powyższe okoliczności wskazują również, że złożenie ofert przez wskazanych Wykonawców wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy), w szczególności czynem nieuczciwej konkurencji jest: „utrudnianie dostępu do rynku” (art. 3 ust. 2 ww. ustawy). Zgodnie z przepisem art. 15 przywołanej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez 5) działania mające na celu wymuszanie na klientach wyboru, jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy. Zdaniem Odwołującego, okoliczności faktyczne mające miejsce w postępowaniu, w zakresie złożenia dwóch ofert przez dwa podmioty reprezentowane przez tę same osobę, jednocześnie będącej jednym z tych podmiotów - przedsiębiorcą i wspólnikiem spółki jawnej, a następnie doprowadzenia do wykluczenia wykonawcy, który złożył tańszą ofertę i wybrania oferty droższej, wyczerpują przesłanki opisanych wyżej czynów nieuczciwej konkurencji, gdyż są to działania: 1) sprzeczne zarówno z prawem, jak i dobrymi obyczajami, 2) które naruszają interes Zamawiającego, jak również innych przedsiębiorców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, 3) utrudniają dostęp innym przedsiębiorcom (wykonawcom) do rynku, tj. zamówienia udzielanego przez Zamawiającego oraz 4) wymuszają na Zamawiającym wybór określonego Wykonawcy. Przy ocenie przedmiotowej sytuacji oraz opisanych przesłanek wykluczenia Wykonawców i odrzucenia ich ofert należy mieć na uwadze, że w świetle przepisu art. 305 Kodeksu karnego, popełnia przestępstwo, kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz, której przetarg jest dokonywany. Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, po wykluczeniu Przystępującego i odrzuceniu jego oferty może zostać uznana za ofertę z najkorzystniejszym bilansem ceny i innych ocenianych elementów przedmiotu zamówienia, tym samym za najkorzystniejszą, podlegającą wyborowi. Odwołujący kwestionował czynność badania i oceny ofert oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ewentualne ustalenie, że Zamawiający niezasadnie przeprowadził powyższe czynności, prowadziłoby do konieczności nakazania ich unieważnienia, czego efektem może być uzyskanie przez Odwołującego zamówienia publicznego. Natomiast szkoda jaką może on ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie może on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca S. FRBUS GROUP Spółka jawna z siedzibą w Koronowie (dalej jako „Przystępujący” lub „FRBUS”). Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił jego oddalenie w całości, jako niezasadnego. Zaznaczono, że oferty zostały złożone przez dwóch różnych przedsiębiorców tj. spółkę jawną oraz osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą. Każdy z przedsiębiorców posiada inną nazwę, inny adres prowadzenia działalności gospodarczej, inny NIP oraz REGON. Sam fakt podpisania oferty przez jedną i tę samą osobę, w ocenie Zamawiającego, nie daje samoistnej podstawy do odrzucenia ofert i uznania, że stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania wynika również, że przedsiębiorcy Ci ze sobą konkurują na rynku. Najkorzystniejszą ofertę cenową złożył W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FIIix W. S. . Warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej i zawodowej było wykazanie, że Wykonawca wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (...) co najmniej 2 zadania polegające na dowozie dzieci do szkół przez nieprzerwany okres co najmniej 10 miesięcy oraz dysponuje przynajmniej 3 autobusami przystosowanymi do przewozu minimum 50 osób każdy. Pojazdy w chwili składania oferty muszą być dopuszczone do ruchu drogowego i posiadać aktualne badania techniczne dopuszczające je do ruchu. Autobusy nic mogą być starsze niż 15 lat. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału zamawiający żądał m.in. Wykazu usług wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 09.08.20191r. FLLIX przedłożył trzy rekomendacje: 1) Miejsko — Gminnego Ośrodka Kultury w Koronowie z dnia 21.08.2019r. stwierdzającą, że W. S. wykonuje w okresie od 20.06.2018r. do chwili obecnej usługi przewozu dzieci i młodzieży do szkół na terenie gminy Koronowo oraz obsługuje szereg przewozów zorganizowanych i okolicznościowych; 2) Miejsko Gminnego Zespołu Edukacji w Koronowie z dnia 19.08.2019r., że firma FIIix w okresie od 1 stycznia 2019r., do chwili obecnej realizuje na rzecz. Gminy Koronowo transport uczniów do szkól na regularnych liniach komunikacyjnych; 3) Starostwa Powiatowego w Bydgoszczy z dnia 19.08.2019r. , że firma FIIix w ramach regularnej komunikacji publicznej dowoziła w okresie od 03.09.2018r. do 30.09.2019r. dzieci i młodzież do szkół prowadzonych przez Powiat Bydgoski. Z przedłożonych rekomendacji (pkt 1 i pkt 3) wynikałoby, że Wykonawca spełnił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej. Jednakże z uwagi na wątpliwości powzięte przez komisję przetargową co do referencji wystawionych przez MGOK w Koronowie (rekomendacja pkt 1) zwrócono się z pismem o wyjaśnienie, czy do zadań MGOK w Koronowie należy organizowanie dowozu dzieci cło szkół. Zamawiający MGOK w piśmie z dnia 22 sierpnia 2019r. doprecyzował swoją rekomendację wyjaśniając, że transport dzieci odbywa się okolicznościowo, w ramach propozycji kulturalnych i nie ma charakteru ciągłego. Z tego też powodu oferta firmy FIIix jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu została odrzucona na podstawie art.24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP Jednak zdaniem Zamawiającego FLLIX składając ofertę w postępowaniu złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zatem można domniemywać, że był przekonany, że warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej spełnia. To zdaniem Zamawiającego świadczy o tym, że nie było podstaw do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp. Stanowisko Zamawiającego jego zdaniem potwierdza wyrok z dnia 3 marca 2014r. Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 309/14, LEX nr 1441 133). W przedmiotowym postępowaniu FLLIX na wezwanie Zamawiającego przedłożył wskazane dokumenty. Nie można zatem twierdzić, że doszło pomiędzy wykonawcami do „zmowy cenowej”. Wykonawca FLLIX przedłożył również oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej z S. FRBUS GROUP Sp. j. Jednocześnie wraz z tym oświadczeniem zostało złożone oświadczenie, że istniejące pomiędzy Wykonawcami powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji, albowiem . 1) podmioty są samodzielne, posiadają odrębne numery NIP i REGON, osobne licencje na przewóz osób oraz inne miejsca prowadzenia działalności gospodarczej, 2) prowadzą odrębną politykę handlową, na potwierdzenie czego załączono cenniki obu firm na te same trasy komunikacyjne, 3) mają odrębne zasoby techniczne, zmieszczono wykazy autobusów, które są przypisane do każdej z firm, 4) mają odrębne zasoby finansowe oraz są od siebie niezależne finansowo, co potwierdza fakt, że każda z firm posiada własny rachunek bankowy, 5) obie firmy mają odrębne zasoby kadrowe lecz ze względu na ochronę danych osobowych RODO nie mogą przedstawić danych personalnych pracowników zatrudnionych rozdzielnie w każdej z firm. Do powyższego oświadczenia został załączony wykaz pojazdów, którymi Spółka miała realizować przedmiot umowy. Drugą najkorzystniejszą cenowo była oferta złożona przez Przystępującego. Spółka przedłożyła oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej razem z Wykonawcą FIIix. Jednocześnie wraz z tym oświadczeniem zostało złożone oświadczenie, że istniejące pomiędzy Wykonawcami powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji o argumentacji tożsamej z treścią oświadczenia wykonawcy FLLIX. Zamawiający dokonał analizy złożonych obu ofert pod kątem czy można uznać, że Wykonawcy należą do jednej grupy kapitałowej, a jeżeli tak czy zostało wykazane, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji, mając na uwadze treść art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy 7 dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 201 9r. poz. 369 ze zm.) przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Oznacza to, że za grupę kapitałową można uznać „zbiór dwóch lub większej liczby samodzielnych prawnie podmiotów gospodarczych, trwale powiązanych kapitałowo, personalnie strategicznie, kontraktowo, organizacyjnie bądź rynkowo, w których jedno przedsiębiorstwo występuje jako spółka dominująca (nadrzędna) i sprawująca kontrolę nad pozostałymi spółkami zależnymi czy też stowarzyszonymi, w których istnieje możliwość realizacji wspólnych celów gospodarczych wynikających z tworzących je powiązań”. W myśl zaś art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez „przejęcie kontroli” rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami. e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę, Ze wskazanych wyżej definicji wynika, że kluczowa dla istnienia grupy kapitałowej jest osoba jednego przedsiębiorcy, który kontroluje w sposób pośredni lub bezpośredni pozostałych przedsiębiorców. Dlatego w ocenie Zamawiającego nie można przyjąć, że jednoosobowa działalność gospodarcza prowadzona przez W. S. pod firmą FIIix oraz FRBUS Spółka jawna przynależą do tej samej grupy kapitałowej. Jednakże gdyby nawet uznać, że firmy te przynależą do tej samej grupy kapitałowej, należy mieć na uwadze, że przynależność do jednej grupy kapitałowej nie stanowi bezwzględnej przesłanki wykluczenia. Ustawodawca zastrzegł bowiem wyjątek, jeżeli wykonawcy wykażą, że istniejące między nimi powiązania prowadzą do zakłócenia konkurencji w przetargu publicznym. Biorąc pod uwagę złożone przez obu wykonawców oświadczenia i wyjaśnienia Zamawiający uznał, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu., Z oświadczeń tych wynika bowiem, że oba podmioty prowadzą odrębną politykę handlową, mają odrębne zasoby techniczne, mają odrębne zasoby finansowe oraz są od siebie niezależne finansowo, jak również obie firmy mają odrębne zasoby kadrowe. W ocenie Zamawiającego nie można uznać, że podlegają oni wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Po zapoznaniu się z treścią odwołania, przesłaną przez Zamawiającego dokumentacją postępowania, złożonymi pismami procesowymi oraz zgromadzonym materiałem dowodowym Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że w dniu 9 sierpnia 2019 roku wykonawca FLLIX został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, zgodnie z warunkami wskazanymi w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Z zapisów SIWZ wynika, że w ramach warunku dysponowania odpowiednim doświadczeniem, Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem (zakończeniem) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (...) co najmniej 2 zadań polegających na dowozie dzieci do szkół przez nieprzerwany okres co najmniej 10 miesięcy oraz dysponowania przynajmniej 3 autobusami przystosowanymi do przewozu minimum 50 osób każdy. FLLIX złożył Wykaz Usług datowany na 12 sierpnia 2019 roku, w którym wskazał, że wykonywał usługi dowozu dzieci do szkół na rzecz: 1) Gminy Koronowo w okresie wrzesień 2018r. do czerwiec 2019 r.; 2) Powiatu Bydgoskiego w okresie wrzesień 2018r. do czerwiec 2019 r. W dniu 16 sierpnia 2019 roku, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp FLLIX został przez Zamawiającego wezwany do uzupełnienia dokumentów - dowodów określających, że wymienione w wykazie usługi zostały wykonane należycie (tzw. referencje). FLLIX odpowiadając na wezwanie do uzupełnienia dokumentów złożył referencje od: 1) Starostwa Powiatowego w Bydgoszczy z dnia 19 sierpnia 2019 roku, z których wynikało, że w okresie od 3.09.2018r. do 30.06.2019r. realizował usługę dowozu dzieci do szkół prowadzonych przez powiat; 2) Miejsko-Gminnego Zespołu Edukacji w Koronowie z dnia 19 sierpnia 2019 roku, z których wynikało, że w okresie od 1.01.2019r. do chwili obecnej realizuje usługę transportu uczniów do szkół na regularnych liniach komunikacyjnych; 3) Miejsko-Gminnego Ośrodka Kultury w Koronowie z dnia 21 sierpnia 2019 roku, z których wynikało, że od 20.06.2018 r. do chwili obecnej wykonuje usługi przewozu dzieci i młodzieży do szkół na terenie gminy Koronowo oraz realizuje przewozy zorganizowane i okazjonalne. Zamawiający zwrócił się do MGOK w Koronowie o wyjaśnienie, czy do zadań statutowych Ośrodka należy organizowanie dowozu dzieci do szkół na terenie gminy Koronowo. MGOK w Koronowie sprecyzował, że transport dzieci odbywa się okolicznościowo, w ramach propozycji kulturalnych Ośrodka i nie ma charakteru ciągłego. Zamawiający wykluczył FLLIX z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp uznając, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Następnie Przystępujący jako wykonawca kolejny w rankingu ofert został wezwany do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający po analizie złożonych dokumentów, także uzupełnianych na wezwanie, podjął decyzję o uznaniu oferty Przystępującego FRBUS za najkorzystniejszą. W ramach rozważań natury ogólnej, Izba wskazuje, że stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Zatem aby wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania przy zastosowaniu wspomnianej regulacji, muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: a) miało miejsce zawarcie przez wykonawcę porozumienia z innymi wykonawcami, b) zawarte porozumienie musi mieć na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, c) zamawiający musi wykazać te okoliczności przy pomocy stosownych środków dowodowych. Z przywołanego przepisu wynika więc, że niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być porozumienie antykonkurencyjne. Zawarcie takiego rodzaju porozumienia musi być dowiedzione przez zamawiającego, na którym spoczywa ciężar dowodu w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie Zamawiający uznał, że nie zostały spełnione przesłanki określone przepisem i nie zdecydował się wykluczyć Przystępującego oraz wykonawcę FLLIX z udziału w postępowaniu. Istnienie takiego porozumienia, które doprowadziło do zakłócenia konkurencji podnosił w odwołaniu Odwołujący. W tej sytuacji przepisy ustawy Pzp i aktów wykonawczych do niej, to na tę stronę postępowania odwoławczego nakładały dodatkowy obowiązek, a mianowicie wykazania, że całokształt okoliczności przemawia za koniecznością eliminacji z procesu oceny ofert obu wykonawców. Zgromadzony i przedstawiony w sprawie odwoławczej materiał dowodowy świadczy o tym, że Przystępujący i podmiot FLLIX zawarły między sobą porozumienie. Nawet jeżeli nie miało ono charakteru formalnego, to jest potwierdzonego na piśmie, chociażby w postaci umowy, to nie ulega jednak wątpliwości, że Przystępujący i wykonawca FLLIX korzystały wzajemnie z posiadanych zasobów technicznych celem potwierdzenia spełniania warunków. Powyższe potwierdzają niezbicie przedłożone Zamawiającemu wykazy pojazdów. Celem wykazania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego wykonawcy ci polegali wzajemnie na swym potencjale. Aby wzajemnie udostępnić sobie zasoby podmioty musiały porozumieć się ze sobą co najmniej w zakresie sposobu wykorzystania i zgłoszenia w ofercie danego potencjału. Jednak samo w sobie takie działanie nie stanowi jeszcze naruszenia przepisów i nie wskazuje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do zawiązania porozumienia zakłócającego konkurencję. Przechodząc jednak dalej, w ocenie Izby Odwołujący, poprzez okoliczności wskazane w odwołaniu i na rozprawie, a wynikające ze złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczeń i dokumentów, wykazał zawarcie porozumienia zakłócającego konkurencję. Przywołane okoliczności i dokumenty wskazują na to, że wykonawcy FLLIX oraz FRBUS są ze sobą powiązani i zawarli porozumienie mające na celu uzyskanie wyższej ceny za realizację zamówienia publicznego. Porozumienie to polegać miało na tym, że wykonawcy oferowali ceny z odpowiednim kaskadowym „rozstawieniem” cenowym a następnie wykonawca z tańszą ofertą wycofywał się na etapie badania i oceny ofert nie uzupełniając brakujących dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty drugiego z wykonawców z wyższą ceną. Takie działania wypełniają w ocenie składu Izby wprost definicję zmowy przetargowej wskazaną w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W świetle powyższego przepisu zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Dostrzeżenia w ocenie Izby wymaga, że oba podmioty reprezentowane były przez jedną osobę, Pana W. S. . Uwagę na powyższe wielokrotnie w odwołaniu i na rozprawie zwracał Odwołujący. Osoba ta prowadzi działalność gospodarczą jako osoba fizyczną pod nazwą FLLIX oraz jest jednym z dwóch wspólników w spółce jawnej FRBUS. Co więcej, osoba ta podpisała, tak formularze ofertowe zawierające cenę, jak również wszystkie inne dokumenty składane w postępowaniu w odrębnie w imieniu każdego z wykonawców. Nie ma ani jednego dokumentu podpisanego przez inną osobę, która działa jako pełnomocnik jednego z wykonawców lub też drugi wspólnik w spółce jawnej. Ponadto w formularzach ofertowych zostały popełnione identyczne błędy w słownym odzwierciedleniu ceny za usługę. Zwraca również uwagę podobieństwo obu ofert pod względem graficznym. Obie oferty były uzupełniane ręcznie, zawierają podobne skreślenia, złożono identycznie graficznie wypełnione wykazy, oświadczenia o przynależności do grypy kapitałowej, a nawet przedstawiono w nich identyczną argumentację faktyczną. Dokumenty te nie różnią się żadnym elementem poza pieczęciami firmowymi. Trudno przyjąć, że jeżeli ta sama osoba wypełniania formularze cenowe, czyli elementy najbardziej istotne przedmiotowo dla Zamawiającego, nie posiadała ona wiedzy o ofercie konkurencyjnego wykonawcy. Określenie ceny za usługę jest istotą złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy mieli w postępowaniu konkurować głównie ceną (60% kryterium). Tymczasem jedna osoba, przyjmując tylko jej znane reguły wyceny, zdecydowała w jaki sposób ustalona zostanie cena w co najmniej dwóch ofertach (!). Doszło więc do uzgodnienia warunków ceny przez dwóch różnych przedsiębiorców. Różnica w cenie ofert była ustalona na tak minimalnym poziomie, że z dużym prawdopodobieństwem, graniczącym z pewnością można było przyjąć, że oferty zajmą kolejne miejsca w rankingu ofert. Być może Przystępujący i FLLIX w bieżącej działalności nie konkurują ze sobą na rynku świadcząc usługi na innych trasach, ale w tym postępowaniu składali ofertę na identyczny zakres ujęty w opisie przedmiotu zamówienia, na te same trasy i podali ceny niewiele różniące się od siebie. Żaden natomiast z wykonawców nie próbował udowodnić, że różnice w cenie wynikają z elementów obiektywnych i są efektem odmiennej polityki cenowej. Nie jest w tym przypadku wystarczające złożenie cenników, bez jakiejkolwiek analizy merytorycznej takiego dokumentu. Takiej analizy żaden z wykonawców nie przeprowadził, w tym także w toku postępowania odwoławczego. Przede wszystkim jednak Izba nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego przedstawionymi w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca FLLIX działał w przekonaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu i prawidłowo reagował na wezwania do uzupełnienia dokumentów. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp FLLIX złożył jedynie wykaz usług zawierający dwie pozycje, podając ściśle określone okresy wykonywania usług na rzecz innych zamawiających. Już na tym etapie reakcja na wezwanie Zamawiającego miała więc niepełny charakter, bowiem nie złożono wymaganych referencji potwierdzających należyte wykonanie usług ujętych w wykazie, czego jasno wymagała SIWZ i ogłoszenie o zamówieniu. Dokumenty referencyjne zostały złożone w odpowiedzi na kolejne już wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Co ciekawe, wówczas okazało się, że referencje wystawione przez Miejsko-Gminny Zespół Edukacji w Koronowie nie potwierdzają okresu wykonywania usług zaznaczonego w Wykazie usług. Wykaz wskazywał na wykonywanie przewozów w okresie wrzesień 2018r. do czerwiec 2019r., natomiast z referencji wynika, że usługi są realizowane w okresie od 1.01.2019r. do chwili obecnej. Skład orzekający Izby dziwi, iż Zamawiający przeszedł nad powyższym faktem do porządku dziennego i informacje te nie podlegały chociaż wyjaśnieniu, co spowodowało rozbieżność w oświadczeniu wykonawcy oraz referencji. Pomijając okoliczność, że w wielu wypadkach takie działalnie wykonawcy kwalifikowane może być jako co najmniej nieumyślna próba wprowadzenia zamawiających w błąd, skutkująca wykluczeniem z postępowania, bez możliwości naprawienia błędów w ofercie, Gmina zaakceptowała okoliczność złożenia kolejnego dokumentu - referencji dla usługi nie ujętej pierwotnie w wykazie usług. Pobieżna tylko lektura referencji wystawionych przez Miejsko-Gminny Ośrodek Kultury w Koronowie, a także niewątpliwa znajomość Zamawiającego statutowych uwarunkowań podmiotów publicznych funkcjonujących w sąsiedztwie pozwalała przyjąć, że zadanie to nie wpisuje się w warunek ustalony w SIWZ. I choć wydawać by się mogło, że FLLIX działał w przekonaniu i próbował dochować staranności w potwierdzeniu spełnienia warunków, to w ocenie Izby działania te miały jedynie charakter pozorny. Tym bardziej, że za takie działania FLLIX nie ponosił żadnego uszczerbku materialnego, w postępowaniu nie ustalono bowiem wadium. Wykonawca nie ryzykował więc żadną szkodą materialną dla swojego majątku. Wykonawca nie kwestionował również w żaden sposób decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania, nie polemizował z argumentacją Zamawiającego, nie wskazał, że mógłby zostać ponownie wezwany do uzupełnienia wykazu, bowiem pierwsze z wezwań w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczyło jedynie referencji. Wykonawca wykazał się całkowitą biernością, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego, jako następnej w rankingu, droższej, ale także zapewniającej Panu W. S. uzyskanie korzyści w postaci zysku z umowy jako wspólnikowi spółki jawnej, na dodatek o charakterze rodzinnym. Nie można również nie wspomnieć, że Przystępujący nie podjął w postępowaniu odwoławczym jakiejkolwiek próby obrony złożonej przez FRBUS oferty, nie wskazał innych okoliczności, które dowodziłyby odrębności podmiotów i braku między nimi porozumienia. Ograniczono się na rozprawie do ogólnych twierdzeń o braku wyspecjalizowanego personelu odpowiedzialnego za przygotowanie ofert i lokalnym zasięgu firm. Nie można jednak zapominać, że od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, czyli profesjonalistów w obrocie handlowym, oczekuje się podwyższonej miary staranności. Izba zgadza się z wywodem Odwołującego, że wykazanie niedozwolonego porozumienia - stosownymi dowodami - jak to wynika z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia. Nie ulega wątpliwości, że również dowody pośrednie - w postaci odpisów KRS, umów, wezwań o uzupełnienie, sposobu działania poszczególnych wykonawców - mogą wskazywać na zawarcie takiego porozumienia - takie zaś elementy miały miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że takie działanie obu wykonawców zakłóca konkurencję w postępowaniu oraz naraża Zamawiającego na szkodę. Zasadnym w tym miejscu jest powołanie się na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., z którego wynika, że Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów może na podstawie domniemań faktycznych dojść do wniosku, że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję (OSNAPiUS 2008 nr 1-2, poz. 25, str. 72). Analogicznie orzecznictwo KIO niejednokrotnie wskazywało, że porozumienie zawarte pomiędzy wykonawcami - zakłócające konkurencję - odnosi się również do nieformalnych przejawów/działań przedsiębiorców w tym zakresie, dlatego też zamawiający zobowiązany jest do badania nie tylko samego porozumienia, ale wszelkich okoliczności towarzyszących jego zawarciu i późniejszej jego realizacji. Dla stwierdzenia porozumienia nie ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to co poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć. Izba podziela w pełni argumentację przedstawioną w decyzji z dnia 11 października 2017 roku Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu (nr RWR 6/2017), która zapadła w niemal identycznych okolicznościach faktycznych jak opisane w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz postępowaniu odwoławczym. Jednoznacznie w decyzji stwierdzono, że porozumienia między wykonawcami o powiązaniach rodzinnych noszą znamiona niedozwolonych działań i prowadzą do zaburzenia konkurencji. Reasumując, w postępowaniu Zamawiający winien był wykluczyć obu wykonawców (FRBUS i FLLIX) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. W ocenie Izby złożenie ofert w postępowaniu przez wskazanych Wykonawców w opisanym stanie faktycznym i przedstawionych okolicznościach dodatkowych wyczerpuje przesłanki odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy), w szczególności czynem nieuczciwej konkurencji jest: „utrudnianie dostępu do rynku” (art. 3 ust. 2 ww. ustawy). Zgodnie z przepisem art. 15 przywołanej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez 5) działania mające na celu wymuszanie na klientach wyboru, jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy. Wykonawcy działali na tym samym rynku, w tej samej branży, w sposób sprzeczny co najmniej z dobrymi obyczajami, wykorzystując wzajemne powiązania osobowe, rodzinne i kapitałowe utrudniając innym wykonawcom dostęp do rynku już chociażby przez złożenie zbliżonych cenowo ofert, co z dużym prawdopodobieństwem warunkowało uzyskanie zamówienia przez jednego z nich. Z tych powodów Izba nakazała w ramach ponownego badania i oceny ofert odrzucenie ofert FRBUS i FLLIX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798, 650, 1637 i 1669), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawcy FRBUS oraz FLLIX złożyli w postępowaniu przed Zamawiający oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej z drugim wykonawcą. Oświadczenia podpisał Pan W. S., jako prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą FLLIX oraz jako jeden z dwóch wspólników Spółki Jawnej FRBUS, uprawniony do reprezentacji jednoosobowej. Jednocześnie w oświadczeniach podniesiono, że istniejące powiązania pomiędzy firmami nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniem, albowiem: 1) podmioty są samodzielnej, posiadają odrębne numery NIP i REGON, osobne licencje na przewóz osób oraz inne miejsce prowadzenia działalności gospodarczej; 2) prowadzą odrębną politykę handlową na potwierdzenie, czego załączono cenniki obu firm na te same trasy komunikacyjne, 3) mają odrębne zasoby techniczne, w załączeniu przekazano wykaz autobusów, które są przypisane do każdej z tych firm; 4) mają odrębne zasoby finansowe oraz są od siebie niezależne finansowo, co potwierdza fakt, że każda z tych firm posiada własny rachunek bankowy; 5) obie firmy maja odrębne zasoby kadrowe, lecz ze względu na ochronę danych osobowych RODO nie jest możliwe przedstawienie danych personalnych pracowników zatrudnionych rozdzielnie w każdej z firm. Z kolei na rozprawie Przystępujący złożył oświadczenie, że w toku postępowania przed Zamawiającym doszło do pomyłki wykonawcy i w chwili obecnej stanowczo oświadcza on, że nie przynależy do żadnej grupy kapitałowej. Definicja grupy kapitałowej zawarta jest w art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów. Przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Z kolei przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Takie uprawnienia wymienione w art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w odpowiedzi na odwołanie przywołał Zamawiający. Dla uznania, czy wykonawcy pozostający w takich relacjach przynależą do jednej grupy kapitałowej kluczowe i niezbędne jest ustalenie czy istnieje pomiędzy nimi możliwość wywierania decydującego wpływu. Przesłankę tę należy rozumieć jako oddziaływanie na wszystkie istotne aspekty funkcjonowania przedsiębiorcy, zarówno o charakterze wewnętrznym, jak i o charakterze zewnętrznym, jak np. działalność przedsiębiorcy na rynku, w tym podejmowanie decyzji operacyjnych i strategicznych (tak K. Kohutek, w: Kohutek, Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, s. 128 i nast.; E. Modzelewska-Wąchal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, s. 59). Dla przyjęcia istnienia (stwierdzenia posiadania) „kontroli” nie jest konieczne, aby decydujący wpływ odnosił się do bieżącego zarządzania przedsiębiorstwem. Chodzi tu raczej o wpływ na zachowania przedsiębiorcy jako uczestnika procesów rynkowych, i oddziaływanie na te jego zachowania, które mają wpływ na konkurencję (tak Będkowski-Koziot, w: T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, s. 112 i nast.). Możliwość wywierania decydującego wpływu jest zróżnicowana w zależności od czynnika (sytuacji), niektóre czynniki występując samodzielnie pozwalają na sprawowanie przez jednego przedsiębiorcę kontroli nad innym przedsiębiorcą, inne zaś dopiero w powiązaniu z innymi okolicznościami faktycznymi lub prawnymi. I tak, np.: - uprawnienie do dysponowania większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, lub w zarządzie innego przedsiębiorcy, czy -uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy, samodzielnie dają możliwość kontrolowania przez jednego przedsiębiorcę (dominującego) innego (zależnego), co automatycznie przesądza o przynależności tego drugiego przedsiębiorcy do grupy kapitałowej pierwszego. Inaczej rzecz się ma, gdy dla przykładu członkowie zarządu lub rady nadzorczej jednego przedsiębiorcy stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy, lub gdy jeden przedsiębiorca dysponuje prawem do części mienia innego przedsiębiorcy. Takie przypadki zwykle nie prowadzą samodzielnie do powstania uprawnień, które umożliwiają pierwszemu przedsiębiorcy wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, w związku z tym wystąpienie ich nie przesądza o posiadaniu kontroli przez przedsiębiorcę, którego członek lub członkowie organu zarządzającego lub kontrolnego stanowi(ą) więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorcą dysponującym częścią mienia. Sytuacje takie mogą (choć nie muszą) jednakże prowadzić do uzyskania kontroli w powiązaniu z innymi okolicznościami faktycznymi lub prawnymi, wspomnianymi w powołanym przepisie art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z tego względu, w przypadku ich wystąpienia, konieczne jest każdorazowo przeprowadzenie dodatkowej analizy, w celu ustalenia, czy przesłanka zasadnicza w powiązaniu z owymi dodatkowymi okolicznościami dają podstawę do przyjęcia, że relacja między przedsiębiorcami ma charakter dominacji-zależności. Warto również dostrzec, że przesłanki określone w art. 4 pkt 4 lit. a-f ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie stanowią katalogu zamkniętego, a zatem także inne okoliczności o charakterze prawnym i faktycznym umożliwiające de facto wywieranie wpływu na innego wykonawcę będą wypełniały hipotezę art. 4 pkt 4 wspomnianej ustawy. Jak wynika z odpisu KRS firmy FRBUS (nr 0000793338) Pan W. S. jest jednym z dwóch wspólników w spółce jawnej. Dodatkowo prowadzi on samodzielnie działalność gospodarczą. Niewątpliwie zatem stwierdzić można, że osoba ta dysponuje prawem do części mienia innego przedsiębiorcy. Przypomnienia wymaga, że to Wykonawca w postępowaniu udowodnić ma, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. Przystępujący nie złożył, nie okazał umowy spółki jawnej, z której wynikałoby, jaka jest wysokość wkładów Pana S. . Kodeks spółek handlowych wskazuje, że obligatoryjnym elementy umowy spółki jawnej jest wskazanie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika wraz z określeniem ich wartości, przy czym istnieje domniemanie, że w razie wątpliwości uważa się, że wkłady wspólników są równe, jak również, że prawa, które wspólnik zobowiązał się wnieść do spółki, uważa się za przeniesione na spółkę. Każdy wspólnik bez uprzedniej uchwały wspólników może prowadzić sprawy spółki nieprzekraczające zakresu zwykłych czynności spółki. W przypadku czynności przekraczających zakres zwykłych czynności spółki, wymagana jest jednomyślna uchwała wspólników, podejmowana przez wszystkich wspólników, także tych, którzy są wyłączeni od prowadzenia spraw spółki. Czyli, jeżeli w pewnych sytuacjach wymagana jest jednomyślność, głos jednego ze wspólników może mieć znaczenie blokujące podjęcia określonej decyzji. To zaś oznacza, że taki głos (wspólnika i osoby jednoosobowo prowadzącej działalność gospodarczą) może mieć znaczenie decydujące dla drugiego przedsiębiorcy. Przyjąć można, że to osoba fizyczna uzyskała w takim układzie przedsiębiorców pozycję dominującą, uzyskując decydujący wpływ na pozostałych przedsiębiorców, podejmując decyzje w zakresie funkcjonowania całej grupy. Tym samym przedsiębiorcy wchodzący w skład takiej grupy w zasadzie ze sobą nie konkurują, ale realizują raczej wspólny cel gospodarczy, który w tym konkretnym przypadku można określić jako podpisanie umowy i zysk z jej realizacji. W literaturze dość zgodnie twierdzi się, że możliwość wywierania wpływu na innego przedsiębiorcę oznacza możliwość rozstrzygania o najważniejszych sprawach przedsiębiorcy zależnego, jego funkcjonowaniu i rozwoju, innymi słowy - możliwość podejmowania decyzji z jego punktu widzenia strategicznych [tak E. Stawicki, w: A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa..., s. 104-105; C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa..., s. 74; M. Będkowski-Kozioł, w: T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik (red.), Ustawa., s. 152]. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że w postępowaniu mamy nie tylko do czynienia z występowaniem grupy kapitałowej, ale również z zakłóceniem konkurencji w wyniku jej działania na określonym rynku. W ocenie Izby wskazane przez FLLIX i FRBUS w oświadczeniach o przynależności do grupy kapitałowej okoliczności nie są wystarczające do przyjęcia, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. Posiadanie odrębnych numerów NIP, REGON, rachunków bankowych, czy siedziby jest charakterystyczne dla każdego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. Takie argumenty nie świadczą o braku powiązań i niezakłócaniu konkurencji. Przystępujący składając oświadczenie powoływał się na odrębności zasobów kadrowych, zaznaczając, że ze względu na ochronę danych osobowych i ustawę o RODO nie jest możliwe przedstawienie danych personalnych pracowników. W ocenie składu, co także zauważył na rozprawie Odwołujący, istniała obiektywna możliwość złożenia wykazów pracowników dla każdego z podmiotów wykazując odrębność zasobów i zastrzeżenie powyższych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tego nie uczyniono. Odwoływano się również do odrębności zasobów technicznych, lecz z drugiej strony Wykonawcy polegali na wzajemnych zasobach celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału i uzyskania dodatkowych punktów w kryterium „zaoferowanie 2 autobusów w wieku poniżej 10 lat. Nie ma więc pełnej niezależności taboru wykorzystywanego do wykonywania działalności odrębnie przez każdy z podmiotów składających ofertę. Jak już wcześniej wspomniano w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia, każdy z wykonawców ograniczył się do złożenia cenników z ceną biletów na poszczególne trasy. Nie dokonano jakiejkolwiek analizy merytorycznej tych materiałów. Natomiast Odwołujący badając te dokumenty zauważył, że większość tras, na których każdy z wykonawców świadczy usługi transportowe nie pokrywa się, co świadczyć może raczej o podziale między siebie rynku, gdzie na określonej trasie brak jest konkurencji ze strony drugiego wykonawcy. Zatem fakt, że każdy z wykonawców oferuje inną cenę biletów pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy doszło do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. Skoro nie pokrywa się zasięg terytorialny świadczenia usługi, to cena biletu dla takich linii jest irrelewantna z punktu wykazania braku powiązań. A jednocześnie w ramach przyszłej umowy wykonawcy mieli wykonywać przewozy na tej samej trasie, więc powinni konkurować ze sobą ceną biletu ustaloną z należytą starannością dla tej samej trasy. Innymi słowy, złożenie cenników nie świadczy o niezakłócaniu konkurencji. Za przyjęciem faktu przynależności do grupy kapitałowej należy rozumieć każdą więź między wykonawcami, która prowadzić może do zakłócenia konkurencji w postępowaniu (tak wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 885/19). Zdaniem Izby już samo podpisanie formularzy ofertowych przez jedną osobę, a więc znajomość parametrów cenowych drugiej oferty świadczy niezbicie o zakłócaniu konkurencji. W sytuacji, w której wspólnikiem oraz podmiotem jednoosobowo prowadzącym działalność gospodarczą jest jedna i tama sama osoba, więź tego rodzaju jest więcej niż oczywista. Konkludując, w świetle udzielonych przez obu wykonawców wyjaśnień Izba jest przekonana, że nie można uznać, iż Wykonawcy Ci wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wręcz przeciwnie, zdaniem składu orzekającego Izby jednoznacznie wykazano i potwierdzono wręcz, że takie działania prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu - np. poprzez podpisanie dokumentów w postępowaniu przetargowym dla dwóch Wykonawców - przez tą samą osobę. Każda z okoliczności opisanych w niniejszym uzasadnieniu, uwzględniana odrębnie nie stanowi dowodu, że przedsiębiorcy dokonali uzgodnień co do treści składanych ofert i działań podejmowanych w toku postępowania przetargowego. Jednak łączne wystąpienie wszystkich wymienionych okoliczności przy uwzględnieniu powiązań osobowo-kapitałowych między przedsiębiorcami prowadzi do wniosku, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego doszło do zakłócenia konkurencji. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu wykluczenie obu wykonawców (FRBUS i FLLIX) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia. Jedynie na marginesie, rozstrzygając wniosek Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów, Izba wyjaśnia, że jest to możliwe na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, tylko w jednej sytuacji, w przypadku oddalenia odwołania jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania, co nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Przewodniczący: 24 …

…Sygn. akt: KIO 679/19 WYROK z dnia 30 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez Wykonawcę - M. K. prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą MK M. K., ul. Ogrodowa 32, 32-064 Rudawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Trzebinia, ul. Marszałka Piłsudskiego 14, 32-540 Trzebinia przy udziale Wykonawcy - J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GARDEN J. P., ul. Kościuszki 80, 32-540 Trzebinia, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia 1 kwietnia 2019 r. polegającą na wyborze w sektorze E oferty GARDEN J. P. oraz nakazuje powtórzyć czynność weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym nakazuje wezwać Wykonawcę GARDEN J. P. do złożenia wykazu osób oraz uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w sposób umożliwiający ustalenie zakresu udostępnionych zasobów oraz sposobu ich udostępnienia. Zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty (nr 1, 2 i 3) i wykluczenia Wykonawcy Garden J. P. (nr 4, 5, 7) nie uwzględnia. 2 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Trzebinia i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MK M. K. w Rudawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Trzebinia na rzecz Wykonawcy - M. K. (MK M. K.), kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 679/19 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Gminę Trzebinia, na utrzymanie terenów zieleni miejskiej w gminie Trzebinia w sektorach A,B,C,D,E,F,G (nr postępowania: GK.KGK.271.1.2019), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29.01.2019 r., 2019/S 020-043679, wobec czynności dotyczących zamówienia w sektorze E i polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej (Garden J. P.) Wykonawca - M. K. (MK M. K.) wniósł w dniu 12 kwietnia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 679/19). W dniu 17.04.2019 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca J. P. (GARDEN J. P.). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień wraz z dowodami złożonymi w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp oraz zaniechanie odrzucenia oferty Garden J. P. pomimo, że wyjaśnienie potwierdzają, że zwiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia objętego sektorem E; 2) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Garden J. P., której treść nie odpowiada treści siwz; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Garden J. P. pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji: 4) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Garden J. P. pomimo, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt 16) lub - co najmniej - który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu; 5) art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Garden J. P. w sektorze E, który należąc z innym wykonawcom do wspólnej grupy kapitałowej w rozumieniu UOKiK, złożyli odrębne oferty częściowe i nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu; 6) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ewentualnie, art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Garden J. P. z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwania Garden J. P. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym zobowiązania do udostępnienia zasobów, z którego jednoznacznie i wyczerpująco wynikać będzie zakres udostępnionych zasobów oraz sposób ich udostępnienia; 7) art. 24 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty wykonawcy wykluczonego z postępowania Garden J. P. za odrzuconą w sektorze E; 8) art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Garden J. P. w sektorze E do złożenia wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego; 9) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór wykonawcy Garden J. P. w sektorze E pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty, ewentualnie wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów wymaganych w postępowaniu; 10) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty, ewentualnie wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie wezwania do uzupełnienia dokumentów wymaganych w postępowaniu; 11) innych przepisów przywołanych w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Garden J. P. w sektorze E, dokonania ponownego badania i oceny ofert w sektorze E, odrzucenia oferty Garden J. P., wykluczenia wykonawcy Garden J. P. z postępowania w sektorze E, ewentualnie wezwania wykonawcy Garden J. P. do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w sektorze E (oferty Odwołującego). Uzasadnienie faktyczne i prawne. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz w zw. z art. 90 ust. 1-2 Pzp. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał na złożone w sektorze E oferty: Garden J. P. (78.800 zł - 37,63 % szacunkowej wartości zamówienia), Odwołujący (136.109,16 zł brutto - 64,99 % wartości szacunkowej zamówienia), LUCMARK L. W. (172.800 zł brutto - 82,51% wartości szacunkowej zamówienia). Odwołujący zakwestionował złożone wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny, jako niewiarygodne, wzajemnie sprzeczne, nie ujmujące wszystkich kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia. Nie odnoszą się do żadnych indywidualnie przysługujących wykonawcy czynników, które uzasadniałyby tak znaczne zaniżenie ceny oferty. Nie odnoszą się również do wszystkich elementów objętych wezwaniem Zamawiającego z dnia 7.03.2019 r. Co więcej Zamawiający bezpodstawnie wezwał wykonawcę do wyjaśnienia dodatkowych okoliczności, ponieważ już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca jest zobowiązany podać wszelkie informacje niezbędne dla wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i obalenia domniemania rażąco niskiej ceny wynikającego z wezwania z art. 90 ust. la pkt 1 Pzp. W konsekwencji wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco niska, co obliguje do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i art. 90 ust. 1-2 Pzp. Odwołujący podważał poprawność założeń przyjętych do wyliczenia ceny, tj. porównania z wyceną sektora B (zrealizowanego w poprzednim roku przez A. P. - podwykonawcę), które różni się zakresem prac podyktowanym uwarunkowaniami terenowymi (odległościami oraz ukształtowaniem terenu). Odwołujący, który był wykonawcą usługi w sektorze E posiada wiedzę i doświadczenie, których nie posiada J. P., który swoją działalność rozpoczął na dwa dni przed terminem składania ofert. Nie sposób tym samym dać wiary wyjaśnieniom wykonawcy, że dokonał wyceny zamówienia w sektorze E zgodnie z wymogami określonymi przez gminę Trzebinia w oparciu o przedmiar robót w sektorze E, stanowiący załącznik do SIWZ i będący integralną częścią umowy, jak również oględziny w przedmiotowym terenie ze szczególnym uwzględnieniem ukształtowania terenu, ilości zieleni do pielęgnacji w okresie wegetacyjnym. Zgodnie z pkt 3.1 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wszyscy pracownicy wykonujący zamówienie (pracownicy fizyczni) byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę. Nawet koszt podany przez wykonawcę dotyczący jednego pracownika jest znacznie zaniżony, ponieważ nie uwzględnia kosztów pracodawcy, a jedynie wynagrodzenie netto w wysokości 1806,25 zł (1806,25 zł x I6 = 28.900 zł). Tymczasem łączny koszt pracodawcy to 2710,81 zł, co łącznie daje kwotę 43.372, 96 zł (2710,81 zł x 16 = 43.472, 96 zł). Oznacza to zaniżenie kosztów pracowniczych 1 osoby na poziomie 14.472, 96 zł. Ponadto, jak wskazano powyżej, Zamawiający wymagał dysponowania minimum 3 osobami. W związku z tym wymaganiem Zamawiający w piśmie z 25.03.2019 r. wystosował do wykonawcy wniosek o sprecyzowanie wysokości kosztów pracowników zatrudnionych przy realizacji przedmiotowej usługi, ponieważ zostały uwzględnione tylko koszty jednej osoby. W odpowiedzi z 25.03.2019 r. wykonawca wskazał, że drugą osobą będzie on sam, a trzecią ze strony podwykonawcy właściciel osobiście. Wykonawca nie uwzględnił żadnych kosztów związanych z obciążającym go ZUS (nawet w obniżonej wysokości i za niepełny okres). Ponadto powyższe oświadczenie pozostaje w sprzeczności z treścią złożonej oferty, ponieważ swoje osobiste zaangażowanie w realizację zamówienia wykonawca ograniczył do wykonywania transportu na składowisko odpadów zielonych oraz śmieci. Pozostały zakres prac miał zostać zlecony podwykonawcy - FFHUT OL-TRANS A. P. Niezależnie zatem od zasadniczych wątpliwości, czy warunek udziału w Postępowaniu (wraz z wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę) w zakresie potencjału kadrowego mógł być spełniony w ten sposób, że jednym z pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia mógł być sam wykonawca, kalkulacja nie uwzględnia ograniczenia zakresu jego zaangażowania wynikającego z oferty. Oznacza to zatem, że w wycenie nie została ujęta jeszcze jedna osoba, która będzie wykonywała zakres wymagany w SIWZ, przekraczający transport. Co do trzeciej osoby wskazanej ze strony podwykonawcy jako właściciel osobiście, to powyższe oświadczenie budzi zasadnicze wątpliwości. Zakres prac objęty przedmiotem zamówienia obejmuje uciążliwą pracę fizyczną, która nie jest co do zasady wykonywana przez kobiety. Ponadto A. P., według wiedzy Odwołującego, zatrudniona jest na pełen etat w administracji publicznej, stąd z pewnością nie będzie wykonywała pracy objętej przedmiotem zamówienia. Należy nadto zauważyć, że A. P. złożyła ofertę na sektor A i B, stąd sama dysponować musi co najmniej 6 dodatkowymi osobami do realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę, że Garden J. P. poza sektorem E złożył ofertę na sektor G, gdzie FFHUT OL-TRANS także użyczył mu zasoby w postaci doświadczenia, zatem będzie uczestniczyć w realizacji usług jako podwykonawca, podmiot ten musi dysponować 12 osobami do wykonania zamówienia. Według wiedzy Odwołującego nie posiada on personelu w takiej liczbie. W konsekwencji - poza zaniżeniem kosztów wynagrodzenia 1 osoby o ponad 14 000 zł, wykonawca w ogóle nie uwzględnił kosztów zatrudnienia trzeciej osoby. Nie sposób uwzględnić w tym zakresie oświadczenia o możliwości skorzystania z subsydiowanego zatrudnienia czwartej osoby, ponieważ wykonawca wskazał jedynie na taką możliwość, a nie na fakt, że zostało to uwzględnione w wycenie. Jego twierdzenia odnoszą się do sytuacji hipotetycznej. Określoną liczbą osób miał on dysponować w terminie składania ofert. Ponadto nie zostało w żaden sposób udowodnione, że taka możliwość w ogóle istnieje. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na to, że pozyskał takiego pracownika i nim dysponuje. Jest to tym bardziej wątpliwe z uwagi na treść oferty obejmującą zakres podwykonawstwa oraz fakt założenia działalności gospodarczej na 2 dni przed terminem składania ofert. Wyjaśnienia dodatkowe są w tym przypadku całkowicie gołosłowne. Wykonawca w wyjaśnieniach w ogóle nie odniósł się do kosztów podwykonawcy. Nie załączył żadnej umowy podwykonawczej, pomimo że Zamawiający wymagał przedłożenia dowodów potwierdzających elementy kosztotwórcze. W wyjaśnieniach wykonawca nie wskazał żadnych kosztów sprzętu ani jego użytkowania, pomimo że dysponowanie nim stanowiło warunek udziału w postępowaniu, jak również stanowią istotny dla niego koszt, choćby z tego względu, że wykonawca dopiero rozpoczynał działalność gospodarczą. Zamawiający w piśmie z 25.03.2019 r. zwrócił się o uszczegółowienie informacji, czy sprzęt wykorzystany do realizacji zamówienia jest własnością wykonawcy, czy jest dzierżawiony. W odpowiedzi wykonawca złożył oświadczenie, że wymagany sprzęt wykorzystywany do realizacji zadania w sektorze E jest jego własnością, a samochód do 3,5 tony i traktorek będzie dzierżawiony. Załączył wykaz narzędzi potwierdzający powyższe i fakturę z dnia 15.03.2019 r. dokumentującą zakup sprzętu. Żadna umowa dzierżawy nie została jednak załączona, toteż oświadczenie wykonawcy pozostaje całkowicie gołosłowne i niewiarygodne, biorąc choćby pod uwagę fakt, że rejestracja działalności nastąpiła 4.03.2019 r. Wykonawca nie prowadził wcześniej działalności, był osobą bezrobotną, która otrzymała dofinansowanie z UP na rozpoczęcie działalności w kwocie 19 000 zł. Do umowy z UP dołączonej do wyjaśnień z 11.03.2019 r. nie został wprawdzie załączony wniosek, ale z zakresu działalności wykonawcy wskazanej w umowie z UP można domniemać, że faktura przedstawiona Zamawiającemu została opłacona z otrzymanego wsparcia. Należy jednak zwrócić uwagę, że wykonawca złożył także ofertę w sektorze G, gdzie były wymagane narzędzia w ilości, która łącznie z sektorem E nie znajduje pokrycia w złożonej fakturze. W wykazie narzędzi dla sektora G złożonym w dniu 14 marca 2019 r. (zatem wcześniej niż w przypadku sektora E) wykonawca zadeklarował, że dysponuje na własność narzędziami: kosą spalinową 2 szt., kosiarką spalinową 1 szt., nożycami spalinowymi do żywopłotu 1 szt., dmuchawą do liści 1 szt., piłą spalinową 1 szt. W zakresie samochodu i traktorka zadeklarował najem. Zgodnie z treścią przedłożonej faktury obejmuje ona 3 kosy spalinowe (brakuje 1), 2 szt. kosiarek spalinowych (brakuje 1), 1 nożyce spalinowe do żywopłotu (brakuje 1), 2 dmuchawy do liści (brakuje 1), piłę spalinową (brakuje 1). Pomijając datę zakupu wszystkich narzędzi po terminie składania ofert, jest wysoce wątpliwe, że wykonawca istotnie dysponuje wszystkimi niezbędnymi narzędziami, w tym że dysponuje nimi na własność. Koszt brakującego sprzętu nie został nigdzie ujęty. Przypomnieć należy, że Zamawiający wykluczył możliwość, aby wykonawca wykorzystywał te same narzędzia w więcej niż 1 sektorze. Wykonawca musiał dysponować tyloma kompletami narzędzi, na ile sektorów złożył ofertę - w tym przypadku 2. Nie mógł zatem wykorzystać ani ująć w wykazie dla sektora E tych samych narzędzi co w wykazie dla sektora G (i to złożonym wcześniej). Uwzględnić także należy w wycenie koszt drobnych napraw sprzętu, który podlegał będzie intensywnej eksploatacji. Koszt ten oszacować należy na około 4 500 zł. Wskazać należy, że koszt dzierżawy traktorka to około 2000 - 2200 zł miesięcznie. Licząc 5 miesięcy, nie został uwzględniony koszt na poziomie 10.000 zł. Z kolei koszt dzierżawy samochodu to około 3.500 zł miesięcznie, 9 miesięcy to koszt 31.500 zł. Założenia dotyczące cen paliwa są całkowicie nierealne. Wykonawca przyjął do kalkulacji, że w okresie realizacji zamówienia cena paliwa wynosić będą: 4,6 zł za 1 litr benzyny Pb i 5,20 zł za litr ON. Tymczasem faktyczne ceny za 1 litr benzyny wynoszą ponad 5 zł za litr i wskazują na tendencję wzrostową. Ponadto wykonawca całkowicie pominął sposób kalkulacji kosztu paliwa w okresie realizacji zamówienia. Został on ujęty łącznie wraz z innymi kosztami (str. 4 wyjaśnień): „Koszty paliwa, oleju, żyłki i inne 7000 zł". Wykonawca nie wskazał żadnego podziału tych kosztów, w tym nie wskazał, jaki koszt stanowi paliwo. Nie podał także, co ujmuje jako „inne koszty" i jaka wartość dotyczy innych kosztów. W kosztorysie wykonawcy pominięto całkowicie koszty zgrabienia trawy po skoszeniu. Konieczność ujęcia takich kosztów wynika z warunków realizacji przedmiotu zamówienia (została ujęta w przedmiarze). Także treść wyjaśnień Garden J. P. potwierdza, że tylko część (około 30%) terenu będzie koszone sprzętem zbierającym trawę, konieczne było zatem doliczenie kosztów osobowych zgrabienia trawy po skoszeniu. Zgodnie z doświadczeniem Odwołującego czas pracy osoby grabiącej jest równoważny z czasem pracy kosiarza. Tymczasem Garden J. P., pomimo takiej konieczności, w ogóle w kosztorysie zawartym w wyjaśnieniach nie zawarł wyceny kosztów zgrabienia skoszonej trawy. Wykonawca Garden J. P. przyjął, że koszenie trawy to 7 etatów. Nawet przyjmując przedmiotowe założenie i uwzględniając, że grabienie trawy dotyczyć będzie 70% powierzchni koszonej, konieczne było uwzględnienie kosztów w wymiarze 4,9 etatu (70% x 7 etatów). Koszt 1 etatu miesięcznie to 2710,81zł. Tym samym w wycenie należało ująć 13.282,97 zł, których brakuje. Przedmiotem zamówienia objęty został wywóz trawy. Wywóz skoszonej trawy wymaga uprzedniego załadowania skoszonej trawy (z udeptaniem lub ubiciem), co wynika z przedmiaru robót w sektorze E. Z uwagi na konsystencję skoszonej trawy jest to zajęcie pracochłonne. Tymczasem koszty załadunku trawy na samochód zostały całkowicie w wyjaśnieniach pominięte. Przyjmując na podstawie doświadczenia, że załadunek skoszonej trawy to około 20% (0,2) czasu pracy kosiarza, który wykonawca szacował na 7 etatów, brakujący koszt obejmuje 1,4 etatu. W konsekwencji w wycenie należało ująć 3 794,25 zł. Przedmiotem zamówienia objęty został także wywóz liści. Wywóz liści, podobnie jak skoszonej trawy, wymaga uprzedniego załadowania liści z udeptaniem lub ubiciem, co wynika z przedmiaru robót w sektorze E. Jest to zadanie bardziej pracochłonne niż załadunek trawy, zatem na podstawie doświadczenia przyjąć należy wymiar około 0,4 etatu. Firma Garden J. P. przyjęła 3 etaty do czynności grabienia wiosennego i jesiennego, zatem załadunek to około 1,2 etatu. Brakujący koszt to 3 252, 21 zł. Wykonawca w treści wyjaśnień w ogóle nie uwzględnił wyceny kosztów transportu trawy, liści, gałęzi do miejsca ich zagospodarowania (instalacji BM Recykling w Chrzanowie). W wyjaśnieniach Garden J. P. uwzględniono wyłącznie koszt utylizacji we wskazanej instalacji, natomiast całkowicie pominięto koszty transportu. Jest to około 64 kursów (64 kursów wynika z przedmiaru robót poz. KNP 13/1272/2 - 52 kursy oraz 13/1269/6 - 2 kursy x 6 sołectw) po 30 km (odległość) wywóz po każdym skoszeniu, to jest łącznie 1920 km. Koszt 1 wozokilometra to około 3 zł, co daje 5.760 zł. W przypadku transportu śmieci wykonawca przewidział ich zagospodarowanie w instalacji w Balinie, jednak nie ujął kosztu transportu do tej instalacji. Szacowana ilość kursów to 40 (zgodnie z SIWZ raz w tygodniu), czyli 1200 km Stanowi to 3.600 zł nie ujętych kosztów. Realizacja zamówienia w sektorze E obejmuje 6 sołectw z odległościami pomiędzy nimi od 5 do 15 km. Miesięczny koszt transportu pracowników i sprzętu to około 500 zł, to jest za 9 miesięcy 4500 zł. Koszt ten został całkowicie pominięty. Ponadto konieczność przemieszczania pracowników i sprzętu wpływa na założenia godzinowe ich wykorzystania przy realizacji zamówienia. Wykonawca nie ujął w ogóle w wycenie kosztów zakupu ziemi, sadzonek i kwiatów, które są niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia. Koszt ten należałoby oszacować na około 500 zł. Brak wyceny wskazanych wyżej kosztów realizacji przedmiotu zamówienia objętego SIWZ stanowi także sprzeczność treści oferty wykonawcy Garden J. P. z treścią SIWZ i obliguje Zamawiającego do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Wykonawca wbrew wymaganiu SIWZ nie dokonał bowiem wyceny pełnego zakresu zamówienia. W konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Garden J. P. i wybór tej oferty w sektorze E pomimo że wyjaśnienia potwierdzają, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska i nie obejmuje wyceny całego zakresu świadczonej usługi uzasadnia także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp z zw. z przywołanymi wyżej regulacjami Pzp. Czyn nieuczciwej konkurencji, wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp W przedmiotowej sprawie zaoferowana została cena dumpingowa, skalkulowana poniżej kosztów świadczenia usług, w celu eliminacji konkurencji. Celem wykonawcy Garden J. P. było pozbawienie możliwości konkurowania innych przedsiębiorców i uniemożliwienie im pozyskania zamówienia. Ponadto, wykonawca Garden J. P. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 5) UZNK poprzez uczestniczenie w porozumieniu z innym wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, które miało na celu „(...) wymuszenie wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy". Zamawiający ograniczył liczbę sektorów, na które wykonawcy mogli złożyć ofertę do 2. Tymczasem wykonawca Garden J. P. i powiązany z nim rodzinnie wykonawca FFUHT OLTRANS A. P. złożyli oferty na łącznie 4 sektory, przy czym wykonawca FFUHT OL- TRANS A. P. został wskazany przez wykonawcę Garden J. P. w sektorze E i G do realizacji niemal całości przedmiotu zamówienia, jako podwykonawca. Taka konstrukcja miała umożliwić obejście ograniczenia ustalonego przez Zamawiającego co do liczby sektorów, na które mogły być złożone oferty, a przez to zwiększyć szanse na uzyskanie zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy złożyli oferty na taką liczbę sektorów, jaka wynika z ograniczenia w SIWZ. W razie wygranej pozwoliłoby to dodatkowo na realizację zamówienia na większą ilość zadań niż przewidziano w SIWZ dla jednego wykonawcy. W żadnym z sektorów wykonawcy ci nie konkurowali ze sobą, Garden J. P. założył działalność gospodarczą na dwa dni przed terminem składania ofert. FFHUT OL-TRANS A. P. udostępniła wykonawcy Garden J. P. zdolności pozwalające na spełnienie warunku udziału w postępowaniu w celu złożenia ofert na dodatkowe dwa sektory, ponadto jest ona pełnomocnikiem wykonawcy Garden J. P. ujawnionym w CEliDG. Siedziba działalności Garden J. P. jest ta sama co FFHUT OL-TRANS A. P. Była ona także poręczycielem w odniesieniu do umowy z UP dotyczącej dofinansowania rozpoczęcia działalności gospodarczej obejmującej zagospodarowanie terenów zielonych (załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 11 marca 2019 r.). Nie sposób przyjąć za logiczny inny wniosek niż ten, że działania te były uzgodnione pomiędzy wykonawcami, w tym obejmowały ustalenie części zamówienia, na jakie złożą ofertę, jak również, że ich celem było ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu kosztem pozostałych wykonawców i wbrew jasno wyrażonej w SIWZ intencji Zamawiającego. Oczywistym jest, że w postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji z uwagi na złożenie ofert częściowych przez wzajemnie powiązane podmioty w takiej konfiguracji, aby ze sobą nie konkurować i aby jednocześnie umożliwić szerszy udział w zamówieniu niż byłby on udziałem pozostałych wykonawców. Ponadto wykonawca Garden J. P. i powiązany z nim wykonawca FFHUT OL-TRANS A. P. wykorzystali w celu zakłócenia konkurenci regulację Pzp umożliwiającą powołanie się na cudze zasoby. Przepis ten nie może być jednak wykorzystywany do podejmowania czynności niezgodnych z prawem, skutkujących zakłóceniem konkurencji. Powyższe uzgodnienie wypełnia także znamiona zmowy przetargowej rozumianej jako ustalenie warunków składania ofert (art. 4 pkt 5 UOKiK), co stanowi wprost czyn sprzeczny z prawem (art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK). Wskazane okoliczności faktyczne mogą być także kwalifikowane jako podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, tj. gdy oferty, w tym oferty częściowe na różne części składają podmioty powiązane, należące do tej samej grupy kapitałowej, naruszając ograniczenia w zakresie maksymalnej dopuszczalnej liczby części, na które można złożyć oferty zgodnie z SIWZ (por. wyrok KIO z 6 marca 2017 r. sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17). Grupa kapitałowa oparta na wywieraniu wpływu przez jednego przedsiębiorcę na drugiego może być utworzona także przez osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą. Podkreślić nadto należy, że dla zaistnienia podstawy wykluczenia nie jest nawet wymagane wykazanie czynu nieuczciwej konkurencji, lecz samo jej zakłócenie. Wykonawcy nie wykazali żadnych okoliczności, które miałyby potwierdzać, że nie zakłócają konkurencji. Co więcej pominęli także fakt, że należą do wspólnej grupy kapitałowej. Tym samym niezależnie od dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji jako podstawy odrzucenia oferty, podlegają oni wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego (wprowadzenie w błąd). Zamawiający w SIWZ wymagał, aby w sektorze E wykonawca dysponował 2 szt. kos spalinowych, 2 szt. kosiarek spalinowych, nożycami spalinowymi do żywopłotu 1 szt., dmuchawami do liści 2 szt., piłą spalinową 1 szt., samochodem o ładowności do 3,5 tony. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało na wezwanie Zamawiającego złożyć wykaz narzędzi. Termin składania ofert upływał w dniu 6.03.2019 r. Wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w tym w zakresie potencjału technicznego zostało zawarte w JEDZ. Wykonawca przedstawił wykaz narzędzi wraz z fakturą zakupu sprzętu. Dokumenty te potwierdzają, że na moment złożenia oferty nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, gdyż sprzęt został zakupiony dopiero po złożeniu oferty. Z powyższego wynika zatem, że wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co miało charakter zamierzony, umyślny, ponieważ wykonawca, potwierdzając wstępnie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, posiadał pełną wiedzę o potencjale technicznym, którym dysponuje. W dacie upływu terminu składania ofert wymaganym sprzętem nie dysponował, sprzęt ten nie był jego własnością. Tym samym jego oświadczenie zawarte w wykazie sprzętu także nie było zgodne ze stanem rzeczywistym. To samo dotyczy sprzętu, który został przez niego zadeklarowany jako wydzierżawiony. Odwołujący stoi na stanowisku, że w dacie upływu terminu składania ofert wykonawca takich umów dzierżawy nie posiadał. Co więcej jest wysoce wątpliwe, czy posiada je w chwili obecnej. Powyższe wypełnia dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, obligując Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy Garden J. P. Nawet gdyby założyć, że działalnie wykonawcy nie było zamierzone, co najmniej można przypisać mu niedbalstwo lub lekkomyślność przy przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Postępowaniu, co zobowiązuje do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Oczywistym jest, że informacja dotycząca spełniania warunku udziału w Postępowaniu ma taki charakter. Ponieważ Garden J. P. złożył ofertę również na sektor G, łącznie ilość sprzętu niezbędna do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie mogła być zakupiona na podstawie faktury przedstawionej Zamawiającemu. Wykonawca powinien na tej podstawie być wykluczony z postępowania, ewentualnie powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentu - wykazu narzędzi w trybie art. 26 ust.3 Pzp. Brak wezwania do złożenia wykazu osób. Zamawiający w ramach warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.5.1. ppkt 2) SIWZ wymagał, aby do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca dla sektora E dysponował min. 3 osobami. Osoby te nie mogły powtarzać się w żadnym z sektorów, na które wykonawca składał ofertę. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku na wezwanie Zamawiającego wykonawca miał przedłożyć dla danego sektora wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (pkt 6.1.5. ppkt 2) SIWZ). Zamawiający nie wezwał wykonawcy Garden J. P. do złożenia wykazu osób potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Powyższe stanowi naruszenie art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przepis art. 26 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek wezwania do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z powyższego wynika, że w okolicznościach faktycznych objętych tym przepisem zamawiający jest zobligowany przyporządkować do każdego określonego przez siebie warunku udziału w postępowaniu odpowiednio oświadczenie lub dokument z rozporządzenia o dokumentach. Stosowne oświadczenia lub dokumenty zamawiający powinien wskazać w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz następnie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wezwać obligatoryjnie - przed udzieleniem zamówienia - do ich przedłożenia wykonawcę, który złożył najwyżej ocenioną ofertę. Jak wynika z odpowiedzi wykonawcy Garden J. P. z 25.03.2019 r. na pismo Zamawiającego z tej samej daty wykonawca wskazał, że trzy osoby skierowane do realizacji zamówienia to: Ł. T., który będzie zatrudniony przez podwykonawcę, wykonawca osobiście oraz ze strony podwykonawcy właściciel osobiście, przy czym właścicielem FFHUT OL-TRANS A. P. jest A. P.. Po pierwsze z uwagi na wymaganie zatrudnienia pracowników realizujących zamówienie (pracowników fizycznych) na umowę o pracę, wątpliwe jest, czy jako potencjał kadrowy wykonawca mógł uwzględnić samego siebie. Niezależnie od powyższej wątpliwości, oświadczenie wykonawcy pozostaje w całkowitej sprzeczności z treścią złożonej oferty, ponieważ osobiste zaangażowanie w realizację zamówienia wykonawca ograniczył do wykonywania transportu na składowisko odpadów zielonych oraz śmieci. Pozostały zakres prac miał zostać zlecony podwykonawcy, zatem nie mógł być wykonywany przez niego samodzielnie. Co do trzeciej osoby wskazanej ze strony podwykonawcy jako właściciel osobiście, to powyższe oświadczenie także budzi zasadnicze wątpliwości. Zakres prac objęty przedmiotem zamówienia obejmuje uciążliwą pracę fizyczną, która nie jest co do zasady wykonywana przez kobiety. Ponadto A. P., według wiedzy Odwołującego, zatrudniona jest na pełen etat w administracji publicznej, stąd z pewnością nie będzie wykonywała pracy objętej przedmiotem zamówienia. Należy nadto zauważyć, że A. P. złożyła ofertę na sektor A i B, stąd sama dysponować musi co najmniej 6 dodatkowymi osobami do realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę, że Garden J. P. poza sektorem E złożył ofertę także na sektor G, gdzie FFHUT OL-TRANS A. P. użyczyła mu zasoby w postaci doświadczenia, zatem będzie uczestniczyć w realizacji usług jako podwykonawca, podmiot ten musiałby dysponować 12 osobami do wykonania zamówienia. Według wiedzy Odwołującego nie posiada on personelu w takiej liczbie. Ponadto z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wcale nie wynika, jaki zakres zasobów został udostępniony, w tym, że zakres udostępnionych zasobów obejmuje potencjał kadrowy. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, które zostało złożone wraz z ofertą jest bardzo lakoniczne, ogranicza się do jednego zdania. Nie wynika z niego żadna z okoliczności, które zostały wskazane w pkt e SIWZ, jako obligatoryjna treść dokumentu potwierdzającego udostępnienie zasobów. Zamawiający nie posiada zatem wiedzy, jaki zakres zasobów został faktycznie udostępniony wykonawcy oraz na jakich zasadach. Zamawiający pomimo oczywistej ogólnikowości zobowiązania nie wezwał wykonawcy do jego uzupełnienia tak, aby spełniało wymagania wynikające z art. 22a ust. 2 Pzp i § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich można żądać od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126 ze zmianami). Powyższe stanowi naruszenie art. 22a Pzp i § 9 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w sytuacji uwzględnienia zarzutów uniemożliwiających wezwanie wykonawcy do uzupełnienia zobowiązania), ewentualnie wezwania Garden J. P. do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, z którego jednoznacznie i wyczerpująco wynikać będzie zakres udostępnionych zasobów oraz sposób ich udostępnienia. Zaniechania te potwierdzają w konsekwencji także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z powołanymi przepisami. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 24.04.2019 r.). Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego. Ponieważ następstwem decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w sektorze E była utrata możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, wniesienie odwołania stanowiło jedyną drogę do wzruszenia niekorzystnej decyzji w postępowaniu, co wypełnia przesłanki określone w Ustawie. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Garden J. P., a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku postępowania, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie zieleni niskiej, sadzenie roślin jednorocznych, pielęgnacja nasadzeń jednorocznych i wieloletnich, pielęgnacja drzew, krzewów i żywopłotów. Zamówienie podzielone zostało na części - sektory od A do G, a oferty można było składać maksymalnie na dwa sektory. W przypadku gdy wykonawca składał ofertę na więcej, niż jedną część zamówienia, wymagania dotyczące spełnienia warunku dotyczącego dysponowania osobami i sprzętem, musiał zapewnić oddzielnie na każdą część. Zamawiający nie dopuścił wskazania tych samych osób i sprzętu w więcej niż jednym sektorze (pkt 3.4 siwz). Zgodnie z pkt 3.7 siwz wykonawca mógł powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy i w takim przypadku w ofercie miał wskazać część zamówienia (zakres), której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy oraz nazwę/firmę podwykonawcy. W tym celu należało wypełnić odpowiednio formularz oferty (załącznik nr 1) oraz formularz JEDZ. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca mógł polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji zobowiązany był udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązania tych podmiotów. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogli polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (pkt 5.2 siwz). W pkt 5.5.2 siwz Zamawiający wymagał potencjału kadrowego - dla sektora E - minimum 3 osoby do realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał dysponowania osobami osobno dla każdego sektora. W pkt 5.5.3 siwz Zamawiający wymagał sprzętu - dla sektora E - kosy spalinowe 2 szt., kosiarki spalinowe 2 szt., nożyce spalinowe do żywopłotu, dmuchawy do liści 2 szt., piła spalinowa, samochód o ładowności do 3,5 t. Zamawiający wymagał dysponowania sprzętem osobno dla każdego sektora. W pkt 6.1.5 siwz Zamawiający wskazał oświadczenia/dokumenty (aktualne na dzień złożenia) składane na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu z pkt 5.5.1: wykaz, usług (załącznik nr 5do swiz), wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 6), wykaz narzędzi (załącznik nr 7). Zgodnie z pkt 2 siwz postępowanie prowadzone jest w oparciu o zapisy art. 24aa ust. 1 Ustawy, co oznacza, że Zamawiający najpierw oceniał oferty, a następnie badał, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wraz z ofertą wykonawcy składali między innymi zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. W celu oceny, czy wykonawca polegający na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedłożyć miał dokumenty, które określałyby w szczególności: zakres dostępnych zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia przez wykonawcę, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na którego zdolnościach polega wykonawca zrealizuje usługę. Powyżej informacje mogły wynikać między innymi z umów cywilno-prawnych (np. zlecenia, najmu, dzierżawy) - pkt 6.2 siwz. W pkt 14 siwz Zamawiający opisał formalności, jakich dopełnienia wymaga po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z ppkt 4 przed podpisaniem umowy wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza przedstawi Zamawiającemu dokument lub dokumenty, z których będzie wynikać uprawnienie do podpisania umowy, np. aktualne zaświadczenie z CEIDG, odpis z KRS. Nie później niż w dniu podpisania umowy wykonawca powinien przedstawić polisę lub inny dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 100.000,00 zł. Zamawiający oszacował w oparciu o kosztorysy inwestorskie z dnia 14.12.2018 r. wartość zamówienia podstawowego w sektorze E na kwotę 193 909,53 zł netto (209.422,29 zł brutto), w tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz art. 134 ust. 6 pkt 3 stanowi kwota 25 369,55 zł netto (27.399,14 zł brutto). Przy otwarciu ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w sektorze E - 209.422,29 zł. Po odliczeniu wartości przewidywanych zamówień, wartość szacunkowa zamówienie dla sektora E wyniosła 182.023,15 zł brutto. Zgodnie z pkt 12 ppkt 2) i kolejne siwz cena określona przez Wykonawcę stanowić będzie wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu zamówienia tj. za okres od podpisania umowy do 31.12.2019 r. Do wyceny przedmiotu zamówienia należy przyjąć okres początkowy od 01.04.2019 r. Cena ma być podana jako cena ryczałtowa netto, obowiązujący podatek VAT i cena ryczałtowa brutto, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Wykonawca w cenie oferty winien przewidzieć z należytą starannością wszystkie koszty niezbędne do wykonania zamówienia. Nie ujęcie w cenie oferty wszystkiego co może się zdarzyć w trakcie realizacji nie będzie podstawą do dochodzenia dodatkowego wynagrodzenia. Termin składania ofert wyznaczony został do dnia 6.03.2019 r., do godziny 10:30. Na sektor E złożone zostały trzy oferty: Garden J. P. (oferta nr 1 - cena 78.800,00 zł), FU Lucmark L. W. (oferta nr 2 - cena 172.800,00 zł.), MK M. K. (oferta nr 3 - cena 136.109,16 zł.). Wykonawca Garden J. P. złożył ofertę na jeszcze jeden sektor - G. W wyjaśnieniach z dnia 11.03.2019 r. Garden odniósł się do ceny zaoferowanej, która wyniosła 78 800 zł netto i brutto, gdyż nie jest płatnikiem podatku VAT. Ponadto, w związku z otwarciem firmy w tym roku korzysta przez okres 6 miesięcy ze zwolnienia z opłacania składek ZUS, a od 7 do 30 miesiąca opłacanie składek jest na preferencyjnych warunkach. Dodatkowo wskazał na otrzymane dofinansowanie z Urzędu Pracy na rozpoczęcie działalności gospodarczej. Dokonując porównania z sektorem B (w zakresie ilości zieleni oraz krotności koszeń w 2018 r., gdzie usługę świadczyła firma rodzinna rodziców) przyjął mniejszą ilość zieleni do koszenia (teren mniejszy o ok. 2 HA), o 40% mniej zieleni wymagającej pielęgnacji. Poza tym sektor B jest mniej wymagający pod względem ukształtowania terenu (skarpy, ilości śmieci, itp.). Na tej podstawie przyjął ostrożnie cenę 78 800 zł wyższą o 800 zł od ceny, za jaką usługę świadczyła firma rodzinna w 2018 r. Wyliczenia kosztów dokonał na podstawie przedmiaru robót, pomiarów i oględzin w terenie ze szczególnym uwzględnieniem ukształtowania terenu i ilości zieleni w okresie wegetatywnym. W dalszej części szczegółowo odniósł się do kosztów koszenia na poszczególnych terenach (przyjmując dla poszczególnych miejsc od 1 do 3 osób oraz ilości godzin z uwzględnieniem rodzaju narzędzi - w wymiarze 290 roboczogodzin - 5,5 HA). Sumarycznie koszenie całego terenu przyjmując iloczyn krotności koszeń to w sezonie 21,74 HA (1 146,23 roboczogodzin) - co daje z ostrożności 7 pełnych etatów pracy. Na jeden etat przyjmuje 1 osobę - 168 godzin pracy. Dla pielęgnacji zieleni przyjął ostrożnie udział 1 osoby w wymiarze 168 godzin miesięcznie (we własnym zakresie). Zbieranie śmieci 1 raz w tygodniu - objazd całego terenu 10 godzin tygodniowo we własnym zakresie). Grabienie wiosenne 2 osoby (160 godzin, z ostrożności 1 pełny etat), grabienie jesienne max 2 osoby (352 godziny robocze, z ostrożności 2 pełne etaty). Podsumowując koszt robocizny przyjęte zostało 7 pełnych etatów pracy - koszenie (1147 roboczogodzin), 6 pełnych etatów pracy pielęgnacja zieleni (1008 roboczogodzin), grabienie wiosenne/jesienne odpowiednio 1 i 2 pełne etaty. W sumie 16 pełnych etatów, gdzie 1 etat to 1 pełny miesiąc pracy dla 1 osoby (168 godzin). Koszty zatrudnienia 1 osoby na pełny etat z ewentualnymi nadgodzinami od 15.03.2019 r. do 31.12.2019 r. to 28900 zł. brutto. Pozostałe prace zostaną wykonane we własnym zakresie przez dodatkowe dwie osoby. Wykonawca przyjął koszt wywozu śmieci na poziomie 3.447,36 zł (362,88 zł/tona), koszt wywozu trawy, liści, gałęzi - 5.250 zł (210 zł/tona), koszty paliwa, oleju, żyli i inne - 7.000 zł. (litr paliwa Pb-4,60 zł a ON-5,20 zł). Sumarycznie koszty wykonania zadania określił na poziomie 44.597,35 zł. W piśmie z 25.03.2019 r. Wykonawca Garden J. P. złożył w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 25.03.2019 r. oświadczenie, iż do wykonania zadania w sektorze E przewidział 3 osoby, tj. jedna zatrudniona na podstawie umowy o pracę (koszt całkowitego zatrudnienia w okresie realizacji zadania wyniesie 28.900 zł brutto) w okresie o 04.2019 do 12.2019 r., drugą osobę będzie przedsiębiorca, a trzecią osobą ze strony podwykonawcy właściciel osobiście. Ponadto, w razie potrzeby podwykonawca będzie dysponował czwartą osobą, która w razie takiej konieczności zostanie oddelegowana przez Urząd Pracy w Chrzanowie (koszt zatrudnienia czwartej osoby będzie po stronie Urzędu Pracy). Ponadto poinformował, że wymagany sprzęt wykorzystywany do realizacji zadania w sektorze E stanowi własność i został zakupiony, co potwierdza załączona faktura wraz z wykazem. Pojazd o DMC do 3,5 t. oraz traktorek ogrodowy będzie dzierżawiony. Załączona faktura została wystawiona w dniu 15.03.2019 r. na kwotę brutto 18.999,99 zł i obejmuje pilarkę spalinową (1 szt.), kosiarkę spalinową (1 szt.), kosiarkę (1 szt.), nożyce (1 szt.), wykaszarki (3 szt.), dmuchawę (2 szt.). Pismem z dnia 29.03.2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Garden do złożenia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 1 Ustawy, tj. wykazu usług (załącznik nr 5 do siwz). W wykazie usług z dnia 29.03.2019 r. Wykonawca powołał się na doświadczenie podwykonawcy, który wykonywał prace na sektorze E w 2018 r. Pismem z dnia 1.04.2019 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania w sektorze E, wybrał ofertę Garden J. P. (przekazane w dniu 2.04.2019 r.). Do oferty Garden załączone zostało zobowiązanie podmiotu trzeciego - FHUT OL-TRANS A. P. do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w trakcie jego wykonywania. W treści zobowiązania nie wskazano rodzaju zasobów, w szczególności nie określono czy dotyczy to doświadczenia i wiedzy, potencjału osobowego, czy też sprzętu niezbędnego do wykonania zamówienia. Nie ma również informacji o tym, w jaki sposób zasoby podmiotu trzeciego będą wykorzystywane. W formularzu JEDZ Wykonawca oświadczył, iż polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji (część II lit. C) oraz zamierza zlecić osobom trzecim FHUT OL-TRANS A. P. podwykonawstwo (część II lit D). Do oferty załączył formularz JEDZ dla podwykonawcy W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie w części podniesionych zarzutów zasługiwało na uwzględnienie. Uwzględniając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny wynikający z przeprowadzonych dowodów z dokumentów - siwz, oferty Garden oraz wyjaśnień tego Wykonawcy i złożonych dokumentów stanowiących podstawę decyzji o wyborze tej oferty, jako najkorzystniejszej. Izba uwzględniła odwołanie chociaż nie wszystkie zarzuty podniesione wobec oceny tej oferty znalazły uznanie w świetle ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania. W szczególności nie znalazły potwierdzenia zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Garden w sektorze E, które zostały sformułowane w oparciu o wskazane naruszenia przepisów Ustawy, tj.: art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Ustawy, jak również zaniechania wykluczenia tego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 Ustawy. Izba uwzględniła wyłącznie te zarzuty, które powiązane były z oceną spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. zaniechania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy Wykonawcy Garden do złożenia wykazu osób oraz zaniechania wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, które to dokumenty były niezbędne dla przeprowadzenia oceny zdolności Wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu uwzględnionego Izba uznała, iż Zamawiający nie przeprowadził pełnej analizy oferty wybranej, tj. nie wezwał do złożenia wykazu osób, które mają być skierowane do realizacji zamówienia, a tym samym nie mógł zgodnie z ustaloną procedurą badania ofert dokonać wyboru oferty Garden. Zamawiający przyjął deklarację wstępną Wykonawcy zawartą w formularzu JEDZ o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, chociaż zgodnie z pkt 6.1.5 siwz powinien wezwać Wykonawcę Garden, którego ofertę najwyżej ocenił, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym wykazu osób (załącznik nr 6 do siwz). Zamawiający na rozprawie wyjaśniał, iż dopiero przy podpisaniu umowy taki wykaz zostanie złożony, co stało w opozycji do jednoznacznych zapisów siwz i prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany zasad, na jakich wybór oferty najkorzystniejszej mógł być dokonany. Zamawiający nie mógł odstąpić od procedury, jaką przewidział na podstawie art. 24aa Ustawy i zobowiązany był przed wskazaniem oferty najkorzystniejszej uzyskać potwierdzenie, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co istotne, bez wykazu osób Zamawiający nie mógł ustalić, nie tylko to czy ilość osób planowana do skierowania spełnia warunek z pkt 5.5.1.2 (minimum 3 osoby), ale także, czy oferta złożona na dwa sektory nie narusza warunku, aby osoby skierowane do realizacji każdego z sektorów nie były tymi samymi osobami. Wykonawca Garden złożył ofertę na dwa sektory, zatem Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić w sposób kompleksowy ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do każdego z tych sektorów. Przedmiotem zarzutu była ocena oferty Garden złożona wyłącznie na sektor E, stąd Izba nie odnosiła się do dokumentów złożonych w związku z ofertą złożoną przez Wykonawcę Garden na sektor G. Ponadto, słuszne były zastrzeżenia Odwołującego dotyczące zobowiązania podmiotu trzeciego, którego zasoby miały być udostępnione Wykonawcy w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Treść zobowiązania była lakoniczna i nie pozwalała na dokonanie oceny w sposób przewidziany w pkt 6.2 lit e) siwz, tj. zakresu dostępnych zasobów innego podmiotu, sposób ich wykorzystania przy wykonywaniu zamówienia przez Wykonawcę, zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego oraz czy podmiot, na którego zdolnościach polega wykonawca zrealizuje usługę. Ponieważ złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie zawierało żadnych szczegółowych informacji pozwalających uznać, że Garden posiadać będzie zasoby niezbędne do realizacji usługi, w szczególności nie było wiadome na jakich zasobach podmiotu trzeciego zamierza polegać i czy podmiot ten będzie uczestniczył w wykonaniu usługi, Zamawiający nie mógł poprzestać na przyjęciu takiego oświadczenia. W niniejszej sprawie ocena ta nabierała szczególnego znaczenia, gdyż Wykonawca Garden rozpoczął działalność gospodarczą na dwa dni przed terminem złożenia oferty, a zatem Zamawiający powinien dołożyć staranności przy ocenie jego zdolności do wykonania zamówienia, uwzględniając deklarację udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia. Podsumowując, Zamawiający nie mógł poprzestać na analizie wstępnych oświadczeń Wykonawcy, jak również odstąpić od żądania dokumentów pozwalających ustalić, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Z tych względów Izba uwzględniła odwołanie, gdyż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie mogła być uznana za przeprowadzoną zgodnie z ustalonym sposobem oceny oferty najwyżej ocenionej i nakazała w sentencji wezwać Wykonawcę Garden do złożenia wykazu osób oraz złożenia dokumentów, które pozwolą ocenić, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odnosząc się do zaoferowanej ceny brutto 78.800 zł Izba uznała, iż złożone w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy wyjaśnienia odnosiły się do szczegółowych założeń, którymi Wykonawca kierował się kalkulując wysokość wynagrodzenia ryczałtowego, jakie miałby otrzymać w okresie świadczenia usługi, tj. do 31.12.2019 r. Ponadto wyjaśnienia, uwzględniały szczególną sytuację podmiotową tego Wykonawcy, pozwalającą na obniżenie kosztów realizacji umowy, w stosunku do zasad, na jakich inni uczestnicy postępowania kalkulowali ceny, w tym również Odwołujący. Odwołujący zasadniczo w odwołaniu skupił się na wykazaniu, iż szczegółowa kalkulacja kosztów obarczona jest brakami, które uniemożliwiają przyjęcie, że cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wymienił szereg dodatkowych kosztów, jakie powinny być uwzględnione, jak również odnosił się do ilości osób mających realizować umowę oraz niedostatecznych zasobów sprzętowych. Powyższe w ocenie Izby nie prowadziły do wniosków, jakie prezentował Wykonawca. W szczególności Izba miała na uwadze, iż kalkulacja Wykonawcy była podyktowana założeniem, iż jeden pracownik będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę, więc nie było zasadnym dowodzenie, że koszt zatrudnienia większej liczby pracowników nie został uwzględniony w kalkulacji. Garden wskazywał na samo zatrudnienie, jako przedsiębiorcy, który korzysta ze zwolnień od podatku VAT oraz preferencyjnych zasad i zwolnień od składki ZUS, co również podważało kalkulacje prezentowane przez Odwołującego, przy których nie uwzględniono tych uwarunkowań. Ponadto ilość etatów (16) przyjęta do wyliczenia kosztów, nie oznacza zwiększenia ilości pracowników powyżej trzech zakładanych w kalkulacji dla pełnego okresu realizacji usługi, w tym samo zatrudnienia przedsiębiorcy i udziału podwykonawcy (16 etatów przyjętych dla okresu 9 miesięcy oznacza średnio 1,7 etatu w miesiącu). Odnośnie samych wyjaśnień Izba miała na uwadze, iż cena oferty stanowiła wynagrodzenie ryczałtowe, a Zamawiający nie oczekiwał szczegółowych kalkulacji. Brak wskazania na pewne elementy kosztowe w wyjaśnieniach nie czynił samych założeń Wykonawcy nieadekwatnych do realiów, w jakich zamówienie będzie realizowane. Odwołujący nie kwestionował zgodności oferty Garden z siwz, chociażby wskazując na zaniżoną ilość pracy w stosunku do opisanej w siwz, stąd jego wyliczenia dotyczące odpadów, zieleni nie miały decydującego wpływu na ocenę wyjaśnień Garden. Zgodnie z siwz cena miała uwzględniać wszystkie koszty świadczenia usługi, na które przede wszystkim składają się koszty osobowe. Jak wskazano powyżej założenia Wykonawcy pozwalały na obniżenie kosztów zatrudnienia wyliczonych dla 1 pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Pozostałe etaty miały być pokryte w ramach samodzielnego wykonania prac oraz udziału podwykonawcy. Odnośnie kosztów sprzętu założenia prezentowane w wyjaśnieniach dotyczyły kosztów pracy urządzeń, które zostały już zakupione, a zatem koszt zakupu nie musiał być pokryty z wynagrodzenia Wykonawcy. Zastrzeżenia, jakie w tym zakresie zgłaszał Odwołujący, dotyczące sprzętu, który miał być zaangażowany dla sektora G Izba pominęła, gdyż ani wyjaśnienia, ani zarzuty podniesione w odwołaniu, nie dotyczyły oferty złożonej na sektor G. Ponadto przedłożona faktura nie miała na celu wykazania dysponowania sprzętem niezbędnym do wykonania usługi, a jedynie uwiarygadniała możliwość wykonania usługi według przyjętej ceny oferty. Ponadto stawki przyjęte w wyjaśnieniach nie odbiegały od stawek przyjętych przez Odwołującego w jego wyjaśnieniach (dot. kosztów transportu i utylizacji). W ocenie Izby nie można mówić o cenie dumpingowej, w sytuacji gdy przepisy dotyczące prowadzenia działalności gospodarczej przedsiębiorcy rozpoczynającego swoją działalność, stwarzają preferencyjne warunki, które mają na celu ułatwienie rozpoczęcia działalności. W tej sytuacji nie można porównywać ceny zaoferowanej przez Garden z ceną innych wykonawców, jak również z wartością szacunkową zamówienia. W przypadku tej drugiej należy mieć na uwadze, iż Zamawiający uwzględniał ceny z poprzedniego roku, jak również możliwość udzielenia w ramach zabezpieczonych środków zamówienia dodatkowego/podobnego (art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 Ustawy). Stąd wartość ta odbiegała od wynagrodzenia z poprzedniego roku oraz od cen, jakie zaoferowali wykonawcy w postępowaniu. Wykonawca Garden odnosił się w swoich wyjaśnieniach do wynagrodzenia, jakie otrzymał podwykonawca w sektorze B, co mogło wyznaczać poziom ceny jaką sam zaoferował. Nie czyni to jego założeń z góry wadliwymi. Odwołujący nie wykazał, aby różnica pomiędzy sektorami czyniła takie porównanie błędnym, jak również nie zakwestionował wysokości wynagrodzenia, jakie było udziałem jego podwykonawcy w roku 2018. Prezentowane w odwołaniu wyliczenia kosztów Izba oceniła jako ukierunkowane na wykazanie stawianej tezy i nie zostały w żaden sposób poparte szczegółowymi wytycznymi z siwz. Stąd Izba pominęła te argumenty, jako nie mające waloru dowodowego w sprawie. Odwołujący z okoliczności korzystania z potencjału innego podmiotu, który również złożył własną ofertę na dwa inne sektory (firma powiązana rodzinnie z przedsiębiorcą) wywodził podstawę do wykluczenia Garden z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, tj. o której miało świadczyć złożenie ofert, w tym ofert częściowych na różne części przez podmioty powiązane, należące do tej samej grupy kapitałowej, naruszające ograniczenia w zakresie maksymalnej dopuszczalnej liczby części, na które można złożyć oferty zgodnie z SIWZ. Odnosząc się do tej argumentacji należy wskazać, iż dla stwierdzenia ewentualnej podstawy do wykluczenia z postępowania opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 23 Ustawy konieczne było stwierdzenie, że oferty złożyły podmioty z grupy kapitałowej, a taka sytuacja nie wystąpiła w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami prowadzącymi odrębne przedsiębiorstwa. Na zakończenia Izba odniosła się do rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, do czego miało doprowadzić złożenie oświadczenia w JEDZ o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych narzędzi, którymi Wykonawca składając ofertę nie dysponował. Oddalając zarzut Odwołującego Izba miała na uwadze przedstawiony dowód w postaci faktury zakupu sprzętu, który miał być wykorzystany w celu wykonania usługi w sektorze E. Potwierdza ona, że w części sprzęt został zakupiony. Należy zauważyć, iż Wykonawca rozpoczął działalność na dwa dni przed złożeniem oferty, a ewentualne wydatki na zakup narzędzi były podyktowane potrzebą właściwej realizacji usługi. Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż sprzęt jakim zamierza wykonać usługę w części będzie stanowił jego własność, a w części będzie dzierżawiony. Należy uwzględnić, iż postępowanie prowadzone jest w procedurze odwróconej, co oznacza, że ocena spełnienia warunku udziału w postępowania prowadzona jest w ten sposób, że oświadczenie wstępne wymaga potwierdzenia dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego. W momencie złożenia wykazu sprzętu (25.03.2019 r.) Wykonawca miał zakupiony sprzęt, więc nie można oceniać jego działania, jako zmierzającego do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Izba pominęła dowody w postaci umów: przedwstępnej dzierżawy samochodu z dnia 6.03.2019 r. oraz umowę dzierżawy samochodu z 08.04.2019 r., które nie stanowiły dokumentów złożonych w postępowaniu, na podstawie których Zamawiający oceniał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, Izba nie odniosła się do sprzętu, który został zadeklarowany przez Garden na potrzeby drugiej części (G), gdyż wykraczało to poza przedmiot zarzutu, który dotyczył oceny oferty złożonej na część E. W świetle powyższego odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. Izba nakazała unieważnić czynność wyboru oferty Garden, która wymaga uzupełnienia w zakresie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz uzasadnione koszty Odwołującego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy w wysokości 3.600 zł, uwzględniające wynagrodzenie pełnomocnika. Przewodniczący: ............................ str. 23 …

…Sygn. akt: KIO 3200/20 WYROK z dnia 28 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 grudnia 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 r. przez odwołującego: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miękinia, ul. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia przy udziale: Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54517 Wrocław i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu Przewodniczący: ………………………………. Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miękinia" (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 7 października 2020 r. pod nr 2020/S 195-472155, oznaczenie sprawy KRO.ZP.271.13.2020) Odwołanie z dnia 3 grudnia 2020 r. Odwołujący na podstawie art. 179 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 180 ust. 1 p.z.p. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „p.z.p."), złożył odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego. Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, 2.zaniechaniu wykluczenia wykonawcy przystępującego wobec złożenia przez niego fałszywego oświadczenia o braku przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej, 3.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę przystępującego jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, 4.zaniechaniu wezwania wykonawcy przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania stawek VAT niezgodnych z ustawą o podatku od towarów i usług, 5.zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. przez wybór niezgodnie z przepisami ustawy jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy przystępującego pomimo, że oferta tego wykonawcy zawierała błędy w obliczeniu ceny wynikające z doliczenia preferencyjnej stawki VAT sprzecznej z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, a w konsekwencji sprzecznej z kryteriami oceny ofert zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ"); 2.naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji gdy Zamawiający porównał oferty nieporównywalne, ponieważ sporządzone przy zastosowaniu różnych stawek VAT do tych samych usług wchodzących w skład zamówienia, przy czym tylko Odwołujący zastosował właściwe stawki VAT a wybrana została oferta przystępującego wskazująca stawki VAT sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa podatkowego; 3.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy przystępującego z postępowania, pomimo tego, że przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do braku przynależności do grupy kapitałowej, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1.unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.wykluczenia wykonawcy przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, 3.odrzucenia oferty wykonawcy przystępującego, 4.dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z pominięciem oferty przystępującego jako podlegającej odrzuceniu, 5.wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1.Zbiorcze zestawienie ofert w przetargu 2.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty 3.Pismo Zamawiającego z dnia 3 listopada 2020 r. - wezwanie do złożenia wyjaśnień przez Odwołującego i przystępującego; 4.Oferta Odwołującego. 5.Formularz cenowy Odwołującego 6.Oferta przystępującego 7.Formularz cenowy przystępującego 8.Wyjaśnienia Odwołującego dot. stawki VAT 9.Wyjaśnienia przystępującego dot. stawki VAT 10.Oświadczenie przystępującego o braku przynależności do grupy kapitałowej 11.Skonsolidowane sprawozdanie z działalności grupy kapitałowej CHS Holding sp. z o.o. 12.Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia 13.Wzór naklejek obowiązujący w Gminie Miękinia 14.Odpis KRS przystępującego Ponadto Odwołujący wnosi o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zachowanie terminu Termin do wniesienia odwołania został zachowany. Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 23 listopada 2020 roku. Również w tym dniu Zamawiający drogą elektroniczną przesłał Odwołującemu oferty pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W świetle przepisu art, 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p. odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zostały przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Tym samym termin na wniesienie odwołania wypada w dniu 3 grudnia 2020 roku. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazuje, że w świetle przepisu art. 179 ust. 1 p.z.p. jest uprawniony do wniesienia odwołania. Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert według klasyfikacji punktowej. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów przywołanych w niniejszym odwołaniu godzi w interes Odwołującego. Wykluczenie wykonawcy przystępującego i odrzucenie jego oferty umożliwiłoby Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym uznać należy, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej. Odwołujący oświadczył, że kopia odwołania zgodnie z dyspozycją przepisu art. 180 ust. 5 p.z.p. została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego w załączeniu przedłożył potwierdzenie. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości, na dowód czego w załączeniu przedłożył potwierdzenie dokonania przelewu. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił argumentację formalną i prawną. Gmina Miękinia prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miękinia". Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. W przetargu oferty złożyło dwóch wykonawców, to jest przystępujący zwany też Chemeko-System oraz odwołujący zwany też Alba. W dniu 3 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Chemeko-System jako najkorzystniejszej oferty. Oferty złożone przez obydwu wykonawców różniły się pod względem stawek VAT podanych w formularzu cenowym: 1.pozycja nr 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia - stawka VAT według ChemekoSystem wynosi 8% a według ALBA 23%, 2.pozycja nr 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów- stawka VAT według Chemeko-System wynosi 8% a według ALBA 23%, 3.pozycja nr 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w transpondery RFID (czipy) - stawka VAT według Chemeko-System wynosi 8% a według WPO ALBA 23% , 4.pozycja nr 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków- stawka VAT według ChemekoSystem wynosi 8% a według ALBA 23%, 5.pozycja nr 51 - wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych - stawka VAT według Chemeko-System wynosi 8% a według ALBA 23%. Przed dokonaniem wyboru oferty Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2020 r. wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki VAT w powyższych pięciu pozycjach zestawienia cenowego. Chemeko-System złożyło swoje wyjaśnienia pismem z dnia 6 listopada 2020 r., w którym uzasadniało zastosowanie preferencyjnej stawki VAT wynoszącej 8% dla powyższych pozycji formularza cenowego, natomiast ALBA złożyło swoje wyjaśnienia pismem z dnia 9 listopada 2020 r., zgodnie z którym powyższe usługi lub dostawy powinny być objęte podstawową stawką VAT wynoszącą 23%. Mimo rozbieżności w stawkach VAT zaproponowanych przez obu wykonawców dla poszczególnych pozycji formularza cenowego, Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert i przystąpił do wyboru najkorzystniejszej oferty spośród dwóch nieporównywalnych ofert. Zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Chemeko-System mimo błędnego obliczenia ceny na skutek zastosowania stawki VAT niezgodnej z ustawą W przedmiotowym postępowaniu obowiązkiem Wykonawcy było podanie w formularzu cenowym ceny poszczególnych usług lub towarów uwzględniając właściwą dla nich na dzień złożenia oferty stawkę podatku VAT. Zamawiający wskazał, że w formularzu cenowym wykonawca ma wpisać, jaka stawka podatku VAT została uwzględniona przy obliczeniu łącznej ceny ofertowej brutto - dla każdej pojedynczej usługi składowej z osobna. Oznacza to, że w niniejszym postępowaniu ustalenie i wskazanie prawidłowej stawki VAT było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Ponadto wykonawca miał obowiązek odnieść się do każdej pojedynczej usługi określonej w formularzu cenowym, a nie podać stawkę VAT dla jednej obsługi kompleksowej. Wykonawca Chemeko-System zastosował do całości zamówienia stawkę preferencyjną 8% VAT podając ją w formularzu cenowym, natomiast Odwołujący zróżnicował zastosowane stawki VAT (8% VAT dla usług gospodarowania odpadami i 23% VAT dla innych usług lub dostaw określonych w pozycjach 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego). Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach z 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 stwierdził, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Zamawiający na gruncie przywołanego przepisu ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 18 p.z.p.). W przywołanych wyżej uchwałach Sąd Najwyższy wskazał, że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (obecnie art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług) nie może budzić wątpliwości, że podatek VAT jest składnikiem ceny, stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VA T, jest obowiązkiem zamawiającego. Na ten obowiązek, jak również na konsekwencje, wynikające z zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie, zwracała wielokrotnie uwagę w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza (tak np., w wyroku z 10 stycznia 2012 r, sygn. akt: KIO 2794/11; wyroku z 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12; wyroku z 10 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 588/12). W orzecznictwie podkreślano wielokrotnie, że cena oferty stanowi jedno z podstawowych kryteriów oceny ofert i w związku z tym nie może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została ona obliczona. Jeżeli mówić o „ cenie" czy „ błędach w obliczaniu ceny", to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od towarowi usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. Zgodnie z przepisem art. 36 ust 1 pkt 12 ZamPubiU to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia w SIW Z opisu sposobu obliczenia ceny, a ten jest przecież wiążący dla wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIWZ, mogą być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt HI Ca 215/19) - tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sygn. KIO 733/20, Stosownie do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego należało ustalić stawkę VAT wynoszącą 23% dla następujących pozycji formularza cenowego: 1.pozycja nr 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia, 2.pozycja nr 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, 3.pozycja nr 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w transpondery RFID (czipy), 4.pozycja nr 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, 5.pozycja nr 51 - wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych, które to stawki wynikają z ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: ustawa o VAT). Zgodnie z poz. 7.3 Zasad Metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług zawartych w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) - dalej: „PKWiU", zaliczanie danego produktu lub usługi do odpowiedniego grupowania jest obowiązkiem producenta czy usługodawcy. Usługodawca posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia produktu do odpowiedniego grupowania PKWiU, tj. informacje dotyczące rodzaju użytego surowca, technologii wytwarzania, konstrukcji i przeznaczenia wyrobu lub charakteru usługi. Dokonana przez producenta usługodawcę klasyfikacja nie może naruszać zasad budowy i logiki struktury PKWiU. Z zasad budowy i logiki struktury PKWiU wynika jednoznacznie, że wcześniej wymienione usługi określone w formularzu cenowym, tj.: 1.pozycja nr 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia, 2.pozycja nr 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, 3.pozycja nr 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w transpondery RFID (czipy,) 4.pozycja nr 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, 5.pozycja nr 51 - wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych nie są usługami związanymi ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów (38. PKWiU), bowiem stanowią zupełnie odrębną kategorię usług, do wykonywania których nie są wymagane żadne zezwolenia odpadowe usługi te może wykonać każdy podmiot niezależnie od usług polegających na odbieraniu odpadów. Wdrożenie i utrzymanie systemu RFID stanowi czynność z dziedziny informatyki i techniki, a nie z dziedziny gospodarowania odpadami, systemy RFID nie są systemami dedykowanymi dla usług gospodarowania odpadami, bowiem stosowane są one przede wszystkim w handlu. Natomiast oklejanie pojemników wydrukowanymi naklejkami jest usługą o charakterze poligraficznym, w szczególności że naklejki stosowane w gminie Miękinia nie zawierają nawet logo firmy zajmującej się zagospodarowaniem odpadów. Zatem odnośnie pozycji 45 i 49 (RFID) oraz 48 (wyposażenie urządzeń w naklejki) nie można uznać tych usług również za usługi pomocnicze względem usługi odbierania i zagospodarowania odpadów rozumianej jako usługa kompleksowa, gdyż: 1.usługi te mogą zostać wykonywane niezależnie od odbioru odpadów, 2.usługi te mogą być wykonywane przez każdy inny podmiot niż odbierający, który to podmiot nie musi posiadać zezwoleń odpadowych, 3.bezpośrednim celem tych usług nie jest odbiór i zagospodarowanie odpadów. Dowód: wzór naklejek na pojemniki na odpady wymagane przez Zamawiającego Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106), zwanej dalej „ustawą o VAT", opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zgodnie z art. 146 aa ust 1 w zw. z art. 41 ust. 13 ustawy o VAT podstawowa stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%, natomiast stawka 8% możliwa jest do zastosowania wyłącznie w stosunku do usług wymienionych w załączniku nr 3 ustawy o VAT. Usługi i dostawy towarów określone w punktach 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego nie są wymienione w Załączniku nr 3 ustawy o VAT, dlatego nie mogą być opodatkowane według stawki 8% VAT. Usługi wymienione w punktach 45,48,49,50,51 formularza cenowego nie mogą zostać opodatkowane obniżoną stawką VAT 8% również dlatego, że nie są integralną częścią świadczenia złożonego bez której świadczenie główne (odbiór i zagospodarowanie odpadów) nie mogłoby być wykonane. Zgodnie z obowiązującą wykładnią i opiniami wydawanymi przez Dyrektorów Izb Skarbowych świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze, tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, także nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako świadczenia niezależnie opodatkowane. Tym samym o świadczeniu złożonym możemy mówić, jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. Świadczenia określone w pozycjach 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego powinny być traktowane jako świadczenia odrębne. Potwierdza to: a) wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 06,12.2013 r., sygn. akt: I FSK 1758/12 odnoszący się do kwestii możliwości potraktowania usług ujętych w pakiecie jako jednej usługi kompleksowej, gdzie wskazano, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE pojedyncza usługa traktowana jest jak element usługi kompleksowej wówczas, gdy cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Co do zasady zaś każde świadczenie powinno być traktowane jako odrębne i niezależne: „Ocena, czy w danych okolicznościach mamy do czynienia z jedną usługą kompleksową, czy też z szeregiem jednostkowych usług winna odbywać się w oderwaniu od treści umowy łączącej strony, a jedynie w oparciu o to, czy dokonywane przez podatnika czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Sama wola stron umowy, że celem transakcji jest nabycie usługi kompleksowej, a nie poszczególnych wyodrębnionych świadczeń, nie decyduje o zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług." b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2016 r. sygn. KIO 503/16 „Jeżeli świadczenia można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. (...) W sytuacji gdy na rynku istnieją firmy zajmujące się wyłącznie pracami czerpalnymi, jak i firmy zajmujące się wyłącznie usługami z zakresu badań gruntu, to należy przyjąć, że świadczenia te, w aspekcie ekonomicznym, teoretycznie mogłyby być zlecone samodzielnie i mogłyby zostać zrealizowane niezależnie." Usługa ujęta w pozycjach 45 i 49 dotycząca systemu RFID oraz w pozycji 48 (wyposażenie pojemników w naklejki) nie figuruje w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, oraz nie jest usługą pomocniczą i częścią usługi kompleksowej tak więc nie ma do niej zastosowanie obniżonej stawki VAT. Co do pozycji 48 i 49 (ponownie) oraz 50 i 51 dotyczą one de facto przekazania towarów Zamawiającemu (naklejek na pojemniki już ustawione na terenie gminy), pojemników na przeterminowane leki i zużyte baterie i akumulatory przenośne), czyli dostawy towarów. Zapis SIW Z dotyczący czujników RFID (czipów) Rozdział III Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 12 w brzmieniu „Po dniu 31.12.2021 r. wszystkie zamontowane znaczniki RFID Wykonawca przekaże nieodpłatnie Zamawiającemu a jego koszt będzie uregulowany w miesięcznych ratach w terminie od 01.01.2021 do 31.12.2021 r. jednoznacznie wskazuje, iż pozycja 49 dotyczy sprzedaży - dostawy w rozumieniu ustawy o VAT. Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o VAT przez dostawę towarów rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa. Sugeruje to również odpowiedź Zamawiającego z dnia 19 października 2020 r. o treści: „ Odpowiedź nr 1: Zapłata za montaż czipów RFID będzie należna wykonawcy po faktycznym wykonaniu zlecenia montażu czipów RFID i uregulowana będzie w miesięcznym wynagrodzeniu Wykonawcy, po uwzględnieniu ilości zamontowanych czipów x ceny jednostkowej wskazanej w formularzu cenowym. Na koniec umowy, po dniu 31.12.2021 r. dane czipy zostaną „przekazane nieodpłatne,, Zamawiającemu. „Przekazanie nieodpłatnie" czyli zinwentaryzowane w zakresie ilości faktycznie zamontowanych czipów w ciągu roku z uwzględnieniem ich faktycznego stanu na dzień 31.12.2020 r' Jeśli chodzi pozycje 50 i 51 formularza cenowego postanowienie Rozdziału VI pkt. 5 SIW Z Odbiór i zagospodarowanie odpadów zbieranych selektywnie z miejsc ogólnodostępnych również jednoznacznie wskazuje na dostawę w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług: „5. Pojemniki o których mowa w pkt 3 przekazane zostaną bezpłatnie na własność Gminy Miękinia w ostatnim dniu obowiązywania umowy w formie protokołu zdawczo-odbiorczego określającego ilość pojemników oraz ich stan techniczny." Mimo, że Zamawiający zaznacza nieodpłatny charakter przekazania w świetle obowiązujących przepisów, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług - co do zasady - podlega każde nawet nieodpłatne przekazanie towarów należących do przedsiębiorstwa, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Powyższe pozycje należy więc traktować jako dostawę opodatkowaną stawką 23%. Jak wynika z przepisów ustawy o VAT zasadą jest opodatkowanie odpłatnej dostawy i odpłatnego świadczenia usług według stawki podstawowej. Wszelkie obniżone stawki i zwolnienia od podatku należy interpretować ściśle i wyłącznie w sytuacjach dokładnie określonych w przepisach. Zarzut zastosowania nieporównywalnych cen różniących się stawkami VAT naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2017 r. sygn. KIO 1248/17 oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Obaj wykonawcy Chemeko-System i Odwołujący złożyli odmienne wyjaśnienia w kwestii zastosowania stawek VAT dla pozycji 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego. Zamawiający nie zakwestionował podanych przez nich stawek, mimo że Chemeko-System wskazywało że pozycje 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego wchodzą w skład kompleksowej usługi odbioru i zagospodarowania odpadów podczas gdy ALBA wyjaśniało, że usługi te nie wchodzą w skład usługi kompleksowej, ponieważ nie są na tyle blisko związane z głównym przedmiotem świadczenia, by podatnik mógł zastosować preferencyjną stawkę VAT, ani też nie są one wyraźnie wskazane w załączniku nr 3 ustawy o VAT, ani też nie stanowią usług w rozumieniu ustawy o VAT, lecz dostawę. Przy takiej rozbieżności stanowisk Zamawiający powinien zweryfikować, która ze stawek VAT w świetle przepisów powszechnie obowiązującego prawa powinna mieć zastosowanie. Nie jest żadnym novum, że zamawiający weryfikują we własnym zakresie stosowane stawki VAT, ponieważ zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy o VAT obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący ponownie przywoła orzecznictwo Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11), które wielokrotnie było podstawą orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, w którym jasno przedstawiono podstawowe tezy związane z błędnym zastosowaniem stawek VAT; 1.Jeżeli zamawiający opisując w SIW Z sposób obliczenia ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. 2.Oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z 20.10.2011 r. (sygn.. III CZP 52/11) o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł. Stąd - w ocenie SN - „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania, czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym." Natomiast według wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 kwietnia 2017 r., sygn.. XXIII Ga 365/17, Legalis tylko oferty zawierające skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, obiektywnie sprawdzalnej, bo wynikającej z obowiązujących przepisów, stawce podatku VAT. Bez znaczenia przy tym pozostaje, czy zastosowanie błędnej stawki podatku VAT było działaniem intencjonalnym wykonawcy, czy też jedynie efektem błędu w dokonaniu interpretacji przepisów podatkowych. Wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z wyżej opisaną sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, bowiem Chemeko- System w sposób sprzeczny z ustawą o VAT zastosowało preferencyjną stawkę VAT dla usług niepozostających w ścisłym związku z usługą odbioru i zagospodarowania odpadów, a Zamawiający nie odrzucił tej oferty, mimo sprzeczności stawki VAT podanej przez Chemeko - System z ustawą VAT i dokonał wyboru spośród nieporównywalnych ofert (wyraźnie różniących się stawkami VAT). Zatem doszło do przeprowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nawet jeśli obliczenie w ofercie Chemeko-System ceny dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony tego wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak: uchwała Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 20 października 2011 r., sygn. III CZP 53/11 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 kwietnia 2017 r., sygn. XXIII Ga 365/17). Zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez złożenie wprowadzającego w błąd oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, która to informacja mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt. 17 p.z.p.) Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone przez Chemeko-System dnia 2 listopada 2020 r. o godz. 14.58, czyli po otwarciu ofert, które miało miejsce tego dnia o godz. 12.00. W chwili składania oświadczenia Chemeko-System miało świadomość, że ofertę złożył inny oferent, dlatego Chemeko-System powinno zachować należytą staranność i złożyć oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej CHS Holding zgodnie ze stanem faktycznym. Chemeko-System złożyło jednak oświadczenie o treści: Niniejszym oświadczamy, że nie należymy do żadnej grupy kapitałowej. Oświadczenie to jest oczywiście nieprawdziwe, co potwierdza skonsolidowane sprawozdanie finansowe i skonsolidowane sprawozdanie z działalności grupy kapitałowej CHS Holding sp. z o.o. sporządzone na dzień 31 grudnia 2019 r., zgodnie z którym Chemeko-System jest spółką zależną w wyżej wskazanej grupie kapitałowej. Powyższe poświadcza chociażby fragment sprawozdania z działalności grupy kapitałowej w brzmieniu: Jednostka dominująca CHS Holding sp. z o.o. (...) Spółki zależne, wchodzące w skład konsolidacji: CHEMEKO SYSTEM SP. Z O.O., J.KING SP Z O.O., VIDA VEIS SP. Z O.O., CENTRUM NARCIARSTWA ZŁOTY GRON SP Z O.O." Dowód: sprawozdanie z działalności CHS Holding sp. z o.o. Skoro ustawa p.z.p. nie definiuje pojęcia grupy kapitałowej, pojęcie to należy rozumieć w sposób określony w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 14 powyższej ustawy przez grupę kapitałową należy rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę, z czym mamy do czynienia w przypadku spółki Chemeko-System będącej spółką zależną CHS Holding sp. z o.o. Skoro Zamawiający przyjął oświadczenie wykonawcy Chemeko-System o braku przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej w postępowaniu, w którym ofertę złożył więcej niż jeden podmiot, a Zamawiający nie zgłosił żadnych uwag do treści tego oświadczenia, ani nie wykluczył tego wykonawcy, oznacza to, że Zamawiający przyjął oświadczenie Chemeko-System jako prawdziwe i oparł się o nie dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty. Ewidentnym jest, że fałszywe oświadczenie Chemeko- System mogło mieć negatywny wpływ na decyzję Zamawiającego, który wprowadzony w błąd przez wykonawcę nie zweryfikował, czy oświadczenie to jest prawdziwe. Oświadczenie to jest weryfikowalne w bardzo łatwy i powszechnie dostępny sposób, a mianowicie poprzez dostęp do dokumentów finansowych spółek za pośrednictwem Portalu Ministerstwa Sprawiedliwości https://ekrs.ms.aov.pl/. jak również wynika z odpisu KRS spółki Chemeko-System. Fałszywe oświadczenie Chemeko-System mogło choćbypotencjalnie wywołać skutek w postaci wybrania przez Zamawiającego oferty innego podmiotu z grupy kapitałowej, do której wykonawca ten należy, co ma niewątpliwie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Normy prawne obejmujące obowiązek złożenia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej (art. 24 ust. 11 p.z.p.) są powiązane z procedurą oceny braku podstaw do wykluczenia, tj. mechanizmów mających na celu ochronę uczciwej konkurencji (art. 24 ust. 1 pkt 23 p.z.p.) - powinny być zatem oceniane i wykładane ze względu na cel, dla jakiego zostały wprowadzone do systemu prawnego. Dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Nawet gdyby zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan wiedzy posiadanej przez zamawiającego) zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, to samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesłanki z art. 24 ust. 1 okt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych są przesłankami obligatoryjnymi wykluczenia na gruncie ustawy krajowej co oznacza że zamawiający nie może odstąpić od czynności wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Przy czym przy niedbałym przedstawieniu wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotności jest uzależniona od tego czy mógł, a nie czy miał wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Wystarczające jest dla wykluczenia wykonawcy to aby podana informacja mogła jedynie potencjalnie wpłynąć na decyzje zamawiającego. Przyjęcie stanowiska, że ocena istotnego wpływu jest zależna od stanu wiedzy zamawiającego rodzi niebezpieczne skutki, gdyż uzależnia ocenę kłamstwa od tego czy zamawiający dał się okłamać, czy też nie. Każde kłamstwo świadczy o nierzetelności wykonawcy, a przyjęcie, że nie można wykluczyć wykonawcy, którego kłamstwo wykrył zamawiający, prowadziłoby do przerzucania na zamawiających odpowiedzialności, za informacje podawane przez wykonawców. - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. KIO 104/20. Składając fałszywe oświadczenie w omawianym zakresie Chemeko-System mogło mieć na celu wyeliminowanie obowiązku wyjaśnienia, czy relacje istniejące pomiędzy wykonawcami nie doprowadziły do naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Dlatego informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, a zachowanie jakiego dopuściło się Chemeko-System nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. W świetle powyższego orzecznictwa KIO wykonawca Chemeko-System, który złożył Zamawiającemu wyraźnie fałszywe oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, mimo że formularz oświadczenia przewidywał inne możliwości odpowiedzi, powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta uważana za odrzuconą. Mając na uwadze powyżej przedstawione okoliczności Odwołujący wnosi jak na wstępie. Załączniki: 1.Informacja odpowiadająca odpisowi z rejestru przedsiębiorców KRS dla WPO ALBA S.A. 2.Odpis pełnomocnictwa od WPO ALBA S.A. 3.Dowód uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 4.Dowód uiszczenia wpisu 5.Dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu 6.Zbiorcze zestawienie ofert w przetargu 7.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty 8.Pismo Zamawiającego z dnia 3 listopada 2020 r. 9.Oferta Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. 10.Formularz cenowy WPO ALBA S.A. 11.Oferta Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów 12.Formularz cenowy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów 13.Wyjaśnienia WPO ALBA S.A. 14.Wyjaśnienia Chemeko-System 15.Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia 16.Odpis KRS Chemeko-System 17.Oświadczenie Chemeko-System o braku przynależności do grupy kapitałowej 18.Skonsolidowane sprawozdanie z działalności grupy kapitałowej CHS Holding sp. z o.o. 19.Wzór naklejek Stanowisko Przystępującego z dnia 6 listopada 2020r. na wezwanie zamawiającego Chemeko-System stoi na stanowisku, że zasadne jest zastosowanie stawki 8% VAT ze względu na kompleksowość usługi zagospodarowania odpadów świadczonej na rzecz Zamawiającego, na którą składają się wskazane czynności ujęte w zestawieniu cenowym. Przystępujący następująco wyjaśnił swoje stanowisko. Świadczenia kompleksowe Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Kierując się wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej również jako: TSUEz dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 należy przyjąć, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak nierzadko zdarza się, że w ramach określonej transakcji gospodarczej należy wykonać szereg świadczeń, których realizacja prowadzi do jednego, wspólnego celu, aby zrealizować daną usługę. Takie świadczenia określa się mianem świadczeń kompleksowych. Pomimo faktu, że Ustawa nie wyróżniła świadczeń kompleksowych jako odrębnego przedmiotu opodatkowania, to świadczenia takie rzeczywiście funkcjonują w obrocie gospodarczym. Brak legalnej definicji świadczenia kompleksowego w przepisach Ustawy niejednokrotnie powoduje powstawanie wątpliwości co do ujmowania takich transakcji na potrzeby podatku od towarów i usług, jednak nie wykluczenia uznania ich za takie. W tym miejscu pomocna okazuje się utrwalona linia orzecznicza Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, która definiuje pojęcie świadczenia kompleksowego oraz formułuje przesłanki rozpoznania świadczeń kompleksowych, a także wskazuje sposób kwalifikacji takiego świadczenia na potrzeby podatku od towarów i usług. Składają się na nią wyroki TSUE wydawane m.in. w przytoczonej sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd, w sprawie C111/05 Aktiebolaget NN oraz w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien. Definicja świadczenia kompleksowego Jak stanowi wyrok TSUE z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 w przypadkuświadczenia szeregu usług związanych z sobą, tworzących obiektywną całość w ramach określonej transakcji gospodarczej, nie należy sztucznie ich rozdzielać dla celów podatkowych. Jeśli usługa nie stanowi celu samego w sobie, ale jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej, należy ją traktować, jako usługę pomocniczą, opodatkowując ją według zasad właściwych dla usługi zasadniczej. W przytoczonym wyroku, TSUE wskazuje również, że istotne jest określenie istoty świadczeń z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danej sprawy. Ważne jest więc ustalenie czy świadczenia są ze sobą ściśle związane w taki sposób, że samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z punktu widzenia odbiorcy świadczenia. Tożsame stanowisko zaprezentowano w wyroku TSUE z dnia. 21 lutego 2008 r. w sprawie C425/06 Ministero dell'Economia e delle Finanze przeciwko Part Service Srl, w którym sformułowano kryteria przesądzające o tym, kiedy występuje świadczenie złożone. TSUE ponownie potwierdził, że ma ono miejsce w sytuacji, gdy: 1.świadczenie pomocnicze nie stanowi celu samego w sobie, lecz stanowi środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z usługi podstawowej, 2.poszczególne czynności są ze sobą tak ściśle związane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Powyższe poglądy znajdują również potwierdzenie w wyrokach w sprawie C-88/09 Graphic Procede TSUE oraz w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter- (SDC). W tym miejscu należy zaznaczyć, że Trybunat Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonuje interpretacji przepisów dotyczących podatku od towarów i usług, który to podatek powinien być zharmonizowany na terytorium wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Sposób rozumienia pewnych pojęć zaprezentowany przez TSUE powinien być więc wspólny we wszystkich krajach członkowskich Unii Europejskiej. Usługa główna oraz usługi pomocnicze W praktyce wykształciło się założenie, że w ramach świadczenia kompleksowego można wyróżnić usługę główną, która ma charakter wiodący oraz usługi pomocnicze, które mają charakter wtórny i wspomagający dla usługi głównej. Potwierdzają to wyroki TSUE wydawane na przestrzeni lat m.in. wyrok TSUE z dnia 10 listopada 2016 r. sprawie C432/15 oraz wyrok TSUE z dnia 11 lutego 2010 r. w sprawie C-88/09. Jak wskazuje pierwszy z przytoczonych wyroków: „Jedna transakcja występuje w szczególności wtedy, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Mamy również do czynienia z jedną usługą w przypadku, gdy kilka elementów powinno zostać uznanych za konstytutywne dla usługi głównej, podczas gdy, przeciwnie, jedna lub więcej usług powinny być postrzegane jako jedna lub więcej usług pomocniczych, dzielących w zakresie opodatkowania los prawny usługi głównej". Stanowisko prezentowane przez TSUE wskazuje na to, że świadczenia pomocnicze podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na takich samych zasadach jak świadczenie główne, natomiast świadczeniem pomocniczym jest takie świadczenie, które służy lepszemu wykorzystaniu świadczenia głównego (wyrok TSUE w sprawie C-349/96). Tożsamy pogląd wyraża się również w polskim orzecznictwie. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 5 lutego 2019 r. o sygn. 0114KDlP4.4012.795.2018.2.RK, organ podatkowy podkreślił, że z ekonomicznego punku widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych: Określił również przestanki do stwierdzenia czy dana usługa stanowi usługę złożoną: (…) stwierdzić należy, że ze świadczeniem usługi złożonej (kompleksowej) mamy do czynienia wówczas, gdy świadczenie usługodawcy jest rozbudowane i obejmuje dwie lub więcej pojedynczych czynności (świadczeń), będących elementami częściowego zobowiązania strony transakcji, Jednocześnie usługa taka, jeśli może zostać uznana za usługę o charakterze złożonym, podlega opodatkowaniu jednolitą stawką podatku od towarów i usług, właściwą dla świadczenia podstawowego, głównego. Przedmiotem rozważań organu w przedstawionej interpretacji indywidualnej było zastosowanie 8% stawki VAT dla kompleksowej usługi w zakresie usuwania i obróbki odpadów. Organ podatkowy zaznaczył, że w ramach zamówienia Wnioskodawca będzie wykonywał szereg czynności, m.in. oznaczenie prób odpadów, transport odpadów, unieszkodliwienie odpadów oraz ochrona terenu prac. Zaznaczył, że wszystkie te czynności prowadzą do wykonania konkretnej usługi, która w tym przypadku jest usługą unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych lub innych niż niebezpieczne. Czynności te tworzą jedną całość, a ich podział na odrębne usługi miałby charakter sztuczny. Przesłanki uznania świadczenia za świadczenie kompleksowe Podsumowując, na podstawie Dyrektyw Unii Europejskiej, a także na podstawie orzecznictwa Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwa krajowego można sformułować przesłanki, które wskazują kiedy dane świadczenie należy potraktować jako świadczenie kompleksowe: Transakcja składa się z wielu elementów składowych. Jak bowiem wskazuje ugruntowana linia orzecznicza, jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki TSUE: z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s. 1-9433; z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 Aktiebolaget NN, Zb. Orz. s. 1-2697). Jeden z elementów transakcji stanowi świadczenie główne Oprócz orzecznictwa Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej, również w wyroku W SA w Gdańsku z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt I SA/Gd 1727/17 sąd podkreślił, iż o kompleksowości świadczeń można mówić, gdy czynności są tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, albo gdy co najwyżej jeden element stanowi świadczenie główne, podczas gdy przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń jest postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los świadczenia głównego. Wyjaśnienie zastosowanej stawki VAT dla poszczególnych pozycji w zestawieniu cenowym Wyjaśnienie dotyczące pozycji 45, 48, 49 zestawienia cenowego na potrzeby Przetargu Wskazane w Wezwaniu pozycje 45, 48 oraz 49 są bezpośrednio związane z systemem RFID, który wspiera proces zarządzania gospodarowania odpadami oraz dotyczą odpowiednio: poz. 45 - wdrożenia i utrzymania systemu RFID na terenie gminy Miękinia, poz. 48 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, poz. 49 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy). System RFID (ang. Radio-Frequency Identification) to technika wykorzystująca fale radiowe do przesyłania danych oraz zasilania elektronicznego układu stanowiącego etykietę obiektu przez czytnik w celu identyfikacji obiektu. W gospodarowaniu odpadami funkcjonalność tego systemu polega przede wszystkim na efektywnym zarządzaniu i kontrolowaniu gospodarki odpadami oraz procesu recyklingu. W związku z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów, po stronie gmin powstała potrzeba identyfikowania oraz kontrolowania odpadów, a także ich wytwórców w celu zastosowania się do ujednoliconych standardów selektywnego zbierania odpadów. System RFPD stanowi więc narzędzie służące do monitorowania rodzajów odpadów, których pozbywają się mieszkańcy nieruchomości, zdefiniowania poprawności prowadzonej segregacji odpadów oraz kontroli poprawnego wykonywania usługi odbioru odpadów przez wykonawców. W kontekście 8% stawki VAT zastosowanej dla pozycji 45, 48 oraz 49 należy wskazać, że usługi zawierające się w wymienionych pozycjach stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, która zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług została objęta preferencyjną stawką 8%. Stanowią one swoiste wsparcie procesu gospodarowania odpadami oraz służą optymalizacji tego procesu. Gmina Miękinia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej również jako: SIW Z) określiła, że przetarg przeprowadzony jest pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Miękinia w 2021 roku” co może determinować rozumienie przedmiotu Przetargu właśnie jako „odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych”. Wdrożenie oraz korzystanie z systemu RFID bynajmniej nie stanowi celu samego w sobie, a jedynie służy optymalizacji oraz wspiera zarządzanie procesem gospodarowania odpadów. W wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. w sprawie I FSK 1913/13 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w szczególności świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego. Przenosząc przedstawione stanowisko na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że zarówno usługi wykazane w pozycji 45, jak i w pozycji 48 oraz 49 zestawienia cenowego stanowią jedynie usługi wspomagające działania związane z gospodarowaniem odpadów, a nie usługę główną świadczoną na rzecz gminy. Wdrożenie systemu RFID jedynie na potrzeby samego jego wdrożenia nie generowałoby dla odbiorcy żadnej wartości, ponieważ system ten służy zarządzaniu innymi procesami i ma w stosunku do nich charakter pomocniczy. Również w wyroku Wojewódzkiego Sądy Administracyjnego z dnia 20 lutego 2019 r. w sprawie III SA/Wa 1077/18 pojawiła się kwestia usługi głównej oraz pomocniczej, gdzie W SA zaznaczył, że dla poprawnego ich określenia pod uwagę należy wziąć podstawową potrzebę odbiorcy, Uznanie za usługę kompleksową świadczenia polegającego na termicznym przekształceniu odpadów wraz z innymi działaniami Sąd argumentował następująco: „Reasumując, opis zdarzenia przyszłego zdaniem sądu pierwszej instancji wskazuje, że podstawową potrzebą odbiorcy w zakresie inwestycji a tym samym najistotniejsza z gospodarczego punktu widzenia nabywcy jest usługa termicznego przekształcania odpadów a nie usługa obejmująca serwisowanie i utrzymanie instalacji. Z perspektywy Zamawiającego, celem wiodącym Przedsięwzięcia (świadczeniem zasadniczym, dominującym) jest termiczne przetworzenie odpadów z odzyskiem energii. Natomiast wykonanie przez partnera prywatnego pozostałych czynności wschodzących w skład Obsługi będzie mieć wartość funkcjonalną dla Zamawiającego wyłącznie pod takim warunkiem, że czynności te będą realizowane łącznie ze świadczeniem zasadniczym (dominującym), jakim jest termiczne przetwarzanie odpadów. Z punktu widzenia Zamawiającego, aktywności dodatkowe (tj. inne niż świadczenie zasadnicze w postaci termicznego przetwarzania odpadów) realizowane przez Wykonawcę w Okresie Obsługi albo (jak czynności utrzymania/zarządzania i konserwacji Instalacji) będą środkiem do lepszego wykonania usługi zasadniczej w postaci termicznego przetwarzania odpadów, albo (jak odzysk energii) podwyższą jakość, w szczególności, standard ekologiczny tej usługi. " Dodatkowo W SA orzekł, że z uwagi na to, że ww. usługi potraktowano jako usługę kompleksową to dla wszystkich z nich właściwe będzie zastosowanie stawki podatku w wysokości 8%. Odnosząc argumentację wyrażoną w powyższym wyroku odpowiednio do pozycji 45, 48 oraz 49 zestawienia cenowego wskazać należy, że zarówno wdrożenie i utrzymanie systemu RFID, wyposażenie urządzeń do zbierania odpadówpojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów oraz wyposażenie urządzeń do zbierania odpadówpojemników w transpondery RFID (czipy) nie będą mieć dla Zamawiającego wartości funkcjonalnej, jeśli nie będą służyć usłudze głównej. Wymienione działania pomocnicze będą tworzyć wartość dla Zamawiającego jedynie w przypadku wspierania i połączenia z usługą główną, którą jest zagospodarowanie odpadów. W orzeczeniu w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen, TSUE analizował problem związany z dostarczeniem nabywcy typowego, standardowego oprogramowania oraz - jednocześnie usługi jego dostosowania do indywidualnych potrzeb klienta, przy czym klient otrzymywał od dostawcy od razu oprogramowanie dostosowane do jego potrzeb. Powstała więc wątpliwość czy takie świadczenie na rzecz podatnika miało charakter jednorodny. W celu określenia, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową należy - wg TSUE poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej usługi celem określenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. We wskazanym orzeczeniu TSUE wskazał na konieczność dokonania analizy charakteru transakcji także z punktu widzenia nabywcy. Zarówno w omawianym wyroku, jak i w przedmiotowej sprawie to właśnie perspektywa nabywcy powinna być podstawą do ustalenia, jaki jest rzeczywisty charakter świadczenia. Trybunat podkreślił fakt, iż w rozpatrywanej przez niego sprawie: nabycie przez klienta samego standardowego oprogramowania nie było w żaden sposób użyteczne”, Również w kontekście Przetargu wdrażany przez Wykonawcę system RFlD-dla Zamawiającego będzie wartością dopiero po przystosowaniu systemu i jego infrastruktury (pojemniki, naklejki, chipy) do potrzeb Gminy w bezpośrednim połączeniu z usługą gospodarowania odpadami przez Wykonawcę, a nie w momencie wdrożenia systemu samego w sobie. System RFID bez powiązania go z usługą główną nie spełnia swojego celu, którym jest optymalizacja oraz zarządzanie procesem zagospodarowania odpadów. Potwierdzeniem prawidłowości stanowiska Wykonawcy jest również interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej dnia 7 marca 2019 r. sygn. 0115-KDlT1-1.4012.923.2018.2.RH. O wydanie interpretacji indywidualnej zwróciła się Gmina, która zamierzała przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na transport i unieszkodliwienie nielegalnie zmagazynowanych odpadów. W SIW Z wskazano, że przedmiot zamówienia będzie obejmował szereg czynności polegających na oznaczaniu próbek odpadów (określaniu kodów odpadów oraz ich składu), transporcie odpadów z miejsca magazynowania do miejsca unieszkodliwienia oraz przygotowaniu odpadów do transportu, unieszkodliwieniu odpadów płynnych (w tym niebezpiecznych) oraz na zabezpieczeniu miejsca magazynowania. Wątpliwości Gminy dotyczyły ustalenia czy wymienione usługi stanowić będą usługę kompleksową czy też każda z usług wchodzących w skład zamówienia powinna zostać opodatkowana odrębnie, właściwą dla niej stawką. W niniejszej interpretacji organ podatkowy kierując się orzecznictwem TSUE prawidłowo ocenił stanowisko Gminy, w którym Gmina uznała, że będzie miała do czynienia z usługą kompleksową i przychylił się do opodatkowania tej usługi jednolitą stawką VAT wynoszącą 8%. Swoje stanowisko Gmina argumentowała tym, że „wszystkie wymienione w umowie czynności, które będą realizowane przez wyłonionego w drodze przetargu Wykonawcę są niezbędne i wymagane do zakończenia usługi. Wnioskodawca wskazuje, iż bez zbadania próbek i sklasyfikowania odpadów, nie można dokonać kolejnych czynności w zakresie zagospodarowania lub unieszkodliwienia. Następnie, nie ma możliwości wykonania przedmiotowej usługi bez transportu odpadów do wyspecjalizowanego w zakresie gospodarowania odpadami przedsiębiorstwa wykonawcy. Również usługa ochrony całego procesu likwidacji składowiska (m.in. ochrona przed kradzieżą sprzętu, maszyn, złomu, ochrona przed podpaleniem czy niekontrolowanym wstępem osób nieupoważnionych) jest niezbędnym i nierozłącznym elementem w procesie likwidacji nielegalnego składowiska. Na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizy dotyczącej świadczeń kompleksowych oraz stanowisk wyrażonych w orzeczeniach Sądów Administracyjnych należy stwierdzić, że odpowiednio: • poz. 45 - wdrożenia i utrzymania systemu RFID na terenie gminy Miękinia, • poz. 48 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, poz. 49 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy), stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, w związku z czym podlegają opodatkowaniu stawką właściwą dla usługi głównej tj. stawką 8% zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Wyjaśnienie dotyczące pozycji 50 i 51 zestawienia cenowego na potrzeby Przetargu W myśl art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zadaniem gminy jest zapewnienie czystości i porządku na swoim terenie oraz stworzenie warunków niezbędnych do ich utrzymania, a w szczególności tworzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie co najmniej takich odpadów komunalnych jak m.in. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory. Wskazane w Wezwaniu pozycje 50 oraz 51 dotyczą odpowiednio: •Poz. 50 - wyposażenia w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, •Poz. 51 — wyposażenia w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych. Powyższe pozycje odzwierciedlają część obowiązków nałożonych na gminę w zakresie administrowania, przechowywania, gospodarowania oraz przygotowania do dalszego transportu odpadów zbieranych selektywnie. Stanowią również przedmiot zamówienia w Przetargu. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach przez gospodarowanie odpadami rozumie się zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów tub pośrednika w obrocie odpadami, natomiast zgodnie z ust, 6 odpadami są wszystkie substancje lub przedmioty, których posiadacz się pozbywa, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. W SIW Z wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje odpowiednio odbieranie, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych nie tylko na wszystkich nieruchomościach położonych w granicach administracyjnych Gminy Miękinia, ale również z punktów ogólnodostępnych oraz z punktu selektywnego zabierania odpadów komunalnych (dalej również jako: PSZOK), czyli punktów w których składowane są m.in. odpady, o których mowa w pozycji 50 oraz 51 tj. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory przenośne. Mając na uwadze obowiązki jakie nakłada na gminę ustawa o odpadach, ustawa o utrzymaniu czystości i porządku, a także Rozporządzenie Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów, wskazać należy, że pozycje 50 oraz 51 zestawienia cenowego stanowią nieodłączne elementy usługi związanej z gospodarowaniem odpadami, a tym samym bezpośrednio przekładają się na realizację obowiązków gminy i zapewniają kompletność ich wykonania. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 12 lutego 2018 r. sygn. 0114-KDlP11.4012.624.2017.2.KBR wyraził stanowisko tożsame ze stanowiskami TSUE wcześniej prezentowanymi w niniejszym Wyjaśnieniu. Organ podatkowy wskazał, że: W konsekwencji, jeżeli podatnik wykonuje więcej niż jedno świadczenie na rzecz klienta i są one ze sobą powiązane tak, że z ekonomicznego punktu widzenia tworzą jedną całość, którą jedynie sztucznie można byłoby podzielić to te elementy lub świadczenia - dla celów podatku od towarów i usług - stanowią jedną czynność O świadczeniu złożonym można więc mówić, jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. Za potraktowaniem pozycji 50 i 51 jako usług pomocniczych dla gospodarowania odpadami może przemawiać również fakt, że wykonywaniem wszystkich tych czynności zgodnie z warunkami Przetargu zajmie się jeden podmiot. Odmienna sytuacja została przedstawiona np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2020 r. w sprawie KIO 1558/20 gdzie wskazano, że odbiorem odpadów z punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych i odbiorem pozostałych odpadów zajmują się różne podmioty co wyklucza uznanie, że usługa transportu odpadów z PSZOK ma charakter służebny w stosunku do usługi odbioru odpadów od mieszkańców. W związku z tym nie można ich uznać za jedną usługę o charakterze kompleksowym oraz zastosować jednolitej stawki podatku od towarów i usług. Mając na uwadze przedstawione przepisy prawa, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz stanowiska organów podatkowych wyrażonych w wydawanych interpretacjach indywidualnych należy stwierdzić, że odpowiednio: •poz. 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, •poz. 51 — wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych, stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, w związku z czym podlegają opodatkowaniu stawką właściwą dla usługi głównej tj. stawką 8% zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Podsumowanie Wszystkie czynności będące przedmiotem niniejszego Wyjaśnienia należy traktować jako element jednego świadczenia kompleksowego wykonywanego na rzecz Zamawiającego, które służy osiągnięciu wspólnego celu oraz pomoc przy wypełnianiu obowiązków Gminy w zakresie gospodarowania odpadami. Każda ze wskazanych pozycji służy wykonaniu przedmiotu Przetargu oraz stanowi czynność pomocniczą, która służy wyłącznie wykonaniu czynności głównej. Zastosowanie jednolitej stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu do czynności wskazanych w niniejszym Wyjaśnieniu jest działaniem prawidłowym w kontekście potraktowania ich jako świadczenia kompleksowego. Odpowiednio wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia (poz. 45), wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów (poz. 48), wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy) (poz. 49), wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków (poz. 50) oraz wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych (poz. 51) stanowią świadczenia pomocnicze dla gospodarowania odpadami i służą jemu najlepszemu wykonaniu. Wymienione czynności tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze i podzielają los świadczenia głównego, co przesądza o opodatkowaniu ich jednolitą stawką podatku od towarów i usług odpowiednią dla usługi gospodarowania odpadami, która zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług została opodatkowana preferencyjną stawką 8% VAT. Co do zarzutu dotyczącego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego Co więcej, zdaniem Przystępującego, formułowany przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest przejawem skrajnego formalizmu Odwołującego, a stawiany zarzut pozostaje w całkowitym oderwaniu od celu zarówno przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jak i art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Celem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bowiem ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, nierzetelnym i nieprofesjonalnym działaniem wykonawców. Takiego zachowania nie sposób jednak przypisać Przystępującemu. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2019 r.: „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zaś jego celem. Taki również nie jest cel art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Służy on bowiem do eliminowania z postępowania wykonawców, którzy przekazali informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co do istotnych elementów postępowania przetargowego.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt: KIO 1576/19, LEX nr 2738640). W analizowanym stanie faktycznym istotnym elementem dla Postępowania jest zbadanie, czy Przystępujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Tymczasem odpowiedź na to pytanie jest jednoznaczna Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, co dla Zamawiającego było wręcz oczywiste. Godzi się bowiem przypomnieć, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. A zatem podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp wystąpi wówczas, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli wykonawcy, należący do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Tymczasem w postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty. budziło wątpliwości Zamawiającego, zwłaszcza w kontekście innych dokumentów, jakie w toku Postępowania zostały złożone przez tych wykonawców (np. KRS Przystępującego czy oświadczenie dotyczące przynależności do grupy kapitałowej, jakie złożył Odwołujący). Skoro tak, to nie można mówić o spełnieniu względem Przystępującego przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający nie mógł zostać wprowadzony przez Przystępującego w błąd co do braku podstaw do wykluczenia go z Postępowania, bowiem takich podstaw rzeczywiście nie ma i nie budziło to wątpliwości Zamawiającego. Poza tym okoliczność pozostawania przez Przystępującego w grupie kapitałowej (nie obejmującej Odwołującego) wynika wprost z dokumentu rejestrowego Przystępującego, który był przecież złożony Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego złożona przez Przystępującego informacja dotycząca pozostawania w grupie kapitałowej pozostaje bez znaczenia dla wyniku Postępowania. Mając powyższe na uwadze nie sposób stawianego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za zasadny, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek tego artykułu, w szczególności możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego i istotnego wpływu tych informacji na decyzje podejmowane przez Zamawiające w Postępowaniu. Odpowiedź na odwołanie zamawiającego z dnia 22.12.2020 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości uznając, że po zapoznaniu się z odwołaniem jak i dokumentacją postępowania, dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający pokreślił, że nie narzucił w SIW Z, ani też nie wskazał w udzielonych odpowiedziach, właściwej stawki podatku VAT, jaką winni przyjąć wykonawcy. W związku z tym wykonawcy winni byli ustalić stawkę podatku VAT i zastosować ją przy obliczeniu ceny oferty, wiedząc, że w razie błędnego jej określenia, Zamawiający nie dokona jej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwana dalej pzp. W odniesieniu do zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp należy w pierwszej kolejności dokonać analizy problemu świadczenia kompleksowego. W tym zakresie wskazać należy, że aby móc sklasyfikować daną usługę jako usługę złożoną (kompleksową) na gruncie podatku od towarów i usług, należy ustalić czy usługa ta składa się z różnych świadczeń, których wykonanie prowadzi do realizacji jednego zamówienia. W tym miejscu należy podkreślić, że Zamawiający miał świadomość, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Stanowisko takie przedstawił w szczególności Trybunat Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej: TSUE - w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP), ECU:EU:C: 1999:93, stwierdzając, iż: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Nie sposób zatem nie zwrócić uwagi, że pozycje nr 48 i 49 w formularzu ofertowym dotyczące wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów — pojemników - w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów oraz wyposażenie urządzeń do odpadów pojemników w transpondery RAD (czipy) są nierozerwalnie związane z czynnością odbioru odpadu. Zapisy w Il części SIW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia Rozdział III pkt 4,5 jednoznacznie wskazują, że świadczenie jest integralną częścią usługi zasadniczej. "Przedmiot zamówienia obejmuje: wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy) oraz ich geolokalizacja w terenie poprzez przypisanie pojemników do punktów wywozowych (...). Oklejanie urządzeń nowych odbywać się będzie podczas wykonywanej usługi oczipowania pojemników oraz Wykonawca będzie prowadził bieżący przegląd pojemników podczas realizacji odbioru i w razie konieczności dokona naklejenia nowych Oklejanie pojemników naklejkami na zgłoszenie od Zamawiającego odbywać się będzie podczas najbliższego wywozu odpadów danej frakcji.” Zatem, za nietrafiony zarzut ze strony Odwołującego należy uznać, że usługa ta może być wykonywana nawet przez każdy podmiot niezależnie od usług polegających na odbieraniu odpadów i nie jest częścią świadczenia złożonego. Ponadto podkreślić należy, że w Il części SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 Rozdziału V poświęconemu odbieraniu odpadów komunalnym Zamawiający wskazał, że wyposażenie pojemników w transpandery RFID (czipy) jest ściśle połączone z odbiorem odpadu, a nawet stanowi podstawę do jego dokonania. "W zakresie odbierania odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest do: odbierania — 0dpadów wyłącznie z „pojemników oczipowanych i - objętych gminnym systemem zbiórki” W ocenie Zamawiającego powyższe elementy pozycji 48 oraz 49 formularza ofertowego to jedne z materiałów do świadczenia usługi zasadniczej, samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z punktu widzenia odbiorcy świadczenia. Z punktu widzenia dalszych rozważań na temat świadczenia kompleksowego pytanie brzmi, czy wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia (pozycja nr 45 określające rodzaj zbieranych odpadów oraz wyposażenie urządzeń do odpadów pojemników w transpondery RFID (czipy) są nierozerwalnie związane z czynnością odbioru odpadu. Zapisy w Il części SIW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia Rozdział III pkt 4,5 jednoznacznie wskazują, że świadczenie jest integralną częścią usługi zasadniczej. "Przedmiot zamówienia obejmuje: wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy) oraz ich geolokalizacja w terenie poprzez przypisanie pojemników do punktów wywozowych (...). Oklejanie urządzeń nowych odbywać się będzie podczas wykonywanej usługi oczipowania pojemników oraz Wykonawca będzie prowadził bieżący przegląd pojemników podczas realizacji odbioru i w razie konieczności dokona naklejenia nowych Oklejanie pojemników naklejkami na zgłoszenie od Zamawiającego odbywać się będzie podczas najbliższego wywozu odpadów danej frakcji.” Zatem, za nietrafiony zarzut ze strony Odwołującego należy uznać, że usługa ta może być wykonywana nawet przez każdy podmiot niezależnie od usług polegających na odbieraniu odpadów i nie jest częścią świadczenia złożonego. Ponadto podkreślić należy, że w Il części SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 Rozdziału V poświęconemu odbieraniu odpadów komunalnym Zamawiający wskazał, że wyposażenie pojemników w transpandery RFID (czipy) jest ściśle połączone z odbiorem odpadu, a nawet stanowi podstawę do jego dokonania. "W zakresie odbierania odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest do: odbierania—0dpadów wyłącznie z pojemników oczipowanych i-objętych gminnym systemem zbiórki” W ocenie Zamawiającego powyższe elementy pozycji 48 oraz 49 formularza ofertowego to jedne z materiałów do świadczenia usługi zasadniczej, samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z punktu widzenia odbiorcy świadczenia. Z punktu widzenia dalszych rozważań na temat świadczenia kompleksowego pytanie brzmi, czy wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia (pozycja nr 45 zamówienia, Zamawiający zawarł jednak szereg innych świadczeń składających się na przedmiot zamówienia, których realizacja ma służyć lepszemu i pełnemu wykorzystaniu świadczenia głównego. Jednym z takich elementów zapewnia system RFID jako narzędzie do: monitorowania rodzajów odpadów, których pozbywają się mieszkańcy nieruchomości, zdefiniowania poprawności prowadzonej segregacji odpadów oraz kontroli wykonywania usługi odbioru odpadów przez wykonawców. Zamawiający stoi na stanowisku, że wskazane w poz. 45 formularza ofertowego wdrożenie i utrzymanie systemu RFID stanowią swoiste wsparcie procesu gospodarowania odpadami i służą optymalizacji tego procesu. W wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. w sprawie I FSK 1913/13 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeśli nie stanowi ono celu samego sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego. W ocenie Zamawiającego, realizacja świadczenia jednostkowego w postaci wdrożenia systemu RFID jedynie na potrzeby samego jego wdrożenia nie miałoby w omawianym stanie faktycznym sensu ze względu na brak wartości funkcjonalnej. W jakim bowiem innym celu niż wykorzystanie w odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych Zamawiający miałby wdrożyć i utrzymywać technikę wykorzystującą fale radiowe do przesyłania danych oraz zasilania elektronicznego układu stanowiącego etykietę obiektu przez czytnik w celu jego identyfikacji. Podział tych elementów prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny i faktyczny cel zamówienia, W myśl art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zadaniem gminy jest zapewnienie czystości i porządku na swoim terenie oraz stworzenie warunków niezbędnych do ich utrzymania, a w szczególności tworzenie punktów selektywnego zbierana odpadów komunalnych w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie co najmniej takich odpadów komunalnych, jak m.in. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory. W SIW Z wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje odpowiednio odbieranie, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych, powstałych i zebranych nie tylko na wszystkich nieruchomościach położonych w granicach administracyjnych gminy Miękinia, ale również z punktów ogólnodostępnych, czyli punktów w których składowane są m.in. odpady, o których mowa w pozycji 50 oraz 51 tj. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory przenośne. Mając na uwadze obowiązki, jakie nakłada na gminę ustawa o odpadach, ustawa o utrzymaniu czystości i porządku, a także Rozporządzenie Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów wskazać należy, że pozycje 50 oraz 51 zestawienia cenowego stanowią nieodłączne elementy usługi związanej z gospodarowaniem odpadami, a tym samym bezpośrednio przekładają się na realizację obowiązków gminy i zapewniają kompletność ich wykonania. Enumeratywne wskazanie poszczególnych świadczeń w formularzu cenowym sugeruje, że Zamawiający dokona płatności za konkretnie zrealizowane świadczenie. Zamawiający w odpowiedzi na zapytanie Wykonawcy do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w dniu 19 października br. doprecyzował, że „zapłata za montaż czipów RFID będzie należna Wykonawcy po faktycznym wykonaniu zlecenia montażu czipów RFID i uregulowana będzie w miesięcznym wynagrodzeniu Wykonawcy, po uwzględnieniu ilości zamontowanych czipów x ceny jednostkowej wykazanej w formularzy cenowym” . Samo sformułowanie „przekazanie nieodpłatne" pojawia się tylko w stosunku do protokolarnego przekazania czyli zinwentaryzowania w zakresie ilości faktycznie zamontowanych czipów w ciągu roku, z uwzględnieniem ich faktycznego stanu na dzień 31.12.2020 r. Podobna sytuacja, jak opisana powyżej ma mieć miejsce w przypadku wyposażenia w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków oraz wyposażenia w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych. W wyroku Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 17 stycznia 2020 r., sygn. KIO 2655/19, KIO 2656/19 zwróciła uwagę, "że analiza orzecznictwa pozwala na wskazanie m.in. następujących aspektów zagadnienia świadczeń kompleksowych: 1)potrzeb konsumenta (nabywcy świadczenia) W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że - rozpatrując problematykę świadczeń złożonych na daną sytuację należy spojrzeć z perspektywy nabywcy (konsumenta, odbiorcy świadczenia) i ocenić, czy w danym przypadku mamy do czynienia z zaspokojeniem jednej potrzeby konsumenta, czy też jest ich wiele i są one względnie niezależne od siebie. Wskazuje się zatem, że jeżeli z punktu widzenia odbiorcy określonego świadczenia istnieje jeden istotny przedmiot świadczenia, a pozostałe mają charakter wtórny lub pomocniczy, mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, którego podział prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny oraz faktyczny cel dokonywania transakcji. Istotne jest to, czy występuje jedno świadczenie złożone z punktu widzenia ekonomicznego. 2)niepogorszenie jakości świadczeń cząstkowych Świadczenie można uznać za niezależne i stanowiące odrębne przedmioty opodatkowania (a nie za świadczenia pozostające ze sobą w nierozerwalnym związku) wówczas, gdy każde z tych świadczeń - jeśli w takich samych okolicznościach było dostarczane odrębnie - miałoby taką samą jakość i charakter dla nabywcy. Natomiast jeśli dostarczenie części świadczeń jednostkowych ma sens i zachowuje swoją wartość dla nabywcy jedynie wówczas, gdy będą one dokonywane wyłącznie razem ze świadczeniem głównym, to należałoby uznać dostarczane w jednym czasie i przez tego samego dostawcę świadczenia za jedno świadczenie złożone (kompleksowe); 3) (brak wartości) świadczeń dodatkowych Nierozerwalność związku między świadczeniami przejawia się w tym, że w przypadku ich rozdzielenia część z tych świadczeń nie miałaby dla nabywcy żadnej wartości. W takiej sytuacji świadczenia dodatkowe jako takie nie zaspokajają żadnej potrzeby nabywcy. Samodzielnie nie przedstawiają one wartości, pomiędzy poszczególnymi usługami istnieje związek oraz występuje komplementarności poszczególnych czynności, tj. czynności są ze sobą tak ściśle powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.” jak podkreślają organy administracji skarbowej, jest kryterium ekonomiczne. Wynika to z faktu, że przedmiotem VAT są określone stany i zdarzenia, które należy postrzegać raczej jako zjawiska o charakterze ekonomicznym, a nie czynności konwencjonalne. Podkreśla się, że VAT nie jest podatkiem od umów, tylko podatkiem od zdarzeń ekonomicznych, Przy kwalifikacji danego zdarzenia gospodarczego należy więc przeanalizować przede wszystkim ekonomiczną istotę transakcji, a nie wyłącznie jej ramy i charakter prawny. Przenosząc przedstawione stanowisko na grunt rozpoznawanej sprawy o wiarygodności tego argumentu przemawia wielkość spornych świadczeń, gdyż jest minimalna w stosunku do całości zamówienia. W konsekwencji, za bezzasadny należy uznać zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego również art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 pzp. Wobec braku stwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy przystepujacego, brak jest podstawy do uznania, że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie ww. artykułu. Wykonawca ten składając ofertę z preferencyjną stawką podatku VAT dla całego przedmiotu zamówienia (w sytuacji, gdy nie wykazano, że stawka ta nie jest prawidłowa) nie naruszył interesu Odwołującego. Zamawiający w toku badania i oceny ofert dokonał ustalenia stawki podatku uznając, że właściwą jest stawka obniżona 8%. W związku z tym, że zastosowanie stawki podstawowej jest każdorazowo dozwolone, pomimo, że możliwe było zastosowanie przepisów względniejszych dla Wykonawcy, Zamawiający w toku badania i oceny ofert uznał, że w kwestii pozycji 45, 48, 49, 50, 51 w formularzu ofertowym zarówno Wykonawca, który zastosował stawkę obniżoną, jak i stosujący stawkę podstawową złożyli ważne oferty, nie obarczone błędami w cenie. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2014 r., KIO 489/14, „oceniając zasadność stanowiska odwołującego co do wskazanej stawki VAT, wskazać należy, że skoro ustawa o podatku od towarów i usług oraz inne ustawy regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą z zastosowaniem stawki podstawowej żadnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wyłącznie podwyższenie ceny jego oferty poprzez niezastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła powinna obowiązywać również przy wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP (por. wyrok z dnia 20 marca 2014 r., KIO 430/14). W ocenie Zamawiającego hipotetycznie dopiero podanie w cenie oferty nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług godziłoby w uczciwą konkurencję zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp, natomiast zastosowanie przez Odwołującego stawki podstawowej VAT nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Podanie w ofercie wyższej stawki podatku VAT powoduje, że oferta tego wykonawcy staje się relatywnie droższa, a tym samym mniej konkurencyjna dla tego Wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się także z poglądem wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 listopada 2012 r., KIO 2294/12, „że w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mieści się odrzucenie oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet jeśli zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, Zamawiający stanął na stanowisku, że Wykonawca przystępujący prawidłowo określił stawkę VAT co do wszystkich świadczeń ujętych przez Zamawiającego w formularzu ofertowym na poziomie 8 proc., jako świadczenie kompleksowe, w ramach którego odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Miękinia w 2021 roku jest świadczeniem głównym. Pozostałe świadczenia są pomocnicze. W związku z powyższym na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy pzp oferta złożona przez przystępującego została wybrana przez Zamawiającego Gminę Miękinia jako najkorzystniejsza w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec trzeciego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp przy zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy przystępującego z postępowania Zamawiający zwraca uwagę, że na podstawie art. 24 ust. 11 Pzp Wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, jest obowiązany przekazać Zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zarówno Wykonawca przystępujący w dniu 02.11.2020 r. oraz Odwołujący w dniu 04.12.2020 r. złożyli pisemne oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Po analizie dokonanej przez Zamawiającego jednoznacznie wynika, że nie mają miejsca określone powiązania kapitałowe pomiędzy wykonawcami rzeczywiście konkurującymi o dane zamówienie, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. Tym samym nie zachodzi w stosunku do żadnego z wykonawców przesłanka wykluczenia, określona w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, Zamawiający wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu wynika, że podstawą wykluczenia Wykonawcy jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez Wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd Zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności Zamawiającego, które wpływają na sytuację Wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szansę w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie, aby możliwe było wykluczenie Wykonawcy na podstawie ww. przepisu. Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze należy wykazać, iż Wykonawca miał wprowadzić Zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia Wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie Wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp może być zastosowana wtedy, gdy Wykonawca zamierza wprowadzić Zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym, W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający uznał, że skoro wykonawcy nie należą do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667) to brak jest podstaw do stwierdzenia zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23. Tym samym nie została spełniona przesłanka konieczna do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 - Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, ani też nie przekazał Zamawiającemu informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym brak jest również podstaw do uznania, iż przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy pzp. Mając na uwadze powyżej przedstawione okoliczności Zamawiający wnosi jak we wstępie. Pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2020r. Działając w imieniu Przystępującego do postępowania, w oparciu o udzielone pełnomocnictwo (w aktach sprawy), odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu z dnia 3 grudnia 2020 r. niniejszym wnoszę o jego oddalenie jako oczywiście bezzasadnego, wskazując, jak poniżej. I. Zarzuty dotyczące błędu w obliczeniu ceny 1. Zgodnie z zapisami rozdziału VI ust. 1 i 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIW Z”) przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa odbierania i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Miękinia w 2021 roku. 2.W części II SIW Z, Zamawiając zawarł Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”), który wskazuje na zakres przedmiotowej usługi. I tak, zgodnie z zapisami pkt III OPZ przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje: 1. Odbieranie, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych: 1) na wszystkich nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych w granicach administracyjnych Gminy Miękinia, objętych gminnym systemem zbiórki odpadów, zgodnie z art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. 2020 r., poz. 1439); 2) z punktów ogólnodostępnych — Zał. 3; 3) z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych tzw. PSZOK. 2. Wyposażenie właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w worki do selektywnego zbierania odpadów komunalnych frakcji: „Papier" —szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 144.000 szt. i „Metale i tworzywa sztuczne” — szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 360.000 szt. 3. Wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów —pojemników w transpondery RFID (czipy) oraz ich geolokalizacja na terenie poprzez przypisanie pojemników do punktów wywozowych — szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 600 sztuk. 4. Wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów (pojemników) w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów. Projekt nadruku musi zostać zaakceptowanych przez Zamawiającego. Oklejenie urządzeń nowych odbywać się będzie podczas wykonywanej usługi oczipowania pojemników oraz Wykonawca będzie prowadził bieżący przegląd pojemników podczas realizacji odbioru i w razie konieczności dokonania naklejenia nowych. Szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 700 sztuk. 5. Oklejenie pojemników naklejkami na zgłoszenie od Zamawiającego odbywać się będzie podczas najbliższego wywozu odpadów danej frakcji. 6. Wykonawca w okresie zamówienia dokonywać będzie geolokalizacji (parowania) urządzeń do zbierania odpadów w Punktach wywozowych. 7. Poprzez geolokalizację urządzeń do zbierania odpadów w punktach wywozowych należy rozumieć przyporządkowanie ich do poszczególnych punktów wywozowych z określeniem współrzędnych geograficznych punktów wywozowych w oparciu o współrzędne poszczególnych pojemników do nich przypisanych. Geolokalizacja obejmuje również przesyłanie w czasie rzeczywistym zaktualizowanych danych do systemu, poprzez interfejs wymiany danych. 8. Wykonawca jest zobowiązany do weryfikowania i uzupełniania listy punktów gromadzenia odpadów w trakcie procesu geolokalizacji oraz do przekazywania zweryfikowanych danych do wdrożonego systemu. 9. Dane rejestrowane z systemu monitoringu GPS muszą być w pełni zintegrowane w skład wdrożonego oprogramowania komputerowego. 10. Przesył danych z urządzeń pokładowych do wdrożonego oprogramowania musi odbywać się online w czasie rzeczywistym z jednoczesnym przesyłem danych z systemu monitoringu GPS. Wszystkie zarejestrowane zdarzenia (załadunek, wyładunek, identyfikacja, ważenie, rejestracja i inne) muszą być rozszerzone o dokładną datę i czas zgodny z uniwersalnym czasem koordynowanym UTC (PL)/ oraz współrzędne geograficzne zdarzeń wyznaczone na podstawie systemu GPS. 11. Rejestrowanie, w trakcie realizacji usługi, danych pochodzących z systemów ważenia i identyfikacji pojemników oraz przesyłanie tych danych do wdrożonego oprogramowania, poprzez interfejs wymiany danych służącego do gromadzenia i analizy danych i informacji pozyskiwanych z systemów monitoringu Wykonawcy. 12. Po dniu 31.12.2021 r. wszystkie zamontowane znaczniki RFID Wykonawca przekaże nieodpłatnie Zamawiającemu a jego koszt będzie uregulowany w mięsięcznych ratach w terminie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. 13. Świadczenie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Miękinia winno rozpocząć się od 1 stycznia 2021 r. i zakończyć do 31 grudnia 2021 r. 14. Ilość wytwarzanych na terenie gminy odpadów jest w przeciągu roku nierównomierna. Ostateczna rzeczywista ilość odpadów będzie znana w wyniku realizacji zadania. Zapłata za wykonanie zamówienia będzie odbywać się na podstawie rzeczywistych odebranych i zagospodarowanych ton odpadów komunalnych przekazanych do instalacji przetwarzania. 15. Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia w kosztach wykonania usługi wpływu z tytułu uzyskanych zysków ze sprzedaży zebranych surowców wtórnych. 16.W razie zmian w systemie informatycznym gminy wykonawca dostosuje się w ciągu 14 dni do rozszerzonych / zmienionych metod wymiany danych. 17. Zbierane przez Wykonawcę dane informatyczne stanowią własność Zamawiającego. 3. W ocenie Przystępującego już sam opis przedmiotu zamówienia wskazuje jednoznacznie, że wszystkie powyższe obowiązki, jakie spoczywać będą na wykonawcy, składają się na jedną usługę — odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miękinia, tworząc usługę kompleksową. To z kolei uzasadniało zastosowanie 8%-owej stawki podatku VAT na wszystkich pozycjach ujętych w formularzu cenowym, stanowiącym załącznik do oferty Przystępującego, w tym również w odniesieniu do następujących pozycji: 1) Poz. 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia; 2) Poz. 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów; 3) Poz. 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy); 4) Poz. 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków; 5) Poz. 51 — wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych. 4. Zdaniem Przystępującego, argumentacja Odwołującego, stanowi próbę sztucznego i nieuzasadnionego podzielenia jednej kompleksowej usługi na kilka pomniejszych, choć oczywistym jest, że wszystkie kwestionowane przez Odwołującego pozycje cenowe (obowiązki spoczywające na wykonawcy), składają się na jedną usługę i stanowią świadczenia pomocnicze względem czynności głównej, jaką w tym przypadku jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. 5. Jak przy tym podkreśla się w oficjalnych interpretacjach wydawanych przez Krajową Informację Skarbową, których ogólne założenie można odnieść również do niniejszej sprawy. I tak,: „co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Nie ma znaczenia subiektywny punkt widzenia dostawcy lub odbiorcy świadczenia. Istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu czynności kompleksowej.” (zob. pismo z dnia 7 marca 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDITl-l.4012.923.2018.2.RH, Stawka VAT dla usług związanych z realizacją zadania publicznego, LEX nr 489483). 6. Wbrew twierdzeniom pozycji 45,48,49, 50 i 51 formularza cenowego nie należy wyodrębniać i oceniać indywidualnie. 7. Pozycje 45, 48 oraz 49 są bezpośrednio związane z systemem RFID, który wspiera przecież proces zarządzania gospodarowania odpadami. Pozycje te dotyczą odpowiednio: 1) poz. 45 - wdrożenia i utrzymania systemu RFID na terenie gminy Miękinia; 2) poz. 48 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów; 3) poz. 49 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy). 8. W związku z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów, po stronie gmin powstała potrzeba identyfikowania oraz kontrolowania odpadów, a także ich wytwórców w celu zastosowania się do ujednoliconych standardów selektywnego zbierania odpadów. System RFID (technika wykorzystująca fale radiowe do przesyłania danych oraz zasilania elektronicznego układu stanowiącego etykietę obiektu przez czytnik w celu identyfikacji obiektu) stanowi więc narzędzie służące do monitorowania rodzajów odpadów, których pozbywają się mieszkańcy nieruchomości, zdefiniowania poprawności prowadzonej segregacji odpadów oraz kontroli poprawnego wykonywania usługi odbioru odpadów przez wykonawców. 9. W kontekście 8% stawki VAT zastosowanej dla pozycji 45, 48 oraz 49 należy wskazać, że usługi zawierające się w wymienionych pozycjach stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, która zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług została objęta preferencyjną stawką 8%. Stanowią one swoiste wsparcie procesu gospodarowania odpadami oraz służą optymalizacji tego procesu. Wdrożenie oraz korzystanie z systemu RFID bynajmniej nie stanowi celu samego w sobie, a jedynie służy optymalizacji oraz wspiera zarządzanie procesem gospodarowania odpadów. Nie może być zatem oceniane w oderwaniu od usługi głównej. 10. W wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. w sprawie I FSK 1913/13 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w szczególności świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego. Przenosząc przedstawione stanowisko na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że zarówno usługi wykazane w pozycji 45, jak i w pozycji 48 oraz 49 formularza cenowego stanowią jedynie usługi wspomagające działania związane z gospodarowaniem odpadów, a nie usługę główną świadczoną na rzecz gminy. Wdrożenie systemu RFID jedynie na potrzeby samego jego wdrożenia nie generowałoby dla odbiorcy żadnej wartości, ponieważ system ten służy zarządzaniu innymi procesami i ma w stosunku do nich charakter pomocniczy. Wdrażany przez wykonawcę system RFID dla Zamawiającego będzie wartością dopiero po przystosowaniu systemu i jego infrastruktury (pojemniki, naklejki, chipy) do potrzeb Zamawiającego w bezpośrednim połączeniu z usługą gospodarowania odpadami przez wykonawcę, a nie w momencie wdrożenia systemu samego w sobie. System RFID bez powiązania go z usługą główną nie spełnia swojego celu, którym jest optymalizacja oraz zarządzanie procesem zagospodarowania odpadów. 11. Podobnie, w przypadku dwóch kolejnych pozycji formularza cenowego. W myśl art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zad…

…Sygn. akt: KIO 2919/20 WYROK z dnia 26 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Brzeska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Dolnośląskie – Biuro Obsługi Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2)zasądza od wykonawcy T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Województwa Dolnośląskiego – Biura Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu Obsługi Urzędu Marszałkowskiego Województwa kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: …………………… Sygn. akt KIO 2919/20 Uzasadnie nie Zamawiający – Województwo Dolnośląskie – Biuro Obsługi Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Świadczenie usługi telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej, w tym transmisji danych, wraz z dostawą telefonów komórkowych i modemów na potrzeby Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego we Wrocławiu”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Wykonawca T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 9 listopada 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z uwagi na niezłożenie oświadczenia w przedmiocie przynależności/bądź nie do grupy kapitałowej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy według Odwołującego informacje posiadane przez Zamawiającego byty wystarczające do stwierdzenia braku istnienia wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp oraz w sytuacji, gdy Odwołujący wykazał brak podstaw wykluczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 10 listopada 2020 r. Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 12 listopada 2020 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej również: „Przystępującym”). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający – Województwo Dolnośląskie – Biuro Obsługi Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Świadczenie usługi telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej, w tym transmisji danych, wraz z dostawą telefonów komórkowych i modemów na potrzeby Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego we Wrocławiu”. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące postanowienia: Rozdział VII pkt 1 SIWZ: Wszystkie oświadczenia, zawiadomienia i wnioski oraz inne informacje, które dotyczą niniejszego zamówienia, będą przekazywane pisemnie lub drogą elektroniczną za wyjątkiem oferty, umowy oraz oświadczeń i dokumentów wymienionych w w rozdziale VI pkt 2,3,4,5 niniejszej SIW Z (również w przypadku ich złożenia, uzupełnienia poprawienia w wyniku wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy Pzp) dla których zastrzega się formę pisemną. Rozdział VI pkt 5 SIWZ: W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca w okolicznościach o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy, złoży listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, albo oświadczenie o tym, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej – zał. Nr 5 do SIW Z. Wykonawca w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy, przekaże Zamawiającemu oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej. W przypadku gdy w postępowaniu zostanie złożona tylko jedna oferta, Wykonawca nie ma obowiązku składania ww. oświadczenia. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący nie złożył w niniejszym postępowaniu oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej (załącznika nr 5 do SIWZ). Zamawiający w dniu 29 października 2020 r. wezwał wykonawcę o uzupełnienie oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, przytaczając postanowienia SIW Z i zastrzegając że dla niektórych oświadczeń i dokumentów wymagana jest wyłącznie forma pisemna. Zamawiający przewidział termin na uzupełnienie dokumentów do dnia 3 listopada 2020 r. . Odwołujący w dniu 30 października 2020 r. uzupełnił oświadczenie o przynależności bądź braku takiej przynależności do grupy kapitałowej w formie skanu. Bezspornym jest, że forma pisemna tego oświadczenia dotarła do Zamawiającego po upływie terminu na uzupełnienie (t.j. po 3 listopada 2020 r. po godz. 10.00). W konsekwencji Zamawiający w dniu 4 listopada 2020 r. wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności należy przywołać przepisy ustawy mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. I tak: Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza wykonawców, k​ tórzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o d​ opuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą że istniejące między nimi p​ owiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp wykonawca w terminie 3 dni od dnia p​ rzekazania informacji o której mowa w art. 51 ust. 1 a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo o​ d zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5, p​ rzekazuje Zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej s​ amej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem o​ świadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dodatkowo zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W ocenie Izby – wobec przedstawionego stanu faktycznego należało uznać, że Zamawiający zasadnie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Na wstępie - wobec sporu, który zawisł przed Izbą – odpowiedzieć należało na pytanie – kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - czym jest i jakie ma znaczenia dla prowadzonego postępowania - oświadczenie o przynależności, bądź braku przynależności do grupy kapitałowej. W ocenie Izby - oświadczenie o przynależności/bądź braku przynależności do grupy kapitałowej składane jest przez wykonawców celem ustalenia czy w postępowaniu zaistniały przesłanki wykluczenia wykonawcy opisane w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Bezspornym jest, że oświadczenie w przedmiocie przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej zostało uzupełnione przez Odwołującego – jednak z naruszeniem terminu na jego uzupełnienie (w formie pisemnej oświadczenie to wpłynęło po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego). Zauważenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - , że postanowienia specyfikacji – w przedmiocie formy składanych dokumentów – w tym oświadczenia o przynależności, bądź braku przynależności do grupy kapitałowej były jasne. Zamawiający dla tego oświadczenia przewidział formę pisemną. Również wezwanie Zamawiającego - w przedmiocie uzupełnienia niniejszego oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie budziło żadnych wątpliwości. Zamawiający w kierowanym do Odwołującego wezwaniu przywołał postanowienia SIW Z, z których jasno i precyzyjnie wynikało, że oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej należy złożyć w formie pisemnej. Dodatkowo zauważyć również należy, że postanowienia SIW Z (w przedmiocie niniejszego sporu) nie były przedmiotem zaskarżenia, zatem wiązały zarówno Zamawiającego jak i wykonawców uczestniczących w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie występował do Zamawiającego o przedłużenie terminu na złożenie brakujących dokumentów - przedmiotowego oświadczenia. W konsekwencji – w ocenie Izby - w zaistniałej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z przedstawioną przez Odwołującego argumentacją. Oświadczenie o przynależności/bądź braku przynależności do grupy kapitałowej składa się celem ustalenia czy w postępowaniu zaistniały przesłanki wynikające z art. 24 ust. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że termin z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest terminem instrukcyjnym. W takiej sytuacji każde wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów – zakładając że termin wyznaczony może nie zostać przez wykonawcę dochowany – mogłoby prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, a wskazywany przez Zamawiającego termin byłby fikcją. Rozstrzygając spór w niniejszej sprawie nie można również pominąć pewnych podstawowych reguł/zasad postepowania o udzielenie zamówienia publicznego jakimi powinien kierować się Zamawiający. Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania podstawowych zasad zamówień publicznych, tak aby wszyscy biorący wykonawcy udział mieli równe szanse na uzyskanie zamówienia. Jednak zastosowanie w niniejszym postępowaniu zasady przejrzystości – na zasadach określonych przez Odwołującego -prowadziłoby jednocześnie do złamania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - z czym nie można się zgodzić. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, jakoby Zamawiający mógł sam ustalić - na podstawie złożonego skanu oświadczenia oraz dokumentów innych wykonawców - zaistniały stan faktyczny – należy zauważyć, że to wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien wykazać brak podstaw do wykluczenia, nie zaś Zamawiający, a okoliczności stanowiących brak podstaw do wykluczenia, Zamawiający nie może w żaden sposób domniemywać ze złożonych przez innych wykonawców dokumentów w postępowaniu. Reasumując – zgodzić należało się z Przystępującym, że Zamawiający – w niniejszym stanie faktycznym – nie dokonując czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania naraziłby się na zarzut złamania zasady równego traktowania wykonawców, łamiąc jednocześnie własne reguły przyjęte specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp o​ raz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości ​ pisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich w r​ ozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1699/20 WYROK z dnia 21 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2020 r. przez Odwołującego "Przedsiębiorstwo PROJ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Szubin (ul. Kcyńska 12, 89-200 Szubin) orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego "Przedsiębiorstwo PROJ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz) i 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego "Przedsiębiorstwo PROJ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego "Przedsiębiorstwo PROJ-BUD" Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. (ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz) na rzecz Zamawiającego Gmina Szubin (ul. Kcyńska 12, 89-200 Szubin) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1699/20 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Szubin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Przebudowa drogi gminnej nr 090942C - ulicy Sportowej w Szubinie." Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19.06.2020 roku pod numerem 552194-N-2020. Odwołujący „Przedsiębiorstwo PROJ - BUD" Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz sp. z o.o. sp.k. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP w zw. z art. 24 ust. 4 PZP w zw. z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów polegające na uznaniu, że Odwołujący w sposób zamierzony lub skutkiem rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, albowiem w ocenie Zamawiającego nieprawdziwie wskazał, iż nie należy do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów OKIKu z innymi podmiotami, które złożyły odrębne oferty, a tym samym złożył nieprawdziwe oświadczenie, o którym mowa w art. 23 ust. 11 PZP, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z udziału w Postępowaniu i uznaniem jego oferty za odrzuconą; podczas gdy Odwołujący nie należy do tej samej grupy kapitałowej z którymkolwiek z podmiotów składających od rębne oferty w postępowaniu. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznania jego oferty za odrzuconą, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; dokonania czynności wezwania Odwołującego do przedłożenia dokumentów, o których mowa w części VIII SIWZ, Etap III, wyboru oferty Odwołującego; zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący złożył oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający poinformował wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP i uznaniu jego oferty za odrzuconą na mocy art. 24 ust. 4 PZP. W zakresie wykluczenia Odwołującego Zamawiający powołał się na fakt złożenia przez niego nieprawdziwego oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co Wykonawca EL-KAJO, a tym samym wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do niepodlegania przez Odwołującego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego PROJ-BUD i EL-KAJO przynależą do tej samej grupy kapitałowej, na skutek zachodzących pomiędzy nimi powiązań osobowych, polegających na fakcie, że jednym z komandytariuszy Odwołującego, a także członkiem zarządu jego komplementariusza uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji jest ta sama osoba (J. J.), która jest głównym udziałowcem i Prezesem Zarządu EL-KAJO. W ocenie Zamawiającego powoduje to, że Odwołujący i EL-KAJO należą do tej samej rodzinnej grupy kapitałowej, albowiem J. J. i J. J. mogą samodzielnie lub w porozumieniu prowadzić sprawy obydwu Wykonawców, a ponadto p. J. J. formalnie miał możliwość dostępu do wszelkich dokumentów i spraw prowadzonych przez Odwołującego. Zamawiający powołał się także na fakt, że pomiędzy w/w wykonawcami zachodzi relacja, która może zakłócić zasady uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dokonał błędnej wykładni pojęcia grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów o OKlKu i w konsekwencji wadliwej oceny prawdziwości złożonych przez Odwołującego w toku postępowania oświadczeń. Wskazał, że Zamawiający stosując przesłankę odrzucenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP powołuje się na fakt rzekomej przynależności Odwołującego i Wykonawcy EL-KAJO do tej samej grupy kapitałowej i z tego wywodzi niekorzystne dla Odwołującego wnioski. Odwołujący podkreślał, że powoływane przez Zamawiającego argumenty odnośnie powiązań osobowych pomiędzy Odwołującym a Wykonawcą EL-KAJO nie stanowią o wypełnieniu definicji grupy kapitałowej, uregulowanej w art. 4 pkt. 4 uOKIKu. Nie każde powiązania pomiędzy Wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu stanowią o zaistnieniu przesłanek ich wykluczenia, ponadto w zależności od ich rodzaju rozważane być mogą być różne przesłanki, których znamiona Zamawiający w treści zawiadomienia z dnia 16.07.2020r. w sposób nieuprawniony sprowadza do wspólnego mianownika. Zdaniem Odwołującego możliwość zakłócenia uczciwej konkurencji - utożsamiona przez Zamawiającego z formalną możliwością uzyskania przez członka zarządu EL-KAJO dostępu do dokumentów i spraw Odwołującego - nie stanowi elementu definicji grupy kapitałowej, tym samym nie może być rozważana w ramach przesłanki wykluczenia zastosowanej przez Zamawiającego. Wskazane przez Odwołującego relacje pomiędzy spółkami w jego opinii nie wyczerpują definicji grupy kapitałowej w rozumieniu, art. 4 pkt 14 OKIKu. Odwołujący wskazał, że nie pozostaje wraz z firmą El Kajo w stosunku dominacji/ zależności w rozumieniu przepisów Kodeksu Spółek Handlowych. Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: Zgodnie z art. 4 § 1 pkt 4 ksh relacja dominacji / zależności może zachodzić co do zasady na linii spółka handlowa - spółka kapitałowa. Spółką zależną może być (z jednym wyjątkiem, opisanym w art. 4 § 1 pkt 4 lit e) ksh, wyłącznie - spółka kapitałowa. W badanej relacji spółką dominującą, a więc posiadającą cechy wyszczególnione w tym przepisie, musiałby być Odwołujący. W konsekwencji brak jest możliwości stwierdzenia takiej relacji, albowiem Odwołujący: a) nie dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innej spółki kapitałowej (spółki zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub - PROJ-BUD nie jest w ogóle wspólnikiem EL-KAJO b) nie jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami - PROJ-BUD nie posiada jakichkolwiek uprawnień korporacyjnych w EL-KAJO c) nie jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej), także na podstawie porozumień z innymi osobami - PROJ-BUD nie posiada jakichkolwiek uprawnień korporacyjnych w EL-KAJO członkowie jej zarządu stanowią więcej niż połowę członków zarządu innej spółki kapitałowej (spółki zależnej) albo spółdzielni (spółdzielni zależnej) - PROJ-BUD nie posiada zarządu, zarząd EL-KAJO jest 2-ojobciwv d) nie wywiera decydującego wpływu na działalność spółki kapitałowej zależnej albo spółdzielni zależnej, w szczególności na podstawie umów określonych w art. 7- PROJ BUD nie uczestniczy, w tym na podstawie umów z art. 7 ksh. w działalności EL-KAJO e) w odniesieniu do relacji dominacji mogącej zachodzić w przeciwnym kierunku, EL- KAJO: nie dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub - EL-KAJO nie jest w ogóle wspólnikiem PROJ-BUD, podobnie taką większością nie dysponują członkowie zarządu ani wspólnicy EL-KAJO, nie posiadają żadnych wspólnych obowiązków informacyjnych względem instytucji krajowych takich jak ZUS i Urząd Skarbowy. Dalej Odwołujący podkreślał, że nie stanowią co do zasady o stosunku zależności I dominacji a w konsekwencji o powstaniu grupy kapitałowej relacje zachodzące pomiędzy osobami fizycznymi, będącymi wspólnikami przedsiębiorców/ członkami ich zarządu. Jeżeli dla powstania stosunku kontroli (i w konsekwencji grupy kapitałowej) w ocenie ustawodawcy relewantne są określone powiązania osobowe - są one wyszczególnione wprost w treści art. 4 pkt 4 lit a)- f) OKIKu. Odwołujący zwrócił uwagę, że: „omawiane przez Zamawiającego relacje personalne (dot. zarządu obu spółek/ ich składu wspólniczego) zachodzą w istocie rzeczy nie - pomiędzy PROJ-BUD a EL-KAJO, a pomiędzy EL-KAJO a komplementariuszem PROJ-BUD, co nie powinno być przedmiotem badania. W orzecznictwie KIO przesądzono bowiem, że spółka komandytowa i jej komplementariusz nie pozostają w relacji tworzącej grupę kapitałową przez sam fakt udziału spółki z o.o. w reprezentacji Spółki komandytowej. W efekcie bezzasadne jest rozważanie wpływu, który mógłby być wywierany na spółkę komandytową za pośrednictwem jej komplementariusza, skoro ten nie pozostaje w pozycji dominującej względem spółki komandytowej, w której uczestniczy. Tylko bowiem sytuacja, w której dane przedsiębiorstwo (zależne od przedsiębiorstwa dominującego) jest jednocześnie przedsiębiorstwem dominującym dla innego przedsiębiorstwa zależnego, może być rozważana jako zaistnienie stosunku dominacji pośredniej. Ponadto wskazać należy, że relacje pomiędzy EL-KAJO a PROJ-BUD nawet przy uwzględnieniu powiązań z komplementariuszem Odwołującego nie determinują wniosku o powstaniu grupy kapitałowej, albowiem i tak nie wypełniałyby definicji zawartej w art. 4 pkt 4 OKIKu (sprawowanie kontroli). Dla zaistnienia grupy kapitałowej konieczne jest, by kontrolę nad innym podmiotem sprawował jeden przedsiębiorca (przedsiębiorca dominujący), nie zaś - grupa przedsiębiorców (tak M. Sieradzka (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018r., z powołaniem na orzecznictwo KIO, m.in. wyroki KIO: z 8.12.2014 r., KIO 2454/14 oraz z 13.1.2016 r., KIO 2811/15). Tym samym niedopuszczalne jest rozważanie wpływu jednego przedsiębiorstwa na inne, który to wpływ wywierałoby ono wspólnie z innymi przedsiębiorstwami”. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że stosunek sprawowania kontroli (zależności) pomiędzy EL-KAJO a PROJ-BUD ani pomiędzy PROJ-BUD a EL-KAJO nie zachodzi, albowiem nie występują pomiędzy nimi zależności, o których mowa w art. 4 pkt 4 OKIKu. W szczególności: a) „żadna z w/w spółek nie dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników ani w zarządzie drugiej z nich (PROJ-BUD, tak bezpośrednio jak i pośrednio, nie posiada udziałów w EL-KAJO ani nie uczestniczy w jej zarządzie, EL- KAJO nie jest wspólnikiem PROJ-BUD która jako spółka komandytowa nie posiada zarządu). b) w/w spółki nie posiadają względem siebie uprawnień do powoływania / odwoływania większości członków swoich organów korporacyjnych (ponadto PROJ-BUD jako spółka komandytowa nie posiada zarządu ani rady nadzorczej, c) nie zachodzi tożsamość ponad połowy składu zarządu lub rady nadzorczej obu podmiotów (PROJ-BUD nie ma zarządu w ogóle) d) EL-KAJO nie dysponuje bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w PROJ-BUD, e) w/w przedsiębiorcy nie posiadają względem siebie prawa do całości ani części swojego mienia f) pomiędzy PROJ-BUD a EL-KAJO nie zawarto umowy o zarządzanie lub przekazanie zysku” Odwołujący zwrócił także uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego, który wyprowadzając określone wnioski względem oświadczeń złożonych przez PROJ-BUD, jednocześnie odmiennie ocenił analogiczne oświadczenie złożone przez EL-KAJO, nie dokonując jego wykluczenia z postępowania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podstawą faktyczną wykluczenia była okoliczność, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, iż nie przynależy do grupy kapitałowej z żadnym z podmiotów, które złożyły ofertę w niniejszym postępowaniu. Zamawiający ustalił, że Odwołujący oraz Wykonawca El-Kajo sp. z o.o. należą do jednej grupy kapitałowej. W ocenie Izby ustalenia i wnioski Zamawiającego są prawidłowe. Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Odwołujący swoją argumentację opiera na okoliczności, że co do zasady nie stanowią o stosunku zależności lub dominacji, a w konsekwencji - o powstaniu grupy kapitałowej relacje zachodzące pomiędzy osobami fizycznymi, będącymi wspólnikami przedsiębiorców lub członkami ich zarządu. Jeżeli dla powstania stosunku kontroli i (w konsekwencji powstania grupy kapitałowej) w ocenie ustawodawcy relewantne są określone powiązania osobowe, są one wyszczególnione wprost w treści art. 4 pkt 4 lit a)- f) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W trakcie rozprawy Izba ustaliła, że Pan J. J. prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „ERPOL” J. J., co potwierdza wydruk z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Na tę okoliczność wskazywał także Zamawiający. Z wydruku wynika także, że Pan J. J. jest aktywnym przedsiębiorcą, nie zaprzestał, ani nie zawiesił prowadzenia działalności gospodarczej. W trakcie rozprawy również obecny na niej Pan J. J. przyznał, że prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą. Zgodnie z art. 4 ustawy Prawo przedsiębiorców, przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Zatem skoro Pan J. J. oraz Pan J. J. prowadzą działalność gospodarczą, to są przedsiębiorcami w myśl ustawy Prawo przedsiębiorców. Ustalenie, czy przedsiębiorcy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, powinno zostać dokonane poprzez sprawdzenie, czy doszło do przejęcia kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, za przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności: a) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, b) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami, c) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), d) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami, e) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), f) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę. Wymienione powyżej w pkt a) - f) uprawnienia prowadzące do przejęcia kontroli mają charakter przykładowy, na co jednoocznie wskazuje użyte przez ustawodawcę określenie „w szczególności”. Kluczowym elementem dla ustalenia, czy przedsiębiorca przejął kontrolę nad innym przedsiębiorcą (a co za tym idzie - czy powstała grupa kapitałowa), jest wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. W niniejszej sprawie przesłanka ta została spełniona. Pan J. J. będący przedsiębiorcą, wywiera decydujący wpływ na spółkę Odwołującego, na komplementariusza tej spółki oraz na spółkę EL-KAJO sp. z o.o., a tym samym Pan J. J., EL-KAJO sp. z o.o., „Przedsiębiorstwo PROJ - BUD Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., stanowią jedną grupę kapitałową. Jak trafnie wskazał Zamawiający, w przypadku spółek pod firmą EL-KAJO sp. z o.o. i „Przedsiębiorstwo PROJ - BUD Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., powiązania pomiędzy wykonawcami i ich organami oraz wspólnikami, a w szczególności powiązania osobowe i rodzinne, są oczywiste i pozwalają na ustalenie, że spółki te działają w ramach tej samej rodzinnej grupy kapitałowej, w której zarówno wspólnikami, jak i członkami zarządu z jednoosobową reprezentacją, są te same osoby. Takie powiązania wyczerpują znamiona definicji grupy kapitałowej. Pan J. J. i Pan J. J., będący jednocześnie: - członkami zarządu komplementariusza - Przedsiębiorstwa Budowy Dróg Bydgoszcz z o.o. wykonawcy - spółki pod firmą „Przedsiębiorstwo PROJ - BUD Bud Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., każdy z nich z reprezentacją samoistną, - wspólnikami o statusie komandytariusza wykonawcy - spółki pod firmą „Przedsiębiorstwo PROJ - BUD Bud Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., - a Pan J. W. J. głównym wspólnikiem (posiadającym 95% udziałów w kapitale zakładowym) i uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji Prezesem Zarządu wykonawcy - EL-KAJO sp. z o.o. - samodzielnie lub w porozumieniu mogą prowadzić sprawy obydwu wykonawców, w tym w zakresie składania i kształtowania treści ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Pan J. J. pozostaje w zarządzie spółki El - Kajo sp. z o.o. i posiada uprawnienia do jednoosobowej reprezentacji tej spółki. Spółka ta złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu. W spółce pod firmą „Przedsiębiorstwo PROJ - BUD Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., Pan J. J. jest jednym z trzech wspólników (komandytariuszem) jednakże może podejmować decyzje nie tylko jako komandytariusz będący osobą fizyczną (wspólnik), lecz także może podejmować decyzje za komplementariusza (jako jego przedstawiciel - członek zarządu uprawniony do jednoosobowej reprezentacji). Spółkę komandytową reprezentuje komplementariusz. Pan J. J., jako członek zarządu, jest uprawniony do jednoosobowej reprezentacji komplementariusza, a zatem może jednoosobowo występować w imieniu spółki komandytowej. Pan J. J. jest zatem uprawniony do jednoosobowej reprezentacji Odwołującego (spółki komandytowej), co wynika z odpisu z KRS. Wszystkie te spółki, w tym Odwołujący, są zatem ze sobą powiązane. A ponieważ Pan J. J. jest aktywnym przedsiębiorcą, to spółki te tworzą grupę kapitałową w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zawarta w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów definicja przejęcia kontroli, prowadzącego do powstania grupy kapitałowej, odnosi się do uzyskania uprawnień w stosunkach między przedsiębiorcami, a przedsiębiorcami są zarówno Odwołujący, komplementariusz Odwołującego, EL-KAJO sp. z o.o., jak i Pan J. J. . Trafnie zatem ocenił Zamawiający, że oświadczenie, w którym Odwołujący stwierdził, że nie przynależy do grupy kapitałowej z innym przedsiębiorcą (podmiotem), który złożył ofertę w niniejszym postepowaniu (EL-KAJO sp. z o.o.) zawiera nieprawdziwą informację o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd. Zasadne było zatem wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie artykułu 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Odwołujący podlegał bowiem wykluczeniu na podstawie artykułu 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba podziela także stanowisko, że pomiędzy w/w wykonawcami zachodzi relacja, która może zakłócić zasady uczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie mamy także do czynienia z przypadkiem dominacji lub zależności w rozumieniu Kodeksu spółek handlowych, bądź też wspólnym zarządem lub innego typu powiązaniami (w szczególności osobowymi i rodzinnymi), mogącymi uchybić zasadom uczciwej konkurencji. Spółki posiadają własny zarząd, strukturę zarządczą i pracowników, w których uczestniczą ci sami członkowie zarządu lub wspólnicy. Zarówno „Przedsiębiorstwo PROJ - BUD Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., jak i EL-KAJO sp. z o.o. są pod kontrolą właścicielską tych samych wspólników i zarządzane przez te same osoby, a każda z nich posiada wspólne obowiązki informacyjne względem różnych instytucji krajowych, np. ZUS, Urząd Skarbowy, itp. Wykonawcy ci są więc powiązani kapitałowo i osobowo. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że zarówno Pan J. J., jak i Pan J. J. pozostają w konflikcie, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Pomijając nawet okoliczność braku wykazania takiego konfliktu, zarówno Pan J. . jak i Pan J. J. w dalszym ciągu są wspólnikami i pozostają w zarządach spółek, a zatem prowadzą wspólnie działalność. Potencjalny konflikt między nimi nie ma zatem znaczenia dla okoliczności pozostawania, tak w relacji działalności gospodarczej, jak i wspólnej grupie kapitałowej. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostaje także podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że Zamawiający nie wskazał w treści uzasadnienia o wykluczeniu Odwołującego z postepowania faktu, że Pan J. J. prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „ERPOL” J. J. . Przede wszystkim jest to okoliczność, która powinna zostać wskazana przez Odwołującego. Dotyczy właśnie grupy kapitałowej i zadaniem Odwołującego w postępowaniu było wskazać na tę okoliczność. Ponadto, nawet jeśli informacja ta nie została przez Zamawiającego wskazana w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postepowania, to ma ona charakter obiektywny, nie ma charakteru argumentacji, ale stanowi fakt, jest to także informacja powszechnie dostępna. Ponadto nawet w sytuacji, gdy informacja ta nie była wskazana przez Zamawiającego w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, to nie zmienia to faktu, że Odwołujący podlegał i podlega wykluczeniu na tej samej podstawie w związku z przynależnością do grupy kapitałowej. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ............................. 11 …

…Sygn. akt KIO 591/19 WYROK z dnia 18 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka, Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2019 r. przez odwołującego - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Konopiska (ul. Lipowa 5, 42-274 Konopiska), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Gmina Konopiska (ul. Lipowa 5, 42-274 Konopiska) kwotę 182 zł 88 gr (słownie: sto osiemdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt osiem groszy) tytułem dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę; 3.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego -EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania ponad kwotę wymaganą przepisami. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. …………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 591/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - Gmina Konopiska. Zamawiający, zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Konopiskachzastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” numer referencyjny: GR.271.2.2019. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp z uwagi na nieuzasadniony wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania jakim jest tryb negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu; 2) art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na brak spójności w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym wyłącznie w Dzienniku Urzędowym UE, a treścią zaproszenia do negocjacji czy też treści SIW Z, co spowodowało naruszenie zasady przejrzystości postępowania, i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wszystkich czynności podjętych w postępowaniu do dnia rozpoznania niniejszego odwołania oraz unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp. Natomiast, z ostrożności procesowej, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została przez Zamawiającego zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania, przed rozpoznaniem niniejszego odwołania, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a) p.z.p., Odwołujący wnosi o unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z przyczyn, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1) Pzp (zastosowanie przez Zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia z naruszeniem przepisów Pzp.). Odwołujący podał, że dowiedział się o prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu dnia 29.03.2019 roku, gdyż w dniu tym na stronach internetowych Zamawiającego pojawiła się informacja o przetargu na „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska Zamawiający tym samym nie podał żadnych informacji o trybie postępowania, jego wartości i nie zamieścił żadnych załączników. Weryfikując TED. Zamawiający także dnia 28.03.2019 r. umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. Wpis od odwołania w wysokości 7 500,00 zł. został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych (potwierdzenie w załączeniu). Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 Pzp. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazuję, iż nie uwzględnienie odwołania doprowadzi do braku możliwości złożenia przez Odwołującego konkurencyjnej oferty i tym samym zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczny z prawem wybór procedury negocjacji bez ogłoszenia Odwołujący mógłby złożyć konkurencyjną ofertę, uzyskać zamówienie, a następnie należycie je realizować. Odwołująca spółka oświadcza, iż posiada wszelkie, wymagane prawem zezwolenia, pozwolenia (w tym wpis do RDR w Gminie Konopiska) jak również posiada wieloletnie doświadczenie w świadczeniu tożsamych usług i stale je świadczy w gminach znajdujących się w tym samym powiecie co Zamawiający. Poza tym mając siedzibę w gminie Zamawiającej jest w stanie przedłożyć ofertę konkurencyjną z uwagi na ograniczenie ponoszonych w toku świadczenia usługi kosztów transportu. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający jako członek grupy Zamawiających w dniu 04 stycznia 2019 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 003-003418 opublikował ogłoszenie o zamówieniu. SIW Z został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 04 stycznia 2019 r. Przedmiotem opisanego zamówienia było „ Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 6 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim ”, numer referencyjny: RGK.GK.271.1.2018. Postępowanie to dnia 18 marca 2019 r. na mocy art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zostało unieważnione. Zamawiający dnia 29 marca 2019 r. na stronach internetowych zamieścił informację o przetargu na „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska Zamawiający tym samym nie podał żadnych informacji m.in. o trybie postępowania, jego wartości, nie zamieścił żadnych załączników. Weryfikując TED - Odwołujący ustalił, iż dnia 28 marca 2019 roku Zamawiający umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. W treści cytowanego ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż wszczęta przez niego procedura to procedura konkurencyjna z negocjacjami. Równocześnie jako szacunkową wartość zamówienia podał w pkt II. 1.5) oraz II.2.6): wartość bez VAT: 315 571.16 EUR, a zatem kwotę powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W dniu zamieszczenia informacji o przetargu tj. 29 marca 2019 roku na stronach internetowych Zamawiającego, powołując się na numer referencyjny GR.271.2.2019 dodano informację dotyczącą postępowania przetargowego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na zadanie pn. „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” treścią której w pkt 1 wskazano, iż Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 820 000,00 zł brutto. W pkt 2 podano jakie oferty zostały złożone. Były to oferty spółki PBI sp. j. z siedzibą w Częstochowie, PZOM S. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Konopiskach, Zakładu Oczyszczania Miasta Z. S. z siedzibą w Konopiskach, firmy Wywóz Nieczystości, oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą w Częstochowie oraz spółki SUEZ Południe sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie. Pkt 3 informacji opisywał jakie ceny zawarto w ofertach, terminy wykonania zamówienia oraz warunki płatności. W wyniku udostępnienia Odwołującemu dnia 01 kwietnia 2019 roku przez Zamawiającego informacji publicznej w postaci treści zaproszenia do negocjacji, treści SIW Z i wzoru umowy Odwołujący ustalił, iż treścią zaproszenia do negocjacji Zamawiający powołał się na tryb opisany w art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p., a także wskazał, iż szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Termin wykonania zamówienia został opisany przez Zamawiającego od 01.04.2019 r. do 30.09.2019 r. Posługując się odwróconą chronologią stanu faktycznego wskazać należy, iż Zamawiający do dnia 31 marca 2019 roku związany był umową Nr 325/2018 z dnia 10 grudnia 2018 roku, której przedmiotem było „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” Przedmiotowa umowa zawarta została w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Procedura zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki została wybrana z uwagi na fakt wygaśnięcia umowy Nr 223/2015 z dnia 29 grudnia 2015 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych odbieranych z terenu Gminy Konopiska oraz próbę wyłonienia nowego wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego zakończonego unieważnieniem postępowania. Zamawiający posługiwał się wówczas następującym uzasadnieniem faktycznym: „Ze względu na unieważnienie postępowania przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego (niewynikających z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) oraz braku czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego - Zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zaproszony do negocjacji został Wykonawca obecnie świadczący usługę wywozu odpadów co nie powoduje reorganizacji harmonogramu usług oraz usprawni świadczenie usługi. Zamawiający podkreśla, że przedmiotowe zamówienie ma charakter trwały, stały i nieprzerwany. Odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Wobec powyższego, udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowne. ” oraz następującym uzasadnieniem prawnym: art. 61 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wskazać jedynie należy, że Umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 wygasała dnia 29 grudnia 2018 roku. Zamawiający ogłosił tym samym nowe postępowanie dnia 09 listopada 2018 roku, które zakończyło się dnia 17 grudnia 2018 roku w wyniku unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny dotyczący świadczenia na terenie Gminy Konopiska usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, chronologię zdarzeń, można przedstawić następująco: 1.Umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego wygasa dnia 29 grudnia 2018 r. 2.9 listopada 2018 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które kończy się dnia 17 grudnia 2018 r. unieważnieniem postępowania. 3.10 grudnia 2018 roku Zamawiający zawiera umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, która wygasa dnia 31 marca 2019 r. 4.04 stycznia 2019 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które kończy się dnia 18 marca 2019 roku unieważnieniem postępowania. 5.28 marca 2019 r. Zamawiający umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dz. Urz. UE pod numerem 2019/S 062-144057, które informuje o procedurze konkurencyjnej z negocjacjami i szacunkową wartością powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 6.29 marca 2019 r. Zamawiający informuje na swych stronach internetowych o postępowaniu przetargowym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na które Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 820 000,00 zł brutto. Przechodząc do omawiania okoliczności prawnych, Odwołujący wskazuje, iż wybranie przez Zamawiającego procedury negocjacji bez ogłoszenia stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp. Zamawiający wskazuje jako uzasadnienie faktyczne swego wyboru brak czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego i podnosi, iż odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Należy jednakże pamiętać, iż zgodnie z treścią art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Tak więc dla spełnienia tej przesłanki konieczne jest kumulatywne zaistnienie następujących okoliczności; pilna potrzeba udzielenia zamówienia publicznego, przyczyna pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego; nie można było przewidzieć konieczności udzielenia zamówienia, nie można zachować terminów określonych dla trybów podstawowych lub negocjacji z ogłoszeniem. Aby możliwym było zastosowanie art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p. musi wystąpić pilna potrzeba udzielenia zamówienia, przez która należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. "Do takich interesów zalicza się w piśmiennictwie ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska" (G. Wicik, Prawo zamówień publicznych Komentarz, Warszawa 2007, s, 362). Skoro więc, jak wskazał Zamawiający, zachodzi potrzeba zapewnienia ciągłości odbioru odpadów, istnieje ryzyko zaistnienia negatywnych dla ochrony środowiska czy też zdrowia ludzi okoliczności. Jednakże pilność potrzeby udzielenia zamówienia musi być konsekwencją zaistnienia okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć. (sygn. akt KIO 88/11). Sytuacja, w której wymagane jest pilne wykonanie zamówienia powinna być nieprzewidywalna, a to oznacza iż ma to być zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne do przewidzenia. Przewidywalność ta powinna być jednak postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniała sytuacja nie może więc wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, a tym samym nie może być spowodowana opieszałością w udzieleniu zamówienia. Przewidywalne będą więc tylko te okoliczności, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością Zamawiającego i na których wystąpienie powinien on być przygotowany. Niewątpliwie powinien on być przygotowany na ewentualne przedłużenie procedury przetargowej, w tym także na możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro bowiem w literaturze dopuszcza się jako okoliczność, którą można było przewidzieć okoliczność, iż wykonawcy korzystają z przysługujących im środków ochrony prawnej, powodując tym samym przedłużenie postępowania, to taką sytuację tym bardziej może być przedłużająca się procedura przetargowa. Jest to bowiem okoliczność (przedłużające się postępowanie), która rzeczywiście występuje. Tak więc można ją przewidzieć. (sygn. akt KIO 88/11). Dla zaistnienia kolejnej okoliczności, tj. tego, iż przyczyna pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego koniecznym jest ustalenie czy przyczyna tej pilnej potrzeby nie powstała z przyczyn zależnych od Zamawiającego. Ta zależność od Zamawiającego powinna mieć charakter zobiektywizowany. Natomiast bez znaczenia jest kwestia zawinienia Zamawiającego. Powstanie okoliczności zależnych od Zamawiającego winno bowiem nastąpić mimo, że Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z należytą starannością. Pilność udzielenia zamówienia nie może być wynikiem okoliczności, które leżą po stronie zamawiającego jeżeli zamawiający znalazł się w trudnej sytuacji na skutek własnych błędów lub zaniechań, to nie może liczyć na ułatwienia związane ze stosowaniem negocjacji bez ogłoszenia. Co więcej, zamawiający powinien wykazać, że nie mógł, działając z należytą starannością przewidzieć wystąpienia okoliczności, które teraz zmuszają go do działania w warunkach szczególnej presji czasowej. Jeżeli zatem Zamawiający „zaspał” i zbyt późno rozpoczął procedurę konkurencyjną, to nie może wykazać, że „zasługuje” na możliwość udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym istotnie przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, które wszczął w 4 stycznia 2019 r. Postępowanie to zostało unieważnione 18 marca 2019 r. Okoliczność tę można było jednakże przewidzieć, gdyż w poprzednim postępowaniu wszczętym w dniu 9 listopada 2018 roku i unieważnionym 17 grudnia 2018 r. Zamawiający zawarł 10 grudnia 2018 r. umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zatem, już po dniu 17 grudnia 2018 r. podjąć powinien działania mające na celu wyłonienie wykonawcy w trybie konkurencyjnym, a nie oczekiwać do 4 stycznia 2019 roku, gdyż przewidzieć należało, iż Wykonawcy mogą skorzystać z procedury odwoławczej, a także przewidzieć należało, iż postępowanie może zostać unieważnione. Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, że istniała obiektywna niemożność zachowania terminów, gdyż dla przetargu ograniczonego oraz dla negocjacji z ogłoszeniem ustawa przewiduje, w przypadkach pilnej potrzeby udzielenia zamówienia - a taka okoliczność w niniejszym stanie faktycznym istotnie zachodziła - na ustalenie znacznie krótszych terminów niż w normalnej procedurze (art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4 i art. 56 ust. 2 Pzp). Możliwym było więc wszczęcie postępowania w innej, ale konkurencyjnej procedurze. W ocenie Odwołującego nie zachodzą wszystkie z enumeratywnie wymienionych przesłanek przeprowadzenia postępowania o zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Wskazał, że wytyczne UZP traktują możliwość zastosowania negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp bardzo rygorystycznie i wskazują, iż zamawiający nie ma podstaw do zastosowania przedmiotowej przesłanki również w sytuacji wystąpienia klęsk np. w postaci pożarów, powodzi lub lawin, jeżeli dane zjawiska są charakterystyczne i powtarzalne w danym rejonie geograficznym. Wykonawca podniósł, że treścią niniejszego odwołania Odwołujący zwraca uwagę jeszcze na jedną ważną okoliczność. Jeśli zaistniałyby okoliczności uzasadniające wybór postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, co oczywiście Odwołujący konsekwentnie kwestionuje, publikacja ogłoszenia o zamówieniu nie byłaby wymagana. Cechą charakterystyczną trybów niekonkurencyjnych jest bowiem to, iż to jedynie zamawiający ma wpływ na krąg podmiotów, które będą brały udział w postępowaniu. Oznacza to, iż zamawiający nie ma obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a dany wykonawca informowany jest o wszczęciu postępowania poprzez skierowanie do niego indywidualnego zaproszenia do złożenia oferty cenowej lub zaproszenia do wzięcia udziału w negocjacjach. W stanie faktycznym Zamawiający dokonał jednakże dnia 28 marca 2019 roku publikacji ogłoszenia i umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. W treści cytowanego ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż wszczęta przez niego procedura to procedura konkurencyjna z negocjacjami. Równocześnie jako szacunkową wartość zamówienia podał w pkt II. 1.5) oraz II.2.6): wartość bez VAT: 315 571.16 EUR, a zatem kwotę powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Można byłoby przypuszczać, że to kompletnie inne zamówienie, po pierwsze dlatego, że wartość zamówienia przewyższała tzw. próg unijny, po drugie przewidzianym trybem był tryb konkurencyjny z negocjacjami, a zatem negocjacje z ogłoszeniem, jednakże termin składania ofert okazał się tożsamy i wyznaczony został przez Zamawiającego na 29 marca 2019 roku na godzinę 9:00. Ewidentnie zatem Zamawiający wprowadził potencjalnych wykonawców w błąd dokonując opisanej powyżej publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zdaniem wykonawcy, nie można zapominać, iż podstawowym warunkiem umożliwiającym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu jest uzyskanie przez nich wiedzy o takiej możliwości. Właściwe ogłoszenie postępowania ma zasadnicze znaczenie dla liczby potencjalnych wykonawców, którzy mogą złożyć w nim ofertę. Ogłoszenie zamówienia jak też wszelkie zmiany w ogłoszeniu stanowią istotne elementy dla realizacji głównych funkcji zamówień publicznych, tj. zapewnienia dokonania oszczędnego i efektywnego wydatku - im większa liczba potencjalnych wykonawców, tym większe prawdopodobieństwo uzyskania korzystniejszej oferty, oraz zapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji - poprzez to, że wszyscy wykonawcy są informowani o możliwości złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w tym samym zakresie, a informacja ta jest dla nich dostępna na tych samych zasadach. W prawie zamówień publicznych obowiązuje zasada tożsamości informacji przekazywanych wykonawcom i dotyczy ona przede wszystkim ogłoszeń zamieszczanych w różnych miejscach. Treść ogłoszeń i wszelkich innych dokumentów nie może być różna, gdyż mogłoby to wprowadzić wykonawców w błąd, a w okolicznościach faktycznych mamy właśnie do czynienia z taka sytuacją. Stanowi to zatem rażące naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp uderzające w przejrzystość i konkurencyjność zamówień publicznych. Zdziwienie winien budzić równie fakt, iż Zamawiający w treści SIW Z, którą przekazał wraz z zaproszeniem do składnia ofert nie stawiał Wykonawcom żadnych wymagań, co choćby w zakresie potencjału technicznego, czy posiadanego doświadczenia co w tożsamych postępowaniach jest powszechnie stosowaną praktyką, a wręcz normą. Można się zatem zastanowić czy może to Zamawiającemu szczególnie zależało na udziale w postępowaniu spółki PBI sp. j. z siedzibą w Częstochowie, którą zaprosił do negocjacji - spółki, która nie prowadzi działalności w zakresie będącym przedmiotem wszczętego postępowania. Stosując tryb negocjacji bez ogłoszenia po myśli art. 63 ust. 1 Pzp. Zamawiający przekazuje zaproszenie do negocjacji wybranym przez siebie wykonawcom. Zanim zatem przedmiotowe zaproszenie zostało skierowane do któregokolwiek z wykonawców, Zamawiający winien ustalić czy wytypowany wykonawca posiada doświadczenie w realizacji podobnych usług dając rękojmie należytego wykonania zamówienia publicznego. Tymczasem na stronach internetowych spółki PBI sp. j. znajduje się oferta w zakresie: transport i utylizacja gruzu w kontenerach – gruzownikach (…); transport i utylizacja odpadów poremontowych (….); wynajem i obsługa toalet przenośnych; transport i utylizacja odpadów medycznych, weterynaryjnych, leków; odbiór i utylizacja padłych zwierząt; transport i utylizacja odpadów poprodukcyjnych i problematycznych; transport i utylizacja odpadów niebezpiecznych; odbiór i utylizacja odpadów gastronomicznych, 'przeterminowanej żywności; utylizacja odpadów wielkogabarytowych, opróżnianie mieszkań, strychów, eksmisje; obsługa imprez plenerowych; sprzątanie obiektów i terenów zielonych; pielęgnacja terenów zielonych; odśnieżanie, koszenie, czyszczenie hydrodynamiczne. (informacja pobrana ze strony internetowej spółki PBI sp. j. (…) Nie ma zatem w niej słowa o świadczonych usługach odbioru i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych. Okoliczność zatem zaproszenia przez Zamawiającego owej spółki do negocjacji i tym samym do złożenia oferty jest przynajmniej zastanawiająca. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i oświadczył, że w związku z odwołaniem nie zawarł umowy z wykonawcą wyłonionym w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W pierwszej kolejności Zamawiający zakwestionował istnienie po stronie Odwołującego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia publicznego. Odwołujący to „spółka córka" uczestniczącej w postepowaniu firmy PZOM S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. Te dwie spółki jako powiązane kapitałowo nie mogły jednocześnie uczestniczyć w postepowaniu. Podkreślił, że Odwołujący EKO - SYSTEM BIS SP. Z o.o. Sp. K. nigdy dotychczas nie realizowała na rzecz. Gminy Konopiska usługi odbierania odpadów komunalnych i ich zagospodarowania ani też nie składała oferty w ogłaszanych przetargach nieograniczonych. Takie oferty składała firma PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. i ta też firma realizowała w/w usługę od 2013 r. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp podał, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający rzeczywiście dokonał zbędnej czynności Ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jednakże czynność ta nie może być traktowana jako wada prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze ogłoszenia. Stwierdził, że jego zdaniem nie można zgodzić się, że powyższa czynność wprowadziła w błąd wykonawców bowiem podano, że przewidywana liczba kandydatów to „6”, co jednoznacznie wskazuje na niekonkurencyjny tryb negocjacji. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 w związku z art. 64 ust.1 pkt 4 Pzp stwierdził, że jego zdaniem w sytuacji gdy dwa poprzednio przeprowadzone przetargi nieograniczone na świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości. na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska nie doprowadziły do wyłonienia wykonawcy po stronie Zamawiającego zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i nie można było zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego. Zamawiający miał prawo zastosować tryb udzielenia zamówienia określony w art. 62 ust. pkt. 4 ustawy Pzp. Ostatni przetarg nieograniczony został unieważniony w dniu 18 marca 2019 r, a umowa na odbiór i zagospodarowanie odpadów z wolnej ręki (zawarta po I unieważnionym postępowaniu) kończyła się 31 marca 2019 r. Pierwszy przetarg nieograniczony został unieważniony z powodu wycofania pełnomocnictwa przez uczestników Gmin Liderowi postępowania. W drugim unieważnionym przetargu nieograniczonym najkorzystniejszą ofertę złożyła firma PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K., jednakże pomimo wezwań do uzupełnień nie dostarczyła ona dokumentów co skutkowało odrzucenie tej oferty jednocześnie uniemożliwiając gminom wyłonienie Wykonawcy i podpisanie urnowy, ponieważ następna oferta przewyższała dwukrotnie kwoty zabezpieczone w budżetach gmin. Niewątpliwie Zamawiający nie mógł się spodziewać. że złożone oferty w przetargu nieograniczonym będą tak drastycznie się różnić. uniemożliwiając zawarcie umowy. Stosując tryb negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający zapewnił minimum konkurencyjności między Wykonawcami. Zaprosił do złożenia oferty 6 podmiotów działających na rynku. Przy wyborze trybu negocjacji bez ogłoszenia kierował się zabezpieczeniem interesu publicznego jakim jest ciągłość wykonywania usługi odbioru odpadów od mieszkańców gminy na okres potrzebny do ogłoszenia przez gminę przetargu nieograniczonego, uwzględniając okres na odwołanie. Tryb wybrany przez Zamawiającego miał na celu wyłonienie wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę na ten okres biorąc pod uwagę wzrost cen na rynku jakie zostały zaproponowane w II unieważnionym przetargu. Stwierdził ponadto, że nieuzasadnione są zarzuty Odwołującego, że zwlekał z uruchomieniem procedur przetargowych. Zamawiający działał ramach porozumienia z 6 innymi gminami i nie był jedynym decydentem w sprawie. Po unieważnionym w dniu 8 października 2018 r. przetargu pozostali uczestnicy 6 gmin spotykali się wielokrotnie aby zarówno wybrać kolejnego lidera grupy zakupowej, zawrzeć stosowne porozumienie i szczegóły kolejnego postępowania przetargowego. Natomiast w końcowych dniach grudnia 2018 r. zapadła ostateczna decyzja o ogłoszeniu kolejnego przetargu nieograniczonego, co nastąpiło 4 stycznia 2019 r. W okresie od momentu unieważnienia postepowania do ogłoszenia kolejnego przetargu nie było żadnych działań ze strony Zamawiającego odwlekających procedury przetargowe. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Wartość tego zamówienia, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” - zgodnie z punktem 2.4 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia została określona na kwotę 745.648,15 zł, co stanowi równowartość 172.936 euro, a zatem jest to wartość, która nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem tego zamówienia jest usługa i stosownie do § 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479) kwota (dla dostaw lub usług), o której mowa powyżej to 221 000 euro. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do braku interesu we wniesieniu odwołania przez EKO SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k.z siedzibą w Konopiskach wymaganego art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Wskazywany fakt powiązań kapitałowych spółki Odwołującej i spółki PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisknie powodował, że wnosząca odwołanie spółka EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k.z siedzibą w Konopiskach nie mogła uczestniczyć w tym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na zaproszenie do negocjacji skierowane do spółki powiązanej PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisk i złożonej przez tego wykonawcy oferty. Stosownie do postanowień art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawców, należących do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2018 r. , , i ), obowiązek wykluczenia z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powstaje wówczas, gdy wykonawcy nie będą w stanie wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pierwszy z zarzutów dotyczący naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała za niezasadny. Stosownie do postanowień art. 62 ust.1 pkt 4 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli: „4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem”. Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania w przypadku przedmiotowego zamówienia podał (pkt 4.4. Protokołu) - Powody zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia: „Z uwagi na fakt wygaśnięcia umowy Nr 325/2018 z dnia 10 grudnia 2018 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych odbieranych z terenu Gminy Konopiska oraz próbę wyłonienia nowego wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego zakończonego unieważnieniem postępowania - Zamawiający zamierza udzielić zamówienia zgodnie z przepisami ustawy (…) Prawo zamówień publicznych (….) w trybie negocjacji bez ogłoszenia w oparciu o art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ze względu na unieważnienie postępowania przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego (niewynikających z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) oraz braku czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego - Zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zamawiający podkreśla, że przedmiotowe zamówienie ma charakter trwały, stały i nieprzerwany. Odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Wobec powyższego, udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowne”. Do tego postępowania zostało zaproszonych sześciu wykonawców. Okoliczność braku zaproszenia Odwołującego nie była przez wykonawcę podnoszona w odwołaniu. Wykonawca w odwołaniu kwestionując zastosowany tryb wskazywał wyłącznie na zaniedbania po stronie Zamawiającego, które jego zdaniem nie pozwalają w konsekwencji na skuteczne powoływanie się na „pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego”. Wykonawca ten wskazywał na kluczowe jego zdaniem zdarzenia i daty, a mianowicie, że: umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 wygasała dnia 29 grudnia 2018 r. a ten Zamawiający ogłosił postępowanie dnia 09 listopada 2018 r., które zakończyło się dnia 17 grudnia 2018 r. w wyniku unieważnienia postępowania oraz, że dnia 10 grudnia 2018 r. Zamawiający zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, która wygasła dnia 31 marca 2019 r. oraz, że dnia 4 stycznia 2019 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które zakończyło się dnia 18 marca 2019 r. także unieważnieniem postępowania. Tak jak ustaliła Izba w toku rozprawy dla tego przedmiotu zamówienia zawarte zostało Porozumienie siedmiu Gmin w Województwie Śląskim dla zawarcia umowy ramowej na zadanie pn. „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 7 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim”. Pierwszy z przeprowadzonych przetargów został decyzją z dnia 8 października 2018 r. unieważniony na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 7 listopada 2018 r. Gminy oświadczyły o rozwiązaniu Porozumienia z dnia 16 października 2018 r. w związku z wypowiedzeniem współpracy przez uczestnika – Gminę Koszęcin dotychczasowego lidera. Ta Gmina ogłosiła w dniu 9 listopada 2018 r. samodzielnie postępowanie na własne potrzeby, które zostało w konsekwencji unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem składający ofertę jeden wykonawca (Odwołujący) nie przedłożył pomimo wezwania dokumentów i został z tego powodu wykluczony z postępowania. Z kolei sześć pozostałych Gmin, w tym Gmina Konopiska przystąpiła do nowego przetargu, którego dotyczy ogłoszenie z dnia 4 stycznia 2019 r. Ten przetarg został także w dniu 18 marca 2019 r. unieważniony z uwagi na to, że wezwany wykonawca, (w tym przypadku PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisk powiązana osobowo z Odwołującym), pomimo wezwań do złożenia a następnie uzupełnienia dokumentów nie dostarczył wymaganych dokumentów, co skutkowało odrzuceniem tej oferty jednocześnie uniemożliwiając Gminom wyłonienie wykonawcy i podpisanie urnowy, ponieważ następna oferta przewyższała dwukrotnie kwoty zabezpieczone w budżetach gmin. Niewątpliwie ten Zamawiający nie mógł się spodziewać. że składając ofertę w postępowaniu wykonawca nie przedłoży wymaganych dokumentów oraz, że złożone oferty w przetargu nieograniczonym będą tak drastycznie się różnić, uniemożliwiając w konsekwencji zawarcie umowy. Unieważnienie przetargu w dniu 18 marca 2019 r. i zakończenie czasu obowiązywania umowy z dniem 31 marca 2019 r. powodowało, że ten Zamawiający był zmuszony podjąć decyzję o zastosowaniu dla udzielenia tego zamówienia innego trybu niż przetargowy na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym, które to odpady niewątpliwie muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Z okoliczności sprawy nie wynika, że mamy do czynienia ze zwłoką z uruchomieniem procedur przetargowych. W tym przypadku Zamawiający działał w ramach porozumienia pierwotnie z siedmioma (7), a następnie sześcioma (6) innymi gminami i nie był jedynym decydentem w sprawie. Tak jak wskazywał uczestnicy tego Porozumienia spotykali się wielokrotnie aby zarówno wybrać kolejnego lidera grupy zakupowej, zawrzeć stosowne porozumienie i szczegóły kolejnego postępowania przetargowego. W konsekwencji w końcowych dniach grudnia 2018 r. zapadła ostateczna decyzja o ogłoszeniu kolejnego przetargu nieograniczonego, i którego ogłoszenie nastąpiło 4 stycznia 2019 r. W okresie od momentu unieważnienia postepowania do ogłoszenia kolejnego przetargu Odwołujący nie wskazał na żadne działania ze strony Gminy Konopiska odwlekające procedury przetargowe, to skutkiem działań uczestnika przetarg ogłoszony 4 stycznia 2019 r. na rzecz 6 Gmin, w tym Gminy Konopiska, nie został z sukcesem zakończony. Odnośnie drugiego z zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp - brak spójności w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym wyłącznie w Dzienniku Urzędowym UE, a treścią zaproszenia do negocjacji czy też treści SIW Z – Izba zgodziła się, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający dokonał zbędnej czynności zamieszczając Ogłoszenie o zamówieniu w Dz. Urz. UE, wskazując wadliwie na tryb konkurencyjny z negocjacjami oraz na wartość tego zamówienia 315.571,16 euro. Jednakże czynność ta w stanie faktycznym sprawy nie może być traktowana jako wada prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze negocjacji bez ogłoszenia wprowadzająca w błąd wykonawców, uniemożliwiająca im złożenie oferty, co miałoby skutkować naruszeniem zasady przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji. Tym samym wskazywane naruszenie w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp jako nie mające wpływu na wynik postępowania także nie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba jednocześnie stwierdza, że w przypadku tego odwołania kwota wpisu (z uwagi na ustalenie, że odwołanie wniesione zostało w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie ustawy Pzp stosownie do postanowień § 1 ust.1 pkt 1 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) wynosi 7500 zł i z tego też względu orzekła o zwrocie na rzecz odwołującego także kwoty 7.500 zł uiszczonej dodatkowo w ramach kwoty wpisu ponad wymaganą wskazanym rozporządzeniem. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1620/20 WYROK z dnia 10 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Rafał Komoń po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę PPUH KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jastrzębie-Zdrój przy udziale wykonawcy SAMTRAK Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PPUH KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PPUH KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju tytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od wykonawcy PPUH KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju na rzecz zamawiającego - Miasto Jastrzębie-Zdrój kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania - wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rybniku. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1620/20 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Jastrzębie Zdrój prowadzi postępowania na „Utrzymanie letnie i zimowe miasta Jastrzębie - Zdrój (Kwartały 2, 6, 7, 8, 9, 12, 13)” znak sprawy: BZP.271.11.2020 Części V. kwartał nr 9. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 053-126307 Odwołujący: PPUH KOMUNALNIK sp. z o.o. w Jastrzębiu Zdroju wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego w tym postępowaniu kwestionując w szczególności wybór oferty złożonej przez wykonawcę SAMTRAK Sp. z o.o. Zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: - Art. 24 ust. 1 pkt 23 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SAMTRAK, który razem z wykonawcą Masbud Plus Sp. z o.o. - należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369 ze zm.) - złożyli odrębne oferty, nie wykazując, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. - Art. 24 ust. 1 pkt 20 przez zaniechanie wykluczenia SAMTRAK z uwagi na fakt, że zawarł on z Wykonawcą między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. - Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 i 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. znku przez zaniechanie odrzucenia oferty wskazanej z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. - Art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 24 ust. 4 przez czynność braku wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia oferty SAMTRAK na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że Wykonawca udzielił wyjaśnień dotyczących zaoferowanych do wykorzystania pojazdów na chodniki w zakresie utrzymania zimowego pomimo, iż złożył niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym wyjaśnienia na ten temat wraz z brakiem złożenia dowodów potwierdzających, iż ww. pojazdy mogą być używane do zimowego utrzymania chodników, a przez to nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu; - art. 7 ust. 1 przez subiektywną ocenę wyjaśnień Wykonawcy SAMTRAK złożonych w zakresie wykazania zasobów technicznych do realizacji przedmiotu zamówienia w pozostałym zakresie złożonych wyjaśnień i dowodów; - Art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 24 ust. 4 przez brak wykluczenia Wykonawcy, a co za tym idzie odrzucenia oferty SAMTRAK na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że SAMTRAK dysponuje wymaganym w siwz doświadczeniem mimo, że wykonywał usługi wykazane w wykazie usług na rzecz podmiotu powiązanego, a dane ilościowe wskazane w referencjach nie są zgodne ze stanem faktycznym i nie zostały poświadczone zgodnie z zasadami reprezentacji, a przez to Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, - art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 przez zaniechanie odrzucenia oferty SAMTRAK mimo, iż została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, - art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 przez niezgodne z ustawą dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej; Wniósł o: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy „SAMTRAK” Sp. z o.o. Sp. k. jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał nr 9); 2. Z ostrożności procesowej nakazanie dokonania czynności powtórnego badania i oceny ofert, 3. Odrzucenia oferty Wykonawcy „SAMTRAK” jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał nr 9) z uwagi na okoliczności wskazane powyżej, 4. Wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w części V (kwartał nr 9) Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. I. W zakresie części nr V ofertę złożyło dwóch Wykonawców, tj. Odwołujący oraz „SAMTRAK”. Oferta Odwołującego uzyskała w kolejności drugi wynik w przedmiotowej części. II. Wskazano na powiązania osobowe między Wykonawcami. Wykonawca SAMTRAK złożył ofertę w postępowaniu na część V. Wykonawca Masbud Plus Sp. z o.o. złożył ofertę na część III. W złożonym oświadczeniu dot. przynależności do grupy kapitałowej Wykonawca wskazywał, iż wzajemne powiązania pomiędzy podmiotami SAMTRAK i Masbud Plus sp. z o.o. nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, co jednak ma miejsce. Nie ma ani jednego dokumentu podpisanego przez inną osobę, która działa jako pełnomocnik jednego z wykonawców lub też drugi wspólnik w spółce jawnej. W formularzach ofertowych zostały popełnione identyczne błędy. Zwraca również uwagę podobieństwo obu ofert pod względem graficznym. Obie oferty były uzupełniane ręcznie, zawierają podobne skreślenia, złożono identycznie graficznie wypełnione wykazy, oświadczenia o przynależności do grypy kapitałowej, a nawet przedstawiono w nich identyczną argumentację faktyczną. Dokumenty te nie różnią się żadnym elementem poza danymi firm. Doszło do uzgodnienia ceny przez dwóch różnych przedsiębiorców. Złożenie ofert przez dwóch, powiązanych ze sobą wykonawców, co do zasady powoduje wykluczenie tychże wykonawców zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy Pzp., przy czym może to też być czyn nieuczciwej konkurencji powodującym odrzucenie oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp. Obaj Wykonawcy nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji. W podanym przypadku SAMTRAK sp. z o.o. sp. k. i Masbud Plus sp. z o.o. są powiązane ze sobą, co skutkuje koniecznością wykazania przez oba podmioty, iż złożenie przez nie osobnych ofert nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji. Dodatkowo, w związku z tym, iż pan T. K. składał ofertę w swoim imieniu jako Prezes Zarządu Masbud Plus Sp. z o.o., będąc jednocześnie wspólnikiem spółki z o.o. sp. k.- SAMTRAK, mógł mieć co najmniej wiedzę o ofertach i cenach oferowanych przez oba podmioty przed otwarciem ofert. Sam został także wskazany w obu ofertach jako osoba do kontaktu w sprawach zamówienia (a raczej - tego zamówienia oraz zamówienia siostrzanego, na pozostałe kwartały miasta, nr 10, tj. postępowania nr BZP.271.10.2020). W zakresie zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odnoszącego się do czynu nieuczciwej konkurencji obejmującego zmowę przetargową pomiędzy dwoma wykonawcami, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu na dwie części zamówienia, zarzut zasługuje na uwzględnienie. Kumulacja szeregu czynności, które w normalnych okolicznościach trudno byłoby uznać za działania przypadkowe, w połączeniu z szeregiem innych okoliczności skutkujących wymiernymi korzyściami dla dwóch lub większej liczby przedsiębiorców, umożliwia stwierdzenie czynu nieuczciwej konkurencji i wyciągnięcie wobec podmiotów pozostających w zmowie przewidzianych prawem konsekwencji. Odwołujący zarzuca ww. Wykonawcom popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na dokonaniu zmowy przetargowej przy składaniu ofert. Elementem wręcz przesądzającym o uznaniu działań tych wykonawców za niedozwolony i sprzeczny z przepisami ww. ustaw, było wskazanie w formularzach ofertowych tożsamej osoby do kontaktu, tożsamej osoby reprezentującej wszystkie podmioty z grupy kapitałowej (mimo ogólnych wskazówek przeczących zawartych w oświadczeniu o grupie kapitałowej), podobnych stawek cenowych, jak również na skutek tego faktu otwarcie możliwości do manipulacji ofertami na skutek popełnienia fikcyjnej omyłki przy konstruowaniu oświadczeń celem bezpiecznego wycofania się oferenta z jednej z części. Wszystkie wskazane wyżej dowody Zamawiający winien uznać za wystarczające, aby podzielić w tym zakresie zasadność zarzutu Odwołującego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, tj. czynu stypizowanego w treści art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o ochronie konkurencji i konkurentów funkcjonującego w związku z treścią art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. znku (2018 r., poz. 419 ze zm). Należy wskazać, iż wykonawca Masbud Plus nie posiada stosownego doświadczenia oraz potencjałów technicznych do realizacji aż 3 kwartałów (2 części z postępowania nr 10 i jednej części z postępowania nr 11). Inżynieria w konstruowaniu wykonawstwa obu podmiotów (Masbud Plus i SAMTRAK) spowodowała, iż obaj Wykonawcy w obu postępowaniach zastrzegali jako tajemnice przedsiębiorstwa prawie wszystkie składne oświadczenia i dokumenty (m.in. dot. wykazów sprzętu, wyjaśnienia dot. wykazów usług, czy nawet jak w przedmiotowym postępowaniu oświadczenia o grupie kapitałowej wraz z załącznikami) Działania, w połączeniu z zastrzeżeniem wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz ich złożenie przez podmioty powiązane, miało na celu wprowadzenie w błąd oraz naruszało zasady uczciwej konkurencji. Po zbadaniu własnych potencjałów oraz doświadczenia wykonawca Masbud Plus Sp. z o.o. mimo składania wyjaśnień dot. cz. III niespodziewanie wycofał się z walki o pozyskanie ww. zamówienia, tj. przez mylnie złożone oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą (najprawdopodobniej oczywiście świadomie - złożenie oświadczenia nie na ten kwartał, o który Zamawiający wnosił) jego oferta została odrzucona. Mając na uwadze całokształt wyjaśnień Wykonawców powiązanych (SAMTRAK, Masbud Plus) w przedmiotowych postępowaniach, niezrozumiałym jest pominięcie przez zamawiającego dalszych nieścisłości jak identyczne wyjaśnienia + te same zdjęcia, co wykonawca powiązany Masbud Plus Sp. z o.o. na cz. II tego postępowania, potencjał techniczny pojazd SUZUKI JIMNY z ksero dowodu rejestracyjnego - tylko jednej strony pierwszej złożonej. Dokumenty były zastrzeżone, a zdjęć nie przedstawiono, gdyż Wykonawca Masbud Plus przesłał informację, że z powodu problemów technicznych nie mógł złożyć wyjaśnień mimo, iż w tym samym czasie Pan T. K. w pozostałych częściach i kwartałach nie miał problemów technicznych ze składaniem oświadczeń i dokumentów), na Kwartał Nr 15 w postępowaniu nr 10 wykonawca Masbud Plus złożył te same wyjaśnienia, co w niniejszym postępowaniu (ten sam układ tekstu, czcionka, te same treści itp.) - wyjaśnienia dotyczyły tylko norm emisji EURO, wszystkie, za wyjątkiem gwarancji bankowej, dokumenty podpisywał Pan T. K. w obu postępowaniach i dla obu wykonawców, tj. Masbud Plus i jako SAMTRAK, faktycznie dla Wykonawcy SAMTRAK T. K., ofertę i oświadczenia JEDZ podpisał elektronicznie jako samodzielnie działający członek zarządu. Zamawiający nie wziął w ogóle pod uwagę występujących powyżej powiązań i zależności. Jak wynika z powyższego wykonawca SAMTRAK bazuje jedynie na usługach wykonywanych dla podmiotu powiązanego, nie ma w swojej palecie usług pozyskanych w trybie konkurencyjnym. Wyraźnie Wykonawca SAMTRAK wskazuje cyt. „zwrot użyty w referencjach „na rzecz klientów Masbud Plus sp. z o.o. ” wynikał zapewne z faktu, ze SAMTRAK sp. z o.o. sp. k wykonuje na rzecz Masbud Plus sp. z o.o. wiele realizacji (w tym w charakterze podwykonawcy)”. Powyższe, w połączeniu z podziałem przez zamawiającego zakresu realizacji usługi na 2 postępowania bliźniacze, i w połączeniu z możliwością złożenia oferty jedynie na 2 części w każdym postępowaniu, wskazuje na ukryty zamiar powiązanych wykonawców w stosunku do obecnej i przyszłych realizacji ww. usług, tj. pozyskanie jak największej ilości kwartałów do ich utrzymania. W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze zmową w ujęciu horyzontalnym tj. porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami - działającymi na danym rynku, którzy w wyniku uzgodnień składają oferty tak, aby ich oferty z sobą nie konkurowały, dzieląc między siebie lokalny rynek w ramach prowadzonego postępowania. Biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia życiowego, nie jest możliwe przypadkowe zaoferowanie podobnych lub wręcz cen, jak również popełnienie rodzajowo tożsamych omyłek w oferowanych częściach zamówienia. Jak wyżej wskazano, oferta Wykonawcy SAMTRAK powinna podlegać odrzuceniu również ze względu na fakt, jakie skutki wywarło na przebieg postępowania działanie obu wykonawców, w tym kształt złożonych przez nich oświadczeń woli. III. Zarzut dot. niewykazania wymaganego w siwz sprzętu do realizacji zamówienia Zgodnie z wymaganiami siwz, pkt. 8.3 ppkt. 3 Wykonawca winien wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował wskazanym poniżej sprzętem do utrzymania letniego i zimowego w zakresie minimalnym (tu wskazano wymogi sprzętowe). W rozdziale 16 wskazano kryteria oceny ofert. Jednym z kryteriów wskazanych w ppkt. 16.2 było kryterium środowiskowe - pojazdy z niską emisja spalin EURO i/lub STAGE (TIER) S1 - waga 30%. Wykonawca „SAMTRAK” w formularzu ofertowym w pkt, 4 wskazał dwa pojazdy do utrzymania chodników z pługiem i rozrzutnikiem: Suzuki Jimny rej. WE 622JG i rej. DW 863XR oba o normie emisji spalin EURO 5, co przy wykazaniu piaskarki także z ww normą emisji spalin, zostało Wykonawcy przyznane 30 pkt w tym kryterium. Zamawiający pismem z 21.05.2020r. zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienia w jaki sposób pojazdy Suzuki Jimny jako mikrosamochody terenowe, lekkie, zamierza wykorzystywać w sezonie zimowych na chodnikach wraz z zamontowanym pługiem i rozrzutnikiem. W wyjaśnieniach Wykonawca opisał parametry pojazdu Suzuki Jimny, w tym: „ Według naszego doświadczenia oraz wiedzy nie mamy wątpliwości że Suzuki Jimny idealnie poprzez swoją moc oraz wagę spełnia się w odśnieżaniu chodników”. Wskazano także, że „montaż pługa oraz rozrzutnika przedstawione zostały w załączonej dokumentacji fotograficznej”. Wykonawca „SAMTRAK” w wyjaśnieniach wskazuje, iż posługuje się quadami. Nie wykazał ich jednak w wykazie sprzętu, gdyż nie posiadają normy emisji spalin i nie otrzymałby za nie dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Wskazał dane techniczne, co jednak nie przesądza o tym, iż są one dopuszczone do ruchu drogowego na chodnikach i deptakach miejskich (Zamawiającego). Odwołujący zwrócił się o ocenę techniczna do Rzeczoznawcy Samochodowego zrzeszonego w Stowarzyszeniu Rzeczoznawców Techniki Motoryzacyjnej i Ruchu Drogowego. Na podstawie przedłożonych Zamawiającemu dokumentów, uzyskano opinię rzeczoznawcy w zakresie rodzaju pojazdu i przydatności do wykonywania prac zimowego utrzymania dróg. W opinii czytamy, iż: „Samochody Suzuki Jimny są samochodami osobowymi przeznaczonymi do przewozu 4 osób. Różnica między dopuszczalną masa całkowitą a masa własną wynosi 360 kg i po odjęciu masy przewożonych osób (75kg + 3 x 60kg) 255 kg pozostawia do dyspozycji 105 kg.Masa zamontowanego osprzętu wraz z zasypem znacznie przekracza powyższe 105 kg. Zamontowanie rozrzutnika na haku holowniczym powoduje przekroczenie dopuszczalnego nacisku na hak (75 kg), co będzie skutkować zmianami właściwości trakcyjnej samochodu.” We wnioskach rzeczoznawca stwierdza, iż „stan techniczny zgłoszonego do przetargu samochodów jest niezgodny z danymi zawartymi w dowodzie rejestracyjnym. W obecnym stanie pojazdy wymagają ponownych badan homologacyjnych, oraz zmiana przeznaczenia pojazdów na samochód specjalny do zimowego utrzymania dróg”. Odwołujący zwrócił się o ocenę techniczną do Rzeczoznawcy Samochodowego Stowarzyszenia Rzeczoznawców Samochodowych EKSPERTMOT w Katowicach. Uzyskano opinię nr 260/2020 w zakresie ustalenia czy pojazdy z wykazu sprzętu SAMTRAK spełniają wymogi przetargu. Rzeczoznawca stwierdził, iż: 1. „na podstawie analizy zebranej dokumentacji można stwierdzić, że wyżej zidentyfikowane pojazdy nie spełniają wymogów określonych w warunkach technicznych prawa o ruchu drogowym i nie mogą być eksploatowane na drogach publicznych”. 2. dane wyżej zidentyfikowanych pojazdów zawarte w dowodach rejestracyjnych nie odpowiadają stanowi faktycznemu”. Opisano fotografie, dane z dowodów rejestracyjnych i wynikające z nich informacje. Z treści rozporządzenia wynika, że dotyczy ono wszelkich pojazdów, także specjalnych (np. § 7 ust. 10 i 11, § 11 ust. 5e i ust. 11), z wyjątkiem (§ 1 ust. 1 pkt 1-4): /.../. Nadto wskazano przepisy prawa o ruchu drogowym dotyczące rejestracji, opisu, przeznaczenia, wymaganych dokumentów. Wskazano artykuł pn. „Pług na samochodzie: użyteczny, ale... nielegalny”: cyt. pokonywanie przeróbek, jak doczepianie pługa do samochodu osobowego, powoduje, że samochód nie może być już dopuszczony do ruchu po drogach publicznych, a więc i osiedlowych, będących drogami wewnętrznymi” - wyjaśnia w ww. artykule młodszy aspirat Joanna Skrent z pomorskiej drogówki.wwwtrojmiasto.pl/wiadomości/Plug-na-samochodzie-użyteczny-ale-nielegalnyIV. Zarzut dot. rzetelnego zbadania sposobu dysponowania wykazanym sprzętem do realizacji usługi: W wyjaśnieniach SAMTRAK z 27.05.2020r, wskazuje się, iż pojazdy wynajmowane są od firmy cytując „zajmującej się wynajmem jak i leasingiem pojazdów”, natomiast zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, dysponowanie pojazdem leasingowanym wino być zbadane pod kątem jego rzeczywistej dostępności. Z uwagi na utajnienie danych posiadacza pojazdu i właściciela pojazdu (dowody rejestracyjne poz. C.1.1. i C.2.1) Zamawiający winien zbadać zgodność zawartych tam danych z wyjaśnieniami Wykonawcy. V. Zarzut dot. nie wykazania wymaganego w siwz doświadczenia w realizacji podobnych zamówień: W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu należało wykazać, iż Wykonawca wykonał/wykonuje zadanie obejmujące swym zakresem utrzymanie letnie i zimowe o minimalnej powierzchni 220 000 m2. Jednocześnie zgodnie z zapisami pkt. 8.23. ppkt. 1) lit. b) siwz w celu spełnienia powyższego warunku Wykonawca mógł wykazać 1 zadanie na utrzymanie letnie i zimowe o powierzchni min. 220 000 m2 lub wykazać 2 zadania odrębne dla utrzymania letniego i zimowego z zastrzeżeniem, iż powierzchnia utrzymywana w okresie zimowym jest nie mniejsza niż 40% powierzchni 220 000 m2”. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp „SAMTRAK” przedstawił wykaz usług wykazując jedno zadanie wraz z referencją. Z dokumentów wynikało, iż w ramach jednego zadania świadczył na rzecz firmy MASBUD PLUS Sp. z o.o. usługi letniego utrzymania terenów oraz całodobowego zimowego utrzymania terenów o łącznej powierzchni 256 165 m2. W dalszej części wskazano, iż usługa ta była wykonywana na rzecz klientów firmy wystawiającej wykonawcy referencje. Referencje miały potwierdzać zakres usługi, Spółdzielnia JAS-MOS jak i Firma MASBUD wystawiły referencje świadczące pełny zakres usługi wraz z wywozem. Jak wynika z dokumentacji referencje obejmują szerszy zakres niż faktycznie wykonywany zakres usług. Pismem z 23.06.2020r. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia, z których wynika, iż: na rzecz jakich klientów były wykonywane ww. usługi wyjaśniono, iż usługi te zleciła firma Masbud Plus Sp. z o.o. a podmiotem, który uprzednio zlecił Masbud Plus sp. z o.o. wykonywanie tych usług jest - Sp-nia Mieszkaniowa „JAS- MOS” z/s w Jastrzębiu - Zdroju. Co do ilości klientów, których obejmowała ww. usługa w odpowiedzi czytamy, iż ta, o której mowa w referencjach, dotyczy utrzymania letniego i zimowego u jednego klienta Masbud Plus (SM JAS - MOS), po zawarciu umowy z którym Masbud Plus z o.o. zleciła spółce Samtrak Sp. z o.o. Sp. k. realizację części zakresu umowy ”, Co do pytania czy liczba utrzymywanych metrów była stała przez cały okres realizacji wyjaśniono, że liczba metrów kwadratowych w ramach jest stała. Co do pytania nr 4 „ SAMTRAK” wskazał, iż opisana w referencjach realizacja wynikająca z umowy pomiędzy Samtrak z Masbud Plus sp. z o.o. wynosiła jedynie część „tej” powierzchni tj. część powierzchni 113 485,89 m2, w tym utrzymanie zimowe powierzchni 90 108 m2. Co do okresu świadczonych usług wg ww. wykonawcy to od 01.07.2018r. do 30.10.2020r. wskazano, iż są to usługi świadczone w chwili obecnej. W wykazie zdań wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat „SAMTRAK” wskazał podmiot, na rzecz którego wykonywał swoje usługi tj. Masbud Plus Sp. z o.o. Z referencji wydanych przez Masbud Plus wynika, iż „SAMTRAK” wykonał usługi letniego utrzymania terenów oraz całodobowego zimowego utrzymania terenów o łącznej powierzchni 256 165 m2, przy czym w tym zimowe utrzymanie terenów o powierzchni 90 108 m2. Zgodnie zaś z referencjami wydanymi przez Spółdzielnię Mieszkaniową JAS-MOS” z 14.04.2020r. wynika, iż firma Masbud Plus sp. z o.o. wykonała na rzecz ww. Spółdzielni utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych nieruchomości o pow. 389 594,93 m2 , całodobowe zimowe utrzymanie terenów - pow. 113 485,89 m2. Budzi wątpliwości zgodność ze stanem faktycznym wyliczenia metrów kwadratowych tak w referencji Spółdzielni mieszkaniowej, jak i w referencji firmy Masbud Plus sp. z o.o. Spółdzielnia Mieszkaniowa „JAS-MOS” publikuje na swojej stronie internetowej od ponad 10 lat sprawozdania Zarządu z działalności za dany rok obrotowy. Dodatkowo publikuje cyklicznie (kilka razy w roku lub nawet co miesiąc) biuletyny dla Mieszkańców, gdzie zawiera podstawowe informacje dot. jej działalności. Dowód: . pl/ Na ww stronie internetowej zestawiono dane ze sprawozdań Zarządu Spółdzielni Mieszkaniowej „JAS-MOS” w zakresie realizacji jej obowiązków, w tym w zakresie utrzymania zimowego załączając sprawozdanie Zarządu z działalności Spółdzielni za 2019 rok ,za 2018 rok, za 2017 rok, za 2016 rok za 2015 rok za 2014 rok i za 2013 rok Dowód: . pl Jak wynika z ww. sprawozdań powierzchnia - jak to ujmuje Spółdzielnia - do zimowego utrzymania wynoszą 41 940,41 m2 . Nie wiadomo dlaczego w referencjach Spółdzielni wydanych w dniu 14,04.2020r. widnienie powierzchnia 113 485,89 m2, a w referencjach Masbud Plus sp. z o.o. wydanych na rzecz „SAMTRAK” widnieje powierzchnia 90 108 m2, skoro Zarząd Spółdzielni przyznaje od ponad 7 lat, iż powierzchnia zimowego utrzymania - i to jak pisze Zarząd- CAŁE JEJ ZASOBY wynoszą jedynie 41 940,41 m2. Pod Sprawozdaniem Zarządu Spółdzielni, zgodnie ze statutem, podpisali się wszyscy trzej członkowie Zarządu Spółdzielni: pod referencjami widnieje jedynie podpis Prezesa Zarządu Pana P. Sz. (Zarząd reprezentuje Spółdzielnię kolegialnie - Oświadczenia woli w imieniu Spółdzielni składają dwaj członkowie Zarządu lub jeden członek Zarządu i pełnomocnik. Prezes Zarządu spółdzielni jest także przewodniczącym Rady Miejskiej Jastrzębia Zdroju, a co za tym idzie ma wgląd i pełną kontrolę nad wykonywaniem zadań zamawiającego; zatem kwestia poświadczenia przez ww. osobę w referencjach danych powinna zostać zbadana dogłębnie, na podstawie rzetelnych informacji i twardych danych dowodowych np. faktur, przelewów za nie i protokołów odbioru. VI. Zarzut alternatywny dot. prowadzenia działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami prawa w dziedzinie ochrony środowiska - uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej związanej z gospodarką odpadami: W formularzu JEDZ Wykonawca oświadczył, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Mimo, iż Zamawiający nie wymagał wykazania się odpowiednimi decyzjami administracyjnymi dot. m.in. szeroko pojętej ochrony środowiska, czy gospodarki odpadami, winien mieć to na uwadze w kontekście opisu przedmiotu zamówienia i złożonego oświadczenia w formie JEDZ. Z uwagi na fakt, iż szereg dokumentów z tym związanych zostało przez wykonawcę zastrzeżonych lub w ogólne zamawiający po nie nie sięgał, trudno w sposób jednoznaczny wskazać w sposób precyzyjny zakres naruszenia. Mając jednak na uwadze chociażby wpisy do BDO należy podnieść, iż Wykonawca SAMTRAK sp. z o.o. sp.k. nie posiada uprawnień do realizacji całego zakresu przedmiotu zamówienia w kształcie opisanym w siwz. VII. Wskazane wyżej czynności i zaniechania Zamawiającego skutkują naruszeniem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 i art. 24 ust. 1 pkt. 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy SAMTRAK Sp. z o.o. sp. k., który zmierza do udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy z uwagi na brzmienie art. 89 ust. 1 pkt, 3 i 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący uznaje odwołanie za zasadne i wnosi jak na wstępie. Załączono dowody wskazane w odwołaniu. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. W dniu 16 marca 2020 r. ogłosił dwa odrębne postępowania na utrzymanie pn: „Utrzymanie letnie i zimowe miasta Jastrzębie — Zdrój (Kwartały 2,6,7,8,9,12,13), „Utrzymanie letnie i zimowe miasta Jastrzębie — Zdrój (Kwartały 1,3,4,5,10,11). Każde z tych postępowań obejmowało kilka części, odpowiadające kwartałom, na jakie jest podzielone Miasto. W ramach każdego z postępowań ustalano indywidualnie wytyczne co do ilości np. metrów kwadratowych objętych utrzymaniem letnim, bądź zimowym, ustalanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, minimalnych uwarunkowań w zakresie sprzętu, czy też wymogów w zakresie zaplecza finansowego, jakim winien dysponować. Oba postępowania były od samego początku odrębne i całkowicie niezależne. W postępowaniu w ramach, którego zostało złożone odwołanie, podzielone zostało na siedem (7) części, tj. kwartałów, gdzie w ramach: - kwartału nr 7 (część III) ofertę złożyła firma Masbud Jastrzębie - Zdrój, - kwartału nr 9 (część V) ofertę złożyła firma SAMTRAK Jastrzębie - Zdrój. Obie złożone oferty zostały podpisane przez Pana T. K. Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazano: Powiązania osobowe pomiędzy w/w Wykonawcami w ramach niniejszego postępowania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia, a tym samym brak było i brak jest podstaw do wykluczenia obu Wykonawców z postępowania na mocy art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy pzp (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.). Obaj Wykonawcy, realizując obowiązki wynikające z w/w ustawy, złożyli w dniu 30.04.2020 wymagane oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej przedstawiając wyjaśnienia w zakresie istniejących powiązań wykazując jednocześnie, iż powiązania te nie wpływają na zakłócenie konkurencji. Wykonawcy Ci złożyli oferty na inne kwartały, co oznacza, iż oferty ich dotyczą dwóch różnych części w ramach jednego postępowania. Zgodnie z założeniami specyfikacji każdy Wykonawca startujący w ramach przedmiotowego postępowania mógł złożyć ofertą na maksymalnie 2 części. Warunek ten został wyraźnie wyartykułowany w pkt. 4.2 siwz. Zatem skoro jeden i ten sam Wykonawca w ramach jednego i tego samego postępowania, mógł złożyć dwie oferty z zastrzeżeniem, iż składane są na różne części, to trudno kwestionować układ polegający na złożeniu dwóch różnych ofert przez dwie różne firmy powiązane ze sobą osobowo. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawców w powyższym zakresie były wystarczające i trudno na ich podstawie, uwzględniając indywidualne założenia w postępowaniu, zarzucać Wykonawcom zakłócanie konkurencji. Kolejnym zarzutem jest zawarcie porozumienia zakłócającego konkurencje w postępowaniu przez Wykonawców, o których mowa powyżej. Sytuacja, z którą mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu absolutnie nie mieści się w podstawie wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy pzp, tym samym brak jest podstaw do stawiania zarzutów zamawiającemu w zakresie zaniechania odrzucenia oferty i niewłaściwej analizy zaistniałej sytuacji. Zarzut względem Zamawiającego polegający na zaniechaniu odrzucenia ofert z uwagi na to, iż Wykonawcy powiązani ze sobą zarówno kapitałowo jak i osobowo zawarli ze sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między Wykonawcami, co zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy pzp stanowi obligatoryjną podstawę do wykluczenia obu podmiotów jest bezpodstawny. Wg Zamawiającego również, i w tym przypadku brak jest podstaw do kwestionowania udziału w/w podmiotów w postępowaniu. Sam fakt, iż Wykonawcy złożyli oferty na dwie różne części, które są całkowicie odrębnymi bytami powoduje, iż zarzut ten jest całkowicie bezpodstawny. Sam Odwołujący w ramach postępowania złożył dwie (2) oferty tj. na część V kwartał 9 i część VI kwartał 12. Wszystkie argumenty Odwołującego w tym zakresie mogłyby być słuszne, ale przy założeniu, że w/w Wykonawcy powiązani, faktycznie ze sobą konkurują, czyli złożyliby oferty w ramach tej samej części, a skutkiem ich działań byłoby wyeliminowanie innych, ograniczenia ich udziału, czy też naruszenie konkurencji w oparciu o uzgadnianie warunków składanych ofert, ceny ofertowej itp. W tym miejscu należy podkreślić fakt, iż każdy Wykonawca miał prawo zastrzec część swojej oferty i innych dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa, ale niezasadne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi natomiast przesłanki odrzucenia jego oferty. Kolejnym zarzutem jest fakt, iż firma SAMTRAK nie wykazała się dysponowaniem sprzętem wymaganym w siwz do zimowego utrzymania, albowiem dwa zaoferowane pojazdy marki Suzuki Jimny przeznaczone do utrzymywania chodników, są pojazdami nie mającymi statusu pojazdów specjalnych do zimowego utrzymania, oraz pojazdów mogących poruszać się po ogólnodostępnych chodnikach. W pkt. 8.3.3) SIWZ Zamawiający wymagał aby „Wykonawca w celu spełnienia warunków, o których mowa w pkt 8.1.3) lit. c) SIWZ wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponować wskazanym poniżej sprzętem do utrzymania letniego i zimowego w ramach części V w zakresie minimalnym, w tym miejscu opisanym co do przykładowych nazw i wymaganych parametrów. Ponadto należy zauważyć, iż zadaniem Wykonawcy na etapie składania oferty było wykazanie wyłącznie pojazdów z normą emisji spalin EURO, STAGE/TIER, które wykorzysta do realizacji zadania w przypadku udzielenia mu zamówienia. Pozostałe pojazdy i sprzęt wykorzystywany do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany był wykazać na wyraźne — zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie Zamawiającego wypełniając odpowiednio załącznik nr 7 - Wykaz sprzętu, potwierdzający spełnienie warunku określonego w pkt. 8.3.3) siwz. Z uwagi na wątpliwość Zamawiającego, na etapie weryfikacji ofert, związane z możliwością wykorzystania, do utrzymania zimowego chodników, samochodów Suzuki Jimny o nr rej WE 622JG oraz DW 863XR uwzględniając ich konstrukcję, pismem z 21.05.2020 r. Zamawiający wystąpił do firmy Samtrak. o wyjaśnienie sposobu montażu pługa i rozrzutnika do tego rodzaju pojazdów. Wykonawca przedłożył wyjaśnienia dołączając zdjęcia poglądowe, które miały wykazać, iż takowy montaż jest możliwy. Biorąc pod uwagę fakt, iż Wykonawca uprawdopodobnił Zamawiającemu możliwość takiego montażu, naturalną konsekwencją było uznanie wyjaśnień za wystarczające. Odwołujący kwestionuje, iż na zdjęciu przedstawiony jest pojazd, którego numer szczątkowy (KWI 98.....) wskazuje, iż jest to samochód nie wykazany przez Firmę SAMTRAK. Zamawiający sformułował pytanie w sposób otwarty oczekując odniesienia się do cyt. „...do tego typu pojazdów (...)” a nie do pojazdu o określonym nr rej. Ta sama uwaga odnosi się do kwestii czy mamy do czynienia z samochodem dwu czy czteromiejscowym. Odwołujący stawia również zarzuty uwzględniając w/w samochody w odniesieniu do zapisów specyfikacji, które są dla zamawiającego nieczytelne. Nie wiadomo, czy chodzi o to, że przedmiotowe samochody nie zostały wyraźnie wskazane w specyfikacji. Zamawiający dopuścił inne pojazdy specjalistyczne dokonując w SIWZ zapisu „ ...Do utrzymania chodników i deptaków dopuszcza się oprócz pojazdów specjalistycznych między innymi: Multikar, Lublin, Zuk, mikrociągnik, pługi wirnikowe oraz inne sprzęty np. quady, odśnieżarki spalinowe ręczne w miejscach, gdzie użycie tych sprzętów jest możliwe. (...)”. Kwestia niezgodności przeznaczenia wykazanych pojazdów z danymi zawartymi w dowodach rejestracyjnych, czyli innymi słowy brak kwalifikacji pojazdu zgodnie z obowiązującym prawem do zimowego utrzymania wydaje się na tym etapie bezpodstawne. Na żadnym etapie Zamawiający nie przewidywał dokonywania analizy wykazanych pojazdów pod kątem spełnienia przez nich wymogów określonych w Prawie o ruchu drogowym, tym samym brak było podstaw do szczegółowego analizowania zapisów w dowodach rejestracyjnych, które były przedłożone do oferty. Dowody rejestracyjne miały służyć li tylko potwierdzeniu odpowiedniego poziomu emisji spalin jako elementu oferty dla otrzymania dodatkowych punktów w ramach kryterium środowiskowego. Zamawiający nie ma prawa wywodzić ujemnych skutków dla Wykonawcy i wchodzić w kompetencje innych organów chociażby w zakresie dopuszczenia pojazdu do ruchu drogowego. Istotny w tym miejscu jest również fakt, iż zarzut Odwołującego dotyczy pojazdów wykorzystywanych do utrzymania zimowego. Zgodnie z zapisami Opisu przedmiotu zamówienia Wykonawca zgłasza gotowość przystąpienia do utrzymania zimowego, a więc pełne wyposażenie sprzętowo-materiałowe, na dzień 1 listopada (Zasady prowadzenia utrzymania i kontroli w okresie letnim pkt. 14). Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia robót zgodnie z przyjętym zakresem do przestrzegania zasad wykonywania usług zawartych w siwz i wykonywania tych prac zgodnie z przepisami BHP, a także do przestrzegania rygorów wynikających z przepisów prawa, w tym również prawa miejscowego - cz. IV postanowienia wspólne OPZ. Zamawiający wyklucza jednocześnie ewentualność, że doświadczony w zimowym utrzymaniu terenów Wykonawca, jakim mieni się firma SAMTRAK (wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 27.05.2020 r. znak postępowania BZP.271.11.2020) korzysta ze wskazanych przez siebie pojazdów w sposób niezgodny z ich przeznaczeniem. W/w okoliczności absolutnie nie oznaczają, iż ten aspekt Zamawiający całkowicie pomija, albowiem warunkiem podpisania umowy jest przeprowadzenie wizji bazy sprzętowo materiałowej, w ramach której Zamawiający zastrzegł sobie możliwość kontroli wykazanego sprzętu, i to jest ten moment, gdzie tego rodzaju wątpliwości byłyby z pewnością kwestionowane przez Zamawiającego. Kolejnym aspektem podniesionym przez Odwołującego jest niewykazanie w siwz doświadczenia w realizacji podobnych zamówień. Zamawiający dokonał oceny wykazanego doświadczenia Wykonawcy na podstawie dokumentów przez Wykonawcę przedłożonych, tj. wykaz zadań wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi wystawione przez Zlecającego, tj. firmę Masbud oraz referencji wystawionych przez SM JAS-MOS na rzecz firmy Masbud, wyjaśnień co do treści przedłożonych dokumentów, o które wnioskował Zamawiający. Z treści przedłożonych dokumentów wynika, iż firma SAMTRAK w ramach utrzymania terenów należących do SM JAS-MOS (zamawiający) była Podwykonawcą firmy MASBUD. Jako Podwykonawca firma SAMTRAK wykonywała część zakresu umowy o czym zamawiający został poinformowany pismem z dnia 23.06.2020. Zatem logicznym jest, iż dane wynikające z przedłożonych dwóch referencji są różne. Odwołujący podnosi jednak, iż w ramach utrzymania zimowego całe zasoby spółdzielni wynoszą 41 940,41 m2, gdzie tymczasem Firma Masbud miała utrzymywać obszar o powierzchni 113 485,89m2 , a firma SAMTRAK 90 108m2. Informacje o wielkości powierzchni będącej w zasobach Spółdzielni Odwołujący powziął ze sprawozdań zarządu spółdzielni. Z pewnością rolą zamawiającego jest szczegółowa weryfikacja dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę w ramach danego postępowania, co nie oznacza jednak konieczności weryfikacji każdej przedłożonej informacji szukając np. w internecie potwierdzenia jej zgodności z danymi faktycznymi. Zgodnie z 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów /.../ , czytamy, iż - „Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane I są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie”. Zamawiający na etapie analizy dokumentów dotyczących doświadczenia z tej możliwości nie skorzystał, albowiem nie widział takiej potrzeby. Jednakże po zwróceniu uwagi przez Odwołującego na ten aspekt, zamawiający wystosował pismo do Spółdzielni Mieszkaniowej o wyjaśnienia podniesionych rozbieżności. W odpowiedzi otrzymał informację iż „...obmiar wykazany w referencjach dla firmy SAMTRAK Sp. z o.o. Sp. k z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju przy ul. 11 Listopada 22 jest rzeczywisty”. Rozbieżność została natomiast zakwalifikowana jako błąd drukarski. W takich okolicznościach zamawiający nie miał i nie ma podstaw do kwestionowania wykazanego doświadczenia tym bardziej, iż każdy podpisując jakiekolwiek oświadczenie w imieniu podmiotu, który reprezentuje ma świadomość, odpowiedzialności karnej. Kolejnym zarzutem jest prowadzenie działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami prawa w dziedzinie ochrony środowiska. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż w trakcie prowadzenia zadania powstają odpady komunalne o kodach: - 20 03 03 — odpady z czyszczenia ulic i placów, - 20 03 06 — odpady ze studzienek kanalizacyjnych, - 20 02 01 — odpady ulegające biodegradacji. Natomiast zgodnie z zapisami projektu umowy to wykonawca jest wytwórcą odpadów powstających w trakcie wykonywania powierzonych obowiązków i po jego stronie pozostaje właściwe postępowanie z odpadami, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. W informacji zamieszczonej na stronie internetowej Ministerstwa Ochrony Środowiska czytamy: „Baza danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami zobowiązuje wielu przedsiębiorców działających w zakresie gospodarowania odpadami do wpisu do Rejestru-BDO. Obowiązkiem wpisu do Rejestru-BDO objęte są nie tylko podmioty, które wytwarzają, transportują odpady oraz prowadzą ewidencję tych odpadów, ale również wprowadzający na terytorium kraju produkty w opakowaniach, opony, oleje smarowe, pojazdy, baterie lub akumulatory, sprzęt elektryczny i elektroniczny, producenci, importerzy i wewnątrzwspólnotowi nabywcy opakowań. W niektórych przypadkach może to dotyczyć nawet jednoosobowych działalności gospodarczych, które również zobowiązane są do prowadzenia ewidencji odpadów. Natomiast zgodnie z art. 66 ust. 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2020 poz. 797) obowiązek prowadzenia ewidencji odpadów nie dotyczy wytwórców odpadów komunalnych. Tym samym podniesiony zarzut jest także chybiony. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SAMTRAK Sp. z o.o. s.k. w Jastrzębiu Zdroju, który wniósł o oddalenie odwołania uzasadniając stanowisko. Stwierdził, że czynności podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, prowadzące do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, nie były dokonane z naruszeniem prawa, nie spełniły się w toku postępowania przesłanki mogące uzasadniać wykluczenie Przystępującego ani też odrzucenie jego oferty. Odnosząc się w pierwszej kolejności do argumentów Odwołującego związanych z przynależnością do grupy kapitałowej oraz dotyczących popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji (pkt Il uzasadnienia odwołania), podniósł, że zarzuty odwołania są całkowicie bezpodstawne i nie mogą być w żadnym stopniu uznane za słuszne. Przystępujący nigdy nie krył swojego powiązania kapitałowego ze spółką MASBUD PLUS Sp. z o.o., w swoim oświadczeniu zawarł w tym zakresie obszerne wyjaśnienia, które w odwołaniu zostały całkowicie pominięte. Okoliczności dotyczące składów zarządu i struktury własnościowej spółek: MASBUD PLUS Sp. z o.o., SAMTRAK Sp. z o.o. i SAMTRAK Sp. z o.o. sp.k. są bezsporne. Gdyby nie wystąpiły, Przystępujący złożyłby oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej. Odwoływanie się do przepisów ksh dotyczących zasad reprezentacji nie ma znaczenia w kontekście podnoszonego zarzutu. Odwołujący usiłuje wywołać wrażenie, że znajomość ceny oferty Przystępującego złożonej w cz. 5 (kwartał 9) miała wpływ na cenę oferty wykonawcy Masbud Plus sp. z o.o. w cz. 3 (kwartał 7). Art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp nie powinien być interpretowany w ten sposób, że wykonawcy składający oferty w poszczególnych, niezależnych od siebie częściach postępowania, powinni składać przedmiotowe oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej biorąc pod uwagę wykonawców składających oferty w całym postępowaniu, a nie tylko wykonawców składających oferty w ramach tej samej części. W ten sposób złożono oświadczenie obu wykonawców (Przystępującego i MASBUD PLUS). Wyjaśnienia w tym zakresie zostały złożone - wraz z oświadczeniem o przynależności do grupy kapitałowej. Zamawiający ocenił je w sposób prawidłowy. Niesłuszny jest zarzut, że wymagane są dodatkowe pisma, czy wyjaśnienia. Jeśli chodzi o zarzut zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy pzp (zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji) wskazać należy przede wszystkim, że Odwołujący nawet nie był w stanie wskazać, na czym to rzekome porozumienie miałoby polegać. Oczywistym jest, że w kwestii czynu nieuczciwej konkurencji trudno o jednoznaczne dowody. Jednak to na Odwołującym jako podmiocie podnoszącym zarzut formalny w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji ciąży obowiązek po pierwsze sformułowania, na czym w jego opinii taki czyn miałby polegać, a następnie uprawdopodobnienia podnoszonych okoliczności. Argumentacja odwołania w tym zakresie odnosi się do stwierdzenia, że skoro wykonawcy: MASBUD PLUS i SAMTRAK są powiązani kapitałowo, to miał miejsce czyn nieuczciwej konkurencji. Fakt, że p. T. K. jest osobą zaangażowaną w obie spółki być może mógłby mieć znaczenie, gdyby w postępowaniu w którejkolwiek z części istotnie MASBUD PLUS i SAMTRAK byłyby dla siebie konkurencją. Taka sytuacja nie ma miejsca. Zarzut dotyczący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać uznany za posiadający wartość w kontekście oceny zarzutu zmowy przetargowej. Zastrzeżenie tajemnicy jest narzędziem przewidzianym w ustawie, dostępnym dla wykonawców w odniesieniu do informacji, które stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa. Skorzystanie przez wykonawcę z tego uprawnienia - w odniesieniu do informacji, które za taką tajemnicę uważa - nie stanowi żadnego modus operandi członka zmowy przetargowej. Jeżeli natomiast Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten bezpodstawnie przyjął zastrzeżenie tajemnicy przez Przystępującego, to zarzut winien zostać wprost sformułowany przez Odwołującego, a także - złożony w odpowiednim terminie, tj. 10 dni od daty w której Przystępujący powziął wiedzę o czynności Zamawiającego. Zarzuty dotyczące potencjału technicznego Przystępującego zostały sformułowane w sposób nie odpowiadający przebiegowi postępowania, na potrzeby potwierdzenia z góry powziętej tezy, jakoby Przystępujący nie posiadał potencjału wystarczającego dla wykonania zamówienia. W rzeczywistości Przystępujący potwierdza i zapewnia, że dysponował i dysponuje sprzętem pozwalającym na przyznanie maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym. Jeśli chodzi o zarzut dotyczący pojazdu Suzuki Jimny, wbrew twierdzeniom Odwołującego wezwanie z 21 maja 2020 roku nie odnosiło się do samochodu o konkretnych numerach rejestracyjnych. Przedmiotem wezwania Zamawiającego było wyjaśnienie, czy Suzuki Jimny (samochód jako model) będzie wykorzystywany w sezonie zimowym na chodnikach wraz z zamontowanym pługiem i rozrzutnikiem. Wyraźnie i jednoznacznie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie "w jaki sposób zamierzacie Państwo do tego typu pojazdów zamontować pług wraz z rozrzutnikiem". Oczywistym jest więc, że chodziło o wyjaśnienie ogólnej możliwości zamontowania do pojazdu Suzuki Jimny pługu oraz rozrzutnika. Przystępujący dokonał takiego wyjaśnienia, załączając nawet zdjęcia obrazujące taki montaż. Zamawiający nie oczekiwał okazania tych konkretnych samochodów z zamontowanym pługiem i rozrzutnikiem, ani Przystępujący w żadnej mierze nie twierdził, że prezentuje sposób montaż na tychże konkretnych pojazdach. Na wezwanie Przystępujący udzielił odpowiedzi w formie opisowej i zilustrował wyjaśnienia fotografiami Suzuki Jimny z zainstalowanym osprzętem. Zarzut dotyczący „niezgodności załączonych fotografii z danymi w dowodach rejestracyjnych” jest bezprzedmiotowy, ponieważ Przystępujący wskazał w swoich wyjaśnieniach, że dołącza do nich przykładowe fotografie i nigdy nie twierdził, że fotografie, jakie dołącza mają dowodzić faktu dysponowania pojazdem. W tym zakresie Zamawiający prawidłowo oparł się na oświadczeniu Przystępującego i treści wyjaśnień. W pkt 8.3.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że dopuszcza nie tylko pojazdy specjalistyczne, ale również inne z wyszczególnieniem: Mikrokar, Żuk, Lublin, mikrociągnik, pługi wirnikowe itp. a także dodatkowo inne sprzęty np. quady, odśnieżarki spalinowe ręczne w miejscach, gdzie użycie tych sprzętów jest możliwe. Jasny jest też zapis SIWZ o tym, że pojazdy do utrzymania zimowego chodników i deptaków z pługiem i rozrzutnikiem wraz z materiałem do posypywania nie mogą przekroczyć masy całkowitej 2,5 tony. Suzuki Jimny jest pojazdem podobnym do Multikara, Lublina czy Żuka (niektóre z tych są zresztą od Suzuki Jimny cięższe), a skuteczniejszym niż mikrociągnik czy quad. Nie ma podstaw do przyjęcia, że waga pojazdu Suzuki przekraczać będzie w trakcie realizacji umowy dopuszczone 2500 kg - równie dobrze granicę tę mógłby przekroczyć przeładowany pojazd typu żuk, Lublin czy Multikar. Stąd ograniczenie wagowe wprowadzone przez Zamawiającego, mające chronić odśnieżane powierzchnie przed uszkodzeniem zbyt ciężkim pojazdem, którego to ograniczenia Przystępujący będzie oczywiście bezwzględnie przestrzegał. Co tyczy się twierdzeń Odwołującego o „braku zdolności technicznej pojazdów z ich planowanym przeznaczeniem” i rzekomą niezgodnością w dowodach rejestracyjnych (s. 16 odwołania,), wskazuje należy na nieprzydatność przedstawionych opinii technicznych. Przywołane opinie bazowały jedynie na okazanych przez Odwołującego dowodach rejestracyjnych i zdjęciach innego pojazdu niż te wskazane w dowodach rejestracyjnych. Przystępujący nie udostępnił Odwołującemu pojazdów, którymi dysponuje, z czego wynika, że opinie techniczne zostały sporządzone przez ekspertów, którzy opiniowanych pojazdów nawet nie widzieli. Eksperci ci otrzymali od Odwołującego dowody rejestracyjne dwóch pojazdów i zdjęcia innych. Odwołujący wywodzi, podpierając się wadliwymi opiniami technicznymi, że zamontowanie pługu i rozrzutnika do Suzuki Jimny powinno wiązać się ze zmianą wpisu w dowodzie rejestracyjnym. Wykonawcy wykazać mieli, że dysponują lub będą dysponować wskazanym sprzętem do utrzymania zimowego w zakresie minimalnym. Kryteria pozacenowe zostały przez Zamawiającego ukształtowane w ten sposób, że odnoszą się do emisji spalin i zastosowanego napędu (pojazdy elektryczne i/lub napędzane gazem ziemnym S2). Są to kryteria środowiskowe, które Przystępujący spełnił, nie może zatem zostać uznany za słuszny zarzut, że przyznanie punktów w tym zakresie było wadliwe. Natomiast kwestia ujawnienia w dowodzie rejestracyjnym wykazywanych samochodów faktu wykorzystywania ich w sposób zadeklarowany w ofercie nie powinna mieć znaczenia w przedmiotowym Postępowaniu i Zamawiający słusznie odstąpił od badania tej okoliczności. Zgodnie z punktem 8.3.3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca zamówienia dla części V mógł wykazać, że „dysponuje lub będzie dysponować wskazanym poniżej sprzętem do utrzymania letniego i zimowego w zakresie minimalnym, (tu wymieniono wymagania sprzętowe pojazdów w zakresie wyposażenia). Przystępujący spełnił wymogi Zamawiającego, tj. wykazał dysponowanie odpowiednimi pojazdami. Zastrzec należy, że w punkcie 8.3.3 SIWZ mowa jest o warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, tj. minimalnych oczekiwaniach Zamawiającego co do sprzętu, jakim dysponuje wykonawca. Tymczasem w odwołaniu Odwołujący analizuje sprzęt zaoferowany w ramach kryteriów środowiskowych, który nie był i nie jest jedynym sprzętem, jakim dysponuje Przystępujący. Przystępujący jako podmiot profesjonalnie zajmujący się świadczeniem usług utrzymania letniego i zimowego ma wiedzę o konieczności aktualizacji danych w dowodzie rejestracyjnym i takiej aktualizacji dokonał przedstawiając dwa zaświadczenia o przeprowadzonym badaniu technicznym pojazdu wraz z opisem dokonanych zmian dla dwóch pojazdów Suzuki Jimny o wskazanych numerach rejestracyjnych. W związku z powyższym zarzut Odwołującego nie ma podstaw faktycznych, gdyż samochody, które będą wykorzystane do realizacji zamówienia mają już wymagane badanie techniczne, a wpisy w dowodach rejestracyjnych zostaną zaktualizowane w najbliższych dniach. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie miał podstawy do badania treści dowodów rejestracyjnych w kontekście wskazanym w odwołaniu. Pojazdy wymagane do realizacji zamówienia w zakresie utrzymania zimowego będą wykorzystywane w tej funkcji w odpowiednim do tego czasie. Przystępujący jest gotowy do realizacji umowy i ten wymóg został przez Przystępującego bezwzględnie spełniony. Dopuszcza się, w trakcie trwania umowy, wymianę pojazdów wraz z osprzętem na inny niż podany w Załączniku nr 5 do umowy. Skoro więc dopuszczalna jest w trakcie realizacji umowy wymiana pojazdu na całkowicie inny, to tym bardziej dopuszczalne jest dostosowanie tego samego pojazdu do potrzeb związanych z zamówieniem (instalacja pługu i rozrzutnika). Powyższy przepis dopuszcza zmianę każdego pojazdu, jaki będzie wykorzystywany do realizacji umowy i określa warunki takiej zmiany. Co istotne Zamawiający pozwala wykonawcy na wymianę sprzętu bez konieczności zawierania chociażby aneksu do umowy. W ocenie Przystępującego nie było zadaniem ani uprawnieniem Zamawiającego dokonywanie oceny, czy montaż haków holowniczych został uwzględniony w dowodzie rejestracyjnym, tak samo jak Zamawiający nie bada, czy wykonawca świadcząc usługi przekracza dozwoloną prędkość, dysponuje kompletem oświetlenia etc. Kwestie te mogą ewentualnie rzutować na fakt należytego wykonania umowy. W przypadku pojazdów Suzuki Jimny montaż pługu i rozrzutnika jest możliwy zarówno faktycznie, jak i prawnie. Potwierdzeniem są zaświadczenia przywołane. Takie zaświadczenie (bez zmiany homologacji) prowadzi do zmiany rodzaju pojazdu w trybie administracyjnym. Podkreślenia wymaga, że zgodność pojazdu z odpowiednimi normami administracyjnymi podlegać powinna ocenie dopiero w toku realizacji zamówienia. Tyczy się to zarówno danych zawartych w dowodzie rejestracyjnym jak i wszelkich innych wymogów umożliwiających pojazdowi poruszanie się po drogach publicznych (aktualne badania techniczne, oświetlenie, wyposażenie związane z bezpieczeństwem w ruchu drogowym, letnie / zimowe ogumienie itp.). Z kolei na etapie udzielania zamówienia istotne pozostaje wyłącznie spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oświadczenia Przystępującego, że ten dysponuje lub będzie dysponował sprzętem wskazanym w pkt 8.3.3. SIWZ. W świetle przywołanych wyżej dokumentów oraz tych wymaganych do wpisania w dowodzie rejestracyjnym odpowiedniego przeznaczenia pojazdu (w tym wymaganych na stronie organu administracji, na który powoływał się Odwołujący w pkt III lit. h odwołania), kwestia homologacji jawi się więc jako zupełnie bezprzedmiotowa dla danego postępowania. W zakresie jeszcze pkt III odwołania wskazał, że bezzasadny jest zarzut wykazania tych samych zdjęć przez podmiot powiązany dla części III postępowania (pkt III lit. e odwołania). Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, że zdjęcia mają charakter poglądowy, ilustrują montaż pługa i rozrzutnika w pojeździe Suzuki Jimny. Co do pkt IV odwołania, to zarzut dot. rzetelnego zbadania sposobu dysponowania wykazanym sprzętem do realizacji usługi nie został należycie umotywowany. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień, żądając wskazania szczegółowych informacji w zakresie podstawy dysponowania pojazdami, w szczególności wyjaśnienia na jaki okres zostały zawarte umowy najmu, czy pojazdy będą wykorzystywane tylko do realizacji przedmiotowego zamówienia, czy wynajmujący jest firmą leasingową, kto jest leasingobiorcą/ wynajmującym itp. Takich wyjaśnień Przystępujący udzielił, odpowiadając na każde z postawionych pytań. Nie jest zrozumiałe w jaki sposób i które przepisy pzp Zamawiający miałby naruszyć uznając wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające. Nie jest wystarczającym uzasadnieniem zarzutu lakoniczne powołanie się na częściowe utajnienie danych z dowodu rejestracyjnego oraz wskazanie na przedmiot działalności firmy wpisanej do dowodu rejestracyjnego, czy bliżej niezidentyfikowane przepisy kc, z których dla Zamawiającego miałyby na gruncie pzp wynikać jakieś obowiązki w zakresie badania umowy leasingu. Tym bardziej, że pojazdy są przez Przystępującego wynajmowane, a nie leasingowane, co wynika z wyjaśnień Przystępującego. Odnosząc się do kolejnego punktu odwołania (V) zatytułowanego „Zarzut dot. niewykazania wymaganego w SIWZ doświadczenia, stwierdzić należy, że zarzut taki nie polega na prawdzie, chociaż istotnie informacja, do której dotarł Odwołujący może wprowadzić w błąd. Przystępujący potwierdza i zapewnia, że referencje, jakie wystawiła Spółdzielnia Mieszkaniowa JASMOS w zakresie usługi utrzymania letniego i zimowego zawierają prawdziwe informacje w zakresie powierzchni, na której Przystępujący wykonywał usługi. Sprawozdania zarządu spółdzielni sporządzane były w oparciu o corocznie powielany wzór i niestety wskutek omyłki powierzchnia zimowego utrzymania terenów nie została zaktualizowana od 2013 roku. Po zwróceniu uwagi na ten problem Zarząd Spółdzielni poinformował, że zaktualizuje informacje na kolejnym zebraniu członków. Odnosząc się do kwestii osoby upoważnionej do podpisania referencji wskazał na orzecznictwo KIO stwierdzające, że referencje przedstawiane przez wykonawców są oświadczeniami wiedzy, nie woli. Ostatni z punktów odwołania (VI) odnoszący się do zarzutów w stosunku do Zamawiającego, został opisany jako zarzut alternatywny i skupia się na problemie wpisów do BDO. Jak jednak sam przyznaje Odwołujący, „trudno w sposób jednoznaczny, wskazać w sposób precyzyjny zakres naruszenia”. Załączono Zaświadczenia o przeprowadzonym badaniu technicznym dwóch pojazdów Suzuki Jimny wraz z opisem dokonanych zmian, Wydruk ze strony oraz Wydruk z rejestru BDO Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska. Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi dwa odrębne postępowania, nr 10 i 11, każde podzielone na części. Pierwsze zostało zakończone i zamówienie udzielono w dwóch dopuszczalnych częściach firmie MASBUD, która jest powiązana osobowo i udziałowo z obecnym Przystępującym. Neguje twierdzenie, iż przedstawione powiązanie kapitałowe nie narusza konkurencji w postępowaniu, w tym w zakresie części będącej przedmiotem rozpatrzenia. MASBUD prowadzi także działalność na rzecz spółdzielni mieszkaniowej z udziałem Przystępującego w celu wypracowania doświadczenia. Przypomniał, że spółdzielnia w dokumencie podpisanym przez prezesa, pełniącego oprócz tego funkcję przewodniczącego Rady Miasta, z referencjami zawierającymi informacje niezgodne z dokumentacją spółdzielni wskazuje na odmienne powierzchnie obsługiwane (różnica 40 000 m2 a 113 000 m2 w referencjach). Zarzucił Zamawiającemu nieuzasadnione utajnienie wszystkich istotnych informacji na każdym etapie postępowania, co znacząco utrudnia realną ocenę dokumentacji. Stwierdził, że Zamawiający nierzetelnie i niedogłębnie ocenił przedstawione referencje. Stwierdził, iż nierealna jest teza o odpłatnym zagospodarowaniu odpadów zielonych, w konsekwencji podał w wątpliwość, czy usługa była faktycznie wykonywana. Podtrzymał zarzuty co do niewykazania dysponowania wymaganym sprzętem. Zauważył, że dla oceny w kryteriach przedstawiono pojazdy osobowe. Natomiast pojazd zgodny z wymaganym przeznaczeniem wymagana odrębnych badań i dopuszczenia do ruchu. Przystępujący dopiero w złożonym piśmie potwierdził tę okoliczność przedstawiając wynik badań technicznych, a jednocześnie brak rejestracji, tj. dopuszczenia do ruchu. Ewentualnie nieuzyskanie przez wykonawców punktów spowodowałoby, iż nie zostałby wybrany w przedmiotowej części. Podkreślił prowadzoną przez firmę MASBUD i Przystępującego inżynierię procesową zmierzającą do uzyskania wyboru oferty w określonej części. Wskazał na pismo Urzędu Miasta o braku przekazywania odpadów zielonych do PSZOK przez Przystępującego. Odnośnie kwestionowanych referencji zauważa, że odpowiedź spółdzielni kierowana do Zamawiającego wskazuje na pomyłkę jedynie w biuletynie „Nasze Mieszkanie”, a nie w corocznych sprawozdaniach spółdzielni Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonej odpowiedzi. Stwierdził, że w zakresie referencji uzyskanych od spółdzielni mieszkaniowej otrzymał dodatkowe wyjaśnienie, które okazał (pismo z 28 lipca 2020 r.), w którym spółdzielnia potwierdza powierzchnię utrzymania zimowego przedstawioną dla firmy SAMTRAK i stwierdza, że w biuletynie Informacyjnym „Nasze Mieszkanie” wkradł się błąd drukarski. Przypomniał warunek w pkt 8.3.3 SIWZ dotyczący określonego sprzętu ze stwierdzeniem, iż wykonawca „dysponuje lub będzie dysponował”. W zakresie powiazań kapitałowych i ich ewentualnych następstw dla prowadzonych postępowań przedstawił stanowisko w odpowiedzi. Wskazał również na odpowiedź dotyczącą odpadów komunalnych, wpisu do rejestru BDO zauważając jednocześnie, iż Przystępujący wskazał na dysponowanie takim wpisem złożonym w piśmie procesowym. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem przedstawionym w złożonym piśmie. Stwierdził, że ostatni zarzut odwołania w rzeczywistości nie powinien być rozpatrywany niezależnie od faktu, że wykonawca dysponuje wpisem do BDO pomimo braku takiego wymogu dla odpadów komunalnych. Odnośnie zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji stwierdził, że w rozpatrywanym stanie faktycznym, przy znanych powiązaniach między spółkami, nie doszło do nieuczciwej konkurencji. Kwestionuje tezę o prowadzonej nielegalnej „inżynierii cenowej”. Stwierdził, iż nie jest prawdą, że powadzi działalność, w tym usługi wyłącznie na rzecz MASBUDu. Odnośnie wymaganego sprzętu stwierdził, iż na etapie oceny ofert nie było, w odniesieniu do deklarowanych pojazdów, wymogów, o jakich pisze Odwołujący. W zakresie referencji oświadczył, że dokumenty referencyjne są poprawne. Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia, wskazałby na możliwość ubiegania się uzyskania zamówienia oraz jego realizacji przez odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. W ocenie Izby czynności podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty, nie były dokonane z naruszeniem prawa i nie spełniły się w toku postępowania przesłanki mogące uzasadniać wykluczenie przystępującego lub odrzucenie jego oferty. Odnosząc się do zarzutów związanych z przynależnością do grupy kapitałowej oraz dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji, zauważyć należy, że powiązania kapitałowe przystępującego ze spółką MASBUD PLUS Sp. z o.o. nie są przez nikogo kwestionowane, przystępujący w swoim oświadczeniu zawarł w tym zakresie potwierdzenie takiego powiązania; wprawdzie wyjaśnienia niezasadnie zastrzegł jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz ich treść potwierdziła znane okoliczności faktyczne. Powyższe nie prowadzi jednak do wniosku, że złożenie oferty przez Przystępującego i MASBUD PLUS miałoby prowadzić do zakłócenia konkurencji, skoro spółka MASBUD PLUS zaoferowała wykonanie usług dla innych części, którymi Odwołujący nie był nawet zainteresowany i nie złożył oferty. W szczególności na fakt braku zakłócenia konkurencji wskazuje okoliczność, iż obydwa podmioty łącznie złożyły dwie oferty mieszcząc się tym samym w limicie maksymalnym przewidzianym przez zamawiającego dla jednego wykonawcy. Odnośnie oceny, czy firma SAMTRAK wykazała się dysponowaniem sprzętem wymaganym w siwz do zimowego utrzymania, w tym podając dwa pojazdy marki Suzuki Jimny przeznaczone do utrzymywania chodników, które są pojazdami nie mającymi statusu pojazdów specjalnych do zimowego utrzymania, Izba ustaliła, że dla wykazania spełniania warunku wykonawca, stosownie do pkt. 8.3.3) SIWZ miał wykazać, „iż dysponuje lub będzie dysponować” wskazanym poniżej sprzętem do utrzymania letniego i zimowego w ramach części V w zakresie minimalnym, (dalej opisanym o określonych parametrach i przykładowych nazwach). Wykonawca zadeklarował, że będzie dysponować wymaganym sprzętem, co jest deklaracją wystarczającą do uznania spełnienia w/w warunku. Przedstawienie pojazdów konkretnej marki wyżej wskazanej było ukierunkowane w istocie na uzyskanie korzystnej punktacji w kryterium pozacenowym związanym z normą emisji spalin EURO, STAGE/TIER. Prowadzone postępowanie dowodowe wykazało przy tym, że wykonawca podjął realne prace zmierzające do uzyskania formalnego statusu pojazdów przedstawionych jako możliwych do użycia przy realizacji przedmiotowego zamówienia, jako że dysponuje badaniem technicznym po zmianach w pojazdach dostosowujących je do świadczenia przedmiotowych usług. Odnośnie zarzutu dotyczącego spełniania warunku doświadczenia w realizacji podobnych usług na zasadach wyszczególnionych w siwz Izba uznaje, że zamawiający poprawnie dokonał oceny wykazanego doświadczenia wykonawcy na podstawie dokumentów przez Wykonawcę przedłożonych, tj. wykaz zadań wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi wystawione przez Zlecającego, tj. firmę Masbud oraz referencji wystawionych przez SM JAS-MOS na rzecz firmy Masbud, wyjaśnień co do treści przedłożonych dokumentów, o które wnioskował Zamawiający. Z treści przedłożonych dokumentów wynika, iż firma SAMTRAK w ramach utrzymania terenów należących do SM JAS-MOS (zamawiający) była Podwykonawcą firmy MASBUD. Jako podwykonawca firma SAMTRAK wykonywała część zakresu umowy o czym zamawiający został poinformowany pismem z dnia 23.06.2020. Odwołujący podnosi, iż w ramach utrzymania zimowego całe zasoby spółdzielni wynoszą 41 940,41 m2, gdzie tymczasem Firma Masbud miała utrzymywać obszar o powierzchni 113 485,89m2 , a firma SAMTRAK 90 108m2. Informacje o wielkości powierzchni będącej w zasobach Spółdzielni odwołujący powziął ze sprawozdań zarządu spółdzielni. Rolą zamawiającego jest weryfikacja dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę w ramach danego postępowania; zamawiający na etapie analizy dokumentów dotyczących doświadczenia z tej możliwości nie skorzystał, natomiast po zwróceniu uwagi przez odwołującego na ten aspekt, wystosował pismo do Spółdzielni Mieszkaniowej o wyjaśnienia podniesionych rozbieżności. W odpowiedzi otrzymał informację iż „.obmiar wykazany w referencjach dla firmy SAMTRAK Sp. z o.o. Sp. k z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju przy ul. 11 Listopada 22 jest rzeczywisty”. Rozbieżność w wielkościach powierzchni została natomiast określona jako błąd drukarski. W takich okolicznościach zamawiający nie miał i nie ma podstaw do kwestionowania w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykazanego dokumentami doświadczenia, skoro otrzymał dwukrotnie, pierwotnie w ramach referencji, a ponownie w odpowiedzi na swoje pytanie, potwierdzenie wielkości powierzchni obsługiwanej w ramach świadczeń na rzecz spółdzielni. Zarzut prowadzenia działalności gospodarczej niezgodnie z przepisami prawa w dziedzinie ochrony środowiska z uwagi na fakt, iż przystępujący nie posiada uprawnień do realizacji całego zakresu przedmiotu zamówienia z uwagi na brak stosownego wpisu do BDO nie potwierdził się, jako że wykonawca przedstawił taki wpis, niezależnie od faktu, iż obowiązek prowadzenia ewidencji odpadów nie dotyczy wytwórców odpadów komunalnych. Tym samym podniesiony zarzut jest niezasadny. Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że kwestionowane działania Zamawiającego były zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły. Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 25 …

…Sygn. akt KIO 819/19 WYROK z dnia 22 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Konsorcjum: ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o., ANN- POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o., ANNPOL INWESTYCJE 9 sp. z o.o., ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (ul. Łączna 2/S 45-940 Opole) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59726 Świętoszów), orzeka: 1. A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPU-H FACTUM sp. z o.o.) w części 1 i w części 2 oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowne badanie oraz ocenę tej oferty w części 1 i w części 2; B. Nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, dotyczącego dokumentu wymaganego na potwierdzenie należytego wykonania usługi w zakresie części 2; C. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego podnoszonych do oferty PPU-H FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w części 1 i w części 2, a dotyczących podstaw zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - 43 WOG (ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) obejmującą kwotę uiszczonego wpisu oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Sygn. akt KIO 819/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy (59-726 Świętoszów, ul. Saperska 5), którego przedmiotem jest: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” (22/PN/2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4/03/2019 nr S44 10832-2019-PL. Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Odwołujący - Konsorcjum Firm z siedzibą w Opolu: 1. ANN-POL INWESTYCJE 19 sp. z o.o. (Lider), 2. ANN-POL INWESTYCJE 18 sp. z o.o. (Partner), 3. ANN-POL INWESTYCJE 20 sp. z o.o. (Partner), 4. ANN-POL INWESTYCJE 21 sp. z o.o. (Partner), 5. ANN-POL INWESTYCJE 22 sp. z o.o., ul. Łączna 2/W (Partner), 6. ANN-POL INWESTYCJE 3 sp. z o.o. (Partner), 7. ANN-POL INWESTYCJE 6 sp. z o.o. (Partner), 8. ANN-POL INWESTYCJE 9 sp. z o.o. (Partner), 9. ANN-POL INWESTYCJE 10 sp. z o.o. (Partner), reprezentowane przez Lidera zarzucili Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2 przedmiotowego przetargu naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - z uwagi na wybór oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PP-UH FACTUM sp. z o.o.) w sytuacji gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona; 2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy, co nie jest zgodne z prawdą, 3) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji gdy Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia do wątpliwości Zamawiającego w zakresie powierzenia prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną jego ofercie; 4) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 5) art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp z uwagi na nie wykluczenie z postępowania wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o., który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie odrzucenia jego oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. oraz czynności odrzucenie oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 2) wykluczenie wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o.; 4) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 5) powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania w zakresie części 1 i 2; 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zdaniem Odwołującego interes prawny wykonawców w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku albowiem wskutek wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie części 1 i 2 i odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie tych części nie została wybrana jego oferta w zakresie powyższych zadań, a to oznacza, że Odwołujący nie osiągnie zysku związanego z realizacją umowy. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu wyłonienia wykonawcy na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie w Grupach Zabezpieczenia (GZ) w miejscowości: Dobre n/Kwisą (m. Dobre n/Kwisą, Karliki, Trzebień), Żagań (m. Żagań, Potok) wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi. Zamówienie zostało podzielone na części: część 1 dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Dobre m/Kwisą oraz część 2, dotycząca obsługi kotłowni wraz z instalacjami i urządzeniami pomocniczymi w miejscowości GZ Żagań, Potok. Do przetargu przystąpił m.in. Odwołujący, składając formularz ofertowy opiewający na kwotę 871.020 zł brutto w zakresie części 1 oraz na kwotę 1.072.000 zł w zakresie części 2 przetargu. Zamawiający pismami z dnia 10 kwietnia 2019 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dopuszczenia przez wykonawcę zadań związanych z realizacją zamówienia podwykonawcy Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych sp. z o.o. we Wrocławiu oraz do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez Konsorcjum ceny brutto za realizację przedmiotu zamówienia. Dowód: 1. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługa obsługa zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów” - nr sprawy: 22/PN/2019 2. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie powierzenia części zamówienia podwykonawcy z dnia 10.04.2019 3. Wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, w zakresie wskazanej kwoty podatku VAT z dnia 10.04.2019 Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Z kolei wskazując na wątpliwości Zamawiającego co do podstaw naliczenia podatku od towarów i usług w stawce zwolnione z tego podatku, przedstawiciel Odwołującego pismem również z dnia 11 kwietnia 2019 r. wyjaśnił, że Odwołujący jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny, jednocześnie informując, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Ponadto lider konsorcjum oświadczył, że każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Zagwarantował, że jako wykonawca konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi, zarówno dla części 1 jak i części 2 przetargu. W dniu 24.04.2019r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że w zakresie zadania 1 i 2 postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów sprawa nr 22/PN/2019 wybrał ofertę Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, że jego oferta w zakresie zadania 1 i 2 została odrzucona albowiem stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jest sprzeczna z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych albowiem Odwołujący zamierza powierzyć całość zadania podwykonawcy. Mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy należy uznać, że czynność Zamawiającego narusza przepisy prawa i interes Odwołującego. I Odwołujący pragnie wskazać, że złożenie przez niego oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji i nie zmierza do obejścia przepisów prawa. W ocenie Odwołującego jego oferta jest prawidłowa, spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ i stanowi ofertę ekonomicznie najkorzystniejszą. Celem stworzonego konsorcjum było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład konsorcjum aby spełnić wymagania Zamawiającego. Na uwagę zasługuje fakt, że w celu wzięcia udziału w postępowaniu zorganizowanym przez Zamawiającego, zgodnie z rozdziałem 14 pkt 1 SIWZ, niezbędnym jest wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający wymaga od wykonawcy, którego oferta została wybrana jako, najkorzystniejsza, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 1.0% ceny całkowitej oferty. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma na celu zabezpieczenie pokrycia ewentualnych roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie powinno być wniesione przed podpisaniem umowy. Zabezpieczenie może być wniesione w następujących formach: a) w pieniądzu; b) w poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; c) w gwarancjach bakowych; d) w gwarancjach ubezpieczeniowych; e) w poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (pkt. 14 pkt. 1- 4 SIWZ). Odwołujący wskazuje, że spółki tworzące konsorcjum z zysku z dotychczasowych kontraktów nie są w stanie samodzielnie wnieść zabezpieczenia w kwocie 194.000 zł w gotówce. Zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Odwołujący wskazał, że partnerzy konsorcjum występowali do ubezpieczyciela z wnioskiem o udzielenie gwarancji należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł. Ubezpieczyciel nie wyraził jednak zgody na tak wysoką sumę gwarancji należytego wykonania umowy. Ubezpieczyciele wyrazili zgodę wydania gwarancji należytego wykonania umowy jedynie do kwoty 25.000 zł. Dowód: Oferta udzielania gwarancji należytego wykonania umowy. Powyższe oznacza, że nowo powstała spółka ma ograniczoną możliwość występowania w przetargu zorganizowanym przez Zamawiającego albowiem nie stać jej na zabezpieczenie należytego wykonania umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. W tym celu stworzone zostało konsorcjum 9 spółek albowiem przy połączeniu potencjałów każdej ze spółek w tworzących konsorcjum, Zamawiający otrzyma zabezpieczenie należytego wykonania umowy na kwotę 194.000 zł, a spółki tworzące konsorcjum będą w stanie realnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazuje, że w ugruntowanym orzecznictwie sądowym i KIO przejawia się stanowisko, że zasadniczym celem, dla którego podmioty wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia jest łączne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący pragnie odwołać się do orzeczeń: Wyrok NSA z dnia 03-02-2017, w sprawie o sygn. akt II GSK 1919/15: „Jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy (...) należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ sprzeciwiłoby się celowi, dla którego takie konsorcjum jest tworzone, to jest połączenia ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum, tak aby mogli wspólnie spełniać warunki uczestnictwa w przetargu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z art. 23 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Zamawiający nie może różnicować warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy. Wskazał na wyrok KIO 1761/17 podnosząc: „Celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji” Odwołujący zaznaczył, że forma opodatkowania nie powinna mieć dla Zamawiającego żadnego znaczenia przy wyborze wykonawców. Kwestia zwolnienia lub nie zwolnienia z poszczególnych podatków nie stanowi z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczenia w wyborze wykonawcy. Odwołujący wskazał, że przepisy prawa wprost umożliwiają zwolnienie z obowiązku naliczania i oprowadzania podatku od towarów i usług VAT. Stanowi o tym przepis art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym „Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku”. Wskazując na powyższy przepis podniósł, że każdy z członków konsorcjum Odwołującego jest małym podatnikiem i rozlicza podatek VAT indywidualnie. Pomiędzy członkami tworzącymi konsorcjum doszło do zawarcia porozumienia dotyczącego wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia albowiem żaden z członków konsorcjum nie posiada tak znacznego potencjału ekonomicznego i doświadczenia aby móc samodzielnie ubiegać się o udzielenie zamówienia a następnie mocje samodzielnie wykonać. Każdy z członków konsorcjum będzie z osobna wykonywał umowę w zakresie ustalonym w umowie konsorcjum i wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Nie zachodzi zatem w niniejszym przypadku przesłanka z art. 113 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług VAT, Ponadto możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi z jakich powodów albo w jakich celach wykonawcy mogą wspólnie się ubiegać o udzielenie zamówienia. Przepis ten nie stanowi o tym, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu np. łącznego spełniania kryteriów postanowionych przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia i sytuacji ekonomicznej. KIO w licznych orzeczeniach wskazywała, że celem umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, swoich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Odwołujący aprobując w pełni takie stanowisko pragnie jednak zwrócić uwagę, że przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera szerszy i otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza sytuacji zawiązania konsorcjum w celu wspólnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu ale również w celu obniżenia kosztów świadczonych usług, co jest korzystne w szczególności dla odbiorców usług. Skoro ustawodawca wprost przewiduje możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 złotych rocznie, a jednocześnie dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, to należy uznać, że takie działanie jest w pełni zgodne z powszechnie obowiązującym prawem, dobrymi obyczajami i zasadami współżycia społecznego. Jeżeli takie działanie miałoby być niedopuszczalne, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisie ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie KIO przejawiają się również orzeczenia, które akceptują taki stan rzeczy. Wskazał na: 1) wyrok KIO 1634/14, w którym Izba uznała: „Podanie przez konsorcjum w formularzu oferty dopuszczalnej prawem, jak również wskazanej przez zamawiającego stawki preferencyjnej VAT (zwolnienie), nie może być uznane za równoznaczne z dopuszczeniem się popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji”. 2) wyrok KIO 183/18 KIO w którym Izba stwierdziła, że: „wykonawca, chcąc korzystać ze zwolnienia z VAT przy realizacji zamówienia publicznego, powinien zaoferować taką cenę, która przy uwzględnieniu jego ewentualnej innej sprzedaży, nie powodowałaby przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Nie chodzi przy tym o to, aby zawężać wykonawcom możliwość wyboru formy opodatkowania, lecz o to, aby zapewnić porównywalność ofert, jak również o to, aby realizacja zamówienia, także w zakresie płatności, odbywała się zgodnie ze złożoną ofertą”. 3) wyrok KIO 161/14, w którym Izba uznała m.in., że „Samo zawarcie umowy konsorcjum i zsumowanie potencjałów dla innego celu, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie jest wyłączone przepisami. Jeśli w analizowanym przypadku, takim celem było uzyskanie maksymalnej punktacji w ramach kryterium pozacenowego, to powyższe zdaje się wynikać wprost z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jeśli więc SIWZ skłaniała do tego rodzaju praktyk, które w ocenie zainteresowanych wykonawców należałoby traktować za niedopuszczalne czy niewłaściwe, to powyższe powinno było zostać zakwestionowane na odpowiednim etapie postępowania. Stawianie po wyborze najkorzystniejszej oferty tezy, że działania wykonawców, polegające na zawarciu umowy konsorcjum (co samo w sobie nie jest nie tylko wyłączone ale wprost przewidziane przez ustawę), służyły nieuczciwym praktykom, nie zasługuje na aprobatę. Powyższe stanowisko KIO potwierdza możliwość ubiegania się wspólnie o udzielenie zamówienia przez podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT. Przyjęcie koncepcji, że złożenie oferty przez wykonawców zwolnionych z podatku VAT stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzić będzie do dyskryminacji małych podatników i do ich nierównego traktowania, albowiem preferowani będą jedynie wykonawcy, którzy są czynnymi podatnikami podatku od towarów i usług VAT lub są dużymi podatnikami, mogącymi spełnić wymagania Zamawiającego w zakresie potencjału ekonomicznego i technicznego. Wszystkie inne podmioty, które są zwolnione z podatku od towarów i usług VAT będą gorzej traktowane a ich oferty będą odrzucane jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji co naraża Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego to Zamawiający dopuszcza się naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy odrzuca ofertę Odwołującego. Idąc dalej takim tokiem rozumowania można byłoby stwierdzić, że podatnicy którzy płacą wyższą stawkę podatku będą lepiej traktowani w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. I tak dla przykładu podatnicy, którzy podlegają podwójnemu opodatkowaniu podatkiem CIT i PIT, jak np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością będzie lepiej traktowana od podmiotu, który płaci tylko jeden rodzaj podatku jak np. osoba prowadza indywidualną działalność gospodarczą. Innym przykładem może być lepsze traktowanie w przetargu osoby fizycznej opodatkowującej swoje przychody według stawki progresywnej 18% i 32%, od osoby fizycznej, która opodatkowuje swoje przychody według stawki ryczałtowej 5,5 % lub 8,5%. Odwołujący wskazał również, że wśród spółek z ograniczoną odpowiedzialnością również istnienie rozróżnienie w wysokości opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Niektórzy podatnicy mogą być opodatkowani preferencyjną stawką 9% CIT. Ustawa z dnia 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018 poz. 2159), wprowadza preferencyjną stawkę w rozliczeniu CIT w wysokości 9%. Zgodnie z art. 17 tejże Ustawy, zmiana brzmienia w art. 19 ust. 1 pkt. 2 wprowadzającego nową stawkę, wchodzi w życie z dniem od 1 stycznia 2019 roku. Prawo do stosowania preferencyjnej stawki podatku CIT przysługiwać będzie tylko wybranym podatnikom, którzy spełnią łącznie dwie przesłanki; a) przychody podatnika osiągnięte w roku podatkowym nie mogą przekroczyć kwoty 1,2 min EUR; b) podatnik posiadał będzie status małego podatnika. Wobec powyższego powstanie pytanie, czy jeżeli w postępowaniu będzie występował podmiot lub konsorcjum podmiotów, które płacą preferencyjną stawkę podatku CIT w wysokości 9%, to będzie to oznaczało, że złożenie oferty przez taki podmiot lub konsorcjum podmiotów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w stosunku do pomiotu, który płaci podatek CIT według stawki 19%? Odwołujący wskazując na powyższe okoliczności pragnie podkreślić, że w obecnym systemie podatkowym podatnik ma prawo wyboru sposobu opodatkowania spośród kilku możliwych form. Jest to prawo podmiotowe podatnika i nie może być traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji albowiem jest przez prawo wprost dozwolone. Odwołujący wskazuje również, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy konkurują nie tylko wysokością marży. Konkurują wysokością kosztów pracy bowiem w zależności od właściwości wykonawców mogą oni płacić różne składki na PFRON, różne składki na ubezpieczenie wypadkowe. Wykonawcy mogą konkurować wysokością podatku VAT ponieważ mogą przysługiwać im zwolnienia. Wykonawcy konkurują także wysokością marży. Mogą również otrzymywać pomoc publiczną. Nie ulega wątpliwości, ze każda składowa ceny ma istotny wpływ na kalkulacje oferty. Gdyby podatek VAT miał być, wartością stałą dla wszystkich wykonawców, ustawodawca dopuściłby możliwość ustalenia ceny netto jako kryterium oceny ofert. Ustawa Prawo zamówień publicznych jednak na to zdecydowanie nie zezwala, właśnie po to, aby umożliwić konkurowanie ceną jako całością. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby działanie Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wymuszaniu na Zamawiającym wyboru oferty Odwołującego. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wymuszają bowiem na Zamawiającym wybór oferty najkorzystniejszej według obiektywnych kryteriów, a nie swobodnego uznania. W warunkach wolnej gospodarki rynkowej każde zachowanie przedsiębiorcy, które nie jest reglamentowane prawem bezwzględnie obowiązującym, jest prawnie dopuszczalne. Ponadto niewykorzystanie możliwości zwolnienia z podatku przez zarząd spółki, mogłoby być potraktowane jako niegospodarność i działanie na jej niekorzyść. Odwołujący wskazuje, że zamiar pozyskania zamówienia publicznego lub dążenie do maksymalizacji zysku to cele, które przyświecały każdemu z wykonawców składających w postępowaniu ofertę. Zmniejszanie obciążeń podatkowych jest działaniem racjonalnym i nosi nazwę optymalizacji podatkowej. Optymalizacja podatkowa to działanie legalne, które obejmuje czynności wykorzystujące odpowiednie regulacje prawne i realizowane w celu minimalizacji obciążeń podatkowych. W ramach takich działań wykorzystywane są przewidziane przez przepisy podatkowe ulgi, zwolnienia, odliczenia. W ramach optymalizacji podatkowej przeprowadzane są również czynności restrukturyzacyjne, czy też wykorzystywane są różne formy prawne prowadzenia działalności gospodarczej. Korzystanie z dopuszczalnego prawem zwolnienia podatkowego nie rożni się co do zasady od otrzymywania pomocy publicznej, np. otrzymywania dofinansowania do płac z PFRON. Co do tej kwestii sąd krajowy w trybie prejudycjalnym zwrócił się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem, czy sam fakt dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy otrzymują subsydia mogące spowodować złożenie ofert tańszych, może stanowić naruszenie zasad równego traktowania oraz konkurencji. Trybunał w odpowiedzi wskazał, że jedynie niezgodność pomocy publicznej z prawem wspólnotowym powinna powodować wykluczenie z postępowania. Tym samym, podobnie jak w polskiej ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, działanie zgodne z prawem, zdaniem ETS, nie może być kwalifikowane jako czyn naruszający konkurencję i skutkujący koniecznością wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty (Wyrok ETS z dnia 7 grudnia 2000 r. w sprawie C-94/99 ARGE Gewasserschutz przeciwko Bundesministerium fur Land- und Forstwirtschaft, Zb. Orz. 2000, s. 1-11037). Podał ponadto, że na uwagę zasługuje również fakt, że członkowie Konsorcjum nie są jedynie spółkami, które zostały stworzone pod konkretny cel związany z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia zorganizowanego przez Zamawiającego. Członkowie Konsorcjum z powodzeniem realizowali także inne umowy w roku 2018 jak również realizują w roku bieżącym umowy i usługi zatrudniając pracowników. Członkowie Konsorcjum są odrębnymi spółkami posiadającymi osobowość prawną i mogą samodzielnie egzystować na rynku świadcząc usługi na rzecz innych podmiotów. Członkowie Konsorcjum wykonują usługi na rzecz Skarbu Państwa - Wojskowych Oddziałów Gospodarczy - jako podmioty zwolnione z podatku od towarów i usług VAT, co nie było i nie jest postrzegane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Tak więc zarzut czynu nieuczciwej konkurencji jakoby były to spółki celowe nie ma odzwierciedlania w rzeczywistości. Jednocześnie członkowie Konsorcjum zaoferowali taką cenę, która przy uwzględnieniu ich innej sprzedaży, nie będzie powodować przekroczenia progu uprawniającego do zwolnienia z VAT. Prócz powyższych okoliczności Odwołujący pragnie wskazać, że dla Zamawiającego - 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Swiętoszowie - kwestia VAT nie ma żadnego znaczenia albowiem 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Swiętoszowie nie jest podatnikiem VAT. 43 WOG w Swiętoszowie nie sprzedaje żadnych usług opodatkowanych podatkiem od towarów i usług VAT i nie może odliczyć podatku od towarów i usług VAT z usługi świadczonej przez Odwołującego. Należy również mieć na uwadze, że Oferta Odwołującego jest tańsza od Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o kwotę 149.148,03 złotych (2.092.168,03 oferta FACTUM — 1.943.020,00 oferta odwołującego = 149.148,03 zł). Z punktu widzenia Zamawiającego zaoszczędzenie kwoty 150 tyś. złotych winno mieć znaczenie i Zamawiający powinien wybrać ofertę tańszą. Podsumowując powyższe argumenty należy podkreślić, że Odwołujący zawiązał konsorcjum w celu połączenia potencjału i łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działanie spółek tworzących konsorcjum a zarazem mali podatnicy zwolnieni z podatku VAT, nie powinno zamykać drogi do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Działanie spółek tworzących konsorcjum jest w pełni zgodne z prawem i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, tym bardziej dlatego, że w świetle przepisów prawa podatkowego każdy kto spełnia warunki określone w art. 113 ustawy o podatku od towarów i usług VAT może być zwolniony z obowiązku naliczania tego podatku. Takim podmiotem zwolnionym z podatku VAT może być również Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy o ile będzie spełniać przesłanki zwolnienia z VAT określone w przepisie art. 113 cyt. ustawy o VAT. II. Odnośnie zarzutu dotyczącego powierzenia przez Odwołującego całości zadania podwykonawcy, co jest sprzeczne z ustawą Prawo zamówień publicznych wskazał, że zarzut ten również niezgodny jest ze stanem faktycznym. Przedstawiciel Konsorcjum pismem z dnia 11 kwietnia 2019 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wątpliwości podnoszonych przez Zamawiającego, wskazując, że podany w formularzu ofertowym podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych sp. z o.o., będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na „usługę obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowany przez 43 WOG Świętoszów - sprawa 22/PN/2019”. Przedstawiciel Konsorcjum w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 roku wyjaśnił jednocześnie, że wszystkie czynności związane z obsługą kotłowni wynikające z umowy świadczyć będzie konsorcjum - wszyscy jej członkowie. Mając na uwadze powyższe wydaje się, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego pominął treść wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum w piśmie z dnia 11.04.2019 r. Z pisma tego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie zamierza powierzyć całości zamówienia podwykonawcy lecz jedynie czynności związane z nadzorem. Wszystkie inne czynności będą wykonywane przez Odwołującego. Ponadto fakt, że czynności wykonywane będą przez członków Konsorcjum, wynika również z pisma Odwołującego z dnia 11.04.2019r. dotyczącego wyjaśnień w sprawie zwolnienia z podatku od towarów i usług VAT. W piśmie bym jednoznacznie zostało podkreślone, że wszyscy członkowie konsorcjum będą wykonywać czynności związane z przedmiotowym postępowaniem i w związku z tym będą wystawiać faktury Zamawiającemu, co świadczy o tym, że nie zostaną te czynności powierzone podwykonawcy. III. Odwołujący zarzucił ponadto błędne zastosowanie przepisów ustawy Pzp przejawiające się nie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z postępowania oraz nie odrzuceniem jego oferty. Oferta Przedsiębiorstwa powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem została przekazana Zamawiającemu jako skan oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający w pkt. 4 SIWZ (str. 2 SIWZ) wskazał, że „Ofertę (formularz ofertowy i formularz cenowy) oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a - Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym...” Następnie Zamawiający w pkt. 9.3 SIWZ wskazał, że „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych .doc, ,docx, ,xls, ,xlsx, .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, pod rygorem nieważności. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania ofert, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, że oferta złożona przez Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie spełnia ww. kryterium. Oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy została zeskanowana, opatrzona podpisem kwalifikowanym a następnie przesłana do Zamawiającego. Dokument taki nie jest traktowany jako oryginał lecz jest pojmowany jako skan oferty, co jest wprost sprzeczne z postanowieniem pkt. 9.3 SIWZ. Skoro wykonawca przesłał skan oferty Zamawiającemu, to istnieje w naturze i w posiadaniu Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, która nie została przekazana Zamawiającemu. Powyższe oznacza, że Zamawiający powinien uznać, że oferta Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie została złożona w oryginale i w związku z tym Zamawiający powinien taką ofertę odrzucić. Zamawiający sam w SIWZ wskazał, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro zatem tak, to oferta Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winna zostać odrzucona. Odwołujący wskazuje, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy miało możliwość zaskarżenia postanowień SIWZ dotyczących sposobu złożenia oferty przez wykonawców w niniejszym postępowaniu, żądając zmiany zapisu SIWZ dotyczącego sposobu złożenia oferty. Skoro jednak Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zaskarżyło we właściwym czasie postanowień SIWZ, to znaczy, że akceptuje reguły ustalone przez Zamawiającego, w tym obowiązek złożenia oferty w oryginale, a nie w kopii elektronicznej dokumentu. Akceptuje zatem brak możliwości złożenia oferty zeskanowanej, która następnie zostanie opatrzona elektronicznym podpisem. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy winno zatem złożyć ofertę w oryginale, tj. wytworzonej przez w portalu, opatrzonej podpisem elektronicznym i przesłanej do Zamawiającego. Zamawiający natomiast skoro wprowadził do SIWZ zapis o tym, że nie będzie akceptował skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powinien przestrzegać ustalonych przez siebie reguł i w związku z tym powinien taką ofertę odrzucić. Wybór natomiast zeskanowanej oferty opatrzonej podpisem elektronicznym jest ewidentnym naruszeniem ustalonych przez Zamawiającego postanowień SIWZ. Ponadto Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM Sp. o.o. przedłożyło oświadczenie o grupie kapitałowej niezgodnie z wymogami SIWZ i ustawą - oświadczenie nie zostało złożone w oryginale z podpisem elektronicznym a w formie skanu, bez podpisu elektronicznego. SIWZ wskazuje wyraźnie w punkcie 5.2 „Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy PZP w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” . Prócz powyższego wskazuję, że wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy powinien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania a jego oferta powinna zostać odrzucona z tego względu, że wykonawca ten nie przedłożył na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia ZUS o niezaleganiu ze składkami we właściwej formie w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami powinno być opatrzone odręcznym podpisem pracownika ZUS i imienną pieczątką. Dokument wygenerowany przez system z opisem, iż został wygenerowany i podpisany podpisem elektronicznym pracownika ZUS nie może być wydrukowany i opatrzony pieczątką „za zgodność z oryginałem” a następnie zeskanowany przez Wykonawcę, ponieważ traci ważność i autentyczność podpisu elektronicznego pracownika ZUS. W taki sposób nie jest możliwe zweryfikowanie autentyczności podpisu pracownika ZUS, który wydaje przedmiotowe zaświadczenie. Wobec powyższego Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie przedłożył zaświadczenia, o niezaleganiu w opłacaniu składek i związku z tym nie wykazał warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu nie wykluczenie Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2 i nie odrzucenia jego oferty w tym zakresie z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Zamawiający wskazał w SIWZ, że „o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy PZP: spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie dla Części 2 co najmniej jedną usługę główną polegającą na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto” (pkt. 3 ust. 1 lit. c) SIWZ). Konsekwencją tego zapisu była również treść załącznika nr 9a do SIWZ - „Wykaz usług”, w którym Zamawiający wskazał, że „dla wyszczególnionych w tabeli usług należy załączyć dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania” (pkt, 4 ust. 2 lit. b) SIWZ). W zakresie zadania nr 2 Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło wykaz usług, z którego wynika, że wykonywało w okresie od 01.10.2016r. do 30.04.2017r, obsługę, naprawę konserwację kotłowni na rzecz PKP S.A. Centrala Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa. Na potwierdzanie złożonego wykazu usług Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy przedłożyło „Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”. W treści tego dokumentu znajduje się stwierdzenie, że „PKP S.A. w Warszawie, (...), potwierdza wykonanie przez firmę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowego „FACTUM” Sp. z o.o. (...) usługi polegającej na przeładunku do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko - groszku) i koksu oraz obsłudze, naprawie i konserwacji kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A. Zamówienie realizowane było w terminie od dnia 01 października 2016 r. do dnia 30 kwietnia 2017 r. Zgodnie z umową wartość zamówienia wynosiła 1.641.073,- netto.” Odwołujący wskazał, że z treści ww. poświadczenia wykonania umowy nie wynika aby Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wykonało usługę w sposób należyty. W treści poświadczenia są informacje o wysokości zamówienia, okresie realizacji usługi, podmiocie Zamawiającego, jednakże brakuje podstawowej informacji o tym, że usługa została wykonana w sposób należyty, co jest sprzeczne z postanowieniami SIWZ, przepisami ustawy Pzp i ukształtowanym w tym zakresie orzecznictwem KIO. Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO w wielu orzeczeniach w tym zakresie wskazywała, że „referencje muszą zawierać jedynie informacje pozwalające na identyfikację podmiotu, który zadanie wykonał, podmiotu, na rzecz którego zadanie zostało wykonane, daty realizacji, ewentualnie wartość i przedmiot umowy oraz to, że zadanie zostało wykonane w sposób należyty. (KIO 871/18 wyrok KIO z dnia 25-05-2018). Podobne rozstrzygnięcie znajduje się w wyroku KIO o sygn. akt. 1116/18 - wyrok KIO z dnia 21-06-2018, „Z treści referencji winno wynikać potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, natomiast nie muszą one zawierać opisu zakresu dostaw wyczerpującego opisany przez zamawiającego warunek. W referencjach co do zasady nie opisuje się zakresu prac w sposób szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys. Wykonawca zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie może nie mieć wpływu na ich kształt, a nawet jeżeli w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach, jest bardzo utrudnione. Tym samym zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postępowaniem, w którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy.” Dokument przedłożony przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie zawiera stwierdzenia, że usługa w nim wskazana została wykonana należycie, co jest głównym zadaniem referencji aby wykazać że usługi zostały świadczone w sposób nie budzący zastrzeżeń. Poświadczenie umowy jedynie dowodzi, że wykonawca taki kontrakt realizował. Ponadto Odwołujący zarzuca, że podana przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwota 1.641.073,- złotych netto dotyczy całości zamówienia, którego przedmiotem było: przeładunek do kotłowni paliwa stałego: węgla kamiennego (miału i eko groszku) i koksu oraz obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych w budynkach zarządzanych przez PKP S.A.”. Kwota 1.641.073,00 złotych netto nie dotyczyła jedynie usługi związanej z obsługą kotłowni i prawdopodobnym jest że wartość jedynie tej usługi jest znacznie niższa niż wskazana do spełnienia warunku. Warunkiem natomiast udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania było posiadanie doświadczenia w zakresie obsługi kotłowni na kwotę 900.000,00 złotych brutto. Powyższe stanowisko jest tym bardziej zasadne jeżeli wziąć pod uwagę, że przedmiot postępowania zorganizowanego przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dotyczył „dostawy paliwa stałego dla Grupy Zakupowej PKP S.A. na sezon grzewczy jesień 2016 - wiosna 2017 oraz jego przeładunek do kotłowni, obsługa, naprawa i konserwacja kotłów grzewczych” nr sprawy: ICZIe-231-10/2018. Dowód: Wyciąg z SIWZ ww. postępowania. Cena 1.641.073,00 złotych związana była zatem z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku dla Zamawiającego a następnie jego przeładunek do kotłowni, obsługa i ewentualna naprawa i konserwacja kotłów grzewczych. Oznacza to, że cena realizacji przedmiotowej usługi w ok. 70% związana była z zakupem węgla kamiennego, węgla miałowego i eko-groszku, co prowadzi do wniosku, że Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie wykazało, że posiada wymagane doświadczenie w zakresie zadania nr 2 przedmiotowego postępowania. Tym samym przy wyborze w przedmiotowym przetargu oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem wybrana została oferta nie najkorzystniejsza, zaś oferta Odwołującego została niewłaściwie oceniona, a w konsekwencji nieprawidłowo ją odrzucono. Zamawiający nie uwzględnił również wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. oświadczył, że uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu; 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej; 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Co do pozostałych zarzutów z odwołania Konsorcjum oświadczył, że zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Także w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie Nr 5287/19 z dnia 13 maja 2019r. w zakresie uwzględnionych zarzutów, a dotyczących oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM w Bydgoszczy oraz co do powtórzenia czynności oceny oferty tego wykonawcy ze szczególnym uwzględnieniem przedłożenia oferty w formie skanu, przedłożenia także w niewłaściwej formie (nie w oryginale) zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Odnośnie oferty Odwołującego podtrzymał stanowisko co do oceny oferty Odwołującego albowiem jego zdaniem oferta Konsorcjum stosownie do art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Podał, że w tej ofercie (...) jednoznacznie wskazano, że całość zamówienia zarówno na część I jak i 11 część zamówienia, wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. ul. Joannitów 13, 50-525 Wrocław. Jest to fakt bezsporny. Późniejsze wyjaśnienia Odwołującego w trakcie postępowania oraz w odwołaniu potwierdzają zmianę treści złożonej oferty co stanowiło by naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wyjaśnienia te jednak nie mogą prowadzić do zmian w treści oferty, a muszą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie. Przepis art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp należy interpretować tak, iż dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty ( w tym przypadku warunków realizacji przez inny podmiot całości zamówienia) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne/nieważne (...). Powołał się na wyrok KIO /UZP 992/09. Wskazał ponadto, że: „Wyjaśnienia treści oferty stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą. Jednak zamawiający musi odrzucić, w oparciu o przesłankę wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy gdy udzielone wyjaśnienia w jakikolwiek sposób świadczą o niezgodności samej oferty z treścią siwz. Wyjaśnienia wykonawcy zatem potwierdzają sprzeczność oferty z siwz i wyjaśnienia te nie stanowią samodzielnie podstawy do odrzucenia oferty a treść samej złożonej oferty (...). Także wskazał na wyroki KIO ( KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09), podnosząc, że: „Wykonawca w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy Prawo zamówień publicznych , art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt.3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do siwz. Potencjalny wykonawca miał obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Konsorcjum Firm wykazało, że zarówno I jak i II części zamówienia a więc całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, zleci podwykonawcy”. W tej odpowiedzi stwierdził ponadto, że: „Zamawiający nie może przyjąć również oferty, gdy w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał, na jakich warunkach i w jaki sposób wraz z uwzględnieniem jakiej stawki podatku VAT wymagał będzie realizowania przedmiotowego zamówienia albowiem informacja taka wynika wprost z treści załącznika do s.i.w.z., (wzór oferty) który również jest jej treścią. W formularzu ofertowym bowiem, zamawiający podał stawkę podatku VAT — 23%. Jak wynika zatem z powyższego, każdy wykonawca biorący udział w przedmiotowym postępowaniu musiał dostosować się do wymagań zamawiającego opisanych w s.i.w.z. W uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 53/11, Sąd Najwyższy wskazał bowiem, iż „Podstawowym dokumentem, który jest niezbędny dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (s.w.i.z.). Na podstawie zawartych w niej warunków, wykonawcy przygotowują ofertę, jej bowiem treść jest wiążąca tak dla wykonawcy jak i dla zamawiającego. W ocenie Zamawiającego należy podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z jednym wyroków w którym stwierdzono: „działanie odwołującego ukierunkowane jest na osiągniecie korzyści, w postaci pozyskania zamówienia publicznego, z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji, czy też uczciwości kupieckiej. Odwołujący swoim zachowaniem, poprzez nieuzasadnione wykorzystanie swojej pozycji podatkowej (zwolniony z podatku VAT z uwagi na nie osiągniecie wymaganego ustawą poziomu sprzedaży), poprzez sztuczne i nieuzasadnione zawiązanie „konsorcjum" oraz celowe i zamierzone wskazanie rozliczenia uczestników konsorcjum, w taki sposób, który miałby na celu ominiecie przepisów podatkowych, związanych z naliczaniem VAT, doprowadził do sytuacji, w której zostały zachwiane podstawowe zasady uczciwej konkurencji, uczciwości kupieckiej oraz dobrych obyczajów”. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, (wyrok z dnia 8 lipca 2014 roku, sygn. akt II Ca 141/14), cyt. interpretacji pojęcia "dobre obyczaje”, o których mowa w art. 3 ust. 1 u.z.n.k, dokonał w K. w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 V ACa 371/07: "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. Uczciwość kupiecka), a wiec reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie maja tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. (...) dobre obyczaje, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi są natomiast wzorcami postępowania podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność rynkowa. Co istotne, ustalenia, ze działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, ze taka działalność owemu interesowi zagraża" (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 1 ACa 1 103/06)”. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm dokonało samodzielnie zmiany jej treści co było też niedopuszczalne. Dodatkowo Konsorcjum Firm poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza - co narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckiej i jest niezgodne z art. 89 ust.1 pkt 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych. Izba rozpoznając odwołanie ustaliła, co następuje: Odwołujący odnośnie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa P rodu kcyj no-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (PPUH Factum sp. z o.o.) wskazał, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem ta oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podniósł również, że ten wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, albowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na brak przedłożenia we właściwej formie zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS i brak (w zakresie części 2) właściwego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wymaganej pkt 3 ust.1 lit. c) SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 13 maja 2019 r. podał, że: (...) uwzględnia część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a mianowicie: 1) oceny oferty firmy z uwagi na przedłożenie oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w formie skanu, 2) przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej, 3) przedstawienia zaświadczenia Zakładu Usług Społecznych (uwaga KIO: popełniono omyłkę: powinno być „Ubezpieczeń” w miejsce „Usług”). W związku z powyższym Zamawiający 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Swiętoszowie przy ul. Saperskiej 2, powtórzy ocenę oferty Przedsiębiorstwa ProdukcyjnoUsługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy”. W pozostałym zakresie Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, które to stanowisko podtrzymał na rozprawie. Odwołujący w piśmie z dnia 20 maja 2019 r. oraz w stanowisku na rozprawie w zakresie zarzutów podniesionych do spółki FACTUM stwierdził, że: „Zamawiający nie uwzględnił jednego z podstawowych zarzutów i zarazem wniosków Odwołującego dotyczącego przedmiotowego postępowania, a mianowicie unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1 i 2. Bez unieważnienia czynności wyboru oferty nie jest możliwe dalsze prowadzenie postępowania i ewentualne badanie oferty (...) FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Czynność wyboru oferty jest jedną z najważniejszych czynności w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i bez formalnego unieważnienia wyboru oferty nie jest możliwe ponowne badanie ofert. Jeżeli Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty, to czynność ta pozostaje w mocy i Zamawiający zobowiązany jest do zawarcia umowy z podmiotem, którego oferta została wybrana”. Wobec powyższego Odwołujący podtrzymał wniosek o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PPU-H FACTUM sp. z o.o. w zakresie części 1 i 2 postępowania. Odnośnie jego oferty, wskazał na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 oraz 7 ust. 3 ustawy Pzp wskutek błędnego uznania, że złożenie oferty stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz, że Odwołujący zamierza powierzyć całość zamówienia podwykonawcy. Także podniósł zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wskazując, że złożył stosowne wyjaśnienia co do powierzenia przez Odwołującego zakresu prac podwykonawcy i okoliczności uzasadniających cenę podaną w jego ofercie. Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej zarówno, co do części 1 jak i 2 (pismo z dnia 29/04/19) w zakresie podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na przepisy Pzp: „Art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ’. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia tej oferty wskazał na następujące okoliczności: „Wykonawca Konsorcjum firm (...) w dniu 10.04.2019 r. w trybie art. 87 ustawy (...) został wezwany do wyjaśnień w zakresie podstawy zwolnienia i rozliczenia stawki VAT oraz podwykonawstwa. Wykonawca Konsorcjum firm (...) wyjaśnił, iż podtrzymuje stanowisko w sprawie VAT i jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym cen i powierzenia podwykonawstwa Przedsiębiorstwu Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...). Wobec powyższego należy stwierdzić, że oferta Wykonawcy Konsorcjum firm stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy (...) jest niezgodna z ustawą, jaki i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. u(...). Wykonawca zatem w złożonej ofercie zamierzał powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy, co jest sprzeczne z art. 36a ustawy (...), art. 7ust, 3 ustawy (...) oraz postanowieniami wymienionych w osnowie decyzji, a w szczególności pkt. 3.3 w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ obowiązek wykazania w formularzu ofertowym tej części zamówienia, której realizację powierzy podwykonawcy. W złożonej ofercie Wykonawca Konsorcjum firm (...) nie wykazał żadnej części zamówienia a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r.” Ponadto podał (jak zaznaczył) dodatkowo, że Zamawiający w (...) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 2 formularz ofertowy zarówno dotyczącej części nr 1 i części nr 2 wskazał wysokość należnego i prawidłowego naliczenia podatku stawki VAT do przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Konsorcjum firm (...) składając swoją ofertę, jak i w wyjaśnieniach z dn. 11.04.2019 r. podtrzymał swoje stanowisko dotyczące zwolnienia z podatku zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towaru i usług („ustawa o VAT") do przedmiotowego postępowania. Zamawiający nie może przyjąć takiej oferty, albowiem w jego ocenie złożona oferta ukierunkowana jest na osiągnięcie korzyści w postaci pozyskania zamówienia publicznego z pominięciem podstawowych reguł uczciwej konkurencji czy też uczciwości kupieckiej, które zostało szeroko omówione zarówno w wyroku z dnia 9 marca 2017 roku sygn. akt: KIO 333/17 oraz Sądu Okręgowego w Krakowie, w wyroku z dnia 8 lipca 2014 roku sygn. akt Ca 141/14 oraz w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt IICZP 53/11, Sądu Najwyższego. Zatem Wykonawca Konsorcjum firm ul. Łączna 2/S, 45-940 Opole poprzez złożenie oferty celem pozyskania zamówienia publicznego wykorzystuje w sposób dla siebie korzystny skład procentowy w konsorcjum, aby cena ofertowa była korzystniejsza narusza czyn uczciwej konkurencji i rzetelności kupieckie/’. Zamawiający w pierwszym wezwaniu z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał podwykonawcę tj.: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (...) nie precyzując dokładnie której części postępowania przetargowego dotyczy i jaki zakres czynności powierza podwykonawcy. Przepis art. 36 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy”. \N kolejnym (drugim) wezwaniu także z dnia 10 kwietnia 2019 r. skierowanym do Odwołującego podobnie na podstawie art. 87 ust.1 Pzp o złożenie wyjaśnień treści oferty podał, że: „Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał stawkę VAT 0%. Ustawa o podatku od towarów i usług (...) Art. 113. pod. tow. i usł. Wartość sprzedaży a zwolnienia podatkowe w pkt. 1 Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000,00 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku, natomiast w pkt. 5 Ustawa o podatku od towarów i usług Dz.U.2018.0.2174 t.j. - Ustawa z dnia 1 1 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Art. 113. pod. tow. i usł. Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Czy Wykonawca przy umowach na kwotę 1 072 000,00 PLN i 871 020,00 PLN gwarantuje utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy utrzymaniu stawki \/A T 0% wskazanej w ofercie?" Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie (pierwsze z wezwań) w zakresie dotyczącym podwykonawstwa podał, że: (...) w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 10.04.2019 oświadcza, że wskazany podwykonawca, którym jest Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. będzie odpowiedzialny tylko za pełnienie nadzoru nad jakością świadczonych usług związanych z realizacją umowy na (...). W odpowiedzi na drugie z wezwań dotyczących wyjaśnienia ceny wykonawca podał, że (...) nawiązując do wezwania z dnia 10.04.2019 r., zobowiązującego do udzielenia wyjaśnień mających na celu potwierdzenie faktu, że nasze konsorcjum jest w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych w formularzu ofertowym ceny informuję, że wszyscy członkowie konsorcjum korzystają ze zwolnienia o którym mowa w art. 113 ustawy o VAT. Każdy z członków konsorcjum będzie brał czynny udział przy realizacji przedmiotowej usługi, zatem każdy z członków z osobna będzie wystawiał fakturę dla Zamawiającego za wykonanie swojej części przedmiotu zamówienia. Tym samym oświadczamy, iż jesteśmy w stanie zagwarantować utrzymanie zaoferowanych cen w formularzu ofertowym i cenowym przy zachowaniu zwolnienia z VAT na podstawie art. 113 ustawy o VAT w całym okresie zleconej obsługi dla części 1 oraz części 2." Odwołujący w formularzu oferty w pkt 3 wskazał w tabeli na podwykonawcę wymienionego powyżej a w kolumnie "Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” podano: „Usługa obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów”. Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia stosownie do punktu 4.1. OPZ jego „Zakres obsługi kotłowni obejmuje w szczególności: 1) Kierowanie i prawidłowy nadzór pracy kotłowni: a) kontrola czasu pracy palaczy, b) kontrola przestrzegania tabel temperatur, c) kontrola sprawności pracy urządzeń kotłowni, d) kontrola obsługi kotłów — czyszczenie kotłów, odżużlowanie, usuwanie szlaki, kontrola poziomu wody i kondensatu, e) kontrola zużycia opału, f) wyniki i zakres kontroli potwierdzić wpisem w książce pracy kotłowni raz w tygodniu, o terminach kontroli powiadomić Zamawiającego z wyprzedzeniem minimum 2 dni roboczych. 2) wytwarzanie i przesyłanie czynnika grzewczego do ogrzewania obiektów, na potrzeby przygotowania c.w.u. i pary technologicznej, 3) dozór w zakresie obsługi urządzeń i instalacji służących do produkcji energii cieplnej, 4) zapewnienie gotowości urządzeń, instalacji i elementów kotłowni do produkcji energii cieplnej, 5) dostarczanie opału z placu magazynowego przy kotłowni sprzętem technicznym Wykonawcy do magazynu wewnętrznego (przy czym za magazyn wewnętrzny w kotłowni nr 1 w Żaganiu uważa się bunkry na opał) i do źródła ciepła, 6) obsługa urządzeń i instalacji kotłowni, 7) utrzymanie w ruchu ciągłym obsługiwanych kotłowni poprzez wykonanie czynności zgodnie z instrukcją obsługi kotłowni, 8) przestrzeganie instrukcji obsługi zamontowanych urządzeń, przepisów bhp, ppoż., ochrony środowiska, 9) prowadzenie wymaganej dokumentacji pracy kotłowni.” Mając na uwadze ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok w niniejszej sprawie Izba miała na uwadze regułę z art. 191 ust. 2 Pzp zgodnie z którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Także z art. 192 ust.7 Pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Uwzględniając odpowiednio powyższe zasady Izba uznała, że: (1) odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego; (2) co do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym przez Zamawiającego postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, a w odniesieniu do zarzutu związanego z dokumentem referencyjnym dla części 2 (nieuwzględnionym przez Zamawiającego, a podtrzymanym przez Odwołującego) oferty tego wykonawcy Izba stwierdziła jego niezasadność i orzekła o jego nieuwzględnieniu. I. Zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Produkcyjno-UsługowoHandlowego FACTUM sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zostały przez Zamawiającego w piśmie z dnia 10 maja 2019 r. częściowo uwzględnione, który na rozprawie oświadczył, że ponownie dokona oceny tej oferty, albowiem za słuszny uznał zarzut złożenia oferty z naruszeniem jej formy w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z pkt. 9.3 SIWZ, albowiem oferta nie została złożona w oryginale, lecz jako - według jego ustaleń - skan oferty, a Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Także za zasadny Zamawiający uznał - według jego ustaleń zarzut braku przedłożenia zaświadczenia o grupie kapitałowej oraz zaświadczenia ZUS w wymaganej formie. Stosownie do postanowień art. 186 ust.3a ustawy Pzp zamawiający może uwzględnić częściowo zarzuty. Ten przepis podobnie art. 186 ust. 2 Pzp czy ust. 4 i 4a odnosi się do zarzutów nie żądań. Jednocześnie ust.2 i ust.3 z uwzględnieniem zarzutów w całości nakłada na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba uznała, że taki obowiązek odpowiednio dotyczyć będzie sytuacji, gdy zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty. Wobec powyższych ustaleń, Izba w takim zakresie orzekła o umorzeniu postępowania odwoławczego, wydając w tej części postanowienie. Odnośnie zarzutu podniesionego także wobec oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie zadania 2 skierowanego do dokumentu referencyjnego („Poświadczenie wykonania umowy z dnia 31.10.2017 r.”), Izba podzieliła pogląd Zamawiającego i za niezasadny uznała ten zarzut stwierdzając, że z dokumentu referencyjnego nie wynika, aby usługa była wykonana nie należycie. Izba stwierdza także, że wymaganie pkt 9.3 ust.1 lit. c) SIWZ dotyczyło (...) co najmniej jednej usługi głównej polegającej na obsłudze zleconej kotłowni za kwotę minimum 900 000,00 zł brutto. Obsługa kotłowni nie została zdefiniowana. Tym samym twierdzenia wykonawcy oparte na opisie tego przedmiotu zamówienia nie mogą być uznane za miarodajne do kwestionowania tej usługi. Izba stwierdza ponadto, że zgodzić się należy z Zamawiającym, że przepisy prawa nie określają wymagań co do treści dokumentu referencyjnego. Z dokumentu referencyjnego, którego dotyczy zarzut nie wynika domniemanie, że usługa nie była wykonana należycie. Także takiego zarzutu nie formułuje wykonawca, podnosząc tylko brak w tym dokumencie stwierdzenia wprost o należytym wykonaniu usługi. Izba w powyższym zakresie wskazuje, że dokonując ponownej oceny oferty wykonawcy PP-UH FACTUM sp. z o.o. w zakresie uwzględnionym, Zamawiający niewątpliwie w pierwszej kolejności musiałby unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, który to wybór dotyczy oferty tego wykonawcy, jednakże w stanie faktycznym sprawy z uwagi na uwzględnienie przez Izbę (o czym poniżej) zarzutów dotyczących podstaw odrzucenia oferty Odwołującego to Izba uwzględniając odwołanie w tym zakresie zobowiązana była również nakazać Zamawiającemu dokonanie czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. II. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 3 ustawy (...) w związku z pkt. 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ oraz art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy (...) w związku z pkt. 3 warunki udziału w postępowaniu ppkt 3.3 wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ, które to przepisy zostały wskazane w podstawach prawnych odrzucenia oferty Odwołującego podlegają uwzględnieniu. W decyzji o odrzuceniu oferty (pismo z dnia 24.04.2019 r.) w jej podstawie prawnej Zamawiający wskazał na art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp w związku z pkt 1 (opis przedmiotu zamówienia) pkt 1, pkt 4 SIWZ. Wskazał także na art. 36a ust.1, art. 36b ust. 1, art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z pkt. 3.3 (Warunki udziału w postępowaniu...) wraz z załącznikiem nr 2 formularz ofertowy do SIWZ. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty wskazując na treść złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, Zamawiający w zakresie podwykonawstwa podał, że: (1) oferta Konsorcjum jest niezgodna z ustawą, jak i jej treść nie odpowiada treści SIWZ albowiem w złożonej ofercie wskazano, że całość zamówienia wykona podwykonawca oraz, że: (2) w ofercie Konsorcjum nie wykazało żadnej części zamówienia, a całość usługi obsługi zleconej kotłowni na opał stały administrowanych przez 43 WOG Świętoszów, co jest także sprzeczne ze złożonymi wyjaśnieniami w dniu 11.04.2019 r. Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, co do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp z powodu jej niezgodności z ustawą Pzp. Także ze wskazywaną tylko w uzasadnieniu faktycznym podstawą - art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, gdzie zaznaczono także z tego powodu niezgodność oferty ze specyfikacją, ograniczając powyższe do podwykonawstwa. W pierwszej kolejności złożonych wyjaśnień nie można kwalifikować jako sprzecznych z treścią oferty. Niewątpliwie wykonawca w formularzu oferty w punkcie III w kolumnie oznaczonej: „Część zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy” wykonawca wskazał na przedmiot zamówienia, a nie jeden z jego elementów, jednakże taka informacja nie mogła świadczyć, o zleceniu wykonania usługi w całości wskazanemu podwykonawcy z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia wynikający z opisu zawartego w załączniku nr 2, w którym m.in. w punkcie 4.1 wskazano w ppunktach od 1 do 9 jakie czynności wchodzą w zakres obsługi kotłowni, w tym ppkt 1 (lit. a do f) wyspecyfikowano czynności związane z nadzorem pracy kotłowni. Niewątpliwie ustalenie zakresu podwykonawstwa z udziałem wykonawcy w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp było możliwe i niesłusznym było a' priori założenie, że całość zamówienia wykona podwykonawca w sytuacji różnorodności zadań, w tym co do nadzoru oraz w sytuacji gdy wykonawcą zamówienia ma być Konsorcjum w którego skład wchodzi 9 spółek. Izba uwzględniła także argumentację Odwołującego, co do niezasadnego zastosowania jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum drugiej z przesłanek o których stanowi art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez nieograniczony krąg wykonawców wynika wprost z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”. Niewątpliwie wskazany art. 23 ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza ograniczeń co do powodów czy celów pozwalających wykonawcom tworzenie konsorcjum dla wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Przykładowo, przepis ten nie stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia tylko w celu łącznego spełniania kryteriów ustalonych w danym postępowaniu w zakresie doświadczenia, czy sytuacji ekonomicznej wykonawcy. W praktyce celem zawarcia umowy konsorcjum jest połączenie przez przedsiębiorców, nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, ich potencjałów i wspólne dążenie do uzyskania zamówienia publicznego i późniejszej jego realizacji. Niewątpliwie - tak jak podnosił Odwołujący - przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zawiera otwarty katalog możliwych przypadków związanych z przyczynami wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis ten nie wyklucza również sytuacji zawiązania konsorcjum w celu obniżenia kosztów świadczenia usługi, co może być także korzystne dla odbiorcy usługi. Ustawodawca w istocie przewidział w ustawie o podatku od towarów i usług VAT (w jej art. 113) możliwość zwolnienia podatkowego dla podatników osiągających przychód poniżej 200.000 zł rocznie. Jednocześnie Zamawiający nie twierdził, a tym samym nie dowodził, że przepisy prawa finansowego, w tym podatkowego sprzeciwiają się tworzeniu konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców, z których każdy indywidualnie nie będzie mógł skorzystać z takiego zwolnienia jako sprzecznego z obowiązującym prawem. W tym przypadku zawiązanie Konsorcjum w tym postępowaniu Zamawiający uznał jako działanie niedopuszczalne ze względu na dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. Zdaniem Izby, w przypadku tego Konsorcjum - jak wskazał Odwołujący i dowodził - celem jego utworzenia było przede wszystkim połączenie potencjałów wszystkich spółek wchodzących w skład Konsorcjum, aby spełnić wymagania Zamawiającego co do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej oferty. Na tę okoliczność przedstawił stosowne dowody, że zabezpieczenie w postaci gwarancji udzielanej przez gwaranta (ubezpieczyciela lub bank) dla przedsiębiorstw prowadzących działalność do dwóch lat udzielane jest na kwotę nie wyższą niż 25.000 zł. Wskazywane okoliczności nie pozwalają zdaniem Izby uznać, że w tym przypadku złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu zmierza do obejścia przepisów prawa. Izba dodatkowo zauważa, że Zamawiający określił stawkę podatku VAT w wysokości 23 %, jednakże nie dopuszczalność zmiany tej stawki przez Odwołującego w formularzu ofertowym nie była przez Zamawiającego podnoszona w podstawach decyzji o odrzuceniu tej oferty, w szczególności że przed złożeniem ofert ta kwestia (wysokość ustalonego w siwz podatku) nie była sporna. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 28 …

…Sygn. akt: KIO 431/21 WYROK z dnia 16 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2021 r. przez wykonawcę Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej Mazovia, Warszawa, przy udziale: A.wykonawcy M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies M.C., Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B.wykonawcy Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o., z siedzibą w Olsztyniezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowietytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowiena rzecz zamawiającego Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia, Warszawakwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 431/21 UZASADNIENIE W dniu 9 lutego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Golden Line Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery, i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecka Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”: 1)art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie przez Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego, której złożenie miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo, że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również nigdy wcześniej nie zawierał jakichkolwiek porozumień cenowych mających na celu naruszenie konkurencji z wykonawcą M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.; 2)art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie przez Zamawiającego i odrzucenie oferty Odwołującego, której złożenie miało stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo, że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również nigdy wcześniej nie przynależał do grupy kapitałowej z wykonawcą M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.; 3)art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 3 pzp, poprzez wybór oferty Wykonawcy Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o., która w świetle regulacji pzp oraz SIW Z nie mogła zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji bowiem zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. W związku z opisanymi naruszeniami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia wszystkich czynności podjętych przez Zamawiającego od momentu otwarcia ofert, tj. czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Handlowa Komax 9 Sp. z o.o.; (ii) powtórzenia przez Zamawiającego czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do ważnej oferty Odwołującego, która nie powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona; (iii) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA". Wartość zamówienia w przedmiotowym postępowaniu jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp informując, że w jego ocenie Odwołujący składając ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Uzasadniając przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający zarzucił, że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zawarciu porozumienia cenowego ograniczającego konkurencję albowiem Odwołujący miał działać w porozumieniu z innym wykonawcą biorącym udział w postępowaniu tj. z Panem M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.. Zdaniem Zamawiającego o zawarciu porozumienia pomiędzy w/w podmiotami świadczy fakt, że (1) swoje oferty jak również (2) oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej podmioty te miały złożyć za pośrednictwem tej samej firmy kurierskiej, a nadto dokumenty te nadane zostały z siedziby Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że oferty obydwu podmiotów sporządzone zostały w identyczny sposób, zaś ceny poszczególnych produktów zaoferowanych przez obu przedsiębiorców różniły się dokładnie o 30%. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożył wykonawca: Firma Handlowa Komax 9 Sp. z o.o. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 04.02.2021 r. dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowej K0MAX 9 Sp. z o.o. celem wykazania faktu odrzucenia oferty Odwołującego oraz przesłanek, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego; wyboru najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowej K0MAX 9 Sp. z o.o. BRAK PRZESŁANEK DO ODRZUCENIA OFERTY ODW OŁUJĄCEGO W TRYBIE ART. 89 UST. 1 PKT 3) PZP W ZW. Z ART. 3 UST. 1 USTAW Y Z DNIA 16 KW IETNIA 1993 ROKU O ZWALCZANIU NIEUCZCIW EJ KONKURENCJI (Dz. U. Z 2020 R. POZ. 1913) W ZW. Z ART. 6 UST. 1 USTAW Y Z DNIA 16 LUTEGO 2007 ROKU 0 OCHRONIE KONKURENCJI I KONSUMENTÓW (DZ.U. Z 2020 R. POZ. 1076) W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie brak jest przesłanek do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie ocenił, że złożenie przez Odwołującego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zawarciu i realizowaniu porozumienia cenowego z wykonawcą Panem M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.. Odnosząc się do uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, Odwołujący oświadczył, że nie zawierał i nie łączy go z Panem M.C. żadne porozumienie cenowe, tym bardziej takie które miałoby na celu ograniczenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wyjaśnił, iż Pan M.C. przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. był uprzednio zatrudniony w przedsiębiorstwie Odwołującego zanim założył własną działalność gospodarczą, której przedmiotem jest m. in. sprzedaż materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących oraz sprzedaż elementów i substancji niezbędnych do produkcji materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących. W czasie pracy u Odwołującego Pan M.C. miał okazję poznać szczegóły przygotowywania ofert w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego w których udział brał Odwołujący. W ocenie Odwołującego Pan M.C. wykorzystywał doświadczenie nabyte podczas pracy u Odwołującego w zakresie sposobu sporządzenia ofert. Stąd też prawdopodobni wynika podobieństwo dotyczące sposobu uzupełnienia załączników nr 3 i 3A do SIWZ. Odwołujący wskazał, że od momentu zakończenia stosunku pracy pomiędzy Odwołującym a Panem M.C. podmioty te łączy stosunek handlowy polegający na tym, że Pan M.C. w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa kupuje materiały eksploatacyjne do urządzeń drukujących od Odwołującego, a następnie oferuje je swoim kontrahentom. Jest to przejaw zwykłego prowadzenia działalności gospodarczej. Taka sytuacja wystąpiła najprawdopodobniej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie Pan M.C. zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o przygotowanie wyceny materiałów eksploatacyjnych, które zamierzał zaoferować Zamawiającemu na potrzeby realizacji przedmiotowego przetargu. Odwołujący dokonał wyceny wnioskowanej przez Pana M.C. jednocześnie nie informując tej osoby o tym, że Odwołujący zamierza również złożyć własną ofertę w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego współpraca handlowa pomiędzy w/w podmiotami polega również na tym, że Odwołujący kupuje od Pana M.C. elementy i substancje niezbędne do produkcji materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących. Odwołujący wskazał, iż jest producentem materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących w związku z czym zakup produktów niezbędnych do wytworzenia takich materiałów stanowi znaczną część działalności handlowej Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę dobre relacje pomiędzy obydwoma podmiotami wypracowane najpierw podczas trwania stosunku pracy, zaś następnie podczas współpracy handlowej, Odwołujący zgodził się spełnić prośbę Pana M.C. i wysłać ofertę tego wykonawcy jak również jego oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z siedziby Odwołującego z wykorzystaniem firmy kurierskiej, która świadczy usługi na rzecz Odwołującego. Prośba Pana M.C. w tym zakresie motywowana była faktem, że osoba ta miała przekonanie, że firma kurierska, która stale współpracuje z Odwołującym zapewni gwarancję doręczenia w/w dokumentów Zamawiającemu w zakreślonym terminie. Ponadto Odwołujący wskazał, że cena materiałów eksploatacyjnych zaaferowanych przez Pana M.C. jest o 30% wyższa ze względu na nałożoną przez tego wykonawcę marżę na produkty, które uprzednio Wykonawca ten kupi od Odwołującego. Z doświadczenia życiowego wiadomo bowiem, że celem prowadzenia działalności gospodarczej jest osiągnięcie dochodu w związku z czym trudno wymagać, aby Pan M.C. zaoferował materiały eksploatacyjne do urządzeń drukujących po cenie jaką określił Odwołujący, który jest producentem tych materiałów. Końcowo Odwołujący zauważył, że nie łączą go z Panem M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. żadne powiązania osobowe ani kapitałowe. Wskazać należy, iż Pan M.C. nie jest wspólnikiem Golden Line Sp. z o.o. jak również nie pełni funkcji w organach tej Spółki, wobec czego nie ma żadnego wpływu na działania Odwołującego. Podobnie Golden Line Sp. z o.o. nie posiada żadnych uprawnień do wpływania na decyzje handlowe przedsiębiorstwa prowadzonego przez Pana M.C., zaś obydwa podmioty nie zawierały jakichkolwiek porozumień cenowych mających na celu ograniczenie konkurencji. Wskazać również należy, że Odwołujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również nigdy wcześniej nie przynależał do grupy kapitałowej z Wykonawcą M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.. DOW ÓD: wydruk informacji pełnych z KRS dot. Odwołującego; wydruk CEIDG dot. P.D. przedsiębiorcy uprzednio prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Golden Line P.D. wraz z rejestrem zmian wpisu; wydruk CEIDG dot. M.C. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. wraz z rejestrem zmian wpisu; zeznania świadka M.C. celem wykazania faktu: braku powiązań osobowych oraz kapitałowych pomiędzy Golden Line Sp. z o.o. a M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.; braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej pomiędzy Golden Line Sp. z o.o. a M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C.; braku istnienia pomiędzy Golden Line Sp. z o.o., a M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. porozumienia cenowego mającego na celu ograniczenie konkurencji. W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie stwierdził, iż złożenie przez Odwołującego oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zawarciu przez Odwołującego z M.C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: MCSupplies M.C. porozumienia cenowego ograniczającego konkurencję. Podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający oparł swoją decyzję na subiektywnym przekonaniu, że doszło zawarcia pomiędzy w/w podmiotami zmowy cenowej całkowicie pomijając przy tym wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez obu oferentów. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów celem wykazania zawarcia porozumienia cenowego pomiędzy obydwoma wykonawcami. W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) pzp w sytuacji udowodnienia zarzutu popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie nie jest możliwe odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie samego tylko przekonania Zamawiającego o popełnieniu takiego czynu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30 sierpnia 2013 r. o sygn. akt KIO 1938/13. W ocenie Odwołującego nie sposób uznać istnienia pomiędzy wykonawcami zmowy cenowej w oparciu o stwierdzenie podobieństwa w wypełnieniu dwóch załączników do SIW Z. W podobnej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 roku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2489/14 stwierdziła, że podobieństwo dokumentacji złożonej przez wykonawców nie może dowodzić działań niezgodnych z prawem, polegających na niedopuszczalnym uzgadnianiu przez tych wykonawców warunków ofert. W ocenie Odwołującego podobieństwo ofert obydwu wykonawców wynikało z tego, że podczas trwania stosunku pracy pomiędzy oferentami Odwołujący przekazał Panu M.C. wiedzę i doświadczenie dotyczące sposobu uzupełniania ofert w przetargach. Pan M.C. wykorzystał o doświadczenie uzupełniając w sposób identyczny załączniki do SIW Z tak jak to uczynił Odwołujący, jednakże w żaden sposób nie świadczy to o zmowie cenowej istniejącej pomiędzy obydwoma podmiotami. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 15 września 2017 r. sprawie o sygn. akt KIO 1819/17. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że chcąc zarzucić wykonawcy działanie w ramach tzw. zmowy cenowej Zamawiający winien udowodnić, że do zmowy takiej doszło w celu ograniczenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji nawet jeżeli przyjąć, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zachodzą okoliczności mogące świadczyć o zawarciu przez dwóch oferentów porozumienia cenowego to brak jest przesłanek do stwierdzenia, że porozumienie to zawarte zostało w celu ograniczenia konkurencji, wobec czego nie doszło do popełnienia przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2015 r. o sygn. akt KIO 721/15 WYBÓR OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ Z NARUSZENIEM ART. 91 UST. 1 PZP W ZW. Z ART. 7 UST. 3 PZP Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteriami oceny ofert była cena/termin dostawy oraz termin wymiany wadliwego materiału. W zakresie terminu dostawy i terminu wymiany wadliwego materiału każdy z wykonawców zaoferował, że dokona w/w czynności w terminie 3 dni roboczych. W tej sytuacji wybór najkorzystniejszej oferty oparty został na najniższej z zaoferowanych cen. Odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o., która obejmowała kwotę 658.093,03 zł brutto (słownie: sześćset pięćdziesiąt osiem tysięcy dziewięćdziesiąt trzy złote 03/100 groszy). Pokreślenia wymaga fakt, iż oferta Odwołującego zawierała niższą cenę bowiem obejmowała kwotę 304.050,34 zł brutto (słownie: trzysta cztery tysiące pięćdziesiąt złotych 34/100 groszy: DOW ÓD: Informacja z otwarcia ofert z dnia 14 stycznia 2021 roku. celem wykazania faktu: cen zaproponowanych przez Wykonawców w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 pzp bowiem oferta Odwołującego, która nie powinna ulec odrzuceniu, uzyskałaby większą liczbę punktów w odniesieniu do kryterium ceny przez co to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Skoro zatem Zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z art. 91 ust. 1 pzp to jego zachowanie winno zostać zakwalifikowane jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 3 pzp. Odwołujący powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2019 roku, o sygn. akt KIO 621/19. Izba ustaliła co następuje: Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (28 grudnia 2020 r.) w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zgodnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „nPzp”. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o udzielenie zamówienia pn. „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery, i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecka Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. Izba ustaliła, że Załącznikiem nr 1 do SIW Z był formularz oferty. Załącznik nr 2 stanowił szczegółowy opis przedmiotu zmówienia określający oferowane materiały wraz z miejscem dostarczenia. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone następujące oferty wykonawców: ·oferta nr 1 Firma Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 2, 10 - 418 Olsztyn (Oferta odebrana przez Zamawiającego w dniu 05.01.2021 r. godz.. 11:35, zmiana oferty w dniu 12.01.2021 r. godz. 12:00); cena brutto: 658 093,02 PLN ·oferta nr 2 - GOLDEN LINE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów (Oferta odebrana przez Zamawiającego w dniu 13.01.2021 r. godz. 8:56), cena brutto: 304,050,34 PLN; ·oferta nr 3 - MCSupplies M.C., ul. Maksymiliana Marii Kolbego nr 2 lok 22, 35-512 Rzeszów (Oferta odebrana przez Zamawiającego w dniu 14.01.2021 r. godz. 8:35), cena brutto: 395 265,44 PLN. Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert w dniu 14.01.2021 roku o godzinie 10:30. Izba ustaliła, że nadawcą listu przewozowego za pośrednictwem firmy kurierskiej DHL Parcel, potwierdzającego nadanie przesyłki zawierającej ofertę wykonawcy MCSupplies M.C., ul. Maksymiliana Marii Kolbego nr 2 lok 22, 35-512 Rzeszów była firma GOLDEN LNE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów. Ponadto, Izba ustaliła, że oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, dostarczone za pośrednictwem firmy kurierskiej DHL Parcel, według listu przewozowego zostały nadane (dwiema oddzielnymi kopertami kurierskimi w dniu 15.01.2021 r. godzina nadania 08:38 oraz 08:49) z adresu wykonawcy GOLDEN LINE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów zarówno dla wykonawcy GOLDEN LINE Sp. z o.o., jak również wykonawcy MCSupplies M.C.. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 25 stycznia 2021 r. wezwał Odwołującego oraz wykonawcę MCSupplies M.C. do złożenia wyjaśnień przyczyn, dla których oferta oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej wykonawcy MCSupplies M.C., ul. Maksymiliana Marii Kolbego nr 2 lok 22, 35-512 Rzeszów została wysłana z adresu GOLDEN LINE Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów. Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie w dniu 27 stycznia 2021 r. Wykonawca MCSupplies M.C. wyjaśnił, że zwrócił się z prośbą do wykonawcy GOLDEN LINE Sp. z o.o. o wykonanie wyceny w przedmiotowym postępowaniu oraz nadprogramowo poprosił ww. wykonawcę o wysłanie oferty oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej. Jednocześnie też stwierdził, że pomiędzy wykonawcami występują relacje tylko i wyłącznie czysto handlowe. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 27.01.2021 Odwołujący wyjaśnił, że Pan M.C. jako kontrahent zwrócił się z prośbą o przygotowanie wyceny w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Owa wycena opiewała na kwotę 334 455,38 brutto, czyli o 10% większą aniżeli firmy Golden Line Sp. z o.o. tj. 304 050,34 brutto. Jak wynika z dalszych wyjaśnień Pan C. nie został poinformowany przez firmę Golden Line Sp. z.o.o., że również będzie brała udział w przedmiotowym postępowaniu, gdyż wykonawca uznaje to za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto Pan M.C. zwrócił się do wykonawcy Golden Line o nadanie swojej oferty przesyłką kurierską priorytetową z gwarancją dostarczenia jej na następny dzień roboczy, ponieważ sam nie był w tym zakresie dyspozycyjny. Wykonawca nie wyjaśnił przyczyny nadania oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej wykonawcy MCSupplies M.C. z adresu własnej siedziby. Dodatkowo wykonawca Golden Line Sp. z o.o. podniósł fakt, że Pan M.C. nie jest powiązany ani kapitałowo ani osobowo z firmą Golden Line Sp. z o.o. i nie wchodzi w skład grupy kapitałowej. Jedyne relacje jakie zachodzą między Wykonawcami są to relacje handlowe. Izba ustaliła następujące podobieństwa graficzne pomiędzy ofertami złożonymi przez Odwołującego oraz Przystępującego: Lp- Umiejscowienie 1 Oświadczenia 2 Numeracja Oferty SIWZ Golden Line MC Suppplies M.C. Wyrażenie "nie dotyczy" w każdym miejscu użyto w identycznej formie (rodzaj pogubienia tekstu (bold), zapisu w tych samych linijkach, zapisu z małej lub z wielkiej litery). Wyrażenie "nie dotyczy" zostało użyte w ofercie Golden Line 8 razy. Wykonawca ten zapisywał to wyrażenie na różne sposoby (pogrubienie, zwykłym tekstem, z dużej lub małej litery, od nowej linijki na środku strony, w tej samej linijce po wymaganym przez Zamawiającego tekście do wypełnienia). Wyrażenie "nie dotyczy" zostało zmienione w stosunku do SIWZ dokładnie w taki sam sposób jak w ofercie Golden Line. Jeżeli w ofercie Golden Line było pogrubienie, to w MCS Supplises tez dokładnie tak samo i dokładnie w tym samym miejscu Jeżeli było przesunięcie w stosunku do SIWZ to w obu ofertach identycznie itd. Numeracja Zamawiającego rozpoczyna się na 1 stronie SIWZ, załączniki są kontynuacją rozpoczętej numeracji Tekst "Załącznik Nr 1 do SIWZ" znajduje się po prawej stronie Wysokość akapitu - przerwa pomiędzy tekstem "Adres wykonawcy:" a tekstem "Kod, miejscowość, województwo, kraj" wskazuje że zastosowano 2 entery Pierwsza strona oferty zaczyna się od numeru "2" Tekst "Załącznik Nr 1 do SIWZ" przesunięto do lewego marginesu Pomiędzy tekstem "Adres wykonawcy ", a tekstem "Kod, miejscowość, województwo, kraj" usunięto 1 enter, przez co wysokość wersu tabeli zmniejszyła się Identycznie jak w ofercie Golden Line pierwsza strona zaczyna się od numeru "2" Identycznie jak w ofercie Golden Line Identycznie jak w ofercie Golden Line Wpisano tekst krótszy niż w ofercie Golden Line, ale Tekst w wersie "Organ rejestrowy:" 3 Załącznik nr 1 do SIWZ Formularz ofertowy Pkt. 2. Łączna cena brutto oferty w wysokości" wartość "słownie" jest w linijce niżej. Po usunięciu kropek i wpisaniu wartości w liczbach, oryginalny tekst zawiera , a edycja powoduje, że wartość brutto wyrażona słownie winna być wpisana w linijce niżej. Tekst "Informacja Wykonawcy:" Dokonano wpisu tekstu na 4 linijki, przez co automatycznie wysokość wersu tabeli powiększyła się. Pkt. 2 Przy wpisywaniu wartości brutto słownie, podniesiono tekst do góry czyli do linijki, w której wpisać należało wartość brutto oferty wyrażoną liczbowo (usunięto oryginalny ) Usunięto kropki, a zastosowany tekst znalazł się w tej samej linii co wyrażenie "Informacja Wykonawcy". Użyto wyrażenia "Informuję, że wybór oferty nie będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego". Nie zastosowano kropki na końcu zdania. Tekst nie został wyjustowany. wysokość wersu tabeli jest identyczna jak w ofercie Golden Line, mimo że tekst był krótszy i nie wymagał automatycznego powiększenia wysokości tego wersu tabeli. Identycznie jak w ofercie Golden Line Dokonano identycznego wpisu. Treść wpisu i układ graficzny tekstu identyczny jak w ofercie Golden Line. pkt 7, po usunięciu kropek i wpisywaniu tekstu edycja tekstu daje możliwość wpisywania od lewego marginesu, kursywą. Nie ma pogrubienia (bold). Usunięto kropki, tekst “Nie dotyczy" wpisano z dużej litery, pogrubiono i wpisano wyrażenie na środku linijki Pkt 14 - kropki do wpisania tekstu Usunięto kropki i użyto wyrażenia "Zgodnie z SIWZ" takie same daty oferty, taki sam format zapisu daty i miejscowości w ofertach Golden Linę i MCS wpisano dane i usunięto z oryginalnego tekstu wszystkie przecinki data, miejscowość Pkt 16 (imię, nazwisko, stanowisko/podstawa do reprezentacji) W oryginalnym wzorze SIWZ nie ma oddzielenia treści oświadczenia od wyrażenia " ... ........ (miejscowość), dnia r. “ 4 załącznik nr 3 do SIWZ w oświadczeniu DOTYCZĄCE SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU w oświadczeniu INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: układ rozmieszczenia zdań, polegam na zasobach wpisywał się w linijce niżej, słowa "w następującym zakresie" w nowej linijce (imię, nazwisko, stanowisko/podstawa do reprezentacji) załącznik nr 3A do SIWZ 5 Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. ustawy Pzp (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13-14, 16-20 lub art 24 ust 5 ustawy Pzp) Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww okolicznością, na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze: Identycznie jak w ofercie Golden Line usunięto wszystkie przecinki kropki, nie wpisano podstawy reprezentacji Dokonano modyfikacji oryginalnego wzoru formularza poprzez oddzielenie całej treści oświadczenia od testu "Miejscowość, data" Identycznie jak w ofercie Golden Line tekst oddzielono 1 Usunięto kropki i zastosowano wyrażenie "nie dotyczy" Wyrażenie to pogrubiono (bold). Identycznie jak w ofercie Golden Line usunięto kropki i zastosowano wyrażenie "nie dotyczy". Wyrażenie to pogrubiono (bold). Sposób wypełniania jest identyczny jak w ofercie Golden Line, taki sam brak zastosowania pogrubienia (bold), czy brak wyrównania tekstu usunięto kropki, nie wpisano podstawy reprezentacji 13 kropek zamieniono na 6 kresek, na końcu oświadczenia wpisano "Nie dotyczy" Taka sama zamiana jak w Golden Line -13 kropek zamieniono na 6 kresek. Na końcu oświadczenia również wpisano "Nie dotyczy". Wyrażenie wpisano jak w ofercie Golden Line z dużej litery Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmiotu/tów, na którego/ych zasoby powołuję się w niniejszym postępowaniu, tj.: Usunięto kropki, wpisano wyrażenie "nie dotyczy". Nie użyto pogrubienia (bold) Identyczne wypełnienie, te same znaki graficzne jak w ofercie Golden Line. Oświadczam, że w stosunku do następującego/ych podmiotu/tów, będącego/ych podwykonawcą/ami: Usunięto kropki, wpisano wyrażenie "nie dotyczy", nie użyto pogrubienia (bold). Identyczne wypełnienie, te same znaki graficzne jak w ofercie Golden Line. Oryginalny tekst nie wskazuje ani nie wymaga podania w lewym górnym rogu żadnych danych firmowych Wykonawcy 6 takie same daty oferty, taki sam format zapisu daty i miejscowości w ofertach Golden Line i MCS Identycznie jak w ofercie Golden Line usunięto usunięto kropki, nie wpisano podstawy reprezentacji Przy wypełnianiu "polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów:" usunięto kropki, w tej samej linijce wpisano "nie dotyczy" tekstu wyjątkowo nie pogrubiono (brak bold), przy słowach "w następującym zakresie użyto ''nie dotyczy" (tekst pogrubiono - bold), nie wyrównano tekstu do lewego marginesu wszystko wpisano w jednej linijce usunięto kropki, nie wpisano podstawy reprezentacji Usunięto kropki, tekst "Nie dotyczy" wpisano z dużej litery, pogrubiono i wpisano wyrażenie na środku linijki - identycznie jak w ofercie Golden Line zastosowano identyczny wpis, łącznie z wszystkim znakami jak w ofercie Golden Line W lewym górnym rogu (tekst oświadczenia nie wymagał tego) W lewym górnym rogu (tekst oświadczenia nie wymagał tego) podano dane adresowe Wykonawcy podano dane adresowe Wykonawcy identycznie jak w ofercie Golden Line. Wyrażenie "(podpis wykonawcy lub upoważnionego przedstawiciela)" złamano akapitem i przesunięto do prawego marginesu. Identycznie złamano tekst i przesunięto do prawego marginesu jak w ofercie Golden Line. załącznik nr 6 (podpis wykonawcy lub upoważnionego przedstawiciela) we wzorze formularza tekst jest w 1 linijce Izba ustaliła, że pismem z dnia 4 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Firma Handlowa KOMAX 9 sp. z o.o. Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego oraz Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że krajowe jak i unijne regulacje dotyczące zakazu porozumień ograniczających konkurencję, wynikające odpowiednio, z art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej „UOKiK”), wyznaczają zbliżony zakres zakazu porozumień ograniczających konkurencję, stanowiąc, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest ograniczenie, zapobieżenie, zakłócenie, wyeliminowanie lub naruszenie „w inny sposób” konkurencji na rynku właściwym. Kluczowym więc elementem oceny danego zachowania przedsiębiorców na rynku jest ustalenie czy określone zachowanie przedsiębiorców może być uznane za „porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel lub skutek”. Jeśli chodzi o pierwszy wskazany element tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie pisemnej jak i ustnej. Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż objęte są jego zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy też innych pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04). Co do drugiego z elementów tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać należy, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego porozumienia,, przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia należy więc badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy (tak m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Wydanie II). Podkreślić należy również, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK nie jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części). Stosowanie tego przepisu nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub realizują) je w praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02). Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05).Oznacza to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej, wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia. Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie stanowi przesłanki legalizującej ich działania. Ustawodawca w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK wskazał, iż jedną z form niedozwolonych porozumień anytkonkurencyjnych jest porozumienie przetargowe, wskazując, iż są to uzgodnienia zawierane przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu co warunków składanych ofert. Dla zakwalifikowania porozumienia, jako niedozwolonego w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności: ·zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert; ·antykonkurencyjnego charakteru porozumienia; ·braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu o UOKiK. Izba wskazuje, że zmowa przetargowa polega na ustalaniu zasad i warunków uczestnictwa między samodzielnymi przedsiębiorcami, której celem lub skutkiem jest pozyskanie zamówienia przez jednego z nich. W takim przypadku beneficjantem zdobycia zamówienia przez jednego z wykonawców stają się wszyscy wykonawcy uczestniczący w zmowie, co dzieje się ze szkoda dla innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Formą zmowy przetargowej są porozumienia wykonawców, których celem jest zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia przez któregokolwiek z członków porozumienia i podział zysku pomiędzy uczestnikami zmowy np. poprzez dokonywanie płatności tytułem podwykonawstwa lub innych usług (często fikcyjnych). W takiej sytuacji, pomimo, iż oferty składa dwóch niezależnych przedsiębiorców, to oferta jednego z nich ma charakter wyłącznie oferty zabezpieczającej (cover biding) lub jest wyłącznie powieleniem oferty jednego z oferentów. Jak podkreśla się w piśmiennictwie zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje swoim zakresem wszelkie formy skoordynowanych zachowań niezależnie funkcjonujących przedsiębiorców, które w sposób celowy prowadzą do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego, co prowadzi do powstania warunków rynkowych sprzecznych z regułami wolnej konkurencji (patrz: Decyzja Prezesa UOKiK z 6.9.2011 r., RKT 2/2011). W końcu wskazać należy na istotną kwestię związaną w niedozwolonymi porozumieniami pomiędzy przedsiębiorcami, a mianowicie sposób wykazania niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie należy przede wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06), w którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet konieczne - jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją. Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. (…) Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte na notoryjności ( KPC), przyznaniu ( i KPC) lub domniemaniu faktycznym ( KPC). (…) Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 KPC, powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków. Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo, w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie. Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, które to w tej konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję”. (Tak wyr. SOKiK z 17.4.2008 r., XVII Ama 117/05). Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden wniosek – o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Dalej wskazać należy, że art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II CSK 44/09, Sąd Najwyższy wskazał, iż artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Podkreślić należy, że ustalenie, iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś stan faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw (tak m.in. Prawo konkurencji, System Prawa Prywatnego tom 15 pod redakcją prof. dr hab. Mariana Kępińskiego). Mając na uwadze powyższe rozważania prawne i przenosząc je na grunt analizowanej sprawy wskazać należy w pierwszej kolejności, iż dla zakwalifikowania działania Odwołującego i Przystępującego jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy podmioty te działały w porozumieniu, którego przedmiotem było ustalenie warunków ofert, w tym warunków cenowych w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji. W ocenie Izby zaistniałe w niniejszej sprawie okoliczności takie jak: (i) powiązania biznesowe; (ii) zbieżności w ofertach obu wykonawców; (iii) chronologia przesyłania i uzupełniania dokumentów do Zamawiającego, pozwoliły Izbie na przyjęcie, iż pomiędzy Odwołującym a Przystępującym istniało porozumienie polegające na wspólnym uzgodnieniu warunków składanych ofert, w szczególności warunków cenowych za asortyment oferowany Zamawiającego, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na uzyskanie zamówienia i sprzedaż towarów będących w ofercie Odwołującego. 1.Porozumienie i przedmiot współpracy Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z pisemnym porozumieniem zawartym pomiędzy Odwołującym a Przystępującym. O zaistnieniu niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego Izba orzekła na podstawie dowodów pośrednich tj. określonych przejawów i zachowań rynkowych Odwołującego oraz Przystępującego, jakie miały miejsce w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Analiza tych zachowań dały podstawę do przyjęcia, iż wykonawcy ci zawarli dorozumiane porozumienie mające na celu ustalenie treści składanych ofert w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności: 1.1.Związek pomiędzy ofertami przetargowymi Izba wskazuje, że w przetargach, w których miała miejsce uczciwa konkurencja, korelacja pomiędzy ofertami przetargowymi powinna być niewielka, po uwzględnieniu pewnych wspólnych i dostępnych dla wszystkich uczestników informacji wpływających na koszty realizacji danego zamówienia. W przypadku zaistnienia zmowy w danym postępowaniu i składania wspólnie ustalonych ofert mających na celu stworzenie złudzenia uczciwej konkurencji, oferty przetargowe są co do zasady w większym stopniu skorelowane. I z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Pomiędzy ofertami Odwołującego oraz Przystępującego istnieje szereg podobieństw, które można wytłumaczyć tylko w jeden racjonalny sposób tj. że oferty te były przygotowywane wspólnie i w porozumieniu. Jak Izba ustaliła, w obu ofertach występuje szereg podobieństw, w tym m.in. użycie tej samej czcionki, wielkość akapitów, interpunkcja, pogrubienia, sposób wypełnienia załączników. W ocenie Izby ustalone podobieństwa ofert wskazują na to, że wykonawcy wspólnie przygotowywali swoje oferty, podczas gdy każdy z nich powinien czynić to samodzielnie, bez wymiany informacji. Twierdzenia obu wykonawców jakoby podobieństwa te wynikały z historycznych powiązań pomiędzy wykonawcami Izba uznała za niewiarygodnie. Podobieństwa w ofertach dotyczyły bowiem dokumentów, które były dedykowane do przedmiotowego postępowania przetargowego. Nie jest więc możliwe, aby wynikały one z posiadania takich samych wzorców we własnym komputerze, gdyż w zasadniczej części są to podobieństwa w uzupełnieniach wzorów zawartych w SIW Z, których z istoty rzeczy nie mógł w swych zasobach mieć żaden z wykonawców. Nie można zgodzić się również ze stwierdzeniem Odwołującego, iż Przystępujący będąc pracownikiem Odwołującego nabył wiedzę i doświadczenie co do sposobu wypełniania dokumentów, stąd też podobieństwa w ofertach. Zdaniem Izby, ustalony zakres podobieństw nie ma nic wspólnego z rzekomą wiedzą i doświadczeniem jakie Przystępujący nabywał będąc pracownikiem Odwołującego. Taka sama liczba usuniętych przecinków czy kropek w formularzach udostępnionych przez Zamawiającego jest potwierdzeniem tego, że obie oferty były przygotowane wspólnie. Szablonem dla oferty Przystępującego była oferta przegotowana przez Odwołującego, w której zostały zmienione wymagane dane. I to w sposób niedokładny, co potwierdza chociażby nagłówek adresowy w Załączniku nr 9, gdzie przed nazwą firmy Przystępującego pozostawiana została pierwsze litera z nazwy firmy Odwołującego. Ponadto, Izba podkreśla, że podczas rozprawy Odwołujący złożył oświadczenie, iż nie kwestionuje zakresu podobieństw w ofertach wykonawców. Tym samym, zdaniem Izby, Odwołujący pośrednio potwierdził, że obie oferty były przygotowywane wspólnie i w porozumieniu, podczas gdy każdy z wykonawców powinien czynić to samodzielnie, bez wymiany informacji. Kolejną okolicznością potwierdzającą pośrednio wspólną współpracę wykonawców na etapie przygotowywania ofert jest nadanie oferty Przystępującego oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej przez Odwołującego. Izba uznała za niewiarygodnie twierdzenia Odwołującego oraz Przystępującego, że Przystępujący poprosił o nadanie swojej oferty Odwołującego, ponieważ Odwołujący ma podpisaną umowę z firmą kurierską, która gwarantuje dostawę zamówienia do określonej godziny. Zdaniem Izby podmioty, które ze sobą konkurują na rynku, nie powierzają sobie dostarczenia tak istotnego dokumentu jakim jest oferta swojemu konkurentowi, chociażby ze względu na ryzyko związane z możliwością zapoznania się konkurenta z treścią oferty czy jej niedostarczenia do Zamawiającego w terminie. Zdaniem Izby usługi kurierskie są tak powszechnie dostępne dla przedsiębiorców, iż jednym racjonalnym i zasadnym wytłumaczeniem wysłania obu ofert przez Odwołującego jest to, że oferty te były przygotowane przez tego wykonawcę, w jego siedzibie, przy użyciu jego sprzętu komputerowego, podpisane przez Przystępującego i nadane przez Odwołującego. Podobnie, zdaniem Izby, brak jest racjonalnego i logicznego wytłumaczenia nadania oświadczenia Przystępującego o przynależności do tej samej grupy kapitałowej przez Odwołującego. Taki przebieg zdarzeń i czynności potwierdza, że wykonawcy wspólnie przygotowali dokumenty w siedzibie Odwołującego, z której następnie zostały one nadane do Zamawiającego. Ponadto, nie sposób uznać za racjonale i uzasadnione gospodarczo twierdzenia Odwołującego i Przystępującego, że Odwołujący nie informował Przystępującego, że będzie składał ofertę w przetargu ogłoszonym przez Zamawiającego. Po pierwsze, Przystępujący- jako były pracownik Odwołującego - miał doskonałą wiedzę, że przedmiot zamówienia odpowiada produktom wytwarzanym i oferowanym przez Odwołującego. Po drugie, przyjąć należy, że miał wiedzę, że Odwołujący realizował już zamówienia na rzecz Zamawiającego i z dużym prawdopodobieństwem będzie ubiegał się o przedmiotowe zamówienie. Tym samym okoliczność, iż rzekomo Odwołujący nie informował Przystępującego, iż będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia jest niewiarygodna. Zdaniem Izby, Przystępujący musiał mieć co najmniej świadomość tego, że Odwołujący z dużym prawdopodobieństwem złoży ofertę w przetargu. Skora zaś na ten sam asortyment zaoferowany przez wykonawców doliczony jest dodatkowy 30% narzut w ofercie Przystępującego, rodzi się pytanie o obiektywny ekonomiczny cel złożenia oferty przez Przystępującego. Zakładając bowiem, że celem złożenia oferty przez wykonawcę jest uzyskanie zamówienia, to dodając dodatkową 30% marżę do asortymentu Odwołującego, Przystępujący musiał mieć świadomość, iż nie uzyska zamówienia, chyba, że Odwołujący wycofa swoją ofertę przed podpisaniem umowy, co umożliwi wybór oferty Przystępującego o 30% droższej i podział zysków pomiędzy wykonawcami. 1.2.Analiza wariacji cen za przedmiot zamówienia Zdaniem Izby kolejną okolicznością pośrednio potwierdzająca, że wykonawcy dziali w porozumieniu składając swoje oferty to okoliczność, iż zasadnicza część pozycji z asortymentu obu wykonawców różnią się od siebie w cenie dokładnie o ten samym algorytm – tj. o 30%. Jak potwierdził Zamawiający podczas badania pozycji w formularza cenowego Przystępującego, każda badana pozycja jest większa o 30% względem oferty Odwołującego, przy czym nie ma znaczenia czy cena została podana właściwie czy błędnie. Obie oferty w tych samych pozycjach zawierają błędy w wycenie. Dla tego samego produktu (NV-Q6000A N-zamiennik do tonera HP Q6000A) Odwołujący wskazał dwie różne ceny poz. 172 – 12,40 zł, poz. 263 – 38,20 zł. Analogicznie Przystępujący w tych samych pozycjach dokonał błędnej wyceny zamiennika: poz. 173 – 16,12 zł, poz. 263 – 49,66 zł. Zdaniem Izby, za nieprawdopodobne uznać należy, że Przystępujący wypełniając swój formularz cenowy w zasadniczej części asortymentu zwiększył równo o 30% z dokładnością do 1 gr wycenę oferowanego asortymentu. Zdaniem Izby pozycje cenowe z formularza cenowego Odwołującego zostały przemnożone przez współczynnik 1.3 i w ten sposób została wyliczona cena za te same produktu w ofercie Przystępującego. Mając na uwadze, że oferta Odwołującego wynosiła 304 050, 34 zł., a oferta Przystępującego 395 265,44 zł to wartości te zostało ustalone przez wykonawców w następujący sposób: 304 050,34 x 1,30 = 395 265,44 zł. Izba wskazuje, że oferta zawiera 550 pozycji do wyceny: 402 poz. tonerów czarnych (400 wynikająca z numeracji + 2 bez numerów), 42 poz. tonerów kolorowych, 79 poz. bębnów (zarówno sztuki jak i komplety), 19 poz. pojemników, 2 poz. pasów transmisyjnych, 6 poz. matryce, rolki, stabilizatory, z czego: ·402 pozycje – wszystkie ceny czarnych tonerów powiększone o 30%, niezależnie czy produkt jest producenta Golden Line czy producentów oryginalnych, których Golden Line nie jest oficjalnym dystrybutorem w Polsce; ·42 pozycje - wszystkie ceny kolorowych tonerów powiększone o 30%, niezależnie czy produkt jest producenta Golden Line czy producentów oryginalnych, których Golden Line nie jest oficjalnym dystrybutorem w Polsce; ·70 pozycji – wszystkie ceny bębnów powiększone o 30%, niezależnie czy produkt jest producenta Golden Line czy producentów oryginalnych, których Golden Line nie jest oficjalnym dystrybutorem w Polsce; ·19 pozycji – obie oferty zawierają identyczne ceny. Nie może zatem być prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że jego oferta była o 10% wyższa. Poz.52- Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł Poz.86 - Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł Poz.138 - Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł Poz.139 - Golden Line 27,00 zł, MC - 27,00 zł Poz.141 - Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł Poz.142 - Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł Poz.143 - Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł Poz.144 - Golden Line 26,00 zł, MC - 26 zł Poz.145 - Golden Line 26,10 zl, MC - 26,10 zł Poz.146 - Golden Line 26,00 zł, MC - 26,00 zł Poz.149 - Golden Line 26,10 zł, MC - 26,10 zł Poz.155 - Golden Line 26,10 zł, MC - 26,10 zł Poz.160 - Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł Poz.246 - Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł Poz.347 - Golden Line 14,50 zł, MC - 14,50 zł Poz.348 - Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł Poz.349 - Golden Line 13,60 zł, MC - 13,60 zł Poz.350 - Golden Line 14,60 zł, MC - 14,60 zł Poz.351 - Golden Line 14,50 zł, MC - 14,50 zł ·2 pozycje – wszystkie ceny pasów bębnów powiększony o 30%; ·2 pozycje matryce – obie oferty zawierają identyczne ceny: Poz. bez numeracji - Golden Line 206,00 zł, MC - 206,00 zł; Poz. bez numeracji - Golden Line - 206,00 zł, MC - 206,00 zł ·2 pozycje rolek poboru – obie oferty zawierają identyczne ceny: Poz. bez numeracji - Golden Line 50,00 zł, MC 50,00 zł; Poz. bez numeracji - Golden Line 50,00 zł, MC - 50,00 zł ·2 pozycje stabilizatorów – ceny powiększone o 30%, poz. bez numeracji: Golden Line 50,00 zł, MC - 65,00 zł; Poz. bez numeracji - Golden Line 50,00 zł, MC - 65,00 zł. Zdaniem Izby powyższe zestawienie potwierdza, że wycena oferty Przystępującego odbywała się poprzez zastosowanie przyjętego przez wykonawców mnożnika w wysokości 30%. Ponadto, w obu ofertach zastosowano niestandardowy zapis formatu ceny, poprzez pominięcie spacji systemowej w zapisie liczb. Izba uznała twierdzenia Przystępującego dotyczące zastosowanej marży za niewiarygodne. Przystępujący argumentował, że do cen zaproponowanych przez Odwołującego dorzucił marżę w wysokości 17 – 18 %, co łącznie dawało 30% różnice cenową pomiędzy ofertami. Po pierwsze, Przystępujący musiałby znać marżę jaką Odwołującego zastosował w ofercie złożonej Przystępującego, co stoi w sprzeczności z twierdzeniami stron, że nie ujawniały takich informacji. Po drugie, Przystępujący nie złożył do akt potwierdzenia otrzymania jakiejkolwiek oferty handlowej od Odwołującego. Nie ma żadnego dowodu w sprawie potwierdzającego treść oferty cenowej złożonej Przystępującemu przez Odwołującego, która stanowiła rzekomą bazę do zastosowania narzutu na jaki powołuje się Przystępujący. Jest oczywistym dla Izby, że każdy przedsiębiorca dokumentuje oferty otrzymane w toku działalności gospodarczej, szczególnie jeśli stanowią one podstawę do wyceny własnej oferty. W analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z kuriozalną sytuacją, w której teoretycznie nieżelazne podmiotu dokonują uzgodnień handlowych, nie dokumentując ich w żaden sposób. Nie sposób uznać taką sytuacją za realną i uzasadnioną gospodarczo. Ponadto, Izba wskazuje, że gdyby przyjąć, jak twierdzi Przystępujący, iż do cen zaproponowanych przez Odwołującego naliczył marżę w wysokości 17 - 18%, to w pozycjach kosztorysu końcówki cenowe na poszczególne produkty nie wynosiłby „00”, jak wskazywałby konkretną liczbę. Sposób ukształtowania cen na asortyment produktów wskazanych w formularzu cenowym wskazuje, że ceny zostały podwyższone równo o 30%. To zaś przeczy twierdzeniom Przystępującego o doliczeniu marży w wysokości 17 – 18%. Zdaniem Izby, obaj wykonawcy uzgodnili sposób ukształtowania cen w swoich ofertach, zaś przyjęta przez Przystępującego marża w wysokości 17 - 18% jest wyłącznie próbą uzasadnienia zastosowanego przez wykonawców algorytmu wyceny. Ponadto, za niewiarygodne Izba uznała twierdzenia Odwołującego, iż tożsamość wyceny poszczególnych pozycji wynika z tego, iż być może Odwołujący zablokował określone komórki w tabeli excel, co spowodowało brak zwiększenia ceny o 10%. Zdaniem Izby profesjonalni wykonawcy, którzy konkurują ze sobą na rynku nie popełniają tego rodzaju błędów. Wskazane powyżej podobieństwa w wycenie potwierdzają, iż wykonawcy w porozumieniu ustalili, które pozycje zostaną zwiększone o 30%, a które zostaną wycenione na tym samym poziomie. Brak jest jakiegokolwiek innego logicznego i racjonalnego wytłumaczenia ww. podobieństw w wycenie. Ponadto Izba wskazuje, że w aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek dowodu, chociażby pośredniego, na wykazanie, że Odwołujący rzeczywiście złożył Przystępującemu ofertę cenową, która następnie była niezależnie przygotowana przez Przystępującego i złożona w postępowaniu. Za niewiarygodne Izba uznała twierdzenia, że Odwołujący przekazał na pendrive taką ofertę cenową Przystępującemu. Twierdzeniom takim przeczy chociażby przedłożony przez samego Odwołującego materiał dowodowy w postaci korespondencji e-mailowej pomiędzy Odwołującym a Przystępującym. Z jego treści wynika, że oferty były przekazywane właśnie drogą e - mailową. Trudno uznać za wiarygodną okoliczność, iż właśnie w przypadku oferty w przedmiotowym postępowaniu została ona przekazana Przystępującemu na pendrive przez Odwołującego. Ani pendrive ani żadna inny dowód nie został złożony Izbie na potwierdzenia przekazania takiej oferty handlowej. Rodzi to, zdaniem Izby, uzasadnione podejrzenie, że obie oferty zostały przygotowane przez jeden podmiot tj. przez Odwołującego, działającego z porozumieniu z Przystępującym. Do cen zaoferowanych przez Odwołującego został automatycznie doliczany 30% narzut, a następnie oferty te, po podpisaniu przez Przystępującego, zostały wysłane przez Odwołującego do Zmawiającego. 1.3Brak uzasadnienia zachowania przedsiębiorców W kontekście zachowań i czynności podjętych przez Odwołującego i Przystępującego w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego, Izba uznała, że brak jest racjonalnego gospodarczego uzasadnienia skoordynowanego działania ww. wykonawców. Zachowania wykonawców i ich czynności są niewytłumaczalne z punktu widzenia uczciwej konkurencji na rynku, jaka powinna mieć miejsca pomiędzy dwoma niezależnymi i konkurującymi przedsiębiorcami. W okolicznościach analizowanej sprawy mamy do czynienia z tzw. nierealnym zbiegiem szeregu okoliczności, które można wytłumaczyć wyłącznie tym, iż wykonawcy działali w porozumieniu, ustalając warunki złożonych ofert, w tym warunki cenowe. Do okoliczności tych Izba zalicza: wysłanie oferty oraz oświadczenia Przystępującego o braku przynależności do jednej grupy kapitałowej przez Odwołującego, szereg podobieństw graficznych w obu ofertach, sposób wyceny asortymentu w formularzach cenowych wykonawców i zastosowanie względem wyceny Przystępującego stałego mnożnika na poziomie 1.3, brak dowodu, iż Odwołujący przekazał Przystępującemu jakąkolwiek ofertę stanowiącą wycenę asortymentu zamawianego przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, jedynym, racjonalnym i logicznym wytłumaczeniem powyższych zachowań przedsiębiorców jest uznanie, że działali oni w porozumieniu, ustalając wspólnie warunki złożonych ofert. 2.Cel porozumienia Z niedozwolonym porozumieniem wykonawców mamy do czynienia w sytuacji, gdy takie porozumienie ma na celu zakłócenie konkurencji. Dla stwierdzenia antykonkurencyjnego celu porozumienia wystarczy, aby praktyka mogła oddziaływać negatywnie na konkurencję. Kwestia czy i w jakim zakresie tego rodzaju skutek rzeczywiście powstaje może mieć znaczenie tylko i wyłącznie dla obliczenia wysokości grzywny czy prawa do odszkodowania. Badaniu więc podlega w kontekście ustalenia celu zdolność danej praktyki do wywierania skutków antykonkurencyjnych. Przy czym zaznaczyć należy, że pewne zmowy pomiędzy przedsiębiorcami można uznać, z uwagi na sam ich charakter, za szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji. Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, już sam fakt zawarcia pomiędzy Odwołującym a Przystępującym dorozumianego porozumienia polegającego na wspólnym ustaleniu treści składanych ofert oddziałuje negatywnie na uczciwą konkurencje pomiędzy niezależnymi wykonawcami na rynku, co wypełnia przesłankę wykazania antykonkurencyjnego celu porozumienia. Istotą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest to, że wykonawcy w sposób samodzielny i niezależny określają co i za ile będą świadczyć Zamawiającemu. Wykonawcy w sposób uczciwy konkurują pomiędzy sobą posiadanym doświadczeniem, potencjałem kadrowym, zdolnościami do przygotowania i wyceny oferty. W sytuacji, gdy dochodzi do dorozumianego porozumienia pomiędzy dwoma wykonawcami na etapie przygotowywania ich ofert, ustalenia sposobu wyceny, to zasada samodzielności i odrębności ofert ulega zachwianiu. Należy zauważyć, że autonomia podmiotów gospodarczych należy do podstawowych warunków właściwego działania konkurencji. Konkurencyjność wśród niezależnych przedsiębiorców oparta jest na założeniu, że każdy podmiot gospodarczy winien określać w sposób autonomiczny politykę, jaką zamierza realizować, opierając się na swoim doświadczeniu i wiedzy. Wszelkie dorozumiane porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami ubiegającymi się o zamówienia, przejawiające się ustalaniu warunków ofertowych, rzekomej pomocy w przygotowaniu oferty, w tym warunków cen mają realny i potencjalnie negatywny wpływ na konkurencje na rynku zamówień publicznych. Stwarzają bowiem pozory istnienia dwóch niezależnych i doświadczonych wykonawców, a w istocie działa jeden podmiot, ustalający nieuczciwe zasady zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest realizacja potrzeb publicznych na jak najwyższym poziomie, po możliwie najniższej cenie. Narzędziem służącym realizacji ww. celu jest uczciwa i otwarta konkurencja na rynku pomiędzy niezależnymi i konkurującymi wykonawcami. Niedozwolona współpraca wykonawców w postępowaniu przetargowym powoduje, że teoretycznie niezależni konkurenci nie konkurują ze sobą, ale uzgadniają taktykę postępowania względem zamawiającego narażając go tym samym na ryzyko nabywania produktów po zawyżonych cenach czy niższej jakości. W ocenie Izby, mając na uwadze okoliczności związane ze złożeniem ofert przez Odwołującego oraz Przystępującego nie ma wątpliwości, iż w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z niedozwolonym porozumieniem obu wykonawców polegającym na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert, w tym sposobie wyceny asortymentu wskazanego w formularzu cenowym. Celem porozumienia było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka porozumienia, a tym samym nieuczciwe zwiększenie szans na sprzedaż towarów będących w ofercie Odwołującego. W konsekwencji Izba uznała, że w postępowaniu doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom. Działanie to oceniono jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także zagrażające interesom innych przedsiębiorców, poprzez pogorszenie ich sytuacji w dostępie do rynku i wyczerpują dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 UZNK. Podkreślić należy, że okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji muszą być oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat działania wykonawców, albowiem oceniane pojedynczo mogą stanowić o samodzielnej, niezależnej i zgodnej z przepisami czynności wykonawcy związanej z przygotowaniem ofert. W ocenie Izby, wystąpił zbieg norm i podstaw dla przypisania Odwołującemu i Przystępującemu czynów nieuczciwej konkurencji, określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia między podmiotami zagrażającego interesom gospodarczym pozostałych uczestników przetargu jak i Zamawiającemu. Niewątpliwym jest, że złożenie ofert przez ww. wykonawców w tym postępowaniu nie realizowało celu uczciwej konkurencji. Czynności obu wykonawców naruszają interesy i dobra innych podmiotów ubiegających się o to zamówienie, które w sposób samodzielny i uczuciowy określały warunku realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 445/21 WYROK z dnia 15 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Verde Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Skierniewicach, R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe ROADBUD R. L.o r a z S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe POLTER S. P.w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części nr 1 zamówienia ​ i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 1 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. części, ​ w tym odrzucenie oferty wykonawcy R. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKOMELBUD mgr inż. R. G. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.). 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego ​ w części 1/2 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 357 zł 02 gr (słownie: piętnaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt siedem złotych i dwa grosze) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i kosztów dojazdu na rozprawę oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 079 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 445/21 Uzasadnie nie Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie wód, zbiorników wodnych oraz budowli hydrotechnicznych na terenie ZZ w Łowiczu ​ podziale na dwie części (znak postępowania: WA.ROZ.2810.137.2020). w Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 771919-N-2020. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. p​ oz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”]. W dniu 10 lutego 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Verde Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Skierniewicach, R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe ROADBUD R. L. oraz S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe POLTER S. P. [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie części 1 i 2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: W zakresie części 1: 1) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z​ art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę R. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKOMELBUD mgr inż. R. G. ​ Skierniewicach [dalej „EKOMELBUD”] w sytuacji, gdy: w a) EKOMELBUD złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a​ przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, b) EKOMELBUD nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on ​ stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności w z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIW Z kosztów pracowniczych, c) oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a​ EKOMELBUD nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona. Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez EKOLEMBUD, mimo iż EKOLEMBUD nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z​ przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym Zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i​ narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. W zakresie części 2: 3) art. 24 ust. 1 pkt 16, 17, 20 i 23 oraz ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i​ zaniechanie wykluczenia I. W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Melioracyjne I. W. w Łodzi [dalej „I. W.”] z​ postępowania, a w konsekwencji zaniechania uznania jej oferty za odrzuconą, w sytuacji, gdy I. W. powinna zostać wykluczona z postępowania, albowiem: a) należąc do tej samej grupy kapitałowej co firma Usługi Konserwacji Zieleni J. L. złożyła odrębną ofertę i nie wykazała, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, b) ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w lit. a) złożyła nieprawdziwe oświadczenie o tym, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej co inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu, podczas, gdy należy do tej samej grupy kapitałowej wraz firmą Usługi Konserwacji Zieleni J. L., czym wprowadziła Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz co do okoliczności mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia; c) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w lit. a lub b) zawarła porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji z firmą Usługi Konserwacji Zieleni J. L., w wyniku którego firma Usługi Konserwacji Zieleni J. L. nie złożyła odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co skutkowało odrzuceniem jej oferty w wyniku czego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta I. W.; 4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z​ przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym Zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i​ narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1) Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części nr 1 i nr 2, b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, c) wykluczenie z postępowania i odrzucenie ofert: a. w części nr 1 – EKOMELBUD R. G. b. w części nr 2 – Usługi Transportowo Melioracyjne I. W. d) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 i 2 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego, 3) wezwanie na rozprawę celem przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków: a) J. L. - adres: Marynin ..., 99-311 Bedlno b) S. L. - adres: Marynin …, 99-311 Bedlno. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny (część nr 1) Odwołujący wskazał na treść wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanego do EKOMELBUD pismem z dnia 11 stycznia 2021 r. oraz wyjaśnienia ww. wykonawcy z dnia 13 stycznia 2021 r. Uzasadniał, iż EKOMELBUD nie załączył do wyjaśnień ceny jakichkolwiek dowodów. Nie została również podjęta jakakolwiek próba wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny. Wskazał, że tak złożone wyjaśnienia w zasadzie nie wyjaśniają niczego. Są ogólnikowe i​ lakoniczne i nie pozwalają na jakąkolwiek weryfikację poprawności kalkulacji dokonanej przez EKOMELBUD. Ponadto wskazana przez EKOMELBUD stawka za jedną roboczogodzinę nie pokrywa pełnych kosztów zatrudnienia. Zgodnie bowiem z obowiązującymi przepisami pełen koszt zatrudnienia przy zaproponowanej stawce jaki będzie musiał ponieść pracodawca jest o ponad 20 % niż wzięta pod uwagę przez EKOMELBUD stawka i kształtuje się następująco: Koszt pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 20,00 PLN brutto Kwota brutto 20,00 PLN Ubezpieczenie emerytalne 1,95 PLN Ubezpieczenie rentowe 1,30 PLN Ubezpieczenie wypadkowe 0,33 PLN Fundusz Pracy 0,49 PLN FGŚP 0,02 PLN Koszt pracodawcy 24,09 PLN Odwołujący wskazał, że zaniechanie przez EKOMELBUD wzięcia pod uwagę tych dodatkowych kosztów wprost wskazuje na to, że jego oferta jest niedoszacowana w tym zakresie co najmniej o 20 % w stosunku tylko do powszechnie obowiązujących przepisów. EKOMELBUD nie wyjaśnia jakie dokładnie roboty, w jakim zakresie i o jakiej wartości mają być wykonywane przez właściciela osobiście oraz jaki ma to mieć wpływ na cenę. Wyjaśnienia EKOMELBUD są też wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony wskazuje on na to, że prace będą wykonywane osobiście przez właściciela, a z drugiej wskazuje, że zatrudnia doświadczonych pracowników, którzy będą wykonywać roboty. Nie różnicuje przy tym jakie roboty kto ma wykonywać i jaki ma mieć to wpływ na zaoferowaną cenę. Ponadto EKOMELBUD powołuje się na odpowiedni sprzęt, którego jednak dokładnie nie wskazuje i odnosi sposobu i zakresu jego użycia do treści złożonej przez siebie oferty. Odwołujący wskazał, że z uwagi na treść złożonych wyjaśnień Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby wzywać EKOMELBUD do dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, gdyż stopień ogólnikowości wyjaśnień był tak daleko idący, że dalsze wezwania stanowiłyby naruszenie zasady jednokrotnego wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Reasumując zasadne jest uznanie, ze Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez EKOLEMBUD, mimo iż EKOLEMBUD nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. W zakresie zarzutu dotyczącego przynależności do grupy kapitałowej (część nr 2) Odwołujący wskazał, iż po złożeniu oferty I. W. złożyła oświadczenie, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej, co inni wykonawcy, którzy złożyli oferty ​ postępowaniu. Tymczasem ze złożonej przez Izabelę Wawer oferty wprost wynika, że jest ona powiązana z Usługi w Konserwacji Zieleni J. L., albowiem w przypadku obu ofert osobą uprawnioną do kontaktu ze strony wykonawców jest S. L.. Prywatnie S. L. jest mężem J. L. i​ ojcem I. W., o czym Zamawiający wiedział, gdyż wykonawcy ci są Zamawiającemu znani z realizacji innych umów. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO (wyrok z dnia 4 czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 885/19) podkreśla się, że fakt pozostawania w związku małżeńskim tworzy sytuację, która w sposób oczywisty może oddziaływać na podstawową zasadę prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji. Małżonkowie pomiędzy którymi istnieje małżeńska wspólność majątkowa, a​ którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część zamówienia, należą do tej samej grupy kapitałowej, gdyż mogą wywierać na siebie wpływ. Podobne relacje zachodzą pomiędzy rodzicami i dziećmi, a co za tym idzie również taką relację powinno się uznawać za przynależność do tej samej grupy kapitałowej. W niniejszym postępowaniu do powiązania pomiędzy wykonawcami będącymi rodziną doszło dodatkowo poprzez osobę S. L., który w obu przypadkach odpowiadał za skonstruowanie oferty oraz za kontakt z Zamawiającym, co miało niewątpliwy wpływ na konkurencyjność ofert tych wykonawców. O tym, że okoliczność ta miała niewątpliwy wpływ na wynik postępowania świadczy chociażby to, że widząc, że wygrać może oferta droższa złożona przez I. W. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny J. L. nie złożyła jakiejkolwiek odpowiedzi pozwalając na odrzucenie jej oferty. Na skutek takiego działania I. W. uzyskała zamówienie, pomimo że złożyła ofertę o prawie 50 000 zł droższą od oferty J. L., co wprost wskazuje na tworzenie grupy kapitałowej przez te podmioty. Na wycofaniu się z ubiegania się o udzielenie zamówienia przez J. L., a za takie należy uznać całkowity brak reakcji na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, niewątpliwą korzyść majątkową uzyskała jej córka I. W. . Dodatkowo o powiązaniu tychże podmiotów świadczy również oferta J. L., która wykazując się doświadczeniem powołuje się na roboty jakie miały być wykonywane na rzecz I. W. przy konserwacji kanału Łęka Dobrogosty. Zasadność twierdzeń dotyczących konieczności wykluczenia z postępowania I. W. z powodu przytoczonych okoliczności znajduje poparcie w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z dnia 30 września 2019 r. sygn. akt: KIO 1830/19), gdzie podkreśla się, że wykazanie niedozwolonego porozumienia - stosownymi dowodami - jak to wynika z przepisu art. 24 u​ st. 1 pkt 20 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia. (…) Porozumienia między wykonawcami o powiązaniach rodzinnych noszą znamiona niedozwolonych działań i prowadzą do zaburzenia konkurencji. Odwołujący wskazał, iż skutkiem niezłożenia przez I. W. prawdziwych oświadczeń o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co J. L., jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, co może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skutkiem powyższego powinno być również wykluczenie I. W. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2021 r. wniósł o​ oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodu z dokumentów – pism składanych w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na okoliczności związane z warunkami prowadzonego postępowania przetargowego oraz pism załączonych do odpowiedzi na skargę na okoliczności w nich wskazane oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika. Odnośnie zarzutów dotyczących części 1 zamówienia Zamawiający podniósł, iż EKOMELBUD kalkując cenę nie czynił tego abstrakcyjnie a w oparciu i w odniesieniu do przepisów prawa, tj. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15.09.2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r., traktując to rozporządzenie jako zgodne z prawem, wiarygodne i​ legalne źródło prawa i informacji. W związku z tym w swojej ofercie przedstawił korzystniejsza stawkę w odniesieniu do tej wskazanej w Rozporządzeniu, bowiem w kwocie 19 zł netto, co klarownie wnika z jego oferty, a konkretnie z punktu 1.8 Formularza cenowego w zakresie utrzymania i obsługi zbiornika wodnego Joachimów - Ziemiary. W swoich wyjaśnieniach z dnia 13.01.2021 r. wykonawca ten, co prawda w skutek omyłki pisarskiej wpisał 20,00 zł brutto zamiast 23,37 zł, niemniej Zamawiający dokładając należytej staranności w badaniu wyjaśnień dostrzegł tę omyłkę i wziąwszy na nią poprawkę, wziął także pod uwagę pozostałe wyjaśnienia Pana T. G. . Cena ta uwzględnia bowiem fakt, że wyliczone prace Pan T. G. jako właściciel firmy stającej do przetargu wykonywałby osobiście, co uzasadniało zaoferowaną przez niego cenę r-g. Sam wykonawca, jak tylko zauważył tę omyłkę pisarską, powiadomił o tym Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący odnosząc się jedynie do jednego dokumentu jakim były wyjaśnienia Pana G. z dnia 13.01.2021 r. sam popełnił błąd zaniechania nie konfrontując tych wyjaśnień z całością dokumentacji przetargowej, w tym z ofertą Pana T. G., co stanowi o tym że zawarta w odwołaniu analiza kosztów jest niedokładana, powierzchowna, a oparte na niej zarzuty są nierzetelne, a więc i​ niewiarygodne i jako takie powinny być potraktowane przy ocenie dowodów i argumentacji. Co do posiadanego sprzętu, wykonawca T. G. wskazał na posiadany sprzęt i opisał dość precyzyjnie (procentowo) jak zastosowanie tego sprzętu wpłynie na wykonanie prac. Wyróżnił przy tym od sprzętu „ciężkiego” sprzęt „lekki” - kosy spalinowe, ręczne i​ spalinowy mulczer. Zmawiający przyjął te wyjaśnienia jako wiarygodne, mając w pamięci że przy użyciu takiego sprzętu ten wykonawca na analogicznym zadaniu wykonał w 2020 r. zadanie, które Zamawiający protokolarnie odebrał pozytywnie. Dodatkowo solidność ​ podejściu do wykonania prac i samo ich wykonanie przekonały Zmawiającego do tego że przy użyciu dodatkowej, w nowej kosiarki bijakowej z ciągnikiem wykonawca ten jest w stanie wykonać te tym bardziej prace sprawnie i solidnie. Chybiony jest również zarzut jakoby sprzeczności w wykonywaniu prac przez samego właściciela firmy a także przez pracowników. Logicznie jedno nie przeczy drugiemu. ​W wyjaśnieniach z dnia 13.01.2021 r. wykonawca wskazał szereg prac jakie będzie wykonywać samodzielnie: dozorowanie terenu zbiorników, odczytywanie poziomów wody, sprzątanie terenu, malowanie różnych elementów, naprawa skarp. Zatem w tym zakresie nie wykorzystując do tego zadania pracowników albo ograniczając ich zaangażowanie poprzez swoją pracę jest w stanie realnie obniżyć koszty wykonania zadania objętego przetargiem, a​ w tym także koszty pracownicze. Zamawiający mając na względzie pozytywne doświadczenia z tym wykonawcą ​ zakresie poprzednio wykonanego zadania i umiejętność stosownego doboru przez niego pracowników, uwzględnił w argument że wykonawca ten posiada doświadczonych pracowników, których mógłby użyć do wykonywania części zadań objętych przetargiem. Odnosząc się do przedstawionych zarzutów w tym zakresie można mieć wrażenie, iż Odwołujący kwestionując wysokość oferty Wykonawcy, która została wybrana, w istocie dokonuje jedynie polemiki z treścią wyjaśnień i pism, nie wnoszącej istotnych wartości dla rozstrzygnięcia sprawy. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienie Pana T. G. złożone w toku postępowania są szczegółowe, logiczne i wystarczająco precyzyjnie wyjaśniają kwestie związane z wyliczeniem zaoferowanej ceny, a Zamawiający uwzględnił omyłkę pisarską wskazaną w piśmie 13.01.2021 r. Odnosząc się w tym zakresie do wyliczenia zaoferowanej ceny przywołać należy stanowisko KIO, w którym stwierdzono, iż każdy z wykonawców kalkuluje ceny w oparciu o własne doświadczenia, przyjmując różne podstawy (KIO 1460/19). Zamawiający wskazał, iż w ramach przedłożonej przez T. G. oferty trudno wywieść, że zachodzi przesłanka uzasadniająca jej odrzucenie z faktu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wykonawca ten w poszczególnych aspektach wyjaśnieniach wyczerpująco wyjaśniło kwestię rażąco niskiej ceny, czym wszelkie ewentualne wątpliwości bezwarunkowo zostały wyjaśnione. Zwłaszcza wskazując na pojedyncze elementy kształtujące jej cenę, dotyczące zarówno czynnika pracowniczego, elementów paku maszynowego, sposobu wykonania poszczególnych prac. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2508/19. Nie można zatem podzielić argumentacji Odwołującego wskazując na istnienie rażąco niskiej ceny. Zestawiając treść złożonych przez Pana T. G. wyjaśnień jak i treści odwołania, można bezsprzecznie wywieść, iż to właśnie ten zarzut Odwołującego jest sformułowany niezwykle abstrakcyjnie i w oderwaniu od oferty tego wykonawcy, z którą najpewniej Odwołujący nie zapoznał się. Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2447/19 oraz z dnia 12 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 547/19. Biorąc pod uwagę powyższe, to Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego związanego z wywodzonym zarzutem rażąco niskiej ceny oferty EKOMELBUD T. G. ograniczając się jedynie do sformułowania i podniesienia niezweryfikowanego w tym zakresie zarzutu. W zakresie zarzutów dotyczących części 2 zamówienia Zamawiający wskazał, że to na Odwołującym jako twierdzącym, że doszło do działania w grupie kapitałowej, spoczywa ciężar dowodowy. Zamawiający wskazał, iż faktem jest, że Izabela Wawer oświadczyła, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej, co inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym przetargu. Dla Zamawiającego, złożenie takiego oświadczenia, tym bardziej po złożeniu samej oferty, oznacza pełną świadomość składającego oświadczenie, że wie co i w jakich okolicznościach oświadcza. Zatem Zamawiający nie miał powodu przyjmować, że jest inaczej niż ​ oświadczeniu. w Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że wprost z oferty I. W. wynika, że jest ona powiązana z J. L. prowadzącą Usługi Konserwacji Zieleni J. L., tylko w oparciu o fakt, że to S. L. jest osobą uprawnioną do kontaktów w przypadku obu tych ofert. Sama ta teza niczego takiego nie dowodzi. Tę zależność należałoby wykazać w sposób wiarygodny, najlepiej odpowiednimi dokumentami. Tego jednak Odwołujący nie zrobił by rozwiać wątpliwości. Dokumentów takich Zamawiający także nie posiada, choćby dlatego że wykonawca I. W. oświadczyła, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej, co inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym przetargu, zatem i nie pozostaje w takiej grupie z J. L., która ofertę złożyła. Teza, że w przeszłości wykonawcy tacy jak J. L. czy I. W. realizowały zadania na rzecz Zamawiającego i dlatego są mu znane, nie oznacza, że Zamawiający zna szczegóły relacji rodzinnych u tych wykonawców. Ewentualny fakt znajomości tych osób na poziomie realizacyjnym prac w terenie, nie oznacza tym bardziej z automatu, że Zamawiający zna status rodzinny poszczególnych wykonawców, zwłaszcza gdy oświadczają się wobec niego, że nie pozostają ze sobą w grupie kapitałowej. W tych okolicznościach trudno czynić Zamawiającemu zarzut, że wiedział o​ ewentualnie szczegółowych relacjach rodzinnych pomiędzy J. L. a​ I. W. czy I. W. a S. L.. Poza wiedzą Zamawiającego są także okoliczności co do tego kto personalnie sporządzał ofertę, którą następnie podpisał stawający do przetargu przedsiębiorca. Takie okoliczności z treści ofert nie wynikają i Zamawiający nie ma dostępu do takiej wiedzy, by móc ewentualnie reagować, tym bardziej w sytuacji, w której stawający w przetargu przedsiębiorcy oświadczają, że nie należą do grupy kapitałowej. Z punktu widzenia Zamawiającego obie przedsiębiorczynie I. W. i J. L. są odrębnymi podmiotami, każda działająca na swoją rzecz i w swoim interesie. To że chciały skorzystać z pomocy tego samego człowieka S. L. przy realizacji umowy, w wobec tego że oświadczyły że nie działają w grupie kapitałowej, nie oznacza z automatu ich działania w grupie kapitałowej. Nie mniej wobec faktu, że I. W. oświadczyła, że nie działa w grupie kapitałowej, nie było powodu podejrzewać działania w takiej grupie. W tym kontekście i biorąc pod uwagę wyżej przedstawioną argumentację nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutu, że nie dopatrzył się ewentualnego działania w grupie kapitałowej, gdy J. L. po prostu nie złożyła wyjaśnień i doszło do odrzucenia jej oferty. J. L. także złożyła przecież oświadczenie, że nie działa w grupie kapitałowej. Zamawiający wskazał, iż wyrok KIO 885/19, który Odwołujący przywołuje na okoliczność udziału w przetargu małżonków jako osobnych wykonawców, tj. działania ​ grupie kapitałowej, był wydany w istocie w odmiennym kompletnie stanie faktycznym, który nie ma miejsca w w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Z uwagi na to, trudno znaleźć zastosowanie dla tego orzeczenia na gruncie niniejszej sprawy. Ponadto, niedozwolone porozumienia, jak zauważa sam Odwołujący należy wykazać, a nie tylko uprawdopodobnić albo co więcej postawić tylko tezę o działaniu w grupie kapitałowej i pod nią próbować interpretować fakty. Ciężaru udowodnienia czy wykazania działania w grupie kapitałowej Odwołujący wobec powyższych okoliczności także nie udźwignął. Zamawiający również z ostrożności procesowej, że gdyby okazało się prawdą, że I. W. jest córką J. L. i S. L. podniósł, że obie wykonawczynie zarówno I. W. jak i J. L. oświadczyły, każda na swój rachunek, że nie działają w grupie kapitałowej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy nPzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy EKOMELBUD, ofertę wykonawcy I. W., ofertę wykonawcy J. L., wezwanie do wyjaśnień ceny z​ dnia 11 stycznia 2021 r. skierowane do wykonawcy EKOMELBUD, wyjaśnienia ceny oferty złożone przez EKOMELBUD pismem z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz zawiadomienie o​ wyborze najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron p​ ostępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 marca 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. pismo EKOMELBUD z dnia 10 marca 2021 r.; 2. protokół 1/3/2019 z dnia 8 stycznia 2020 r. Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron – na podstawie art. 541 ustawy nPzp - oddaliła wniosek Odwołującego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków, tj. p. J. L., p. S. L. oraz p. I. W. na okoliczność wykazania pozostawania przez I. W. oraz J. L. w grupie kapitałowej, istnienia pomiędzy tymi osobami powiązań prowadzących do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do tego, że p. I. W. nie podlega wykluczeniu z postępowania, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w cz. 2 postępowania, uznając, iż został on powołany jedynie dla zwłoki. Zgodnie z art. 541 ustawy nPzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W ocenie Izby całokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym w szczególności zakres postawionych zarzutów, a przede wszystkim ich lakoniczna warstwa faktyczna, nie uprawdopodobniały zasadności przeprowadzenia ww. dowodu. Ponadto sformułowana przez Odwołującego teza dowodowa była niepełna i błędna. Gdyby nawet przyjąć, iż w ww. osoby pozostają w relacjach rodzinnych, to powyższe per se nie przesądza o istnieniu grupy kapitałowej, w skład której wchodziłaby p. I. W. oraz p. J. L., czy też zawarcia niedozwolonego prawem porozumienia między ww. podmiotami, a to przede wszystkim z tej okoliczności faktycznej (relacji rodzinnych) Odwołujący wywodził stawiane w odwołaniu zarzuty. Izba ustaliła, co następuje: Wartość szacunkowa części 1 zamówienia powiększona o należny podatek VAT stanowiła 140 754,85 zł. Z kolei średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w części 1 wynosiła 153 263,77 zł. W części 1 zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców, w tym wykonawca EKOMELBUD z ceną 82 971,86 zł. Z powyższego wynika zatem, że oferta wykonawcy EKOMELBUD stanowiła ok. 58,95% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o​ należny podatek VAT i ok. 54,14% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W części 2 zamówienia oferty złożyli następujący wykonawcy: Odwołujący, I. W. z ceną 419 119,59 zł, J. L. z ceną 360 284,63 zł, Melwood ​S p. z o.o. z ceną 378 679,64 zł (z uwzględnieniem omyłek rachunkowych w treści oferty), Drew – Kos D. R. oraz Spółka Wodna Bedlno. Wykonawca I. W. oraz wykonawca J. L. złożyły oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, przy czym ​ imieniu p. J. L. oświadczenie złożył pełnomocnik firmy – p. S. L. . w Pismem z dnia 11 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę EKOMELBUD na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w części 1. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami powinny określać jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona. Podał, iż czynniki określa art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż zalecane jest by wykonawca załączył szczegółowe wyliczenia lub kalkulacje cenowe poparte dokumentami, przedstawiające sposób obliczenia zaproponowanej ceny oferty, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na ww. wezwanie EKOMELBUD złożył wyjaśnienia z dnia 13 stycznia 2021 r. wskazując, że: 1. wartość 1 r-g została przyjęta na poziomie 20 zł brutto, tj. ok. 9% więcej niż wynosi minimalna stawka (zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15.09.2020 r.). 2. wiele robót np. dozorowanie terenu zbiorników, odczytywanie poziomów wody, sprzątanie terenu, malowanie elementów stalowych budowli i naprawę skarp przepławki zbiornika „Joachimów – Ziemiary” będą wykonywane osobiście przez właściciela firmy. 3. Firma EKOMELBUD posiada odpowiedni sprzęt: dwie ciągnikowe kosiarki bijakowe (​ w tym jedna na wysięgniku), kosiarkę pływającą – co pozwoli na szybkie (ok. 0,6 ha/godz.) wykoszenie ok. 80% powierzchni na terenie zbiornika w Regnowie oraz ok. 70% powierzchni na terenie zbiornika Joachimów – Ziemiary. Do wykoszenia ręcznego jest do dyspozycji odpowiednia ilość kos spalinowych, ręcznych oraz spalinowy mulczer. 4. Firma EKOMELBUD zatrudnia doświadczonych pracowników z długoletnim stażem, którzy wykonywali już roboty na obu tych zbiornikach wodnych, znają te obiekty, co daje gwarancję prawidłowego wykonania prac. Ceny jednostkowe zostały wyliczone na podstawie KNR 15-01, t. 0114/03, 07, 09. Prace na tych obiektach firma EKOMELBUD wykonywała już wielokrotnie, zatem zakres prac jest znany bardzo dobrze. Od roku 2018, kiedy po raz ostatni prowadzone były tam prace park maszynowy firmy zwiększył się o nową kosiarkę bijakową z ciągnikiem, kilka kos spalinowych oraz mulczer. Wyliczone ceny jednostkowe oraz wieloletnie doświadczenie są gwarancją prawidłowego wykonania całego zakresu robót oraz zapewniają firmie zysk. Do wyjaśnień wykonawca nie załączył żadnych dowodów, czy też kalkulacji. W dniu 5 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oferty wykonawcy R. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EKOMELBUD R. G., a w części 2 oferty wykonawcy I. W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Melioracyjne I. W. . Na miejscu drugim w rankingu ofert w każdej części uplasowała się oferta Odwołującego. Jednocześnie w części 2 zamówienia Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp ofertę wykonawcy J. L. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Konserwacji Zieleni J. L. z uwagi na to, iż ww. wykonawca nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień w przedmiocie ceny dotyczących tej części zamówienia. Ponadto wykonawca Melwood Sp. z o.o. pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. oświadczył, że „nie podtrzymuje woli zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Z powodu zawarcia innej umowy w czasie rozstrzygania przetargu nie będziemy w stanie zrealizować i​ tej umowy”. Pismem z dnia 10 marca 2021 r. wykonawca EKOMELBUD poinformował Zamawiającego, że w punkcie 1. Wyjaśnień ceny z dnia 13 stycznia 2021 r. została podana błędna cena 1 roboczogodziny (20 zł brutto). Rzeczywista cena roboczogodziny zawarta ​ ofercie wynosi 23,37 zł brutto. w Izba zważyła, co następuje: Potwierdziły się zarzuty dotyczące części 1 zamówienia, tj. naruszenia art. 90 u​ st. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę EKOMELBUD. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. ​ z 2018 r. ); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z kolei w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16). Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i​ niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Dalej wskazać należy, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy. Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie złożonych przez wykonawcę EKOMELBUD wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę nie jest rażąco niska. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę EKOMELBUD w przedmiocie ceny oferty była nieprawidłowa. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie zostały przedstawione w sposób wyczerpujący, nie czyniły zadość wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści wezwania z dnia 11 stycznia 2021 r., w szczególności w zakresie przedstawienia szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych oraz złożenia dowodów, a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z uchybieniem należytej staranności. W ocenie Izby złożone przez wykonawcę EKOMELBUD wyjaśnienia cechowały się dużym stopniem ogólności, zawierały lakoniczne twierdzenia, często formułowane przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 lub ust. 1a ustawy Pzp, których nie można uznać za sprostanie obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż wyjaśnienia składane przez wykonawców w ramach procedury badania ceny oferty nie mogą opierać się wyłącznie na zapewnieniach wykonawcy co do prawidłowej kalkulacji ceny oferty, bogatego doświadczenia danego podmiotu oraz doświadczenia jego kadry stanowiących gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego. Za szczególnie istotną okoliczność Izba uznała, iż wykonawca EKOMELBUD złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty nie poparł żadnym dowodem. Powyższe uchybienie wykonawcy skutkuje brakiem możliwości pozytywnej oceny treści złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Izba wzięła pod uwagę, iż wykonawca EKOMELBUD wraz z ofertą przedstawił formularze cenowe, jednakże wobec braku złożenia jakichkolwiek dowodów potwierdzających sposób budowy ceny nie można ustalić, czy przedstawione kalkulacje były rzetelne i wiarygodne, a w konsekwencji, czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Rację miał również Odwołujący, iż wykonawca EKOMELBUD w złożonych wyjaśnieniach ceny oferty nie wyjaśnił szczegółowo jakie konkretnie zasoby kadrowe oraz sprzętowe zostały przewidziane do realizacji zamówienia oraz czy i w jaki sposób dzięki tym czynnikom wykonawca mógł obniżyć cenę oferty. Złożone wyjaśnienia poziomu ceny oraz załączone formularze cenowe nie wyjaśniają także w pełni kwestii kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny oferty, a co więcej, treść złożonych wyjaśnień w tym zakresie była niespójna. Wykonawca EKOMELBUD w punkcie 1. wyjaśnień wskazał, iż wartość 1 r-g przyjął na poziomie 20 zł brutto, tj. ok. 9% więcej niż wynosi minimalna stawka godzinowa zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15.09.2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (18,30 zł), podczas gdy ​ formularzu cenowym dotyczącym utrzymania i obsługi zbiornika wodnego pn. „Joachimów – Ziemiary” rz. Rawka, km w 19+399, gm. Bolimów, pow. Skierniewicki, pkt 1.8 naprawa skarp na przepławce (uzupełnienie wyrw w skarpach materiałem z dna przegród) podał stawkę r-g 19,00 zł netto (bez podatku VAT). Dostrzec należy, iż wskazana w ww. formularzu cenowym stawka r-g dotyczyła wyłącznie jednej pozycji i nie zostało wyjaśnione, czy ma ona zastosowanie do pozostałych prac ujętych w formularzach cenowych. Na podstawie złożonych wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2021 r. nie można również wywieść – jak uczynił to Zamawiający - iż wykonawca EKOMELBUD podał kwotę 20 zł brutto/r-g wskutek omyłki pisarskiej. Z treści złożonych wyjaśnień ceny oferty nie wynika również, czy wykonawca ​ kalkulacji ceny uwzględnił, a jeśli tak, to na jakim poziomie pełne koszty zatrudnienia. Wskazać również trzeba, iż w dopiero po wniesieniu przedmiotowego odwołania, dzień przed rozprawą i niespełna dwa miesiące po złożeniu wyjaśnień poziomu ceny, wykonawca EKOMELBUD dostrzegł „omyłkę” w treści złożonych wyjaśnień w zakresie przyjętej stawki roboczogodziny, twierdząc, iż prawidłową jest stawka 23,37 zł brutto, a nie podana w piśmie z dnia 13 stycznia 2021 r. kwota 20 zł brutto. Co kluczowe, w treści złożonych wyjaśnień wykonawca EKOMELBUD nie podał nawet na jakim poziomie osiągnie zysk z tytułu realizacji zamówienia, co zresztą potwierdził w toku rozprawy sam Zamawiający. Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawca EKOMELBUD nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny ofert, przez co ​ konsekwencji nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Oferta ww. wykonawcy w podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z​ art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące części 2 zamówienia, tj. zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, 17, 20 i 23 oraz ust. 4 ustawy Pzp podniesione wobec wykonawcy Izabeli Wawer, jak również związany z ww. zarzutami – zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż ww. zarzuty oparte były na wspólnej okoliczności faktycznej, iż p. I. W. jest powiązana z wykonawcą J. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Konserwacji Zieleni J. L., albowiem w przypadku ofert ww. wykonawców osobą uprawnioną do kontaktu ze strony wykonawców jest p. S. L. – mąż p. J. L. oraz ojciec p. I. W. . Tym samym – zdaniem Odwołującego – złożone przez p. I. W. oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej w rozumieniu uokik wprowadzało Zamawiającego w błąd. Jednocześnie Odwołujący stał na stanowisku, iż okoliczność, że p. J. L. nie odpowiedziała na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, czego konsekwencją było odrzucenie oferty wykonawcy, umożliwiło p. I. W. uzyskanie zamówienia w części 2, co także potwierdzało istnienie grupy kapitałowej między ww. podmiotami oraz zawarcie niedozwolonego porozumienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Z kolei w myśl punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. , i ), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Tym samym grupę kapitałową tworzą przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorcy zależni. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadniczej okoliczności stanowiącej podstawę podniesionych zarzutów. Odwołujący nie przeprowadził we wniesionym odwołaniu żadnego wywodu, który pozwoliłby przesądzić, iż jeden z ww. przedsiębiorców ma pozycję dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą zależnym. Aby taka kontrola miała miejsce konieczne jest wskazanie formy wpływu, jaki podmiot dominujący miał mieć na drugiego przedsiębiorcę w sferze biznesowej, czego w okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie uczynił. W ocenie Izby relacje rodzinne pomiędzy dwoma równymi podmiotami gospodarczymi nie są wystarczające do przesądzenia, że istnieje zależność wynikająca np. z większościowego udziału głosu, czy też udziału w mieniu wspólnym lub innej formy pozwalającej na wywieranie wpływu na podejmowane decyzje biznesowe. Odwołujący w treści odwołania de facto ograniczył się do przywołania wyroku Izby z dnia 4​ czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 885/19 zapadłego w innym stanie faktycznym (pozostawania w związku małżeńskim wykonawców, pomiędzy którymi istnieje małżeńska wspólność majątkowa) oraz stwierdzenia, że „podobne relacje zachodzą pomiędzy rodzicami i dziećmi, a co za tym idzie również taką relację powinno się uznawać za przynależność do grupy kapitałowej”, nie przeprowadzając przy tym żadnej, choćby szczątkowej, analizy owych relacji. Podnieść również należy, iż samo nawet złożenie oferty przez spółki z grupy kapitałowej nie może prowadzić do automatycznego wykluczenia wykonawcy z​ postępowania. Jak wskazano, za orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8.11.2019 r., sygn. akt KIO 2142/19, grupy kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, iż przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym samym będą działać w sposób konkurencyjny, a zasadnicze pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłoby niezgodne z prawem Unii Europejskiej, prowadziłoby bowiem w konsekwencji do ograniczenia konkurencji na szczeblu wspólnotowym. Powyższe prowadzi do konieczności wykazania przez zamawiającego nie tylko okoliczności złożenia ofert przez podmioty tworzące grupę kapitałową ale również tego, czy powiązania w ramach grupy kapitałowej mają przełożenie na działania wykonawców, w tym, przede wszystkim z​ punktu widzenia przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, np. poprzez próbę wpływu na pozycję ofert, czy też ograniczanie dostępu do zamówienia innym podmiotom spoza grupy kapitałowej. Odnosząc się z kolei do zarzutu zaniechania wykluczenia p. I. W. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp zasadnym jest odniesienie się do tej części normy prawnej, która wskazuje na konieczność wykazania przez zamawiającego, iż porozumienie podmiotów składających oferty w postępowaniu miało na celu zakłócenie konkurencji ​ postępowaniu. Innymi słowy, treść normy nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż nie każde porozumienie stanowić w może podstawę do wykluczenia z postępowania, a jedynie takie, które zakłóca konkurencję w postępowaniu. A zatem wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej musi wiązać się z posiadaniem przez zamawiającego stosownych dowodów wskazujących na okoliczność zawarcia niedozwolonego porozumienia, czy też dokonaniem konkretnych ustaleń wynikających choćby z dowodów pośrednich, że ​ okolicznościach danej sprawy zamawiający ma do czynienia z zakłóceniem uczciwej konkurencji. w W okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący ograniczył się do wskazania powiązań rodzinnych między p. I. W., p. J. L. oraz p. S. L.. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż p. S. L. odpowiadał za skonstruowanie oferty p. I. W. i p. J. L. oraz odpowiadał za kontakt z Zamawiającym. Jednocześnie - zdaniem Odwołującego – niezłożenie wyjaśnień w zakresie ceny oferty przez p. J. L., skutkowało wyborem droższej oferty p. I. W. oraz potwierdzało zawarcie niedozwolonego porozumienia. Odnosząc się do powyższych twierdzeń należy wskazać, iż nie można podzielić argumentacji Odwołującego, że za skonstruowanie ofert p. I. W. oraz p. J. L. odpowiadał p. S. L. . Co więcej, Odwołujący nie wyjaśnił w treści odwołania i nie wskazał na żadne okoliczności faktyczne, które potwierdzałyby powyższą tezę. Dalej podnieść należy, iż z treści upoważnienia udzielonego przez p. I. W. p. S. L. nie wynika, by ww. osoba była upoważniona do skonstruowania treści oferty. Treść ww. dokumentu potwierdza, iż p. S. L. był upoważniony do reprezentowania wykonawcy w zakresie: podpisywania umów na prace zlecone, podpisywania protokołów przejęcia budowy (zadania), wypełniania dzienników prowadzonych robót, kontroli pracowników, zgłaszania robót do odbioru oraz brania udziału w odbiorach robót i podpisywania protokołów odbioru robót. Tym samym zakres upoważnienia udzielonego p. S. L. nie umocowywał do kontaktów z Zamawiającym na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a po jego zakończeniu. Wskazać również należy, iż ofertę wraz z załącznikami podpisała osobiście p. I. W. . Inna sytuacja miała miejsce w przypadku oferty złożonej przez p. J. L., w imieniu i na rzecz której działał pełnomocnik – p. S. L. upoważniony m.in. do reprezentowania wykonawcy w organizowanych przetargach, składania niezbędnych oświadczeń, deklaracji, zeznań, odwołań, wniosków i innych pism, załatwiania spraw w US, ZUS, odbioru należności finansowych, podpisywania faktur, czy zawierania umów związanych z działalnością firmy i uczestniczeniem w odbiorach robót. Następnie wskazać należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy odpadła zasadnicza przesłanka, która – zdaniem Odwołującego – miała potwierdzać istnienie między p. I. W. a p. J. L. niedozwolonego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, tj. zaniechanie udzielenia wyjaśnień ceny oferty przez p. J. L. celem przysporzenia korzyści majątkowej w postaci udzielonego zamówienia p. I. W. . Odwołujący pominął jednak, iż na drugim miejscu w rankingu ofert w części 2 zamówienia, tj. pomiędzy ofertą p. J. L. oraz ofertą p. I. W. uplasowała się oferta wykonawcy Melwood Sp. z o.o. z siedzibą ​ Skierniewicach, który pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. oświadczył, że „nie podejmuje woli zawarcia umowy o w zamówienie publiczne”. Tym samym wezwana pismem z dnia 1​ 1 stycznia 2021 r. (termin na udzielenie wyjaśnień upływał 15 stycznia 2021 r.) do złożenia wyjaśnień ceny oferty p. J. L. nie mogła mieć świadomości o zamiarze odstąpienia od realizacji zamówienia przez wykonawcę Melwood Sp. z o.o., czego konsekwencją był wybór kolejnej oferty w rankingu ofert, tj. oferty p. I. W. . Co szczególnie istotne, Odwołujący nie zarzucał w treści odwołania zawarcia niedozwolonego porozumienia między p. I. W., p. J. L. a wykonawcą Melwood Sp. z o.o. W świetle powyższej okoliczności brak było wystarczających podstaw do stwierdzenia, iż ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z uwagi na powyższe w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca p. I. W. wprowadziła Zamawiającego w błąd składając oświadczenie, iż nie należy do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdziła się podstawowa przesłanka warunkująca wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Jednocześnie w okolicznościach przedmiotowej sprawy za niepotwierdzony uznała zarzut zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 2 zarzuty w petitum odwołania, każdy dotyczący innej części zamówienia. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego części nr 1 zamówienia oraz nie uwzględniła zarzutu dotyczącego części nr 2 zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł, koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 640,02 zł, a także koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł (łącznie 15 357 zł 02 gr). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11 757,02 zł tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu oraz parkingu (7 500 zł + 3 600 zł + 17 zł + 640,02 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 7 678,51 zł (15 357,02 zł x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4079 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2332/18 WYROK z dnia 26 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawcę: R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności podjętej ​na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2 Zamówienia, nie krótszego niż 5 dni roboczych od daty przekazania odwołującemu wezwania do podpisania umowy; 2.kosztami postępowania w wysokości 11 825 zł. 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset dwadzieścia pięć złotych czterdzieści groszy) obciąża zamawiającego: ​21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145 tytułem wpisu od odwołania; 2)zasądza od zamawiającego: 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15na rzecz wykonawcy: R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145 kwotę w wysokości 11 825 zł. 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset dwadzieścia pięć złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu, noclegu i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 2332/18 Uzasadnie nie Zamawiający – 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na: Dostawę sprzętu gastronomicznego – środki trwałe na rzecz 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Elblągu, numer referencyjny: 38/SZP/2018, zwane dalej: „Postępowanie” lub „Zamówienie”, które zostało podzielone n​ a dwie części: część I – zmywarka tunelowa m. Elbląg; część II – zmywarka tunelowa ​ . Morąg. m Wartość zamówienia jest poniżej kwot określonych w przepisach wykonawczych, wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – dalej „ustawa Pzp”. W dniu 12 października 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 635426-N-2018. R.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul.Gdańska 145 (zwany dalej „odwołującym”), działając na podstawie art 182 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, wniósł odwołanie w zakresie części pierwszej i drugiej postępowania, na czynność zamawiającego, polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Weindich Sp. j. 41-503 Chorzów, ul. Adamieckiego 8. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 24aa ust. 2 w zw. z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez dokonanie tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawcy Weindich Sp. j., pomimo braku zaistnienia po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy; 2)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez celowe wyznaczenie odwołującemu pierwszego ​i drugiego terminu do podpisania umowy w taki sposób, aby możliwie czynność ​tę utrudnić, ew. uniemożliwić jej realizację; 3)art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności, ​do której był zobowiązany tj.: nie dokonanie prawidłowego zbadania, czy wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. wykonawca Weindich Sp. j. nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu; 4)art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności do której był zobowiązany tj.: nie odrzucenie oferty Weindich Sp.j. pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej „SIWZ” (nie spełnia wymogów SIWZ) a tym samym winna ulec odrzuceniu. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2, nie krótszego niż 5 dni roboczych. Podnosząc powyższe odwołujący wskazywał, że w Postępowaniu, dla części pierwszej i drugiej oferta odwołującego została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec czego zamawiający, pismem z 31 października 2018 r. wezwał odwołującego d​ o podpisania umowy 6 listopada 2018 r. o godz. 14:00. Dzień 31 października 2018 r. przypadał tuż przed długim weekendem, w dniach 1-4 listopada 2018 r., a odwołujący nie zdążył się zapoznać z zaproszeniem (dotarło do jego siedziby o godz. 14:38) w tym samym dniu - a dopiero po długim weekendzie tj. 5 listopada 2018 r. W nocy z 5 na 6 listopada 2​ 018 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o zmianę terminu podpisania umowy, proponując 12 listopada 2018 r. (w dniu składania propozycji nie było pewności czy będzie to dzień wolny), na co zamawiający odpowiedział, dokonując zmiany na dzień 7 listopada 2​ 018 r. Do podpisania umowy w dniu 7 listopada 2018 r. nie doszło, gdyż odwołujący (​ z przyczyn obiektywnych, a wskazanych w prowadzonej z zamawiającym korespondencji) nie dotarł do siedziby zamawiającego. Zamawiający potraktował zaistniałą sytuację jako uchylanie się odwołującego od zawarcia umowy. Z takim działaniem zamawiającego nie można się zgodzić. Odwołujący przedstawił swoją argumentację w tym zakresie w dwóch pismach z 6 listopada 2018 r., argumentacja ta zachowała swoją aktualność. Odwołujący podnosił, że jest wieloletnim dostawcą sprzętu gastronomicznego dla Wojska Polskiego, a koniec roku kalendarzowego to niezwykle napięty okres, w którym rozstrzygana jest znaczna liczba postępowań przetargowych, prowadzonych w różnych jednostkach wojskowych na terenie całego kraju. Dodatkową komplikacją jest fakt, iż listopad rozpoczynał się długim weekendem (od 1 do 4 listopada), co wymiernie utrudniło realizację wszelkich czynności biznesowych w tym okresie. W późniejszym czasie okazało się, iż listopad rozpoczął się dwoma (następującymi po sobie) długimi weekendami, co jest sytuacją niespotykaną i niezmiernie komplikującą tę i tak bardzo napiętą terminowo część roku; ​ pierwszym tygodniu listopada odwołujący przebywał w zachodniej części Polski w (​ m.in. w Krośnie Odrzańskim, Świętoszowie, Skwierzynie i Wędrzynie), jak również ​ Bydgoszczy - uczestnicząc w rozprawach sądowych. W obu w/w pismach odwołujący podkreślał chęć zawarcia w umowy i wskazywał, iż w żaden sposób nie uchyla się od jej podpisania, a jedynie zachodzą obiektywne trudności w dotarciu do Elbląga w dniach 6 i 7 listopada 2018 r. Zamawiający, prowadząc niniejsze postępowanie zastrzegł, iż korzystał będzie #x200ez instytucji uregulowanej w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp (punkt II ppkt 1 SIWZ - strona 2). #x200eW niniejszej sprawie zastosowanie ma również art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, stanowiący swego rodzaju lex specialis wobec art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, wobec czego zamawiający dokonał czynności niezgodnej z przepisami ustawy tj. dokonał czynnościwyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Weindich Sp.j. (tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej), pomimo braku zaistnienia po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy - czym naruszył art. 24aa ust. 2 w zw. z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. Opisana powyżej sytuacja faktyczna, w żaden sposób nie uzasadnia decyzji zamawiającego, gdyż nie sposób przyjąć aby odwołujący uchylał się od zawarcia umowy. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej konsekwentnie przyjmuje, iż uchylanie się od zawarcia umowy to działanie rozmyślne, zmierzające do nie zawarcia umowy (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2013 r. o sygn. KIO 1123/13). Odwołujący nie zmierzał do nie zawarcia umowy, przeciwnie chciał i chce ją zawrzeć oraz zrealizować zamówienie. Odwołujący podkreślał, iż działania zamawiającego miały na celu jego faktyczną eliminację z postępowania przetargowego. Po pierwsze pismo wyznaczające termin zawarcia umowy wysłano 31 października 2018 r., tuż przed długim weekendem, co samo w sobie jest działaniem sprzecznym z zasadami logiki i elementarnego poszanowania dla partnera biznesowego - w realiach niniejszej sprawy odwołujący miał faktycznie jeden dzień roboczy (5 listopada) na organizację wyjazdu do Elbląga (przesunięcie spotkań, ew. znalezienie i umocowanie pełnomocnika). Jeden dzień roboczy to zdecydowanie zbyt mało czasu - niezależnie od stopnia profesjonalizmu i doświadczenia odwołującego. Następnie zamawiający, w reakcji na prośbę odwołującego o zmianę terminu podpisania umowy na dzień 12 listopada 2018 r., wyznaczył nowy termin podpisania umowy na 7 listopada 2018 r. - dając odwołującemu mniej jak dobę na reakcję i organizację tej czynności. Działania zamawiającego są swoistym kuriozum i dobitnie pokazują złą wolę, jak również celowe działanie w celu uniemożliwienia odwołującemu podpisania umowy. Oczywistym jest, iż skoro odwołujący wnosił o zmianę terminu podpisania umowy na 12 listopada 2018 r., to nowy termin w dniu 7 listopada 2018 r. był dla niego całkowitym zaskoczeniem, jeszcze trudniejszym do zorganizowania, niż podpisanie umowy w dniu 6 listopada 2018 r. Prawidłowa reakcja zamawiającego, na wniosek o zmianę terminu podpisania umowy, to wysłanie pisma akceptującego ten termin (bądź proponującego późniejszy, ze względu, iż nie było wiadomym czy 12 listopada będzie dniem wolnym od pracy) z wyraźnym zastrzeżeniem, iż przekroczenie nowego terminu podpisania umowy będzie traktowane jako uchylanie się od jej podpisania. Jeżeli odwołujący nie przystąpiłby do podpisania umowy, w terminie o który sam wnosił, bądź ustalonym zgodnie przez obie Strony, to takie zachowanie mogłoby być tratowane jako uchylanie się od podpisania umowy. W realiach niniejszej sprawy odwołujący nie uchylał się od podpisania umowy, a działania zamawiającego są w istotnym stopniu nieprawidłowe, tym samym zarzuty w tym zakresie zasługują na uwzględnienie. W dalszej treści odwołania wywodził, że zamawiający, prowadząc niniejsze postępowanie, zastrzegł, iż korzystał będzie z instytucji uregulowanej w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp (punkt II ppkt 1 SIW Z - strona 2). Zgodnie z tą procedurą podmiot zamawiający może, po ustaleniu rankingu ofert, ograniczyć się do badania pod względem podmiotowym jedynie tego wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Oznacza to, że podmiot zamawiający nie ma obowiązku poddania badaniu pozostałych ofert i​ tak też uczynił zamawiający w ramach niniejszego postępowania. Tym samym tzw. zastępczy wybór oferty, w ramach procedury uregulowanej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, nie ogranicza się tylko i wyłącznie do czynności formalnej, wynikającej z samego faktu niepodpisania umowy przez pierwotnie wyłonionego wykonawcę, ale pociąga za sobą konieczność oceny pod względem podmiotowym kolejnego wykonawcy, tj. ustalenia czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu (ocena pod względem pozytywnym) oraz, czy nie podlega on wykluczeniu (ocena pod względem negatywnym). Z dalece posuniętej ostrożności procesowej, jak również faktu, iż termin na sporządzenie niniejszego odwołania pokrył się z drugim listopadowym długim weekendem, co uniemożliwiło wgląd do akt postępowania przetargowego, odwołujący formułuje zarzut, iż zamawiający zaniechał czynności do której był zobowiązany tj.: nie dokonał prawidłowego zbadania, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. wykonawca Weindich Sp.j. - czym naruszył art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wskazywał, że wykonawca Weindich Sp. j. zaoferował zmywarki tunelowe Winterhalter STR130, mające dysze myjące i płucząconabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego, a nie jak żądał zamawiający w SIW Z, wykonane ze stali nierdzewnej. Wymagania konstrukcyjne w SIW Z brzmią: „3. Wykonane w całości (łącznie z dyszami myjącymi i płuczącymi) ze stali nierdzewnej kwasoodpornej min. AIS1304, OH 18 N9." Wobec czego stwierdzić należy, iż zamawiający zaniechał czynności do której był zobowiązany t​ j.: nie odrzucił oferty Weindich Sp. j. pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ a​ tym samym winna ulec odrzuceniu. Zamawiający, w dniu 14 listopada 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 26 listopada 2018 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. W treści złożonego pisma procesowego podnosił, że w dniu 12 października 2018 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu w przetargu nieograniczonym na dostawę sprzętu gastronomicznego (znak sprawy 38/SZP/2018). ​W ramach postępowania wyznaczono następujące kryteria oceny ofert: cena – 60%, termin realizacji dostawy – 40%. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, że termin realizacji zamówienia powinien wynosić nie krócej niż 2 dni robocze, nie dłużej niż 15 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, nie później niż do dnia 30 listopada 2018 r. Ofertę w Postępowaniu, w zakresie części pierwszej i drugiej złożyło trzech wykonawców, spośród nich tylko odwołujący skrócił termin dostawy do 4 dni roboczych, pozostali wykonawcy zaproponowali termin realizacji 15 dni. Mając na uwadze opisane wyżej kryteria oceny ofert zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez odwołującego. Po upływie 5 dni na ewentualne wniesienie odwołania, zamawiający pismem z 31 października 2018 r. wezwał odwołującego do podpisania umowy w dniu 6 listopada 2018 r. do godz. 14.00. Odwołujący nie powinien jako argumentu wskazywać, że nie mógł przygotować się do podpisania umowy w tak krótkim czasie z powodu „długiego weekendu”, bowiem tylko 1 listopada br. był dniem wolnym od pracy, natomiast dzień 2 i 5 listopada były dniami pracującymi a organizacja pracy odwołującego jest jego sprawą. Tym samym fakt, że odwołujący faktycznie zapoznał się z​ treścią pisma zamawiającego z 31 października 2018 r. dopiero 5 listopada 2018 r., które do jego siedziby dotarło 31 października 2018 r., nie stanowi obiektywnej przesłanki usprawiedliwiającej brak możliwości przyjazdu do siedziby zamawiającego w dniu 6 listopada 2018 r. Tymczasem odwołujący pismem z 6 listopada 2018 r. wyraził wolę zawarcia umowy dopiero 12 listopada 2018 r. Zamawiający, wskutek powyższego, wyznaczył odwołującemu ostateczny termin do wykonania przedmiotowej czynności do dnia 7 listopada 2018 r. godz. 9.00. W przesłanym piśmie podkreślił, że możliwe jest podpisanie umowy przez osobę ustanowioną przez wykonawcę na podstawie umocowania do reprezentowania go i zawarcia umowy. Tego samego dnia odwołujący podtrzymał wolę podpisania umowy 12 listopada 2018 r. Argumentował przy tym, że nie jest to możliwe we wcześniejszym terminie, albowiem przebywa obecnie w Węgrzynie, natomiast 7 listopada br. będzie on w W OG Świętoszów celem podpisania umowy, nie ma też możliwości upoważnić innej osoby do wykonania tej czynności. W ocenie zamawiającego argumentacja odwołującego była chybiona i​ wskazywała na uchylanie się od podpisania umowy. Należy bowiem zauważyć, ż​ e odwołujący o terminie podpisania umowy dowiedział się 31 października 2018 r., tym samym dysponował wystarczającą ilością czasu na ustanowienie pełnomocnika. Ponadto zamawiający ustalił, że w dniu 7 listopada 2018 r. odwołujący, wbrew temu co twierdził, nie przebywał w Świętoszowie celem podpisania umowy (na potwierdzenie złożył pismo zamawiającego – WOG Świętoszów z 19 listopada 2018 r.). Również propozycja odwołującego co do wyznaczenia terminu zawarcia umowy 12 listopada 2018 r. wydaje się jedynie pozorną. Jak powszechnie wiadomo już 6 listopada br., a nawet wcześniej było niemal pewne, iż dzień ten będzie ustawowo wolny od pracy z okazji 100-lecia Święta Niepodległości. Można zatem domniemywać, że odwołujący wskazał celowo taką datę licząc, że najprawdopodobniej również w tym dniu nie będzie możliwe podpisanie umowy, c​ o dodatkowo przedłuży termin realizacji umowy z zamawiającym. Mając to na uwadze, zdaniem zamawiającego, działania odwołującego wskazują, ż​ e świadomie opóźniał datę zawarcia umowy. W złożonej ofercie zadeklarował bowiem 4​ - dniowy termin realizacji zamówienia, a zatem należało domniemywać, że jest faktycznie do tego przygotowany i dokona należytej staranności, aby dostarczyć zamówiony sprzęt niezwłocznie. Niczym nieuzasadnione dążenie do przedłużania terminu zawarcia umowy i​ wyrażenie na to zgody przez zamawiającego powodowałoby, że odwołujący zyskałby na czasie i w rzeczywistości również miałby 15 dni na dostawę zamówienia, jak pozostali wykonawcy. Tym samym gdyby zamawiający uwzględnił argumentację odwołującego i​ przedłużył termin zawarcia umowy mógłby narazić się na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, poprzez brak dokonania oceny podmiotowej kolejnego wykonawcy, który został wybrany tj. Weindich Sp. j. zamawiający wyjaśnił, że w ramach prowadzonego postępowania żądał złożenia przez wykonawców oświadczenia (zgodnie z treścią stanowiącą załącznik nr 3 do SIW Z), między innymi w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Wykonawca ten oświadczenie takie złożył. Ponadto złożył on również oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, w terminie wskazanym przez zamawiającego w SIW Z. Tym samym zarzut, że zamawiający zaniechał zbadania czy oferta wykonawcy Weindich Sp. j. jest poprawna formalnie, nie znajduje oparcia w rzeczywistości. W zakresie podnoszonego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty nie spełniającej wymagań SIW Z, zamawiający wyjaśnił, że w swojej ofercie wykonawca Weindich Sp. j. zadeklarował, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SIW Z, w tym w szczególności zgodnie z​ wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIW Z), w pkt 7 Formularza oferty oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 i 5 do SIW Z). Ponadto zamawiający skierował do tego wykonawcy 25 października 2018 r. pismo wzywające go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp czy oferowana przez niego zmywarka tunelowa Winterhalter STR 130 jest zaopatrzona w strefę suszenia. W odpowiedzi na powyższe wykonawca złożył wyjaśnienia, że proponowane przez niego urządzenia są wyposażone w strefy suszenia, ​ postaci dodatkowej opcji wykonywanej na zamówienie. Do pisma załączył informacje techniczne o produkcie. Tym w samym zamawiający uznał, że oferowany przez wykonawcę produkt spełnia wymagania SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, treścią oferty wykonawcy Weindich Sp. j., korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu, zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, dla części pierwszej i drugiej zamówienia. Jego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza. Zamawiający uznał, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy i dokonał powtórnie wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Weindich Sp. j., i jak podnosił odwołujący wyboru tej oferty dokonał bez uprzedniego zbadania czy wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz pomimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o​ zamówieniu, treści SIW Z, treści oferty wykonawcy Weindich Sp. j., korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w postępowaniu a także dopuściła dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale III pkt 1 SIW Z jest dostawa sprzętu gastronomicznego – środki trwałe na rzecz 21 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Elblągu. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: część I - zmywarka tunelowa dla m. Elbląg; część II - zmywarka tunelowa dla m. Morąg. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załącznikach nr 1 i nr 5 d​ o SIW Z. Zgodnie z Rozdziałem II – Tryb udzielenia zamówienia, pkt 2: zamawiający informuje, że w niniejszym postępowaniu zastosowanie ma art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. zamawiający najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W Rozdziale IV SIW Z zamawiający wskazał wymagany termin wykonania zamówienia: nie wcześniej niż 2 dni robocze i nie później niż 15 dni roboczych o​ d dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, jednakże nie później niż do 30 listopada 2018 r. Zgodnie z Rozdziałem VI – Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, część B –​ oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp; pkt 1. Wykonawca w terminie 3 dni od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o​ której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem oświadczenia, Wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 4 do SIW Z; pkt 2. Zamawiający w terminie, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, tj. nie krótszym niż 5 dni, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: 2.1. Brak postaw wykluczenia, tj. do złożenia z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp: odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. ​W Rozdziale XIII zamawiający opisał kryteria i sposób oceny ofert przewidując, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: cena brutto oferty – 60%, termin realizacji dostawy – 40%. Jako uwaga dopisał, że minimalny termin realizacji dostawy nie może być krótszy niż 2 dni robocze od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego do dnia dostarczenia do miejsc dostawy wskazanych ​ opisie przedmiotu zamówienia; maksymalny termin realizacji dostawy nie może przekroczyć 15 dni roboczych od dnia w złożenia zamówienia przez zamawiającego do dnia dostarczenia do miejsc dostawy wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty dla części I i II zamówienia przez wykonawców: Weindich Sp. j. 41-530 Chorzów, ul. Adamieckiego 8; Conrad Company R.K. 16-070 Choroszcz, Porosły – Kolonia 55; Allgast R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145. W kryterium termin dostawy odwołujący zadeklarował (dla obu części) realizację zamówienia w terminie 4 dni roboczych, pozostali wykonawcy w terminie 15 dni roboczych. W dniu 31 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty dla części I i II zamówienia, dokonując wyboru oferty złożonej przez odwołującego. Pismem z 31 października 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego do podpisania umowy, wyznaczając termin 6 listopada 2018 r. do godz. 14.00. poinformował również, że nie dopuszcza zawarcia umowy drogą korespondencyjną, zaś brak stawiennictwa w tym terminie będzie przez zamawiającego traktowane jako odmowa podpisania umowy. Przedmiotowe pismo zostało przesłane odwołującemu drogą mailową o godz. 14.37. Odwołujący, 6​ listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 3.39.) poinformował zamawiającego, że nie może stawić się w wyznaczonym przez niego terminie z powodu zaplanowanych wcześniej na ten dzień wizyt w innych jednostkach wojskowych. Wyjaśniał, że również na dni 8 i 9 listopada br. ma już zaplanowane zadania, jednakże proponuje wizytę u zamawiającego 12 listopada 2018 r. W przedmiotowym piśmie zwraca się również do zamawiającego z prośbą o​ umożliwienie mu dokonania wizji lokalnej, celem potwierdzenia przygotowania infrastruktury niezbędnej do montażu maszyn. W odpowiedzi na przedmiotowe pismo zamawiający 6 listopada 2018 r. wyznaczył ostateczny termin zawarcia umowy w dniu następnym tj. 7 listopada br. (mail przesłany o godz. 12.34.). Odwołujący, w reakcji na pismo zamawiającego, w dniu 6 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 12.35.) ponownie wyraził wolę podpisania umowy 12 listopada 2018 r., podkreślał też, że nie jest możliwe umocowanie innej osoby do dokonania tej czynności, bowiem aktualnie przebywa poza miejscem prowadzenia działalności i nie może udzielić stosowanego pełnomocnictwa. Ponownie wskazywał także na konieczność sprawdzenia i uzgodnienia wymagań co do montażu ​ obiektach docelowych. Zamawiający pismem z 7 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 14.52.) poinformował w odwołującego, że ostateczny termin podpisania umowy upływa tego dnia. W dniu 8 listopada 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, spośród pozostałych ofert bez przeprowadzenia ich ponownego badania i​ oceny, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp tj. wykonawcy Weindich Sp. j. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła d​ o przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowo oparcie ​ ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. w Izba uznała za zasadne zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez dokonanie tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej – wykonawcy Weindich Sp. j., pomimo braku zaistnienia po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy oraz poprzez celowe wyznaczenie odwołującemu terminów do podpisania umowy w taki sposób, aby możliwie czynność tę utrudnić, ew. uniemożliwić jej realizację. Zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W stanie faktycznym niniejszej sprawy zamawiający po uznaniu, że odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty – wykonawcy Weindich Sp. j. Nie było sporne między stronami, że odwołujący został dwukrotnie wezwany do siedziby zamawiającego celem podpisania umowy, sporne jest natomiast czy terminy te wyznaczane były przez zamawiającego w sposób umożliwiający odwołującemu stawiennictwo się na wezwanie i czy zachowanie odwołującego może być uznane jako „uchylanie się” od zawarcia umowy. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 2005 r., III CK 344/05 przez uchylanie się od zawarcia umowy, będące przesłanką dochodzenia m.in. roszczenia o jej zawarcie, należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego nie zawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem. Interpretacja terminu „uchyla się od zawarcia umowy” została dokonana również przez Sąd Okręgowy w Białymstoku ​ wyroku z dnia 6 października 2005 r., II Ca 460/05, który przyjmując pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z w dnia 9 maja 2001 r., II CKN 440/00, stwierdził, że „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się”. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy wyrażoną przez wykonawcę, który złożył zamawiającemu oświadczenie woli ​ przedmiocie zaproszenia go przez zamawiającego do podpisania umowy - wprost lub przez zachowanie ujawniające w jego wolę w sposób wystarczający. Nie każde zatem zachowanie wykonawcy powodujące brak natychmiastowego stawiennictwa celem podpisania umowy, może być utożsamiane z uchylaniem się od jej podpisania. Także zamawiający powinien dochować należytej staranności przy wzywaniu wykonawcy do zawarcia umowy. Sam wyznacza on termin zawarcia umowy z wykonawcą, w miarę możliwości winien to jednak uczynić w porozumieniu z wykonawcą, którego zaprasza do swojej siedziby. Może też dokonać zmiany pierwotnie ustalonego terminu, jeśli zaistnieją obiektywne okoliczności powodujące, że wykonawca nie może stawić się na wezwanie zamawiającego w określonym dniu. W ocenie Izby analiza korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a​ odwołującym w przedmiocie wyznaczenia terminu zawarcia umowy o zamówienie publiczne, prowadzi do wniosku, że zamawiający wyznaczając kolejne terminy nie brał pod uwagę sugestii odwołującego, dotyczących możliwych terminów stawienia się w siedzibie zamawiającego. Pierwsze pismo zamawiającego skierowane było do odwołującego w dniu 31 października 2018 r., w godzinach popołudniowych i wskazywało dzień 6 listopada 2018 r. godz. 14:00. Należy zgodzić się z odwołującym, że biorąc pod uwagę termin, w jakim został zaproszony do siedziby zamawiającego (dni 1, 3 i 4 listopada br. były dniami wolnymi), miał on niewystarczającą ilość czasu aby mógł zaplanować swoje zadania i zadośćuczynić wezwaniu lub też udzielić pełnomocnictwa do dokonania tej czynności (jak podnosił odwołujący był on poza miejscem prowadzonej działalności a pełnomocnictwo do zawarcia umowy musi być w oryginale). Dał zresztą temu wyraz, zwracając się do zamawiającego z​ prośbą (w nocy z 5 na 6 listopada 2018 r.) o zmianę terminu podpisania umowy, proponując 12 listopada 2018 r. (w dniu składania propozycji nie było pewności czy będzie to dzień wolny, gdyż jak ustaliła Izba ustawa o ustanowieniu Święta Narodowego z okazji setnej Rocznicy Odzyskania Niepodległości Rzeczypospolitej Polskiej – Dz. U. z 2018 r., poz. 2117 została podpisana przez Prezydenta RP w dniu 7 listopada br. i w tym dniu opublikowana – przebieg procesu legislacyjnego, druk nr 2931). Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią pisma, wyraził zgodę na zmianę terminu, jednakże wskazał odwołującemu dzień następny tj. 7 listopada 2018 r. jako ostateczny termin stawienia się w jego siedzibie. Już następnego dnia tj. 8 listopada br. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. W ocenie Izby zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp dokonując wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j., albowiem z zachowania odwołującego nie wynikało, aby nie chciał zawrzeć umowy. Gdyby nie miał takiego zamiaru nie pisałby pism i nie prosiłby o​ przesunięcie terminu. Należy też zwrócić uwagę, iż odwołujący w swoich pismach zawarł wniosek, by termin zawarcia umowy przesunąć o kilka dni, złożył dokładne wyjaśnienia z​ jakich powodów nie może stawić się w siedzibie zamawiającego w określonej dacie oraz wskazał konkretny dzień, w którym gotów jest stawić się w siedzibie zamawiającego. Dwukrotnie w pismach podkreślał również, że przed rozpoczęciem montażu urządzeń konieczne są uzgodnienia z zamawiającym polegające na sprawdzeniu miejsca montażu. Nie sposób zatem uznać, że odwołujący uchylał się on od podpisania umowy z zamawiającym. Co więcej, odwołujący podejmował czynności celem przygotowania się do instalacji oferowanych zmywarek w siedzibie zamawiającego. Zgodnie ze złożoną notatką sporządzoną 8 listopada 2018 r. – Raport z weryfikacji przygotowania obiektów 21 W OG (JW w Morągu oraz JW w Elblągu) pracownicy serwisu odwołującego udali się do obiektów zamawiającego celem ustalenia czy możliwy jest montaż urządzeń w obiektach zamawiającego. Z notatki tej wynika, że stan instalacji elektrycznej zmywalni uniemożliwia przystąpienie do realizacji zamówienia, konieczna jest jej modernizacja. Zamawiający nie zaprzeczał, że odwołujący był obecny w siedzibie zamawiającego, jednakże zwracał uwagę, że wizja lokalna obiektów winna być dokonana przed złożeniem oferty, nie zaprzeczył też że obecny stan instalacji elektrycznej uniemożliwia niezwłoczne przystąpienie do instalacji urządzeń. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Izby, zamawiający z​ niezrozumiałych powodów nie przychylił się do wniosku odwołującego o wyznaczenie mu terminu zawarcia umowy w dacie późniejszej. Nawet jej podpisanie 13 listopada 2018 r. nastąpiłoby bowiem w terminie związania ofertą oraz w terminie wyznaczonym przez zamawiającego jako maksymalny termin realizacji zamówienia tj. nie później niż do dnia 30 listopada 2018 r. Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący zamawiający w Rozdziale IV SIW Z wskazał wymagany termin wykonania zamówienia: nie wcześniej niż 2 dni robocze i nie później niż 15 dni roboczych od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, jednakże nie później niż do 30 listopada 2018 r. Tym samym po zawarciu umowy konieczne było jeszcze złożenie zamówienia przez zamawiającego i dopiero od tej daty liczone być miały 4 dni robocze, zadeklarowane przez odwołującego w ofercie jako termin realizacji zamówienia. Skoro zamawiający nie podjął czynności niezbędnych do przystosowania instalacji w obiektach, w których miały być zamontowane urządzenia, samo podpisanie umowy w dniu 7​ listopada br. nie umożliwiłoby przystąpienia do realizacji umowy. Izba nie może zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że wyrażenie przez niego zgody na zmianę terminu podpisania umowy w dacie postulowanej przez odwołującego, skutkowałoby zarzutem ze strony innych wykonawców naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powszechną praktyką jest, że termin zawarcia umowy jest, w miarę możliwości, uzgadniany pomiędzy stronami. Z kolei wyznaczanie terminu na dzień następny należy uznać za naruszające naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, zwłaszcza jeśli sankcją za niestawiennictwo w siedzibie zamawiającego jest uznanie, że odwołujący uchyla się od zawarcia umowy i wybór następnego wykonawcy. Nie ma tu również znaczenia okoliczność, że odwołujący zaproponował krótszy, w stosunku do innych wykonawców którzy złożyli oferty w postepowaniu, termin wykonania zamówienia. To bowiem zamawiający ustalił kryteria oceny ofert i ich wagi, dopuszczając takie skrócenie czasu realizacji, które spowoduje, że kryterium to zdecyduje o wyłonieniu wykonawcy. Nie można tylko z tej przyczyny, że odwołujący zaproponował termin krótszy niż inni wywodzić, że celowo zmierzał on do przesunięcia terminu zawarcia umowy aby przedłużyć czas pozostały mu na realizację zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności podjętej na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, polegającej na wyborze oferty Weindich ​ p. j., oraz ponowne wyznaczenie odwołującemu terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2 Zamówienia, nie krótszego niż S 5 dni roboczych od daty przekazania odwołującemu wezwania do podpisania umowy. Za niezasadne należy uznać zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności, do której był zobowiązany tj.: nie dokonanie prawidłowego zbadania, czy wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. Weindich Sp. j. nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie przez zamawiającego czynności do której był zobowiązany tj.: nie odrzucenie oferty Weindich Sp.j. pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ W tym zakresie odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył przepis art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, gdyż przed dokonaniem wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. zaniechał czynności zbadania czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w tym zakresie wskazał, że przedmiotowy zarzut został przez niego sformułowany z ostrożności procesowej, sam bowiem z uwagi na krótki termin na złożenie odwołania, nie zapoznał się z aktami postępowania. Izba nie stwierdziła naruszenia cytowanych przepisów. Zamawiający, w ramach prowadzonego postępowania, nie żądał złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, opisanych w Rozdziale V pkt 2 SIW Z. W zakresie wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania żądał złożenia (zgodnie z Rozdziałem VI, pkt 2 ppkt 2.2.), z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp: odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Na podstawie przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postepowania Izba stwierdziła, że zamawiający nie był zobligowany żądać złożenia dodatkowych dokumentów, przed dokonaniem wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Z zapisów SIWZ wynika, że zamawiający nie żądał złożenia dokumentów n​ a potwierdzanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie w jakim wskazał, że badał będzie istnienie braku podstaw do wykluczenia z postępowania zaznaczył, i​ ż wezwie wykonawcę do złożenia odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i​ informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, ż​ e wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352). Jednocześnie, zgodnie z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia w przypadku wskazania przez wykonawcę dostępności oświadczeń lub w dokumentów, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera samodzielnie z tych baz danych wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty. Takim dokumentem jest odpis z Krajowego Rejestru Sądowego. W omawianej sprawie dokument ten został złożony wraz z ofertą przez wykonawcę Weindich Sp. j. Jest to również dokument, który można pozyskać ze strony internetowej. Tym samym zarzut, że zamawiający zaniechał zbadania czy oferta wykonawcy Weindich Sp. j. jest poprawna formalnie, nie znajduje oparcia w rzeczywistości. W zakresie, w jakim odwołujący wskazywał na niezgodność treści oferty wykonawcy Weindich Sp. j. z treścią SIW Z tj. podnosił, że wykonawca zaoferował zmywarki tunelowe Winterhalter STR130, mające dysze myjące i płucząconabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego a nie jak żądał zamawiający w SIW Z wykonane ze stali nierdzewnej, Izba zwraca uwagę, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Z jego istoty wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Ponadto, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (dalej „KC”), jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta z kolei znajduje swoje odzwierciedlenie w przepisie regulującym zasady prowadzenia postępowania odwoławczego przez Krajową Izbą Odwoławczą tj. w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym to Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na te zasady zwracały również uwagę w swoich wyrokach sądy powszechne tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy, w Wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08) stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na Izbę obowiązku ustalenia prawdy materialnej, podobnie Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy w Wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) stwierdza, że w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Przenosząc to na realia niniejszej sprawy należy stwierdzić, że rolą odwołującego jest przedstawienie argumentów wskazujących, że oferta wykonawcy Weindich Sp. j. winna być uznana za niezgodną z treścią SIW Z i jako taka odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący tymczasem podnosił, że oferta ta jest niezgodna z wymaganiami, gdyż wynika to z jego wiedzy na temat produktów oferowanych na rynku, w tym w zakresie właściwości produktu zaproponowanego w ofercie przez tego wykonawcę. Odwołujący nie przedłożył żadnego dowodu świadczącego o tym, że zmywarki tunelowe Winterhalter STR130, mają dysze myjące i płucząco-nabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego a​ nie ze stali nierdzewnej, gdyż jak sam przyznał parametr ten nie jest opisany w karcie katalogowej produktu. Za dowód taki nie może być również uznany fakt, że inny zamawiający, który ogłosił postępowanie w 2015 r. odrzucił ofertę innego wykonawcy ubiegającego się wówczas o udzielenie zamówienia z tej przyczyny, że oferowany sprzęt (zmywarka tunelowa STR 130 WinterHalter) nie spełnił wymagań w opisywanym zakresie. Izba podziela argumentację zamawiającego, że od czasu unieważnienia tamtego postepowania minęły dwa lata, nie da się wykluczyć, że właściwości i cechy produktu uległy zmianie. Ponadto wykonawca Weindich Sp. j. złożył w swojej ofercie oświadczenie, ż​ e oferowane przez niego urządzenie spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego, skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie spełnienia innego wymagania stwierdził, ż​ e parametr ten jest dodatkową opcją, wykonywaną na zamówienie. Nie jest zatem wykluczone, że ramiona myjące w oferowanym urządzeniu również wykonywane są, na specjalne zamówienie, ze stali nierdzewnej. W toku postepowania odwołujący nie wykazał, że takie rozwiązanie jest technicznie niemożliwe. Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Częściowe potwierdzenie się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba zaliczyła na poczet niniejszego postepowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty: zastępstwa procesowego i noclegu, na podstawie faktur VAT złożonych na rozprawie, kosztów dojazdu w wysokości 510 zł. (posługując się posiłkowo Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i​ motorowerów niebędących własnością pracodawcy – tj. Dz. U. z 2002 r., poz. 271 ze zm.) i​ opłaty skarbowej od pełnomocnictwa Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1154/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2019 roku przez odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowe POŻ-PLISZKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 22 Bazę Lotnictwa Taktycznego w Malborku z siedzibą w Malborku przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Techniczne SUPON Spółka Akcyjna z siedzibą w Straszynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowe POŻPLISZKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe POŻ-PLISZKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1154/19 Uzasadnienie Zamawiający - 22. Baza Lotnictwa Taktycznego w Malborku prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Stały nadzór, eksploatacja, konserwacja i naprawa instalacji gaśniczych na terenie składów MPS w 22. Bazie Lotnictwa Taktycznego w Malborku” (zwane dalej „Postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 29 stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 020-043639. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 20 czerwca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe POŻ-PLISZKA Sp. z o.o. z siedziba w Gdańsku (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od: 1) niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętych przez Zamawiającego polegających na: a) udzieleniu zamówienia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, b) uznaniu, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, c) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do złożenia dokumentów z dnia 30 kwietnia 2019 r. (w części dotyczącej oświadczeń - załącznik nr 5 do SIWZ), d) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia oświadczeń JEDZ z dnia 17 kwietnia 2019 r., e) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 8 kwietnia 2019 r. do wyjaśnienia certyfikatu z dnia 21 lipca 2017 r., f) uznaniu zasadności informacji Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 5 czerwca 2019 r. o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, na które przysługuje odwołanie, g) unieważnieniu z dnia 6 czerwca 2019 r. wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz unieważnienia wyboru oferty Odwołującego, h) wezwaniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do przedłożenia dokumentów z dnia 6 czerwca 2019 r., i) wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A., 2) zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp: a) odrzucenia oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 na przedłużenie terminu związania ofertą, b) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej załącznik nr 4 do SIWZ, c) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył oraz nie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, d) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył wymaganych oświadczeń JEDZ, e) zatrzymania Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wadium ponieważ Wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 kwietnia 2019 r., z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył wymaganych oświadczeń JEDZ, f) wezwania Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. zamiast do wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) certyfikatu z dnia 21 lipca 2019 r., g) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., h) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia informacji z KRK w zakresie określonym przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ oraz wezwaniami do ich złożenia, i) uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą, gdyż została złożona przez Wykonawcę wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia, j) przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie k) z zasadą przejrzystości. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - SUPON S.A., który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 na przedłużenie terminu związania ofertą, 2) art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie złożył ważnego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ, 3) art. 24 ust. 11 ustawy Pzp poprzez uznanie, że złożone przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej jest ważne, a zatem pozostało złożone, 4) art. 24 ust. 1 pkt 15 i pkt 22 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie złożył wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, 5) art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 30 kwietnia 2019 r. Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do złożenia oświadczeń - załącznik nr 5 do SIWZ, podczas gdy zasadne pozostawało wezwanie do ich uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 6) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą, 7) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 17 kwietnia 2019 r. Wykonawcy PHT SUPON S.A. do uzupełnienia oświadczeń JEDZ, 8) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnych wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń JEDZ, 9) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez zaniechanie zatrzymania wadium Wykonawcy PHT SUPON S.A., 10) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie z dnia 8 kwietnia 2019 r. do wyjaśnienia złożonego certyfikatu z dnia 21 lipca 2017 r., 11) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie do wezwania do złożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., 12) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku w związku z art. 24 ust. 12 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnego certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., 13) art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 14 i pkt 21 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnej informacji z KRK dla członków organów i prokurenta oraz podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A., 14) art. 26 ust. 3 poprzez wezwanie Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do przedłożenia dokumentów z dnia 6 czerwca 2019 r. w postaci informacji z KRK dla członków organów i prokurenta oraz podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A., 15) art. 181 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego i unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy PHT SUPON S.A. z dnia 6 czerwca 2019 r., gdyż w niniejszej sprawie - z uwagi na wartość zamówienia - wskazany przepis art. 181 ust. 2 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania, a Wykonawcy - PHT SUPON S.A. przysługiwało odwołanie do Prezesa KIO od każdej czynności Zamawiającego, czego Wykonawca - PHT SUPON S.A. zaniechał, 16) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy PHT SUPON S.A. za odrzuconą, 17) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie niniejszego zamówienia Wykonawcy PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, 18) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności z dnia 12 czerwca 2019 r. wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A., b) wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz uznania oferty Wykonawcy PHT SUPON S.A. za odrzuconą, c) powtórzenia czynności oceny ofert, d) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów: a) dojazdu Odwołującego i pełnomocnika Odwołującego na posiedzenie i rozprawę, b) zastępstwa Odwołującego przez pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, c) tytułem zapłaconej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa z dnia 17 czerwca 2019 r. w kwocie 17 zł, - na podstawie norm przepisanych oraz z uwzględnieniem rachunków złożonych do akt sprawy, 4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z akt sprawy odwoławczej (w posiadaniu Zamawiającego] oraz wskazanych w dalszej części niniejszego odwołania na okoliczności, o których mowa w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 5) zarządzenie łącznego rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i odwołania w sprawie KIO 1072/19, 6) wydanie łącznego orzeczenia w sprawach złożonych odwołań, o których mowa powyżej Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania bowiem jest wykonawcą oraz może ponieść szkodę w wyniku zarzuconego w niniejszym odwołaniu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp jak jednoznacznie oraz wprost wynika z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 12 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył ofertę, która jednakże nie została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza mimo, że - uwzględniając zarzuty niniejszego odwołania - oferta Odwołującego jest w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia jedyną ofertą podlegającą ocenie, gdyż oferta Odwołującego pozostaje jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu albo uznaniu za odrzuconą, także oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, iż z postanowień SIWZ oraz z treści protokołu postępowania z załącznikami wynika jednoznacznie, że w niniejszej sprawie zachodzą między innymi następujące, istotne okoliczności faktyczne: w rozdziale 7 SIWZ „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z Wykonawcami" Zamawiający postanowił, że: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami w szczególności składanie oświadczeń, wniosków (innych niż wskazanych w Rozdziale 6 SIWZ), zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywa się elektronicznie za pośrednictwem dedykowanego formularza dostępnego na ePUAP oraz udostępnionego przez miniPortal (Formularz do komunikacji). We wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem Zamawiający i Wykonawcy posługują się numerem ogłoszenia (TED lub ID postępowania). 2. Zamawiający może również komunikować się z Wykonawcami za pomocą poczty elektronicznej email22bIt.przetargi@ron.mii.pl. 3. Dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem Formularza do komunikacji jako załączniki. Zamawiający dopuszcza również możliwość składania dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń za pomocą poczty elektronicznej, na wskazany w pkt 2 adres email. Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający 4. od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 5. Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w języku polskim. 6. Oryginały w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności, zastrzeżone są dla złożenia: a) Oferty; b) Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia; c) oświadczeń o przynależności lub o braku przynależności do grupy kapitałowej; d) dokumentów w oryginale, potwierdzających wniesienie wadium w formie innej niż pieniądz; e) złożonych pełnomocnictw; f) dokumentów uzupełnianych lub poprawianych na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2f, 3, 3a i 4 ustawy Pzp. 7. Zamawiający dopuszcza porozumiewanie się w sposób określony w ust. 1 i 2 przy przekazywaniu następujących oświadczeń, wniosków, dokumentów: 1) pytania i wyjaśnienia dotyczące treści SIWZ; 2) modyfikacje treści SIWZ; 3) wniosek o wyjaśnienie treści oferty; 4) wniosek o wyjaśnienie dotyczące oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy; 5) wezwanie kierowane do Wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy; 6) wniosek o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz odpowiedź Wykonawcy; informacja o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych; 8) informacje o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty; 9) oświadczenie Wykonawcy w kwestii wyrażenia zgody na poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty; 10) wniosek Zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz odpowiedź Wykonawcy; 11) oświadczenie Wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą; 12) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, o Wykonawcach, którzy zostali z postępowania wykluczeni i Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone; 13) zawiadomienia o miejscu i terminie podpisania umowy; 14) zawiadomienie o unieważnieniu postępowania; 15) informacje i zawiadomienia kierowane do Wykonawców na podstawie art 181 ustawy; 16) wezwanie kierowane do Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny oraz jego odpowiedź. 7. W przypadku przesyłania dokumentów, o których mowa w pkt 6 e-mailem, gdy Wykonawca nie potwierdzi odbioru wiadomości, dowodem nadania tej wiadomości będzie wydruk potwierdzenia nadania z programu pocztowego Zamawiającego. 8. Nie przewiduje się zebrania wszystkich Wykonawców. Osoby upoważnione do udzielania informacji: Sprawy Proceduralne - Sekcja Zamówień Publicznych, Numer telefonu 261536 707 Numer telefonu 261 536 747 Numer faksu: 261 536 713. Adres poczty elektronicznej: Nie udziela się żadnych ustnych i telefonicznych informacji. Wyjaśnienia czy odpowiedzi na kierowane do Zamawiającego zapytania wymagają zachowania pisemności postępowania." Dowód: SIWZ. W rozdziale 6 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i wykazaniu braku podstaw do wykluczenia" Zamawiający postanowił, że: „Na potwierdzenie spełnienia warunków o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i których opis sposobu oceny spełnienia został zamieszczony w Rozdziale 5A pkt 2) należy pod rygorem wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp - złożyć następujące dokumenty i oświadczenia: ETAP I (dokumenty wymagane od wszystkich Wykonawców, aktualne na dzień składania ofert) 1. W CELU POTWIERDZENIA: 1.1. Wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania: A. Aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, przygotowane wg. wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SIWZ. Wykonawca składa formularz JEDZ w celu wstępnego potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. UWAGA: 1) JEDZ sporządza się zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 20 14/24/UE oraz art. 80 st. 3 dyrektywy 2014/25/UE. Jednolity dokument Zamawiający przygotował z wykorzystaniem narzędzia eESPD i udostępnia do wypełnienia w formacie .xml, jako Załącznik nr 3 do SIWZ. Wykonawca wypełnia formularz JEDZ/ESPD przy wykorzystaniu bezpłatnego elektronicznego narzędzia (serwisu) umożliwiającego wypełnienie i ponowne wykorzystanie JEDZ/ESPD dostępnego na stronie internetowej . Zamawiający dopuszcza przedłożenie wypełnionego jednolitego dokumentu dostępnego na stronie zamówienia. 2) Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego. Zamawiający dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt, przy czym ze względów technicznych zaleca się stosowanie formatu .pdf. 3) JEDZ należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oświadczenia opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia należy dołączyć do oferty, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). 4) Oświadczenia podmiotów składających ofertę wspólnie oraz podmiotów udostępniających potencjał składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdego z nich w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Analogiczny wymóg dotyczy JEDZ składanego przez podwykonawcę, na podstawie art. 25a ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. 5) Obowiązek złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób określony powyżej dotyczy również JEDZ składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; w takim przypadku Zamawiający nie wymaga szyfrowania tego dokumentu. INSTRUKCJA: W celu wypełnienia jednolitego dokumentu z wykorzystaniem narzędzia eESPD Wykonawca winien podjąć następujące kroki: 1) Ze strony internetowej Zamawiającego należy pobrać plik w formacie .xml o nazwie „Załącznik nr 3 do SIWZ - JEDZ.xlm" (w tym celu należy kliknąć prawym przyciskiem myszy oraz wybrać opcje „zapisz element docelowy jako../'). 2) Wejść na stronę i wybrać odpowiednią wersję językową. - W pytaniu „Kim jesteś?" wybrać opcję „Jestem Wykonawcą" (Uwaga! Powyższą opcję należy również zaznaczyć w przypadku, gdy formularz jednolitego dokumentu wypełnia podmiot, na którego zasoby powołuje się Wykonawca). W pytaniu „Co chcesz zrobić?" wybrać opcję „Zaimportować ESPD", następnie w opcji „Załaduj dokument" kliknąć przycisk „Przeglądaj" i wskazać pobrany plik „Załącznik nr 3 do SIWZ - JEDZ".xlm, dalej kliknąć przycisk „Otwórz", wybrać państwo, w którym znajduje się siedziba Wykonawcy i wybrać przycisk „Dalej". 3) Wypełnić jednolity dokument wprowadzając dane w zakresie wymaganym przez Zamawiającego i zapisać wypełniony formularz. 4) Szczegółowe informacje związane z zasadami i sposobem wypełnienia jednolitego dokumentu znajdują się w wyjaśnieniach dostępnych na stronie Urzędu Zamówień Publicznych w Repozytorium Wiedzy, w zakładce Jednolity Europejski Dokument Zamówienia. 5) Jeżeli Wykonawca ubiega się o zamówienie wspólnie z innym Wykonawcą (Konsorcjum) JEDZ składa każdy z konsorcjantów, przy czym każdy z nich powinien potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia w zakresie, w jakim każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Zasada ta odnosi się również odpowiednio do wspólników spółki cywilnej. Każdy z podmiotów podpisuje JEDZ swoim kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 6) Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowania składa JEDZ dotyczący podwykonawców oraz zamieszcza informacje o podwykonawcach w swoim oświadczeniu JEDZ. W części II sekcja D JEDZ, Wykonawca odpowiada na pytanie, czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo. Jeżeli udziela odpowiedzi pozytywnej, to o ile to wiadome, powinien podać wykaz proponowanych podwykonawców. W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże w dokumencie JEDZ części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom Zamawiający uzna, że całość zamówienia Wykonawca wykona samodzielnie. Szczegółowa instrukcja wypełnienia JEDZ dostępna pod adresem: pelnianiaJEDZ-ESPD.pdf B. Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp (wzór - załącznik nr 4 do SIWZ). UWAGA: powyższe oświadczenie w oryginale (w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym) [pkt B] Wykonawca składa w terminie 3 dni od dnia przekazania tj. dnia zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego ( pod nr 22.BLT.SZP.2612.1.2019) informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Ustawy. Wraz ze złożeniem oświadczenia, Wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. Spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 2.1. W związku z tym, że Zamawiający nie precyzuje warunków udziału w postępowaniu, nie żąda złożenia oświadczeń dotyczących kryteriów kwalifikacji w części IV JEDZ. 3. Inne dokumenty, które Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne zobowiązany jest złożyć: a) Wypełniony Formularz Ofertowy sporządzony w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym (załącznik nr 1 do SIWZ). b) Pełnomocnictwo osób podpisujących ofertę, o ile fakt nie wynika z przedstawionych dokumentów rejestrowych (oryginał w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopia poświadczona notarialnie opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym); c) Dokument potwierdzający wniesienie wadium (zgodnie z pkt 7 lub 8 Rozdziału 8 SIWZ). 4. Dokumenty sporządzane w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. 5. Wykonawca może wskazać w ofercie Zamawiającemu (podając nr sprawy i nazwę postępowania), że oświadczenia i/lub dokumenty wymagane postanowieniami niniejszej SIWZ potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, znajdują się w posiadaniu Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający korzysta z posiadanych oświadczeń i/lub dokumentów o ile są one aktualne. 6. W zakresie nie uregulowanym SIWZ, zastosowanie mają przepisy, Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). 7. Jeżeli Wykonawca nie złoży oświadczenia, o którym mowa w rozdz. 6 pkt l.l.A i B niniejszej SIWZ, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Zamawiający wezwie do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub udzielenia wyjaśnień oferta Wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. ETAP II 1. W celu dalszego potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu tylko przez Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, Zamawiający wezwie do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących dokumentów: 1.1 informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 1.2 oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności - załącznik nr 5 do SIWZ. 1.3 oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne - załącznik 5 do SIWZ. 2. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 1.1 składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21. Dokumenty powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. 3. Jeżeli w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 2, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie Wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania Wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. 4. Wykonawca mający siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w ust. 1 pkt 1.1, składa dokument, o którym mowa w pkt 2, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy. Jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. 5. W przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego przez Wykonawcę, Zamawiający może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących tego dokumentu. 6. Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w ust. 1 ETAPU II składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego." Dowód: SIWZ. W rozdziale 10 SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty" Zamawiający postanowił, że: „1. Sposób przygotowania oferty 1.1. Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny dla Wykonawców na miniPortalu. W formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem. 1.2. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ze względów technicznych zaleca się stosowanie formatu .pdf. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Instrukcji Użytkownika Systemu korzystania z miniPortal. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 1.3. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca zastrzeże jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny zostać złożone w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa" a następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część skompresowane do jednego pliku archiwum (ZIP). 1.4. Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). 1.5. Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert zmienić lub wycofać ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionych również na miniPortalu. Sposób zmiany i wycofania oferty został opisany w Instrukcji użytkownika dostępnej na miniPortalu. 1.6. Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty. 1.7. Wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty ponosi Wykonawca. 1.8. Ofertę należy sporządzić z wykorzystaniem formularzy stanowiących załączniki do niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, bądź zgodnie z tymi formularzami. 1.9. W przypadku, gdy Wykonawcę reprezentuje pełnomocnik, do oferty musi być dołączone pełnomocnictwo określające zakres umocowania, złożone w oryginale w postaci elektronicznej opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopii poświadczonej notarialnie opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pełnomocnictwom należy skompresować wraz z plikami stanowiącymi ofertę do jednego pliku archiwum (ZIP). 1.10. Uprawnienie do podpisania dokumentów musi wynikać z odpisu KRS, ewidencji działalności gospodarczej albo z załączonego pełnomocnictwa. 1.11. W przypadku, gdy Wykonawca dołączy jako załączniki do oferty elektroniczne kopie dokumentów, kopie te muszą być potwierdzone za zgodność z oryginałem odpowiednio do zapisów SIWZ. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. 1.12. Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę i zaproponować tylko jedną cenę. 1.13. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Ustawy Pzp, tj. nazwy (firmy) oraz adresu Wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. 2. Oferty składane wspólnie: 2.1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2.2. Wykonawcy składający ofertę wspólną ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. 2.3. Do oferty wspólnej Wykonawcy dołączają pełnomocnictwo w oryginale w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kopii poświadczonej notarialnie opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pełnomocnictwom należy skompresować wraz z plikami stanowiącymi ofertę do jednego pliku archiwum (ZIP). 2.4. Pełnomocnik pozostaje w kontakcie z Zamawiającym w toku postępowania i do niego Zamawiający kieruje informacje, korespondencję, itp. 2.5. Oferta wspólna, składana przez dwóch lub więcej Wykonawców, powinna spełniać następujące wymagania: a) oferta wspólna powinna być sporządzona zgodnie z SIWZ; b) sposób składania dokumentów w ofercie wspólnej: • dokumenty, dotyczące własnej firmy, takie jak np.: JEDZ, oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, itp. składa każdy z Wykonawców składających ofertę wspólną we własnym imieniu; • dokumenty wspólne takie jak np.: Formularz Ofertowy, itp. składa pełnomocnik Wykonawców w imieniu wszystkich Wykonawców składających ofertę wspólną; • kopie dokumentów dotyczących każdego z Wykonawców składających ofertę wspólną muszą być poświadczone za zgodność z oryginałem przez osobę lub osoby upoważnione do reprezentowania tych Wykonawców. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. 2.6. Wspólnicy spółki cywilnej są traktowani jak Wykonawcy składający ofertę wspólną i mają do nich zastosowanie zasady określone w ppkt. 2.1. - 2.5. niniejszego rozdziału. 2.7. Przed podpisaniem umowy (w przypadku wygrania postępowania) Wykonawcy składający ofertę wspólną będą mieli obowiązek przedstawić Zamawiającemu umowę konsorcjum, zawierającą, co najmniej: a) zobowiązanie do realizacji wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego obejmującego swoim zakresem realizację przedmiotu zamówienia; b) określenie zakresu działania poszczególnych stron umowy; c) czas obowiązywania umowy, który nie może być krótszy, niż okres obejmujący realizację zamówienia oraz czas trwania gwarancji jakości i rękojmi. 3. Postanowienia dotyczące prowadzenia przez Zamawiającego wyjaśnień w toku badania i oceny ofert: 1) Zamawiający może wezwać Wykonawców do uzupełnienia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, lub pełnomocnictw, jeżeli spełnione zostaną przesłanki określone w art. 26 ust. 3 Pzp. 2) Uzupełniane oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. 3) W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: a) spełnienie przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu; b) spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. 4) Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 5) Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w ofercie, niezwłocznie zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oferta Wykonawcy, który w terminie B dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie takiej omyłki podlega odrzuceniu. 6) Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwróci się do Wykonawcy o udzielenie w wyznaczonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 7) Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia." Dowód: SIWZ. W rozdziale 14 SIWZ „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego", z uwzględnieniem wyjaśnienia SIWZ z dnia 20 marca 2019 r., Zamawiający postanowił między innymi, że: „7. Wybrany w drodze postępowania przetargowego Wykonawca, zobowiązany będzie przed zawarciem umowy przedłożyć Zamawiającemu: c) certyfikat do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0; Dowód: SIWZ z wyjaśnieniami SIWZ z dnia 20 marca 2019 r. Jak jednoznacznie oraz wprost wynika z pkt 10.3. protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie (dalej: protokół postępowania lub protokół), termin składania ofert upłynął w dniu 27 marca 2019 r. o godzinie 10:00, zaś zgodnie z pkt 12.1. protokołu postępowania, do upływu terminu składania ofert zostały złożone 2 oferty oferta Odwołującego oraz oferta Wykonawcy - PHT SUPON S.A., stanowiące załączniki do protokołu. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Odnośnie oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. należy stwierdzić, że: a. Formularz oferty został sporządzony wedle załącznika nr 2 do SIWZ, w postaci elektronicznej .doc i opatrzony podpisem elektronicznym J. H. . b. JEDZ Wykonawcy - PHT SUPON S.A. został sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i opatrzony podpisem elektronicznym J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. c. JEDZ AGAT ITS. A. został sporządzony w postaci elektronicznej.xml i opatrzony podpisem elektronicznym J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. d. JEDZ AUMA Polska Sp. z o.o. został sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem (dwukrotnie) J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. e. JEDZ Automat-Serwis R. D. został sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem (dwukrotnie) J. H., jednakże nie został on wypełniony prawidłowo. f. Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ zostało sporządzone w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . g. Oświadczenie o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ zostało sporządzone w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . h. Certyfikat Agat IT S.A. z dnia 21 lipca 2017 r. został sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona (dwukrotnie) podpisem J. H. . Dowód: Oferta Wykonawcy - PHT SUPON SA Jak jednoznacznie oraz wprost wynika z pkt 16.1. protokołu postępowania, Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Z załączników do protokołu postępowania wynika zaś, że takie (na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie) wezwanie Wykonawcy PHT SUPON S.A. miało miejsce w drodze pisma Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. W przedmiotowym wezwaniu z dnia 8 kwietnia 2019 r., Zamawiający zażądał od Wykonawcy PHT SUPON S.A. wyjaśnienia, czy: a) Wskazany przez tego Wykonawcę certyfikat upoważnia do obsługi systemu e- Strażak w wersji 3.5.1.0? b) Wykonawca - PHT SUPON S.A. zaoferował wykonanie zamówienia samodzielnie, czy z udziałem podwykonawców? Na przedmiotowe wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. odpowiedział przesyłając Zamawiającemu: a) Wyjaśnienie z dnia 10 kwietnia 2019 r. sporządzone w postaci elektronicznej .doc i podpisane przez J. H., z którego wynika jednoznacznie i wprost, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. świadczy bieżącą obsługę systemu e-Strażak natomiast Agat IT S.A. zapewnia konserwację i naprawy tego systemu. b) Certyfikat Agat IT S.A. z dnia 20 marca 2019 r. sporządzony w formie pisemnej, a została przesłana jego kopia .pdf podpisana przez J. H. . c) Upoważnienie R. D. z dnia 10 kwietnia 2019 r. sporządzone w formie pisemnej, a została przesłana jego kopia .jpg podpisana przez J. H. . d) JEDZ Automat-Serwis R. D. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i opatrzony podpisem J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. e) JEDZ Automat-Serwis R. D. sporządzony w formie pisemnej, a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem (dwukrotnie) J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. f) JEDZ Wykonawcy-PHTSUPONS.A. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. g) JEDZ AGAT ITS.A. sporządzony w postaci elektronicznej .pdf oraz ,xml i opatrzony podpisem elektronicznym J. H., który nie został wypełniony prawidłowo. h) JEDZ AUMA Polska Sp. z o.o. został sporządzony w postaci elektronicznej ,xml opatrzony podpisem R. Ł., jednakże podpis ten nie jest gotowy - brak jest podpisanego pliku, który nie został wypełniony prawidłowo. Dołączono także JEDZ sporządzony w formie pisemnej, podpisany przez R. Ł., którego kopia .pdf nie została podpisana, który nie został wypełniony prawidłowo. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak jednoznacznie oraz wprost wynika z pkt 14.1. protokołu postępowania, Zamawiający wezwał do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia dokumentów, oświadczeń, pełnomocnictw. Z załączników do protokołu wynika, że takie (na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) wezwanie Wykonawcy - PHT SUPON S.A. miało miejsce w drodze pisma Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Z treści przedmiotowego pisma wynika między innymi, że: a) Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył z ofertą ww. JEDZ własny oraz 3 innych firm, które zostały sporządzone w postaci elektronicznej oraz podpisane (opatrzone) podpisem elektronicznym J. H. . b) Następnie, w dniu 10 kwietnia 2019 r., bez wezwania Zamawiającego, Wykonawca PHT SUPON S.A. uzupełnił oświadczenia JEDZ własne oraz ww. podwykonawców. JEDZ AUMA Polska S.A. został podpisany przez wiceprezesa tej spółki, a pozostałe oświadczenia przez J. H. . c) Przedłożone JEDZ zawierają błędy, momentami są niespójne oraz budzą wątpliwości Zamawiającego, gdyż w formularzu oferty jest oświadczenie o samodzielnym złożeniu oferty, wykonaniu zamówienia z udziałem podwykonawców oraz, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w wykonaniu zamówienia, a złożone JEDZ nie są spójne z tymi oświadczeniami. d) Szczegółowy wykaz błędów odnośnie każdego z JEDZ został zawarty w tabeli. e) Zamawiający wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do poprawienia złożonych JEDZ. W dniu 26 kwietnia 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. przesłał Zamawiającemu: a) JEDZ Wykonawcy -PHT SUPON S.A. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez J. H. . b) JEDZ AUMA Polska Sp. z o.o. sporządzony w postaci elektronicznej i podpisany przez R. Ł., jednakże podpis ten nie jest gotowy. c) JEDZ Automat-Serwis sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez J. H. . Upoważnienie J. H. do wypełnienia oraz podpisania JEDZ w imieniu R. D. z dnia 10 kwietnia 2019 r., sporządzone w formie pisemnej i podpisane przez notariusza A. F. . d) JEDZ AGAT ITS.A. sporządzony w postaci elektronicznej ,xml i podpisany przez niemożliwą do ustalenia osobę - Minister Cyfryzacji Pieczęć Podpisu Zaufanego, a umieszczony w folderze .zip podpisanym przez J. H. . Dowód: e-mail Wykonawcy PHT-SUPONS.A. z dnia 26 kwietnia 2019 r. Z pkt 13.1. protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie wezwał do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże pismem z dnia 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający w tymże trybie wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia dokumentów - informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp oraz oświadczeń złożonych wedle wzoru określonego załącznikiem nr 5 do SIWZ. W przedmiotowym wezwaniu Zamawiający określił formę składanych oświadczeń i dokumentów - w postaci elektronicznej lub elektronicznej kopii podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Odpowiadając na przedmiotowe wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. e-mail w dniu 6 maja 2019 r. przesłał Zamawiającemu: a) Oświadczenie wedle załącznika nr 5 do SIWZ, sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej przez J. H., następnie ponownie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz podpisane za zgodność z oryginałem przez J. H. . b) Zapytanie o udzielenie informacji o osobie z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczące J. H., sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej przez J. H., a następnie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz niepodpisane za zgodność z oryginałem. Dowód: e-mail Wykonawcy PHT SUPON S.A. z dnia 6 maja 2019 r. . Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2019 r., ponownie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do przedłożenia informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13; 14 i 21 ustawy Pzp. W uzasadnieniu przedmiotowego wezwania Zamawiający stwierdził, że w dniu 6 maja 2019 r. informacja z KRK została złożona, jako elektroniczna kopia dokumentu, która nie została podpisana za zgodność z oryginałem, co następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, jak również, że zostały złożone oświadczenia własne Wykonawcy - PHT SUPON S.A. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 maja 2019 r. Odpowiadając na przedmiotowe wezwanie Wykonawca — PHT SUPON S.A. e-mail przesłał Zamawiającemu zapytanie o udzielenie informacji o osobie z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczące J. H., sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej, a następnie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz podpisane przez J. Hu. . Dowód: e-mail Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 10 maja 2019 r. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2019 r., na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni do dnia 24 czerwca 2019 r., w terminie do dnia 25 maja 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. W dniu 21 maja 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. przesłał e-mail Zamawiającemu zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 24 czerwca 2019 r., która została sporządzona w formie pisemnej, a następnie skopiowana i potwierdzona pisemnie za zgodność z oryginałem, a następnie skopiowana w postaci elektronicznej .pdf i podpisana przez J. H. . Dowód: e-mail z dnia 21 maja 2019 r. Wykonawcy - PHT SUPON S.A. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, pismem z dnia 29 maja 2019 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Odwołującego oraz o wykluczeniu Wykonawcy PHT SUPON S.A. i odrzuceniu jego oferty, gdyż na wezwanie z dnia 30 kwietnia 2019 r. do złożenia informacji z KRK złożył kopię informacji z KRK niepoświadczoną za zgodność z oryginałem, a następnie na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 9 maja 2019 r. złożył kopię informacji z KRK wyłącznie dla członka organu zarządzającego, a nie załączył takiej informacji dla członków pozostałych organu nadzorującego - 5 osób oraz dla prokurenta. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, w dniu 5 czerwca 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. przesłał e-mail Zamawiającemu pismo w trybie przed odwoławczym. Pismo to zostało sporządzone w formie pisemnej, podpisane przez J. H., a następnie skopiowane w postaci elektronicznej .pdf i niepodpisane. Dowód: e-mail Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 5 czerwca 2019 r. Pismem z dnia 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 7 ust. 1 i art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., a także o powtórzeniu czynności oceny ofert. W uzasadnieniu Zamawiający odwołał się jedynie do analizy ww. pisma Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 5 czerwca 2019 r. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak wynika z protokołu postępowania z załącznikami, pismem z dnia 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia dokumentów - informacji z KRK w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp dla 5 członków Rady Nadzorczej, 1 prokurenta oraz podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. W dniu 7 czerwca 2019 r. Wykonawca PHT -SUPON S.A. przesłał e-mail Zamawiającemu żądane informacje z KRK, które zostały sporządzone w formie pisemnej, a następnie skopiowane w postaci elektronicznej .pdf i podpisane przez J. H. . Dowód: e-mail Wykonawcy - PHT SUPON S.A. z dnia 7 czerwca 2019 r. W dniu 11 czerwca 2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 6 czerwca 2019 r., które pozostaje rozpatrywane pod sygnaturą akt KIO 1072/19. Dowód: protokół postępowania z załącznikami, akta sprawy odwoławczej KiO 1072/19. Pismem z dnia 12 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę PHT - SUPON S.A. Dowód: protokół postępowania z załącznikami. Jak jednoznacznie wynika z postanowień SIWZ oraz z treści protokołu postępowania z załącznikami w niniejszej sprawie zachodzą między innymi następujące, istotne okoliczności prawne. W pierwszej kolejności należy zważyć, że w dniu 16 maja 2019 r., na podstawie art. 85 ust 2 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcą - PHT SUPON S.A. do przedłużenia terminu związania ofertą o 30 dni, do dnia 24 czerwca 2019 r. W dniu 21 maja 2019 r. Wykonawca - PHT SUPOIM S.A. przesłał Zamawiającemu e-mail zawierający sporządzone i podpisane w formie pisemnej, a następnie skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej oświadczenie tego Wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą, która to kopia oświadczenia została ponownie skopiowana do postaci elektronicznej oraz opatrzona podpisem J. H. . Pozostaje niewątpliwe, że oświadczenie o związaniu ofertą w określonym przez Zamawiającego terminie stanowi istotną treść oferty, zawartą w pkt 11. formularza oferty. Zarówno ustawa Pzp oraz postanowienia S1WZ wymagają sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Skoro oświadczenie o terminie związania ofertą stanowi istotną treść oferty, dla jego ważności ma znaczenie wywiązanie się z rygoru sporządzenia tego oświadczenia w postaci elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku składania tego oświadczenia w treści pkt 11 formularza oferty postępowanie jest „proste" i takie samo dla całej oferty, a formularz oferty został przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. złożony prawidłowo w postaci elektronicznej .doc i opatrzony podpisem elektronicznym J. H.. Skoro rygor nieważności dotyczy oświadczenia w zakresie terminu związania ofertą, ten sam rygor nieważności dotyczy oświadczenia o przedłużeniu tego terminu, gdyż jest to przecież „oświadczenie w przedmiocie zmiany treści oświadczenia". Skoro zmianie ulega treść oświadczenia, jego forma winna pozostawać niezmienna zwłaszcza, jeżeli pozostaje ona zastrzeżona pod rygorem nieważności. Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie wywiązał się z obowiązku zachowania wymaganej formy tego oświadczenia, gdyż złożone przez niego oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą nie zostało sporządzone w postaci elektronicznej i nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem, ziścił się rygor nieważności, a oświadczenie Wykonawcy - PHT SUPON S.A. o przedłużeniu terminu związania ofertą z dnia 21 maja 2019 r. nie jest ważne. Ponieważ przedmiotowe oświadczenie pozostawało w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, a nie zostało ono skutecznie złożone, gdyż nie jest ono ważne, zarzucam, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. w dniu 21 maja 2019 r. nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. W powyższej sytuacji aktualizował się obowiązek Zmawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A., a Zamawiający zaniechał tego obowiązku, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe zaniechanie odrzucenia oferty PHT SUPON S.A., Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. W terminie składania ofert Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył ofertę, która nie została przygotowana zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w postanowieniach SIWZ, za wyjątkiem formularza oferty, który został sporządzony w postaci elektronicznej .doc i podpisany przez J. H. . W szczególności nieprawidłowości dotyczą: a) oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ, b) oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, c) wszystkich złożonych z ofertą oświadczeń JEDZ (zarówno formalne, jak i materialne), d) certyfikatu AGAT IT S.A. Ad a) Wykonawca - PHT SUPON S.A. z ofertą złożył oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, które zostało sporządzone w formie pisemnej i podpisane przez J. H., a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . Tymczasem, jak jednoznacznie wynika z postanowień rozdziału 6 lit. B oraz rozdziału 7 ust. 5 iit. c) SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowego oświadczenia w oryginale w formie elektronicznej - w postaci elektronicznej, opatrzonego podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności. Wymaganie Zamawiającego pozostaje zgodne z treścią art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, gdyż złożone przez Wykonawcę oświadczenie nie jest ważne - ziścił się rygor nieważności, który pozostaje zastrzeżony ze względu na formę tego oświadczenia. Stanowi to przesłankę wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. W powyższej sytuacji zaktualizował się obowiązek Zamawiającego uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą, a to na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Ad b) Wraz z ofertą Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył oświadczenie o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ. , które zostało sporządzone w formie pisemnej i podpisane przez J. H., a została złożona jego kopia .pdf opatrzona podpisem J. H. . W dniu 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający, de iure na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a de facto na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia tychże oświadczeń, określając ich formę. Jednocześnie wskazać w tym miejscu należy na postanowienia rozdziału 7 ust. 5 lit. f) SIWZ, które wymagają, pod rygorem nieważności, sporządzenia tego oświadczenia w postaci elektronicznej i podpisania podpisem elektronicznym. Tymczasem, w dniu 6 maja 2019 r. Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył przedmiotowe oświadczenie sporządzone w formie pisemnej, skopiowane i potwierdzone za zgodność z oryginałem w formie pisemnej przez J. H., a następnie ponownie skopiowane do postaci elektronicznej .pdf oraz opatrzone podpisem J. H. . Tym samym, oświadczenia te nie zostały złożone w wymaganej przez Zamawiającego postaci elektronicznej i podpisane podpisem elektronicznym, zatem oświadczenia te nie pozostają ważne, gdyż w odniesieniu do tych oświadczeń ziścił się rygor nieważności określony ww. postanowieniami SIWZ. Tym samym, złożone przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. oświadczenia - załącznik nr 5 do SIWZ nie są ważne. Powyższe zaktualizowało przesłankę wykluczenia Wykonawcy - SUPON S.A. z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 i 22 ustawy Pzp, a także przesłankę uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą - na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz zaniechanie uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Ad. c) Wraz z ofertą Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył oświadczenia JEDZ, które nie zostały sporządzone w wymaganej przez Zamawiającego formie (w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym - pod rygorem nieważności, na podstawie rozdziału 7 ust. 5 lit. b) SIWZ) oraz zawierały liczne błędy - wyliczone w wezwaniu Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r., które to wyliczenie Odwołujący przyjmuje i przywołuje, jako swoje i stanowiące integralną część niniejszego uzasadnienia. W dniu 10 kwietnia 2019 r., odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 8 kwietnia 2019 r., Wykonawca - PHT SUPON S.A. ponownie złożył takie same oświadczenia JEDZ, które ponownie nie zostały sporządzone w wymaganej przez Zamawiającego formie (w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym - pod rygorem nieważności, na podstawie rozdziału 7 ust 5 lit. b) SIWZ) oraz ponownie zawierały takie same liczne błędy - wyliczone w wezwaniu Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r., które to wyliczenie Odwołujący przyjmuje i przywołuje, jako swoje i stanowiące integralną część niniejszego uzasadnienia. W ocenie Odwołującego, przedmiotowe uzupełnienie oświadczeń JEDZ w dniu 10 kwietnia 2019 r. wyczerpało w swoich skutkach dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mimo powyższego, w dniu 17 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do złożenia - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - oświadczeń JEDZ. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że wezwanie Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2019 r. nie pozostawało uprawnione, gdyż naruszało zasadę jednokrotnego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Konsekwentnie, wszelkie oświadczenia i dokumenty złożone w odpowiedzi na to wezwanie nie pozostają uprawnione. Niezależnie od powyższego zarzucam, że uzupełnione w dniu 26 kwietnia 2019 r. oświadczenia JEDZ dotyczące AUMA Polska Sp. z o.o. oraz AGAT IT S.A. nie zostały ważnie złożone, gdyż nie zostały podpisane, a opatrzenie ich podpisem elektronicznym pozostawało wymagane pod rygorem nieważności. Tym samym, Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył ważnych wymaganych (nieuprawnionym) wezwaniem Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów. Powyższe okoliczności uzasadniają wykluczenie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Ponieważ Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył dokumentów na wezwanie Zamawiającego z przyczyn leżących po jego stronie, zasadne pozostawało zatrzymanie wniesionego przez tego Wykonawcę wadium - na zasadzie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, czego Zamawiający również zaniechał. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz zaniechanie uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Ad. d) Odnośnie certyfikatu AGAT IT S.A. złożonego z ofertą Wykonawcy - PHT SUPON S.A. należy zważyć, że Zamawiający przed zawarciem umowy wymagał przedłożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Odpowiednie postanowienia zostały zawarte w rozdziale 14 ust. 7 lit. c) SIWZ. Tak więc, przedłożenie takiego certyfikatu stanowi warunek zawarcia umowy w sprawie zamówienia, czyli de facto warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z ofertą Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył certyfikat z dnia 21 lipca 2017 r. sporządzony w formie pisemnej, a następnie skopiowany do postaci elektronicznej .pdf i opatrzony 2 podpisami J. H., z którego treści jednoznacznie oraz wprost wynika, że jest to certyfikat dotyczący AGAT IT S.A. i nie jest to certyfikat do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Wobec powyższego, w dniu 8 kwietnia 2019 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zażądał od Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wyjaśnień, czy złożony z ofertą certyfikat upoważnia do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0? Na przedmiotowe żądanie wyjaśnień Wykonawca - PHT SUPON S.A. zasadniczo nie odpowiedział. Zamiast tego oświadczył, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. świadczy bieżącą obsługę systemu e- Strażak, natomiast konserwację i naprawy zapewnia AGAT IT S.A. Nadto, został złożony kolejny certyfikat z dnia 20 marca 2019 r., z którego wynika, że AGAT IT S.A. potwierdza certyfikowanie pracowników Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do obsługi systemu e- Strażak w wersji 3.5.1.0. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że wezwanie Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2019 r. nie było uprawnione, gdyż treść certyfikatu złożonego z ofertą Wykonawcy - PHT SUPON S.A. pozostaje jasna i nie stwierdza upoważnienia do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Nadto zarzucam, że przyjęta przez Zamawiającego podstawa prawna wezwania z dnia 8 kwietnia 2019 r. nie pozostaje prawidłowa, gdyż dotyczy ona wyjaśnienia oferty, a przedmiotowy certyfikat treści oferty nie stanowi, zaś stanowi dokument potwierdzający zdolność wykonania zamówienia. Dlatego, prawidłową podstawę ewentualnego wezwania stanowi w przypadku jego uzupełnienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego zarzucam, że złożenie kolejnego certyfikatu z dnia 20 marca 2019 r. stanowi wykonanie dyspozycji art 26 ust. 3 ustawy Pzp w drodze tzw. samouzupełnienia, co uniemożliwia Zamawiającemu kolejne wezwanie do uzupełnienia tego dokumentu w myśl zasady jednokrotności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tymczasem, certyfikat z dnia 20 marca 2019 r. nie został złożony w wymaganej przez Zamawiającego postanowieniami rozdziału 7 ust. 5 lit. f) formie (w postaci elektronicznej, opatrzony podpisem elektronicznym), pod rygorem nieważności. Zatem zarzucam, że złożony certyfikat nie jest ważny. Nadto zarzucam, że certyfikat ten nie potwierdza upoważnienia do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., gdyż w jego treści brak jest jakiegokolwiek upoważnienia, jak również dotyczy on bliżej nieokreślonego, otwartego zbioru wszystkich (obecnych i przyszłych) pracowników PHT SUPON S.A., co z całkowitą pewnością nie polega na prawdzie. Co zaś najważniejsze, obydwa certyfikaty (z dnia 20 marca 2019 r. oraz z dnia 21 lipca 2017 r.) pochodzą od AGAT IT S.A., która od 2012 r. nie jest uprawniona do składania jakichkolwiek oświadczeń dotyczących systemu e-Strażak, gdyż nie posiada do tego systemu jakichkolwiek praw. Okoliczność ta znana jest Zamawiającemu oraz Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który to wniósł o wyjaśnienie i zmianę treści SIWZ, co stało się przedmiotem pisma Zamawiającego z dnia 20 marca 2019 r., uzasadniając swój wniosek między innymi tym, że „od 28 września 2012 r. Automatic System Engineering Sp. z o.o. jest właścicielem majątkowych praw autorskich systemu e-Strażak". Faktycznie, w dniu 16 listopada 2012 r., w drodze protokołu przekazania do umowy AIT/A/180/12, AGAT IT S.A. przekazała kody źródłowe systemu e- Strażak firmie Automatic System Engineering Sp. z o.o., która pozostaje podmiotem wyłącznie uprawnionym do systemu e-Strażak, jak również posiada prawa do znaku towarowego e-Strażak. Dowód: kserokopia protokołu przekazania do umowy AIT/A/180/12 z dnia 16 listopada 2012 r., kserokopia cesji praw z dnia 28 września 2012 r., kserokopia świadectwa ochronnego prawa ochronnego nr 2248802, wydruk z systemu Register Plus - znaki towarowe. Mając na uwadze powyższe, zasadny pozostaje zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który został błędnie zastosowany, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który nie został zastosowany, art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, a także art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, które nie zostały zastosowane. W dniu 30 kwietnia 2019 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A do złożenia informacji z KRK w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp. Odpowiadając na to wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył pisemną kopię informacji z KRK dotyczącej J. H., potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez J. H., a następnie skopiowaną do postaci elektronicznej oraz niepodpisaną za zgodność z oryginałem, co stanowi naruszenie formy określonej przez Zamawiającego postanowieniami rozdziału 6 etap II ust. 6 oraz rozdziału 10 ust. 1 pkt 11 SIWZ. Wykonawca nie złożył na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego informacji dla członków organu nadzorczego Wykonawcy oraz dla prokurenta. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że odpowiadając na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2019 r. Wykonawca nie złożył skutecznie jakiejkolwiek informacji z KRK. W powyższym stanie Zamawiający zasadnie, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 9 maja 2019 r. wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do przedłożenia informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp. Odpowiadając na to wezwanie Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył pisemną kopię informacji z KRK dotyczącej J. H., potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez J. H., a następnie skopiowaną do postaci elektronicznej oraz podpisaną za zgodność z oryginałem przez J. H. . Taka forma tego zaświadczenia nie jest zgodna z postanowieniami rozdziału 8 ust. 5 lit. f) SIWZ, w których Zamawiający, pod rygorem nieważności, wymaga oryginału w postaci elektronicznej opatrzonego podpisem elektronicznym. Tak więc, dokument nie został uzupełniony skutecznie, gdyż nie jest ważny. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zasadnie w dniu 29 maja 2019 r. zawiadomił o wykluczeniu Wykonawcy - PHT SUPON S.A. i uznaniu jego oferty za odrzuconą, gdyż na ww. wezwania do złożenia informacji z KRK Wykonawca ten nie złożył jakiejkolwiek ważnej informacji z KRK. W dniu 5 czerwca 2019 r. do Zamawiającego zostało wniesione pismo przed odwoławcze Wykonawcy - PHT SUPON S.A., które jednakże zostało sporządzone w formie pisemnej przez J. H., a następnie skopiowane do postaci elektronicznej i niepodpisane. W następstwie tego pisma, Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 7 ust. 1 oraz art. 181 ust. 2 ustawy Pzp, unieważnił wykluczenie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., a następnie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał tego Wykonawcę do złożenia informacji z KRK dla 5 członków rady nadzorczej oraz prokurenta PHT SUPON S.A., a także dla podmiotu zbiorowego PHT SUPON S.A. Przedmiotowe dokumenty Wykonawca - PHT SUPON S.A. złożył w dniu 7 czerwca 2019 r. jako elektroniczne kopie podpisane przez J. H. dokumentów sporządzonych w formie pisemnej. Taka forma tych informacji nie jest zgodna z postanowieniami rozdziału 8 ust. 5 lit. f) S1WZ, w których Zamawiający, pod rygorem nieważności, wymaga oryginału w postaci elektronicznej opatrzonego podpisem elektronicznym. Tak więc, dokumenty nie zostały uzupełnione skutecznie, gdyż nie są one ważne. Mając na uwadze powyższe zarzucam, że Wykonawca - PHT SUPON S.A. nie złożył, a następnie nie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego informacji z KRK w zakresie określonym przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ oraz ww. wezwaniami, co uzasadnia wykluczenie tego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 14 i pkt 21 ustawy Pzp, a w następstwie tego uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Nadto zarzucam, że przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 181 ust. 2 ustawy Pzp do unieważnienia wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON SA, a następnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wezwania tego Wykonawcy do złożenia informacji z KRK dla 5 członków rady nadzorczej oraz prokurenta PHT SUPON S.A. zostały zastosowane przez Zamawiającego nieprawidłowo. W niniejszym postępowaniu art. 181 ust. 2 nie znajduje zastosowania, z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia, także w związku z tym nie ma mowy o słuszności zastosowania art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnośnie zaś zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, to niezależnie od powyższych zarzutów pozostaje oczywiste, że Zamawiający nie unieważnił czynności wezwania z dnia 9 maja 2019 r., która również została zdziałana na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i miała ten sam przedmiot, co wezwanie z dnia 6 czerwca 2019 r. Tym samym, Zamawiający dwukrotnie, po raz wtóry w dniu 6 czerwca 2019 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia żądanych informacji z KRK. Także, nie można uznać takiego powtórnego wezwania za uprawnione, a co za tym idzie nie pozostaje skuteczne uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów w odpowiedzi na takowe wezwanie. Mając na uwadze powyższe zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. oraz zaniechanie uznania oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, Zamawiający w dniu 12 czerwca 2019 r. udzielił niniejsze zamówienie Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości. Odnośnie wniosku o łączne rozpoznanie przez Izbę odwołań wskazuję, że niniejsze odwołanie oraz odwołanie w sprawie KIO 1072/19 zostały złożone w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Okoliczność ta uzasadnia uwzględnienie przedmiotowego wniosku, na zasadzie art. 189 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Odnośnie wniosku o wydanie łącznego orzeczenia w sprawach złożonych odwołań wskazuję na powyższą okoliczność faktyczną oraz art. 192 ust. 8 ustawy Pzp. Na posiedzeniu w dniu 3 lipca 2019 roku Odwołujący wycofał wniosek w sprawie łącznego rozpoznania odwołań z uwagi na jego bezprzedmiotowość. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszej sprawie - Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Wykonawcy - PHT SUPON S.A. podczas, gdy Wykonawca - SUPON S.A. podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, a jego oferta winna zostać przez Zamawiającego uznana za odrzuconą. Dnia 21 czerwca 2019 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Techniczne SUPON S.A. z siedzibą w Straszynie (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący na posiedzeniu złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentację w zakresie oddalenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 czerwca 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2019 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy - środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu - co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, pismo procesowe Przystępującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Izba odniosła się do zarzutów podniesionych w odwołaniu przyjmując systematykę w zakresie ich grupowania zaproponowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, uzasadnioną podobieństwem zarzutów. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt.1 petitum odwołania, dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - SUPON S.A., który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 na przedłużenie terminu związania ofertą, wskazać należy, iż zarzut nie został potwierdzony. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym Przystępujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 maja 2019 roku złożył w dniu 21 maja 2019 roku oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą za pośrednictwem poczty elektronicznej. Odwołujący dowodzi, że podpisane w wersji papierowej oświadczenie, następnie zeskanowane do formatu .pdf i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie spełnia wymogu formy, w jakiej oświadczenie to winno być złożone, z czym Izba nie może się zgodzić. Oświadczenie zostało bowiem złożone w postaci elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do składania oświadczeń w imieniu Przystępującego. Wskazać należy, iż w zakresie formy oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ustawodawca nie zastrzegł żadnej szczególnej formy pod rygorem nieważności. Czynność ta, podlega zatem tej samej regulacji w zakresie postaci elektronicznej, obowiązującej dla składania pozostałych oświadczeń w postępowaniu, wskazanej w art. 10a ust. 5 Pzp. Dodać należy, iż art. 10a ust. 5 Pzp stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 781 § 1 KC jednak oba te przepisy używają tego samego określenia tzn. postać elektroniczna i nie różnicują wymagań co do jego rozumienia w kontekście sporządzenia oferty czy innych oświadczeń składanych w postępowaniu. Ponadto mając na uwadze § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, tj. wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIWZ albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W załączniku nr 2 do rozporządzenia pn. „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” ustawodawca przewidział, iż w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne stosuje się dokumenty m.in. w formacie .pdf, natomiast do elektronicznego podpisywania, weryfikacji podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów elektronicznych stosuje się m.in. podpis elektroniczny dokumentów w formacie pdf oraz podpis elektroniczny wykorzystujący kontener ZIP. Zasadnym jest również przywołanie opinii prawnej zamieszczonej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 14 kwietnia 2019 roku „Dopuszczalność "skanu oferty" w postępowaniu o zamówienie publiczne”, której treść dotycząca oferty ma analogiczne zastosowanie do oświadczeń składanych w postępowaniu: (...) w celu zachowania spójności i uniknięcia rozbieżności interpretacyjnych konieczne jest dokonywanie wykładni pojęcia dokumentu elektronicznego w sposób wskazany w ustawie o informatyzacji, również w systemie zamówień publicznych. Odnosząc powyższe do oferty, stwierdzić należy, że zostanie ona uznana za dokument elektroniczny, w przypadku gdy jej treść stanowić będzie odrębną całość znaczeniową, zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Zaznaczyć należy, iż nie jest istotny sposób w jaki powyższe wymagania zostaną spełnione (tj. czy dokument zostanie wygenerowany wyłącznie w programie komputerowym, czy też będzie odwzorowaniem dokumentu występującego w postaci papierowej). Oznacza to, że ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny. Jak wskazuje Ministerstwo Cyfryzacji, skan oferty pierwotnie wytworzonej w postaci papierowej stanowi bowiem zbiór danych w postaci cyfrowej, który jest jej graficznym odwzorowaniem. Jednocześnie zbiór ten jest uporządkowanym zbiorem w określonej strukturze wewnętrznej, zgodnej ze standardem zastosowanego formatu jego zapisu. Stanowi on również odrębną całość znaczeniową przedstawiającą w formie graficznej zawarte w nim informacje. Dodać również należy, iż każdy dokument zapisany w formatach takich jak np. PDF, JPG, DOCX odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji. Jednakże podkreślić wyraźnie należy, iż oferta w formie dokumentu elektronicznego, niezależnie od sposobu wytworzenia tego dokumentu elektronicznego, musi zostać opatrzona pod rygorem nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią. (...) Wnioski: 1. Ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny. 2. (...) 3. W przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. 4. Ofertę, stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wobec powyższego, wskazać należy, że ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie .pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu, a co za tym idzie nie można odmówić oświadczeniu Przystępującego o przedłużeniu terminu związania ofertą, waloru dokumentu złożonego w postaci elektronicznej. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w pkt 2, 3, 4, 5, 6 petitum odwołania, dotyczących naruszenia: • art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A., który nie złożył ważnego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej - załącznik nr 4 do SIWZ, • art. 24 ust. 11 ustawy Pzp poprzez uznanie, że złożone przez Wykonawcę - PHT SUPON S.A. oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej jest ważne, a zatem pozostało złożone, • art. 24 ust. 1 pkt 15 i pkt 22 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy PHT SUPON S.A., który nie złożył wymaganego przez Zamawiającego ważnego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia - załącznik nr 5 do SIWZ, • art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 30 kwietnia 2019 r. Wykonawcy PHT SUPON S.A. do złożenia oświadczeń - załącznik nr 5 do SIWZ, podczas gdy zasadne pozostawało wezwanie do ich uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, • art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty Wykonawcy - PHT SUPON S.A. za odrzuconą Izba wskazuje, że powyższe zarzuty również nie zasługują na uwzględnienie. W zakresie nieprawidłowej formy złożonych oświadczeń (tj. zeskanowanych oświadczeń w formie pisemnej, a następnie opatrzenia ich skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym) tj. oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej (załącznik nr 4) oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia (załącznik nr 5) Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. W zakresie oceny zachowania formy wymaganej przepisami Pzp dla ww. oświadczeń, Izba odwołuje się w całości do argumentacji przywołanej co do rozpoznania zarzutu pierwszego. W ocenie Izby oba oświadczenia zostały złożone w postaci elektronicznej i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zatem w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się zarzucanych naruszeń Pzp. Odnosząc się zarzutu, iż oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone z naruszeniem zapisów SIWZ - rozdział 6 lit. B oraz rozdział 7 ust. 5 lit. c, zgodnie z którymi Zamawiający wymagał złożenia ww. oświadczenia w oryginale w formie elektronicznej - w postaci elektronicznej, opatrznego podpisem elektronicznym, pod rygorem nieważności, Izba podziela argumentację Zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie: „Odwołujący przytacza, że dokumenty zostały złożone niezgodnie z postanowieniami rozdziału 6 lit. B oraz rozdziału 7 ust, 5 lit. C specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże wyżej wymienione dokumenty żądane przez zamawiającego podlegają ocenie pod katem spełnienia obowiązków proceduralnych wynikających z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający do Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016, poz.1126 z późn. zm) gdzie rozporządzenie to określa rodzaj dokumentów, okres ich ważności oraz formę, w jakich dokumenty te mogą być składane, Zgodnie z § 5 Zamawiający w niniejszym postępowaniu zażądał oświadczenia Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności (ust. 5 wskazanego paragrafu — wzór załącznik nr 5 do SIWZ); oświadczenia Wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne (ust. 6 wskazanego paragrafu — wzór załącznik nr 5 do SIWZ); oświadczenia Wykonawcy o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej; w przypadku przynależności do tej samej grupy kapitałowej Wykonawca może złożyć wraz z oświadczeniem dokumenty bądź informacje potwierdzające, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu (ust. 1 0 wskazanego paragrafu — wzór załącznik nr 4 do SIWZ) . Zgodnie z brzmieniem znowelizowanego rozporządzenie w sprawie dokumentów wydanego poprzez Rozporządzenie Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16 października 2018 r, zmieniające rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U z 2018 poz. 1993) gdzie zmieniono brzmienie w § 14 w którym uchylono ust. 1 a ust. 2 otrzymał brzmienie „Dokumenty lub oświadczenia, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. (przed zmianą było §14 ust. 1 Oświadczenia o których mowa w rozporządzeniu dotyczące Wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca za nasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące podwykonawców składane są w oryginale.: ust. 2 dokumentny, o których mowa w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w ust.1, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wyżej wymienione dokumenty żądane przez zamawiającego znajdują się w treści wskazywanego rozporządzenia wobec tego podlegają w pierwszej kolejności (według reguły zasady lex superior derogat legi inferiori - ustawa nadrzędna uchyla ustawy podrzędne) dyspozycji określonej w § 14 ust. 2 rozporządzenia a nie jak wskazuje Odwołujący na dyspozycję zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazać należy, że jeżeli postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozostają w sprzeczności z ustawą i aktami wykonawczymi to nie będą one miały zastosowania. Norma wskazana w specyfikacji jest sprzeczna z normą zawartą w rozporządzeniu więc należy stosować normę zawartą w rozporządzeniu. Zgodnie z § 14 ust. 4 rozporządzenia poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego”. W tym zakresie należy ponownie przywołać opinię prawą zamieszczonej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 14 kwietnia 2019 roku „Dopuszczalność "skanu oferty" w postępowaniu o zamówienie publiczne”, tym razem w zakresie dotyczącym elektronicznej kopii dokumentu a dokumentu elektronicznego. „W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że nie jest prawidłowe przeciwstawianie sobie pojęć: dokumentu elektronicznego i elektronicznej kopii dokumentu. Pierwsze z tych pojęć ma charakter techniczny i zostało zdefiniowane m.in. w ustawie o informatyzacji. Drugie z nich, ma charakter funkcjonalny, i nabiera znaczenia dopiero w ściśle określonym kontekście. Od strony technicznej, elektroniczna kopia dokumentu spełniająca przesłanki określone w art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji, również stanowi dokument elektroniczny. Istotą dokumentów elektronicznych jest to, że stanowią one zbiory danych w postaci cyfrowej, które posiadają tę właściwość, iż na skutek ich powielenia powstaje nowy zbiór identycznych danych tożsamych z kopiowanym dokumentem. Inaczej ujmując, skopiowanie pliku powoduje, że powstaje nowy identyczny plik. Natomiast elektroniczna kopia dokumentu papierowego, stanowi graficzne odwzorowanie dokumentu papierowego. Dlatego też mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego w postaci papierowej. Należy jednak wyraźnie podkreślić, iż nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego mogą posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci papierowej podpisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną kopię referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii elektronicznej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami w wersji papierowej. Istotna jest także okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w postaci papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan) podpisem - wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej referencji, a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem. To o takich sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, który nie określa w jakich okolicznościach występuje w obrocie kopia dokumentu elektronicznego. Oznacza on jedynie, że jeżeli dany dokument elektroniczny funkcjonalnie będzie kopią (np.: skanem referencji) to opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem tego dokumentu elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność z oryginałem. Odnosząc powyższe do kwestii oferty należy mieć na względzie okoliczność, że stanowi ona oświadczenie woli. Zgodnie z art. 65 § 1 KC oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W perspektywie funkcjonalnej znaczenie będzie miało uwzględnienie kontekstu w jakim dochodzi do złożenia tego oświadczenia. Opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych to jest złożenia oferty. Zatem w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. W takich okolicznościach bez znaczenia będzie uprzednie opatrzenie oferty sporządzonej w postaci papierowej własnoręcznym podpisem. Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu). Tym samym ofertę, stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym a oferta przekazana zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią (art. 61 §2 KC)”. Wobec powyższego, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że oświadczenie w zakresie przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone z naruszeniem formy wymaganej ustawą Pzp. W zakresie naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp poprzez wezwanie z dnia 30 kwietnia 2019 roku Przystępującego do złożenia oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia podczas gdy zasadne pozostawało wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp bowiem zostało już ono samodzielnie założone przez Przystępującego, zarzut należy uznać za chybiony. Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp Zamawiający przed udzieleniem zamówienia (...) wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia (...) oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Jak wynika z dokumentacji postępowania oraz z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający dokonał ustalenia rankingu ofert pod koniec kwietnia, czego następstwem było skierowanie do Przystępującego (którego oferta została najwyżej oceniona) w dniu 30 kwietnia 2019 roku wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, m.in. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia. Sam fakt, iż oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia zostało złożone z ofertą, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku wypełnienia nakazu wynikającego z art. 26 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający wzywa”. Nie można zgodzić się za stanowiskiem Odwołującego, iż Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia dokumentów pismem z dnia 30 kwietnia 2019 roku nieprawidłowo przywołał podstawę prawną tj. art. 26 ust. 1 Pzp zamiast art. 26 ust 3 Pzp. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zatem obowiązek wezwanie przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp powstaje w odpowiedzi na brak, błędy lub wątpliwości w oświadczeniach lub dokumentach wykonawcy, które winien on złożyć na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub 25a ust.1 Pzp. Podkreślenia wymaga fakt, iż oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia złożone samodzielnie oraz to złożone na wezwanie zamawiającego, zostały złożone z zachowaniem formy wymaganej przez Prawo zamówień publicznych, tj. w postaci elektronicznej z podpisem kwalifikowanym. Wobec powyższego nie potwierdziły się okoliczności wskazane przez Odwołującego w art. 24 ust. 1 pkt 23, art. 24 ust. 11 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 15 i pkt 22 skutkujące wykluczeniem Przystępującego, co w konsekwencji nie daje podstawy do uznania oferty Przystępującego za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w pkt 7, 8, 9,10, 11 i 12 petitum odwołania, dotyczących naruszenia: • art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 17 kwietnia 2019 r. Wykonawcy - PHT SUPON S.A. do uzupełnienia oświadczeń JEDZ, • art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnych wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń JEDZ, • art. 46 ust. 4a ustawy Pzp poprzez zaniechanie zatrzymania wadium Wykonawcy PHT SUPON S.A., • art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie z dnia 8 kwietnia 2019 r. do wyjaśnienia złożonego certyfikatu z dnia 21 lipca 2017 r., • art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie do wezwania do złożenia certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.O., • art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku w związku z art. 24 ust. 12 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy - PHT SUPON S.A. wobec niezłożenia ważnego certyfikatu do obsługi systemu e-Strażak w wersji 3.5.1.0. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający poprzez wezwanie Przystępującego z dnia 17 kwietnia 2019 roku do złożenia oświadczeń JEDZ naruszyło zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego, poprzez samodzielne złożenie oświadczeń JEDZ w dniu 10 kwietnia 2019 roku (które Przystępujący dołączył samodzielnie, bez wezwania Zamawiającego, do odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 8 kwietnia 2019 roku) wyczerpana została w swoich skutkach dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp. Wskazać należy na błędne stanowisko Odwołującego w tym zakresie, bowiem przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatyw w zakresie składania dokumentów nawet bez wezwania Zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że samodzielnie uzupełniony przez wykonawcę dokument, zwalnia Zamawiającego z obowiązku wynikającego z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp polegającego na konieczności wezwania wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów w okolicznościach wskazanych w przywołanym przepisie. Powyższe stanowisko jest zgodne z utrwaloną linia orzeczniczą, wyrażoną np. w wyroku KIO 781/18 z dnia 10 maja 2018 r.: samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art, 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie nie można uznać, że takie wezwanie, po wcześniejszym samouzupełnieniu dokumentów przez wykonawcę, prowadzi do niedopuszczalnego w świetle jednolitego orzecznictwa — dwukrotnego wzywania. Należy bowiem zauważyć, że Wykonawca jest wzywany do uzupełnienia dokumentu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może go uzupełnić po uprzednim uzyskaniu od zamawiającego informacji, jakie ten stwierdził wady bądź braki (...…

…Sygn. akt: KIO 1755/19 WYROK z dnia 26 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 roku przez Odwołującego - Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Miejską Rumia z siedzibą w Rumi orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1755/19 UZASADNIENIE W dniu 9 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej jako „PZP”), odwołanie złożył wykonawca Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Rumia w sektorze II i ich zagospodarowanie” prowadzi Zamawiający: Gmina Miejska Rumia. Ogłoszenie o zamówieniu: nr 2019/S 167408963 opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 30.08.2019 r. Ogłoszenie zostało także opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 30.08.2019 r. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami czynności podjętych przez Zamawiającego, jak również zaniechań dokonania czynności, do których podjęcia zobowiązany jest Zamawiający, odnoszących się do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu. Czynnościom Zamawiającego oraz zaniechaniom dokonania czynności, do których podjęcia zobowiązany jest Zamawiający, Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 7 PZP oraz art. 22b ust. 1 PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do obowiązku dysponowania odpowiednimi kompetencjami lub uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co jednocześnie prowadzi do wyeliminowania z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców poprzez preferowanie określonych wykonawców, 2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 3. art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 k.c. poprzez sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj. m.in. poprzez wprowadzenie po stronie wykonawcy obowiązku, zgodnie, z którym będzie on obowiązany w dniu podpisania umowy, wykazać się gotowością funkcjonowania PSZOK (§ 4 ust. 1 pkt 11 wzoru umowy), co oznacza faktyczny obowiązek utworzenia takiego punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz przygotowania do jego prowadzenia przed zawarciem umowy na realizację zamówienia publicznego, 4. art. 10a ust. 1 i 5 PZP w zw. Z § 3 ust. 1 oraz § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako: „Rozporządzenie ws. komunikacji elektronicznej”) poprzez ukształtowanie treści dokumentacji postępowania w sposób budzący wątpliwości, czy wykonawcy uprawnieni są do użycia w postępowaniu środków komunikacji elektronicznej oraz opatrywania dokumentacji kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, ponieważ w ramach: 1) Załącznika nr 1 SIWZ (Formularz oferty) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 2) Załącznika nr 3 SIWZ (Zobowiązanie podmiotu/ów oddających do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby) Zamawiający wymaga umieszczenia podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 3) Załącznika nr 4 SIWZ (Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 4) Załącznika nr 5 SIWZ (Wykaz usług) Zamawiający wymaga umieszczenia podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 5) Załącznika nr 6 SIWZ (Wykaz urządzeń technicznych) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 6) Załącznika nr 7 SIWZ (Oświadczenia wykonawcy) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 5. art. 22 ust. 1 pkt 2) ust. 1a i 1b pkt 1) w zw. Z § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów") poprzez nałożenie na wykonawcę (celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dot. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej) obowiązku złożenia oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających z określonego rozporządzenia, podczas gdy Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców tego rodzaju oświadczeń, 6. art. 22 ust. 1 pkt 2) ust. 1a i 1b pkt 3) w zw. Z § 2 ust. 4 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów poprzez nałożenie na wykonawcę (celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej) obowiązku przedłożenia wskazanych dokumentów/ oświadczeń, podczas gdy Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców tego rodzaju oświadczeń, 7. art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 1) PZP poprzez wprowadzenie obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami PZP, 8. art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 24 ust.1 pkt 23) PZP oraz § 5 pkt 10) Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów poprzez odniesienie obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami PZP oraz nieuprawnione żądanie przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia odnoszącego się do rzeczonej błędnej podstawy prawnej, 9. art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8) PZP oraz § 5 ust. 9) Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów poprzez odniesienie obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami PZP oraz nieuprawnione żądanie przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia odnoszącego się do rzeczonej błędnej podstawy prawnej. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian, tj.: 1) modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez wykreślenie obowiązku posiadania przez wykonawcę umowy z Regionalną Instalacją Przetwarzania Odpadów Komunalnych prowadzoną przez przedsiębiorstwo Eko-Dolina Sp. z o.o. z siedzibą w Łężycach, na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych, odpadów ulegających biodegradacji (odpady zielone i bioodpady tzw. bio kuchenne) oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, 2) wykreślenia z projektu umowy postanowień obligujących wykonawcę do wykazania się gotowością funkcjonowania PSZOK w dniu podpisania umowy lub modyfikację wzoru umowy poprzez wskazanie, iż utworzenie PSZOK nastąpi w ciągu 3 miesięcy do zawarcia umowy, 3) wykreślenia z Załącznika nr 1 SIWZ oraz Załączników nr 3-7 SIWZ odpowiednio obowiązku umieszczenia pieczęci lub podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 4) wykreślenia z Rozdziału V (myślnik numer pięć) SIWZ wymogu przedłożenia oświadczenia przez wykonawcę oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. nr 122) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania, 5) wykreślenia pkt 3)-7) z Rozdziału VIII. ust. 1 SIWZ., ewentualnie z doprecyzowaniem SIWZ (w zakresie odpowiadającym aktualnemu brzmieniu pkt 3), 4), 6), 7) Rozdziału VIII ust. 1 SIWZ), że przedmiotowe dokumenty/ oświadczenia powinny zostać przedłożone przez wykonawców celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania, 6) modyfikację w Rozdziale VI pkt 1) SIWZ podstawy prawnej poprzez wskazanie, iż jest to odpowiednio ustawa z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398, 1544 i 1629) oraz ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r. poz. 398, 685, 1544 i 1629) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania, 7) modyfikację w Rozdziale VII SIWZ oraz Załączniku nr 4 SIWZ podstawy prawnej poprzez wskazanie, iż jest to ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798, 650,1637 i 1669) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania, 8) modyfikację w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 7) SIWZ oraz punkcie 3) Załącznika nr 7 SIWZ podstawy prawnej poprzez wskazanie, iż jest to ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania. Odwołujący zaznaczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą m. in. w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów (w tym komunalnych) w szczególności na terenie Gminy Miejskiej Rumia. Odwołujący zainteresowany jest złożeniem oferty, a w konsekwencji uzyskaniem zamówienia. Jego realizacja skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. Ponadto Zamawiający naruszając zasady uczciwej konkurencji utrudnia Odwołującemu złożenie oferty prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi przez Zamawiającego. Okoliczności te bezpośrednio prowadzą do faktycznego braku możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu, pozyskania zamówienia publicznego oraz realizacji jego przedmiotu. Konsekwencją jest powstanie u Odwołującego szkody w szczególności w postaci utraconego zysku. Zarzuty nr 1 i 2 oraz wniosek 2.1 Warunek, aby wykonawca na dzień składania ofert posiadał umowę z konkretnym podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych lub niesegregowanych już na etapie składania ofert jest warunkiem nadmiernie rygorystycznym i w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję, jak również nie jest związany z jakimkolwiek wymogiem prawnym z innych ustaw. W tym zakresie w dniu 6 września 2019 roku - ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw - nastąpiła zmiana przepisów prawa w zakresie regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. W szczególności ustawodawca zdecydował się na wykreślenie regulacji art. 91 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. regulacji zgodnie, z którą prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych („RIPOK"), w granicach posiadanych mocy przerobowych, jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą odbieranie odpadów komunalnych, wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi. Brak jest zatem uzasadnienia prawnego do wprowadzenia przez Zamawiającego takiego warunku (rozdział V SIWZ). Dodatkowo Odwołujący zauważył, iż nałożenie na wykonawców obowiązku zawarcia umowy z konkretnie wskazanym podmiotem, podczas gdy w żaden przepis prawny nie uzasadnia takiego działania - wykonawcy bowiem powinni mieć możliwość swobodnej decyzji w zakresie doboru instalacji komunalnej, w ramach, której nastąpi zagospodarowanie odpadów - świadczy o celowym ograniczeniu przez Zamawiającego konkurencji oraz celowym i zamierzonym ograniczeniu dostępu do zamówienia tym podmiotom, które nie mają zawartych umów z konkretną i wskazaną przez Zamawiającego instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych. Nawet w poprzednim stanie prawnym, tj. przed dniem 6 września 2019 r. - obowiązek wykazania się przez wykonawców w ramach prowadzonego postępowania zawartą umową z konkretnym RIPOK był kwestionowany. Wypracowane w tym zakresie orzecznictwo KIO pozostaje aktualne. Przykładowo w wyroku z dnia z dnia 8 maja 2013 r. o sygn. akt: KIO 952/13, KIO wskazało, iż „w ocenie Izby, warunek udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania (...) umowy z podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych lub niesegregowanych jest nadmierny i ogranicza uczciwą konkurencję. (...) W dalszej kolejności należy zauważyć, iż podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do: 1) przekazywania odbieranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach; 2) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (art. 9e ucpg). Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest zobowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi (art. 91 ustawy o odpadach). Jednocześnie wójt burmistrz lub prezydent miasta zwiera z przedsiębiorcą odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wybranym w drodze przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1, umowę na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (art. 6f ucpg). Powołane przepisy ustanawiają dla podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na terenie danej gminy obowiązek przekazywania odebranych odpadów do określonych instalacji. Jednakże obowiązek przekazania rzeczonych odpadów, a co za tym idzie obowiązek zawarcia umowy przez podmiot prowadzący odpowiednia instalację aktualizuje się dopiero w sytuacji, w której wykonawca uzyskuje status podmiotu odbierającego odpady komunalne, a wiec podmiotu, który uzyskał zamówienie w tym przedmiocie. (...) Wykonawca, który ubiega dopiero się o zamówienie nie jest zobowiązany do posiadania przedmiotowych zezwoleń, również podmiot prowadzący instalację nie ma obowiązku zawrzeć umowy z takim podmiotem na zagospodarowanie odpadów. Brak również jakichkolwiek możliwości, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa i swobodę kontraktowania, zawarcia, jak wskazuje Zamawiający, umowy przedwstępnej czy też pod warunkiem rozwiązującym. Powyższe zaś prowadzi do stworzenia uprzywilejowanej sytuacji dla podmiotów prowadzących działalność gospodarcza w tym przedmiocie na danym terenie." Powyższe zdaniem Odwołującego uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 3 oraz wniosek 2.2) Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego („k.c."), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa PZP nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 k.c., zgodnie, z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 k.c. Określenie w sposób sztywny momentu utworzenia przez wykonawcę PSZOK jest nieuzasadnione, gdyż nie sposób przewidzieć, kiedy zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, a zatem to dopiero od tego momentu powinien być liczony czas do utworzenia PSZOK - stanowi on bowiem jedno z zadań, którymi jest objęte zamówienie. Wymaganie od wykonawcy, aby na dzień zawarcia umowy PSZOK był już utworzony i przygotowany do funkcjonowania jest wymaganiem nieproporcjonalnym oraz nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu - bowiem preferuje tych wykonawców, którzy już w chwili ogłoszenia zamówienia i/lub składania ofert dysponują nieruchomością, która jest zorganizowania w sposób umożliwiający prowadzenie PSZOK. Jednocześnie faktycznie uniemożliwia się złożenie oferty tym wykonawcom, którzy będą zobowiązani do organizacji PSZOK w niezwykle krótkim czasie, tj. od momentu wyboru wykonawcy do dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Czas pomiędzy wyborem wykonawcy a datą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego może się okazać okresem obiektywnie zbyt krótkim na uruchomienie punktu spełniającego wymogi określone przez Zamawiającego w SIWZ (pkt V.7. Wymagania dotyczące realizacji zadania SOPZ, Załącznik A SIWZ), a tym samym może uczynić je zobowiązaniem niemożliwym. Zaś utworzenie i uruchomienie punktu selektywnej zbiórki odpadów przed uzyskaniem zamówienia jest nieuzasadnione gospodarczo i niesie za sobą znaczne ryzyko ekonomiczne dla wykonawców. Zamawiający bowiem nie może już na etapie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagać od wykonawców zrealizowania części zamówienia - organizacji PSZOK. Tym bardziej, iż utworzenie i uruchomienie stacjonarnego punktu selektywnej zbiórki odpadów (PSZOK) wymaga podjęcia szeregu czasochłonnych czynności, oraz uwzględnienia następujących czynników, m.in. uzyskanie tytułu prawnego do nieruchomości, jak również przystosowanie jej do wymagań stawianych przez Zamawiającego - szczegółowo opisanych w pkt V.7. Wymagania dotyczące realizacji zadania SOPZ, Załącznik A SIWZ. Dodatkowo teren nieruchomości, na której będzie zlokalizowany PSZOK musi być odpowiednio zabezpieczony (zarówno przed dostępem osób trzecich, jak i przed ewentualnym oddziaływaniem składowanych odpadów na środowisko), co może wiązać się z koniecznością instalacji określonych urządzeń, czy wykonania prac takich jak budowa ogrodzenia, oświetlenia utwardzenie terenu. Ponadto zgodnie z wymogami Zamawiającego - PSZOK musi być wyposażony w kontenery lub pojemniki oraz odpowiednio wydzielone segmenty do oddzielnego gromadzenia wyselekcjonowanych frakcji odpadów oraz wagę towarową z ważnym świadectwem zgodności Głównego Urzędu Miar. Powyższe działania wymagają faktycznego nakładu czasu, celem odpowiedniego dostosowania i organizacji terenu do wymagań PSZOK, a okres wskazany przez Zamawiającego, tj. od dnia zawarcia umowy, może w tym zakresie być niewystarczający i w sposób faktyczny uniemożliwiać wykonawcom realizację takiego obowiązku. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 4 oraz wniosek 2.3) Zamawiający wymaga od wykonawców umieszczania na składanych w ramach postępowania dokumentach we wskazanym miejscu pieczęci lub podpisu. Takie ukształtowanie treści dokumentów budzi wątpliwości dotyczące tego, czy Zamawiający dopuszcza użycie w postępowaniu środków komunikacji elektronicznej oraz opatrywanie dokumentacji kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że opatrzenie określonych dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie oznacza jego umieszczenia w konkretnym miejscu w treści. Co więcej, złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest wystarczające dla możliwości identyfikacji osoby, która opatrzyła nim określony dokument. Brak jest więc również zasadności żądania opatrywania dokumentu pieczęcią - która nie została przewidziana w ramach dokonanej elektronizacji zamówień publicznych. Kształt omawianych postanowień treści dokumentacji sugeruje, że zamawiający wymaga, by dokumenty te (oświadczenia) zostały złożone w postaci papierowej, tj. co do zasady obowiązującej w czasie sprzed wdrażanej elektronizacji zamówień publicznych. Podstawowe ryzyko związane z zaistniałymi wątpliwościami dotyczy tego, że zgodnie z art. 10a ust. 5 PZP m. in. oferta, która nie została sporządzona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jest nieważna. W rezultacie, Zamawiający ukształtował treść wskazanych dokumentów (oświadczeń) w sposób budzący wątpliwości i niezgodny z prawem. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr5 oraz wniosek 2.4) Zamawiający w Rozdziale V (myślnik numer pięć) wymaga przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. nr 122) celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dot. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. § 2 ust. 1 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości żądania tego rodzaju oświadczenia przez zamawiających. W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do żądania jego złożenia przez wykonawcę. Ewentualne wyciąganie przez Zamawiającego negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na niezłożenie takiego oświadczenia) powinno być zatem kwalifikowane jako niezgodne z prawem. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 6 oraz wniosek 2.5) Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 3)-7) SIWZ wymaga przedłożenia przez wykonawcę określonych oświadczeń/ dokumentów celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. § 2 ust. 4 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości żądania tego rodzaju oświadczeń/ dokumentów przez zamawiającego. Co do zasady, do ewentualnego rozważenia pozostaje, czy tego rodzaju oświadczenia/ dokumenty hipotetycznie nie odnoszą się do zagadnienia kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (§ 2 ust. 1 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów). W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do żądania złożenia przez wykonawcę omawianych oświadczeń/ dokumentów. Ewentualne wyciąganie przez Zamawiającego negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na niezłożenie dokumentów) powinno być zatem kwalifikowane jako niezgodne z prawem. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 7 oraz wniosek 2.6) Zamawiający przewiduje podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania dot. likwidacji/ upadłości (Rozdział VI pkt 1) SIWZ), która nie wynika z przepisów ustawy Pzp. W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści dokumentacji postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie prawnej, która nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie obowiązujące, również musiałoby zostać uznane jako niedopuszczalne. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 8 oraz wniosek 2.7) Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia ws. przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej na podstawie prawnej innej, niż wynikająca z bezpośredniego brzmienia PZP (Rozdział VII SIWZ). W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści dokumentacji postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie prawnej, która nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie obowiązujące, również musiałoby zostać uznane jako niedopuszczalne. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 9oraz wniosek 2.8) Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia ws. niezalegania z opłacaniem podatków i opłat lokalnych na podstawie prawnej innej, niż wynikająca z bezpośredniego brzmienia PZP oraz Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów [Rozdział VIII ust. 2 pkt 7) SIWZ oraz punkt 3) Załącznika nr 7 SIWZ]. W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści dokumentacji postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie prawnej, która nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie obowiązujące, również musiałoby zostać uznane jako niedopuszczalne. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Odwołujący zastrzegł możliwość przedłożenia dodatkowej argumentacji w sprawie na dalszym etapie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze przedstawioną argumentację, wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia pismach procesowych wraz z załącznikami, włączonych w poczet materiału dowodowego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). Wykonawca. Sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i ustalenie warunków przyszłej umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że: "(...) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Niewątpliwie granicę dozwolonych działań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz przyszłych postanowień kontraktowych stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, czy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu i określaniu reguł umowy, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Zarzut nr 1 i 2 W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż Zamawiający w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do obowiązku dysponowania odpowiednimi kompetencjami lub uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności zawodowej, a tym bardziej że Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Warunki określone w opisie przedmiotu zamówienia dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców, zatem wszystkim podmiotom działającym na rynku postawiono takie same warunki początkowe. Faktycznie w dniu 19 lipca 2019 roku uchwalono ustawę o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie z dniem 6 września 2019 roku. Jednakże w myśl art. 12 tej ustawy do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych (a więc przypadku rozpoznawanego odwołania) wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zdaniem Zamawiającego skutkuje to bezpodstawnym powoływaniem się Odwołującego na ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w brzmieniu po nowelizacji. Nadto, Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu kieruje się także art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701 ze zm.). W myśl tego przepisu stosując hierarchię postępowania z odpadami należy przekazać te odpady do instalacji przetwarzania położenia najbliżej miejsca wytworzenia odpadów. W ocenie składu orzekającego Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Ustawą z dnia 19 lipca 2019 roku uchwalono ustawę o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1579), w której uchylony został przepis art. 9l stanowiący, iż: „ [Obowiązki prowadzącego regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych] 1. Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, w granicach posiadanych mocy przerobowych, jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą odbieranie odpadów komunalnych, wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi. 2. W przypadku wystąpienia awarii regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych lub w innych przypadkach, o których mowa w art. 38 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, uniemożliwiających przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych lub odpadów zielonych od podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości odpady te przekazuje się do instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi tego regionu, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami. 3. Prowadzący instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, która została wskazana jako instalacja przewidziana do zastępczej obsługi tego regionu, jest obowiązany przyjąć przekazywane do tej instalacji odpady. Przepis ust. 1 stosuje się. 4. Przepisy ust. 1-3 stosuje się do odpadów zielonych zebranych przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych”. Ustawa zmieniająca ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw weszła w życie 6 września 2019 roku. Tymczasem przedmiotowe postępowanie ogłoszono w dniu 30 sierpnia 2019 roku. Co więcej, ustawa zmieniająca ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zawiera przepisy intemporalne odnoszące się, w ocenie Izby, do wszystkich regulacji prawnych zmienianych niniejszym aktem. Mianowicie art. 12 ustawy zmieniającej stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej i nie zostało przed dniem 6 września 2019 roku zakończone. Zdaniem Izby nie ma żadnych wątpliwości interpretacyjnych, czy też natury prawnej, że przepisów ustawy zmieniającej i likwidującej możliwość wskazania konkretnej instalacji nie stosuje się w przedmiotowym postępowaniu. Takich argumentów nie umiał na rozprawie przed Izbą podać również Odwołujący, ograniczając się do pustych twierdzeń, że „kompleksowa analiza tych przepisów wyklucza zastosowanie regulacji do obowiązku podpisania umowy z RIPOK”. Jeżeli więc nie wykazano, że taki opis przedmiotu zamówienia oraz określenie warunków udziału dyskryminują jednych wykonawców a faworyzują innych, to uznać należy, że Zamawiający w ramach swoich potrzeb miał możliwość wskazania instalacji właściwej do odbioru odpadów. Elementów dyskryminujących niektórych wykonawców z postępowania nie umiał i nie wskazał, ani w odwołaniu, ani na rozprawie Odwołujący. Nie wykazał, że podana instalacja nie ma mocy przerobowych, że odmawia przyjęcia odpadów od określonych podmiotów, że choćby stosuje różne stawki wobec różnych podmiotów, że odpowiedziała negatywnie na propozycję zawarcia umowy z Odwołującym. Reasumując, jeżeli przepisy prawa obowiązujące w momencie ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozwalały Zamawiającemu wskazać określoną instalację, do której należy przekazać odbierane odpady, Izba nie znalazła podstaw, by nakazywać lub dokonywać zmiany zapisów SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu lub warunków wzoru umowy. Natomiast sama z podmiotem prowadzącym instalację w ocenie Izby na etapie oceny ofert nie musi mieć charakteru ostatecznego, może być to warunkowa umowa przedwstępna, umowa przyrzeczenia. Zarzut nr 3 W odwołaniu podniesiono, że wymaganie od wykonawcy, aby na dzień zawarcia umowy PSZOK był już utworzony i przygotowany do funkcjonowania jest wymaganiem nieproporcjonalnym oraz nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w dniu podpisania umowy wymaga wykazaniem się gotowości funkcjonowania PSZOK. Jednocześnie zauważono, że Odwołującemu umyka, iż zgodnie z § 2 ust 1 wzoru umowy przedmiot zamówienia ma być realizowany od dnia 1 stycznia 2020 roku do dnia 31 grudnia 2021 roku. Oznacza to, iż Zamawiający nie wymaga funkcjonowania (utworzenia) PSZOK w dniu zawarcia umowy. Wykazanie gotowości funkcjonowania PSZOK oznacza np. okazanie umowy przedwstępnej do dysponowania terenem pod PSZOK lub podjęcia innych czynności faktycznych (np. przystosowania terenu), które skutkować będą faktyczną możliwością działalności PSZOK od dnia realizowania przedmiotu umowy, tj. od dnia 1 stycznia 2020 roku. Logicznym jest dla Zamawiającego, iż Wykonawca wiedząc, że wygrał postępowanie powinien podjąć działania przygotowawcze do uruchomienia PSZOK-u w terminach umownych. Potwierdza to orzecznictwo KIO, tak wyrok KIO 1542/17, gdzie stwierdzono, że: „Wykonawcy mogą jeszcze na etapie przygotowania do opracowania i złożenia ofert dokonać rozeznania warunków lokalnych, a nawet pozawierać umowy przedwstępne. To od indywidualnej inicjatywy wykonawców będzie zależało złożenie konkretnej oferty.” W ocenie Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W punkcie 18 pkt 12 opisu przedmiotu zamówienia (Wymagania pozostałe) Wykonawca zobligowany został w terminie 45 dni od podpisania umowy do wykazania gotowości funkcjonowania PSZOK. Natomiast w § 4 ust. 1 pkt 11 wzoru umowy wskazano, że do obowiązków wykonawcy należy w dniu podpisania umowy wykazanie gotowości funkcjonowania PSZOK. W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie określa, że od momentu podpisania umowy wybrany wykonawca będzie miał 45 dni na wykazanie gotowości funkcjonowania PSZOK. Jest to podejście racjonalne. Umożliwia się wykonawcy, który uzyskał zamówienie podjęcie niezbędnych czynności celem uruchomienia punktu selektywnej zbiórki odpadów, to jest znalezienie terenu, wyposażenie punktu, jego zabezpieczenie i podjęcie innych niezbędnych czynności organizacyjnych. Jeżeli zapisy wzoru umowy stanowią o wykazaniu gotowości w dniu podpisania umowy, to należy dokonać ich interpretacji w sposób korzystny dla wykonawcy. Mianowicie należy ten zapis traktować jako porządkowy, określający główne obowiązki wykonawcy wynikające z umowy, gdzie jednym z nich będzie prowadzenie PSZOK. W ocenie Izby za wykazanie gotowości w dniu podpisania umowy wystarczające będzie oznaczenie jakie czynności organizacyjne podjął dany wykonawcy, aby taki punkt zbiórki uruchomić. Przy czym za takie czynności można uznać choćby dokonanie rozeznania celem pozyskania terenu pod PSZOK. Zapis wzoru umowy w ocenie składu orzekającego Izby nie oznacza i nie może oznaczać, że w dniu podpisania umowy wykonawca ma być gotowy do uruchomienia punktu. Konieczne jest jedynie wykazanie gotowości takiego uruchomienia, a na samo uruchomienie Zamawiający wyznaczył 45 dni od podpisania umowy. Nie są uprawnione tezy Odwołującego przedstawione na rozprawie, że możliwość prowadzenia punktu odbioru odpadów, w przypadku posiadania przez Zamawiającego własnej spółki, nie musi być sprzężona z przetargiem na odbiór i zagospodarowanie odpadów. W tej materii dostrzeżenia wymaga, że przypadku tworzenia punktów selektywnej zbiórki przez gminę, może ona powiązać selektywne zbieranie odpadów w takich punktach z odbieraniem odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w ramach jednego przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, o których mowa w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku. Wówczas wymagania w tym zakresie są elementem SIWZ i umowy zawieranej z wykonawcą (interpretacja dostępna na stronie Ministerstwa Środowiska, ). Zarzut nr 4 W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w sposób wyczerpujący opisał sposób składania oferty w postępowaniu i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem w Rozdziale XII SIWZ. Poza tym dodał, że w świetle ostatnich interpretacji UZP, podpisana przez wykonawcę oferta, która została następnie zeskanowana i opatrzona podpisem kwalifikowanym jest ofertą prawidłowo złożoną w świetle obowiązujących przepisów. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zamawiający w odpowiedzi przywołał zapisy rozdziału XII SIWZ. Z rozdziału tego wynika po pierwsze, że ofertę składa się w formie elektronicznej, na platformie zakupowej wskazanej przez Zamawiającego. Następnie Zamawiający szczegółowo opisał jakie oświadczenia i dokumenty należy do oferty dołączyć oraz wyraźnie wskazał, że mają być one podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Następnie krok po kroku opisano sam proces złożenia oferty oraz wymagane narzędzia i oprogramowanie niezbędne do złożenia oferty. Napisano również, że ofertę należy złożyć według wzoru o treści odpowiadającej załącznikowi nr 1 do SIWZ. Dodatkowo należy zaznaczyć, iż w rozdziale XI Zamawiający opisał W ocenie Izby wszelkie dywagacje zamieszczone w odwołaniu, a także przedstawione na rozprawie nie mają w przedmiotowym postępowaniu racji bytu. Co więcej, twierdzenia Odwołującego, że możliwe jest złożenie oferty w wersji papierowej i jej przyjęcie do oceny przez Zamawiającego, uznać należy za irracjonalne. Odwołujący zdaje się całkowicie ignorować zapisy SIWZ wprost odnoszące się do obowiązku złożenia oferty w wersji elektronicznej, a naruszenia przepisów ustawy Pzp upatrywać w treści WZORÓW formularzy. Zamieszczenie w takim wzorze informacji o konieczności podpisania dokumentu jest zwróceniem uwagi Wykonawcy, że dokument należy złożyć podpisany, ale podpisany za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co jasno wynika z SIWZ. Zamawiający załączył WZÓR dokumentu o określonej treści, z podkreśleniem istotnych elementów dla oświadczenia jak choćby podpis, aby każdy z wykonawców składając elektroniczny dokument wiedział, na co zwrócić uwagę przy przesyłaniu oferty na platformę. Oczywistym jest, że dokument elektroniczny opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym identyfikuję osobę, która podpisała wytworzony dokument, a same dane podpisu znajdują się w odrębnym pliku, a nie ma dokumencie, w określonym miejscu. Na marginesie sporu jedynie Izba pragnie podkreślić, że nie ma również racji Odwołujący podnosząc, że nie jest możliwe opatrzenie dokumentu elektronicznego pieczęcią. Jak najbardziej taka możliwość istnieje. Przewiduje ją bowiem Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (tzw. Rozporządzenie eIDAS), gdzie podano, że: (58) Gdy transakcja wymaga od osoby prawnej użycia kwalifikowanej pieczęci elektronicznej, akceptowalny powinien być również kwalifikowany podpis elektroniczny upoważnionego przedstawiciela osoby prawnej. (59) Pieczęcie elektroniczne powinny służyć jako dowód wydania danego dokumentu elektronicznego przez daną osobę prawną, dając pewność co do pochodzenia i integralności dokumentu. (60) Dostawcy usług zaufania wydający kwalifikowane certyfikaty pieczęci elektronicznych powinni wdrożyć niezbędne środki, aby móc ustalić tożsamość osoby fizycznej reprezentującej osobę prawną, której świadczony jest kwalifikowany certyfikat pieczęci elektronicznej, gdy taka identyfikacja jest niezbędna na szczeblu krajowym w kontekście postępowań sądowych lub administracyjnych. Oznacza to, że w odniesieniu do osób prawnych (np. spółek), rozporządzenie eIDAS wprowadza kwalifikowaną pieczęć elektroniczną, definiowaną jako „zaawansowaną pieczęć elektroniczną, która została złożona za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania pieczęci elektronicznej i która opiera się na kwalifikowanym certyfikacie pieczęci elektronicznej”. Zarówno kwalifikowany podpis elektroniczny jak i kwalifikowana pieczęć elektroniczna, należą do kategorii tzw. kwalifikowanych usług zaufania. Pieczęć elektroniczna służyć może do uwierzytelnienia dokumentów osoby prawnej a także jej zasobów cyfrowych, nie jest jednak odpowiednikiem podpisania dokumentu przez osobę prawną. Izba uważa, że poza przedmiotem sporu pozostają odniesienia, tak Odwołującego, jak Zamawiającego, czy „zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu)”. Kwestionowano bowiem w odwołaniu samą możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie zaś w jaki sposób należy złożyć ofertę. Obowiązek złożenia oferty zgodnie z założeniami art. 10a ustawy Pzp w ocenie Izby wynika niezbicie z zapisów SIWZ Zarzuty 5 i 6 W rozdziale V SIWZ dotyczącym potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej Zamawiający żądał od wykonawcy złożenia między innymi oświadczenia, że będzie on spełniał wymagania wynikające z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zamawiający powtórzył te zapisy również w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3)-7) SIWZ. W odpowiedzi na odwołanie zaznaczono, że Zamawiający prowadzi postępowanie w procedurze odwróconej zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp, a to oznacza, że dopiero po ocenie ofert zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wymieniony jest przykładowy katalog dokumentów, jakich Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonego rodzaju działalności. Świadczy, o tym użycie sformułowania „w szczególności”. Oznacza to, iż Zamawiający ma prawo żądać innych dokumentów niż wymienione w tym przepisie. Zamawiający skorzystał z powyższego uprawnienia. W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający wymienił oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia i dotyczą one najkorzystniejszej oferty. Oświadczenia i dokumenty dotyczą potwierdzenia kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonego rodzaju działalności. Oznacza to, iż Zamawiający ma prawa żądać wskazanych dokumentów i oświadczeń. Odwołujący błędnie utożsamia wymagane dokumenty i oświadczenia z potwierdzeniem zdolności technicznej lub zawodowej. W ocenie składu orzekającego Izby zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 25 i następne ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Wymogi co do oświadczeń lub dokumentów Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert. Ustawa Pzp zawiera także upoważnienie dla właściwego ministra do wydania aktu w postaci rozporządzenia określającego rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, okresu ich ważności oraz formy, w jakich mają być składane. Przede wszystkim zauważyć więc należy, iż to sama ustawa Pzp uprawnia Zamawiającego do wymagania od wykonawcy złożenia oświadczeń w ramach wyznaczonych warunków udziału w postępowaniu, nie ma potrzeby już na tym etapie sięgania do aktów niższej rangi niż ustawa. Przy czym podkreślenia wymaga, iż Odwołujący w odwołaniu nie kwestionował istoty i zakresu wyznaczonych warunków udziału w postępowaniu, akurat w odniesieniu do kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności. Odwołujący skupił się na formie/ sposobie potwierdzenia określonych wymogów, podnosząc iż to potwierdzenie spełniania warunku nie może przyjąć postaci oświadczenia. Jest to zarzut niezasadny, z punktu uregulowań wynikających z samej ustawy Pzp. Ale nawet gdyby przyjąć, że posiłkować należy się rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, to nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że wydany akt o charakterze wykonawczym określający rodzaje dokumentów nie zezwala na składanie oświadczeń oraz że przewidziany w regulacji został obowiązek złożenia tylko dokumentów. Otóż przywołane rozporządzenie wielokrotnie posługuje się pojęciem „oświadczenia”, np. § 2 ust. 2 pkt 2; § 2 ust. 4 pkt 2; § 2 ust. 4 pkt 9; § 3 ust. 1 pkt 2. Poza sporem, w ocenie Izby, pozostaje także fakt, na który trafnie powoływał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że katalog dokumentów ujęty w rozporządzeniu ma charakter otwarty, co oznacza, że Zamawiający może żądać także innych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie wyznaczonych warunków. Odwołujący ponad wszelką wątpliwość nie wykazał jednak w jakikolwiek sposób nadmierności wymagań ustalonych przez Zamawiającego, czy że te wymogi naruszają zasadę równego traktowania wykonawców. Przyznać rację Odwołującemu należy jedynie w zakresie postanowień rozdziału VIII SIWZ. Wydaje się, że dokumenty i oświadczenia wymagane w punktach 3 do 7 tego rozdziału odnoszą się do potwierdzenia warunku udziału posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności, nie zaś jak wskazał Zamawiający do potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej. Jednakże powyższe nie oznaczało konieczności uwzględnienia odwołania. Warunki udziału zostały określone w sposób prawidłowy, w ramach warunku kompetencji w rozdziale V SIWZ Zamawiający określił jakie zezwolenia i wpisy winien posiadać wykonawca ubiegający się o zamówienie. Kwestionowane w odwołaniu zapisy odnoszą się do momentu składania dokumentów, przypisania danych dokumentów do wyznaczonych warunków. Izba uważa, że błędnie Zamawiający zatytułował rozdział VIII SIWZ, natomiast jest to błąd o charakterze czysto formalnym, nie wpływającym na ważność przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzuty 7-9 Zdaniem Odwołującego w zakresie podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania winny być wskazane publikatory ustaw wymienione w treści Pzp. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że zaskarżone regulacje są zgodne z przepisami PZP i są zapisami standardowo stosowanymi przez Zamawiającego w ramach prowadzonych przez niego postępowań. Podstawa wykluczenia wynika z przepisów ustawy Pzp. Zamawiający, wskazał dokładną podstawę prawną, z podaniem konkretnych przepisów prawnych oraz tytułów i dat danych ustaw. Zamawiający wskazał aktualne publikatory danych ustaw. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zamawiający w SIWZ wskazał dokładne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zapisy te są powieleniem zapisów ustawy Pzp, różnica polega na wpisaniu w SIWZ aktualnie obowiązujących publikatorów ustaw. W ocenie Izby Odwołujący błędnie utożsamia identyfikację podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z aktualnością publikatora dla danej regulacji prawnej. Ustawa Pzp precyzyjnie określa w jakich sytuacjach wykonawca podlega wykluczeniu w przypadku prowadzenia postępowania likwidacyjnego, zalegania z podatkami, opłatami lub składkami na ubezpieczenie oraz przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Wskazanie w ustawie Pzp przy opisanych stanach prawnych, w których zachodzi obowiązek wykluczenia wykonawcy, publikatorów dla ustaw szczególnych, według których dokonuje się identyfikacji czynów skutkujących wykluczeniem, ma jedynie charakter porządkowy. Oczywistym dla Izby jest, że jeżeli po wydaniu tekstu jednolitego ustawy Pzp, nastąpiło lub nastąpi wydanie tekstu jednolitego dla ustaw szczególnych, możliwym jest wskazanie w SIWZ dziennika urzędowego zawierającego taki tekst jednolity dla aktu prawnego. Oczywistym jest również, że Zamawiający dokonuje wykluczenia wykonawcy w oparciu o stany prawne opisane i podane w określonych przepisach ustawy szczególnej, nie w oparciu o aktualność publikatora danego aktu. Zgodnie natomiast z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz.U.2019.0.1461 t.j.) Marszałek Sejmu ogłasza tekst jednolity ustawy nie rzadziej niż raz na 12 miesięcy, jeżeli była ona nowelizowana. Ustawa może określić termin ogłoszenia tekstu jednolitego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że obwieszczenie w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego nie jest , jednak jeżeli ogłoszono tekst jednolity aktu normatywnego, przy powoływaniu się na niego należy podać adres publikacyjny tego tekstu jednolitego. Jeżeli ogłoszono więcej niż jeden tekst jednolity, należy podać adres publikacyjny ostatnio ogłoszonego. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający w jakikolwiek sposób narusza przepisy ustawy Pzp, czy też innych ustaw, próbuje przy przesłankach wykluczenia z postępowania zastosować przepisy ustaw szczególnych, czy to nieobowiązujące, czy zmienione w istotny sposób, niemożliwe do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. Z ogłoszonego tekstu jednolitego ustawy Pzp w 2018 roku wynika, że przepisy ustaw Prawo restrukturyzacyjne, Prawo upadłościowe, Prawo o ochronie konkurencji i konsumentów nie miały ogłoszonego tekstu jednolitego w 2018 roku. Jeżeli taki tekst jednolity pojawił się później, a w ustawach tych co do ich zastosowania w odniesieniu do ustawy Pzp nie odnotowano żadnych zmian, w ocenie Izby uprawnionym było powołanie się Zamawiającego z ogłoszony tekst jednolity tych aktów prawa. Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 23 …

…Sygn. akt: KIO 10/20 Sygn. akt: KIO 16/20 WYROK z dnia 31 stycznia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2020 r. i 28 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 10/20; B.w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd z siedzibą w Pekinie – sygn. akt: KIO 16/20; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 16/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd z siedzibą w Pekinie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 po stronie odwołującego; C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 16/20 po stronie odwołującego; orzeka: I.w sprawie o sygn. akt KIO 10/20: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 4 w odwołaniu dotyczącego zaniechania wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia; 2.w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; II.w sprawie o sygn. akt KIO 16/20: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 4 w odwołaniu dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu dotyczącego zaniechania wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 IDW i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 IDW; 3.w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawiena rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd z siedzibą w Pekinie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 10/20 Sygn. akt: KIO 16/20 Uzasadnie nie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500 w ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok” (nr ref. 9090/IRZR1/07339/01931/19/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 kwietnia 2019 r. pod numerem 2019/S 066-155626. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 10/20 W dniu 2 stycznia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum Torpol”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez: a)zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie (dalej jako „Konsorcjum Intercor”) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej do realizacji zamówienia - warunek opisany w pkt 8.6.1 lit. a i b IDW, to jest braku wykazania, że wykonawca wykonał samodzielnie co najmniej dwie roboty budowlane, w sytuacji, gdy z oferty wybranego Konsorcjum wynika, że jedną robotę budowlaną wybrany wykonawca zrealizował jako członek konsorcjum, a drugiej nie realizował w ogóle, opierając się na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego; b)zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor w zakresie niespełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 8.6.1. lit a i b IDW, podczas gdy doświadczenie wykazane przez konsorcjum Intercor w ramach kontraktu Tarnów Dębica nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor jako niezgodnej z SIW Z, tj. pkt 23.1 IDW, w którym Zamawiający zastrzegł, że część zamówienia winna być zrealizowana samodzielnie przez wykonawcę, a nie podmioty udostępniające wiedzę i doświadczenie, a pomimo tego Konsorcjum Intercor zadeklarowało poleganie na zasobach innego podmiotu i powierzenie mu robót budowlanych tych części zamówienia, które Zamawiający uznał za kluczowe, czego skutkiem jest, iż zastrzeżony zakres zamówienia realizować będzie wykonawca nie będący do tego odpowiednio przygotowanym (ponieważ nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych); 3.art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień, jaki faktycznie zakres zamówienia został wykonany przez podmioty, na których zasoby Wykonawca się powołuje celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a które to podmioty wykonywały zamówienie jako członek konsorcjum (Alusta S.A. oraz Electren S.A.); 4.art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy Pzp w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum Intercor wykazało brak podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oraz poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wykluczenia z postępowania Konsorcjum Intercor oraz odrzucenia złożonej przez Konsorcjum oferty. Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny w złożeniu odwołania pomimo iż w rankingu ofert znajduje się na trzeciej pozycji. Uzasadniając powyższe powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 958/09; KIO/UZP 979/09 oraz z dnia 17 kwietnia 2013 r., KIO 719/13. Wskazał również, iż poniósł szkodę polegającą na braku uzyskania zamówienia. Dodał, że interesem i szkodą Odwołującego jest również to, że w przypadku wykluczenia z postępowania konsorcjum Intercor (jak i odrzucenia jego oferty) miałby on szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W takim przypadku wykonawca znajdujący się na drugiej pozycji zmuszony byłby złożyć dokumenty w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, co przybliżyłoby Odwołującego - Konsorcjum Torpol do pierwszej pozycji w rankingu ofert. Uzasadniając zarzut oznaczony nr 1 i 2 Odwołujący 1 wskazał, iż w jego ocenie Konsorcjum Intercor nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Odwołujący 1 przytoczył stan faktyczny, wskazując brzmienie pkt 8.6.1 IDW oraz dokumenty, jakie złożyło Konsorcjum Intercor na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w ww. postanowieniu SIWZ. W pierwszej kolejności Konsorcjum Torpol wskazało na złożone przez Konsorcjum Intercor Świadectwo Przejęcia z dnia 26 stycznia 2018 roku, z którego wynika, że zadanie polegające na wykonaniu robót budowlanych na odcinku Kraków- Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów Dębica, nie było wykonywane samodzielnie przez spółkę Intercor. Ze świadectwa przejęcia nie wynika, jaki zakres robót spółka Intercor wykonywała samodzielnie, a jaki zakres robót wykonywali pozostali członkowie konsorcjum. Odwołujący zauważył, że odpowiedź udzielona przez spółkę Intercor w dniu 11 grudnia 2019 roku na wezwanie Zamawiającego w tym przedmiocie, dowodzi, że spółka Intercor nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Odwołujący wskazał, że takie elementy inwestycji jak: aktywne uczestnictwo w procesie decyzyjnym, pełnienie funkcji lidera konsorcjum, ponoszenie odpowiedzialności solidarnej przed zamawiającym, sporządzanie dokumentacji powykonawczej czy prowadzenie rozliczeń finansowych nie dowodzą, iż wykonawca nabył doświadczenie w zakresie wykonywania robót budowlanych. Wykonywanie przedmiotu zamówienia polega bowiem na faktycznym wykonywaniu robót, a nie na ponoszeniu ryzyka i uczestnictwie w naradach koordynacyjnych. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum Intercor nie wykazało, jakie faktycznie roboty budowlane wykonywała spółka Intercor na ww. kontrakcie. Zauważył, że pełnienie funkcji lidera od połowy 2014 r. nie dowodzi faktycznego wykonywania robót budowlanych. Odwołujący 1 wskazał, że samo Konsorcjum Intercor podało, że jako lider konsorcjum Intercor odpowiadał kompleksowo za realizację inwestycji, zaś dopiero od połowy 2016 roku (czyli od momentu zaprzestania wykonywania jakichkolwiek czynności przez Feroco) samodzielnie wykonywał wszelkie czynności związane z realizacją inwestycji. Jako że Zamawiający wymagał od wykonawców, aby długość budowanych torów wynosiła łącznie co najmniej 20 km, zaś zgodnie z załączonym do oferty świadectwem przejęcia kontrakt zakończył się w roku 2017, zdaniem Odwołującego 1 nie jest możliwe, aby spółka Intercor samodzielnie, w ciągu roku, zbudowała 20 km nawierzchni torowej. Dalej Konsorcjum Torpol wskazało na złożone przez Konsorcjum Intercor zobowiązanie Alusta S.A. z dnia 31 maja 2019 roku do oddania Konsorcjum niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w którym to zobowiązaniu wskazano, że Alusta S.A. będzie podwykonawcą 50% robót budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy nawierzchni torowej. Jak wskazano w odwołaniu, z załączonej do zobowiązania referencji z dnia 26 kwietnia 2019 roku wynika, że Alusta S.A. nie wykonywała robót budowlane samodzielnie, lecz jako członek konsorcjum. Pomimo tej okoliczności Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Intercor do wykazania, jaki faktycznie zakres robót wykonywała Alusta S.A. Zdaniem Odwołującego 1 warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.6.1.a IDW nie został spełniony przez Konsorcjum Intercor. Zamawiający winien zatem już z tej przyczyny wykluczyć ww. wykonawcę z postępowania. Odwołujący 1 nie zaprzeczył, że wykonawca może co do zasady posiadane doświadczenie wykazać samodzielnie (bazując na własnym doświadczeniu zawodowym), wspólnie z innym wykonawcą (poprzez zawiązanie konsorcjum) lub polegając na zasobach innego podmiotu (udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci). Powyższe nie oznacza jednak, iż w sytuacji ubiegania się o zamówienie w grupie wykonawców lub poprzez korzystanie z zasobu innego podmiotu (jak ma to miejsce w przypadku oferty uznanej za najkorzystniejszą) można dokonywać matematycznego sumowania doświadczenia zawodowego w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego 1, wykonawcy, których ofertę uznano za najkorzystniejszą dokonali właśnie takiego sumowania posiadanego doświadczenia zawodowego (własnego i podmiotu trzeciego). Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy wykazali się wykonaniem dwóch robót budowlanych, z tym że jedna z robót budowlanych została wykonana przez wykonawcę wchodzącego w skład konsorcjum ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie, druga natomiast przez podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby (zasób spółki Alusta S.A.). Odwołujący 1 podkreślił, iż takie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia nie może zostać uznane za prawidłowe - jest to jedynie formalne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie materialna zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia. Sumowanie robót wykonanych przez dwa różne podmioty (z których żaden nie wykonał wymaganego przez Zamawiającego minimum, tj. dwóch robót) nie jest tożsamym doświadczeniem, jakie daje wykonanie dwóch robót przez jeden podmiot. Tym samym, w ocenie Odwołującego 1 zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 b pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za zasadny. Odwołujący 1 podniósł ponadto, iż Zamawiający w pkt 23.1 IDW zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowe części zamówienia. Wykonawca zgodnie z przedmiotowym zapisem zobowiązany został do wykonania minimum 50% robót z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach. Z przedmiotowego zastrzeżenia wynika, iż kluczowymi częściami zastrzeżonymi do osobistego wykonania przez wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu są roboty z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach, co ściśle koresponduje z treścią warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego od wykonawców doświadczenia zawodowego w realizacji określonego rodzaju robót budowlanych opisanego w pkt 8.6.1 lit. a IDW. Odwołujący 1 zauważył, że Konsorcjum Intercor w treści złożonej oferty oświadczyło (pkt 13 formularza ofertowego), iż powierzy do podwykonania ok. 50% robót z zakresu nawierzchni torowej, natomiast pozostały zakres robót zgodnie z treścią zastrzeżenia wykona osobiście. Z przedmiotowego oświadczenia w ocenie Konsorcjum Torpol wynika, iż zastrzeżony zakres zamówienia wybrany wykonawca realizować będzie osobiście nie będąc do tego odpowiednio przygotowanym - nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych. Istotą dokonanego zastrzeżenia jest to, by zakres robót zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę, został wykonany przez doświadczonego wykonawcę, tj. spełniającego warunki udziału w postępowaniu. Tylko w takiej sytuacji Zamawiający ma pewność, iż kluczowe części zamówienia zostaną zrealizowane prawidłowo. Taki też cel przyświecał ustawodawcy, który przepis 36a ust. 2 pkt 1 wprowadził do ustawy Pzp - realizacja kluczowych części zamówienia przez doświadczonego wykonawcę jest gwarancją poprawnej realizacji kontraktu (całości robót). Z treści złożonej przez Konsorcjum Intercor oferty wynika natomiast, iż kluczowe części zamówienia wykona podmiot nie posiadający odpowiedniego doświadczenia. To w ocenie Odwołującego 1 pozostaje w sprzeczności z dokonanym przez Zamawiającego zastrzeżeniem. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 1495/14 oraz KIO 2751/14, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie o sygn. akt VIII Ga 327/17 oraz wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-387/14. Zdaniem Odwołującego 1, Zamawiający poprzez zaniechanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonał wyboru oferty wykonawcy nie dającego rękojmi należytego wykonania zamówienia. Odwołujący 1 wskazał także, że Konsorcjum Intercor nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1. b IDW, bowiem robota budowlana wymieniona w pkt 3 Wykazu robót budowlanych została wykonana przez Konsorcjum Electren S.A., zaś poświadczenie z dnia 22 marca 2017 roku nie wskazuje jednoznacznie, jaki zakres robót wykonywała spółka Electren S.A. Pomimo tego Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Intercor do wyjaśnienia, jaki faktycznie zakres robót był wykonywany przez Electren S.A. w ramach projektu pn. „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk ". Wykaz robót budowanych wymienia trzy roboty budowlane, które mają być dowodem na spełnienie warunków udziału w postępowaniu wymienionych w pkt 8.6.1.b IDW. Odwołujący zaś nie ma wiedzy, które roboty budowlane Zamawiający wziął pod uwagę uznając warunek za spełniony. Następnie Odwołujący 1 wskazał, iż podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust 3 ustawy Pzp jest konsekwencją ww. naruszenia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudził tylko zakres robót wykonanych w ramach Konsorcjum przez Spółkę Intercor, a pismem z dnia 5 grudnia 2019 roku Zamawiający zażądał jedynie wyjaśnienia, jaki podział prac miał miejsce w przypadku realizacji kontraktu polegającego na wykonaniu robót budowlanych na odcinku Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica. Zamawiający zrezygnował z wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień, jaki konkretnie zakres robót wykonywała samodzielnie Alusta S.A. w ramach zadania pn. „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 281 odcinku Oleśnica Chojnice, prace na odcinku Września - Gniezno w ramach zadania „ Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/Łukanów-Krotoszyn-Jarocin-Września-Gniezno”, jak również z wezwania do wyjaśnień, jaki zakres robót wykonywała samodzielnie Electren S.A. w ramach zadania pn. „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk”. Zamawiający uznał, że Konsorcjum Intercor spełnia warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy wcześniej nie ustalił, jaki faktycznie zakres prac został wykonany przez podmioty, na których zasobach Konsorcjum to polega. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą. Na wstępie Zamawiający zwrócił uwagę na okoliczność, iż sformułowane zarzuty nie zostały poparte żadnymi dowodami, które potwierdzałyby zasadność formułowanych twierdzeń. Podkreślił, że dokonał weryfikacji kwestii realizacji inwestycji przez Konsorcjum Intercor, a ogólnikowe formułowanie zarzutów niepopartych dowodami uniemożliwia Zamawiającemu zrewidowanie wcześniejszych założeń. W ocenie Zamawiającego takie działanie nakierowane jest na przeniesienie ciężaru dowodu z Odwołującego na Zamawiającego, podczas gdy Odwołujący nie dochował ciążącego na nim obowiązku dowodowego. Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 571/08 oraz orzeczenia Izby. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż nie zasługuje on na uwzględnienie. Zamawiający podniósł, iż ani na etapie postępowania przetargowego, ani postępowania odwoławczego nie zidentyfikował podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum Intercor nie nabyło doświadczenia w wymaganym w IDW zakresie. Wskazał, że uzyskane przez niego w toku procedury wyjaśniającej dane pozwalają na pozytywną ocenę spełnienia warunku. Zauważył, że z analizy przykazanych dokumentów wynika m.in., że w 2014 r., tj. po dacie objęcia przez Intercor funkcji lidera uzyskano pozwolenia na budowę i realizowano roboty na szlaku Wola Rzędzińska – Czarna Tarnowska w km 86,900-98,400 oraz w km Grabiny – Dębica 105,480-109,200 w obu torach *przy jednym czynnym) – po ww. dacie zostało więc wykonanych ponad 30 km torów. Zamawiający podniósł, iż posiadane przez niego dokumenty świadczą o tym, że Intercor był podmiotem aktywnie uczestniczącym w realizacji zamówienia, w tym brał udział w odbiorach poszczególnych części zamówienia. Dalej Zamawiający wskazał, że przydzielenie poszczególnym konsorcjantom funkcji lidera czy partnera nie przekłada się na faktyczny zakres wykonywanych czynności. Podkreślił, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w dacie do lipca 2014 r. rola Intercor w realizacji zamówienia miała charakter bierny. W ocenie Zamawiającego podział zamówienia/nabytego doświadczenia - o ile w ogóle jest faktycznie możliwy do wykonania - winien być dokonywany przez pryzmat rzeczywiście wykonanych czynności, w których wykonanie był zaangażowany dany wykonawca, przy czym czynności tych nie musiał wykonywać samodzielnie. Zamawiający również wskazał, że w przypadku wykonywania skomplikowanych robót budowlanych, czy prac projektowych wielokrotnie nie jest możliwe rozdzielenie zakresu prac wykonywanych przez poszczególnych wykonawców, tj. rozgraniczenie nabytego doświadczenia na poszczególnych wykonawców. Zamawiający zauważa, że nie każde świadczenie wynikające z umowy ma charakter podzielny. W przypadku np. budowy nawierzchni torowej przy udziale zaplecza kadrowego i technicznego kilku konsorcjantów dokonanie jednoznacznego rozgraniczenia i przydzielenia nabytego doświadczenia konkretnemu wykonawcy nie jest możliwe do wykonania. Wskazał także na fakt, że wszyscy konsorcjanci pozostają solidarnie odpowiedzialni za realizację całości zamówienia. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący próbuje wydzielić doświadczenie na podstawie czasookresu trwania umowy, pełnionej funkcji na kontrakcie, etc. Takie założenie prowadzić może do konieczności rozdrobnienia nabytego doświadczenia w taki sposób, że żaden z podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia nie będzie miał realnej możliwości powoływania się na zdobyte doświadczenie w kolejnych postępowaniach, co przeczy istocie zawiązywania konsorcjum. Zamawiający w tym zakresie przywołał wyroki Izby o sygn. akt KIO 588/19, KIO 2262/19, KIO 2090/19, KIO 1577/18, KIO 1607/18. Zamawiający zauważył ponadto, że nawet gdyby uznać, że powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie, to Zamawiający nie mógłby automatycznie wykluczyć wykonawcy, jak wynika to z treści zarzutu, lecz byłby zobowiązany do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu robót. Odnosząc się do argumentacji związanej z niemożliwością „sumowania” doświadczenia wykonawcy z doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, Zamawiający wskazał, że w jego ocenie zarzut ten stanowi nadinterpretację zapisów IDW i błędnego odczytania intencji Zamawiającego wyrażonej w SIW Z. Zamawiający nie wskazał bowiem w IDW, że oczekuje, że doświadczenie w realizacji „dwóch robót” ma być wykazane przez tego samego wykonawcę (członka konsorcjum), pomimo tego, że z prawnego punktu widzenia Zamawiający posiadał uprawnienie do ustanawiania wobec konsorcjum surowszych warunków niż wobec podmiotów samodzielnie biorących udział w postępowaniu. Niemniej kierując się możliwością zapewnienia możliwie jak najszerszej konkurencji oraz umożliwienia udziału w postępowaniu jak największej liczbie podmiotów nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia. Zamawiający podkreślił, że istotą zawierania konsorcjum jest możliwość sumowania zasobów w celu uzyskania zamówienia, w świetle czego nie można uznać zarzutu w ww. zakresie jako zasadnego. Zamawiający nie uregulował w sposób szczególny kwestii spełniania omawianego warunków jeżeli ofertę składa konsorcjum bądź też wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego. Z tego względu sumowanie doświadczenia zawodowego (własnego i podmiotu trzeciego) nie powoduje, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż stanowi on konsekwencję wcześniej omówionego zarzutu, wobec czego również powinien podlegać oddaleniu. Zamawiający wskazał na nieracjonalność przyjętego w odwołaniu założenia, że w przypadku uznania, że Konsorcjum Intercor nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, to oferta ww. Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SIW Z. Zamawiający podkreślił, że instytucja wykluczenia z postępowania jest instytucją niezależną od odrzucenia oferty. W jego ocenie nie doszło do naruszenia postanowień IDW - konsorcjum INTERCOR w treści złożonej oferty nie zadeklarowało powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w zakresie większym od określonego limitu. Zamawiający przywołał treść pkt 23.1 IDW oraz wskazał na treść formularza ofertowego Konsorcjum Intercor, z którego wynika, iż podwykonawca wykona jedynie tę część robót, która nie została zastrzeżona przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę, co jest zgodne z IDW. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał na jego wadliwość konstrukcyjną i okoliczność, że wezwanie do wyjaśnień normuje art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Następnie podniósł, iż jest w posiadaniu szeregu dokumentów potwierdzających zakres wykonywanych przez Alusta S.A. prac. Z dokumentów wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że podmiot ten nabył w ramach kontraktu dot. linii kolejowej 281 doświadczenie, które spełnia warunek udziału w postępowaniu. W świetle powyższego wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień przeczyłoby istocie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolej w odniesieniu do doświadczenia Elektren S.A. Zamawiający wskazał, że doświadczenie tego podmiotu zostało wskazane w Wykazie robót jako doświadczenie dodatkowe/nadprogowe, ponad minimum wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający nie był obowiązany badać zarówno zakresu, jak i formy jego realizacji, mając już potwierdzenie spełniania warunku. Z powyższych względów, w ocenie Zamawiającego, skierowanie wezwania w ww. zakresie nie znajdowało oparcia w zaistniałym stanie faktycznym jak też pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. Zamawiający odniósł się także do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 13-14 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczącego zaświadczenia o niekaralności przedstawiciela Sinohydro Corporation Limited, wskazując na jego bezzasadność. Konsorcjum Intercor w dniu 20 stycznia 2020 r. złożyło pismo procesowe w sprawie KIO 10/20, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył także Odwołujący, przedstawiając twierdzenia i dowody na poparcie twierdzeń podniesionych w odwołaniu. Następnie dalsze pisma procesowe w dniu 23 stycznia 2020 r. złożyli Konsorcjum Torpol oraz Konsorcjum CCECC, a na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. Zamawiający i Konsorcjum Intercor. Sygn. akt KIO 16/20 W dniu 2 stycznia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd zsiedzibą w Pekinie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „Konsorcjum CCECC”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie zgodności złożonej przez Konsorcjum Intercor oferty z SIW Z, w szczególności w zakresie zgodności z punktem 13.8 IDW, podczas gdy znaczne obniżenie ceny ofertowej Konsorcjum Intercor w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinno obiektywnie wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości, co do tego, czy w cenie ostatecznie zaoferowanej Zamawiającemu zostały uwzględnione wszelkie elementy niezbędne do należytego wykonania zamówienia oraz czy każda pozycja Rozbicia Ceny Ofertowej („RCO") w części B przewidującej wynagrodzenie ryczałtowe została wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym, a Konsorcjum Intercor nie zastosowało niedozwolonego wliczania kosztów wykonania jednaj pozycji RCO w inną pozycję, co prowadziłoby do konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 2.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, dotyczących sposobu wyliczenia ceny ostatecznie zaoferowanej przez Konsorcjum Intercor, podczas gdy znaczne obniżenie ceny ofertowej Konsorcjum Intercor w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej powinno obiektywnie wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co w przypadku nieuzyskania wystarczających wyjaśnień lub dowodów prowadziłoby w dalszej perspektywie do konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Intercor na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, podczas gdy w dniu 9 października 2019 r. Konsorcjum Intercor przekazało Zamawiającemu nieprawdziwą informację co do wadliwości oferty CCECC, a w związku z powyższym Konsorcjum Intercor powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp; 4.art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. art. 15a ust. 11 i 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo budowlane („Prawo budowlane") poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do dalszych wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 8.6.2 IDW tj. w zakresie posiadania przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia (kierownik robót torowych) uprawnień budowlanych bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych tj. Pana M. G., podczas gdy z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Intercor w dniu 12 grudnia 2019 r. jednoznacznie wynika, iż Pan M. G. nie posiada wymaganych w IDW uprawnień, ponieważ jego uprawnienia zawierają ograniczenie w zakresie branży mostowej, a zatem nie spełnia on wymagań z punktu 8.6.2 IDW; 5.art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do uzupełnień dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w stosunku do podmiotu, na zasobach którego polega Konsorcjum Intercor - Alusta S.A. tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w stosunku do prokurenta Alusta S.A. - Pani M. P.,podczas gdy wskazana osoba podlegała weryfikacji z punktu widzenia karalności z uwagi na fakt pełnienia wskazanej powyżej funkcji już po złożeniu oferty w postępowaniu przez Konsorcjum Intercor; 6.art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, podczas gdy Konsorcjum Intercor przedstawiło informację wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie roboty budowlanej wskazanej w pozycji 1 wykazu robót tego wykonawcy tj. informację, że Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. może posługiwać się posiadanym doświadczeniem przy realizacji inwestycji pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej' E-30/C-E 30 Kraków- Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 - 111,500 w ramach Projektu POiiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III" - FAZA U, Przetarg 2.1." na potwierdzenie spełnienia warunków udziału wskazanych w pkt 8.6.1. lit. a-h 1DW, podczas gdy w okresie sprawowania funkcji lidera konsorcjum przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. nie zostały zrealizowane roboty, które odpowiadałyby warunkom udziału wskazanym w punkcie 8.6.1. lit. a-h IDW a zatem wykonawca ten nie jest uprawniony, aby powoływać się na to doświadczenie. Ewentualnie w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu nr 6 wskazanego powyżej, Odwołujący zarzucił naruszenie: 7.art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w punkcie 8.6.1. ID W, podczas gdy Konsorcjum Intercor nie wykazało, aby w ramach roboty budowlanej wskazanej w pozycji 1 wykazu robót, która była realizowana w ramach konsorcjum, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. faktyczne nabyło doświadczenie przy realizacji tej inwestycji uprawniające tę spółkę do powoływania się na to doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. lit. a-h IDW; 8.art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Intercor do przedstawienia wyjaśnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 8.6.1. IDW tj. w zakresie tego, czy podmiot, na zasobach którego polega Konsorcjum Intercor - Electren S.A., w ramach roboty budowlanej wskazanej w pozycji 3 wykazu robót nabył faktyczne doświadczenie w jej realizacji, podczas gdy omawiane roboty budowlane były wykonywane przez Electren S.A. w ramach konsorcjum a zatem wątpliwości budzi faktyczny udział tej spółki w realizacji całej wskazanej inwestycji, a co za tym idzie - możliwość powoływania się na doświadczenie nabyte przy realizacji tej inwestycji na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyżej postawionymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie odwołania przez KIO i jego uwzględnienie, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz tych przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w odwołaniu, 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 4.nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Intercor z postępowania, 5.ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień w zakresie: -sposobu wyliczenia ceny ofertowej (wezwanie skierowane w oparciu o art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp); -wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. IDW oraz 8.6.2. IDW(wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) w zakresie tego (i) czy osoba skierowana do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji kierownika robót posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz, (ii) czy podmiot trzeci udostępniający swój potencjał zawodowy (tj. Electren S.A.) faktycznie nabył doświadczenie w realizacji robót wskazanych w pozycji 3 wykazu robót, (iii) czy Pan M. G. skierowany do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika robót torowych posiada uprawnienia wskazane na to stanowisko w punkcie 8.6.2 IDW; -wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. IDW (wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) tj. uzupełnienia wykazu robót budowlanych przedstawionego przez Konsorcjum Intercor; -wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.2. IDW (wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) tj. uzupełnienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia przedstawionego przez Konsorcjum Intercor; -wykazania braku podstaw do wykluczenia (wezwanie skierowane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) tj. uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w stosunku do Pani M. P., która w dniu upływu terminu składania ofert pełniła funkcję prokurenta w Alusta S.A. Ponadto Odwołujący 2 wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT. Odwołujący 2 wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia w Postępowaniu, doznał uszczerbku. W wyniku dokonania przez Zamawiającego w procesie badania i oceny ofert wyżej wskazanych naruszeń i wyboru oferty Konsorcjum Intercor, Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oferta Odwołującego zostanie z dużym prawdopodobieństwem sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk. Uzasadniając zarzuty dotyczące braku wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień, oznaczone nr 1 i 2 petitum odwołania, Odwołujący 2 podniósł, iż w toku przeprowadzonej aukcji elektronicznej Konsorcjum Intercor obniżyło swoją cenę o 911 691 031,45 zł, tj. o ponad 20%. Dodał, iż gdyby porównać ostateczną cenę ofertową ww. Konsorcjum do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji, to okazałoby się, że jest ona niższa od tej wartości o 521 780 734,15 zł. Zdaniem Odwołującego 2, tak znaczące obniżenie ceny ofertowej zaoferowanej przez Konsorcjum Intercor powinno było obiektywnie wzbudzić wątpliwości Zamawiającego zarówno z punktu widzenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jak i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czyli skutkować wezwaniem Konsorcjum Intercor do wyjaśnień co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną ostatecznie cenę oraz o możliwość uwzględnienia w tej cenie wszystkich wymaganych SIW Z elementów. Odwołujący 2 zaznaczył, że zgodnie z pkt20.10.1 IDW aukcja elektroniczna nie była obligatoryjnym etapem postępowania. W świetle powyższego Odwołujący postawił pytanie co by było, gdyby aukcja nie została przeprowadzona, czy cena oferowana przez Konsorcjum Intercor pozostałaby wówczas na poziomie sprzed aukcji tj. o prawie miliard wyższej. Odwołujący 2 wskazał, iż przyjmując (z czym Odwołujący 2 się nie zgadza), że obecna cena Konsorcjum Intercor nie budzi wątpliwości, to kolejnym otwartym pytaniem pozostaje to, które elementy ceny ofertowej sprzed aukcji zostały wycenione po znacząco zawyżonej cenie. Wątpliwości Odwołującego 2 budzi również kwestia uwzględnienia wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w SIW Z w ramach ceny ofertowej Konsorcjum Intercor po przeprowadzeniu aukcji. Zgodnie bowiem z pkt 13.8 SIW Z każda pozycja RCO w części B powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inna pozycję RCO. Zdaniem Odwołującego 2 należy zakładać, że działający z należytą starannością wykonawca Konsorcjum Intercor w ramach pierwszej swojej wyceny tj. sprzed aukcji, prawidłowo wycenił wszystkie pozycje RCO zgodnie z zakresem w nich opisanym. O ile zatem w ramach ceny ofertowej sprzed aukcji każda z pozycji RCO została wyceniona (założenie Odwołującego) zgodnie z zakresem w niej opisanym, o tyle wątpliwości powinna wzbudzić wycena tych części obejmująca rzekomo w dalszym ciągu cały wymagany zakres w cenie ofertowej po przeprowadzeniu aukcji. Ta druga bowiem wycena znacząco odbiega od pierwszej. Rodzi się zatem pytanie, czy cena ofertowa Konsorcjum Intercor po przeprowadzaniu aukcji w dalszym ciągu obejmuje swoim zakresem wszystkie wymagania SIW Z i pozostaje z nią w zgodzie. Odwołujący zaznaczył, że nie tyle stawia ofercie Konsorcjum Intercor zarzut rażąco wysokiej ceny sprzed aukcji (bo podstawy prawnej dla takiego zarzutu nie ma w ustawie Pzp), co stara się wykazać, że tak istotne obniżenie ceny zaoferowanej w postępowaniu przez Konsorcjum intercor, w sposób obiektywny, powinno wzbudzić wątpliwości uzasadniające wezwanie tego wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień z art. 90 ust. 1 ub art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 2 podkreślił, że po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający zobowiązany jest zbadać ofertę najkorzystniejszą pod kątem wystąpienia ceny rażąco niskiej w okolicznościach wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego 2 Zamawiający winien wezwać Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ostatecznie Zamawiającemu ceny, a w szczególności możliwości jej tak istotnego obniżenia w porównaniu do stanu sprzed aukcji. Jednocześnie Odwołujący 2 podniósł, że wezwaniu takiemu nie stoi na przeszkodzie samo przeprowadzenie aukcji elektronicznej, ponieważ w świetle przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający, po zakończeniu aukcji elektronicznej, ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, o ile zachodzą okoliczności określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał na wyroki KIO z dnia 15 stycznia 2018 r„ sygn. akt KIO 2727/17, z dnia 15 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 131/16, z dnia 7 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1586/15, z dnia 15 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 214/13. Podkreślił, że do wystąpienia obowiązku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wystarczy samo powzięcie przez zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę w postępowaniu Uzasadniając zarzut dotyczący przekazania nieprawdziwych informacji co do wadliwości oferty Konsorcjum CCECC (zarzut nr 3 petitm odwołania), Odwołujący 2 wskazał na pismo Konsorcjum Intercor z dnia 9 października 2019 r., podnosząc, iż celem tego pisma było doprowadzenie do odrzucenia oferty Odwołującego 2 jako rzekomo niezgodnej z SIW Z. Odwołujący 2 zaznaczył, że na dzień przekazania tego pisma, to jego oferta była wyżej punktowana w przyjętych kryteriach oceny ofert. Wyjaśnił, iż Zamawiający uznał, że wbrew informacjom przekazanym w ww. piśmie, oferta Konsorcjum CCECC nie zawiera wadliwości i zaprosił Odwołującego 2 do udziału w aukcji. Dodał, że czynność ta została zaskarżona przez Konsorcjum Intercor w dniu 29 października 2019 r. (sygn. akt KIO 2196/19), a następnie – również w oparciu o wadliwości wskazane w piśmie z 9 października 2019 r. – odwołanie wniosło Konsorcjum Torpol (sygn. akt KIO 2234/19). Postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 2196/19 zostało umorzone z uwagi na wycofanie odwołania, natomiast odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2234/19 zostało oddalone. Odwołujący 2 wskazał, iż Izba nie podzieliła stanowiska Konsorcjum Torpol co do niezgodności treści oferty Odwołującego z SIW Z w zakresie opisanym w piśmie Konsorcjum Intercor z 9 października 2019 r., a wyrok ten jest prawomocny. Zdaniem Odwołującego 1 Izba wydając wyrok w sprawie KIO 2234/19, pośrednio potwierdziła o nieprawdziwości informacji o rzekomych niezgodnościach treści oferty Odwołującego, które zostały podniesione w piśmie Konsorcjum Intercor z 9 października 2019 r., gdyby bowiem informacje te okazały się prawdziwe, wówczas Izba z pewnością uwzględniłaby odwołanie Konsorcjum Torpol i nakazała odrzucenie oferty Odwołującego 2. Zdaniem Konsorcjum CCECC podjęta przez Konsorcjum Intercor próba wpłynięcia na czynności Zamawiającego poprzez przekazanie mu informacji, które w wyniku wyroku wydanego w sprawie KIO 2234/19 okazały się ostatecznie nieprawdziwe, wypełnia wszelkie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Przywołany przepis poprzez swoją wykładnię językową powinien dotyczyć przypadków, w których wykonawcy nie czekając na rozstrzygnięcie zamawiającego starają się przekazać mu (bardzo subiektywne i przez to mało wiarygodne) informacje o rzekomych „nieprawidłowościach" w treści oferty swojego konkurenta. Jednocześnie, obowiązujące przepisy ustawy Pzp, za wyjątkiem treści art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, nie wiążą z tego typu zachowaniami jakichkolwiek sankcji prawnych. Tego typu działania, potocznie nazywane „donosami", w sytuacji, kiedy dotyczą informacji nieprawdziwych, powinny być sankcjonowane w równym stopniu co, przykładowo, nieumyślne przekazanie informacji na temat posiadanego przez wykonawcę doświadczenia czy personelu. W przeciwnym razie, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowiłby „jednosieczny miecz" do walki z nierzetelnymi wykonawcami popełniającymi często nieświadomie błędy w informacjach przekazywanych zamawiającemu. Jednocześnie, ta sama podstawa prawna dawałaby nieograniczone prawo przekazywania wykonawcom, poza jakimkolwiek trybem regulowanym przepisami ustawy Pzp, wszelkich, nawet najbardziej absurdalnych informacji zamawiającemu dotyczących wykonawców i ofert konkurencyjnych, bez żadnych konsekwencji prawnych. Odwołujący 2 podkreślił, że dokonana przez ustawodawcę zmiana (zamiast określenia „nieprawdziwe informacje" na „informacje wprowadzające w błąd") miała na celu rozszerzenie zastosowania omawianego przepisu także o przypadki opisane powyżej. W tym kontekście Odwołujący 2 przywołał uzasadnienie wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2547/18. Uzasadniając zarzut dotyczący braku informacji KRK dla prokurenta Alusta S.A. (zarzut nr 5petitum odwołania), Odwołujący 2 podniósł, iż zgodnie z uchwałą Zarządu Alusta S.A. nr 4 z dnia 8 listopada 2019 r. Pani M. P. została odwołana z funkcji Prokurenta Samoistnego w dniu 8 listopada 2019 r., a zatem po terminie składania ofert w postępowaniu. Odwołujący 2 wskazał na art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z którego wynika uprawnienie zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia oraz obowiązek wykonawców niepodlegania wykluczeniu przez cały czas trwania postępowania. W ocenie Konsorcjum CCECC odmienna interpretacja ww. przepisu może prowadzić do znacznych nadużyć np. celowego odwoływania członków zarządów, którzy zostali prawomocnie skazani za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp tuż przed wezwaniem przez Zamawiającego do przedstawienia odpowiednich informacji z KRK mających potwierdzić ich niekaralność. Odwołujący 2 podkreślił, iż profesjonalni wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinni być zatem przygotowani na konieczność wykazania braku istnienia podstaw wykluczenia zarówno na dzień wezwania do ich przedstawienia, jak i na okres przypadający pomiędzy terminem składania ofert, a terminem wezwania. To właśnie ten okres jest kluczowy z punktu widzenia wykazania braku zaistnienia jakiejkolwiek przesłanki wykluczenia. Wobec tego w związku z brakiem przedstawienia informacji z KRK dla Pani M. P., która sprawowała funkcję prokurenta w Alusta S.A. w dniu upływu terminu składania ofert, na Zamawiającym ciążył obowiązek wezwania Konsorcjum Intercor do uzupełnienia w tym zakresie, czego zaniechał, w konsekwencji dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut dotyczący nieprawidłowości związanych z Wykazem robót budowlanych (zarzuty nr 6 – 8 petitum odwołania), Odwołujący 2 w pierwszej kolejności odniósł się do inwestycji Tarnów – Dębica wskazanej w poz. 1 wykazu robót, wskazując na treść wyjaśnień udzielonych przez Konsorcjum Intercor na wezwanie Zamawiającego z dnia 5 grudnia 2019 r. Podkreślił, że nawet jeśli, jak to wskazuje Konsorcjum Intercor, w dniu przejęcia przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. funkcji lidera konsorcjum, zaawansowanie prac wynosiło 38%, to w dalszym ciągu niemożliwe byłoby, aby doświadczenie zdobyte w realizacji pozostałych prac (62%) pozwoliło na spełnienie wszystkich warunków, o których mowa w pkt. 8.6.1. lit. a-h IDW. Odwołujący 2 wyjaśnił, iż kolejność prac przy realizacji kontraktów przy czynnym drugim torze przedstawia się następująco: po zatwierdzeniu projektów przez Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego wykonawca w pierwszej kolejności wykonuje demontaż sieci trakcyjnej na tej części torów, która będzie rozbierana. Demontuje się również elementy Sterowania Ruchem Kolejowym. Następnie następuje demontaż jednego torowiska razem z podtorzem. Po wykonaniu robót ziemnych związanych z podtorzem wykonawca wykonuje montaż torów i sieci trakcyjnej. W międzyczasie rozpoczynają się również roboty związane z przebudową obiektów inżynierskich i innych prac nie związanych bezpośrednio z realizacją prac torowych. W konsekwencji, w dniu przejęcia przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. funkcji lidera konsorcjum, większość robót przy czynnym drugim torze została już zrealizowana, a zatem po tym dniu roboty takie nie były realizowane. W konsekwencji doświadczenie Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. zdobyte po tej dacie nie pozwoliłoby na spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW. Ponadto z posiadanej przez Odwołującego wiedzy pochodzącej od osób zatrudnionych przy realizacji Inwestycji Tarnów-Dębica wynika, że większość prac torowych i wymiany sieci trakcyjnej przy jej realizacji była wykonywana przez Feroco S.A. w upadłości likwidacyjnej. Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. po przejęciu roli lidera kontraktu prowadziło prace dokończenia inwestycji, głównie związane z innymi pracami wynikającymi z jego realizacji. Powyższe zdaniem Odwołującego 2 wskazuje, że informacje przekazane przez Konsorcjum Intercor w pozycji 1 wykazu robót oraz w wyjaśnieniach są niezgodne z rzeczywistym stanem, a więc stanowią informacje nieprawdziwe w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Co więcej, podanie wyżej wskazanych informacji w wykazie robót spowodowało, że Zamawiający nabrał błędnego wyobrażenia o tym, że Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. może się powoływać na realizację Inwestycji Tarnów-Dębica w celu wykazania spełniania warunków udziału określonych przez niego w pkt 8.6.1. lit. a-h IDW, a zatem Zamawiający został wprowadzony w błąd w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, której ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Odwołujący 2 wskazał, iż w świetle orzecznictwa powyższe stanowi jednoznacznie przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (por. wyrok z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 100/19). Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, iż powyższe działanie Konsorcjum Intercor nie wypełnia znamion przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Odwołujący 2 wskazał, że wyżej wskazane wyjaśnienia Odwołującego powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości powoływania się na realizację Inwestycji Tarnów-Dębica przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i powinien wezwać on Konsorcjum Intercor do dalszych wyjaśnień w tym zakresie, ewentualnie do uzupełnienia wykazu o inne doświadczenie, które spełniałoby warunki udziału i realizacją którego Konsorcjum Intercor mogłoby się wykazać. Instrumentem obligującym Zamawiającego do wzywania do wyjaśnień, ewentualnie uzupełnień, w zakresie dokumentów potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu jest wezwanie z art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący 2 wskazał w tym zakresie na wyrok KIO z dnia 23 października 2018 r., sygn. akt KIO 2021/18. Następnie Odwołujący 2 odniósł się do inwestycji Port Gdański, która została wskazana przez Konsorcjum Intercor na spełnienie warunku określonego w punkcie 8.6.1 lit. b) IDW, podnosząc, że Konsorcjum Intercor powinno zostać wezwane do wyjaśnień w zakresie ww. inwestycji, która zgodnie z przedstawionymi referencjami, była realizowana przez podmiot trzeci, na zasobach którego Konsorcjum Intercor polega tj. Electren S.A. w ramach konsorcjum. Odwołujący 2 zauważył, że Electren S.A. nie pełniła nawet funkcji lidera konsorcjum na wyżej wskazanej inwestycji. Konieczne jest zatem wyjaśnienie, czy Electren S.A. może posługiwać się doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji całego zamówienia w celu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący 2 powołał się na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14Esaprojekt, wskazując, iż niezbędne jest wykazanie przez Konsorcjum Intercor, czy Electren S.A. faktycznie i konkretnie uczestniczył w realizacji całego zamówienia. Zamawiający powinien zatem wezwać Konsorcjum Intercor do złożenia wyjaśnień dot. zakresu udziału Electrem S.A. w realizacji Inwestycji Port Gdański w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący 2 podniósł ponadto, iż brak takiego wezwania tym bardziej budzi wątpliwości, gdyż w dniu 5 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor do wyjaśnień dot. zakresu udziału Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o. w realizacji innego zadania - Inwestycji Tarnów-Dębica Zamawiający w ten sam sposób powinien potraktować inne inwestycje wskazane w wykazie robót, które były realizowane prze2 członków Konsorcjum Intercor lub podmioty, na których zasoby się powołuje, w ramach konsorcjum. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego 2 kosztami postępowania, w tym zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Izbą. Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 odwołania, Zamawiający zauważył, że Odwołujący 2 nie wskazał, w jakim zakresie treść oferty Konsorcjum Intercor jest niezgodna z SIW Z. Nie wykazał również, że cena oferty Konsorcjum Intercor lub jej istotne elementy zostały zaniżone. W jego ocenie argumentacja odwołania jest generalna i ogólnikowa. Zamawiający podniósł, że ani przepisy, ani postanowienia IDW nie wskazują limitu kwotowego czy procentowego, który ograniczałyby wartość, do której wykonawcy mieliby możliwość obniżenia ceny oferty., istotą aukcji elektronicznej jest bowiem możliwość uzyskania korzystniejszych warunków zamówienia. Każdy z wykonawców dokonał w sposób samodzielny wyceny pierwotnie złożonych ofert. Ustawa nie wprowadza sankcji za przeszacowanie ceny oferty lub zaoferowanie ceny wyższej od stawek rynkowych. Wykonawca oferując zawyżoną cenę pierwotnej oferty z jednoczesnym założeniem, że zostanie ona zmniejszona w toku aukcji elektronicznej przyjmuje na siebie ryzyko niewystąpienia przesłanek do zastosowania aukcji koniecznością unieważnienia postępowania. Zamawiający nie widział również podstaw do kierowania wyjaśnień do konsorcjum INTERCOR w celu uzyskania odpowiedzi o przyczyny obniżenia ceny ofertowej w toku aukcji, gdyż tego rodzaju informacja pozostawała bez wpływu na ocenę ofert w postępowaniu. W kontekście zarzutu zaoferowania przez Konsorcjum Intercor ceny rażąco niskiej, Zamawiający wskazał, że zarówno zestawienie pierwotnie zaoferowanych ofert, jak i zestawienie tych cen po przeprowadzeniu aukcji, nie dawało Zamawiającemu podstaw do kierowania do ww. wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Zaoferowana cena nie odbiega znacząco od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Zamawiający zauważył, że różnica cen między ceną Konsorcjum Intercor a ceną oferty Odwołującego 2 wynosi 1 626,01 z ł. Wskazał ponadto na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, podnosząc, iż Odwołujący 2 niezasadnie odnosi cenę Konsorcjum Intercor do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert przed przeprowadzeniem aukcji. Wskazał, iż ostatecznej oceny złożonych ofert, a tym samym zaoferowanych cen, dokonuje się po zamknięciu aukcji, jeżeli ta była przewidziana. Punktem wyjścia w takiej sytuacji są ceny po aukcji, nie zaś ceny przed jej przeprowadzeniem. Zamawiający dodał, iż Odwołujący 2 nie wskazał i nie udowodnił w żaden sposób, że Konsorcjum Intercor dokonało zaniżenia ceny oferty (lub jej części składowych), nie odnisół się do pozycji Przedmiaru Robót wskazując te elementy, które mogłyby zostać zaniżone. Odwołujący zarzucając Zamawiającemu, że nie powziął „uzasadnionych wątpliwości”, co do możliwości wykonania przez ww. wykonawcę zamówienia, jednocześnie nie wskazał, jakie czynniki i okoliczności winny ww. wątpliwości wzbudzić. Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, Zamawiający wskazał, iż stanowi on nadinterpretację przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Podniósł, że opisane przez Odwołującego okoliczności związane z „donoszeniem" na konkurenta nie stanowią przedmiotu badania i oceny przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego KIO nie posiada kognicji do dokonywania oceny działań konsorcjum Intercor w przedmiotowym postępowaniu (badanie takie zostało wykonane w ramach postępowania KIO 2234/19 i zakończyło się oddaleniem odwołania) i dlatego też zarzut nie powinien być merytorycznie rozpatrywany przez Izbę. Ponadto Zamawiający wskazał, iż ww. przepis, odnosi się do informacji własnych wykonawcy składanych w ofercie lub dokumentach na wezwanie Zamawiającego, a nie jakichkolwiek informacji. W przeciwnym wypadku wykonawcy wnosząc środki ochrony prawnej zakończone oddaleniem odwołania byliby wykluczani z postępowania. W ocenie Zamawiającego żadna z przesłanek wskazanych w at. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, które muszą wystąpić kumulatywnie, nie została spełniona. Odwołujący 2 nie wykazał, jakie konkretnie informacje były niezgodne z rzeczywistością, nie wskazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy przekazaniem informacji a nawet hipotetyczną decyzją Zamawiającego, jak również nie poczynił ustaleń, co do tego czy przedstawienie informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Zamawiający dodał, że na skutek własnej analizy i wątpliwości, na ok. miesiąc przed otrzymaniem „donosu” wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny ww. pozycji Przedmiaru robót, zatem pozostawał on bez wpływu na decyzje i działania Zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się także z zarzutem nr 5 odwołania, podnosząc, iż dla oceny prawidłowości działań Zamawiającego kluczowe znaczenia winna mieć data wezwania Konsorcjum Intercor do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, tj. 7 listopada 2019 r. Wskazał, iż w dniu uzupełniania dokumentów podmiotowych przez konsorcjum Intercor p. M. P. nie pełniła funkcji zarządczych, wobec czego wykonawca nie był zobowiązany do przedłożenia dokumentów potwierdzających jej niekaralność (brak przesłanki „aktualności”). Zamawiający podkreślił, że przyjęcie innego założenia prowadziłoby do sytuacji, w której np. w sytuacji śmierci członka zarządu w okresie pomiędzy złożeniem oferty a uzupełnieniem dokumentów, wykonawca podlegałby wykluczeniu z uwagi na niemożliwość przedłożenia „aktualnego” zaświadczenia. Z kolei w sytuacji odwrotnej, tj. kiedy to dana osoba zostaje włączona w skład zarządu po dacie składania ofert to wykonawca jest obowiązany do złożenia w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp dla ww. osoby zaświadczenia o niekaralności. Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 4 września 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1796/19 oraz opinię Urzędu Zamówień Publicznych. Odnosząc się do zarzutów nr 6 - 8 odwołania, Zamawiający wskazał, iż nie jest możliwym utożsamienie objęcia funkcji lidera z faktycznym zaangażowaniem się w realizacji zamówienia. Zamawiający stoi na stanowisku, że Konsorcjum Intercor przed lipcem 2014 r. jako partner konsorcjum również nabywało doświadczenie w zakresie w jakim brało udział w realizacji inwestycji. Zamawiający nie zgodził się tym samym z twierdzeniem Odwołującego 2, że okres doświadczenia wykonawcy powinien być liczony od 2014 r. Takie rozwiązanie prowadziłoby do absurdalnych wniosków, że tylko wykonawca wiodący, liderujący w danym projekcie może następnie powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach realizowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, że Odwołujący Konsorcjum CCECC nie wykazał i nie udowodnił w żaden sposób, że przed rokiem 2014 Intercor nie brał udziału w realizacji zamówienie - z posiadanych przez Zamawiającego informacji wynika, że wykonawca był aktywnym uczestnikiem procesu budowlanego. Zamawiający podniósł ponadto, iż przedstawiony przez Odwołującego 2 harmonogram prac ma charakter wysoce uproszczony i w żaden sposób nie daje podstaw do przyjęcia zasadności formułowanych w odwołaniu zarzutów. Dodał, że Konsorcjum CCECC jako podstawę swojego stanowiska wskazuje informacje pochodzące ze stron internetowych oraz „wiedzy pochodzącej od osób zatrudnionych przy realizacji inwestycji”. Zdaniem Zamawiającego informacje pochodzące z ww. źródeł nie mogą zostać uznane jako miarodajny i rzetelny materiał dowodowy, na Odwołującym ciążył obowiązek przedstawienia dowodów, które przynajmniej uprawdopodobniałyby prawdziwość formułowanych twierdzeń. Następnie Zamawiający wskazał, iż z uwagi na fakt posiadania wszelkiej dokumentacji oraz informacji nie mógł zostać wprowadzony w błąd, gdyż sporna inwestycja była realizowana na rzecz Zamawiającego (Zamawiający podkreślił jednak, że stoi na stanowisku, że zakres doświadczenia konsorcjum Intercor jest zgodny z rzeczywistością, a więc nie ma tutaj przesłanki „informacji nieprawdziwej”). Zamawiający posiadał wiedzę jakie podmioty, w jakim czasie i zakresie wykonywały prace budowlane zatem miał możliwość, i co uczynił, zweryfikowania informacji przedstawionych przez konsorcjum Intercor. W tym zakresie Zamawiający powołał się na wyroki KIO w sprawach o sygn. akt KIO 100/19, KIO 782/17, KIO 1033/17, KIO 1135/19. W kontekście zaś doświadczenia Electren S.A. Zamawiający podniósł, iżdoświadczenie tego podmiotu zostało wskazane w Wykazie robót jako doświadczenie dodatkowe/ nadprogowe, ponad minimum wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający nie był obowiązany badać zarówno zakresu jak i formy jego realizacji. W świetle powyższego nieskierowanie wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień w ww. zakresie wynikało z potwierdzenia spełniania warunku przez doświadczenie ALUSTA S.A., a tym samym pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 16/20 pismo procesowe złożyło także Konsorcjum Intercor, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Następnie dalsze pisma procesowe na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r. złożył Zamawiający i Konsorcjum Intercor (Konsorcjum Intercor złożyło jedno pismo odnoszące się do sprawy KIO 10/20 i KIO 16/20). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W sprawie o sygn. akt KIO 10/20 Izba na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia China Civil Engineering Construction Corporation z siedzibą w Pekinie oraz China Railway 19th Bureau Group Co., Ltd z siedzibą w Pekinie po stronie odwołującego oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie po stronie zamawiającego, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 16/20 Izba na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie po stronie odwołującego oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intercor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Stecol Corporation z siedzibą w Tianjin oraz Sinohydro Corporation Limited z siedzibą w Pekinie po stronie zamawiającego, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Odwołujący Konsorcjum Torpol na posiedzeniu w dniu 20 stycznia 2020 r. wycofał zarzut odwołania oznaczony nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy Pzp w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum Intercor wykazało brak podstawy do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia oraz poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia (zaświadczenia o niekaralności przedstawiciela Sinohydro Corporation Limited). Odwołujący Konsorcjum CCECC na rozprawie w dniu 28 stycznia 2020 r.wycofał zarzut odwołania oznaczony nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 15a ust. 11 i 12 ustawy Prawo budowlane dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum Intercor do wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 IDW. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła umorzyć postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 10/20 oraz postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 16/20 w odniesieniu do wskazanych powyżej zarzutów. Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym umorzeniu postępowania powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu, zważywszy na treść uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15, w której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Izba uznała, iż Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba w sprawach o sygn. akt KIO 10/20 oraz KIO 16/20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej modyfikacji i udzielonych wyjaśnień co do jej treści, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców, w tym oferty Konsorcjum Intercor wraz z załącznikami, pisma Konsorcjum Intercor z dnia 9 października 2019 r., informacji z dnia 30 października 2019 r. o wynikach aukcji elektronicznej, wezwania z dnia 7 listopada 2019 r. do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp oraz oświadczeń i dokumentów złożonych przez Konsorcjum Intercor w odpowiedzi na to wezwanie (w tym wykazu robót budowlanych wraz z załącznikami oraz dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do podmiotu Alusta S.A.), wezwania z dnia 5 grudnia 2019 r. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Intercor, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 grudnia 2019 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 i 28 stycznia 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z następujących dokumentów: 1)przedstawionych przez Konsorcjum Torpol: -umowa wykonawcza nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 wraz z załącznikiem nr 1; -notatka ze spotkania Intercor i Feroco z dnia 17 października 2014 r.; -aneks nr 2 z dnia 27 maja 2014 r. do umowy konsorcjum z dnia 25 czerwca 2010 r. -załącznik nr 1 do porozumienia z dnia 13 października 2016; -umowa wykonawcza nr 23/05/2011/2.1 z dnia 4 maja 2011 r. -aneks nr 3 do umowy wykonawczej nr 01/MG/Tarnów-Dębica/2014 z dnia 4 sierpnia 2014 r. zawarty 18 września 2015 r. 2)przedstawionych przez Konsorcjum CCECC: -odwołanie Konsorcjum Intercor z 29 października 2019 r. ; -odwołanie Konsorcjum Torpol z 4 listopada 2019 r.; -wyrok z dnia 20 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2234/19; -wniosek o zmianę danych do KRS Alusta S.A. z dnia 12 listopada 2019 r. wraz z uchwałą zarządu z dnia 8 listopada 2019 r. o odwołaniu Pani M. P. z funkcji prokurenta samoistnego; -wydruk ze strony internetowej Feroco S.A. dot. planowanej przejezdności na modernizowanym odcinku w grudniu 2015 r.; -wydruk ze strony internetowej Feroco S.A. dotyczący zakresu robót Feroco S.A. w ramach inwestycji TarnówDębica; 3)przedstawionych przez Zamawiającego: -umowa nr 71/208/0044/17/Z/I na „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania pn. Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych ba linii kolejowej nr 281 Oleśnica – Chojnice, prace na odcinku Września – Gniezno w torze nr 1 i 2 w ramach zadania pn. Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/ Łukanów – Krotoszyn – Jarocin – Września – Gniezno” -umowa konsorcjum z 16 marca 2017 r. zawarta pomiędzy Alusta S.A. a DOLKOM; -protokół nr 2 odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji z dnia 13 listopada 2017 r.; -protokół nr 4 odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji z dnia 22 grudnia 2017 r. oraz protokół odbioru częściowego robót nr 4/2017 dotyczący faktury nr SPBM/0078/17 z dnia 7 listopada 2019 r.; -faktury VAT wystawione przez Alusta S.A. dotyczące inwestycji objetej umową nr 71/208/0044/17/Z/I; -wyciąg z PFU dla inwestycji objętej umową nr 71/208/0044/17/Z/I; 4)przedstawionych przez Konsorcjum Intercor: -korespondencja do 2014r.; -oświadczenie pana K. K. z dnia 16 stycznia 2020r., oświadczenie pana G. F. z 15 stycznia 2020r., oświadczenie pana P. R. z 17 stycznia 2020r.; -zestawienie pozwoleń na budowę dla inwestycji E-30 wraz z pozwoleniami; -materiały torowe (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający dokumenty potwierdzające nabycie materiałów przez Intercor po lipcu 2014r.); -wykonawstwo torowe (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający dokumenty potwierdzające zawieranie przez Intercor kontraktów z podwykonawcami od lipca 2014r.); -oświadczenie pana T. T. z 16.01.2020 r.; -najem sprzętu kolejowego (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający dokumenty potwierdzające wynajmowany sprzęt na roboty torowe); -szlifowanie szyn (plik dokumentów zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa zawierający korespondencję prowadzoną przez INTERCOR z podwykonawcą w tym zakresie, zlecenie i fakturę); -protokoły odbioru końcowego dla branży torowej; -protokoły odbioru końcowego dla branży sieć trakcyjna; -porozumienie do umowy wykonawczej z 13 października 2016r.; -oświadczenie Alusta S.A. z dnia 16 stycznia 2020 r.; -oświadczenie pana R. S. z dnia 17 stycznia 2020 r.; -oświadczenie pana J. M. z dnia 17 stycznia 2020 r. -dokumenty Electren (plik dokumentów zawierających protokoły odbioru i oświadczenia dotyczące inwestycji „Projekt poprawy dostępu kolejowego do portu Gdańsk”); -wyciągi z dzienników budowy dla Inwestycji E-30; -protokół odbioru częściowego dla branży torowej; -notatki ze spotkań; -korespondencja odnosząca się do uzyskiwania decyzji administracyjnych; -oświadczenie DOLKOM Sp. z o.o. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego zestawienia przedstawionego przez Konsorcjum Intercor obrazującego stan robót zrealizowanych na linii E-30 po lipcu 2014r., które stanowiło opracowanie własne Przystępującego, wobec czego Izba potraktowała je jako uzupełnienie jego stanowiska procesowego. Ponadto Izba nie uznała za dowód złożonego przez Konsorcjum CCECC spisu literatury dotyczącej kwestii badania ceny zaoferowanej w toku aukcji elektronicznej, również traktując informacje zawarte w tym spisie jako uzupełnienie stanowiska Konsorcjum CCECC. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 2 Tomu I SIW Z - Instrukcje dla Wykonawców („IDW”) przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych na odcinku Czyżew – Białystok od km 107,260 do km 178,500. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STW IORB), Części opisowej i rysunkowej Dokumentacji Projektowej oraz Programie Funkcjonalno – Użytkowym stanowiących Tom III SIW Z, Przedmiarze Robót i Rozbiciu Ceny Ofertowej stanowiącym Tom IV SIWZ. W pkt 8 IDW określono warunki, jaki muszą spełniać wykonawcy. Zgodnie z pkt 8.1 IDW w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 oraz spełniający warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.2 IDW. W pkt 8.2 IDW wskazano, iż zgodnie z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (8.2.1), sytuacji ekonomicznej lub finansowej (8.2.2), zdolności technicznej lub zawodowej (8.2.3). W pkt 8.3 IDW wskazano, iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (pkt 8.3.1). Zamawiający będzie oceniał, czy udostępnione wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) ustawy Pzp oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 ustawy Pzp (pkt 8.3.2). Zgodnie z pkt 8.3.4. IDW w celu oceny, czy wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określą w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia, c) zakres i okres udziału innego podmiotu, przy wykonywaniu zamówienia, d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. W pkt 8.6 IDW Zamawiający określił szczegółowe warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 8.6.1 IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: a)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; b)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; c)roboty budowlane wykonane w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa co najmniej 20 rozjazdów kolejowych; d)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej (przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowały co najmniej jeden tor główny zasadniczy i co najmniej jeden tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią i podtorzem z odwodnieniem oraz co najmniej dwa perony), a roboty wykonywane były przy prowadzonym ruchu pociągów na tej stacji; e)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej co najmniej 20 zwrotnic; f)Budowa lub Przebudowa co najmniej 2 (dwóch) blokad liniowych wraz z powiązaniem do systemu stacyjnego; g)Budowa lub Przebudowa: -1 (jednego) wiaduktu lub mostu lub estakady o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 12m oraz -1 (jednego) wiaduktu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 12m oraz -1 (jednego) mostu kolejowego o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 20m; h)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednego) obiektu typu przejście podziemne dla pieszych pod linią kolejową. Zamawiający wskazał, iż każde wykazane zadanie/realizacja może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych warunków. Ocena spełniania w/w warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW. Zgodnie z pkt 8.7 IDW z postępowaniaZamawiający wykluczy wykonawcę wobec którego zachodzi którakolwiek przesłanka określona w art. 24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 ustawy Pzp w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d) ustawy Pzp oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 Ustawy. W pkt 9.1. IDW Zamawiający wskazał, iż w celu wstępnego wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z wykonawców zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 8a do IDW. Zgodnie z pkt 9.5 IDW Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: a) okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie Wykonawcy, b) okoliczności, o których mowa w Jednolitym Dokumencie dotyczącym każdego z podmiotów, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, w zakresie pkt 9.7.1 – 9.7.7 IDW. W pkt 9.6 IDW określono dokumenty i oświadczenia wymagane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu, w tym: 9.6.1 wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich przedmiotu, terminów wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane (wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 13 do IDW); 9.6.2. dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, zawierające w szczególności informacje o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane; 9.6.3. inne dokumenty – jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w pkt 9.6.2 IDW; W punkcie 9.7 IDW wskazano dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania m.in.: 9.7.1. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 9.7.2. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 (z wyłączeniem przesłanki zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 13 d) ustawy Pzp oraz w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 9.7.3. informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 (z wyłączeniem przesłanki zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 13 d) ustawy Pzp oraz w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert – w odniesieniu do osób fizycznych. W pkt 13 IDW przedstawiono opis sposobu obliczenia ceny, wskazując m.in., iż cena podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce). Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnioną Wycenę wraz z Przedmiarami Robót (Część A) i RCO (Część B). W pkt 13.8 IDW wskazano m.in. każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO. W pkt 20.1 IDW wskazano, iż Zamawiającyskorzysta z uprawnienia wynikającego z art. 24aa. ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 20.7 IDW w celu oceny ofert Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto – waga: 95%; b) Termin realizacji waga 5%. W pkt 20.10 IDW Zamawiający zastrzegł możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z pkt 20.10.1 IDW jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. W pkt 20.10.2 IDW wskazano, iż w toku aukcji elektronicznej parametrem licytowanym będzie „Całkowita cena brutto”. Z kolei zgodnie z pkt 20.10.8 Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W pkt 20.10.25 IDW Zamawiający przedstawił sposób dokonania wyliczenia cen jednostkowych w przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty zostanie dokonany w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zgodnie z pkt 23.1 IDW Zamawiający zastrzegł, że wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania następujących kluczowych części zamówienia: minimum 50% robót z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach. Zamawiający dopuszcza powierzenie pozostałych części zamówienia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w Formularzu Ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podać (o ile jest to wiadome) nazwy tych podwykonawców. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Konsorcjum Torpol z ceną netto 4 014 500 518,79 zł (brutto 4 937 835 638,11 zł), Konsorcjum Intercor z ceną netto 4 277 855 308,03 zł (brutto 5 261 762 028,88 zł) oraz Konsorcjum CCECC z ceną netto 3 397 297 389,54 zł. Wszyscy oferenci wskazali taki sam termin realizacji zamówienia - 37 miesięcy. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podana podczas otwarcia ofert wyniosła 1 572 797,65 zł brutto. Konsorcjum Intercor w pkt 12 formularza ofertowego oświadczyło, iż wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu będzie polegać na zasobach m.in. następujących podmiotów: Alusta S.A. z siedzibą w Poznaniu (podmiot nr 1) oraz Electren S.A. z siedzibą w Madrycie (podmiot nr 4). W pkt 13 formularza ofertowego Konsorcjum Intercor oświadczyło, iż zamówienie zrealizuje z udziałem podwykonawców, wskazując m.in., iż polegając na zasobach podmiotów wymienionych w pkt 12 powierzy wykonanie Alusta S.A. robót branży torowej z wyłączeniem kluczowych części zamówienia tj. minimum 50% robót z zakresu nawierzchni torowej na szlakach i torach głównych zasadniczych w stacjach, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać osobiście zgodnie z pkt 23.1 IDW. Do oferty załączono zobowiązanie firmy Alusta S.A. do oddania do dyspozycji Konsorcjum Intercor niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia m.in. w odniesieniu do zdolności zawodowej w zakresie roboty budowlanej na Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Wskazano także, iż sposób wykorzystania udostępnionych w powyższym zakresie zasobów będzie obejmował realizację robót budowlanych objętych częścią przedmiotu zamówienia w zakresie budowy lub przebudowy nawierzchni torowej (do 50% robót z zakresu nawierzchni torowej) oraz świadczenie usług w zakresie kierowania i nadzorowania robót objętych kontraktem poprzez sprawowanie funkcji Kierownika Budowy zgodnie z Prawem Budowlanym na podstawie umowy o podwykonawstwo. Ponadto do oferty załączono zobowiązanie firmy Electren S.A.. do oddania do dyspozycji Konsorcjum Intercor niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia m.in. w zakresie dwóch robót budowlanych, każda wykonana w ramach jednej umowy, na zakres których składają się Budowa lub Przebudowa sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, wynosiła łącznie co najmniej 20,0 km, przy czym co najmniej 10,0 km robót wykonana była przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. Zamawiający w dniu 25 września 2019 r. wezwał Konsorcjum CCECC na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny dotyczących zakresu części B przedmiotu zamówienia, wskazując, które kwestie budziły szczególne wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do stacji Baciuty i Racibory. W piśmie z dnia 10 października 2019 r. ww. wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia. Pismem z dnia 9 października 2019 r. Konsorcjum Intercor powiadomiło Zamawiającego o wadliwościach w ofercie Konsorcjum CCECC w zakresie niezastosowania się przez ww. Konsorcjum do sposobu kalkulowania oraz przedstawiania ceny ofertowej wskazanego w SIW Z. W piśmie podniesiono, iż wycena pozycji RCO, w których wykonawcy mieli wycenić istotny zakres czynności, jakim jest budowa stacji Racibory i Baciuty, dokonana przez Konsorcjum CCECC jest nierynkowa. Mając na względzie treść pkt 13.8 IDW, zdaniem Konsorcjum Intercor należy uznać, że Konsorcjum CCECC nie uwzględniło w ofercie zakresu prac odpowiadającego oczekiwaniom Zamawiającego, wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, co prowadzi do wniosku, że oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie Zamawiający powinien wszcząć procedurę, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji wszystkich trzech wykonawców, którzy złożyli oferty. W efekcie Konsorcjum Intercor w dniu 29 października 2019 r. wniosło odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum CCECC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaniechania zastosowania względem ww. oferty procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaproszenia ww. wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Wobec wycofania ww. odwołania, w dniu 6 listopada 2019 r. Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2196/19. W dniu 4 listopada 2019 r. odwołanie wniosło także Konsorcjum Torpol w zakresie zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum CCECC oraz zaproszenia Konsorcjum CCECC do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzeniu aukcji z tym wykonawcą. Wyrokiem z dnia 20 listopada 2019 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wobec cofnięcia odwołania w tym zakresie oraz oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie. Zgodnie z informacją z dnia 30 października 2019 r. po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej największą ilość punktów uzyskało Konsorcjum Intercor. Ostateczna cena wskazana przez ww. wykonawcę w aukcji elektronicznej wyniosła 3 365 999 941,41 zł netto (4 140 179 927,93 zł brutto). Zamawiający w dniu 7 listopada 2019 r. wezwał Konsorcjum Intercor do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum Intercor złożyło m.in. wykaz robót budowlanych, w którym: -w poz. 1 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a)-h) IDW wskazało robotę budowlaną pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E-30/C-E 30 Kraków-Medyka granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 -111,500 w ramach Projektu POIiŚ 5.1-7 "Modernizacja linii kolejowej E 30/C-E 30, odcinek Kraków-Rzeszów, etap III" - FAZA II; Przetarg 2.1” (Wykonawca Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. (lider), TORPOL S.A., FEROCO S.A. w upadłości likwidacyjnej, ZRK - DOM w Poznaniu Sp. z o. o), załączając świadectwo przejęcia wydane 26 stycznia 2018 r. o sygn. MP/2.1/BLE/F20/1551/18; -w poz. 2 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a) IDW wskazało robotę budowlaną „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 281 Oleśnica – Chojnice, prace na odcinku Września – Gniezno w torze nr 1 i 2 w ramach zadania pn. „Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/Łukanów –Krotoszyn – Jarocin –Września – Gniezno” w oparciu o zasoby udostępniane przez Alusta S.A., załączając referencje z dnia 26 kwietnia 2019 r. wystawione przez PKP PLK S.A., z których wynikał fakt realizacji ww. robót przez konsorcjum Alusta S.A. (lider) i Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM Sp. z o.o. (partner); -w poz. 3 na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. b) IDW wskazało robotę budowlaną „Projekt poprawy dostępu kolejowego do Portu Gdańsk (most + dwutorowa linia kolejowa)” w oparciu o zasoby udostępniane przez Electren S.A., załączając referencje z dnia 22 marca 2017 r. wystawione przez PKP PLK S.A., z których wynikał fakt realizacji ww. robót przez konsorcjum Dragados S.A (lider), Vias y Construcciones S.A. oraz Electren S.A. Konsorcjum Intercor złożyło ponadto dokumenty mające potwierdzać brak podstaw do wykluczenia. W odniesieniu do podmiotu Alusta S.A., na którego zasoby się powołano, Konsorcjum Intercor złożyło m.in. informacje o niekaralności, wśród których nie było informacji odnoszącej się do Pani M. P., która została odwołania z funkcji prokurenta samoistnego Alusta S.A. z dniem 8 listopada 2019 r. (co ustalono na podstawie dowodów załączonych do odwołania Konsorcjum CCECC) Pismem z dnia 5 grudnia 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Intercor do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp m.in. w odniesieniu do warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. a)-h) IDW i roboty budowlanej wskazanej przez wykonawcę w poz. 1 wykazu robót zrealizowanej przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. (lider), Torpol S.A. Feroco S.A. w upadłości likwidacyjnej, ZRK - DOM w Poznaniu sp. z o.o. (dalej jako „Inwestycja E-30”). Zamawiający zauważył, że wykonawca może się posługiwać doświadczeniem uzyskanym w ramach realizacji zamówienia przez konsorcjum, którego był członkiem - wyłącznie w zakresie faktycznie przez niego wykonanym, tym samym nie może sobie przypisać doświadczenia w zakresie realizacji zamówienia, w którym nie brał udziału. Ponieważ firma Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. powołuje się na doświadczenie uzyskane w ramach zrealizowania zamówienia przez konsorcjum, którego był liderem, konieczne jest ustalenie jaki zakres w ramach tego zamówienia został zrealizowany przez firmę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.o., gdyż współpraca wykonawców w ramach konsorcjum może odbywać się na różnych zasadach. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum Intercor wyjaśniło, iż spółka Intercor w ramach konsorcjum, które realizowało zamówienie pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E-30/C-E 30 Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Tarnów – Dębica w km 80,200 -111,500 w ramach projektu POIiŚ 5.1-7 „Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek Kraków – Rzeszów, etap III” – FAZA II; Przetarg 2.1” od początku jego realizacji: -była zaangażowana w zarządzanie inwestycją oraz jej organizację; -aktywnie uczestniczyła w procesie decyzyjnym; -wraz ze spółką Feroco realizowała kluczowe części zamówienia; natomiast od połowy 2014 r. (tj. przez większą część inwestycji); -pełniła funkcję lidera konsorcjum, odpowiadając kompleksowo za realizację inwestycji, w tym m. in. nadzorując wykonywanie wszelkich prac, reprezentując konsorcjum przed Zamawiającym oraz innymi podmiotami (w tym kontraktując podwykonawców), odpowiadając za prawidłowość przebiegu prac (np. w zakresie zamknięć torowych) oraz dokumentacji powykonawczej, prowadząc z Zamawiającym rozliczenie inwestycji; a począwszy od drugiej połowy 2016 r. (tj. od momentu zaprzestania wykonywania jakichkolwiek czynności w ramach kontraktu przez spółkę FEROCO); -samodzielnie wykonywała wszelkie czynności związane z realizacją inwestycji, przez co przypisanie jej kompleksowego doświadczenia zdobytego w ramach tej inwestycji uznać należy za w pełni uzasadnione. Konsorcjum Intercor podkreśliło, że było to bardzo złożone i skomplikowane przedsięwzięcie. Był to jeden z pierwszych w Polsce tak dużych kontraktów polegających na modernizacji linii kolejowej realizowany w konwencji „projektuj i buduj”. Na całość prac, wycenionych na ponad 650 mln zł, składały się prace projektowe i wykonawcze dla linii kolejowej o długości ponad 31 km w tym ponad 70 km toru, wraz 62 rozjazdami i koniecznością budowy/przebudowy ponad 70 obiektów inżynieryjnych. O stopniu formalnego skomplikowania omawianej inwestycji świadczy chociażby fakt, że w toku jej kilkuletniej realizacji wydanych zostało 50 pozwoleń na budowę/Decyzji ZRiD.Umowa obejmująca E-30 zawarta została dnia 28 grudnia 2010 roku pomiędzy zamawiającym a konsorcjum spółek w składzie: Feroco S.A. z siedzibą w Poznaniu, Torpol Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o. o. z siedzibą w Zawierciu. Wcześniej, tj. dnia 25 czerwca 2010 r. zawiązana została pomiędzy wskazanymi spółkami umowa konsorcjum (załącznik 1). Jak wskazano w jej treści celem konsorcjum było wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem była realizacji E-30. Zgodnie z jej postanowieniem (§ 6 ust. 1) „wszyscy partnerzy konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za terminowe i należyte wykonanie Kontraktu oraz inne zobowiązania Konsorcjum związane z realizacją Kontraktu, a także za szkody wyrządzone wykonaniem lub zaniechaniem czynności w ramach tych zobowiązań (…)”. Konsorcjum Intercor podkreśliło, że istnienie pomiędzy konsorcjantami wspólnie realizującymi zamówienie solidarnej odpowiedzialności stanowi okoliczność przemawiającą za dopuszczalnością przypisywania poszczególnym członkom konsorcjum doświadczenia zdobytego przez konsorcjum w toku realizacji zamówienia. Wskazał, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na który powołuje się Zamawiający (z 4 maja 2017 r., w sprawie C-387/14 Esaprojekt) nie bierze pod uwagę tej okoliczności, wszak regulacje unijne nie przewidują ustanowienia pomiędzy członkami konsorcjum solidarnej odpowiedzialności (w odróżnieniu od Pzp, gdzie odpowiedzialność taka wynika wprost z art. 141). Jakkolwiek nie jest to okoliczność kluczowa (można sobie bowiem wyobrazić sytuację, że pomimo istnienia solidarnej odpowiedzialności zakres prac został pomiędzy wykonawcami podzielony w taki sposób, że nie jest zasadne przypisanie jednemu z nich doświadczenia całego konsorcjum), to powinna być wzięta pod uwagę. Tym bardziej, że fakt istnienia pomiędzy wykonawcami solidarnej odp…

…Sygn. akt:KIO 2292/18 WYROK z dnia 20 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Protokolant:Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2018 r. przez Odwołującego – wykonawcę Fellowes Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miejską Kraków, przy udziale wykonawcy Eurocentrum-Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości 4.712,00 zł (słownie: cztery tysiące siedemset dwanaście złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 2292/18 Uzasadnienie Gmina Miejska Kraków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa oczyszczaczy powietrza do krakowskich samorządowych żłobków, przedszkoli i szkół, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 lipca 2018 r., pod nr 2018/S 145-331304. 26 października 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Eurocentrum-Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „Wykonawcą EC”. Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę Fellowes Polska S.A. z siedzibą w Warszawie o wykluczeniu go z Postępowania. 5 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło odwołanie wykluczonego wykonawcy (dalej „Odwołujący”), w którym zaskarżono: 1.zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy EC jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”); 2.wybór oferty Wykonawcy EC jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 3.wykluczenie Odwołującego z Postępowania; 4.zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy EC w sytuacji, gdy złożona oferta nie odpowiada treści SIW Z, ponieważ Wykonawca EC, wbrew wymogom SIW Z, zaoferował oczyszczacze powietrza nieposiadające deklaracji zgodności i oznakowania CE potwierdzających spełnienie wymagań dla wyrobów wprowadzanych na rynek; 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy EC pomimo złożenia dokumentu wprowadzającego Zamawiającego w błąd, rzekomo potwierdzającego spełnienie przez oferowany produkt wymagań Zamawiającego, gdy produkt ten w związku z nieistnieniem w dniu wystawienia dokumentu uchwytu montażowego nie mógł zostać przebadany pod względem spełnienia normy PN-EN 60335-1:2012 zgodnie z nakazem zawartym w wyroku KIO 1890/18; 3.art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp przez wybór oferty Wykonawcy EC pomimo przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty i wykluczenie tego wykonawcy; 4.art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania, pomimo że Odwołujący wykazał brak postaw wykluczenia; 5.z ostrożności, w przypadku oddalenia zarzutu określonego w pkt 4, w związku z uznaniem złożonych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia dokumentów potwierdzających niekaralność osób za niewłaściwe – ​ naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. 26 ust. 3 Pzp przez wykluczenie Odwołującego, po złożeniu przez niego dokumentów stanowiących potwierdzenie, że nie zachodzą wobec Odwołującego podstawy do wykluczenia z Postępowania, w odpowiedzi na nieprecyzyjne i lakoniczne wezwanie do ich uzupełnienia; 6.art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy EC; 2.ponownego badania i oceny ofert oraz czynności związanych z weryfikacją przesłanek wykluczenia, a w przypadku uznania, że dokumenty potwierdzające niekaralność członków organów Odwołującego są niewłaściwe, nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, zawierającego precyzyjne wezwanie do złożenia dokumentów potwierdzających niekaralność członków zarządu i rady nadzorczej wraz ze wskazaniem dokładnych przyczyn, dla których uprzednio złożone dokumenty zostały uznane za nieprawidłowe oraz wskazania dokumentów, które Zamawiający uznał za właściwe; 3.odrzucenia oferty Wykonawcy EC; 4.wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił, że legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Dodał, że jest zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego i złożył ofertę w Postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu punktowym, za ofertą Wykonawcy EC. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty ww. wykonawcy oraz wykluczeniu Odwołującego, oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu. W wyniku tych bezprawnych działań, które w konsekwencji doprowadziły do niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty Wykonawcy EC, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i zysku związanego z jego realizacją, co stanowi szkodę. I.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 8 października 2018 r. (KIO 1890/18) Zamawiający został zobowiązany m.in. do wezwania Wykonawcy EC do złożenia udokumentowanych wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania przez oferowany oczyszczacz powietrza wymagań wskazanych w normie PN-EN 60335-1:2012 w odniesieniu do systemu montażu ściennego. W treści uzasadnienia wyroku Izba wskazała, że „jak wynika z dowodów znajdujących się w aktach sprawy (wyjaśnienia z dnia 15.08.2018 r. złożone na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz dołączony do nich dowód w postaci oferty z dnia 16.07.2018 r.) uchwyt montażowy dla urządzenia Air Clinic Home&Office model K07SE (school edition) będzie dopiero przedmiotem projektowania i wykonania przez podmiot trzeci, tj. ABC COLOREX sp. z o.o. (dalej „Wykonawca C”) – a zatem oświadczenie zawnioskowane jako dowód przez Zamawiającego (załącznik do pisma Wykonawcy Eurocentrum Polska Spółka z o.o.) wystawiony przez Olansi Healthcare Co. Ltd. dotyczy tylko etapu projektowania, zaś przedmiotem oceny winien zostać poddany cały wyrób w postaci gotowego oczyszczacza powietrza wraz z dedykowanym do niego, zaprojektowanym i wykonanym na zlecenie Wykonawcy Eurocentrum Polska Spółka z o.o. uchwytem montażowym (podkreślenie Izby)”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 października 2018 r. Wykonawca EC złożył w dniu 25 października 2018 r. wyjaśnienia wraz z deklaracją zgodności producenta wystawioną w dniu 23 lipca 2018 r., a więc zaledwie tydzień po otrzymaniu przez niego oferty Wykonawcy C dotyczącej wyceny wykonania projektu oraz uchwytu montażowego (16 lipca 2018 r.). Powyższa okoliczność oraz treść wyjaśnień Wykonawcy EC udzielonych w dniu 15 sierpnia 2018 r., na które zwróciła uwagę Izba rozpatrując poprzednio wniesione odwołanie jednoznacznie wskazują na to, że w dniu 16 lipca 2018 r., tj. dniu, w którym Wykonawca EC otrzymał wycenę od Wykonawcy C, uchwyty montażowe nie istniały, ponieważ przedstawiona wycena dotyczyła ich zaprojektowania i wykonania. Deklaracja zgodności z dnia 23 lipca 218 r. wystawiona przez Guangzou Olansi Water Treatment Eąuipment Co. Ltd. („Producent O”) zaledwie tydzień po otrzymaniu przez Wykonawcę EC oferty Wykonawcy C nie może w związku z powyższym potwierdzać przebadania produktu pod względem jego zgodności z normą PN-EN 60335-1:2012 przy zastosowaniu uchwytów zaprojektowanych i wykonanych przez wymieniony podmiot trzeci, ponieważ producent nie mógł dysponować tymi uchwytami wobec nieistnienia tych elementów, nie mogąc tym samym we wskazanym dniu przebadać oczyszczacza powietrza z ich zastosowaniem. W związku z ustaleniem przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 października 2018 r. KIO 1890/18, że produkcja tych uchwytów będzie dopiero przedmiotem projektowania i wykonania przez podmiot trzeci, producent nie mógł wydać deklaracji zgodności oferowanego oczyszczacza powietrza po przebadaniu urządzenia z zastosowaniem dodatkowych elementów konstrukcyjnych. Analiza dokumentów złożonych przez Wykonawcę EC w celu wykazania spełnienia przez oferowane urządzenie normy PN-EN 60335-1:2012 prowadzi do wniosku, że: 1.deklaracja zgodności została wydana po przeprowadzeniu badania urządzenia z zastosowaniem innych uchwytów montażowych niż te, które stanowiły ofertę Wykonawcy C; albo 2.Wykonawca EC działając w celu uniknięcia odrzucenia oferty, jako niezgodnej z SIW Z zlecił producentowi wystawienie deklaracji zgodności pomimo braku przeprowadzenia badania urządzenia zgodnie z nakazem sformułowanym w wyroku KIO 1890/18. Dodatkową przesłanką podającą w wątpliwość przeprowadzenie badania najpóźniej w dniu wystawienia deklaracji zgodności, tj. 23 lipca 2018 r., jest sformułowanie zamieszczone we wnioskach, po pkt 7 tłumaczenia na język polski tego dokumentu: „deklaracja dotyczy oczyszczacza powietrza z dedykowanym do niego, zaprojektowanym i wykonanym na prośbę Eurocentrum Polska sp. z o.o. uchwytem montażowym w zakresie wymagań określonych w normie europejskiej: EN 60335-1:2012 w odniesieniu do systemu montażu na ścianach”. Przytoczona treść tłumaczenia deklaracji zgodności zawiera niemalże identyczne sformułowanie jak to, które zostało wskazane w wyroku z dnia 18 października 2018 r., KIO 1890/18 oraz to, jakie zostało zawarte w piśmie skierowanym przez Zamawiającego, a więc po okresie ponad miesiąca od dnia wystawienia deklaracji zgodności: „przedmiotem oceny winien zostać poddany cały wyrób w postaci gotowego oczyszczacza powietrza wraz z dedykowanym do niego, zaprojektowanym i wykonanym na zlecenie wykonawcy Eurocentrum Polska Spółka z o.o. uchwytem montażowym”. Bezsprzeczne jest, że w terminie niemalże dwóch miesięcy poprzedzających wydanie przez Izbę wyroku oraz przed wniesieniem przez Odwołującego odwołania od wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego w dniu 10 września 2018 r. producent nie mógł wejść w posiadanie informacji odnośnie przyszłych wniosków Izby i dowiedzieć się, jakie sformułowanie powinno zostać zawarte, aby deklaracja zgodności potwierdzała spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego. Wykonawca EC w stanowisku dotyczącym poprzedniego odwołania (pkt 3.4 pisma z dnia 1 października 2018 r.) utrzymywał wówczas, że „zarzuty Odwołującego, jakoby części montażowe wpływały na zmianę modelu, względnie wymagały jakichś osobnych dokumentów lub certyfikatów są niecelne, a zamontowane urządzenie spełnia wszelkie wymagane w Postępowaniu normy i wymogi bezpieczeństwa” (str. 3 i 4 pisma). W związku z tym, że w dniu 1 października 2018 r. Wykonawca EC utrzymywał, że urządzenie z zastosowaniem dodatkowych części montażowych nie wymaga przeprowadzenia badań ani dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie wymogów bezpieczeństwa wymaganych w SIW Z należy stwierdzić, że w tym dniu nie istniała deklaracja zgodności wystawiona przez producenta po przeprowadzeniu badania oczyszczacza powietrza z zastosowaniem uchwytów zaprojektowanych i wykonanych przez Wykonawcę C, w przeciwnym razie Wykonawca EC niewątpliwie złożyłby ją w Postępowaniu odwoławczym KIO 1890/18 w celu wykazania zgodności produktu, a w przesłanym Odwołującemu stanowisku nie formułował twierdzeń odnoszących się do braku zasadności przeprowadzenia takich badań i wystawienia dodatkowego dokumentu. Wobec powyższego, przeprowadzenie badania produktu z zastosowaniem wykonanych przez podmiot trzeci uchwytów montażowych nie miało miejsca, bowiem na wcześniejszym etapie Postępowania Wykonawca EC, wobec własnych twierdzeń o prawidłowości dotychczas przedłożonych dokumentów, nie widział potrzeby dokonywania kolejnych badań w zakresie weryfikacji norm bezpieczeństwa. Powyższe dowodzi nieuczciwych działań Wykonawcy EC, polegających na dążeniu do uzyskania zamówienia za wszelką cenę, w tym porozumień z producentem odnośnie tworzenia dokumentów datowanych wstecz. Podsumowując powyższe, wobec nieprzeprowadzenia badania z użyciem uchwytów zaprojektowanych i wykonanych przez Wykonawcę C przedłożona w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentu deklaracja zgodności wystawiona przez Producenta O nie potwierdza spełnienia przez zaoferowane urządzenie wymaganej przez Zamawiającego normy PN-EN 60335-1:2012. Złożenie deklaracji zgodności zgodnej z nakazem sformułowanym w wyroku KIO 1890/18 nie miało miejsca, w związku z czym, wobec możliwości jednokrotnego skierowania do wykonawcy wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, oferta Wykonawcy EC powinna zostać odrzucona. W związku ze złożeniem deklaracji zgodności, która wobec przedstawionych argumentów nie może potwierdzać przeprowadzenia badania urządzenia z zastosowaniem wykonanych na zlecenie Wykonawcy EC uchwytów montażowych, wykonawca ten, składając dokument niepotwierdzający spełnienia przez oferowane urządzenie wymagań wprowadził Zamawiającego w błąd, w związku z czym spełniona została przesłanka wykluczenia z Postępowania. II.Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt Pzp Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 sierpnia 2018 r. złożył, w dniu 3 września 2018 r., dokumenty wraz z tłumaczeniami potwierdzające niekaralność osób wchodzących w skład organu zarządzającego i nadzorczego, mających miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tj.: 1.wobec J.E.F („J.E.F.”) oraz P.A.P. („P.A.P.”), mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych, potwierdzony za zgodność z oryginałem raport Career Builder Employment Screeningz dnia 29 sierpnia 2018 r.; 2.wobec A.J.T. („A.J.T.”), mającego miejsce zamieszkania ​ w Wielkiej Brytanii, wydruk Police Certificate (UK) z dnia 28 sierpnia 2018 r. W dniu 5 września 2018 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu oświadczenia ww. osób złożone przed notariuszem, potwierdzające brak skazania za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp. W dniu 5 września 2018 r. Zamawiający skierował do Odwołującego pismo zawierające wezwanie do uzupełnienia informacji z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru innych równoważnych dokumentów wydanych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokumentów, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert – m.in. dla J.E.F., P.A.P i A.J.T. Zamawiający w wezwaniu ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że według wstępnego rozeznania w Stanach Zjednoczonych i Wielkiej Brytanii wydaje się urzędowe dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126), zwanego dalej „Rozporządzeniem”. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał przyczyn dla których uznał złożone dokumenty za niezgodne z wymaganiami określonymi w Rozporządzeniu oraz nie wymienił dokumentów, które Odwołujący zobowiązany był przedłożyć. Wobec nieuzyskania informacji odnośnie zastrzeżeń dotyczących złożonych dokumentów, a także wobec braku informacji, które dokumenty według wstępnego rozeznania Zamawiającego Odwołujący powinien przedłożyć, Odwołujący w dniu 10 września 2018 r. złożył wraz z tłumaczeniami dokumenty dotyczące J.E.F. oraz P.A.P. – Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigations, wydruk z Judical Circuit Court Clerk Dupage County Illinois, zaświadczenie z Itasca Police Department. W dniu złożenia przez Odwołującego wymienionych dokumentów Zamawiający przesłał uczestnikom Postępowania informację o wyborze oferty Wykonawcy EC jako najkorzystniejszej. Odwołujący nie został wykluczony z Postępowania, co jednoznacznie wskazywało, że wykazał brak podstaw wykluczenia wobec przedłożenia dokumentów, które Zamawiający uznał za prawidłowe. Wobec postanowień zawartych w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2018 r., KIO 1890/18, Zamawiający został zobowiązany do dokonania czynności, o których mowa w omówieniu zarzutu I odwołania. W dniu 26 października 2018 r. Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu informację o ponownym wyborze oferty Wykonawcy EC jako najkorzystniejszej, jednocześnie wykluczając Odwołującego, uzasadniając tę czynność brakiem wykazania podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp w stosunku do przedstawicieli organu zarządzającego i nadzorczego – J.E.F, P.A.P., A.J.T. Zamawiający dopiero w piśmie z dnia 26 października 2018 r. wskazał które dokumenty potwierdzające niekaralność należy uznać za właściwe wobec osób mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych oraz w Wielkiej Brytanii wymieniając, że: 1.wobec J.E.F. i P.A.P., według stanowiska Zamawiającego, Odwołujący zobowiązany był przedłożyć Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigations; 2.wobec A.J.T., według stanowiska Zamawiającego, Odwołujący zobowiązany był przedłożyć Basic Disclosure Certificate. Pomimo powołania się przez Zamawiającego na wyrok KIO z dnia 8 marca 2016 r., KIO 249/16, stanowisko Zamawiającego odnośnie tego, że Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigations jest dokumentem właściwym w zakresie wykazania niekaralności osób mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych nie jest stanowiskiem prawidłowym, o czym świadczy fragment tłumaczenia złożonych Zamawiającemu dokumentów „nie wyklucza to dalszej historii kryminalnej na szczeblu państwowym lub lokalnym”. Powyższe oznacza, ż​ e w Stanach Zjednoczonych nie istnieje rejestr, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia, tj. rejestr zawierający informację o zakresie tożsamym z zakresem informacji w Krajowym Rejestrze Karnym, tj. art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp. Powyższe prowadzi do wniosku, że właściwym dokumentem z zakresu wykazania niekaralności członków organów Odwołującego mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych jest dokument, o którym mowa w § 8 ust. 1 zdanie drugie Rozporządzenia, tj. dokument zawierający oświadczenie złożone przed notariuszem. Ze względu na stanowy charakter państwa, jakim są Stany Zjednoczone funkcjonują w nim rejestry lokalne, stanowe i krajowe, przy czym należy podkreślić, że, przykładowo, informacje zawarte w rejestrach lokalnych mogą nie zostać umieszczone w rejestrze prowadzonym przez FBI. System rejestrów historii kryminalnej różni się więc od funkcjonującego w Polsce systemu, dzięki któremu na podstawie jednego dokumentu zainteresowany podmiot może uzyskać informacje o całej historii kryminalnej osoby, odnośnie której kieruje wniosek o udzielenie informacji. Powyższa okoliczność występowania wielu rejestrów karnych jest powszechnie znana w Stanach Zjednoczonych, na co jednoznacznie wskazują informacje prasowe, przykładowo te zawarte w artykule The Hill National database for background checks is a myth, dostępnym pod adresem https://thehill.com/blogs/congress-blog/iudicial/291939-nationaldatabase-for-background-checks-is-a-myth, zgodnie z którym „Choć postrzegane przez wielu jako całość, baza danych FBI nie jest uważana za wiarygodną jako jedno źródło dla celów badań przesiewowych w tle. Nawet w przypadku podmiotów, które są zobowiązane do korzystania z bazy danych FBI, zaleca się wykorzystanie innych źródeł w celu uzupełnienia wyszukiwania FBI. Nawet FBI przyznaje, że jego baza danych NCIC jest ograniczona, zauważając, że zawiera tylko około 50 do 55 procent wszystkich dostępnych rejestrów karnych, wraz z informacjami pobranymi z odcisków palców przechowywanych przez FBI. Powyższa informacja została zawarta również na stronie internetowej https://national-employment-screening.com/fbi-criminal-record-database-myths-explained/ i wskazuje na problem, z jakim borykają się pracodawcy Stanów Zjednoczonych nie mogąc jednoznacznie, na podstawie jednego źródła, zebrać wszystkich informacji dotyczących przeszłości kryminalnej określonych osób. Dodatkowo, strona internetowa https://travel.state.gov/content/travel/en/international-travel/while-abroad/criminal-record-checks.html wskazuje na istnienie możliwości dokonania lokalnej lub stanowej rewizji rejestrów karnych, co również potwierdza istnienie wielu rejestrów. W powołanym przez Zamawiającego w faktycznej podstawie uzasadnienia czynności wykluczenia wyroku z dnia 8 marca 2016 r., KIO 249/16, Izba wskazuje na dostępność uzyskania zaświadczeń, wymieniając przykładowe możliwości w tym zakresie. Uzasadnienie przytoczonego wyroku odnosi się do stwierdzenia możliwości uzyskania zaświadczenia potwierdzającego karalność lub brak karalności osoby zainteresowanej. Powyższe nie ulega wątpliwości, istotne jest jednak czy dokumenty te odpowiadają wymaganiom określonym w § 7 ust. 1 pkt 1, czy też § 8 ust. 1 zdanie drugie Rozporządzenia „jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby”. Sformułowanie „dokumentów” odnosi się przy tym nie do obowiązku składania wielu dokumentów mogących zawierać informacje o historii kryminalnej, lecz bezpośrednio do wyliczenia zawartego w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia „składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument”, przy czym spójnik „albo” oraz liczba pojedyncza „informacja z rejestru”, czy „równoważny dokument” zawarta w tym przepisie wskazuje na obowiązek przedstawienia jednej informacji zawierających dane dotyczące braku karalności w odniesieniu do wszystkich przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp. Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że w celu wykazania braku podstaw wykluczenia w zakresie niekaralności członków organów Odwołującego wykonawcy biorący udział w Postępowaniach powinni z zamiarem dostarczenia Zamawiającemu kompletnych informacji składać kilka dokumentów pochodzących z różnych rejestrów. Wniosek ten nie znajduje potwierdzenia w literalnym brzmieniu przepisu, który wymaga złożenia kompletnej informacji zawartej w jednym, odpowiednim dokumencie. W związku z powyższym, wobec możliwości zaistnienia sytuacji, w której dokument FBI na podstawie prowadzonego rejestru będzie zawierał informacje o niekaralności za przestępstwo oraz w związku z tym, że jednocześnie na szczeblu państwowym lub lokalnym inne rejestry mogą zawierać informacje o skazaniu za przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp, wskazany przez Zamawiającego dokument Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigationsnie jest dokumentem wystarczającym do wykazania niekaralności członków organów Odwołującego, w związku z czym właściwym dokumentem w tym zakresie jest dokument zawierający oświadczenie osoby złożone przed notariuszem. Przechodząc do wskazanych przez Zamawiającego rzekomych nieprawidłowości złożonych przed notariuszem oświadczeń J.E.F. oraz P.A.P. należy stwierdzić, że twierdzenia Zamawiającego są całkowicie bezpodstawne. Wymienione osoby precyzyjnie odwołały się w złożonym oświadczeniu do braku skazania za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp. Klauzula zawarta w tłumaczeniu tego dokumentu zawiera stwierdzenie odnoszące się do osobistego stawiennictwa osób składających oświadczenie, data widniejąca na oświadczeniu osoby oraz data znajdująca się przy podpisie notariusza wskazują na dzień 1 września 2018 r., co jednoznacznie pozwala na stwierdzenie zachowania tożsamości miejsca i czasu złożenia tego oświadczenia. Zamawiający nie znając obowiązującego w Stanach Zjednoczonych prawa o notariacie oraz zasad działalności notariuszy, w tym przyjmowania oświadczeń bezpodstawnie wysuwa wnioski odnośnie niezgodności zachowania wymagań określonych w Rozporządzeniu, które jednoznacznie wskazuje jedynie na obowiązek „złożenia oświadczenia przed notariuszem”, bez sprecyzowania wobec różnic w prawie państw obcych, w jaki sposób złożenie tego oświadczenia ma nastąpić oraz tego jaką klauzulę notariusz powinien na dokumencie zamieścić. Porównywanie wymagań obowiązujących w polskiej ustawie regulującej obowiązki notariuszy nie jest miarodajne wobec stwierdzania prawidłowości lub nieprawidłowości czynności wykonywanych przez notariuszy działających w oparciu o inne niż obowiązujące w Polsce akty prawne. Podsumowując powyższe, wobec prawidłowości oświadczeń złożonych przed notariuszem w zakresie braku skazania za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp Odwołujący w zakresie dotyczącym J.E.F. i P.A.P. wykazał brak podstaw wykluczenia z Postępowania. Odwołujący podał następnie, że Zamawiający w informacji stanowiącej fragment uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania w odniesieniu do braku wykazania niekaralności A.J.T., powołując się na wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2015 r., KIO 2589/15, stwierdził, że dokument Basic Disclosure Certificate jest właściwy w zakresie wykazania niekaralności osoby mającej miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii. Twierdzenia odnośnie tego, że złożony przez Odwołującego Police Certificate (UK) nie jest dokumentem wskazanym w rozporządzeniu są całkowicie bezpodstawne, a okoliczność ta nie została przez Zamawiającego w żadnym stopniu zweryfikowana pomimo tego, że certyfikat ten potwierdza niekaralność w odniesieniu do wszystkich przestępstw stanowiąc informację z odpowiedniego rejestru, o której mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. Odwołujący, będąc zobowiązanym do przedstawienia informacji z odpowiedniego rejestru potwierdzającej niekaralność członka organu mającego miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii, wystąpił do brytyjskiej policji o wydanie certyfikatu zawierającego niezbędne informacje. W odpowiedzi na przesłane zapytanie brytyjska policja wraz z listem datowanym na dzień 28 sierpnia 2018 r. przekazała certyfikat w odniesieniu do osoby, której dotyczyło zapytanie. W certyfikacie została zawarta informacja no trace. Certyfikat został podpisany, a zawarta w stopce informacja „ACRO Criminal Record Office” jednoznacznie wskazuje na fakt, iż jest to informacja pochodząca z rejestru. W liście skierowanym do osoby występującej z zapytaniem odnoszącym się do niekaralności zawarta została informacja no trace – you don’t have any convictions, cautions, final warnings or reprimands, co jednoznacznie oznacza brak jakiejkolwiek historii kryminalnej, w tym wyroków skazujących. Z uwagi na zawarty w Rozporządzeniu wymóg złożenia informacji z odpowiedniego rejestru list ten, stanowiący korespondencję pomiędzy osobą zainteresowaną uzyskaniem informacji a brytyjską policją, nie został złożony Zamawiającemu. Złożona wraz z tłumaczeniem informacja pochodząca z odpowiedniego rejestru, zawierająca sformułowanie no trace, oraz informacja odnośnie źródła pochodzenia informacji o niekaralności stanowiły wystarczające podstawy do stwierdzenia, iż przedłożony dokument jest dokumentem odpowiednim w zakresie wykazania niekaralności A.J.T. Informacje potwierdzające prawidłowość przedstawionego dokumentu w odniesieniu do wykazania niekaralności za jakiekolwiek przestępstwo znajdują potwierdzenie w ogólnodostępnych informacjach dotyczących rejestrów karnych w Wielkiej Brytanii: 1.http://ecris.eu/criminal-record-uk/ Na stronie internetowej portalu Europejskiego systemu przekazywania informacji z rejestrów karnych, utworzonego w celu udoskonalenia wymiany informacji pochodzących z rejestrów karnych na szczeblu europejskim, przedstawione zostały źródła rejestrów karnych w Wielkiej Brytanii. Z tabelarycznego zestawienia dotyczącego źródeł tych informacji wynika, że informacje zawarte w certyfikacie Basic Disclosure oraz certyfikacie policji ACRO, a także innych certyfikatach pokrywają się, ponieważ pochodzą z tego samego źródła, tj. krajowego komputera policji prowadzonego przez Biuro Śledcze ACRO. W certyfikacie ACRO ujawniane są wszystkie wyroki skazujące; 2.https://e-iustice.europa.eu/content criminal records-95-uk-pl.do?member=l Na stronie internetowej europejskiego portalu e-sprawiedliwość jako właściwy organ do wydawania rejestrów karnych wskazuje się Centralny Organ Zjednoczonego Królestwa ds. Wymiany Informacji z Rejestrów Karnych (UK Central Authority for Exchange of Criminal Records). Zarówno adres skrytki pocztowej oraz adres e-mail jednoznacznie wskazują ACRO jako źródło uzyskiwania informacji dotyczącej historii kryminalnej; 3.https://www.acro.police.uk/uploadedFiles/lCPC%20Postcard%20v2%20Polish.pdf Na stronie internetowej brytyjskiej policji zamieszczono informację, zgodnie z którą ACRO – Association of Chief Police Officers Criminal Records Officejest Biurem Rejestru Skazanych Stowarzyszenia Komendantów Policji w Wielkiej Brytanii. Zestawienie wszystkich powyższych informacji jednoznacznie wskazuje, że w zakresie uzyskania informacji pochodzącej z rejestru skazanych brytyjska policja posługując się rejestrem ACRO jest instytucją właściwą do wydawania informacji stanowiącej potwierdzenie niekaralności osoby mającej miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii. Informacje te dowodzą również tego, że dane zawarte w certyfikatach dotyczących historii kryminalnej pochodzą z tych samych źródeł, a więc to, co zostałoby wskazane w uznanym przez Zamawiającego dokumencie Basic Disclosure znajduje potwierdzenie w takim samym zakresie w certyfikacie wydawanym przez brytyjską policję (ACRO), złożonym przez Odwołującego w Postępowaniu. Powyższe informacje oraz fakt otrzymania listu zawierającego wyjaśnienie definicji sformułowania no trace jako braku skazania za jakiekolwiek przestępstwo bezsprzecznie dowodzi, że przedstawiony w pierwotnym terminie wymaganym przez Zamawiającego certyfikat odnoszący się do A.J.T. stanowi informację z odpowiedniego rejestru w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, będąc tym samym dokumentem zgodnym z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. W związku z powyższym Odwołujący wykazując niekaralność osoby będącej urzędującym członkiem organu potwierdził brak podstaw wykluczenia w zakresie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp. Z ostrożności procesowej w zakresie nieuwzględnienia argumentów przedstawionych w powyższym uzasadnieniu w zakresie certyfikatu brytyjskiej policji, jako właściwego do wykazania niekaralności podkreślenia wymaga, że oświadczenie A.J.T. złożone przed notariuszem jest oświadczeniem zgodnym z § 8 ust. 1 zdanie drugie Rozporządzenia. Zamawiający kwestionując prawidłowość dokumentu zawierającego oświadczenie wskazał wyłącznie na rzekomą nieprawidłowość w zakresie dotyczącym potwierdzenia autentyczności podpisu, uznając złożony dokument za nieprawidłowy. Należy ponownie podkreślić to, co zostało wskazane powyżej w odniesieniu do dokumentów zawierających oświadczenie złożone przed notariuszem przez osoby zamieszkałe ​ Stanach Zjednoczonych, że Rozporządzenie wskazuje jedynie na obowiązek „złożenia oświadczenia przed w notariuszem”, bez sprecyzowania wobec różnic w prawie państw obcych, w jaki sposób złożenie tego oświadczenia ma nastąpić oraz tego jaką klauzulę notariusz powinien na dokumencie zamieścić. Orzecznictwo KIO potwierdza, że oświadczenie zawierające potwierdzenie przez notariusza podpisu jest dokumentem zgodnym z § 8 ust. 1 zdanie drugie Rozporządzenia, tj. oświadczeniem złożonym przed notariuszem. III.Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 5 września 2018 r. ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że według wstępnego rozeznania w Stanach Zjednoczonych, Wielkiej Brytanii oraz Holandii wydaje się urzędowe dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. Zamawiający nie wskazał przyczyn, dla których uznał złożone przez Odwołującego dokumenty za niezgodne z wymaganiami określonymi w Rozporządzeniu oraz nie wymienił dokumentów, które Odwołujący zobowiązany był przedstawić. W związku z powyższym Odwołujący, będąc zobowiązanym do złożenia nieokreślonych przez Zamawiającego dokumentów oraz pozbawiony informacji o podstawach, dla których dokumenty złożone w pierwotnym terminie zostały uznane za nieprawidłowe, nie posiadał informacji odnośnie tego, jakie dokumenty zostaną przez Zamawiającego uznane za właściwe w celu wykazania niekaralności członków zarządu i rady nadzorczej w odniesieniu do przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp. Powyższe oznacza, że skierowane przez Zamawiającego wezwanie było nieprecyzyjne, niepełne oraz pozbawione istotnych dla Odwołującego informacji dotyczących oczekiwań Zamawiającego względem dokumentów, które zobowiązany był dostarczyć. Ponadto należy wskazać, że Odwołujący dwukrotnie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów, informując Zamawiającego w przedmiocie procesu pozyskiwania dokumentów oraz ich rodzaju. Zamawiający oba wniosku pozostawił bez rozpoznania. W orzecznictwie Izby podkreśla się, że w odniesieniu do niedokładnego i nieprecyzyjnego wezwania skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów nie znajduje zastosowania, a wezwanie takie (kompletne i precyzyjne) powinno zostać skierowane do wykonawcy ponownie. Zaniechanie Zamawiającego polegające na braku zamieszczenia w wezwaniu przyczyn nieprawidłowości dokumentów oraz wskazania dokumentów, jakie Zamawiający uzna za właściwe doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący pozbawiony istotnych z punktu widzenia uczestnika Postępowania informacji składał dokumenty bez dostatecznej pewności, że te złożone w wyniku odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający uzna za właściwe. Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 10 września 2018 r., tj. w dniu w którym Odwołujący złożył dokumenty w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie wykluczył Odwołującego z Postępowania, co doprowadziło Odwołującego do wniosku, że wykazał brak podstaw wykluczenia, a złożone dokumenty Zamawiający uznał za prawidłowe, zgodne z Rozporządzeniem. Podkreślenia wymaga, że pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został w terminie przysługującym Odwołującemu na wniesienie odwołania od czynności art. 26 ust. 3 Pzp, uniemożliwił więc Odwołującemu zaskarżenie tej czynności, bowiem wobec braku wykluczenia Odwołującego z Postępowania w dniu 10 września 2018 r. zarzut ten zostałby przez Izbę uznany za bezprzedmiotowy. Tym samym, w związku z wykluczeniem Odwołującego z Postępowania po wydaniu wyroku w sprawie o sygnaturze KIO 1890/18 w przypadku uznania, że złożone w Postępowaniu dotyczące niekaralności osób dokumenty, o których mowa w uzasadnieniu zarzutu II są dokumentami nieodpowiadającymi wymaganiom określonym w Rozporządzeniu, Zamawiający przeprowadzając Postępowanie w sposób przejrzysty jest zobowiązany do ponownego wezwania Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów, wskazując przyczyny, na podstawie których stwierdził ich wadliwość oraz precyzyjnie określając, jakie dokumenty dotyczące członków organów mających miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej Odwołujący powinien złożyć w celu wykazania braku podstaw wykluczenia. IV.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców przez uwzględnienie jako właściwego dokumentu przedłożonego w celu potwierdzenia przez oferowany oczyszczacz powietrza spełnienia normy PN-EN 60335-1:2012 pomimo tego, że dokument ten, jak wskazano w uzasadnieniu zarzutu I, jest ewidentnie dokumentem nieprawidłowym – nie potwierdza spełnienie przez urządzenie wraz z dedykowanymi do niego elementami montażowymi spełnienia wymagań bezpieczeństwa określonych w SIWZ. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie przedstawiając następującą argumentację. I.Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy EC Odwołujący zarzuca, że dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, będące konsekwencją wyraźnego nakazu Izby, nie jest właściwy i nie mógł istnieć w dacie jego wydania. Podobnie jak w poprzednim postępowaniu odwoławczym nie przedstawia żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, poprzestając na formułowaniu jedynie wątpliwości i przypuszczeń. Pozbawiony jednak możliwości merytorycznego zakwestionowania dokumentu zmuszony jest kwestionować jego wiarygodność. Podobna praktyka, zastosowana już w uprzednim postępowaniu odwoławczym, została słusznie uznana przez Izbę za nieprawidłową. Zamawiający przypomniał, że z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 j.t. ze zm.) wynika obowiązek powołania dowodów na poparcie podnoszonych twierdzeń już w odwołaniu. Formalny brak prekluzji dowodowej nie stanowi żadnej przeszkody dla egzekwowania wymogu rzetelności formułowania treści odwołania, z uwzględnieniem wymagań obowiązujących przepisów. Nie wypełnienie tych wymogów powinno podlegać ocenie Izby, zwłaszcza w ewentualnym aspekcie ograniczania jednoznacznego prawa Zamawiającego do uznania odwołania za zasadne (bez ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego), na wypadek rzeczywistego zidentyfikowania przez Odwołującego błędu zaistniałego w procedowaniu. Granica swobody Odwołującego w przytaczaniu dowodów po terminie uprawniającym do złożenia odwołania, pozostaje wyraźne ustawowe uprawnienie Zamawiającego do uznania zarzutów, zwłaszcza zaś uznania ich w całości, stosownie do art. 186 ust. 2 Pzp. Taki postulat dyscyplinowania warsztatu pracy i narzędzi stosowanych przez Odwołującego wynika także z samej natury postępowania odwoławczego, które ma charakter kontradyktoryjny, a nie reklamacyjny. W tych okolicznościach trudno uznać zarzuty związane z bezpodstawnym odstąpieniem od wykluczenia Wykonawcy EC z Postępowania za wykazane jakimikolwiek dowodami. Warto w tym kontekście przypomnieć, że złożona Zamawiającemu deklaracja zgodności z 23 lipca 2018 r. nie była dokumentem, którego przedstawienia domagał się w toku Postępowania z własnej inicjatywy. Przeciwnie – Zamawiający przedstawiał w toku poprzedniego postępowania odwoławczego (KIO 1890/18) argumentację wskazującą na brak potrzeby składania odrębnej deklaracji zgodności dla oferowanego urządzenia wraz z dedykowanym uchwytem montażowym. Konieczność przedstawienia tego konkretnego dokumentu pojawiła się dopiero później, jako rezultat rozstrzygnięcia przez Izbę odwołania w tamtej sprawie. Z uwagi na fakt, że nie było wówczas możliwości poznania stanowiska Wykonawcy EC z uwagi na odmowę dopuszczenia go do udziału w postępowaniu odwoławczym, trudno obecnie domniemywać (zarówno Zamawiającemu, jak i Odwołującemu) jakie dokumenty posiadał Wykonawca EC i dlaczego składał takie a nie inne dokumenty w toku postępowania, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający ich nie wymagał. Dodatkowo należy zauważyć, że powoływane przez Odwołującego stanowisko Wykonawcy EC z 1 października 2018 r. dotyczące poprzedniego odwołania, w żaden sposób nie wyklucza możliwości istnienia w dniu 23 lipca 2018 r. deklaracji o przywoływanej treści. Co więcej, Wykonawca EC konsekwentnie potwierdza, że urządzenie spełnia wymogi wynikające z normy EN 60335-1:2012. Trudno też racjonalnie czynić zarzut Wykonawcy EC, że tłumaczenie krótkiego technicznego i proceduralnego dokumentu jakim jest deklaracja zgodności, s​ porządzone 24 października 2018 r. (a zatem już po wydaniu orzeczenia przez Izbę), posługuje się słownictwem kojarzącym się Odwołującemu z treścią orzeczenia Izby. Jest przecież oczywistym faktem, że orzeczenie Izby oraz same deklaracje zgodności posługują się sformatowanymi i powtarzalnymi frazami o charakterze normatywnym, odwołującymi się do przepisów ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2017 r, poz. 1398 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”. Nieracjonalny jest też zarzut jakoby nie było możliwym zaprojektowanie, ​zbadanie i certyfikowanie prostego uchwytu montażowego w tygodniowym terminie, zwłaszcza w kraju takim jak Chiny, o zupełnie innej – niż USA i Unia Europejska – kulturze biznesowej. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu czy argumentu, który przeczyłby możliwości wydania przedmiotowej deklaracji zgodności w terminach wynikających z chronologii dokumentów przedstawionych w Postępowaniu. Sam Zamawiający również nie zidentyfikował przepisów i okoliczności, które by to uniemożliwiały. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Izba na podstawie wyjaśnień z dnia 15 sierpnia 2018 r. ustaliła jedynie, że „produkcja tych uchwytów będzie dopiero przedmiotem projektowania i wykonania przez podmiot trzeci” w dacie 16 lipca 2018 r. (data dokumentu Wykonawcy C). Izba przywołała zatem jedynie dowód potwierdzający, że oferowany oczyszczacz może być montowany na ścianie, ponieważ wykonawca zadbał o odpowiedni uchwyt montażowy, czego dowodem był przedstawiony Zamawiającemu w ówczesnym postępowaniu odwoławczym projekt uchwytu. Zatem zestawienie ww. dokumentu z przedstawioną deklaracją zgodności nie przeczy bynajmniej możliwości wydania takiej deklaracji w dniu 23 lipca 2018 r. Ponadto podkreślić należy, że w treści dokumentu wystawionego 16 lipca 2018 r. przez Wykonawcę C widnieje także stwierdzenie, ż​ e „projekt uchwytu został wykonany”. Dodatkowo stwierdzono tam, że prace projektowe realizowane są w cenie wykonania uchwytów, co potwierdza znikomą pracochłonność samego projektowania takiego typu urządzenia. Był to zatem dowód potwierdzający jedynie to, że oczyszczacz może być montowany na ścianie, a nie zaś dowód, że projekt uchwytu i sam uchwyt nie mogły istnieć odpowiednio wcześnie tak, aby móc wystawić ww. deklarację zgodności w dniu 23 lipca 2018 r. W oparciu o ten błędny argument (jakoby uchwyty z pewnością nie istniały, co rzekomo miałaby potwierdzić Izba) Odwołujący ponownie posuwa się do konstruowania subiektywnych domniemań, jakoby „deklaracja zgodności została wydana po przeprowadzeniu badania urządzenia z zastosowaniem innych uchwytów montażowych niż te, które stanowiły ofertę ABC COLOREX sp. z o.o.”, albo „EUROCENT RUM POLSKA Sp. z o.o. działając w celu uniknięcia odrzucenia oferty, jako niezgodnej z SIW Z zlecił producentowi wystawienie deklaracji zgodności pomimo braku przeprowadzenia badania urządzenia zgodnie z nakazem sformułowanym w wyroku KIO 1890/18”. Konkluzją nieskutecznego podważania wiarygodności dokumentu deklaracji powinno być zatem ustalenie, że dokument ten jest właściwy i spełniający wszystkie wymogi określone uprzednim orzeczeniem Izby. Na marginesie Zamawiający zwrócił uwagę, że po złożeniu kopii dokumentu deklaracji zgodność Wykonawca EC – mając w pamięci doświadczenia z poprzedniego odwołania – poinformował via e-mail, że dysponuje oryginałem przedmiotowej deklaracji zgodności z 23 lipca 2018 r. II.Zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego Zamawiający zaakcentował na wstępie, że zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z Postępowania, niezależnie od przedstawionego w dalszej części merytorycznego stanowiska, podlega oddaleniu jako pozostający bez wpływu na wynik Postępowania. Wykluczenie Odwołującego z powodu nie wykazania braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp było konieczne. W tej kwestii Zamawiający w całości podtrzymuje ustalenia przedstawione w piśmie z 26 października 2018 r. Wskazują one na brak sprostania wymogowi wykazania, że „urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta” nie skazano prawomocnie „za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13” Pzp. Niedostatki wykazania braku podstaw wykluczenia dotyczyły zresztą nie pojedynczej osoby, ale kliku członków władz spółki. Odwołujący pominął przy tym całkowicie okoliczność, że posługiwał się (uzupełniając dokumenty na wezwanie) właściwymi dokumentami, jednak bez zachowania formy i czasu ich złożenia wymaganej – na tożsamych zasadach – od obydwu wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Ostatecznie Odwołujący nie przedstawił jednak, nawet po upływie wyznaczonego terminu, wymaganych dokumentów we właściwej formie. Odwołujący próbuje również przekonać Izbę, jakoby prawo stanowe USA, czy Zjednoczonego Królestwa nie rozróżniło złożenia oświadczenia przed notariuszem od potwierdzenia przez notariusza własnoręczności podpisu składanego przez stronę, jako dwóch różnych czynności notarialnych czemu należy stanowczo zaprzeczyć. Niezależnie od wszelkich różnic w systemach sądowych ww. krajów i Polski, wszystkie one opierają się na prawie rzymskim i tego rodzaju oczywiste różnice (z oczywiście różnymi konsekwencjami prawnymi) potrafią uchwycić. Znamienne jest przy tym, że Odwołujący nie wskazuje bynajmniej na jakąkolwiek podstawę prawną w przepisach ww. państw, która miałaby potwierdzać brak rozróżnienia tych czynności. Tymczasem, prawo stanowe USA rozróżnia różne typy aktów notarialnych (porównaj Chapter 4 – Types of notarial acts w Idaho Notary Public Handbook): „[…] Below are some of the legally authorized notarial acts that can be performed in Idaho: ·Taking acknowledgments, ·Witnessing signatures, ·Verification upon oath or affirmation (Jurat), ·Administering oaths, ·Certifying copies of a record […]”. Witnessíng signatures oznacza poświadczanie podpisów, zaś Verlfication upon oath or affirmation (Jurat) oznacza weryfikację pod przysięgą tub przyrzeczeniem, a Certifying copies of a record oznacza potwierdzanie kopii. Podobne rozróżnienie – jak wynika choćby z ogólnodostępnych informacji podanych na stronie https//en.wikipędla.org/wiki/Notary public#United Kingdom jest oczywiste dla wszystkich systemów prawnych, w tym także opartych o Common law. Na marginesie należy także zwrócić uwagę, że wartość dowodowa ww. informacji dostępnych w Internecie nie może być oceniania niżej niż wartość dowodowa artykułów prasowych i informacji internetowych przywoływanych w treści Odwołania. W tych okolicznościach trudno uznać za właściwe złożenie dokumentów, które oświadczeniami złożonymi przed notariuszem być nie mogą, ponieważ zawierają jedynie notarialne poświadczenie własnoręczności podpisu (dot. J.E.F. i P.A.P.). Sam fakt, że notariusz zapoznał się z oświadczeniem woli, nie jest wystarczający, gdyż oprócz tej przesłanki musi wystąpić druga, tj. złożenie oświadczenia woli w jego obecności. Powołanie się zatem przez Odwołującego na możliwość wykazania braku podstaw wykluczenia przez rzekome złożenie właściwych oświadczeń należy uznać za chybioną. Przypomnieć należy również, że składane przed notariuszem oświadczenie w przedmiocie braku wystąpienia przesłanek wykluczenia (którego zaistnieniu w stosunku do J.E.F. i P.A.P. Zamawiający zaprzeczył) stanowi wyjątek od zasady złożenia dokumentu urzędowego. Jako wyjątek od zasady należy zaś interpretować je ściśle. Składając zatem zamienne oświadczenie, wykonawca powinien w pierwszej kolejności wykazać, że w jego kraju nie wydaje się dokumentu wskazanego w § 4 ust. 1 ww. Rozporządzenia. Inna wykładnia naruszałaby w sposób rażący zasadę równego traktowania wykonawców, dając wykonawcom zagranicznym szersze uprawnienia niż wykonawcom krajowym, dla których nie przewidziano możliwości złożenia oświadczenia. Zamawiający wyjaśnił także, że użyte w wezwaniu sformułowanie „wstępne rozeznanie” wskazywało jedynie na dopuszczenie możliwości wykazywania tych okoliczności) które podnosi wykonawca aktualnie. Gdyby bowiem Odwołujący chciał zakwestionować treść (i zasadność) wezwania do uzupełnienia dokumentów, np. z uwagi na bezpodstawność żądania Zamawiającego, to był uprawniony do złożenia odwołania w terminie 10 dni od dnia wezwania, tj. 5 września br. Skoro tego nie uczynił – a w to miejsce podjął się złożenia dokumentów, odstępując od wykazania, że dotyczy go wyjątkowa sytuacja objęta dyspozycją przepis ww. Rozporządzenia – to przedmiotowy zarzut jest spóźniony i podlega odrzuceniu. Co więcej, zaznaczyć należy, że to nie Zamawiający narzucił Odwołującemu sposób i rodzaj konkretnego urzędowego dokumentu. Uczynił to bowiem sam Odwołujący składając (w niewłaściwej formie) właściwe dokumenty, których złożenia Zamawiający oczekiwał, zgodnie ze znanym mu orzecznictwem KIO. Aktualne próby wskazywania, że wezwanie było nieprecyzyjne pozostają bezpodstawne. Precyzja wezwania polegała bowiem na odwołaniu się do treści dokładnie przywołanego paragrafu Rozporządzenia. Nie jest jednak rolą Zamawiającego uprzednie ustalanie dokumentów właściwych dla danego przypadku, i zastępowanie w tym zakresie profesjonalnej obsługi prawnej przedsiębiorcy, a jedynie badanie przedstawionych dokumentów. Przeciwne działanie naruszałoby bowiem zasadę równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że Zamawiający pierwotnie nie skumulował kilku czynności, a podjął je dopiero na aktualnym etapie Postępowania nie może być przedmiotem żadnego skutecznego zarzutu ze strony Odwołującego. Wobec przedstawionej powyżej argumentacji zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z Postępowania nie może się ostać. III.Zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców „poprzez uwzględnienie jako właściwego dokumentu przedłożonego w celu potwierdzenia przez oferowany oczyszczacz powietrza spełnienia normy ​P N-EN 60335-1:2012 pomimo tego, że dokument ten, jak wskazano w uzasadnieniu dot. zarzutu I, jest ewidentnie dokumentem nieprawidłowym – nie potwierdza spełnienie przez urządzenie wraz z dedykowanymi do niego elementarni montażowymi spełnienia wymagań bezpieczeństwa określonych w SIW Z.. Co więcej, nie wykazano bynajmniej nieprawidłowości dokumentu, a jedynie bezpodstawnie zasugerowano nieprawdopodobieństwo jego istnienia, ewentualnie niemożliwość jego sporządzenia po zbadaniu rzeczywistego uchwytu dedykowanego dla oferowanego oczyszczaczy. Zarzut ten jednak podlega oddaleniu z przyczyn wskazanych powyżej. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca EC, wnosząc o oddalenie odwołania. Wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, Wykonawca EC (dalej również „Przystępujący”) został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym. W piśmie z 15 listopada 2018 r. Wykonawca EC przedstawił następującą argumentację mającą uzasadniać powyższy wniosek. W kwestii zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Przystępujący zaznaczył, że mają one charakter czysto hipotetyczny. Opierają się wyłącznie na spekulacjach i domysłach Odwołującego oraz nie zostały poparte żadnymi dowodami potwierdzającymi słuszność formułowanych przez Odwołującego hipotez. Wykonawca EC przypomniał, że w postępowaniu odwoławczym przed KIO ciężar dowodu spoczywa zasadniczo na odwołującym, jako podmiocie inicjującym postępowanie odwoławcze (art. 190 ust. 1 Pzp). To odwołującego obciąża więc przede wszystkim ciężar wykazania, że decyzja zamawiającego była wadliwa. Samo oświadczenie strony o słuszności własnych twierdzeń nie jest wystarczające do uznania za skuteczne, ponieważ konieczne jest przedstawienie przekonujących, wyczerpujących i niebudzących wątpliwości dowodów na ich poparcie. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że Odwołujący – bazując na niczym nie popartych oraz nie znajdujących podstaw w stanie faktycznym sprawy spekulacjach – nie sprostał wymogowi określonemu w art. 190 ust. 1 Pzp, w związku z czym już z samej tej przyczyny jego Odwołanie powinno zostać oddalone. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp opiera się de facto na dwóch przesłankach: 1.Przystępujący do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 15 sierpnia 2018 r. dołączył ofertę Wykonawcy C z dnia 16 lipca 2018 r., w której stwierdzono, że dotyczy ona „projektu oraz produkcji 2000 sztuk uchwytów montażowych do ścian”; 2.Przystępujący w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1890/18 utrzymywał, że urządzenie z zastosowaniem dodatkowych części montażowych nie wymaga przeprowadzenia badań ani dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie wymogów bezpieczeństwa wymaganych w SIWZ. Łączne wystąpienie tych przesłanek ma w opinii Odwołującego świadczyć o tym, ​że na dzień 23 lipca 2018 r. (tj. na dzień wystawienia deklaracji zgodności przez Producenta O) oczyszczacz powietrza wraz z dodatkowymi uchwytami montażowymi nie został zweryfikowany pod kątem spełnienia normy bezpieczeństwa PN-EN 60335-1:2012 oraz nie posiadał deklaracji zgodności spełniającej wymagania określone w pkt 6 ppkt 6.3 SIW Z. Choć z powyższymi przesłankami, które stanowią podstawę wywodu Odwołującego nie sposób polemizować (mają one bowiem charakter faktyczny), to wniosek jaki wywodzi z nich Odwołujący jest całkowicie błędny. W pierwszej kolejności nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby złożenie w dniu 16 lipca 2018 r. oferty przez Wykonawcę C uniemożliwiało przebadanie i wystawienie deklaracji zgodności do dnia 23 lipca 2018 r. Odwołujący pomija bowiem fakt, że już w samej ofercie stwierdzono, że „Projekt uchwytu został wykonany w odniesieniu do, pozostawionego w naszym biurze projektowym wzorcowego urządzenia: marki AirClinic Home & Office K07SE”. Wynika z tego, że projekt uchwytu istniał już przed dniem 16 lipca 2018 r., co w istotny sposób ogranicza czas potrzebny na jego produkcję. Nadto, oferta z dnia 16 lipca 2018 r. dotyczy produkcji 2000 sztuk uchwytów montażowych, a więc produkcji na dużą skalę. W żaden sposób nie wyklucza to zatem możliwości wyprodukowania przez Wykonawcę C jednej lub nawet kilkunastu lub kilkudziesięciu sztuk uchwytów jeszcze przed zawarciem umowy z Przystępującym, wyłącznie na potrzeby przejścia procesu badania i wystawienia deklaracji zgodności przez producenta oczyszczacza w związku z toczącym się Postępowaniem. Za bezpodstawne należy w tym kontekście uznać także twierdzenie Odwołującego, jakoby na to, że badanie nie zostało przeprowadzone najpóźniej w dniu 23 lipca 2018 r. miała wskazywać fraza zawarta w pkt 7 deklaracji zgodności, która jest podobna do stwierdzenia zawartego w wyroku KIO 1890/18 oraz w piśmie skierowanym do Przystępującego. Trzeba bowiem mieć na uwadze, iż stwierdzenia te nie są identyczne, co zresztą zauważa w swym odwołaniu sam Odwołujący, a ponadto posługują się one terminologią o charakterze branżowym i prawnym, nawiązującą do Ustawy. Odnosząc się z kolei do drugiej z ww. przesłanek, należy zauważyć, że stanowisko prezentowane przez Przystępującego na etapie Postępowania oraz na etapie postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. KIO 1890/18 było zgodne z jego ówczesną optyką oraz zmierzało do obrony jego oferty. Zgodnie z tym stanowiskiem Zamawiający nie wymagał składania odrębnej deklaracji zgodności dla oferowanego urządzenia wraz z dedykowanym uchwytem montażowym. Takie samo stanowisko prezentował zresztą sam Zamawiający, na co zważyła Izba w swym wyroku. Potrzeba złożenia dodatkowej deklaracji zrodziła się dopiero w wyniku wydania przez Izbę wyroku o sygn. akt 1890/18, z czego Przystępujący się wywiązał składając deklarację zgodności z 23 lipca 2018 r. Niezłożenie owej deklaracji na wcześniejszym etapie wynikało więc jedynie z tego, że deklaracja taka nie była wtedy wymagana przez Zamawiającego. Okoliczność ta nie może jednak świadczyć o tym, że oczyszczacz wraz z uchwytem nie został przebadany oraz że taka deklaracja nie istniała w dniu 23 lipca 2018 r., jak próbuje twierdzić Odwołujący. Nadto, Wykonawca EC zarówno na etapie Postępowania, jak i na etapie postępowania odwoławczego, konsekwentnie potwierdzał, że oferowany przez niego oczyszczacz spełnia wymagania wynikające z normy EN 603351:2012, co jednoznacznie potwierdza deklaracja zgodności z dnia 23 lipca 2018 r. złożona na wezwanie Zamawiającego w wykonaniu wyroku KIO 1890/18. W kwestii wykluczenia Odwołującego z Postępowania Przystępujący podał, że dotyczy on 3 osób – członków organu zarządzającego i nadzorczego Odwołującego mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP, w stosunku do których Zamawiający uznał, że Odwołujący nie przedstawił informacji lub dokumentów w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 Pzp, spełniających wymagania określone w Rozporządzeniu. Osobami tymi są J.E.F. i P.A.P. (obaj zamieszkali w Stanach Zjednoczonych Ameryki) oraz A.J.T. (​ zamieszkały w Zjednoczonym Królestwie Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej). Istota zarzutu stawianego przez Odwołującego sprowadza się to do tego, że w opinii Odwołującego: 1.właściwymi dokumentami potwierdzającymi brak karalności członków organów zarządzających i nadzorczych zamieszkałych w USA za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp są oświadczenia złożone przed notariuszem; 2.powinny one zostać wzięte pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie wykazania przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia go z Postępowania. Odnosząc się do pierwszej z tych kwestii, należy wskazać, że z utrwalonej linii orzeczniczej KIO wynika, że w celu wykazania braku karalności za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp w odniesieniu do osób zamieszkałych w USA, nie jest wystarczające oświadczenie złożone przed notariuszem. Dla osób mających miejsce zamieszkania w USA możliwe są bowiem do pozyskania urzędowe dokumenty potwierdzające niekaralność członków zarządu i rady nadzorczej spółki zarówno na poziomie lokalnym, stanowym czy federalnym, a to z kolei oznacza, że oświadczenie złożone przed notariuszem nie jest dokumentem właściwym, zgodnym z Rozporządzeniem w sprawie dokumentów, do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem dokumentami właściwymi są dokumenty urzędowe, wydane przez stosowne instytucje. Tym samym, nawet gdyby Zamawiający przy ocenie wykazania przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14Pzp mógł wziąć pod uwagę oświadczenia złożone przed notariuszem (z czym ze względów, o których mowa w dalszej części pisma Przystępujący się nie zgadza), to i tak musiałby on stwierdzić, że w odniesieniu do osób zamieszkałych na terenie USA przedstawienie takiego dokumentu stoi w sprzeczności z § 8 Rozporządzenia. Podobnie stan rzeczy kształtuje się w odniesieniu do dokumentów mających potwierdzać brak karalności zamieszkałego w Wielkiej Brytanii A.J.T., dla którego Odwołujący przedstawił wydruk ACRO Police Certificate (UK). Z utrwalonego orzecznictwa KIO wynika bowiem, że w Wielkiej Brytanii dokumentem potwierdzającym niekaralność osoby fizycznej jest zaświadczenie wydawane przez instytucję Disclosure Scotland lub Disclosure & Barring Service, będące odpowiednikiem wystawianej w Polsce informacji z Krajowego Rejestru Karnego. Nadto, należy zwrócić uwagę, że podobnie jak miało to miejsce w odniesieniu do zaświadczeń o niekaralności dot. zamieszkujących w USA J.E.F. i P.A.P., r​ ównież w przypadku mieszkającego w Wielkiej Brytanii A.J.T., Odwołujący zdecydował się na uzupełnienie złożonego pierwotnie zaświadczenia ACRO o oświadczenie o niekaralności złożone przed notariuszem. Działanie takie świadczy o tym, że Odwołujący zdawał sobie zapewne sprawę z tego, że zaświadczenie ACRO może nie być wystarczające, dlatego też postanowił dołączyć do niego dodatkowy dokument. Istotne jest jednak to, że oba te dokumenty nie są zaświadczeniami o niekaralności wydawanymi przez Disclosure Scotland lub Disclosure & Barring Service, stanowiącymi odpowiednik polskiego KRK. Odnosząc się z kolei do drugiej z powyższych kwestii (obowiązek uwzględnienia przez Zamawiającego oświadczeń notarialnych złożonych przez Odwołującego), należy zwrócić uwagę na sekwencję wezwań kierowanych kolejno przez Zamawiającego do Odwołującego oraz dokumentów przedstawianych w odpowiedzi na te wezwania przez Odwołującego: 1.21 sierpnia 2018 r. – wezwanie Zamawiającego do złożenia przez Odwołującego dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia w trybie art. 26 ust. 2f Pzp, w terminie do 3 września 2018 r.; 2.3 września 2018 r. – w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił: 2.1.w odniesieniu do J.E.F. i P.A.P. – potwierdzony za zgodność z oryginałem wydruk raportu Career Builder Employment Screening z 29 sierpnia 2018 r., tj. komercyjne zastawienie sporządzane na potrzeby rekrutacji personelu; 2.2.w odniesieniu do A.J.T. – wydruk Police Certificate (UK) z 28 sierpnia 2018 r.; 3.4 września 2018 r. – Odwołujący, bez dodatkowego wezwania ze strony Zamawiającego, przekazał pocztą elektroniczną skany (wraz z tłumaczeniami) poświadczonych za zgodność z oryginałem przez Odwołującego (poświadczenia także były kopiami odwzorowanymi w skanach) następujących dokumentów: 3.1.w odniesieniu do J.E.F. i P.A.P. – oświadczenia tych osób z 1 września 2018 r. zawierające zapewnienie, że osoby te potwierdziły, podpisały i opieczętowały przedłożone oświadczenia; 3.2.w odniesieniu do A.J.T. – oświadczenie z 31 sierpnia 2018 r. zawierające adnotację notariusza poświadczającą autentyczność podpisu tej osoby; 4.5 września 2018 r. – wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie dokumentów dotyczących ww. osób, w terminie do 10 września 2018 r.; 5.10 września 2018 r. – Odwołujący przedłożył za pomocą posłańca kopie zawierające także odwzorowane (kopie) poświadczeń za zgodność z oryginałem następujących dokumentów (wraz z tłumaczeniami): 5.1.w odniesieniu do J.E.F. – Identity History Summary US Department of Justice Federal Bureau of Investigation z 6 września 2018 r. oraz wydruk ​ z 18th Judicial Circuit Court Clerk Dupage County Illinois z 7 września 2018 r.; 5.2.w odniesieniu do P.A.P. – Identity History Summary US Department of Justice Federal Bureau of Investigation z 6 września 2018 r. oraz zaświadczenie z Itasca Police Department z 7 września 2018 r. Z powyższego zestawienia, zdaniem Wykonawcy EC, wynika zatem jednoznacznie, że oświadczenia notarialne złożone przez J.E.F., P.A.P. oraz A.J.T. w dniu 4 września 2018 r., zostały złożone przez Odwołującego, po pierwsze, po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na złożenie dokumentów (tj. 3 września 2018 r.), po drugie zaś, bez jakiegokolwiek wezwania do uzupełnienia dokumentów (które nastąpiło dopiero 5 września 2018 r.). Tym samym należy uznać, że oświadczenia te zostały złożone przez Odwołującego samodzielnie oraz nadmiarowo w stosunku do uprzednio złożonych dokumentów. Nadto, Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak karalności ww. osób z dnia 5 września 2018 r., nie poinformował Zamawiającego, że dokumenty te zostały już przez niego wcześniej samodzielnie uzupełnione w postaci oświadczeń notarialnych. Zamiast tego, w dniu 10 września 2018 r. w odniesieniu do J.E.F. i P.A.P. przedstawił on natomiast całkowicie nowe dokumenty, tj. kopie zaświadczeń o niekaralności wystawione przez FBI. Wobec powyższego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że intencją przedłożenia przez Odwołującego oświadczeń notarialnych w dniu 4 września 2018 r. było zadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego z dnia 5 września 2018 r. Takie działanie Zamawiającego stałoby zresztą w sprzeczności zarówno z literalnym brzmieniem art. 26 ust. 3 Pzp, jak i z zasadą równego traktowania wykonawców ustanowioną w art. 7 ust. 1 Pzp. Akceptacja możliwości samouzupełniania przez wykonawcę brakujących lub źle pierwotnie złożonych dokumentów lub oświadczeń może bowiem prowadzić do prób wielokrotnego uzupełniania (na początku samodzielnie, a następnie na wezwanie zamawiającego) takich dokumentów lub oświadczeń na tę samą okoliczność. Co prawda, zdaniem Przystępującego, powinna istnieć możliwość złożenia przez wykonawcę dokumentów samodzielnie, bez wezwania, jednak składając dokument z własnej inicjatywy, wykonawca musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument może nie być dokumentem potwierdzającym brak podstaw do wykluczenia. Wynika to z tego, że zamawiający w wezwaniu określa, w jakim zakresie dokument jest błędny bądź brakujący, zaś wykonawca samodzielnie uzupełniający dokument może jedynie domniemywać, na czym polega wadliwość dokumentu. Brak wiedzy w tym zakresie nie może jednak być wykorzystywany przez wykonawcę, w celu uzyskania możliwości uzupełnienia tego samego dokumentu więcej niż jeden raz. W opinii Przystępującego powyższe przesądza więc o tym, że oświadczenia notarialne złożone przez wszystkie wspomniane powyżej osoby nie wywołują skutków prawnych i nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie wykazania przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia go z Postępowania. Z drugiej strony, opisane powyżej działanie Odwołującego świadczy o tym, że Odwołujący zdawał sobie sprawę z tego, iż właściwymi dokumentami potwierdzającymi brak karalności za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 Pzp w odniesieniu do osób zamieszkałych w USA mogą być jedynie zaświadczenia wydane przez FBI. Odwołujący przyznał to bowiem w piśmie pn. „Wniosek o przedłużenie terminu uzupełnienia dokumentów” z dnia 6 września 2018 r., w którym stwierdził on, że „Wykonawca nie ma możliwości przyspieszenia postępowania w tym zakresie, gdyż wydanie odpowiednich zaświadczeń wiąże się z koniecznością przeprowadzenia odpowiedniej weryfikacji np. w USA organ właściwy FBI wymaga złożenia odcisków palców osoby, której dokument dotyczy”. Z tego samego powodu, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 września 2018 r. Odwołujący nie poinformował Zamawiającego, że dokumenty te zostały już przez niego samodzielnie uzupełnione 4 września 2018 r. w postaci oświadczeń notarialnych (zapewne postąpiłby tak, gdyby uważał oświadczenia notarialne za właściwe), lecz przedstawił nowe dokumenty (zaświadczenia z FBI). Co istotne, powyższe działania i twierdzenia Odwołującego formułowane na etapie Postępowania stoją również w sprzeczności z jego stanowiskiem zaprezentowanym w odwołaniu. Następnie Odwołujący bezpodstawnie zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania na skutek lakonicznych, nieprecyzyjnych i niezawierających informacji pozwalających na uzyskanie wiedzy w zakresie dotychczasowej oceny i wymagań dotyczących dokumentów złożonych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarzut ten jest spóźniony. Zmierza on bowiem do zakwestionowania treści wezwania, które zostało przestane do Odwołującego 5 września 2018 r. Skoro zatem Odwołujący miał zastrzeżenia co do jego treści to powinien był podjąć próbę jego doprecyzowania m.in. zwracając się w tym celu do Zamawiającego, ​a w ostateczności podjąć stosowne środki ochrony prawnej w postaci odwołania do KIO. Odwołujący nie podjął jednak takich działań w stosownym czasie, dlatego też stawiany w tym kontekście zarzut należy uznać za spóźniony. Należy także zwrócić uwagę na fakt, że Odwołujący, w dniu 4 września 2018 r., a więc dzień przed wezwaniem, podjął próbę samodzielnego i dobrowolnego uzupełnienia złożonych pierwotnie dokumentów. Odwołujący zdawał więc sobie zapewne sprawę z tego, że dokumenty te są nieprawidłowe oraz jaka jest przyczyna tej nieprawidłowości. Gdyby było inaczej, to z pewnością nie podejmowałby działań zmierzających do zastąpienia ich nowymi dokumentami. Nadto, wezwanie skierowane do Odwołującego należy uznać za precyzyjne oraz zawierające wszelkie, istotne z punktu widzenia uczestnika Postępowania informacje. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił bowiem, które dokumenty nie mogą zostać przez niego zaakceptowane, wskazując przy tym podstawę prawną dla takiego stanowiska. Odwołujący jako podmiot profesjonalny, uczestniczący w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego powinien zdawać sobie sprawę z tego, jakie dokumenty spełniają wymagania określone w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. To na Odwołującym, a​ nie na Zamawiającym powinien ciążyć obowiązek ustalenia desygnatów norm ustanowionych w tym Rozporządzeniu. W konsekwencji przedstawionych zapatrywań Zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców. Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska w sprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 1.pisma Odwołującego do Zamawiającego z 15 października 2018 r. wraz z załącznikiem w postaci pisma Burmistrza Miasta Czeladź do Wykonawcy EC ​ z 8 października 2018 r. – na okoliczność braku możliwości przedstawienia przez Przystępującego dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowaną dostawę wymogów SIWZ – dowód O1; 2.korespondencji poczty elektronicznej (bez daty) zawierającej fragment oświadczenia o niekaralności złożonego przez PAP przed notariuszem w języku angielskim wraz z przetłumaczonym komentarzem do tego oświadczenia i wydrukiem ze strony internetowej American Society of Notaries (www.asnnotary.org) – na okoliczność prawidłowości oświadczeń o niekaralności złożonych przed notariuszem przez PAP i JEF– dowody O2. Wykonawca EC wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści dokumentu pn.: Budowa i instrukcja użytkowania uchwytu K07SE z 8 lipca 2018 r. wraz z tłumaczeniem na j. polski – na okoliczność wykonania uchwytu i poddania go wraz z oczyszczaczem procedurze oceny zgodności przez datą wystawienia kwestionowanej w odwołaniu deklaracji zgodności – dowód P1. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: 1.SIWZ; 2.oferty Przystępującego; 3.wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 2f Pzp z 21 sierpnia 2018 r.; 4.pisma Odwołującego z 30 sierpnia 2018 r. z wnioskiem o przesunięcie terminu wykonania ww. wezwania; 5.wydruków z Career Builder z 29 sierpnia 2018 r. dotyczących J.E.F. i P.A.P. wraz z tłumaczeniami na j. polski; 6.Certyfikatu Policji (Zjednoczonego Królestwa) z 29 sierpnia 2018 r. dotyczącego A.J.T. wraz z tłumaczeniem na j. polski; 7.korespondencji poczty elektronicznej od Odwołującego do Zamawiającego ​ z 4 września 2018 r. wraz z załącznikami – oświadczeniami o niekaralności złożonymi przed notariuszami przez A.J.T., P.A.P. i J.E.F., odpowiednio w dniach 31 sierpnia i 1 września 2018 r. (x2) wraz z tłumaczeniem na j. polski; 8.wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 5 września 2018 r.; 9.korespondencji poczty elektronicznej od Odwołującego do Zamawiającego ​ z 6 września 2018 r. wraz z załącznikiem – pismem zawierającym wniosek o przesunięcie terminu wykonania ww. wezwania; 10.zaświadczenia z Departamentu Sprawiedliwości USA – Federalnego Biura Śledczego z 6 września 2018 r. dotyczącego P.A.P. z tłumaczeniem na j. polski; 11.zaświadczenia z Departamentu Sprawiedliwości USA – Federalnego Biura Śledczego z 6 września 2018 r. dotyczącego J.E.F. z tłumaczeniem na j. polski; 12.pisma z Wydziału Policji Itasca z 7 września 2018 r. dotyczącego P.A.P. z tłumaczeniem na j. polski; 13.pisma z 18 Sądu Okręgowego – Kancelarii Sądu z 7 września 2018 r. dotyczącego J.E.F. z tłumaczeniem na j. polski; 14.oferty Wykonawcy C z 16 lipca 2018 r.; 15.pierwszego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty – pisma Zamawiającego z dnia 10 września 2018 r.; 16.wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp z 18 października 2018 r.; 17.pisma Wykonawcy EC z 25 października 2018 r., stanowiącego odpowiedź na ww. wezwanie wraz z załącznikiem – deklaracją zgodności z 23 lipca 2018 r. z tłumaczeniem na j. polski; 18.drugiego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty – pisma z dnia 26 października 2018 r.; 19.zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego – pisma z 26 października 2018 r.; 20.dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1890/18, a to: 20.1.protokołu posiedzenia i rozprawy; 20.2.odwołania; 20.3.odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie. Rozstrzygając o zarzucie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego i wykluczenia go z Postępowania skład orzekający wziął również pod uwagę rozstrzygnięcie Izby zawarte w wyroku z 8 października 2018 r., KIO 1890/18, oraz wnioski płynące z jego uzasadnienia. I.Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp Ustalono, że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego wykonawca zobowiązany był złożyć w ofercie (pkt 6.2 in fine SIW Z) m.in. dokument potwierdzający spełnianie przez oferowane urządzenia wymagań dla wyrobów wprowadzanych na rynek, tj. deklarację zgodności wydaną przez producenta, potwierdzająca zgodność oczyszczacza powietrza m.in. z normą ​ N-EN 60335-1:2012 (pkt 6.3 SIWZ). P W Postępowaniu ofertę złożyli Odwołujący i Przystępujący. 10 września 2018 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wykonawcy EC. 20 września 2018 r. powyższa czynność zaskarżona została przez Odwołującego, który, wskazując na zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy EC stanowiące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 Pzp, twierdził m.in., ż​ e Wykonawca EC zaoferował oczyszczacze powietrza nieposiadające deklaracji zgodności i oznakowania CE potwierdzających spełnienie wymagań dla wyrobów wprowadzanych na rynek oraz że nie przedstawił deklaracji producenta w zakresie zgodności produktów z normą PN-EN 60335-2-65:2004+A1:2208+A11:2012 (odwołanie z 20 września 2012 r., KIO 1890/18, str. 2 oraz 6-9). W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, w powyższym zakresie, stwierdził, że zaoferowany mu model oczyszczacza spełnia wszystkie stawiane w SIW Z wymogi, zaś dostosowanie oferowanego modelu do wymogów SIW Z przez dokonanie określonych modyfikacji nie stanowi o zaoferowaniu nowego modelu, którego nie dotyczyłyby przedstawione przez Wykonawcę EC dokumenty pochodzące od Producenta O (odpowiedź na odwołanie w sprawie KIO 1890/18 z 1 października 2018 r., str. 5-7). Wykonawca EC nie przystąpił skutecznie do tego postępowania odwoławczego (protokół posiedzenia i rozprawy z 2 października 2018 r., KIO 1890/18, str. 2-4, ​ yrok z 8 października 2018 r., KIO 1890/18, str. 14). w W dniu 8 października 2018 r. Izba wydała wyrok uwzględniający odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp w odniesieniu do podstawy faktycznej dotyczącej zaoferowania przez Wykonawcę EC oczyszczacza powietrza nieposiadającego deklaracji zgodności obejmującej urządzenie wraz z systemem mocowania i nie posiadającego w tym zakresie oznakowania CE potwierdzającego spełnienie wymagań dla wyrobów wprowadzanych na rynek. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórne wezwanie Wykonawcy EC do złożenia udokumentowanych wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia przez zaoferowane urządzenie wymagań wskazanych w normie PN-EN 603351:2012 w odniesieniu do systemu montażu ściennego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 1 sentencji wyroku KIO z 8 października 2018 r., KIO 1890/18, str. 1-2). W uzasadnieniu orzeczenia Izba wskazała m.in., że deklaracja zgodności potwierdzająca spełnianie przez oferowany wyrób wymagania normy PN-EN 60335-1:2012 powinna obejmować gotowy oczyszczacz wraz z dedykowanym do niego uchwytem montażowym. Mając jednocześnie na względzie okoliczność, że Zamawiający nie żądał dotąd takiego dokumentu Izba uznała za zasadne wezwanie Wykonawcy EC do złożenia udokumentowanych wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w tej kwestii (szczegółowe wywody Izby zawarte są na str. 26-30 uzasadnienia wyroku z 8 października 2018 r.). W wykonaniu przedmiotowego wyroku Zamawiający wezwał Wykonawcę EC, pismem z dnia 18 października 2018 r., w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania przez zaoferowane urządzenie wymagań wskazanych w normie PN-EN 60335-1:2012, w tym do przedstawienia deklaracji zgodności dotyczącej całego wyrobu – oczyszczacza powietrza wraz z dedykowanym uchwytem montażowym. W odpowiedzi, za pismem z 25 października 2018 r., Wykonawca EC przekazał Zamawiającemu deklarację zgodności z 23 lipca 2018 r., w konsekwencji czego Zamawiający ponownie wybrał jego ofertę, która to czynność została zaskarżona odwołaniem Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że nie znajdują one potwierdzenia w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy. Stanowisko Odwołującego w kwestii omawianych zarzutów oparte jest na błędnym wnioskowaniu z treści oferty Wykonawcy C. Odwołujący przekonywał, że biorąc pod uwagę datę wspomnianej oferty (16 lipca 2018 r.), jej przedmiot (wykonanie projektu oraz uchwytu montażowego) oraz datę wystawienia kwestionowanej deklaracji zgodności (23 lipca 2018 r.) uchwyt montażowy, który miał być poddany ocenie zgodności wraz z oczyszczaczem nie istniał w dacie wystawienia deklaracji, ponieważ zaledwie tydzień wcześniej Przystępujący otrzymał ofertę na jego zaprojektowanie i wykonanie. Wnikliwa lektura wzmiankowanej oferty prowadzi jednak do wniosku, że w dacie sporządzenia oferty projekt uchwytu był już wykonany, o czym świadczy sformułowanie „Projekt uchwytu został wykonany (…)”. Co więcej, przedstawiony na rozprawie dowód P1 potwierdza, że 8 lipca 2018 r., a zatem przed sporządzeniem przez Wykonawcę C omawianej oferty, istniał co najmniej projekt uchwytu, o ile nie jego prototyp, bowiem w dokumencie mowa jest o dokumentacji dotyczącej tego wyrobu (instrukcji montażu) oraz o jego testach. Zdaniem składu orzekającego nie można mówić o sposobie montowania, a już z pewnością o testowaniu jakiegokolwiek urządzenia przed wyprodukowaniem choćby jednego egzemplarza. Dodać należy, że złożenie przez Wykonawcę C oferty na wyprodukowanie uchwytów montażowych w ilości niezbędnej do wykonania zamówienia nie wyłącza, ani nie przeczy możliwości wyprodukowania pojedynczego uchwytu, bądź nawet kilku sztuk, przez samego producenta oczyszczacza. W tym kontekście ofertę Wykonawcy C należy oceniać wyłącznie pod kątem kosztów produkcji uchwytów, ponieważ – jak nota bene trafnie przypuszczał sam Odwołujący – kwestionowana deklaracja zgodności wydana została po przeprowadzeniu badania urządzenia z zastosowaniem innych uchwytów montażowych niż te, które stanowiły przedmiot oferty Wykonawcy C. Ad casum, przytoczone powyżej argumenty wskazują na Producenta O, jako podmiot, który zaprojektował i wykonał uchwyt poddany badaniu. Konieczne jest również stwierdzenie, przyjmując przy tym najbardziej korzystne dla Odwołującego założenie o istnieniu w dniu 16 lipca 2018 r. jedynie projektu uchwytu, że Odwołujący nie dowiódł tezy o braku możliwości przebadania kompletnego urządzenia (tj. oczyszczacza wyposażonego w uchwyt montażowy, który należało uprzednio wyprodukować) w ciągu 7 dni (w okresie od 16 do 23 lipca 2018 r., kiedy to wystawiona została deklaracja zgodności dla tak rozumianego gotowego wyrobu). Izba ma przy tym świadomość praktycznych trudności w dowodzeniu okoliczności negatywnych (co dotyczy również stawianej przez Odwołującego tezy o antydatowaniu spornej deklaracji zgodności, t​ j. nie istnieniu dokumentu w dacie wskazanej w jego treści jako data sporządzenia), niemniej jednak nie stanowi to przesłanki zwalniającej Odwołującego, jako stronę, która wywodzi z takich okoliczności skutki prawne, z obowiązku instruowania postępowania odwoławczego. Za wyrokiem Sądu Najwyższego z 5 października 2011 r., sygn. akt IV CSK 664/10 powtórzyć należy, że „Tzw. fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów z faktów pozytywnych przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną.”. W tym kontekście możliwe (a z punktu widzenia Odwołującego – konieczne) było przedstawienie dowodów potwierdzających chociażby czas trwania procedury oceny zgodności urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot zamówienia i tym samym wykazanie, że w tak krótkim – zdaniem Odwołującego – czasie (7 dni) nie jest możliwe przeprowadzenie procedury oceny zgodności, przykładowo z uwagi na złożony charakter i dużą liczbę testów składających się na tą procedurę. Mając na względzie fakt, że Odwołujący przejawiał w tym zakresie bierną postawę w postępowaniu odwoławczym twierdzenia odwołania Izba oceniła jako gołosłowne. Kolejno, w zakresie argumentu dotyczącego zmiany przez Przystępującego poglądu na konieczność przedstawienia deklaracji zgodności obejmującej oczyszczacz i dedykowany uchwyt montażowy w odniesieniu do poprzedniego postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 1890/18) skład orzekający wskazuje, że z formalnego punktu widzenia Wykonawca EC nie zajął w nim żadnego stanowiska, jako że nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Nie sposób przy tym nie zauważyć, że gdyby Wykonawca EC został dopuszczony do udziału w poprzednim postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, to nie mógłby prezentować stanowiska odmiennego od strony, do której przystąpił, co wynika z przepisu art. 185 ust. 5 Pzp. W konsekwencji jedynym podmiotem, który na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego teoretycznie mógłby przedstawić sporną deklarację zgodności był sam Zamawiający (o ile dokument taki byłby w jego posiadaniu, a Izba w wyroku KIO 1890/18 stwierdziła przecież, że Zamawiający nie żądał jego przedstawienia), co byłoby działaniem sprzecznym z prezentowanym przez niego wówczas stanowiskiem w przedmiocie wniesionego uprzednio odwołania. W kontekście przedstawionych zapatrywań Izba uznała, że argument o daleko idącym podobieństwie sformułowań użytych w treści uzasadnienia wyroku Izby w sprawie KIO 1890/18 oraz kwestionowanej deklaracji zgodności nie stanowi per se wystarczającej podstawy do uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy EC i wykluczenia go z Postępowania. Skład orzekający, z uwagi na treść art. 192 ust. 7 Pzp, nie rozpatrywał pozostałych twierdzeń Odwołującego odnoszących się do kwestionowanej deklaracji zgodności, a to dotyczących wystawcy dokumentu, czy braku obligatoryjnych (przewidzianych przywołanymi w pkt 6.3 SIW Z Dyrektywami Parlamentu Europejskiego i Rady) elementów w jej treści, ponieważ nie stanowiły one przedmiotu żadnego z zarzutów postawionych w odwołaniu. Przypomnieć należy, że zarzut składa się z podstawy faktycznej i prawnej. W ramach podstawy faktycznej Odwołujący powołał się jedynie na okoliczność nieistnienia uchwytu montażowego w dacie wystawienia kwestionowanej deklaracji zgodności oraz antydatowania tego dokumentu i stwierdził, że wobec tego konieczne było odrzucenie oferty, wskazując za podstawę prawną, tj. na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że dodatkowe, wskazane na rozprawie okoliczności mające świadczyć o zasadności zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy EC wpisują się w przytoczoną w odwołaniu podstawę prawną, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, skład orzekający wskazuje na potrzebę ścisłej interpretacji zarzutów odwołania. Zwrócił na to uwagę m.in. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 29 czerwca 2009 r., X Ga 110/09, stwierdzając, że „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej”. Ponadto, porównanie treści przedmiotowego odwołania z odwołaniem rozpoznanym pod sygn. akt KIO 1890/18 wskazuje, że Odwołujący miał świadomość jak należy skonstruować zarzut odwołania, aby był on przedmiotem rozpoznania Izby, wskazując wówczas, w ramach zarzucanego Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, na 6 podstaw faktycznych dla tego zarzutu (por. uzasadnienie wyroku Izby w sprawie KIO 1890/18, str. 24). Izba uznała, że przedstawiony przez Odwołującego dowód O1 pozbawiony był znaczenia dla rozstrzygnięcia o omówionym zarzucie odwołania. Nie potwierdza on okoliczności, na którą został zawnioskowany (tj. braku możliwości przedstawienia przez Przystępującego dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowaną dostawę wymogów SIW Z), ponieważ dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, z pisma Odwołującego wynika, że w załączonym do niego piśmie Burmistrza Miasta Czeladź upatruje on innej niż wskazana w odwołaniu podstawy wykluczenia Wykonawcy EC z Postępowania (tj. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp), która nie była przedmiotem zarzutu ze strony Odwołującego. W konsekwencji uznania przez skład orzekający, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przy ocenie oferty Wykonawcy EC, chybiony był również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ponieważ Izba nie dopatrzyła się przedstawienia w spornej deklaracji zgodności informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Ergo wybór oferty Przystępującego nie naruszał również przepisu art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp. II.Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, ewentualnie – art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp Skład orzekający ustalił, że zgodnie z pkt 5.2 SIW Z w Postępowaniu mogli wziąć udział wykonawcy, którzy nie podlegali wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13-23 Pzp. W pkt 7 SIW Z Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące zagranicznych dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, odpowiadające treści przepisów § 7 i 8 Rozporządzenia. Pismem z 21 sierpnia br., Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp, wezwał Odwołującego m.in. do złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego („KRK”) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 Pzp, w terminie do 3 września 2018 r. W odpowiedzi, pismem z 30 sierpnia 2018 r., Odwołujący wniósł o wydłużenie wyznaczonego terminu do 17 września br., argumentując że członkowie zarządu (​ J.E.F. i P.A.P.) oraz rady nadzorczej (A.J.T.) Odwołującego mają miejsca zamieszkania poza terytorium RP (Stany Zjednoczone, Wielka Brytania). Odwołujący zaznaczył, że niezwłocznie po otrzymaniu wezwania podjął czynności związane z uzyskaniem wymaganych dokumentów, tym niemniej, z uwagi na towarzyszące temu czasochłonność i pracochłonność, wyznaczony mu termin może okazać się niewystarczający. Odwołujący nadmienił, ż​ e w wyznaczonym terminie przedstawi Zamawiającemu informację o niekaralności z rejestru ACRO Policji Zjednoczonego Królestwa dotyczącą A.J.T. Za pismem z 27 sierpnia 2018 r. (data wpływu do Zamawiającego – 3 września 2018 r.) Odwołujący przedstawił wydruki z Career Builder z 29 sierpnia 2018 r. (z tłumaczeniem), dotyczące J.E.F. i P.A.P. oraz Police Certificate (UK)z 28 sierpnia 2018 r. (z tłumaczeniem), dotyczący A.J.T. Następnie, w załączeniu do korespondencji poczty elektronicznej z 4 września br., Odwołujący przesłał Zamawiającemu skany oświadczeń złożonych przez J.E.F., P.A.P. i A.J.T. przed notariuszami w dniach 1 września (J.E.F. i P.A.P.) i 31 sierpnia 2018 r. (A.J.T.). 5 września 2018 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia (niekaralność członków organu zarządzającego i nadzorczego), w odniesieniu do J.E.F., P.A.P. i A.J.T. Zamawiający zaznaczył, że „według wstępnego rozeznania (…) w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej, Wielkiej Brytanii (…) wydaje się urzędowe dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 tego rozporządzenia (w sprawie rodzajów dokumentów – przyp. Izby), co wykluczałoby możliwość skorzystania z dyspozycji ust. 3 tego paragrafu (złożenie oświadczenia przed notariuszem)”. Zamawiający dodał, że Odwołujący złożył wprawdzie, 3 września br., dokumenty dotyczące ww. osób, jednak nie są to dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. W konkluzji Zamawiający wskazał, że oczekuje informacji z odpowiednich rejestrów albo, w przypadku ich braku, innych równoważnych dokumentów wydanych przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju miejsca zamieszkania tych osób, w terminie do 10 września br. Pismem z 6 września br. Odwołujący wniósł o przedłużenie terminu do złożenia objętych wezwaniem dokumentów do 17 września br., argumentując jak w piśmie z 30 sierpnia 2018 r. 10 września 2018 r. Zamawiający otrzymał od Odwołującego kopie poświadczonych za zgodność z oryginałem następujących dokumentów (z tłumaczeniami): 1.dla J.E.F. – Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigations z 6 września br. oraz pisma z 18 Sądu Okręgowego – Kancelarii Sądu z 7 września 2018 r.; 2.dla P.A.P. – Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigationsz 6 września br. oraz pisma z Wydziału Policji Itasca z 7 września 2018 r. W konsekwencji Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania, o czym poinformował go pismem z 26 października br. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, że dokumentami potwierdzającymi brak karalności członków organu zarządzającego i nadzorczego Odwołującego powinny być: 1.dla J.E.F. i P.A.P. – Identity History Summary U.S. Department of Justice Federal Bureau of Investigations , które Odwołujący złożył w formie niezgodnej z przepisem § 14 ust. 2 Rozporządzenia i pkt 8.5 SIWZ; 2.dla A.J.T. – Basic Disclosure Certificate; Anglia, Walia, Szkocja, Irlandia Północna, wydawany przez Disclosure & Barring Service (DBS) Anglia, którego Odwołujący nie złożył. Skład orzekający uznał, że zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp jest częściowo zasadny, bowiem złożony przez Odwołującego dokument w postaci Certyfikatu Policji (Zjednoczonego Królestwa) dotyczący A.J.T. spełnia wymagania dokumentu, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania są bezzasadne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii dokumentów potwierdzających niekaralność J.E.F. i P.A.P., mających miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych, Izba uznała, że sam Odwołujący, składając szereg dokumentów urzędowych, a to zaświadczenia z FBI, sądu, czy z policji (przy czym, złożone one zostały w formie niezgodnej z § 14 ust. 2 Rozporządzenia, co zostało przez Odwołującego przyznane w toku rozprawy – vide protokół posiedzenia i rozprawy z 15 listopada 2018 r., str. 7, a stanowiło jeden z argumentów przywołanych w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu go z Postępowania, do którego Odwołujący nie odniósł się w ogóle w treści odwołania), potwierdził, ż​ e w odniesieniu do tych osób możliwe jest potwierdzenie ich niekaralności w sposób określony w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. Następcze kwestionowanie w odwołaniu kompletności informacji wynikających z dokumentów wydawanych przez FBI nie mogło odnieść skutku, ponieważ Odwołujący nie wykazał, jakoby nie zawierały one informacji o karalności członków organów zarządzających i nadzorczych w zakresie określonym przepisami Pzp i Rozporządzenia. Nawet gdyby przyjąć, że właściwymi dokumentami są w tym zakresie oświadczenia złożone przed notariuszem, należy zauważyć, że przedstawione one zostały Zamawiającemu nie tylko w formie niegodnej z § 14 Rozporządzenia, ale także po upływie terminu, t​ j. 4 września br. (termin upływał dzień wcześniej). Powyższe przesądza o nieskuteczności zarzutu nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego z Postępowania, niezależnie od prowadzonego przez strony postępowania odwoławczego sporu o rodzaj dokumentu potwierdzającego niekaralność J.E.F. i P.A.P. oraz charakter czynności dokonanych przez te osoby przed notariuszami. W konsekwencji Izba uznała, że przeprowadzenie dowodu O2 nie było niezbędne do rozstrzygnięcia o omawianych zarzutach. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut ewentualny, oparty na twierdzeniu o lakonicznym i nieprecyzyjnym charakterze wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zarzut ów jest spóźniony, ponieważ Odwołujący miał możliwość zakwestionowania treści wezwania w drodze środka ochrony prawnej po jego otrzymaniu, co miało miejsce 5 września br. Zasadny okazał się natomiast zarzut braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z uwagi na nie wykazanie niekaralności A.J.T. W tym zakresie przedstawiono Zamawiającemu dokument, który – w ocenie składu orzekającego – spełnia wymogi określone w § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia. Zamawiający, poza kwestionowaniem przedstawionego mu w Postępowaniu oświadczenia złożonego przez ww. osobę przed notariuszem (które to nota bene Odwołujący złożył niepotrzebnie) i wskazywaniem na właściwy, w jego ocenie, dokument i organ go wydający (Basic Disclosure Certificate; Anglia, Walia, Szkocja, Irlandia Północna, wydawany przez Disclosure & Barring Service (DBS) Anglia), nie dostarczył Izbie rzeczowych argumentów przemawiających za stwierdzeniem, że Certyfikat Policji (Zjednoczonego Królestwa) nie może stanowić właściwego, obok wskazywanego przez Zamawiającego, dokumentu potwierdzającego niekaralność. W szczególności Izba zwraca uwagę, że z informacji na wskazanej przez Odwołującego stronie internetowej www.ecris.eu wynika, że wystawca zakwestionowanego przez Zamawiającego certyfikatu (ACRO Criminal Records Office) jest organizacją zapewniającą informacje m.in. Disclosure & Barring Service, czyli organowi będącemu wystawcą dokumentu uznawanego przez Zamawiającego za prawidłowy. Potwierdza to tezę Odwołującego o tym, że skoro informacje pochodzą z tego samego źródła, to muszą się pokrywać, zaś Zamawiający nie udowodnił, aby było inaczej. Powyższe nie mogło jednak stanowić podstawy uwzględnienia odwołania z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 Pzp. Przy stwierdzonym tym wyrokiem braku podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy EC i wykluczenia go z Postępowania zarzut ten pozostawał bez wpływu na wynik Postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1172/19 WYROK z dnia 9 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów, przy udziale wykonawcy R. Sp. z o.o., ul. Żabia 2A, 18-400 Łomża, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert wykonawców R. Sp. z o.o. oraz ASH R. S. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny pozostałych ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasta Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów, na rzecz odwołującego Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 1172/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Miasto Augustów, ul. 3 Maja 60, 16-300 Augustów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa instalacji wykorzystujących odnawialne źródła energii na terenie Augustowa” (nr ref. ZP.271.5.2019). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 stycznia 2019 r., nr 2019/S 022-047603. W postępowaniu złożono trzy oferty. Pismem z dnia 13 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy R. Sp. z o.o. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta wykonawcy ASH R. S., natomiast na trzecim miejscu - oferta wykonawcy Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa. W dniu 24 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Sanito Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”), w którym zarzucił on zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w wyniku bezzasadnego i niezgodnego z ustawą zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy R. Sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy ASH R. S., pomimo że treść ww. ofert nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz"), 2) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 lub pkt 23 ustawy Pzp, w wyniku zaniechania przeprowadzenia wyjaśnień, czy powiązania z innym wykonawcą (powiązania pomiędzy R. a ASH) nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3) art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez poinformowanie o dokonaniu wyboru oferty R. jako najkorzystniej, podczas gdy zamawiający powinien dokonać odrzucenia ofert ww. wykonawców (względnie dokonać ich wykluczenia) i dokonać wyboru oferty odwołującego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Jedynie Odwołujący - wykonawca Sanito Sp. z o. o. złożył ofertę z zastosowaniem panelu fotowoltaicznego wymaganego przez Zamawiającego wykonanego w technologii back - contact. Wykonawca R. oraz ASH zaoferowały panele monokrystaliczne, które nie są wykonane w technologii back - contact. Zgodnie z informacją z dnia 13.06.2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty firmy R., która nie spełnia wymogów SIWZ, a ofertę ASH sklasyfikował na drugiej pozycji. (...) Z wyjaśnień złożonych w dniu 24.04.2019 r. przez firmę R. wynika, że Wykonawca kierował się odpowiedzią nr 6 z dnia 04.03.2019 r., w której Zamawiający dopuścił panel fotowoltaiczny w technologii monokrystalicznej o parametrach wskazanych w pytaniu, jednak w tym samym dokumencie w kolejnym pytaniu nr 22 oraz nr 63 Zamawiający dwukrotnie i jednoznacznie potwierdza wymóg zastosowania modułu fotowoltaicznego back - contact. Podkreślić należy, że zgodnie z wymogami zawartymi w Opisie przedmiotu zamówienia, panele fotowoltaiczne mają zostać wykonane w technologii monokrystalicznej back - contact, więc Zamawiający udzielając odpowiedzi o dopuszczeniu paneli monokrystalicznych o określonych w pytaniu parametrach nie zrezygnował z technologii back- contact. Według wyjaśnień przedstawionych przez firmę R. dobór rozwiązań równoważnych został dokonany zgodnie z pkt 4.2 SIWZ (...) W związku z powyższym w odniesieniu do zapisów zawartych w SIWZ panele fotowoltaiczne wykonane w technologii tradycyjnej tj. bus - bar nie mają lepszych ani nawet porównywalnych parametrów technicznych i jakościowych do paneli wykonanych w technologii back - contact, nie są to również urządzenia wykonane w takim samym standardzie więc, zgodnie z zapisami pkt. 4.2 SIWZ, nie są to urządzenia równoważne. Moduły fotowoltaiczne wykonane w technologii back - contact charakteryzują się brakiem zjawiska LID, czyli krótkotrwałej degradacji pod wpływem padającego na ogniwo promieniowania słonecznego. Zjawisko spowodowane jest zanieczyszczeniem krzemu atomami tlenu, który wiąże wprowadzony do płytek krzemowych bor. Technologia produkcji modułów fotowoltaicznych back - contact oparta jest na krzemie z typem n przewodnictwa, co pozwala na uniknięcie zjawiska LID. W technologii standardowej nie jest możliwe uniknięcie zjawiska LID, co powoduje spadek wydajności o ok. 3 - 5%. Przy założeniu, że zastosowane zostaną panele fotowoltaiczne o mocy 300 W wykonane w technologii standardowej, zjawisko LID spowoduje spadek wydajności w ciągu kilku pierwszych tygodni pracy wszystkich wykonanych instalacji o ok. 12 kW w stosunku do początkowej mocy zainstalowanej. (...) Dodatkowo, należy zauważyć, że ww. nieprawidłowości nie mogą być kwalifikowane jako takie, które mogą być poprawione w wyniku uzupełnienia czy wyjaśnień Wykonawcy, albowiem w ich wyniku doszłoby do zmiany treści oferty. (...) W konsekwencji, należy zauważyć, iż wyżej przedstawiona niezgodność kwalifikuje na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) do odrzucenia oferty ww. wykonawców, albowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (...) Analiza przedstawionych wyjaśnień R. oraz ASH z dnia 24.04.2019 r. powinna wzbudzić wątpliwość Zamawiającego, co do zakłócenia konkurencji działaniem wykonawców R. oraz ASH, co do istniejących pomiędzy nimi powiązań, które mogą prowadzić do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Szczególną uwagę Zamawiającego powinna zwrócić treść wyjaśnień przedstawionych przez ww. wykonawców - przedmiotowa treść zawiera identyczną, tożsamą treść, co może świadczyć o wspólnym redagowaniu jej treści przez ww. wykonawców jak również o istniejącym porozumieniu pomiędzy tymi wykonawcami, które mogło mieć miejsce już na etapie poprzedzającym złożenie oferty i mogło mieć wpływ na zakres składnych przez tych wykonawców ofert, w tym wysokości oferowanej ceny, a tym samym mające wpływ na zakłócenie konkurencji. (...) W konsekwencji, zaniechanie Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia ww. okoliczności stanowi rażące naruszenie wskazanych przepisów ustawy. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy R. jako oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności oceny ofert, 3) odrzucenia oferty wykonawców R. oraz ASH (względnie wykluczenia lub wezwania do wyjaśnienia w żądanym zakresie) oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 29 czerwca 2019 r. (wpływ do Prezesa Izby w dniu 01.07.2019 r.) wykonawca R. Sp. z o.o., ul. Żabia 2A, 18-400 Łomża (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba uznała, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 8 lipca 2019 r. zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na odwołanie, w której podniósł w szczególności, że: „Odwołujący twierdzi, iż zaoferowany przedmiot przez wykonawcę R. Sp. z o.o. nie odpowiada wymogom opisu przedmiotu zamówienia, mianowicie zaoferowany panel fotowoltaiczny nie został wykonany w technologii back — contact. Zamawiający w istocie oczekiwał zaoferowania panelu fotowoltaicznego wykonanego w technologii back-contact, zaś zaoferowany przez R. sp. z o.o. panel wykonano w technologii bus-bar. Jednakże istotne jest to, iż Zamawiający dopuścił w pkt 4.2. SIWZ możliwość zaoferowania przez wykonawców materiałów lub urządzeń równoważnych. Celem niedopuszczenia do ograniczenia konkurencji w postępowaniu Zamawiający przyjął, iż równoważnym materiałem lub urządzeniem jest takie, które parametry techniczne i jakościowe będą „podobne lub lepsze”, nadto ich zastosowanie nie wpłynie negatywnie na funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia. (...) Zamawiający działając z daleko idącej ostrożności zweryfikował, czy przedmiot zaoferowany przez R. sp. z o.o. spełnia kryteria równoważności. W związku z tym Zamawiający zlecił Instytutowi Innowacji i Technologii Politechniki Białostockiej wykonanie opinii w przedmiocie odpowiedzi czy produkty zaoferowane w postępowaniu spełniają wymagania opisu przedmiotu zamówienia. W ramach wyżej wymienionej opinii wykonano porównanie panelu zaoferowanego przez R. sp. z o.o. oraz innego panelu spełniającego wymogi OPZ, który wykonany był w technologii back-contact. Z porównania tych paneli wysunięto wniosek, że są to rozwiązania równoważne pod względem technicznym. Ponadto wskazano, że jedne i drugie panele PV wykonane są w technologii monokrystalicznej, a różnią się jedynie konstrukcją wewnętrzną. (...)” W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż 82 sztuk instalacji kolektorów słonecznych oraz 50 sztuk instalacji fotowoltaicznych. W załączniku nr 1 do siwz, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał m.in.: „Przedmiotowa inwestycja obejmuje montaż paneli fotowoltaicznych monokrystalicznych back contact. Panele te charakteryzują się ogniwami z obiema elektrodami z tyłu, które oparte są na krzemie z typem n przewodnictwa. Cechują się najwyższą sprawnością często sięgającą powyżej 24%. Moduły zbudowane z tych ogniw mają dużo wyższą sprawność niż klasyczne moduły z ogniw krzemowych o porównywalnej lub nawet dużo wyższej mocy. Umiejscowienie obu elektrod z tyłu sprawia, że na module nie są widoczne znane z klasycznych ogniw srebrne ścieżki. Brak ścieżek sprawia, że ogniwa mogą większą powierzchnią absorbować światło, mają także mniejsze straty wewnętrzne, przez co osiągają wyższą sprawność w stosunku do klasycznych ogniw monokrystalicznych. Umiejscowienie połączeń elektrycznych + i - z tyłu ogniwa przyczynia się do większej odporności na korozję połączeń elektrycznych. Moduły tego typu absorbują niskoenergetyczne promieniowanie podczerwone, mają bardzo dobre parametry elektryczne i charakteryzują się dobrym jak na moduły z krzemu krystalicznego temperaturowym współczynnikiem spadku mocy (0,36 - 0,40) co oznacza, że wraz ze wzrostem temperatury relatywnie wolno tracą wydajność. Moduły typu back contact, w przeciwieństwie do tradycyjnych modułów mono i polikrystalicznych, charakteryzują się 100% odpornością na zjawisko degradacji wydajności w pierwszych tygodniach po ich zainstalowaniu (zjawisko LID). W technologii standardowej, degradacja ta wynosi ok. 0,5% w ciągu kilku pierwszych tygodni. Proces technologiczny produkcji ogniw z obiema elektrodami z tyłu wymaga stosowania bardzo czystego krzemu, jest także bardziej skomplikowany technicznie, dzięki czemu osiąga znacznie wyższą sprawność. Technologia back contact, umożliwia uzyskiwanie wysokich mocy przy jednoczesnym zmniejszeniu wielkości i wagi samych modułów (o porównywalnej mocy). W znacznym stopniu ułatwia to i przyspiesza prace montażowe.” W pkt 4.2. siwz zamawiający wskazał m.in.: „W przypadku, gdy w SIWZ lub załącznikach zostały użyte znaki towarowe, oznacza to, że są podane przykładowo i określają jedynie minimalne oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca, który zastosuje urządzenia lub materiały równoważne będzie obowiązany wykazać w trakcie realizacji zamówienia, że zastosowane przez niego urządzenia i materiały spełniają wymagania określone przez zamawiającego”. W pkt 7.1. i 7.2. siwz zamawiający wskazał: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 ustawy Pzp. Zamawiający nie przewiduje podstaw wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 ustawy. Pismem z dnia 4 marca 2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców: 1) Pytanie nr 6: „W związku z brakiem konkretnych parametrów modułu fotowoltaicznego prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza panel monokrystaliczny w technologii front contact o następujących parametrach: Sprawność modułu PVill - min. 17% Ilość ogniw - min. 60 szt. Napięcie obwodu otwartego Voc - 36,5 - 38,6 V Prąd obwodu zamkniętego Isc - 8,78 - 9,62 A Napięcie w punkcie maksymalnej mocy Vmpp - 29,5 - 30,9 V Natężenie prądu w punkcie maksymalnej mocy Impp - 8,41 - 10,53 A Temperatura pracy od -400C do +850C Tolerancja mocy wyjściowej -0/+5 0/0 10/0/ OCI Współczynnik temperaturowy Pmax min. - 0,45 10/0/O CI Gwarancja mechaniczna - min. 10 lat Ilość bus barów - 5BB Spadek wydajności po 25 latach - maks. 20% Ciężar w kg maks. 18,5 kg Stopień ochrony IP puszki przyłączeniowej IP67 Typ złącza wtykowego MC4 Maks, wymiary modułu długość x szerokość x głębokość 1650 mm x 995 mm x 40 mm Odporność na obciążenie statyczne nie mniejsza niż 5400 Pa Odporność na obciążenie wiatrem nie mniejsza niż 2400 Pa. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza zastosowanie paneli monokrystalicznych o powyższych parametrach.” 2) Pytanie nr 22: „Prosimy o zrezygnowania z zastosowania paneli z technologią back contact. Rozwiązanie to znacznie zwiększa sprawność modułu jednak wiąże się z większymi kosztami instalacji niewspółmiernymi z większymi uzyskami. Odpowiedź: Zamawiając podtrzymuje wymóg zastosowania modułu typu back contact.” 3) Pytanie nr 62: „Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie możliwości zastosowania modułów wykonanych bez wykorzystania z technologii „back contakt". Prosimy o dopuszczenie modułów wykonanych w technologii krzemu monokrystalicznego o mocy min. 260 W oraz o poniższych współczynnikach temperaturowych traktowanych jako minimalne: Nominalna temperatura pracy ogniwa NOCT Współczynnik temperaturowy Pmaks. °/0°c Współczynnik temperaturowy Voc °/0°C Współczynnik temperaturowy Isc °/0°c 45 ż 2 -0,403 -0,330 +0,049 lub prosimy o precyzyjne wskazanie parametrów i ich wartości dla modułu PV, które będą brane pod uwagę przez zamawiającego przy ocenie spełniania warunków przetargu. Opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik do SIWZ-u nie zawiera wystarczających informacji umożliwiających precyzyjną identyfikację minimalnych wymagać produktu. Jego opis jest dość ogólny sprowadzający się do opisu technologii „back contact”, natomiast naczelną zasadą jest efektywność energetyczna projektu przy zachowaniu zasady równoważności produktów oferowanych w postępowaniu przetargowym. Zawarty opis (załącznik 1 do SIWZ-U, str. 1 i 2) wskazuje jednoznacznie na jednego producenta modułów wykonanych w technologii „back contact”, dodatkowo produkt ten jest trudno dostępny. Odpowiedź: Zamawiając podtrzymuje wymóg zastosowania modułu typu back contact. Niezgodne z prawdą jest twierdzenie, że tego typu moduł produkowany jest przez jednego producenta.” W ww. piśmie zamawiający poinformował też, że pytania oraz odpowiedzi na nie stają się integralną częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i będą wiążące przy składaniu ofert. Przystępujący R. zaoferował zestawy fotowoltaiczne Bruk-Bet BEM 300 (moduł) i Zewersol (inwerter). Wykonawca ASH zaoferował zestawy fotowoltaiczne BRUKBET SOLAR BEM - 300 (moduł) i ZEVERSOLAR (inwerter). Pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego R. oraz do wykonawcy ASH z pytaniem, czy zaoferowane przez nich moduły posiadają technologię back - contact? Przystępujący R. odpowiedział: „Na podstawie punktu 4.2 SIWZ, w którym opisane są „Rozwiązania równoważne” oraz na podstawie udzielonych odpowiedzi przez Zamawiającego w dniu 4 marca 2019r. w punkcie 6 podczas przygotowywania oferty pod względem technicznym ustaliliśmy, że rozwiązaniem równoważnym do panela fotowoltaicznego proponowanego w dokumentacji przetargowej jest panel fotowoltaiczny produkcji krajowej producenta Bruk-Bet, który posiada parametry techniczne lepsze od parametrów zaproponowanych w dokumentacji przetargowej. Dodatkowo panele fotowoltaiczne wykonane w technologii back-contact posiadają skłonność do polaryzacji co prowadzi do degradacji indukowanym napięciem PID. Zaproponowany przez nas panel fotowoltaiczny produkowany jest w technologii szkło - szkło cechujący się zwiększoną pojemnością cieplną ze względu na podwójne szkło oraz zabezpieczeniem najbardziej newralgicznego miejsca modułu czyli tylnej strony. Ze względu na to, iż moduły są przezroczyste producent wykonuje je w formie modułów tzw. bifacialnych czyli zbierających światło również z części tylnej, co według wyliczeń producentów płytek podnosi efektywność nawet do 30%. Na podstawie punktu 4.2 SIWZ podczas wybory naszej oferty jesteśmy w stanie wykazać, że zaproponowane przez nas rozwiązanie jest rozwiązaniem równoważnym, a zamontowanie modułów fotowoltaicznych produkcji Bruk-Bet podniesie poziom techniczny wykonanych instalacji fotowoltaicznych”. Wykonawca ASH odpowiedział: „Przygotowując ofertę do postępowania ZP.271.5.2019 bazowaliśmy na zapisach SIWZ, w tym także pkt 4.2, który opisuje rozwiązania równoważne. Dodatkowo wzięliśmy pod uwagę odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego dnia 4.03.2019 r., szczególnie punkt 6. Po dogłębnej analizie dokumentacji przetargowej stwierdziliśmy, że rozwiązaniem równoważnym do panelu fotowoltaicznego proponowanego w dokumentacji przetargowej jest panel fotowoltaiczny produkcji polskiego producenta Bruk-Bet Solar, który posiada lepsze parametry techniczne niż parametry urządzeń wzorcowych zaproponowanych w dokumentacji przetargowej. Należy zauważyć, że panele fotowoltaiczne wykonane w technologii back-contact posiadają skłonność do polaryzacji, co prowadzi do degradacji indukowanym napięciem PID. Zaproponowany w naszej ofercie panel fotowoltaiczny wyprodukowany jest w technologii szkło - szkło (glasglas), cechujący się zwiększoną pojemnością cieplną, ze względu na podwójne szkło oraz zabezpieczeniem najbardziej newralgicznego miejsca modułu, czyli tylnej strony. Ze względu na to, że moduły szkło-szkło są przezroczyste, producent wykonuje je w formie modułów tzw. bifacialnych, czyli zbierających światło również z części tylnej, co według wyliczeń producentów płytek krzemowych, podnosi efektywność pracy nawet o 30%. Po wybraniu naszej oferty jako najkorzystniejszej, wykażemy, że zaproponowane przez nas rozwiązanie jest rozwiązaniem równoważnym do tego opisanego w SIWZ i PFU, a zamontowanie modułów fotowoltaicznych produkcji Bruk-Bet Solar będzie skutkować wbudowaniem u mieszkańców Augustowa najlepszej technologii fotowoltaicznej”. Pismem z dnia 18 kwietnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do spółki Bruk Bet z pytaniem, czy moduł BRUKBET SOLAR BEM 300, posiada technologię back contact? Mailem z 23 kwietnia 2019 r. ww. spółka odpowiedziała: „Jako Bruk-Bet Sp. z o. o. nie produkujemy modułów fotowoltaicznych w technologii back contact. Produkujemy wyłącznie moduły w technologii front contact. Jednak po przeanalizowaniu wymagań projektu, wszystkie wymagania, które miały cechować technologię back contact zostały spełnione przez nasze moduły, a nawet w większości przypadków są one zdecydowanie lepsze. Sama technologia produkcji nie ma znaczenia, co do jakości modułów, wyłącznie jego parametry oraz certyfikaty potwierdzające ich jakość. Nie ma więc zasadności stosowania tej technologii w projekcie, skoro wymagania Zamawiającego spełniają moduły w technologii front contact, która jest zdecydowanie pewniejszą i tańszą metodą, gdyż jedynie firma oferująca nasze moduły była w stanie zmieścić się w założonym przez Zamawiającego budżecie. Uważamy zatem, że moduły Bruk-Bet BEM 300 spełniają normy równoważności projektu”. W przekazanej przez zamawiającego dokumentacji znajduje się opinia AMM lnvestments Sp. z o.o., której treść sprowadza się do stwierdzenia, że „przedłożona karta katalogowa paneli fotowoltaicznych BRUK-BET Solar BEM 300 nie opisuje produktu zgodnego z opisem przedmiotu zamówienia (...). Jednocześnie, w gestii Zamawiającego pozostaje ustalenie, czy produkt ten można/należy uznać za równoważny w stosunku opisanego w ww. opisie przedmiotu zamówienia”. W przekazanej przez zamawiającego dokumentacji znajduje się też opinia dr D.S. z Instytutu Innowacji i Technologii Politechniki Białostockiej Sp. z o.o., w której stwierdzono: „Z porównania istotnych parametrów elektrycznych i temperaturowych paneli monokrystalicznych wykonanych w technologii bus-bar i back contact wynika, iż są to rozwiązania sobie równoważne pod względem technicznym. Zdaniem rzeczoznawcy różnica w sprawności na poziomie około 2% na korzyść technologii back contact nie jest czynnikiem decydującym o poniesieniu znacznie wyższych kosztów jego zakupu. Współczynniki temperaturowe prądu, napięcia i mocy obydwu rozwiązań różnią się od siebie zaledwie o setne części procenta. Reasumując jak zostało przedstawione w części teoretycznej ma moc panela PV większy wpływ będzie miała lokalizacja i kąt pochylenia dachu, niż technologia wykonania obydwu rozwiązań. (...) Zdaniem rzeczoznawcy oferowane przez firmę R. Sp. z o.o. panele fotowoltaiczne BRUKBET SOLAR BEM-300, są jak najbardziej ofertą równoważną do produktów z technologią back contact. Po pierwsze, jedne i drugie panele PV wykonane są w technologii monokrystalicznej, a różnią się jedynie konstrukcją wewnętrzną. Zaproponowane rozwiązanie przez firmę R. Sp. z o.o. ma korzystniejszy stosunek mocy i sprawności do ceny pojedynczego panela, niż w technologii back contact”. Pismem z dnia 13 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego R. . W trakcie rozprawy odwołujący przedstawił opinię dr J. B., w której stwierdzono: „Moduły z ogniwami „back-contact” są konstrukcją, w której dzięki nowatorskiemu rozwiązaniu technicznemu pozbyto się kontaktów, ścieżek i szynowodów zakrywających przednią powierzchnię ogniwa, co prowadzi do udokumentowanej wyższej efektywności przetwarzania energii słonecznej na elektryczną przez zwiększenie apertury (efektywnej powierzchni absorbującej promieniowanie słoneczne). Przeniesienie kontaktów na tylną część ogniwa, polepsza również własności termiczne modułu PV z tą technologią. Lepsze odprowadzanie ciepła przekłada się na wyższą wydajność szczególnie w słoneczne i ciepłe dni, których mamy w Polsce coraz więcej. Widać to wyraźnie w danych technicznych przekazanych przez oferentów - moduły „back-contact” które opisano jako te, które cechuje wyższa nominalna temperatura pracy w warunkach (NOCT) i konsekwentnie niższy temperaturowy współczynnik utraty mocy ze wzrostem temperatury. Dodatkowo zastosowanie krzemu typu N skutecznie zapobiega efektowi LID. Efekt LID to naturalna utrata mocy modułu w pierwszym okresie pracy (już nawet pierwszych tygodniach) charakterystyczna dla modułów PV opartych o krzem typu P. Strata mocy z uwagi na LID sięga średnio od 3-5% nominalnej mocy modułu. (...) Moduły back-contact mogą być istotnie droższe w porównaniu do modułów busbarowych. (...) Abstrahując jednak od ekonomiki tego rozwiązania, która zawsze powinna być analizowana nie tylko w aspekcie kosztów CAPEX (nakładów inwestycyjnych), ale również kosztów OPEX (nakładów operacyjnych/serwisowych, tu uzysków energii w czasie życia generatora PV), nie mam wątpliwości, że rozwiązanie modułów PV stosującą technologię „back-contact” jest bardziej nowoczesne i bardziej efektywne od tradycyjnego łączenia ogniw „front-contact” i nie są to rozwiązania tożsame, a nawet nie są one porównywalne”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 20) wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych; 23) wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2018 r. poz. 798, 650, 1637 i 1669), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do kwestii zgodności ofert z siwz, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak podniósł na rozprawie odwołujący, art. 29 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu dopuszczenie rozwiązań równoważnych w sytuacji, gdy w opisie przedmiotu zamówienia wskazał on: znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Technologia back-contact, której wymagał zamawiający w niniejszym postępowaniu, nie stanowi znaku towarowego, patentu, pochodzenia, źródła, jak też nie stanowi szczególnego procesu, o którym mowa w ww. przepisie, ponieważ nie charakteryzuje produktów lub usług dostarczanych przez konkretnego wykonawcę. W technologii tej bowiem są wykonywane urządzenia różnych producentów. Tym samym do kwestii równoważności modułów frontcontact oraz back-contact, będącej przedmiotem rozważania w niniejszym postępowaniu odwoławczym, art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w ścisłym rozumieniu, nie ma zastosowania. Niemniej jednak, Izba odniesie się do powyższego zagadnienia w świetle pkt 4.2. siwz, zgodnie z którym: „Wykonawca może zastosować materiały lub urządzenia równoważne, lecz o parametrach technicznych i jakościowych podobnych lub lepszych, których zastosowanie w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie rozwiązań przyjętych w opisie przedmiotu zamówienia”. Po pierwsze, należy zauważyć, że zamawiający w siwz wyraźnie wskazał, że oczekuje modułów w technologii back-contact. W odpowiedzi na pytanie nr 6 nie potwierdził dopuszczenia technologii front-contact, a jedynie wyraził zgodę na dopuszczenie określonych innych parametrów, natomiast w odpowiedziach nr 22 i 62 potwierdził wymaganie technologii back-contact. Zamawiający zatem trzykrotnie w odpowiedziach na pytania wykonawców podtrzymał ww. wymóg. Po drugie, należy zauważyć, że z dwóch przedstawionych w postępowaniu opinii: dr S. i dr B. wynikają odmienne wnioski końcowe: dr S. stwierdził, że obie technologie są równoważne, natomiast dr B. stwierdził, że nie są (obaj inżynierowie są też biegłymi sądowymi). Jednak w opinii dr S. poza ww. wnioskami końcowymi stwierdzono także, że moduły back contact mają „najwyższą” sprawność (ponad 20 proc.), ale wysoką cenę oraz że: „Zaletą wynikającą z takiego umiejscowienia elektrod jest większa powierzchnia absorpcji promieniowania słonecznego. To również mniejsze straty wewnętrzne, co pozwala panelom wykonanym w tej technologii osiągać sprawności nieco przekraczające 20%. Jest to sprawność o ok. 25% wyższa niż ta paneli wykonanych w tradycyjnych technologiach. Moduły tego typu zazwyczaj mają bardzo dobre parametry elektryczne i na tle tradycyjnych paneli relatywnie wolno tracą wydajność wraz ze wzrostem temperatury urządzenia”. Tym samym, mimo wniosków końcowych wskazujących na równoważność rozwiązań frontcontact i back-contact, w uzasadnieniu autor opinii przyznaje także, że moduły w technologii back-contact mają „najwyższą sprawność” i przekracza ona o ok. 25% tradycyjne technologie. Należy też zauważyć, że w opinii tej (wskazującej na równoważność obu technologii) dokonano porównania konkretnych paneli front-contact oferowanych przez przystępującego oraz paneli back-contact nie oferowanych przez nikogo w tym postępowaniu. Oznacza to, że dokonane porównanie nie jest w pełni obiektywne w świetle stanu faktycznego sprawy. Niezależnie od powyższego należy dodać, że w toku postępowania zamawiający pozyskał też opinię spółki AMM lnvestments Sp. z o.o., w której stwierdzono, że panele fotowoltaiczne BRUK-BET (technologia front-contact) nie są zgodne z siwz, choć ostatecznie nie wypowiedziano się co do równoważności obu technologii. Po trzecie, z uwagi na treść ww. trzech opinii i treść pkt 4.2. siwz, w którym zamawiający zdefiniował równoważność jako parametry „podobne lub lepsze”, których zastosowanie „nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie” przyjętych rozwiązań, należy ustalić, co sam zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia. I tak z załącznika nr 1 do siwz wynika m.in., że: ■ panele w technologii back-contact „cechują się najwyższą sprawnością często sięgającą powyżej 24%. Moduły zbudowane z tych ogniw mają dużo wyższa sprawność niż klasyczne moduły z ogniw krzemowych o porównywalnej lub nawet dużo wyższej mocy”, ■ panele w technologii back-contact „mają także mniejsze straty wewnętrzne, przez co osiągają wyższa sprawność w stosunku do klasycznych ogniw monokrystalicznych”, ■ panele w technologii back-contact „w przeciwieństwie do tradycyjnych modułów mono i polikrystalicznych, charakteryzują się 100% odpornością na zjawisko degradacji wydajności w pierwszych tygodniach po ich zainstalowaniu (zjawisko LID). W technologii standardowej, degradacja ta wynosi ok 0,5% w ciągu kilku pierwszych tygodni”, Skoro ze stanowiska samego zamawiającego zawartego w opisie przedmiotu zamówienia wynika, że moduły w technologii back-contact mają sprawność „najwyższą”, „dużo wyższą” lub „wyższą” od modułów w technologii standardowej, to nie można przyjąć że moduły w technologii front-contact są do nich „podobne” lub nawet „lepsze”. Sam zamawiający opisując w ten sposób moduły typu back-contact wykluczył możliwość uznania, że inna technologia jest podobna, a tym bardziej lepsza. Ponadto, skoro panele w technologii back-contact charakteryzują się 100% odpornością na zjawisko degradacji LID, zaś w technologii standardowej degradacja ta wynosi ok. 0,5%, to nie można przyjąć, że zastosowanie technologii front-contact nie wpłynie negatywnie na prawidłowe funkcjonowanie przyjętych rozwiązań. Sam zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia stwierdził bowiem, że ww. niekorzystne zjawisko nie występuje w technologii back-contact, a w innych technologiach występuje, zatem przyjęcie innej technologii musi mieć wpływ negatywny. Tym samym, w świetle opisu przedmiotu zamówienia i definicji równoważności wskazanej w siwz, nie można uznać, że moduły w technologii back-contact i front-contact są dla siebie równoważne. Oznacza to, że oferty wykonawców R. Sp. z o.o. i ASH R.S., w których zaoferowano panele w technologii front-contact (bus-bar), nie są zgodne z siwz i nie mogą być uznane za oferty równoważne. Tym samym oferty te podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że w świetle treści tych przepisów, podobieństwo wyjaśnień złożonych przez wykonawców R. Sp. z o.o. i ASH R.S., nie może dowodzić istniejącego między nimi porozumienia. Przede wszystkim odwołujący nie wykazał, aby ww. wykonawcy pozostawali w jednej grupie kapitałowej, a ponadto przystępujący na rozprawie wskazał, że obaj wykonawcy w celu udzielenia ww. wyjaśnień zamawiającemu zwrócili się z prośbą o pomoc do tego samego producenta, co może tłumaczyć podobieństwo obu pism. W świetle powyższego, zdaniem Izby, nie ma konieczności wzywania ww. wykonawców do dodatkowych wyjaśnień. Dlatego też Izba ten zarzut uznała za niezasadny. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie odrzucając ofert wykonawców R. Sp. z o.o. i ASH R. S. . Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 1172/19 15 …

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…