Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 110/20 WYROK z dnia 4 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2020 r. przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13; przy udziale wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - w zakresie części B prowadzonego postępowania: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem oferty wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie zarzutu dotyczącego żywotności zaoferowanych opraw BGP 284. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminy Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 na rzecz wykonawcy LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 110/20 Uzasadnienie Gminę Suchy Las z siedzibą w Suchym Lesie przy ul. Szkolnej 13 (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Suchy Las wraz z zapewnieniem finansowania” Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 września 2019 r. pod nr 599411-N-2019. Pismem z dnia 15 stycznia 2020 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, poinformował wykonawców o wynikach postępowania w Zadaniu B - za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy ENEA Oświetlenie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Ku Słońcu 34 (dalej: „ENEA”, „Enea” lub „Przystępujący”), co zostało zaskarżone przez wykonawcę LUG Light Factory Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy ul. Gorzowskiej 11 (dalej: „Odwołujący” lub „LUG”) odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 20 stycznia grudnia 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej w zakresie Części B Zamówienia. zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy: 1. art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania strony; 2. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty ENEA podczas, gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 3. art. 82 ust. 3 Pzp przez uznanie przez Zamawiającego, iż oferta ENEA odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią SIWZ; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty ENEA jako oferty niegodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”). Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ENEA jako niespełniającej wymogów SIWZ, - nakazanie powtórnego wybór oferty najkorzystniejszej i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 1. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że w wyniku analizy oferty ENEA stwierdził niezgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ, polegające na tym, że wykonawca ten, w obliczeniach zrealizowanych w celu wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81 w miejsce 0,80, zastosowanego przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej (strona 4) stanowiącej załącznik nr 1B - Opis przedmiotu zamówienia (Część B). Zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji należało uznać, że ENEA dokonał zmian w dokumentacji projektowej, która to zmiana nie była w żaden sposób konsultowana z Zamawiającym, jak również nie została uzasadniona w dokumentacji projektowej złożonej przez ENEA. Odwołujący wyjaśniał, że obliczenia projektowe dokonane przez niego wskazują, iż w przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,80, tj. zgodne z założeniami projektowymi przyjętymi przez Zamawiającego i wprost wskazanymi w załącznikach do SIWZ, powodują niespełnienie warunków normatywnych i projektowych przez zaoferowane przez ENEA oprawy uliczne. Na dowód słuszności prezentowanej tezy Odwołujący przedstawiał wyniki wykonanych obliczeń dla sytuacji: 8. Złotniki ul. Pieczarkowa p.4: Alternatywa 1; 2. Zielątkowo ul. Sportowa: Alternatywa 2; 2. Zielątkowo ul. Zielona: Alternatywa 3. Zdaniem Odwołującego wykonawca ENEA dokonał nieuprawnionej zmiany warunków ustalonych w SIWZ przez Zamawiającego w celu uzyskania wyników realizujących wymagania norm. Dokonana zmiana miała na celu wyłącznie spełnienie wymagań normatywnych stawianych oświetleniu ulicznemu, jednocześnie przecząc całkowicie interesowi Zamawiającego oraz zasadom równości traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazywał, że prawidłowa realizacja zadania, tj. wykonanie zamówienia publicznego zgodnie z kryteriami opisanymi przez Zamawiającego (również w zakresie zastosowania współczynnika konserwacji ustalonego na poziomie 0,80) oraz spełnienia norm oświetlenia ulicznego będzie wymagało zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się końcowo na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw niepoprawnie zamieszczonych w projekcie złożonym przez ENEA. W każdym z tych przypadków zagrożone będzie dobro Zamawiającego, który zmuszony będzie nabyć oprawy droższe lub godzić się na użytkowanie oświetlenia ulicznego niespełniającego norm, co w konsekwencji może skutkować pojawieniem się roszczeń użytkowników drogi względem Zamawiającego. Nieuprawniona zmiana parametrów ustalonych i wyznaczonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach, w ocenie Odwołującego pozostawała również w związku kolejnym zarzutem, tj. zarzutem dotyczącym rażąco niskiej ceny. Poprzez zastosowanie innego współczynnika konserwacji (mniejszego zapasu) wykonawca ENEA mógł zaoferować urządzenia oświetleniowe o niższej mocy a tym samym tańsze niż te, które należałoby zaoferować zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 2. Następnie Odwołujący podnosił, że w toku postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę ENEA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę. W ocenie Odwołującego pismo z wyjaśnieniami datowane na dzień 12 grudnia 2019 r. nie zawierało absolutnie żadnych elementów, które potwierdzałyby, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Swoje wyjaśnienia wykonawca ENEA oparł wyłącznie na wskazaniu współpracy z producentami oświetlenia oraz słupów, nie dołączając żadnej oferty, umowy ramowej ani innego dokumentu, który potwierdzałby podnoszone przez wykonawcę ENEA okoliczności, w szczególności uwiarygadniał ceny materiałów przyjęte w kosztorysie ofertowym. Zdaniem Odwołującego samo zaś wskazanie na współpracę nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów Pzp. Następnie Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowej sytuacji wyjaśnienia nie tylko nie zawierają żadnych dowodów na przytoczone przez wykonawcę ENEA okoliczności, ale również nie wyjaśniają w sposób dostateczny mechanizmów ustalenia ceny, zachowania zdrowej konkurencji czy możliwości pełnej i prawidłowej realizacji zadań, które miałyby zostać powierzone wykonawcy ENEA w ramach udzielonego zamówienia. Podczas, gdy Zamawiający w treści wezwania wprost podał, że żąda od wykonawcy udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących określonych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ponadto również wyraźnie wskazał że „brak złożenia wyjaśnień (...) spowoduje, że Zamawiający zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 4 w zawiązku z art. 90 ust 3 ustawy PZP, odrzuci ofertę Wykonawcy złożonej dla tej części zamówienia” Odwołujący stał na stanowisku, że pismo złożone przez wykonawcę ENEA nie zawiera wyjaśnień w zakresie w/w kwestii dlatego też oferta wykonawcy ENEA powinna zostać odrzucona. Odwołując się do orzecznictwa Izby Odwołujący wskazywał, że w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miara należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie Zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty. Zaś ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący twierdził, że nie sposób więc zgodzić się z tym, że złożone wyjaśnienia były wystarczające i rozwiewały poważne wątpliwości, które pojawiają się w stosunku do zaoferowanej ceny, a co za tym idzie również i możliwości wykonania zadania, w szczególności uwzględniając niski poziom dbałości o wykonanie oferty. 3. Kolejno Odwołujący stawiał zarzut, że wykonawca ENEA w złożonej ofercie zaoferował oprawy, które nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz załącznikach. W tej mierze wskazywał na oprawy BDP265, która posiadają klosz z PMMA, zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła (dokument specyfikacji technicznej pn. „spec techniczna_po zm_05_ll_2019.pdf z BIP). Ponadto, oprawa BGP 284 posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100 000 godzin, natomiast Zamawiający wskazał, iż oprawy mają cechować się żywotnością na poziomie L90 dla 100 000 godzin. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył karty katalogowe opraw pobrane ze strony producenta (BGP284 UniStreet gen2 oraz BDP265 TownTune Asymmetric. Zdaniem Odwołującego powyższe wprost wskazuje, że oprawy zaoferowane przez wykonawcę ENEA na potrzeby postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie spełniają wymagań, które zostały przez Zamawiającego sformułowane w SIWZ oraz załącznikach. Tym samym oferta sporządzona przez ENEA powinna zostać odrzucona. Stanowisko Zamawiającego. 1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zamawiający wyjaśniał, że w załączniku nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający zawarł na stronie 3 i 4 zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, gdzie dalej zapisano: „(...)Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Powyższe należy traktować jako informację dla wykonawców, a nie jako jednoznacznego wymogu. Potwierdza to sama nazwa - jest to wskazówka dla wykonawców co do przyjętych założeń projektowych dla obliczeń. Zdaniem Zamawiającego za przyjęciem takiej interpretacji przemawiają również odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 05.11.2019 roku, gdzie Zamawiający wprost napisał: (...) Zapis dotyczący typu zastosowanej oprawy: parkowa/drogowa mówi o pewnej dowolności, na którą Zamawiający pozwala” i dalej „Zamawiający nie narzuca rozwiązania oświetleniowego dotyczącego przedmiotowej sytuacji Zapisy co do informacyjnego charakteru współczynnika znalazły potwierdzenie w zaktualizowanej wersji pliku „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B” (zamieszczonych również w dniu 05.11.2019 roku”), gdzie powielono zapis: „Informacje dotyczące założeń projektowych”, oraz „C..) Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Zamawiający przy tym dodawał, że według wiedzy Zamawiającego przywołany wyżej współczynnik konserwacji to iloczyn kilku składowych, uzależniony od wielu czynników takich jak choćby częstotliwość czyszczenia kloszy, warunków funkcjonowania oprawy (np. zapylenia drogi przy której stoi oprawa- droga gruntowa) oraz samych parametrów technicznych opraw. Podany parametr ma niewielki wpływ na strumień świetlny (zaledwie kilka lumenów), co można uzyskać regulacją samej oprawy, przy czym nie ma to wpływu również na cenę - konstrukcja i poszczególne elementy zastosowanej oprawy są takie same. Zamawiający uznał tym samym za prawidłowe przyjęcie tego współczynnika na poziomie 0,81, co jest jednocześnie korzystne pod względem ekonomicznym (niższe koszty eksploatacji). 2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia dotyczące możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez ENEA na wezwanie Zamawiającego potwierdzają, ze jest możliwa realizacja zamówienia publicznego na warunkach opisanych w SIWZ oraz że zaoferowana cena nie została przez ENEA znacząco zaniżona. Zamawiający wskazywał, że oceniając wyjaśnienia wziął pod uwagę całokształt okoliczności, w tym również status i pozycję na rynku lokalnym oferenta. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający uwzględnił wieloletnią praktykę ENEA na rynku oświetleniowym, powszechną renomę i doświadczenie potencjalnego wykonawcy. W opinii Zamawiającego przemawia za tym fakt, że wykonawca Enea to spółka należąca do Grupy Enea, która w Wielkopolsce jest liderem w zakresie branży elektrycznej i oświetleniowej (dostawca i dystrybutor energii elektrycznej oraz oświetlenia zewnętrznego). ENEA posiada bogate doświadczenie w zapewnieniu oświetlenia dróg i przestrzeni publicznej (w tym realizowanych także na terenie Gminy Suchy Las na majątku własnym). Zdaniem Zamawiającego pozwala to uwiarygodnić twierdzenie wykonawcy, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać (...) preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów i producenta opraw”. Niezależnie Zamawiający dodawał, że wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, jednak powyższe nastąpiło w rezultacie porównania do szacunkowej wartości zamówienia i budżetu zadania (tj. 3 100 000 zł brutto). W opinii Zamawiającego praktyka wskazuje, że wartości szacunkowe (kosztorysy inwestorskie) w zdecydowanej większości są zawyżane (chociażby z uwagi na standardowe ceny materiałów, sprzętu i czasu niezbędnego na realizację danej czynności, bez uwzględnienia cen materiałów dostępnych dla poszczególnych wykonawców, indywidualnych rabatów czy też kompetencji i doświadczenia, pozwalających skrócić realizację zamówienia). W tej sytuacji Zamawiający w ramach ostrożności procesowej zdecydował się skorzystać z dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy, przy czym o ile cena zaproponowana przez wykonawcę ENEA stanowi ok. 59% budżetu zadania, to w stosunku do cen pozostałych złożonych ofert jest ona porównywalna (stanowi powyżej 93% średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert). Mając powyższe na uwadze Zamawiający przyjął oświadczenie ENEA o prawidłowej i rzetelnej kalkulacji ceny oferty bez zastrzeżeń. 3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania: Zamawiający odrzuca w całości. Zamawiający wyjaśniał, że w zamieszczonych na stronie internetowej odpowiedziach na pytania z dnia z dnia 11.10.2019 r. wyjaśnił (ostatnia odpowiedź na pytanie o oprawy parkowe), że zamieszczone w opisie przedmiotu zamówienia ilustracje są zupełnie przypadkowe i mają dać wykonawcom pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku. Tym samym (analogicznie do zarzutów podniesionych w pkt 1), z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie narzucał konkretnych rozwiązań pozostawiając wybór podmiotom profesjonalnie operującym na rynku oświetleniowym. Wskazano także, że w przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt, Zamawiający dopuszcza klosze z poliweglanu odpornego na UV (spełniającego wymagania mechaniczne IK08). W zakresie spełniania współczynnika L88 zamiast L90 dla 100 tyś. godzin Zamawiający wskazywał, że dla przedstawionych typów opraw (firmy Philips) w karcie katalogowej parametr ten bywa oznaczony gwiazdką. Wynika to z faktu, że ta rodzina opraw o tej samej nazwie ma różne wielkości fizyczne opraw, i tak dla najmniejszej oprawy w rodzinie parametr L90 nie jest spełniony, natomiast dla pozostałych już tak. Niezależnie od powyższego, według najlepszej wiedzy Zamawiającego, producenci mają możliwość indywidualnego dostosowywania parametrów opraw dla konkretnego zamówienia (producenci konfigurują oprawy zgodnie ze wskazówkami i danymi kupującego), co jest powszechnie stosowaną praktyką na rynku oświetleniowym. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że oferta wykonawca ENEA spełnia wymagania postawione w SIWZ. Stanowisko Przystępującego. 1. Ad. zarzut w pkt 1 uzasadnienia odwołania LUG Wykonawca Enea podnosił, że w swoich obliczeniach zrealizowanych w celu wykazania spełnienia warunków ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ, przyjął współczynnik konserwacji wynoszący 0,81, co nie jest niezgodne z zapisami SIWZ, gdyż Zamawiający nie określił wymogu stosowania współczynnika konserwacji na poziomie 0,8, a jedynie wskazał jaki współczynnik konserwacji przyjął w swojej dokumentacji. Dokumentacja w zakresie wykonanych obliczeń oświetleniowych nie była częścią SIWZ przygotowaną przez Zamawiającego. Zdaniem Przystępującego umieszczenie informacji o współczynniku konserwacji w dziale „Informacje dotyczące założeń projektowych” oraz zwrot „Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8” wskazuje jednoznacznie, iż była to tylko informacja dotycząca współczynnika konserwacji, a nie wymóg do stosowania w obliczeniach, w celu spełnienia wymagań stawianych przez SIWZ. W odpowiedzi na zarzut Odwołującego, że obliczenia projektowe wykonawca ENEA, w przypadku zastosowania współczynnika konserwacji wynoszącego 0,8 nie wykażą spełnienia warunków normatywnych i projektowych wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ dla danego układu drogowego dla zastosowanych przez Enea opraw, Przystępujący wskazał, iż wymagania zostaną spełnione. Wobec powyższego zdaniem Przystępującego należało stwierdzić, iż wykonawca Enea nie dokonał nieuprawnionej zmiany warunków ustalonych przez SIWZ, jednocześnie wykazując iż nawet w przypadku obniżenia współczynnika konserwacji wymagania SIWZ w zakresie spełnienia założeń normatywnych i projektowych zostaną spełnione. Zatem nieprawdą jest, iż Zamawiający będzie zmuszony do zastosowania opraw o większej mocy, co przełoży się na wyższą cenę dla Zamawiającego lub też na obniżenie poziomu bezpieczeństwa w przypadku zastosowania opraw zgodnie z ofertą Enea. Jednocześnie Przystępujący wyjaśniał, że różnica w przyjętych przez LUG i Enea wartościach współczynnika konserwacji to jedynie 0,01. W takim przypadku, różnica w faktycznym strumieniu oprawy oświetleniowej, zastosowanej przy uwzględnieniu różnych współczynników konserwacji, to tak naprawdę wartość kilkudziesięciu lumenów. Technicznie, oprawy przy tak niewielkiej różnicy strumienia świetlnego, są tożsamymi konstrukcjami, a różnica w strumieniu świetlnym realizowana jest poprzez zmianę prądu sterowania źródłami LED. Nie ma to wpływu, w przypadku zastosowanych w ofercie opraw, na cenę oprawy. Zatem przyjęcie przez Enea Oświetlenie współczynnika konserwacji o 0,01 wyższego niż LUG, nie przynosi dla Enea korzyści w postaci niższego kosztu zastosowanych opraw. 2. Ad. zarzut w pkt 2 uzasadnienia odwołania LUG. Wykonawca Enea podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 12 grudnia 2019 r. sprawie wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej w postępowaniu przetargowym. Jednocześnie wykonawca Enea wyjaśnił, iż nieudostępnienie ofert producentów słupów oraz opraw oświetleniowych wynika z klauzul poufności zapisanych w ofertach i obowiązujących Enea. Ponadto Przystępujący wskazywał, że cena zawarta w ofercie wykonawcy Enea stanowi ok. 96% oferty złożonej przez LUG, co wskazuje iż nie odbiega znacząco w odniesieniu do oferty konkurenta. Porównując dane złożonych ofert udostępnionych przez Zamawiającego na tablicy ogłoszeń w dniu 15 stycznia 2020 r. zdaniem Przystępującego należy stwierdzić, iż oferta cenowa złożona przez wykonawcę Enea jest wiarygodna. 3. Ad. zarzut w pkt 3 uzasadnienia odwołania LUG. Wykonawca Enea potwierdził, iż zastosowała oprawy spełniające wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BDP265, iż oprawa posiada klosz PMMA, zamiast oczekiwanego przez Zamawiającego klosza z hartowanego szkła, wyjaśnił, iż Zamawiający w odpowiedziach z dnia 11.10.2019 r do zadanych pytań, dopuścił stosowanie opraw z kloszem z poliwęglanu odpornego na UV, spełniającego wymagania mechaniczne IK08. Zdaniem Przystępującego zastosowana przez niego oprawa BDP265 spełnia wymagania stawiane przez SIWZ z uwzględnieniem odpowiedzi do postępowania przetargowego zamieszczonych przez Zamawiającego na stronie internetowej. Zaś Odwołujący nie odniósł się w sformułowanym przez siebie zarzucie, iż Zamawiający dopuszcza oprawy z kloszem z poliwęglanu odpornego na UV, ani nie zwrócił uwagi, iż karta katalogowa oprawy BDP265 określa materiał klosza jako poliwęglan odporny na UV. W odniesieniu do zarzutu wskazanego przez LUG, dotyczącego oprawy BGP 284, iż oprawa posiada żywotność ustaloną na poziomie L88 dla 100000h, zamiast oczekiwanej przez Zamawiającego żywotności na poziomie L90 dla 100000h, Przystępujący wyjaśniał, iż karty katalogowe dostępne na stronie producenta opraw nie są dokumentem potwierdzającym parametry techniczne opraw dla potrzeb konkretnego zamówienia, w odniesieniu do określonych wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Oprawy BGP 284 stosowane w ofercie, spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego. Oprawy oświetleniowe będące elementem oferty wykonawcy Enea są konfigurowane przez producenta opraw według wymagań stawianych przez Zamawiającego w SIWZ. Konfiguracja oprawy jest indywidualna dla potrzeb konkretnego postępowania i spełnia wszelkie oczekiwania Zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów technicznych. Na potwierdzenie powyższych okoliczności wykonawca Enea przedstawił oświadczenie producenta opraw. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że nie otrzymał ze strony Odwołującego wraz kopią odwołania załączników w postaci kart katalogowych oraz opracowań własnych wykonawcy LUG dotyczących, przyjętego przez Przystępującego w złożonej ofercie, współczynnika konserwacji o wartości 0,81. Izba po przeprowadzeniu postepowania wyjaśniającego ustaliła, że Odwołujący nie przekazał w tym samej wiadomości elektronicznej ww. dokumentów. Ponadto z treści odpowiedzi na odwołanie przekazanej przez Zamawiającego wynikało, że Zamawiającemu znana jest treść tych kart katalogowych, co Zamawiający potwierdził poprzez złożenie stosownego oświadczenia w toku rozprawy. Jeśli zaś chodzi o opracowania własne wykonawcy LUG to Izba ustaliła, że ich treść w zasadzie stanowi powielenie treści oferty Przystępującego z tą różnicą, że uwzględnienia ono współczynnik konserwacji o wartości 0,80, która wprost i jednoznacznie została wskazana przez Odwołującego w treści odwołania. Również Przystępujący wskazywał na ogólnodostępność kart katalogowych oferowanych przez niego urządzeń jak również na nieistotność opracowań własnego LUG. Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie dopatrzyła się wystąpienia się przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 1 Pzp a zatem odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Odwołanie podlega uwzględnieniu. Po analizie stanu faktycznego sprawy Izba doszła do przekonania, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w aspekcie zarzutu dotyczącego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie dotyczącym zarzutu związanego z żywotnością zaoferowanych opraw BGP 284. W pozostałym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy wskazywanych w treści odwołania. 1. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenie oferty wykonawcy Enea na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że Zamawiający pismem z dnia 10 grudnia 2019 r. wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że cena oferty Przystępującego znacznie odbiega od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Kolejno Zamawiający powołał się na przepis ust. 90 ust. 1 Pzp wskazując, że żąda udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Pismem z dnia 12 grudnia 2019 r. Przystępujący odpowiedział na wezwanie, w którym poinformował, że „firma nasza, jako uznana marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym, mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Długoletnia współpraca z firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały. W przypadku omawianego przetargu opieraliśmy się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Jednocześnie informujemy, że wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług oświetleniowych na terenach gmin”. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające i w ramach prowadzonego postępowania w zakresie części B i dokonał wyboru uznając ofertę wykonawcy Enea za najkorzystniejszą. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W okolicznościach faktycznych sprawy Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są niezwykle ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte żadnymi dowodami. Konsekwencją powyższego jest konieczność ich potraktowania jako w ogóle niezłożonych i odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 Pzp oznaczało dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny i szczegółowo wyjaśnić przyczyny z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany. Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione. Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez Przystępującego (z dnia 12 grudnia 2019 r.) Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe i rzetelne a ogólnikowe i na ich podstawie nie sposób uznać, że mogą rozwiewać jakiekolwiek wątpliwości związane ze wskazaną w jego ofercie ceną. Izba uznała, że Przystępujący nie zastosował się do wezwania i nie odniósł się do kwestii zakreślonych w treści wezwania a jednie ogólnikowo wskazał, że jego firma jest uznaną marka działająca od kilkunastu lat na rynku oświetleniowym i mogła uzyskać dla tego typu zadań przetargowych, preferencyjne warunki cenowe, zarówno u producenta słupów jak i producenta opraw. Ponadto długoletnia współpraca z firmami, owocuje korzystnymi warunkami cenotwórczymi na oferowane przez te firmy materiały. Przystępujący nie wskazał, żadnych konkretów a jedynie podał, że w przypadku omawianego przetargu opierał się na cenach słupów produkowanych przez firmę MABO, natomiast ceny opraw przyjęte do kalkulacji wytwarza firma SYGNIFY (poprzednia nazwa firmy to PHILIPS), a także firma SCHREDER. Podkreślenia wymaga, że Przystępujący nie złożył żadnych dowodów, w tym pochodzących od ww. podmiotów. Izba za nietrafną uznaje argumentacje Przystępującego zasadzającą się na tym, że oferty producentów zostały objęte klauzulą poufności. Izba prezentuje pogląd, że w takim przypadku wykonawca mógł zachować w poufności pewien katalog informacji, który uważał za sensytywny a ujawnić pozostałe informacje zawarte w ofertach ww. producentów. Ponadto Przystępujący stwierdzając w złożonych wyjaśnieniach, że „wartość cenowa części zadania, która powierzona zostanie podwykonawcy, ustalona została na podstawie stawek cenowych dla wykonawców z którymi ENEA Oświetlenie sp. z o.o. współpracuje od wielu lat, realizując zadania świadczenia usług oświetleniowych na terenach gmin” nie podał żadnych konkretnych informacji w tym zakresie. Wobec tego Izba uznała, że rację ma Odwołujący, który stwierdził, że Przystępujący nie zastosował się treści wezwania wystosowanego przez Zamawiającego i nie przedstawił dostatecznych w swej treści wyjaśnień. Tym samym Izba uznała, że Zamawiający w takiej sytuacji przy ocenie wyjaśnień Przystępującego powinien dojść do przekonania, że wyjaśnienia nie są wystarczające z uwagi na swą ogólnikowość i brak dowodów. Konsekwencją powyższego powinno być odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego za wystarczające czym w ocenie Izby naruszył ww. przepisy Pzp co stanowiło podstawę do uznania zgłoszonego zarzuty za uzasadniony i uwzględnienia odwołania w tym zakresie. 2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. Po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania, że zgłoszony zarzut potwierdził się jedynie w części, dotyczącej żywotności opraw BGP 284, zaoferowanych przez Przystępującego w złożonej ofercie. Pozostałe zarzuty Izba uznała za nieuzasadnione, a tym samym za podlegające oddaleniu. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zaś według z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. a) Żywotność opraw. Nie było sporne między stronami, że wymagana przez Zamawiającego żywotność opraw została ustalona w następujący sposób: L90 dla 100 tyś godzin. Izba ustaliła, że Przystępujący w złożonej ofercie w „zestawieniu materiałów” wskazał, że oferuje następujące urządzenia: BGP 284 T25 1 xLED220-4S/740 DM10, BGP 284 T25 1 xLED260-4S/740 DM10 LP (poz. 13 i14). Strony w toku rozprawy nie kwestionowały, że w kartach katalogowych dla ww. opraw podano parametr L88 dla 100 tys. godzin oraz że zawiera dodatkowe oznaczenie w postaci „*” (gwiazdka). Z powyższego Zamawiający wywodził, że istnieje możliwość indywidualnego dostosowania parametrów opraw do konkretnego zamówienia. W toku rozprawy Przystępujący przedstawił dowód w postaci oświadczenia firmy Signify Poland Sp. z o.o., w którego treści podano, że „użyte w projekcie oprawy serii UniStreet gen2. BGP284 LED220-4s/740 i BGP LED260-4s/740 są standardowo skonfigurowane tak aby spełnić parametry przetargowe dotyczące spadku strumienia świetlnego w czasie. Dla konfiguracji BGP284 LED220-4s/740 parametr L równy jest L92, a dla konfiguracji BGP284 LED260-4s/740 równy L90, o czym świadczą załączone poniżej wygenerowane przy pomocy narzędzia L-tune pliki konfiguracyjne obu opraw”. Izba ustaliła, że w załączonych plikach konfiguracyjnych dla obu opraw w kolumnie „Opitics” podano DM 11. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że w zestawieniu z informacjami podanymi w ofercie Przystępującego w zakresie oznaczeń DM (w ofercie dla ww. urządzeń podano DM 10) Izba stwierdziła, że różnią się one od tych wskazanych w plikach konfiguracyjnych (DM 11). Wobec tego Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, który podnosił, że nie można uznać, że mamy do czynienia w obu tych dokumentach z tymi samymi urządzenia. Również nie mogą się wówczas ostać twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego, że w tej sytuacji w odniesieniu do urządzeń zaoferowanych przez Przystępującego mamy do czynienia z przypadkiem indywidualnej konfiguracji opraw uwzględniającej spełnienie wymagań opisanych przez Zamawiającego w treści SIWZ. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Izbę, że oferta Przystępującego w omawianym zakresie jest niezgodna z postanowieniami SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. b) Współczynnik konserwacji. Jeśli zaś chodzi o zarzut niegodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie współczynnika konserwacji to Izba uznała zgłoszony zarzut za niezasadny. Izba stwierdziła, że w zakresie niniejszego zarzutu nie było sporu pomiędzy stronami co do treści SIWZ a strony wyciągały jedynie odmienne wnioski w tym zakresie. Izba ustaliła, że w OPZ - załącznik do SIWZ (plik: „Specyfikacja techniczna Suchy Las CZĘŚĆ B”) Zamawiający na stronie 3 i 4 w zakresie „Informacje dotyczące założeń projektowych” podał m. in.: „(...) Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w założeniach. Współczynnik konserwacji przyjęto 0,8”. Poddając analizie tak ukształtowaną przez Zamawiającego treść OPZ - jako integralną część SIWZ - Izba stanęła na stanowisku, że podana wartość wskaźnika konserwacji nie jest wartością ustaloną sztywno przez Zamawiającego na poziomie 0,8 a posiada jedynie walor informacyjny w zakresie przyjętych założeń projektowych. Za takim rozumieniem treści specyfikacji przemawia odwołanie się stwierdzenia, które poprzedza wartość współczynnika konserwacji, tj. „Parametry uzyskane podczas obliczeń nie powinny być niższe niż podane w założeniach”. Izba wyraża pogląd, że z powyższego należy wywieść, że wykonawcy przy dokonywaniu obliczeń są związani wymogiem, polegającym na tym, że parametry uzyskane podczas obliczeń nie mogą być niższe niż podane w założeniach. Tym samym wartość współczynnika konserwacji należało potraktować jako informację dla wykonawców, a nie jako jednoznacznego wymogu. Argumentacja Izby przedstawiona powyżej jest w pełni zbieżna ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, którzy zgodnie twierdzili, że ww. współczynnik nie musiał być tożsamy z tym podanym w założeniach projektowych i wynosić 0,8, a tym samym uprawnione było przyjęcie przez Przystępującego współczynnika na poziomie 0,81. Wobec przyjęcia przez Izbę takiego stanowiska uznała za nieprzydatne dla rozpoznania sprawy opracowania własne Odwołującego i Przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała w tym zakresie zgłoszony zarzut za nietrafny i nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej ze specyfikacją. c) Klosz. Na końcu Izba odniosła się do zarzutu niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych przez niego opraw BDP 265, które posiadają klosz z PMMA zamiast klosza z hartowanego szkła. Izba ustaliła, że w omawianym zakresie Zamawiający w piśmie z dnia 11 października 2019 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie: Pytanie: Zamawiający w dokumencie OPZ dla opraw parkowych wymaga aby oprawy były wyposażone w klosz z hartowanego szkła o IK08, po czym w części z ilustracjami opraw jako przykładowe oprawy publikuje m.in. zdjęcia opraw z kloszami z poliwęglanu. Czy Zabawiający dopuszcza zastosowanie opraw parkowych z kloszem ze stabilizowanego UV poliwęglanu o zakładanym przez Zamawiającego IK08 oraz umożliwiającym uzyskanie przytoczonej przez Zamawiającego sprawności optycznej? Odpowiedź: Zamieszczone w OPZ ilustracje są zupełnie przypadkowe, dające tylko pogląd wyglądu produktów stosowanych na rynku. Zamawiający nie narzuca konkretnych rozwiązań. W przypadku opraw parkowych, z uwagi na ich kształt zamawiający dopuszcza klosze z poliwęglanu odpornego na UV ale spełniający wymagania mechaniczne IK08. W toku rozprawy Przystępujący złożył kartę katalogowej dla opraw BDP 265 wskazując, że w jej treści podano następujące informacje: „Typ pokrywy optycznej/soczewki PC UV (Polycarbonate bowl/cover UV resistant], „Materiał optyki - Polymethyl methacrylate”, „Materiał pokrywy optycznej/soczewki - polimetakryl metylu”. W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, opierające się do treści odpowiedzi na pytania z dnia 11.10.2019 r., w których Zamawiający dopuścił klosze z poliwęglanu odpornego na UV spełniające wymagania mechaniczne IK08. W kontekście powyższego Izba uznała za chybione stanowisko Odwołującego zasadzające się na tym, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oprawy zaoferowane przez wykonawcę Enea powinny posiadać klosza z hartowanego szkła. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego, w tym zakresie, naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na końcu niniejszego uzasadnienia Izba wskazuje, że zaprezentowane rozważania prowadzą do wniosku, że naturalną konsekwencją naruszeń przepisów ustawy, opisanych powyżej jest stwierdzenie przez Izbę również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 Pzp polegającego na uznaniu za najkorzystniejszą oferty wykonawcy Enea w zakresie części B, która powinna podlega odrzuceniu nie tylko na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp ale również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konkludując, Izba uznała, że stwierdzone i opisane powyżej naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp - Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie fakturę VAT. 20 …

…Sygn. akt: KIO 1837/19 WYROK z dnia 4 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2019 r. przez wykonawcę Intelimedical Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Rzepakowej 26 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Kopernika 36; przy udziale wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Intelimedical Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Rzepakowej 26 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Intelimedical Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Rzepakowej 26 tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Intelimedical Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Rzepakowej 26 na rzecz zamawiającego Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Kopernika 36 kwotę 968 zł 00 gr (słownie: dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1837/19 UZASADNIENIE Szpital Uniwersytecki w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Kopernika 36 (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa kompletu stacji medycznych wraz z wyposażeniem”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 046-105011. W dniu 10 września 2019 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, poinformował wykonawcę Intelimedical Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Rzepakowej 26 (dalej: „Odwołujący” lub „Intelimedical”), iż w ramach części nr 1 prowadzonego postępowania, jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp a także o tym, że za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 (dalej: „Siemens” lub „Przystępujący”). W dniu 19 września 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty w ramach części nr 1 postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszeni następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 2 ustawy przez faktyczne odstąpienie od merytorycznego badania wyjaśnień przez Zamawiającego z powołaniem się na zasadę, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, podczas gdy wskazana zasada nie daje podstaw do bezrefleksyjnego i nieuzasadnionego zaprzeczania wiarygodności wyjaśnień odwołującego bez ich analizy; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy przez przyjęcie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas, gdy Odwołujący wykazał rynkową wysokość oferowanej ceny przekraczającą poziom ponoszonych kosztów; 3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy polegające na dokonaniu zaskarżonej czynności w sposób sprzeczny z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez kwestionowanie twierdzeń Odwołującego w zakresie wyjaśnień niskiej ceny oferty bez żadnego uzasadnienia faktycznego i jednoczesne pomijanie weryfikacji błędów w konkurencyjnej ofercie Siemens. Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ramach części nr 1, - nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego, - zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że nie zgadza się z uzasadnieniem decyzji Zamawiającego, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę, a przedstawione wyjaśnienia były niewystarczające. Zdaniem Odwołującego powyższa ocena nie znajduje jednak jakiegokolwiek odzwierciedlenia w faktach, ponieważ w opinii Odwołującego odniósł się on w swoich wyjaśnieniach do wszystkich kwestii podnoszonych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że część jego twierdzeń została najwyraźniej pominięta bowiem Zamawiający wskazywał na brak wykazania kosztów, które zostały mu wyliczone, a nawet tych, które bezpośrednio zostały ujęte w załączonych oświadczeniach Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. Po drugie, Zamawiający kwestionował każdy koszt wskazany przez Odwołującego, choć co do żadnego z nich nie podał jakiegokolwiek argumentu podważającego podaną mu wartość. Po trzecie, Zamawiający poważał realność przedstawionej oferty na. zakup zestawu komputerowego tylko na tej podstawie, że przedstawia ona przykładową konfigurację, choć nie kwestionował samej możliwości uzyskania takiej ceny od dostawcy Odwołującego, ani nawet 4 samej przedstawionej konfiguracji. Odwołujący podnosił, że uzasadnienie Zamawiającego sprowadza się w istocie jedynie do stwierdzenia, iż nie daje on wiary wyjaśnieniom, brak jest natomiast jakiejkolwiek, choćby podstawowej polemiki z zestawieniem kosztów przedstawionym przez Odwołującego w ramach składanych wyjaśnień. Następnie Odwołujący twierdził, że podane przez niego informacje pozwalają na pozytywną ocenę realności zaoferowanej ceny. W swoim zestawieniu kosztów Odwołujący wskazał i opisał ponoszone przez siebie koszty realizacji zamówienia. Ponadto załączył również dowody ponoszonych kosztów tam, gdzie było to uzasadnione charakterem i rozmiarem ponoszonych kosztów. Zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji należało uznać, iż udzielił on wyjaśnień spójnych, opartych na rzeczywistych okolicznościach realizacji zamówienia oraz popartych dowodami. Kolejno wyjaśniał, że Zamawiający nie wskazał na czym polegają stwierdzone przez niego niedostatki zestawienia kosztów wykonania zamówienia a jedynie skupił się na ich ogólnym zaprzeczaniu. Tym samym zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku określonego w art. 90 ust. 3 Pzp oceny wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami. Odwołujący następnie powoływał się na to, że Zamawiający stwierdził, że „w odpowiedzi na kolejne wezwanie Zamawiającego, do poszerzenia zakresu wcześniej przekazanych informacji, wykonawca złożył wyjaśnienia które w ocenie Zamawiającego byty niepełne i zbyt ogólnikowe by uznać je za wystarczające do stwierdzenia, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie udzielił rzetelnej i pełnej odpowiedzi, nie skalkulował ceny całego przedmiotu zamówienia, bowiem pominął wyjaśnienia w zakresie min. poniższych elementów składowych zaoferowanej ceny: 1. Profesjonalnych kart graficznych dedykowanych przez producenta do obsługi zaoferowanych monitorów wraz z usługą ich montażu w komputerach z zachowaniem gwarancji. 2. Zasilaczy awaryjnych UPS. 3. Monitorów tekstowych. 4. Oprogramowania do zdalnej kalibracji i kontroli jakości monitorów diagnostycznych. 5. Testów specjalistycznych oferowanych monitorów opisowych i poglądowych. 6. Zaoferowanych do komputerów urządzeń peryferyjnych oraz oprogramowania tj. systemów operacyjnych. 7. Oraz pozycji B tj. ceny brutto instalacji, uruchomienia w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego i pozycji C tj.: ceny brutto szkoleń w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego”. Odwołujący wskazywał, że powyższe punkty 1-7 uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty stanowią dokładną kopię treści wezwania Zamawiającego z 1 sierpnia 2019 r. na które wykonawca udzielił odpowiedzi w dniu 6 sierpnia 2019 r. odnosząc się do każdego z tych punktów. Odwołujący twierdził, że Zamawiający pisząc o pominięciu powyższych punktów w wyjaśnieniach nie odniósł się w żadnej mierze do odpowiedzi przez niego udzielonej. Zdaniem Odwołującego „niepełne i zbyt ogólnikowe" jest uzasadnienie odrzucenie jego oferty a nie wyjaśnienia przez niego złożone bowiem Zamawiający nie odnosi się w swoim zawiadomieniu do żadnej z konkretnych informacji podanych przed wykonawcę a jedynie do ogółu argumentów wykonawcy pisząc o nich ogólne sformułowania. Natomiast tam, gdzie Zamawiający odnosi się z teoretycznie konkretniejszymi zarzutami, gdyż dotyczą one kosztu poszczególnych urządzeń czy usług, również stawia je w ogólny sposób. Przykładowo Odwołujący podaje, że Zamawiający zarzucił, że nie wykazał, iż w ramach oferty producenta zostanie dostarczone oprogramowanie do kontroli jakości zaoferowanych monitorów medycznych. W ocenie Odwołującego nie wiadomo na czym polega ten zarzut Zamawiającego skoro w swoim wyjaśnieniach odwołujący odniósł się do pytania nr 4 Zamawiającego, a dodatkowo potwierdził swoje wyjaśnienia oświadczeniem producenta oferowanych monitorów medycznych. Kolejno wskazywał na twierdzenia Zamawiającego, że wykonawca nie wykazał ceny testów specjalistycznych oferowanych monitorów oraz nie udowodnił ceny monitorów tekstowych podczas, gdy w swoich wyjaśnieniach odwołujący odniósł się do pytań nr 3 i 5 zamawiającego i wskazał cenę oferowanych monitorów tekstowych, a ujęcie kosztu testów specjalistycznych oferowanych monitorów potwierdził oświadczeniem producenta oferowanych monitorów medycznych. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający nie uznał za niewiarygodne ani złożonego oświadczenia, ani przedstawionego mu zestawienia kosztów. Następnie odwoływał się do twierdzeń Zamawiającego, w których wskazywał on, że „wykonawca w złożonych w dniu 6 sierpnia 2019 r. wyjaśnieniach nie udowodnił iż, załączona do wyjaśnień oferta producenta monitorów obejmuje min. karty graficzne wraz z montażem, a jedynie stwierdził że już to oświadczył w dokumencie z dnia 13 maja 2019 r. Załącznik do wyjaśnień z dnia 13.05.2019 r. w żaden sposób nie dowodzi, że w cenie monitorów ujęte są m.in. profesjonalne karty graficzne”. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dostrzega treści oświadczenia producenta oferowanych monitorów medycznych załączonego do wyjaśnień z 6 sierpnia 2019 r., w którym jasno wskazano, że: „Niniejszym potwierdzamy, że nasza oferta wystawiona 20 kwietnia 2019 r. na potrzeby przetargu w Szpitalu Uniwersyteckim w Krakowie (NSSU.DEP.271.8.2019.KB) zawiera: 1. Profesjonalne karty graficzne". Zdaniem Odwołującego powyższe obrazuje, iż zaskarżona czynność Zamawiającego nie jest oparta na faktach, a twierdzeniach oderwanych od złożonych wyjaśnień niskiej ceny oraz że jest efektem działania Zamawiającego, które nie daje się pogodzić z zasadą przeprowadzania postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący odnosił się do zarzutów Zamawiającego w zakresie tego, że nie wykazał ceny testów specjalistycznych oferowanych monitorów oraz nie udowodnił ceny monitorów tekstowych oraz nie wykazał ceny zasilaczy awaryjnych UPS wskazując, że podał koszt obu tych pozycji. Koszt monitora tekstowego kolorowego IIyama ProLite B2083HSD został wskazany na 500 zł netto za sztukę, natomiast koszt zasilacza awaryjnego UPS na 250 zł netto za sztukę. Odwołujący nie załączył w tym zakresie żadnych dowodów, gdyż nie są to pozycje, na których uzyskał oszczędność w kosztach realizacji zamówienia. Zgodnie z informacją dostępną na stronie monitor ten jest dostępny u wielu dostawców za cenę 500 zł brutto już przy zakupie jednej sztuki. Tym samym wartość wskazana w zestawieniu kosztów jest bardzo ostrożnym szacunkiem Odwołującego. Co więcej, monitor ten należy do najbardziej powszechnego sprzętu elektronicznego, stąd brak utrudnień w dostępie do informacji o jego cenie. Świadczą o tym również nierozbudowane wymagania techniczne zamawiającego: Monitor tekstowy kolorowy o przekątnej, minimum 19 cale, funkcja pivot. Z powyższych twierdzeń wynika brak uzasadnienia dla dowodzenia tejże pozycji zestawienia kosztów. Podobnie w przypadku zasilacza awaryjnego UPS, co do którego Zamawiający nie miał żadnych dodatkowych wymagań technicznych, a cały jego opis brzmiał: „Zasilacz awaryjny typu UPS”. Odwołujący wskazywał, że to również powszechnie dostępny sprzęt, co do którego nie wykazywał żadnych oszczędności. Wiarygodność tejże pozycji zestawienia kosztów potwierdza strona , na której bez problemu można znaleźć adekwatne zasilacze mieszczące się w kwocie 250 zł netto (cena dostępna już przy zakupie 1 szt.). W zakresie braku konieczności przedkładania dowodów Odwołujący powoływał się na orzecznictwo Izby. W zakresie twierdzenia o konieczności rozliczenia kosztów „co do grosza" Odwołujący podał, że Zamawiający w swoim uzasadnieniu cytuje również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 marca 2017r., sygn. akt XXIII Ga 968/16, w który stwierdzono m. in. że: „to nie skarżący(...) mają wykazywać, że oferta konkurenta jest rażąco niska, lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Do oceny czy oferta nie zawiera rażąco zaniżonego składnika jej ceny, tj. kosztów osobowych należało przedstawić dowody odnoszące się wyłącznie do tego konkretnego oferenta. (..) Sądu nie interesowały hipotetyczne czy też uśrednione koszty występujące na rynku, lecz dokładne (co do grosza) koszty wykonawcy, to bowiem ta spółka ubiegała się o zamówienie i przedstawiała wyjaśnienia odnośnie swojej ceny". W opinii Odwołującego z uzasadnienia wskazanego wyroku wcale nie wynika faktyczna konieczność formułowania wyjaśnień co do grosza. Badana wówczas cena ofertowa wynosiła ponad 58 milionów złotych, gdzie brak jest realnej możliwości rozliczenia „co do grosza". Co więcej, jak wynika z uzasadnienia cytowanego wyroku „Przystępujący (...) ograniczył się wyłącznie do gołosłownych twierdzeń, że koszt całkowity dotyczący danej kategorii osób wynosi daną wartość, nic więcej. Jako jedyny argument wskazał, że takie wartości były podawane przez spółkę w innych postępowaniach. Ten sam argument był eksploatowany w postępowaniu skargowym". Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu wskazał on wszystkie istotne koszty realizacji zamówienia. Jednocześnie zaś Zamawiający nie wskazał jakie dodatkowe koszty poniesie wedle niego Odwołujący, które nie byłyby uwzględnione w udzielonych wyjaśnieniach. Próba wskazania kosztów, co do grosza" i tak byłaby sztuczna, tj. z góry nieprawidłowa, gdyż większości kosztów nie da się oszacować z taką dokładności. Nie zmieniłoby tego np. wpisanie kosztu jako 507,39 zł zamiast 500 zł. Odpowiadając na kolejny zarzut Zamawiającego wyrażony w zawiadomieniu, że załączona do wyjaśnień z dnia 6 sierpnia 2019 r. oferta dotycząca komputera Celsius jest wg. wykonawcy ofertą przykładową i może ulec zmianie - zdaniem Odwołującego - nie daje podstaw do przyjęcia za prawidłowe wskazanych w ofercie wartości zaoferowanych komputerów warto zacytować treść jego wyjaśnień w tym zakresie: „Dodatkowo załączamy ofertę dostawcy wskazującą na możliwość uzyskania takiej ceny przy przykładowej konfiguracji zestawu komputerowego". Odwołujący podtrzymywał, że załączona oferta jest realna i odpowiada wymaganiom Zamawiającego, nic z jego wypowiedzi, czy treści oferty, nie wskazuje, by mogła ulec zmianie. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnego zrozumiałego 8 powodu, dla którego załączona oferta „nie daje podstaw do przyjęcia za prawidłowe wskazanych w ofercie wartości zaoferowanych komputerów". Odwołujący podnosił, że nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający musi ocenić wyjaśnienia wykonawcy i musi to zrobić rzetelnie. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego trudno jednak uznać, aby Zamawiający równo traktował wykonawców. Odwołujący twierdził, że spotkał się z szeregiem wezwań Zamawiającego co do różnych wątpliwości, dotyczących głównie zgodności jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wszystkie zawarte tam wątpliwości okazały się zdaniem Odwołującego niezasadne. Podobnie, często bez żadnego uzasadnienia, Zamawiający negował jego twierdzenia w zakresie wyjaśnień niskiej ceny. W formie pisemnej odpowiedź na odwołanie Zamawiający złożył w dniu 2 października 2019 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. W treści pisma Zamawiający wnosił o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie Odwołującego kosztami odwołania, 3. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z przedstawionymi na rozprawie dokumentami księgowymi. W uzasadnieniu pisma wskazywał, że w całości podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanego pismem z dnia 10 września 2019 r., tj. że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto podnosił, że przed wszczęciem przedmiotowego postepowania dokonał rzetelnej kalkulacji wartości zamówienia. Na podstawie ofert cenowych wykonawców (zwrócono się z pytaniem do 5 wykonawców natomiast wycenę otrzymano od 3 wykonawców) Zamawiający oszacował wartość zamówienia w części 1 zamówienia na kwotę 865 008,42 zł netto, Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w części 1 wyniosła natomiast: 984 092,23 zł. brutto. W postepowaniu zostały złożone 4 oferty w zakresie części 1 zamówienia. Z wyłączeniem oferty Odwołującego ceny pozostałych ofert były zbliżone do siebie i nie zawierały znamion rażąco niskiej ceny (wynosiły: 729 340,21 zł, 762 723,11 zł, 824 640,00 zł). Zamawiający stwierdził, że cena oferty Odwołującego nie tylko wyraźnie odbiega od cen pozostałych ofert złożonych w ww. części postępowania ale przede wszystkim oferta Odwołującego w zakresie zaoferowanej ceny (tj. 565 136,40 zł) znacząco odbiegała od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego. W szczególności cena ta jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (o czym mowa w art. 90 ust. 1a Pzp). W związku z wątpliwościami Zamawiającego w przedmiocie wyliczenia ceny oferty Odwołującego w kontekście znamion rażąco niskiej ceny, a dodatkowo w związku z wystąpieniem przesłanki, o której mowa art. 90 ust. 1a Pzp, Zamawiający w stosunku do oferty Odwołującego wszczął procedurę wyjaśniania, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. W ocenie Zamawiającego, mimo dwukrotnego wzywania do przedstawienia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wraz z dowodami, Odwołujący nie wykazał w tym nie udowodnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pierwsze wyjaśnienia nie obejmowały wyliczenia ceny w zakresie wszystkich elementów przedmiotu zamówienia w części 1 (dotyczyły jedynie cen monitorów opisowych oraz poglądowych). Zamawiający wezwał o kolejne wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty wraz z przedstawieniem na tą okoliczność dowodów, wskazując Odwołującemu konkretne elementy oferty, które powinny zostać objęte wyjaśnieniami i dowodami. Wykonawca Intelimedical w kolejnych wyjaśnieniach, odnosząc się do poszczególnych pozycji z wezwania Zamawiającego (co zdaniem Zamawiającego dowodzi, iż wykonawca zrozumiał treść i intencje Zamawiającego w zakresie wystosowanego wezwania), po raz kolejny nie wykazał wszystkich elementów oferty mających wpływ na kształtowanie ceny (co Zamawiający wskazał w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert). Odwołujący w niniejszych wyjaśnieniach odwoływał się m.in. do instalacji, że dany element nie jest istotny dla ceny oferty lub został ujęty w cenie innych składników lub wskazał, iż pewne koszty są stałe i nie zostały skalkulowane lub samodzielnie w formie oświadczenia wskazał ceny pewnych składników oferty określając je jako koszt „około” Zamawiający przede wszystkim podkreślał, że prezentowane twierdzenia Odwołującego w przedmiocie braku rażąco niskiej ceny zaoferowanej oferty w żaden sposób nie zostały udowodnione. Szpital podnosił, że oprócz zapewnień wykonawcy o ewentualnych cenach poszczególnych składników, nie otrzymał dowodów które pozwoliłyby jemu stwierdzić, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska. Zdaniem Zamawiającego prezentowane stanowisko, w ramach przedmiotowych wyjaśnień, przez Odwołującego jest zatem nierzetelne, ogólne, a przede wszystkim niepełne względem przedmiotu zamówienia. Przedstawione dane w ramach wyjaśnień są prezentowane w oderwaniu od oferty złożonej w postepowaniu, która zawiera skonkretyzowane elementy co do sprzętu jak równie co dodatkowych czynności objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie do zaakceptowania jest wykazywanie składników cenowych tej konkretnej oferty w oparciu o przykładowe kalkulacje, oferty, czy stwierdzenia „około”, czy „ujęte w cenie oferty”, na okoliczność czego nie przedstawiane są stosowne dowody. W związku z powyższym Zamawiający uznawał swoje stanowisko w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, za słuszne i zgodne z orzecznictwem i doktryną. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia w zakresie części 1 wartości zamówienia na kwotę 865 008,42 zł netto. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w części 1 wyniosła natomiast: 984 092,23 zł. brutto. W terminie składania ofert, tj. do 26 kwietnia 2019 r. oferty w zakresie części 1 oferty z cenami brutto złożyło 4 wykonawców: 1. Odwołujący - 565 136,40 zł, 2. MediaNet Sp. z o.o. - 729 340,21 zł, 3. Siemens - 762 723,11 zł, 4. Alteris S.A. - 824 640,00 zł. Pismem z dnia 8 maja 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp wezwał Odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w części 1. Pismem z dnia 13 maja 2019 r. Odwołujący udzielił Zamawiającemu następujących wyjaśnień: „W odpowiedzi na pismo z dnia 8 maja 2019 niniejszym wyjaśniamy, iż Intelimedical Poland jest dystrybutorem w Polsce wiodącego producenta monitorów medycznych firmy Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. Na potrzeby postępowania Intelimedical uzyskała od producenta - firmy Jusha - ceny specjalne umożliwiające przygotowanie konkurencyjnej cenowo oferty. Realizowana przez firmę Jusha strategia zdobywania rynku i budowania referencji marketingowych zakłada stosowanie cen specjalnych w postępowaniach na dużą ilość urządzeń ogłaszanych przez renomowane szpitale. Oferta firmy Jusha złożona firmie Intelimedical w cenie kompletu monitorów zawiera profesjonalne karty graficzne dedykowane do ich obsługi, oprogramowanie serwerowe do zdalnej kalibracji i kontroli jakości oraz kompletne zestawy kalibracyjne, 5-letnią gwarancję oraz dostawę do Polski. Zaoferowane przez firmę Jusha ceny kształtują się następująco: 1. Monitor CR240-480 USD/kpl. 2. Monitor M270G-960 USD/kpl. 3. Monitor C270G-1040 USD/kpl. Koszt zakupu przez Intelimedical komputerów Fujitsu w oferowanej konfiguracji wraz przedłużeniem gwarancji do 5 lat z opcją pozostawiania dysków u Zamawiającego to 5 000 zł netto/kpl. Cena zakupu monitorów llyama oraz UPS wraz z dodatkową gwarancją stanowią niewielki odsetek całości kosztów. Usługi instalacji i szkoleń wykonywane będą własnym sumptem przez Intelimedical Poland. Uzyskanie konkurencyjnej ceny ofertowej spowodowane jest również tym, iż oferta nie uwzględnia żadnego dodatkowego oprogramowania, ponad to, które zostało wymienione w ofercie, czy było dodatkowo punktowane przez Zamawiającego”. Do powyższych wyjaśnień Odwołujący załączył dowód pn.”Proforma Invoice” wystawiony przez Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. (dalej: „faktura Proforma”) z dnia 20 kwietnia 2019 r. Dokument został wystawiony w języku obcym tj. w języku angielskim. Odwołujący nie przedłożył wraz z nim tłumaczenia na język polski. Kolejno pismem z dnia 1 sierpnia 2019 r. Zamawiający wezwał ponownie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W powyższym piśmie podał m. in., że: „W związku z udzielonymi przez Państwa wyjaśnieniami w zakresie zaistnienia w Państwa ofercie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a ustawy zamówień publicznych, proszę o poszerzenie zakresu informacji przekazanych Zamawiającemu. Złożone przez Państwa w dniu 13.05.2019 r. wyjaśnienia odnoszą się jedynie do cen monitorów opisowych oraz poglądowych. W związku z tym, iż monitory poglądowe i opisowe nie stanowią całości zamówienia a są one jedynie jego częścią, proszę o przedstawienie wyjaśnień oraz dowodów w zakresie kalkulacji kosztów, w celu potwierdzenia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, w odniesieniu do poniższych elementów składowych ceny oferty: 1. Profesjonalne karty graficzne dedykowane przez producenta do obsługi zaoferowanych monitorów wraz z usługą ich montażu w komputerach z zachowaniem gwarancji. 2. Zasilacze awaryjne UPS. 3. Monitory tekstowe. 4. Oprogramowanie do zdalnej kalibracji i kontroli jakości monitorów diagnostycznych. 5. Testy specjalistyczne oferowanych monitorów opisowych i poglądowych. 6. Zaoferowanych do komputerów urządzeń peryferyjnych oraz oprogramowania, tj. systemów operacyjnych. 7. Oraz pozycji B tj. cena brutto instalacji, uruchomienie w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego i pozycji C tj.: cena brutto szkoleń w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego, znajdujących się w załączniku nr la do specyfikacji”. W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący pismem z dnia 6 sierpnia 2019 r. złożył następujące wyjaśnienia, w których treści podał m. in.: „(...) Jednocześnie oświadczamy, iż cena wskazana w naszej ofercie ma charakter rynkowy, została określona powyżej poziomu kosztu wykonania zamówienia oraz uwzględnia wszelkie warunki i wymagania Zamawiającego wyrażone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odnosząc się zaś do skonkretyzowanych pytań informujemy: Profesjonalne karty graficzne dedykowane przez producenta do obsługi zaoferowanych monitorów wraz z usługą ich montażu w komputerach z zachowaniem gwarancji zostały uwzględnione w cenie oferty przedłożonej zamawiającemu. Z uwagi na to, że wprost nie wynikało to z oferty, a jedynie z naszych wyjaśnień z 13 maja 2019 r. załączamy oświadczenie złożone w tym zakresie przez Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. (...) Ad 2 Zasilacze awaryjne UPS stanowią koszt ok. 250 zł netto za sztukę. Ad 3 Monitory tekstowe kolorowe (liyama ProLite B2083HSD) stanowią koszt ok. 500 zł netto za sztukę. Ad 4 Oprogramowanie do zdalnej kalibracji i kontroli jakości monitorów diagnostycznych zostało uwzględnione w cenie oferty przedłożonej Zamawiającemu. Z uwagi na to, że wprost nie wynikało to z oferty producenta, a jedynie z naszych wyjaśnień z 13 maja 2019 r. załączamy oświadczenie złożone w tym zakresie przez Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. Ad 5 Testy specjalistyczne oferowanych monitorów opisowych i poglądowych zostały uwzględnione w cenie oferty przedłożonej Zamawiającemu. Z uwagi na to, że wprost nie wynikało to z oferty producenta załączamy oświadczenie złożone w tym zakresie przez Nanjing Jusha Display Technology Co., Ltd. Ad 6 Urządzenia peryferyjne oraz oprogramowanie tj. system operacyjny zostały uwzględnione w podanej w wyjaśnieniach z 13 maja 2019 r. cenie, co wynikało ze sformułowania „w oferowanej konfiguracji” i co potwierdzamy obecnie. Dodatkowo załączamy ofertę dostawcy wskazującą na możliwość uzyskania takiej ceny przy przykładowej konfiguracji zestawu komputerowego. (...) Ad 7 Cena instalacji i uruchomienie oraz cena szkoleń zostały określone z uwzględnieniem ich znikomej wartości w stosunku do całego zamówienia. Powyższe czynności mają nieskomplikowany charakter w przypadku przedmiotowego zamówienia. Szacowany czas potrzebny po stronie Intelimedical Poland sp. z o.o. do wykonania tych czynności to jeden dzień roboczy, a skalkulowany koszt to 100 zł netto. Czynności instalacyjne związane z konfiguracją monitorów i stacji roboczych do współpracy z nimi wykonane będą przez producenta monitorów (firmę JUSHA). Stacje robocze zostaną z kolei dostarczone z preistalowanym systemem operacyjnym. Instalacja i uruchomienie oraz szkolenie są czynnościami standardowo wykonywanymi w ramach każdej dostawy. Nie są również oddzielnie rozliczane pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, gdyż zgodnie z § 12 ust 4. wzoru umowy „Podstawą zapłaty za należycie wykonany przedmiot Umowy będzie podpisany przez obie Strony Protokół Uruchomienia Sprzętu”. Nie ma możliwości zmiany ilości tychże czynności na etapie realizacji zamówienia. Tym samym czynności te nie stanowią żadnego istotnego elementu cenowego oferty. Nie mają wpływu na sposób rozliczenia co do jego czasu lub rozmiaru. Jak też wskazano nie mają istotnego charakteru kosztotwórczego. Wreszcie, podział ceny zaproponowany przez Zamawiającego nie ma również wpływu na ocenę ofert, gdzie kryterium oceny jest cena łączna. Instalacja urządzeń (rozpakowanie komputerów i monitorów, ustawienie w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego, podłączenie okablowania) zostanie wykonane przez pracowników etatowych lub będących na stałych kontraktach w Intelimedical Poland Sp. z o.o. Ze względu na to, iż Zamawiający nie wyspecyfikował w szczegółach formy, zakresu, osoby szkolącej oraz ilości godzin szkoleń do kalkulacji przyjęto szkolenie z obsługi i kalibracji urządzeń dla 3 osób w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego w ilości 3 godzin. Wykonanie takiego szkolenia w zakresie podstawowym przez naszego pracownika to koszt 100 zł netto. Dodatkowo, zgodnie zaświadczeniem firmy Jusha w cenie monitorów uwzględnione zostały przysługujące Zamawiającemu dodatkowe szkolenia w jego siedzibie przeprowadzone przez przedstawiciela producenta. (...) Zysk Różnica pomiędzy wskazanymi kosztami, a ceną ofertową stanowi nasz planowany zysk oraz kwotę stanowiącą zabezpieczenie realizacji świadczeń gwarancyjnych. Należy jednak zauważyć, że na wszystkie najważniejsze urządzenia uzyskaliśmy 5-letnią gwarancja obejmującą usunięcie wady w miejscu użytkowania urządzeń. Jednocześnie pragniemy wskazać, iż przewidywany zysk nie jest wartością sztywną. W razie wystąpienia nieprzewidzianych kosztów zysk ten po prostu ulegnie zmniejszeniu. Stanowi dodatkową rezerwę i zabezpieczenie na wypadek niedoszacowania kosztów w którejś z pozycji lub wystąpienia nieprzewidzianych utrudnień w trakcie realizacji zamówienia. Tym samym nawet w przypadku ewentualnego wzrostu kosztów cena ofertowa nie stanie się rażąco niska, gdyż taki charakter ma tylko cena, która nie pokrywa kosztów, a nie taka, która przynosi niski zysk lub pozwala jedynie na pokrycie kosztów bez zapewnienia zysku. (...)”. W treści ww. pisma Odwołujący przedstawi formę tabelaryczną „zestawienia kosztów”. Wraz z ww. pismem Odwołujący przekazał dowody w postaci: I. wyjaśnień producenta z dnia 2 sierpnia 2019 r. o następującej treści: „My Nanijing JUSHA Display Technology Co., Ltd. jako producent monitorów medycznych z wyposażeniem oraz innego sprzętu medycznego, (...) niniejszym potwierdzamy, że na naszą ofertę wystawioną 20 kwietnia 2019 r. na potrzeby przetargu w Szpitalu Uniwersyteckim w Krakowie zawiera: 1. Profesjonalne karty graficzne oraz kable sygnałowe w ilościach wymaganych do skonfigurowania wszystkich stacji medycznych zgodnie ze specyfikacją przetargową. 2. Wykonanie po instalacji testów specjalistycznych dla każdego oferowanego monitora. 3. Instalację kart graficznych i monitorów oraz szkolenia w siedzibie użytkownika końcowego. 4. Oprogramowanie do zdalnej kalibracji i kontroli jakości oferowanych monitorów. (...)”. II. ofertę firmy Infocomp Sp. z o.o. z dnia 24 kwietnia 2019 r. dotyczącej zaoferowanych urządzeń Fujitsu CELSIUS W580 na kwotę 5 000,00 zł netto. W piśmie z dnia 10 września 2019 r. zawierającym informację o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał m. in., że: „Oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca przedmiotowym przypadku nie sprostał nałożonemu na niego obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z zaistnieniem w ofercie przesłanek określonych w art. 90 ust. 1a ustawy PZP zachodzi domniemanie, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest rażąco niska. Zaoferowana cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zgodnie z alt. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Wykonawca, w ramach pierwszych wyjaśnień, skalkulował i dowiódł jedynie wartości oferowanych monitorów opisowych i poglądowych. W odpowiedzi na kolejne wezwanie Zamawiającego, do poszerzenia zakresu wcześniej przekazanych informacji, wykonawca złożył wyjaśnienia które w ocenie Zamawiającego były niepełne i zbyt ogólnikowe by uznać je za wystarczające do stwierdzenia, że wykonawca nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie udzielił rzetelnej i pełnej odpowiedzi, nie skalkulował ceny całego przedmiotu zamówienia, bowiem pominął wyjaśnienia w zakresie min. poniższych element6w składowych zaoferowanej ceny: 1. Profesjonalnych kart graficznych dedykowanych przez producenta do obsługi zaoferowanych monitorów wraz z usługą ich montażu w komputerach z zachowaniem gwarancji. 2. Zasilaczy awaryjnych UPS. 3. Monitorów tekstowych. 4. Oprogramowania do zdalnej i kontroli jakości monitorów diagnostycznych. 5. Testów specjalistycznych oferowanych monitor6w opisowych i poglądowych. 6. Zaoferowanych do komputerów urządzeń peryferyjnych oraz oprogramowania tj. systemów operacyjnych. 7. Oraz pozycji B tj. ceny brutto instalacji, w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego i pozycji C tj.: ceny brutto szkoleń w nowej siedzibie Szpitala Uniwersyteckiego. Wykonawca w złożonych w dniu 06.08.2019 r. wyjaśnieniach nie udowodnił iż, załączona do wyjaśnień oferta producenta monitorów obejmuje min. karty graficzne wraz z montażem, a jedynie stwierdził że już to oświadczył w dokumencie z dnia 13.05.2019 r. Załącznik do wyjaśnień z dnia 13.05.2019 r. w żaden sposób nie dowodzi, że w cenie monitorów ujęte są m.in. profesjonalne karty graficzne. Ponadto Wykonawca nie wykazał ceny zasilaczy awaryjnych UPS, nie wykazał również, że w ramach oferty producenta zostanie dostarczone oprogramowanie do kontroli jakości zaoferowanych monitorów medycznych. Wykonawca nie wykazał ceny testów specjalistycznych oferowanych monitorów oraz nie udowodnił ceny monitorów tekstowych, jak również nie przedstawił dowodów na możliwość zamontowania 30 sztuk stacji medycznych, uruchomienia i przeszkolenia personelu Zamawiającego w cenie 100 zł netto za całość zamówienia. Dodatkowo, załączona do wyjaśnień z dnia 06.08.2019 r. oferta dotycząca komputera Celsius jest wg. Wykonawcy ofertą przykładową i może ulec zmianie, co 17 również nie daje podstaw do przyjęcia za prawidłowe wskazanych w ofercie wartości zaoferowanych komputerów. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia pozwalają przyjąć, iż Wykonawca w pełni zrozumiał treść kierowanego do niego wezwania do uzupełnień, niemniej jednak bezsprzecznie nie wyjaśnił wszystkich istotnych elementów składających się na cenę całego przedmiotu zamówienia, podając jedynie ogólne stwierdzenia, a przekazane dowody nie wykazują w żaden sposób poprawności wyliczenia ceny oferty, potwierdzając tym samym, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. (...) Mając powyższe na uwadze, należało uznać, iż oferta złożona przez Wykonawcę podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zarazem na podstawie art. 90 ust. 3 przywołanej ustawy, którego przepis stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunki przedmiotu zamówienia”. Izba zważyła co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z ustaleń Izby przedstawionych powyżej wprost wynika, że Zamawiający dwukrotnie zwracał się do Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp o udzielenie wyjaśnień (wezwania z 8 maja 2019 i 1 sierpnia 2019 r.). Pierwsze wezwanie Zamawiającego miało charakter blankietowy w zasadzie powielający treść przepisu art. 90 Pzp. Natomiast drugie wezwanie zwierało prośbę o poszerzenie i uszczegółowienie informacji odnoszących się do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. W treści ww. wezwania Zamawiający już szczegółowo wyspecyfikował zagadnienia będące w obszarze jego zainteresowania. Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1a Pzp oznaczało dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione. Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości również przedstawienia dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba po dokonaniu analizy wyjaśnień złożonych przez Odwołującego (z dnia 13 maja i 6 sierpnia) Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Izba uznała, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe i rzetelne a ogólnikowe, niespójne i nie rozwiewają wszystkich wątpliwości, które zrodziły się po stronie Zamawiającego. W ich treści brak jest szczegółowych informacji na temat tego, jaka jest struktura zaoferowanej ceny, w wielu przypadkach jaki jest szczegółowy koszt danego elementu ceny a także informacji o tym, jaki poziom oszczędności wykonawca osiągnął w zakresie konkretnych elementów cenotwórczych. Podkreślenia wymaga, że w treści pierwszych wyjaśnień wykonawca poprzestał jedynie na ogólnikowych stwierdzeniach co do poziomu zaoferowanej ceny i wskazaniu cen monitorów firmy Jusha (ceny podane dolarach amerykańskich) a także podaniu ceny komputerów. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że wraz z ww. wyjaśnieniami wykonawca złożył jedyny dowód w postaci tzw. „faktury Proforma”. Izba ustaliła, że dokument ten nie został złożony w języku polskim a w jeżyku obcym, tj. angielskim. Wykonawca nie przedłożył wraz z nim tłumaczenia na język polski. Wobec tego Izba, powołując się na przepis art. 9 ust. 2 Pzp, przyznała rację Przystępującemu, który twierdził, że dokument ten nie powinien być brany pod uwagę przy ocenie, bowiem Zamawiający w SIWZ nie wyraził zgody na przedkładanie dokumentów w języku obcym. Jednak nawet gdyby przyjąć, że pewne elementy tj. ceny urządzeń są wskazane w samej treści wyjaśnień Odwołującego to są one podane nie w polskich złotych a w walucie obcej, tj. w dolarach amerykańskich. Podkreślenia wymaga, że w treści wyjaśnień brak jest jakichkolwiek informacji na temat przelicznika walutowego jaki należałoby przyjąć do ustalenia ceny tych urządzeń. Dodatkowo należy również zwrócić uwagę, że w treści wyjaśnień z dnia 13 maja 2019 r. wykonawca wskazuje na jednostkę miary ”kpl” podczas, gdy już w wyjaśnieniach z dnia 6 sierpnia 2019 r. podaje odrębnie ilości sztuk dla monitorów i kart graficznych. Kolejnym zagadnieniem wymagającym omówienia jest kwestia wyjaśnień Odwołującego, który twierdził, że część elementów tj. profesjonalne karty graficzne, oprogramowanie do zdalnej kalibracji czy też wykonanie specjalistycznych testów zostało ujęte w cenie kompletu monitorów. W zakresie powyższej kwestii przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w treści wezwania z dnia 1 sierpnia 2018 r. jednoznacznie i szczegółowo wyspecyfikował w poszczególnych punktach zagadnienia w zakresie oczekuje przedstawienia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie kalkulacji kosztów. Na kanwie powyższego Izba wyraża zapatrywanie, że w takim przypadku wykonawca zobowiązany był do podania nie tylko pozycji w której koszty te zostały ujęte ale również wskazania ich poziomu. Tym samym w omawianym zakresie wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, w tym dowód w postaci wyjaśnienia pochodzący od producenta chińskiego, Izba uznała za nie wystarczające. Dostrzeżenia wymaga również, że wyjaśnienia producenta zostały opatrzone datą 2 sierpnia 2019 r. co oznacza, że zostały sporządzone już po przesłaniu wezwania Zamawiającego. Zgodzić się należy, że Przystępującym, że w tym przypadku za pomocną można byłoby uznać korespondencję prowadzoną pomiędzy Odwołującym a producentem chińskim na etapie kształtowania ceny oferty nie mniej jednak Odwołujący takich dowodów nie przedstawił. Następnie Izba odniosła się do zagadnienia instalacji urządzeń i szkoleń (poz. B i C załącznika nr 1a do siwz). Izba zwraca uwagę, że zaoferowane przez Odwołującego w ofercie ceny mieszczą się na poziomie 123 zł każda. Izba uważa, że analiza obu dokumentów wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w tym zakresie nie tylko nie rozwiewa wątpliwości co do poziomu ceny ale nasuwa wniosek, że złożone wyjaśnienia są niespójne bowiem w wyjaśnieniach z dnia 13 maja 2019 r. wykonawca twierdzi, że usługi instalacji i szkoleń będą wykonywane własnym sumptem przez Odwołującego. Po czym następnie w wyjaśnieniach z dnia 6 sierpnia 2019 r. w tym zakresie podaje, że czynności instalacyjne związane z konfiguracją monitorów i stacji roboczych do współpracy z nimi wykonywane będą przez producenta. Jeśli zaś chodzi o szkolenia to wykonawca podaje m. in. że w cenie monitorów uwzględnione zostały przysługujące Zamawiającemu dodatkowe szkolenia w jego siedzibie przeprowadzone przez przedstawiciela producenta. Wobec tego Izba uznała, że złożone wyjaśnienia w tym zakresie za nieprzekonywujące. Na końcu Izba odniosła się do zawartej w wyjaśnieniach kwestii zysku. Przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, ze wykonawca nie podał jego konkretnej kwoty ani też nie określił jej nawet procentowo. Treść złożonych wyjaśnień w tym zakresie ma charakter ogólnych dywagacji jak będzie się on kształtował na wypadek niedoszacowania kosztów lub utrudnień w trakcie realizacji, czy też ewentualnego wzrostu cen. Za gołosłowne Izba uznała twierdzenia Odwołującego prezentowane na rozprawie, że zysk to kwota 120 000 zł brutto jako różnica pomiędzy ceną oferty netto a kalkulacją kosztów, wynikającą z zsumowania kosztów zawartych w obliczeniu tabelarycznym. Powyższe stanowisko nie zostało niczym poparte. Izba zwraca uwagę, że na podstawie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i „zestawienia kosztów” nie sposób ustalić miarodajnego poziomu kosztów a tym samym niemożliwym potwierdzenie stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Dostrzeżenia również wymaga, że w złożonych wyjaśnianiach w niektórych przypadkach (np. zasilacze awaryjne UPS, monitory tekstowe kolorowe) Odwołujący operuje wartościami przybliżonymi np. „około” co nie pozwala na precyzyjne ustalenie kosztów tych urządzeń. Natomiast w „zestawieniu kosztów”, zawartym w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 6 sierpnia 2019 r. kolumnie „Koszt netto jednej sztuki” w stosunku do danych pozycji brak jest podania konkretnej kwoty, a w jej miejscu podano jedynie opis na podstawie którego nie sposób jej ustalić. Biorąc pod uwagę powyższe Izba potwierdziła trafność decyzji Zamawiającego, który uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Izba uznała, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe, rzetelne i przekonujące a ogólnikowe, niespójne i nie rozwiewają wszystkich wątpliwości, które zrodziły się po stronie Zamawiającego. Konsekwencją powyższego jest uzasadnione przekonanie Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W związku z tym Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są chybione co skutkowało oddaleniem złożonego przez wykonawcę odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 23 …

…Sygn. akt: KIO 1869/19 WYROK z dnia 8 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawcę EKO-INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy ul. Skrajnej 4 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Starachowickie Towarzystwo Budownictwa Społecznego "Wspólny Dom" Sp. z o. o. z siedzibą w Starachowicach przy ul. Radomskiej 45/20; przy udziale wykonawcy H. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa "FREEDOM" H. O. z siedzibą w Skarżysku Kamiennej przy ul. 1 Maja 186, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Starachowickiemu Towarzystwu Budownictwa Społecznego "Wspólny Dom" Sp. z o. o. z siedzibą w Starachowicach przy ul. Radomskiej 45/20: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy H. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowa "FREEDOM" H. O. z siedzibą w Skarżysku Kamiennej przy ul. 1 Maja 186, uwzględniając przy tym w przyznanej punktacji w zakresie kryterium „doświadczenia kierownika budowy” liczbę 4 punktów tj. brak przyznania punktów w zakresie doświadczenia wskazanego przez wykonawcę w pkt 6 „Nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Opielińskiej 23 w Kielcach”. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Starachowickie Towarzystwo Budownictwa Społecznego "Wspólny Dom" Sp. z o. o. z siedzibą w Starachowicach przy ul. Radomskiej 45/20 i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EKO-INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy ul. Skrajnej 4 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego Starachowickiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego "Wspólny Dom" Sp. z o. o. z siedzibą w Starachowicach przy ul. Radomskiej 45/20 na rzecz wykonawcy EKO-INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy ul. Skrajnej 4 kwotę 13 796 zł 80 gr (słownie: trzynaście tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt sześć złotych osiemdziesiąt groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1869/19 UZASADNIENIE Starachowickie Towarzystwo Budownictwa Społecznego "Wspólny Dom" Sp. z o. o. z siedzibą w Starachowicach przy ul. Radomskiej 45/20 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Budowa trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Marszałka Piłsudskiego w Starachowicach”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 lipca 2019 r. pod numerem: 574595-N-2019. W dniu 17 września 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę EKO-INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy ul. Skrajnej 4 (dalej: „Odwołujący” lub „EKO-INVEST”) o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy H. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa "FREEDOM" H.O. z siedzibą w Skarżysku Kamiennej przy ul. 1 Maja 186 (dalej: „FREEDOM” lub „Przystępujący”). W dniu 23 września 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z rozdziałem 16 pkt 2 ppkt. 2 b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) poprzez błędne przyznanie wykonawcy FREEDOM 6 pkt w kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, gdy tymczasem zgodnie z zapisami SIWZ i złożoną ofertą należało przyznać Przystępującemu 4 pkt. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonanie ponownej czynności oceny ofert, zaś w zakresie oferty FREEDOM nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia punktacji „doświadczenia kierownika budowy” jedynie w zakresie trzech zrealizowanych budów (spełniających kryterium punktacji doświadczenia kierownika budowy), - ponadto Odwołujący wnosi o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie Zamawiającemu wypłaty na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie wynikającej z faktury VAT. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że oferta najkorzystniejsza za którą została uznana oferta wykonawcy FREDOM uzyskała 6 pkt w kryterium doświadczenia budowy, gdyż Zamawiający uznał że z sześciu przedstawionych w ofercie zrealizowanych inwestycji cztery spełniają wymóg opisanego kryterium doświadczenia kierownika budowy. Wśród nich była m. in. inwestycja oznaczona w ofercie jako nr 6 - „Nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Opielińskiej 23 w Kielcach, o kubaturze 5600 m3”. W ocenie Odwołującego nie spełnia ona kryterium wymaganego doświadczenia kierownika budowy, gdyż realizowana nadbudowa nie przekraczała 1000 m3. Po ujawnieniu przez Odwołującego, że Zamawiający uznał tą nadbudowę, jako spełniającą kryterium do punktacji w doświadczeniu kierownika budowy. Odwołujący pismem z dnia 18 września 2019 r poinformował Zamawiającego o popełnionym błędzie. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 19 września 2019 r. poinformował, że cyt.: „Definicja budowy zawarta jest w art 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Brzmi on następująco: „Ilekroć w ustawie jest mowa o: budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego". Powyższa definicja, w kontekście przytoczonych wyżej wymogów Zamawiającego, dotyczących doświadczenia kierownika budowy jednoznacznie przesądza, że nadbudowa obiektu budowlanego o kubaturze min. 5000 m3 spełnia wymogi Zamawiającego - istotnym dla Zamawiającego jest kubatura budynku, w który wykonano nadbudowę, a nie kubatura robót objętych nadbudową”. Odwołujący twierdził, że w przywołanym kontekście nie można uznać argumentacji Zamawiającego, że skoro nadbudowa była realizowana na budynku o kubaturze 5600 m3 to warunek doświadczenia kierownika został spełniony pomimo realizacji robót o kubaturze pięciokrotnie mniejszej (poniżej 1000 m3) od wymaganej w opisanym kryterium. Zdaniem Odwołującego tak przyjęty tok interpretacyjny jest zaprzeczeniem jednoznacznie opisanego kryterium doświadczenia kierownika budowy, gdzie wskazano, że budowa budynku ma mieć kubaturę minimum 5000 m3. Odwołujący twierdził, że oczywisty jest fakt, że skoro zgodnie z definicją budowa to również nadbudowa to roboty wykonane i związane z nadbudową muszą mieć również minimum 5000 m3, aby spełniły kryterium punktowe doświadczenia kierownika budowy. W innym przypadku należało by uznawać każde doświadczenie gdy cokolwiek nadbudowano na istniejącym budynku o kubaturze 5000 m3. Odwołujący stał na stanowisku, że w zaistniałej sytuacji wykonawca FREEDOM w kryterium doświadczenie kierownika budowy powinien otrzymać 4 punkty (a otrzymał 6 punktów) a sumarycznie w kryterium ceny, okresu gwarancji i rękojmi oraz doświadczenia kierownika budowy powinien otrzymać - 94 punkty (a otrzymał 96 punktów) tym samym jego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą. W dniu 30 września 2019 r. do Izby w formie pisemnej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania i wnosi o: - oddalenie odwołania w całości; - opuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, - obciążenie Odwołującego kosztami postępowania i nakazanie Odwołującemu wpłaty na rzecz Zamawiającego kosztów niniejszego postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający podnosił, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w żadnej części. Zamawiający stwierdził, że zarzuty dotyczące błędnego przyznania punktów wykonawcy FREEDOM w kryterium doświadczenie kierownika budowy nie mają uzasadnienia merytorycznego i formalnego w oparciu o przepisy Pzp i wymogi SIWZ. Zamawiający wyjaśniał, że Odwołujący błędnie i sprzecznie z literalnym brzmieniem interpretuje postanowienia SIWZ. Zdaniem Zamawiającego z treści odwołania i poprzedzającego je pisma z dnia 18 września 2019 r. wynika, że Odwołujący interpretuje sformułowany w rozdziale 16 pkt. 2 lit. b warunek uznania realizacji za kwalifikujący się do przyznania punktów w ten sposób, że za spełniający go należy uznać zasadniczo jedynie wykonanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze min. 5 000 m3. W ocenie Zamawiającego taki sposób rozumienia tego zapisu pozostaje jednak w sprzeczności z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku — Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 roku, poz. 1186 z późniejszymi zmianami) - dalej: „Prawo budowlane”, które w art. 3 pkt. 6 definiują pojęcie budowa jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Specyfikacja stanowi dokument kierowany do podmiotów profesjonalnych, tak więc posługuje się terminologią fachową zaczerpniętą z aktu normatywnego, regulującego działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach. Przedmiotem zaś zamówienia w niniejszej sprawie jest wybudowanie budynków mieszkalnych. W opinii Zamawiającego Odwołujący błędnie i bezzasadnie ogranicza zakres pojęcia „budowa” użytego w we wspomnianym fragmencie specyfikacji wyłącznie do wykonania obiektu budowlanego podczas, gdy obejmuje ono również jego rozbudowę, odbudowę i nadbudowę. Ponadto Odwołujący sprzecznie z literalnym brzmieniem powyższego fragmentu uznaje, że za spełniającą warunek zawarty w specyfikacji należy uznać wyłącznie realizację robót obejmujących kubaturę co najmniej 5 000 m3. Zdaniem Zamawiającego aby uznać taki sposób rozumienia odnośnego fragmentu musiałby on mieć następujące brzmienie: „za te realizacje, które obejmowały swoim zakresem budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze min. 5000 m3 każda.” Rzeczywiste brzmienie odnośnego fragmentu jest odmienne, tj. „za te realizacje, które obejmowały swoim zakresem budowę: budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze min.5000 m3 każdy.” Zamawiający wskazywał, że po wyrazie „budowa” zamieścił dwukropek i wyliczył kolejno jakich typów budynku ma dotyczyć budowa (obejmująca również odbudowę, przebudowę i nadbudowę): a więc budynku mieszkalnego wielorodzinnego, budynków użyteczności publicznej, budynku zamieszkania zbiorowego z zaznaczeniem, że każdy z budynków musi mieć kubaturę co najmniej 5000 m3. W opinii Zamawiającego jasno zatem z powyższego wynikało, że w odnośnym fragmencie specyfikacji chodzi o kubaturę budynków, których dotyczy budowa, nie o kubaturę samych robót. Tak więc spełniają warunek postawiony w rozdziale 16 pkt. 2 lit. b) specyfikacji budowy (nadbudowy, przebudowy i odbudowy) dotyczące budynku mieszkalnego wielorodzinnego, budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego pod warunkiem, że budynek taki ma kubaturę co najmniej 5 000 m3. Zamawiający nadmieniał przy tym, że również w formularzu oferty stanowiącym załącznik do specyfikacji precyzyjnie opisał, jakich informacji oczekuje w zakresie doświadczenia kierownika budowy tj. „Zrealizowane zadania kierownika budowy (należy podać dokładny zakres poszczególnych realizacji, w tym kubaturę i rodzaj budynku, odpowiadający wymaganiom określonym w pkt 16 SIWZ”. Zamawiający twierdził, że wymagał podania kubatury całego budynku, a nie nowo powstałej części budynku, w przypadku wykazywania przez wykonawcę roboty budowlanej związanej z rozbudową czy nadbudową istniejącego budynku. Zdaniem Zamawiającego redakcja wymogów Zamawiającego w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” wyraźnie wskazuje, że istotnym dla Zamawiającego jest kubatura budynku, w który wykonano nadbudowę, a nie kubatura robót objętych nadbudową. Wykonawca w przypadku wątpliwości dotyczących zapisów w SIWZ miał możliwość wystąpić do Zamawiającego z pytaniem w terminie przewidziany w Pzp. Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący uzasadniając zarzuty oparł się na rozumieniu treści warunku zawartego w kryteriach oceny oferty w rozdziale 16 pkt 2 lit. b) specyfikacji, odbiegającym od jego literalnego brzmienia. Warunek ten został sformułowany jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości oraz spójnie z treścią formularza oferty. Kwestionowana przez Odwołującego się realizacja wykazana przez FREEDOM spełnia powyższy warunek, ponieważ nadbudowa została zrealizowana w budynku o kubaturze przewyższającej 5 000 m3. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w specyfikacji ustalił jako kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”, któremu przypisał wartość 10 %. Zamawiający w SIWZ w rozdziale 16 pkt 2 ppkt 2 lit. b) sprecyzował, że punkty w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” będą przyznawane za doświadczenie zawodowe osoby wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy (w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń). Za każdą realizację (nie więcej niż 6) wymienioną w formularzu „Oferta", na której ww. osoba pełniła funkcję kierownika budowy, oferta otrzyma 2,00 punkty (maksymalnie 10 punktów w kryterium). W przypadku, gdy Wykonawca wpisze więcej niż 6 realizacji, otrzyma w tym kryterium 10 punktów. Punktacja w kryterium - doświadczenie kierownika budowy nabyte przy realizacji zamówień w ilości: • 1 - 0,00 pkt, • 2 - 2,00 pkt, • 3 - 4,00 pkt, • 4 - 6,00 pkt, • 5 - 8,00 pkt, • 6 i więcej - 10,00 pkt. Zamawiający wskazał, że przyzna punkty wyłącznie za te realizacje, które obejmowały swoim zakresem budowę: budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze min. 5 000 m3 każdy. Minimalne wymagania doświadczenia kierownika budowy - jedna realizacja. Izba ustaliła, że zgodnie z treścią wzoru formularza oferty w tabeli „Inne kryteria oceny ofert” należało wpisać szczegółowy zakres realizacji, w tym rodzaj i kubaturę budynku. W tym kryterium oferta Przystępującego uzyskała 6 pkt, gdyż Zamawiający uznał, że z sześciu przedstawionych w ofercie zrealizowanych inwestycji cztery spełniają wymóg opisanego kryterium doświadczenia kierownika budowy, były to inwestycje wymienione w pkt 1, 3, 5 i 6 w formularzu ofertowym. Dostrzeżenia wymaga, że inwestycja podana w pkt 6 formularza została oznaczona jako "Nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Opielińskiej 23 w Kielcach” o kubaturze - 5 600 m3. W toku rozprawy Izba ustaliła, że realizacja inwestycji pt. nadbudowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego po zakończeniu prac osiągnęła kubaturę 5 600 m3, jednak same prace polegające na nadbudowie odnosiły się do kubatury poniżej 5 000 m3. Izba zważyła. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba stwierdziła, że istotna sporu prowadzonego między stronami sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu w kryterium, stanowiącym doświadczenie kierownika budowy 6 punktów, zamiast 4 punktów. Na kanwie powyższego koniecznym jest dokonanie interpretacji, określonego przez Zamawiającego rozdziale 16 pkt 2 ppkt 2 lit. b) specyfikacji, kryterium „doświadczenie kierownika budowy. Nie budzi wątpliwości Izby, że prace polegające na nadbudowie budynku mogą być uznane, jako spełniające wymagania kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i wykonawca legitymujący się tego rodzaju doświadczeniem w odniesieniu do kierownika budowy może pozyskać dodatkowe punkty. Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego, że w tym zakresie zasadnym jest odwołanie się do definicji budowy zawartej w przepisie art 3 pkt 6 Prawa budowlanego, który stanowi, że ilekroć w ustawie jest mowa o: budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Wobec tego trafnym jest stwierdzenie, że powołana powyżej definicja, w kontekście przytoczonych wyżej wymogów Zamawiającego, dotyczących doświadczenia kierownika budowy jednoznacznie przesądza o tym, że inwestycja polegająca na nadbudowie obiektu budowlanego o kubaturze min. 5 000 m3 spełnia wymogi Zamawiającego. Wydaje się, że powyższe rozumienie pojęcia „budowy” przyświecało również Odwołującemu przy konstruowaniu własnej oferty bowiem w jej treści Odwołujący w zakresie ww. kryterium posłużył się również doświadczeniem kierownika budowy obejmującym rozbudowę budynku. Kolejnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia jest kwestia zasadzająca się na tym, czy postanowienia SIWZ w zakresie kryterium „doświadczenie kierownika budowy” dopuszczają przyznanie punktów wykonawcy w sytuacji, gdy wskazany przez niego kierownik budowy legitymuje się co prawda doświadczeniem w zakresie odbudowy, rozbudowy, nadbudowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze min. 5000 m3 nie mniej jednak zakres faktycznie wykonanych prac jest niższy niż. 5 000 m3 ? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Izba wskazuje, że w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający wprost sprecyzował, że przyzna punkty wyłącznie za te realizacje, które obejmowały swoim zakresem budowę: budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze min. 5000 m3 każdy. Z powyższego należy wywieść jednoznaczny wniosek, że wykonawca celem uzyskania dodatkowych punktów we wskazanym kryterium w odniesieniu do budowy budynku musi każdorazowo wykazać doświadczenie kierownika budowy, polegające na wybudowaniu określonego rodzaju budynku o kubaturze min. 5 000 m3. Tym samym Izba uznała, że treść opisywanego kryterium odnosi się do wskazania przez wykonawcę kierownika budowy z doświadczeniem uwzględniającym wybudowanie budynku o określonej kubaturze, tj. min. 5000 m3 każdy. Wobec tego, w sytuacji, gdyby wykonawca chciał się posłużyć doświadczeniem innym niż budowa budynku w sensie dosłownym, tj. doświadczeniem w postaci odbudowy, rozbudowy czy też nadbudowy danego rodzaju budynku to oczywiście jest to dopuszczalne, jednak z tym zastrzeżeniem, że doświadczenie to, za każdym razem ma tak samo jak budowa, uwzględniać kubaturę min. 5000 m3. W kontekście powyższego Izba stoi na stanowisku, że nie ma racji Zamawiający i Przystępujący, którzy twierdzili, że wystarczającym jest, aby inwestycja odbudowy, rozbudowy czy też nadbudowy odnosiła się budynku o kubaturze min. 5 000 m3. Zgodzić się należy z Odwołującym, że w takiej sytuacji mielibyśmy do czynienia z odmiennym, znacznie bardziej rygorystycznym traktowaniem doświadczenia nabytego przez kierownika budowy w zakresie inwestycji, polegających na budowie budynku w porównaniu do inwestycji, polegających na odbudowie, rozbudowie czy też nadbudowie, w przypadku, których doświadczenie nie musiałoby osiągać już poziomu min. 5000 m3 a mogłoby być znacznie niższe. Dostrzeżenia wymaga, że przy przyjęciu stanowiska Zamawiającego kierownik budowy wskazany przez wykonawcę musiałaby wykonać w całości budynek o kubaturze min. 5 000 m3 natomiast przy odbudowie, rozbudowie czy też nadbudowie wystarczyłoby, aby kubatura budynku wynosiła min. 5 000 m3 natomiast sam zakres prac mógłby stanowić jedynie nikły jej procent. Uwzględniając powyższe w stanie faktycznym sprawy stwierdzić należy, że z ustaleń Izby dokonany w toku rozprawy jednoznacznie wynika, że inwestycja wskazywana przez Przystępującego w zakresie kryterium „doświadczenie kierownika budowy” w pkt 6 formularza oznaczona jako "Nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Opielińskiej 23 w Kielcach” dopiero po zakończeniu prac osiągnęła dla budynku kubaturę na poziomie 5 600 m3. Jednak zakres prace polegające na nadbudowie odnosił się do kubatury poniżej 5 000 m3. W kontekście powyższego Izba uznała, że niezasadnie Zamawiający przyznał 2 punkty Przystępującemu w zakresie doświadczenia, wskazanego w pkt 6 formularza ofertowego. Skutkiem tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy FREEDOM uwzględniając przy tym w przyznanej punktacji w zakresie kryterium „doświadczenia kierownika budowy” liczbę 4 punktów tj. brak przyznania punktów w zakresie doświadczenia wskazanego przez wykonawcę w pkt 6 „Nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Opielińskiej 23 w Kielcach”. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 11 …

…WYROK Sygn. akt: KIO 949/20 z dnia 8 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Warszawskiej 89, przy udziale: A. wykonawcy Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Szyb Walenty 26a, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Szyszkowej 34, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania wykonawcy J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180, polegających na: - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 z postępowania z uwagi na wykazanie, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń - Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętności i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) - pkt 3 odwołania (str.3), - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 z postępowania z uwagi na wykazanie, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń - Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętności i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) - pkt 4 odwołania (str. 3), - wadliwym wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uzna oferta wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do doświadczenia Głównego Specjalisty ds. rozliczeń - Pan M. K. - pkt 5 odwołania (str. 4); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 949/20 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowana przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Warszawskiej 89 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Budowa obwodnicy Ostródy” w tym pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót i zarządzanie kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Ornowo - Wirwajdy”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 031-072783. W dniu 23 kwietnia 2020 r. Zamawiający na platformie internetowej zamieścił informację o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Zabytkowej 2 (dalej: „Przystępujący” lub „Transprojekt Gdański”). W dniu 4 maja 2020 r. wykonawca J.S. H. Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przy ul. Chwaszczyńskiej 180 (dalej” „Odwołujący” lub „J.S. H.”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do faktów wskazanych w podkryterium 2.1. oraz 2.2. w przedłożonym do oferty formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe”; - wyborze najkorzystniejszej oferty ww. wykonawcy w dniu 23 kwietnia 2020 r., pomimo że wykonawca, którego oferta została wybrania najkorzystniejszą podlegał wykluczeniu z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji: Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Pan P. H. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością; 2. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania pomimo, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji: Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej P. H. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 2) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością, co w konsekwencji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, gdyż skutkowało przyznaniem przez Zamawiającego maksymalnej liczby punktów w tym podkryterium i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; 3. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania, pomimo, że w wyniku że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością; 4. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański z postępowania pomimo, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wskazał, że osoba proponowaną do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. rozliczeń Pan M. K. spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania a także posiada doświadczenie, wiedzę, umiejętność i uprawnienia określone w pkt 19 ppkt 19.1.3.2. (kryterium „doświadczenie personelu konsultanta”) podczas, gdy wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu tych informacji bowiem są one sprzeczne z rzeczywistością, co w konsekwencji miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu gdyż skutkowało przyznaniem przez Zamawiającego maksymalnej liczby punktów w tym podkryterium i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; a w konsekwencji: 5. przepisu art. 7 ust. 3 Pzp poprzez wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transprojekt Gdański, pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania a jego oferta powinna być odrzucona. Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Transprojekt Gdański; - wykluczenia wykonawcy Transprojekt Gdański, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy; - powtórzenia czynności polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert, względnie przyznania wykonawcy Transprojekt Gdański 0 punktów w pkt. 19.1.3. SIWZ: Kryterium „doświadczenie personelu konsultanta” (tj. 0 punktów w Podkryterium 2.1. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” oraz 0 punktów w Podkryterium 2.2. „Głównego Specjalisty ds. rozliczeń”); 4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że: 1. Doświadczenie Głównego Inspektora Nadzoru specjalności drogowej. Odwołujący twierdził, że uzyskał dane pozwalające stwierdzić, że wykonawca Transprojekt Gdański wprowadził Zamawiającego w błąd przy podaniu informacji bowiem według najlepszej wiedzy Odwołującego, Pan P. H. nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia osiągając minimum 12 miesięcy doświadczenia jako Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) SIWZ) . Jego zdaniem z informacji uzyskanych w trybie dostępu do informacji publicznej od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Gdańsku wynika, że Pan P. H. wprawdzie pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, lecz w okresie od 3 września 2015 r. do 17 marca 2018 r. (30 pełnych miesięcy). Następnie, po dobie przerwy tj. w okresie od 19 marca 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. (9 pełnych miesięcy) pełnił funkcję Inżyniera Rezydenta. Dodatkowo, wykonawca Transprojekt Gdański w treści oferty wskazał, że Pan P. H. doprowadził do wystawienia Świadectwa Przyjęcia podczas, gdy wg najlepszej wiedzy Odwołującego na rzeczonym zadaniu nie wystawiono Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1. WK dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC w czasie, w którym Pan P. H. był zarówno Głównym Inspektorem Nadzoru Robót Drogowych jak i Inżynierem Rezydentem. Na rzeczonym zadaniu wystawiano częściowe Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.2.; pierwsze w dniu: 27.11.2018 r. a drugie 10.01.2019 r. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego. Wykonawca Transprojekt Gdański de facto nie spełnił kryteriów nałożonych przez Zamawiającego w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) SIWZ, ponieważ do spełnienia wymagań nie potrzeba wyłącznie doświadczenia na ww. stanowisku przez okres pełnych minimum 12 miesięcy, lecz okres ten bezpośrednio powinien poprzedzać datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1. Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Odwołujący podnosił, że Pan P. H. wprawdzie pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych przez minimalny (12) i maksymalny (18) okres pełnych miesięcy, ale nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia, gdyż wydane były jedynie częściowe Świadectwa Przejęcia (w trybie Subklauzuli 10.2. WK w oparciu o FIDIC), które wystawiono wystawiono 27.11.2018 r., kiedy Pan P. H. pełnił od 9 miesięcy funkcję Inżyniera Rezydenta. Później w dniu 10.01.2019 r. wystawiono drugie częściowe Świadectwo Przejęcia, lecz Pan P. H. nie doprowadził do jego wystawienia, bowiem 31 grudnia 2018 r. (10 dni przed) skończył pełnić funkcję Inżyniera Rezydenta. Z powyższego wynika, że Pan P. H. być może posiada długoletnie doświadczenie na stanowiskach wskazanych przez Zamawiającego, ale ani razu nie doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1. Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Dodatkowo, co istotne wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd również co do faktu, że Pan P. H. doprowadził ww. zadanie aż do wydania Świadectwa Przejęcia w trybie w trybie Subklauzuli 10.1. WK w oparciu o FIDIC, podczas gdy przy ww. zadaniu wydawane były świadectwa częściowe w trybie Subklauzuli 10.2. WK w oparciu o FIDIC. Zamawiający natomiast wyraźnie wskazał, że okres co najmniej 12 miesięcy doświadczenia na danym stanowisku powinien być poprzedzony wydaniem Świadectwa Przejęcie w trybie Subklauzuli 10.1., a nie Subklauzuli 10.2. WK w oparciu o FIDIC. 2) Doświadczenie Głównego Specjalisty ds. rozliczeń. Odwołujący podnosił, że wykonawca Transprojekt Gdański na potwierdzenie posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia wskazał, że Pan M. K. posiada doświadczenie zgodnie z opisem w podkryterium zawartym w pkt 19 IDW- Tom I SIWZ oraz oświadczył, że doświadczenie zdobył przy realizacji zadania pn.: „Budowa obwodnicy miasta Słupska”. Wykonawca wskazał, że przez okres 20 pełnych miesięcy liczony wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmujący datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisania końcowego Protokołu odbioru robot lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Wykonawca wskazał, że wartość robót objęta tym zadaniem wynosiła 303 min PLN netto a Pan M. K. pełnił stanowisko: Specjalisty ds. Rozliczeń. Zamawiający przyznał wykonawcy maksymalną liczbę punktów za to podkryterium uznając, iż Pan M. K. spełnia wymagania Zamawiającego a sam wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie badał prawdziwości złożonego przez wykonawcę oświadczenia. Niemniej, również w tym przypadku - zdaniem Odwołującego - informacje podane przez wykonawcę odbiegają od prawdy, bowiem Pan M. K. wprawdzie objął stanowisko Specjalisty ds. Rozliczeń, ale nie przez okres 20 miesięcy, lecz przez okres jedynie 12 miesięcy tj. w okresie od lutego 2009 r. do lutego 2010 r. Natomiast podczas pełnienia przez niego tej funkcji nie doszło do wydania Świadectwa Przejęcia (zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Wydanie Świadectwa Przejęcia miało miejsce 26 października 2010 r. Wobec tego w opinii Odwołującego, nie można uznać, że wykonawca spełnił wymagania Zamawiającego określone w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 4) SIWZ. Zamawiający wymagał, aby osoba na rzeczonym stanowisku pełniła swoją funkcję przez co najmniej 12 miesięcy a okres ten należy liczyć wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmujący datę wydania tego świadectwa. Pan M. K. wprawdzie pełnił tą funkcję przez okres 12 miesięcy, ale do lutego 2010 r. Nie doprowadził zatem do wydania Świadectwa Przejęcia. Świadectwo Przejęcia dla zadania pn. „Budowa 7 Obwodnicy miasta Słupska” zostało wydane dopiero 26 października 2010 r. podczas gdy - jak wskazano powyżej - Pan M. K. funkcję specjalisty ds. Rozliczeń pełnił jedynie do lutego 2010 r. Wobec tego nie doszło do spełnienia kryteriów określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Następnie Odwołujący wyjaśniał, że wykonawca Transprojekt Gdański wprawdzie wskazał, że osoba na stanowisku Specjalisty ds. Rozliczeń M. K. legitymuje się dwunastomiesięcznym doświadczeniem na ww. stanowisku oraz spełnia pozostałe kryteria doświadczenia i udziału w postępowaniu, to jednak nie spełnia wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w SIWZ (w zakresie „Uwagi”) bowiem w czasie w którym pełnił funkcję Specjalisty ds. Rozliczeń, nie doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC). Wykonawca jednak zaniechał przekazania Zamawiającemu ww. informacji. Zdaniem Odwołującego wykonawca ten błędnie wskazał, że Pan M. K. pełnił funkcję Głównego Specjalisty ds. Roszczeń przez 20 miesięcy, a w tym czasie doszło do wystawienia Świadectwa Przejęcia, co jest nieprawdą. Jego zdaniem z powyższego wynika, że wykonawca bądź to wskutek zamierzonego działania bądź to wskutek rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd co do okoliczności określonych w pkt 7 SIWZ. Błędne informacje dotyczyły rzeczy istotnej bowiem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które przewidziano w pkt 7.2.3. lit. B ppkt 2) SIWZ dot. „osoby proponowanej do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej i drogowej” oraz ppkt 4) SIWZ „osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Specjalisty ds. Rozliczeń. 3) Uzasadnienie dodatkowe zarzutów ad. 1 - ad. 5. Odwołujący ponownie wskazywał, że Transprojekt Gdański podał w swojej ofercie informacje, które są sprzeczne z danymi, do których dostęp ma Odwołujący. Informacje, które uzyskał Odwołujący, a które dotyczą zdolności technicznych lub zawodowych osób uczestniczących w wykonaniu przedmiotowego zamówienia, potwierdzają fakt, że wykonawca Transprojekt Gdański nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego faktem również jest, że informacje wskazane przez wykonawcę nie mają przełożenia na rzeczywistość. Zatem, przyglądając się okolicznościom faktycznym, należy uznać, że Transprojekt Gdański wyczerpując przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp powinien podlegać wykluczeniu. Kolejno Odwołujący twierdził również, że Transprojekt Gdański przedstawił w ofercie informacje, które bez wątpienia wprowadzają Zamawiającego w błąd co do faktu, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 7 SIWZ. Transprojekt Gdański wskazał, że nie tylko spełnia wymogi udziału w postępowaniu, ale osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zobowiązania legitymują się doświadczeniem pozwalającym przyznać temu wykonawcy maksymalną (14 pkt) liczbę punktów w danym podkryterium. W ocenie Odwołującego wprowadzenie Zamawiającego w błąd było na tyle znaczące, iż dotyczy informacji, które mogą mieć wpływ na decyzje Zamawiającego. Wpływ ten materializuje się przez przyznanie ofercie Transprojekt Gdański maksymalnej liczby punktów w każdym kryterium i uznanie jej za najkorzystniejszą. Odwołujący podnosił, że bez względu na motyw, którym kierował się wykonawca tj. bez względu na to, czy podane w treści ww. podkryterium informacje odnośnie osoby P. H. i M. K. były wynikiem zamierzonego działania, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności lub samego niedbalstwa, to bez wątpienia wprowadziły Zamawiającego w błąd co do faktu, że Transprojekt Gdański spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Podczas gdy, w rzeczywistości żadne z omawianych w odwołaniu warunki nie zostały przez wykonawcę spełnione. Zatem, Transprojekt Gdański powinien zostać wykluczony z postępowania w sprawie udzielenia ww. zamówienia. Następnie Odwołujący wskazywał, że nawet jeśli uznać, z daleko posuniętej ostrożności, że nie istniały podstawy do wykluczenia wykonawcy, to oferta wykonawcy Transprojekt Gdański powinna zostać odrzucona z uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezgodność treści oferty z SIWZ ma tutaj doniosłe znaczenie. Wykonawca Transprojekt Gdański w treści oferty wskazał, że zarówno Pan P. H. jak i M. K. spełniają wymagania określone w pkt 7 SIWZ, co pozwala wykonawcy ubiegać się o udział w postępowaniu. Zdaniem oferenta, osoby te spełniają również wymogi określone w kryterium podlegającym punktacji Zamawiającego tj. pkt 19.1.3.2. podkryterium 2.1. i 2.2. co pozwalało Zamawiającemu przyznać maksymalną liczbę punktów. Tymczasem, oferta wypełniona przez wykonawcę poprawnie, jest niezgodna z SIWZ, bowiem zaoferowane zdolności zawodowe ww. osób nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. Dowodzi temu brak doświadczenia ww. osób w zakresie braku doprowadzenia do wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktu w oparciu o FIDIC. Odwołujący podkreślał, że zaoferowane przez wykonawcę Transprojekt Gdański doświadczenie Pana P. H. i M. K., w rzeczywistości, nie odpowiada wymaganiom stawianym przez Zamawiającego określonym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) i 4) SIWZ. Zdaniem Odwołującego nie można stracić z pola widzenia, że wykonawca Transprojekt Gdański, nawet gdyby nie podlegał wykluczeniu z postępowania a jego oferta nie zostałaby odrzucona to i tak w zakresie pkt 19.1.3.2. podkryterium 2.1. i 2.1. powinien otrzymać 0 punktów. Zgodnie z pkt 19.1.3.1. SIWZ punkty powinny być przyznane od 0 do 14 na podstawie oferty wykonawcy - formularz 2.2. „kryteria pozacenowe” Zamawiający więc błędnie przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę 14 punktów. Odwołujący podnosił, że Pan P. H. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych przez okres 30 miesięcy, a następnie przez 9 miesięcy sprawował funkcję Inżyniera Rezydenta. Kluczowe jest, że sprawując zarówno jedną jak i drugą ze wskazanych funkcji nie doszedł do etapu wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktu w oparciu o FIDIC. Jak wskazano w pkt 19,1.3.2. podkryterium 2.2. tiret 5 zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 pkt Następnie Odwołujący stwierdził, że wprawdzie Pan M. K. pełnił na zadaniu pn. „Budowa Obwodnicy miasta Słupska” funkcję Specjalisty ds. Rozliczeń przez okres 1 roku (od lutego 2009 r. do lutego 2010 r.) ale okres ten nie poprzedzał bezpośrednio daty wystawienia Świadectwa Przejęcia (29.10.2010 r.) w trybie Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktu w oparciu o FIDIC. W tym stanie rzeczy nie można było Transprojekt Gdański przyznać maksymalnej liczby 7 punktów. Wykonawca ten podobnie jak przy ww. podkryterium powinien otrzymać 0 punktów. Jak wskazano w pkt 19.1.3.2. podkryterium 2.1. tiret 5 „za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 pkt W opinii Odwołującego w świetle powyższego, oferta wykonawcy Transprojekt Gdański nie tylko nie może być uznana za najkorzystniejszą, ale powinna uplasować się dopiero na 6 miejscu z wynikiem 86 punktów, co jest wynikiem następującego równania: 86 = 100 pkt - 14 pkt tj. za 0 punktów w pkt 19.1.3.2. SIWZ podkryterium 2.1. i 2.2. Abstrahując od powyższego, w ocenie Odwołującego, Transprojekt podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Jako podmiot profesjonalny, miał świadomość wymogu złożenia oferty zawierające pozycje doświadczenia osób, które miały uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Wykonawca ten znał treść SIWZ i przepisów Pzp w zakresie skutków jakie może wywołać wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący kolejno argumentował, że wszystko to doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego również art. 7 ust. 3 Pzp bowiem Zamawiający dokonał zaś wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transprojekt Gdański, pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania, czym naruszył ww. przepisy. W dniu 20 maja 2020 r. Zamawiający przesłał odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał, że stanowisko prezentowane przez Odwołującego jest chybione. Kolejno odnosił się szczegółowo do zgłoszonych zarzutów. 1. Zarzuty nr 1 oraz nr 2 dotyczące doświadczenie P. H. wskazanego w ofercie na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej. Zamawiający wskazywał, że z treści odwołania oraz załączników do niego można wywnioskować, że wykonawca J.S. H. swoją wiedzę w tym zakresie, opierał na informacjach zawartych w e-mailu z dnia 28.04.2020 r. Odwołujący nie zweryfikował informacji przekazanej mu przez firmę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Zamawiający wyjaśniał, że w ramach zadania wykazanego na potwierdzenie doświadczenia P. H. rzeczywiście zostały wystawione dwa Świadectwa Przejęcia (dalej: „ŚP”): 1) ŚP nr 1 (z 27.11.2018 r.) w oparciu o Subklauzulę 10.2; 2) ŚP nr 2 (z 10.01.2019 r.) w oparciu o Subklauzulę 10.1. Wobec tego zdaniem Zamawiającego twierdzenia Odwołującego o braku wystawienia Świadectwa Przejęcia według Subklauzuli 10.1 FIDIC są błędne i opierają się wyłącznie na treści ŚP nr 1. Informacja, że Świadectwo Przejęcia nr 2 zostało wystawione w oparciu o Subklauzule. 10.1 znajduje się także na stronie 4 Protokołu odbioru ostatecznego robót będącego załącznikiem do pisma, które Zamawiający otrzymał 8.05.2020 r. od wykonawcy Transprojekt Gdańskiego. Drugą kwestionowaną przez Odwołującego okolicznością dotyczącą doświadczenia P. H. jest rzekomy brak, odpowiednio długiego doświadczenia na „stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych/Inżyniera Rezydenta, w ramach którego P. H. doprowadził do wystawienia Świadectwa Przejęcia w oparciu o Subklauzulę 10.1 FIDIC. Wykonawca J.S. H. wskazywał, że Pan P. H. pełnił funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych przez okres 30 miesięcy, a następnie przez 9 miesięcy sprawował funkcję Inżyniera Rezydenta. Kluczowe jest, że sprawując zarówno jedną jak i drugą ze wskazanych funkcji nie doszedł. do etapu wystawienia Świadectwa Przejęcia w trybie Subklauzuli 10.1 Warunków Kontraktu oparciu o FIDIC. Zamawiający twierdził, że dokonana przez Odwołującego interpretacja opisu podkryterium 2.1 nie ma uzasadnienia w jego treści bowiem opisując kryterium GDDKiA celowo użyła sformułowania na stanowisku/stanowiskach (zamiast na stanowisku) oraz spójnika lub (zamiast albo) pomiędzy wskazaniem poszczególnych stanowisk. Językowa wykładania pkt. 19.1.3.2 SIWZ wskazuje na możliwość wykazania się łącznym doświadczeniem nabytym w okresie zajmowania różnych stanowisk spośród opisanych w kryterium. Z doświadczenia Zamawiającego bowiem wynika, że na etapie realizacji kontraktów dochodzi do zmiany stanowisk zajmowanych przez osoby zarządzające budową lub ją nadzorujące. Przyczyną zmiany mogą być zdarzenia losowe (np. zastępstwo osoby przebywającej na długotrwałym zwolnieniu) lub zamierzone działanie pracodawcy (np. awansowanie osoby na bardziej odpowiedzialne stanowisko). Zamawiający twierdził, że P. H. zdobył doświadczenie na stanowiskach: 03.09.2015 r. + 17.03.2018 r. (sobota) - Główny Inspektor Nadzoru Robót Drogowych, 19.03.2018 r. (poniedziałek) + 31.12.2018 r. - Inżynier Rezydent. Uwaga: Pełniąc funkcję Inżyniera Rezydenta wykonywał jednocześnie obowiązki Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych, co potwierdzają wpisy w Dzienniku Budowy 10. 02.01.2019 r. + 30.01.2019 r. - (Główny Inspektor Nadzoru Robót Drogowych Świadectwo Przejęcia nr 2 (w oparciu o Subklauzulę 10.1) zostało wystawione 10.01.2019 r. P. H. w okresie 18 miesięcy przed wydaniem Świadectwa Przejęcia zajmował stanowisko Inżyniera Rezydenta oraz Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Oba te stanowiska zostały dopuszczone w opisie kryterium. Twierdzenie Odwołującego jakoby P. H. nie wykazał odpowiednio długiego doświadczenia, w ramach którego doprowadził on do .wystawienia Świadectwa Przejęcia w oparciu o Subklauzulę 10.1 FIDIC jest zdaniem Zamawiającego bezzasadne. W opinii Zamawiającego Odwołujący nie tylko źle odczytał opis Podkryterium 2.1., lecz także opis warunku udziału w postępowaniu dotyczący zdolność technicznej lub zawodowej osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zamawiający wyjaśniał, że SIWZ zawierała postanowienia według których uzyskanie „przez wykonawcę minimum dwóch punktów w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” - Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej skutkowało automatycznym uznaniem, że przedstawiona osoba spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w 7.2.3 lit. b ppkt 2) SIWZ. Wbrew temu co pisze Odwołujący w warunku dotyczącym potencjału kadrowego określonym w pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 1 - 6 SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby doświadczenie osób było zdobyte na zadaniach zakończonych wystawieniem Świadectwa Przejęcia w myśl Subklauzuli 10.1. Z opisu warunków, jakie mają spełniać poszczególne osoby, nie wynika nawet, że zadania na potwierdzenie doświadczenia muszą być zakończone. Zamawiający wskazywał, że punkt 5 „Uwag” zacytowany przez wykonawcę J.S. H. w odwołaniu dotyczy warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo przyznał 7 punktów w Podkryterium 2.1., co oznacza, że P. H. automatycznie spełnia również warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt. 7.2.3 lit. b) ppkt 2) SIWZ. 2. Zarzuty nr 3 oraz nr 4 dotyczące doświadczenia M. K. wskazanego w ofercie na stanowisko Głównego Specjalisty ds. rozliczeń Zamawiający uznawał za bezzasadne. 3. Zarzuty odwołania nr 5 dotyczący naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 ustawy. Zamawiający również uważał zgłoszony zarzut za niezasadny bowiem Zamawiający stwierdził, że prawidłowo przyznał wykonawcy Transpojekt Gdański maksymalną ilość punktów w podkryterium 2.1. W konsekwencji oferta uzyskała najwyższą ilość punktów w oparciu o kryteria opisane w SIWZ. Postępowanie było prowadzone w sposób prawidłowy, a zasada wyrażone w art. 7 ust. 3 Pzp została zachowana. W toku niejawnego posiedzenia z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów odwołania z pkt 3, 4 i 5 w części dotyczącej doświadczenia Pana M. K. . W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty odwołania, tj. zarzuty z pkt 1, 2 i 5 w części dotyczącej doświadczenia Pana P. H. . Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. Warunki udziału w postępowaniu określono w pkt 7 SIWZ (str. 5 i nast.). W pkt 7.1. Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) kompetencji i uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej, 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej, 3) zdolności technicznej lub zawodowej dot. a) wykonawcy, b) osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Natomiast wymagania dotyczące Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej zostały opisane w pkt 7.2.3 lit. b ppkt 2 na str. 8 SIWZ. I tak: „Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: (...) 2) osoba proponowana do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej: wymagana liczba osób: 1, Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji jednego lub dwóch zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 70 000 000 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta UWAGA: Wykonawca nie musi wykazywać spełnienia powyższego warunku, jeżeli uzyska co najmniej 2 punkty w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” - Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej”. Izba ustaliła również, że na str. 6 SIWZ w „Uwagach” w pkt 5 pod punktem 7.3.2 lit. a) dotyczącym wymogów odnośnie doświadczenia w wykonaniu usług, którymi musieli legitymować się wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „5) Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”. W pkt 19 SIWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert jakimi będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Pkt 19.1 Przy dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60% (60 pkt), Jakość - 26% (26 pkt) Doświadczenie personelu Wykonawcy - 14% (14 pkt). W pkt 19.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” zamawiający sprecyzował, że: „19.1.3.1. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 14 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). (...) 19.1.3.2. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: 1) Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej max. ilość punktów - 7. Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowa o wartości robót co najmniej 70 000 000 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach jednego zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) lub podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zadań, dla których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. • za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 2 punkty. za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 4 punkty. • za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, Wykonawca otrzyma 7 punktów. • za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 0 punktów. • za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. • UWAGA: Wykonawca, który, uzyska co najmniej 2 punkty w kryterium „Doświadczenie personelu Konsultanta” - Podkryterium 2.1. Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej nie musi wykazywać spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 7.2.3.b) ppkt 2 SIWZ”. Izba ustaliła, że wykonawca Transprojekt Gdański w swojej ofercie wskazał, że przez okres 38 pełnych miesięcy liczonych wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmujący datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzułą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC) Pan P. H. pełnił nadzór nad budową. Wykonawca wskazał, że wartość robót objęta tym zadaniem wynosiła 1 322 min PLN netto a P. H. pełnił stanowisko: Głównego Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Transprojekt Gdański na potwierdzenie posiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia oświadczył, że Pan P. H. posiada doświadczenie zgodnie z opisem w podkryterium (pkt 19 IDW- Tom I SIWZ) oraz wskazał, że doświadczenie zdobył przy realizacji zadania pn.: „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwaly (DK nr 7) W. Koszwały Elbląg (z Węzłem Kazimierzowo) z podziałem na 2 części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór 15 Gdański - Kazimierzowo.” Zamawiający przyznał Przystępującemu maksymalną liczbę punktów w ramach ww. podkryterium uznając tym samym, że Pan P. H. spełnia wymagania Zamawiającego. Następnie Izba ustaliła, że w dniu 23 kwietnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na platformie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą okazała się być oferta Transprojekt Gdański z wynikiem 100 pkt. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego z wynikiem 94,58 pkt. Izba wskazuje, że wraz z odwołaniem oraz odpowiedzią na odwołanie a także w toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. Świadectwo Przejęcia nr 1 , 2. Korespondencja e-mail z dnia 28 kwietnia 2020 r. 3. Świadectwo Przejęcia nr 2 wydane w oparciu o Subklauzulę 10.1 FIDIC, 4. Pismo wykonawcy Transprojekt Gdański z dnia 7 maja 2020 r. (znak: TGD/ZOP/2580/2020) wraz z załączonymi dokumentami, 5. Dziennik Budowy nr 7-2014/2018 Tom 6.1.6 oraz Dziennik Budowy nr 7-2014/2016 Tom 6.4.1 6. Pismo GDDKiA Oddział w Gdańsku z dnia 14 maja 2020 r., znak: O.GD.1-4. 0141.9.2020.wk, 7. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia pochodząca z postępowania przy realizacji zadania pn.: „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwaly (DK nr 7) W. Koszwały - Elbląg (z Węzłem Kazimierzowo) z podziałem na 2 części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór Gdański - Kazimierzowo”. Izba zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w całości nie potwierdziły się. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedysktyminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Analiza przywołanego przepisu prowadzi do wniosku, że dotyczy on przede wszystkim sytuacji, w której wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zamierzone działanie będzie miało miejsce wówczas, gdy wykonawca zdaje sobie sprawę, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa Zamawiającemu oświadczenie wprowadzające w błąd, iż warunek spełnia. Natomiast według z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec treści powyższego przepisu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: - przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, - informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Przed przedstawieniem rozważań w zakresie merytorycznego rozpoznania zgłoszonych zarzutów Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutów odwołania z pkt 3, 4 i w części również zarzut z pkt 5 w odniesieniu do doświadczenia Głównego specjalisty do spraw Rozliczeń Pana M. K. z uwagi na wycofanie ww. zarzutów przez Odwołującego w toku niejawnego posiedzenia Izby z udziałem stron. Wobec tego merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie podlegały jedynie zarzuty zawarte w odwołaniu w pkt 1-2 oraz w części pkt 5 odwołania. Po przeprowadzeniu wszechstronnej analizy oraz badania zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba nie znalazła podstawy do uwzględnienia zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 7 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wręcz przeciwnie. Izba doszła do przekonania, że Zamawiający prawidłowo dokonał badania i ocenił ofertę wykonawcy Transprojekt Gdański. Odnosząc się szczegółowo do podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzić należy, że Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie wymagań postawionych specyfikacji dla Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej w odniesieniu do doświadczenia Pana P. H., który został w zakresie tej funkcji wykazany przez Przystępującego w złożonej ofercie. Izba stanęła na stanowisku, że nie można mówić o tym, aby w zakresie doświadczenia Pana P. H. Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd czy też, że treść oferta wykonawcy J.S. Hamilton jest niezgodna z treścią specyfikacji. Co istotne, Izba uznała za błędną argumentację Odwołującego w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu uwzględniającą treść pkt 5 w „Uwagach” na str. 6 SIWZ, jako odnoszącą się do warunku doświadczenia osób opisanych w pkt 7. 2.3. lit. b) ppkt 2). Dostrzeżenia wymaga, że już samo umiejscowienie treści na które powoływał się Odwołujący przesądza o tym, którego elementu rzeczona uwaga dotyczy, tj. doświadczenia w wykonaniu przez wykonawcę określonego rodzaju prac a nie doświadczenia poszczególnych osób wykazanych w warunku. Ponadto zaznaczyć należy, że pod pkt 7.2.3. lit. b) ppkt 2) Zamawiający zawarł stosowną uwagę i nie zawierała ona treści na którą wskazywał Odwołujący. Tym samym Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do tego aby, treść pkt 5 zawartego w „Uwagach” odnosić do doświadczenia Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej, bowiem jak słusznie zauważył Przystępujący, odnosi się ona do wymogów w zakresie doświadczenia wykonawcy w realizacji określonych usług. Powyższy sposób rozumowania został również potwierdzony w odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający wskazywał, że Odwołujący w tym zakresie wywiódł błędne wnioski z treści SIWZ. Jeśli zaś chodzi o doświadczenie Pana P. H. to Izba w oparciu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy ustaliła niezbicie, że w okresie od 3 września 2015 r. do 30 listopada 2019 r. na kontrakcie „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwały (DK nr 7). Koszwały - Elbląg (z węzłem Kazimierzowo) z podziałem na dwie części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór Gdański - Kazimierzowo” pełnił on funkcję Głównego Inspektora Nadzoru Robót Budowlanych (w okresie: od 3 września 2015 r. do 17 marca 2018 r. oraz od 2 stycznia 2019 do 30 listopada 2019 r.) oraz Inżyniera Rezydenta ( w okresie od 19 marca 2018 r. do 31 grudnia 2018 r.). Powyższe ustalenia nie były również sporne między stronami. Powyższe informacje korespondują również z przedstawionymi dowodami w postaci Dziennika Budowy. Wobec tego podkreślenia wymaga, że spór pomiędzy stronami koncentrował się na tym, czy w rozpoznawanym przypadku nie można uznać doświadczenia na innych stanowisku niż Główny Inspektor Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej (tj. Inżynier Rezydent) oraz czy przerwa w dniach 18 marca 2018 r. (niedziela) oraz 1 stycznia 2019 r. (Nowy Rok) może przesadzać o braku ciągłości w nabyciu doświadczenia przez Pana P. H. a tym samym, czy stanowi o przekazaniu Zamawiającemu informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd lub też o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ ? Izba stwierdziła, że na tak zadane pytania należy udzielić odpowiedzi przeczącej. W zakresie omawianej materii Izba przychyliła się do stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego oraz Przystępującego zasadzającego się na tym, że Zamawiający postanowieniami specyfikacji dopuścił posługiwanie się na stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej nie tylko doświadczeniem przy pełnieniu tej funkcji, ale również dopuszczalne było legitymowanie się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych, Inżyniera Kontraktu czy też Inżyniera Rezydenta. Tym samym Izba uznała za dopuszczalne legitymowanie się przez Pana P. H. nie tylko doświadczeniem przy pełnieniu funkcji Głównego Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej ale również funkcji Inżyniera Rezydenta w ramach tego samego zadania jakim była „Budowa drogi S-7 Gdańsk (A-1) - Elbląg (S-22) odc. Koszwały (DK nr 7). Koszwały - Elbląg (z węzłem Kazimierzowo) z podziałem na dwie części zamówienia. Zadanie 2 Nowy Dwór Gdański - Kazimierzowo”. Konsekwencją takiego uznania było stwierdzenie, że argumentacja prezentowana przez Odwołującego, w oparciu o dowody z dokumentacji postepowania z ww. postępowania przetargowego na ww. kontrakcie jest błędna. Izba przychyliła się również do stanowiska Przystępującego w zakresie zachowania ciągłości doświadczenia przez Pana P. H. na podanym przez Przystępującego kontrakcie. W omawianym zakresie po pierwsze zaznaczenia wymaga, że wskazywane dni, tj. 18.03.2018 r. i 1.01.2019 r. były dniami wolnymi od pracy, co nie było kwestionowane podczas rozprawy. Po drugie, w kontekście powyższego, nie można mówić w tym przypadku o braku ciągłości w nabyciu doświadczenia przez Pana P. H. na dany kontrakcie bowiem w omawianej sytuacji mamy do czynienia jedynie z przerwą w postaci dwóch dób, które przecież były dniami wolnymi od pracy. Tym samym nie sposób uznać, że w rozpoznawanym przypadku mamy do czynienia z sytuacją przerwy w nabyciu doświadczenia przez wskazywaną osobę, tj. Pana P. H. . Powyższe przesądza również o tym spełnieniu przez Pana P. H. wymogu dotyczącego wylegitymowania się doświadczeniem w zakresie realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowa o wartości robót co najmniej 70 000 000 PLN netto, w okresie minimum 12 miesięcy w ramach jednego zadania liczonym wstecz od daty wystawienia Świadectwa Przejęcia i obejmującym datę wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla zadań realizowanych w oparciu o FIDIC). Natomiast jeśli zaś chodzi o zagadnienie dotyczące Świadectwa Przejęcia to z pisma z dnia 14 maja 2020 r. znajdującego się w aktach sprawy, kierowanego do Odwołującego przez GDDKiA Odział w Gdańsku wynika jednoznacznie, że daty wydania obu Świadectw Przejęcia Robót Nr 1 z dnia 27 listopad 2018 oraz Świadectwa Przejęcia Nr 2 z dnia 10 stycznia 2019 r. odwołują się do Subklauzuli 10.1. Warunków Kontraktowych. Wobec tego Izba uznała, że wymogi Zamawiającego również w tym zakresie zostały spełnione a zatem brak było podstaw do tego, aby nie przyznać Odwołującemu maksymalnej liczby punktów. Podsumowując powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a także art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdziły się i jako niezasadne podlegają oddalenia. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz w oparciu o przepisy z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 21 …

…Sygn. akt: KIO 2258/17 WYROK z dnia 13 listopada 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 listopada 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2017 r. przez wykonawcę: M. K. i W. J. - wspólników Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Drogowa Inżynieria Sp. z o. o. s. k. z siedzibą w Chełmie, 2. Biuro Opracowywania Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M. D. z siedzibą w Chełmie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: M. K. i W. J. - wspólników Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: M. K. i W. J. wspólników Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: ……………………….…….… Sygn. akt: KIO 2285/17 UZASADNIENIE Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej i innej, uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 Lisia Góra - Radomyśl Wielki - Mielec od m. Piątkowiec do m. Rzędzianowice wraz z przebudową, budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych” w ramach zadania pn.: „Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 od m. Piątkowiec przez m. Rzędzianowice do ul. Sienkiewicza w Mielcu wraz Z budową mostu na rzece Wisłoka” Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 lipca 2017 r. pod numerem 2017/S 143-294898. W dniu 19 października 2017 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, przekazał wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym wykonawcy: M.K. i W.J. - wspólnikom Attila s.c. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący” lub „Attila”) zawiadomienie o wyniku postepowania w treści, którego wskazano, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Drogowa Inżynieria Sp. z o. o. s. k. z siedzibą w Chełmie, 2. Biuro Opracowywania Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M.D. z siedzibą w Chełmie (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum”). W dniu 27 października 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego, związanych z badaniem i ocenąofert ..... oraz ..... wyborem .......... oferty ...... najkorzystniejszej, .................. podjętych .......... w ... ramach rozpoznawanego postępowania. Pzp: ​Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, zawierającej rażąco niską cenę oraz jej elementy; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy, przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, także przez zaniechanie badania oferty Konsorcjum pod kątem rażąco niskiej ceny, w szczególności jej istotnego elementu z pkt 12 oferty. Odwołujący wnosił o: ·unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum; ·dokonanie ponownej oceny ofert; ·odrzucenie oferty Konsorcjum ze względu na rażąco niską cenę oraz jej elementy; ·dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty Odwołującego. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in, że w przetargu wzięło udział trzech wykonawców: Odwołujący, Przystępujący oraz Promost Consulting Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rzeszowie. Kryteria oceny ofert zgodnie z SIWZ stanowiły: —60 % cena —40 % termin realizacji zgodnie z zaproponowanym wariantem. W dniu 9 sierpnia 2017 r. Zamawiający dokonał modyfikacji kryterium „CENA”, przez wskazanie jej elementów w następujący sposób: —cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej - 50 % —cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) - 10 % W dniu 5 września 2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej Informacje z otwarcia ofert dotyczących przetargu. Odwołujący podnosił, że Zamawiający stwierdził w nim, że nie badał oferty Konsorcjum pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ uznał, że zaproponowana cena, a tym samym jej elementy, nie budzą wątpliwości. Ponadto Zamawiający wskazał, ze na skutek pism Odwołującego i trzeciego oferenta zwrócił się do Konsorcjum o wyjaśnienia, dotyczące ceny które uznał za wystarczające, a które zostały zastrzeżone przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący twierdził, że decyzja Zamawiającego, o wyborze oferty Konsorcjum, jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty, zawierającej rażąco niską cenę oraz jej części składowych. Wykonawca wskazywał, że jednym z kryteriów ocen ofert pokreślonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) było kryterium ceny, które stanowiło 60 % całościowej oceny ofert potencjalnych wykonawców, w rozbiciu na: 50 % cena za dokumentację projektową i 10 % za pełnienie nadzoru autorskiego. W ocenie Odwołującego element ceny zaproponowany przez Konsorcjum jest rażąco niski a dotyczy to konkretnie: I. p o zycj i 1 2 z of e rty Ko n so rcjum „Do ku men ta cja fo rma lno p rawn a n ie zb ę d na do n a b ycia p rawa własn o ści”, za kt ó rą K o n so rcju m za p rop o no wa ło 1 00 0 zł. Odwołujący podnosił, że Rozdział III siwz - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia -pkt. 4.2.2 wskazuje, jakie elementy kryją się pod pojęciem Dokumentacja formalno prawna, niezbędna do nabycia prawa własności. Przywołany pkt 4.2.2 składa się z dwóch ppkt. tj. ppkt 4.2.2.1 Dokumenty własności oraz ppkt. 4.2.2.2 Projekt podziału nieruchomości. ppkt. 4.2.2.1 wskazuje iż Zamawiający oczekuje od wykonawcy aktualnych wy rysów z map ewidencyjnych gruntów oraz aktualnych pełnych wypisów z ewidencji gruntów. Natomiast z ppkt 4.2.2.2 wynika, iż Zamawiający oczekuje od wykonawcy „W przypadku projektowania linii rozgraniczających teren inwestycji należy wykonać mapy z projektem podziałów nieruchomości, mapy uzupełniające, wykazy synchronizacyjne, mapy synchronizacyjne i pozyskać oryginały dokumentów własności: AWZ, Akty Notarialne, postanowienia sądowe, niezbędne do wpisu w Księgach Wieczystych prawa własności oraz ustalenia odszkodowania w odrębnej decyzji wydanej przez Wojewodę Podkarpackiego”. Zdaniem wykonawcy Attila bezspornym jest fakt, że w przypadku budowy drogi po nowym śladzie, takie podziały będą miały miejsce i to w znacznej ilości, bez względu jaki wariant zostanie wybrany. W ocenie Odwołującego o ile ppkt 4.2.2.1 można podciągnąć pod pkt 11 Tabeli opracowań projektowy „Dokumenty własności (wypisy i wyrysy)” i kwota wskazana w ofercie Konsorcjum jest realna o tyle kwota wskazana w pkt. 12 TOP odpowiadająca ppkt. 4.2.2.2 z SOPZ jest dumpingowa, nierealna i nierzetelna. Odwołujący podnosił, że podczas sporządzania oferty przeanalizował faktyczną ilości podziałów działek, które mogą mieć miejsce dla realizacji zadania projektowego. Ponieważ jednak ostateczna trasa nie została przez Inwestora wybrana, a zgodnie z pkt 2 OPZ „W zakresie obowiązków Wykonawcy należy analiza informacji pochodzących ze wszystkich udostępnionych przez Zamawiającego opracowań. Następnie wykonawca opracuje koncepcję projektową zawierająca minimum 3 możliwe, optymalne w szczególności pod względem technicznym, społecznym i ekonomicznym warianty przebiegu nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 od m. Piątkowiec do m. Rzędzianowice” Wykonawca dokonał stosownej analizy w oparciu o opis z pkt 2 OPZ w którym czytamy Zamawiający informuje, iż przebieg nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 984 uwzględnia opracowanie zlecone w 2012 r. przez Starostwo Powiatowe w Mielcu tj. Koncepcja budowy drogi dojazdowej do obszarów przemysłowych Mielca z kierunku południowo - zachodniego wraz z budową mostu przez rz. Wisłokę. Wersja elektroniczna ww. opracowania wraz Z pismem Starosty Powiatu Mieleckiego znak: PZD-1-423PM/D01/02/14 z dnia 06.03.2014r. stanowi załącznik nr 3 do SOPZ. Preferowany przez Zarząd Powiatu Mieleckiego wariant północny Ib a na dalszym przebiegu wariant la nowego odcinka drogi ma długość około 8 km i przebiega przez obręby: Piątkowiec, Wola Mielecka, Trzciana oraz Rzędzianowice. Zgodnie z treścią ww. koncepcji trasa proponowanego przebiegu nowego odcinka drogi wojewódzkiej znajduje się częściowo na terenie Przecławskiego Obszaru Chronionego Krajobrazu oraz na terenie stref ochronnych dla ująć wód, przecina trasy migracyjne, liczne cieki oraz drogi, kolidując z obiektami budowlanym. Na tej podstawie Wykonawca wyliczył, iż dla wariantu ta ilość działek do podziału wyniesie 211 i dla wariantu Ib będzie to 255.Bez względu jednak, który wariant zostanie wybrany (la, Ib czy też całkiem inny) należało założyć że działek dzielonych nie będzie mniej niż. 200. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę koszty wskazane w załączniku „Opinia Geodety”, takie opracowanie nie może kosztować mniej niż 60 000 zł netto. Odwołujący zwracał uwagę, że już samo porównanie zaproponowanej przez Konsorcjum tego elementu ceny z innymi ofertami tj. Attila - 140 000 zł, Promost Consulting - 120 000 zł wskazuję, iż jest ona nierealna, nierzetelna a tym samym rażąco zaniżona. Odwołujący twierdził, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zwrócił się do Konsorcjum z wnioskiem o wyjaśnienia elementu ceny z poz. 12 pomimo jej rażąco niskiej wysokości w porównaniu chociażby z zaproponowaną wysokością tego elementu ceny przez innych oferentów. Z powyższego wynika, że w Zamawiający nie korzystając ze swego uprawnienia postąpił nieprawidłowo i nie podjął koniecznych działań zmierzających do wyjaśnienia, dlaczego kwota wskazana przez Konsorcjum w poz.12 jest o 1200 % niższa niż analogiczna pozycja w innych ofertach, czym pośrednio naruszył zasady uczciwej konkurencji. II. Całko wite j ce n y of erowa n e j za p e łnien i n ad zo ru a uto rskie go (Ta be la Op raco wa ń Projekto wych T a b e la „Nad zó r a u to rski” Po zycja 1 .1 , 1 .2 , 1 .3 ) w wyso ko ści 3 0 0 zł n e tt o, n a któ rą skład a ją się n a stęp u jące kwo ty ·Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie Zamawiającego, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian (100 zł netto); ·Jednorazowe pełnienie nadzoru autorskiego w siedzibie Wykonawcy, wraz z zatwierdzeniem ewentualnych zmian (100 zł netto); ·Jednorazowe pełnienie .............. nadzoru .......... autorskiego ......... zamiejscowo, ............ wraz .............. z zatwierdzeniem ewentualnych zmian (100 zł netto). Odwołujący podnosił, że treść Rozdział III siwz - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia - pkt 14 wskazuje jakie elementy kryją się pod pojęciem „Nadzór Autorski”. Wykonawca zobowiązany jest do pełnienia nadzoru autorskiego na czas realizacji inwestycji (do momentu uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie inwestycji) oraz w okresie gwarancji i rękojmi w zakresie określonym w ustawie Prawo Budowlane, a ponadto do: a)Czuwania w toku realizacji robót budowlanych nad zgodnością rozwiązań technicznych, materiałowych i użytkowych z dokumentacją projektową b)Uzupełniania szczegółów dokumentacji projektowej c)Udziału w naradach technicznych d)Wyjaśniania przez projektanta rozwiązań technicznych zawartych w dokumentacji projektowej e)Wydawania przez projektanta opinii technicznych związanych z realizowaną, inwestycją i opracowaną dokumentacją f)Udzielania pisemnych wyjaśnień na pytania wykonawców składane podczas prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizacją inwestycji będącej przedmiotem projektu. Przyjmuje się, że liczba pobytów Projektanta na budowie wynikać będzie z uzasadnionych potrzeb określonych każdorazowo przez Zamawiającego lub występującego w jego imieniu inspektora nadzoru, a w wyjątkowych sytuacjach kierownika budowy. Nadzór autorski sprawowany będzie podczas realizacji inwestycji będącej przedmiotem projektu (art 20 ust. 1 pkt 4 ustawy prawo budowlane). Zamawiający nie określa terminu realizacji inwestycji. W cenie nadzoru autorskiego należy ująć zatwierdzenie przez Projektanta ewentualnych zmian w projekcie budowlanym. Odwołujący podnosił, że niezależnie od powyższego wykonywanie nadzoru autorskiego stanowi podstawowy obowiązek projektanta określony w przepisie art.. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Nadzór autorski polega na stwierdzaniu w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, a także na uzgadnianiu możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Sam obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego przez projektanta (autora całości lub części projektu) jest obowiązkiem o charakterze publicznoprawnym, wynikającym bezpośrednio z przepisów Prawa budowlanego, istniejącym niezależnie od uregulowań umownych. Uzasadnieniem jego wprowadzenia jest interes publiczny (ochrona bezpieczeństwa powszechnego, życia i mienia ludzi, uzasadnionych interesów osób trzecich). Tak więc pochodną opracowania projektu architektoniczno- budowlanego jest obowiązek projektanta do pełnienia nadzoru autorskiego. Należy przy tym wskazać, iż obowiązek ten ma charakter obowiązku ustawowego. Co więcej, niezależnie od ustanowienia lub braku ustanowienia nadzoru autorskiego i niezależnie od postanowień umownych projektant ma obowiązek wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań (art. 20 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego), czyli dokonywania wykładni tego projektu. Zarówno uchylanie się od podjęcia nadzoru autorskiego, jak i niespełnianie obowiązku wyjaśniania wątpliwości może stanowić naruszenie obowiązku zawodowego projektanta i być poddane sankcjom administracyjnym na podstawie odpowiednio art. 95 pkt 5 i art. 95 pkt 4 Prawa budowlanego tj.: 4) nie spełniają lub spełniają niedbale swoje obowiązki 5) uchylają się od podjęcia nadzoru autorskiego lub wykonują niedbale obowiązki wynikające z pełnienia tego nadzoru Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem wykonawcy Attila, niemożliwym jest uniknięcie przez projektantów Konsorcjum pełnienie nadzoru autorskiego, a tym samym wyjazdów na teren budowy czy też do siedziby Zamawiającego, chociażby z uwagi na konieczność dokonania odpowiednich wpisów do dziennika budowy, wykonywania projektów przebudowy niezainwentaryzowanych na mapach sieci uzbrojenia terenu, wprowadzania zmian do zatwierdzonego projektu budowlanego np. zmiany lokalizacji zjazdów z uwagi na zmiany zagospodarowanie terenów przyległych do drogi które zaistniały od czasu sporządzenia dokumentacji. Zdaniem Odwołującego, pełnienia nadzoru autorskiego nie można rozpatrywać na zasadzie stwierdzenia "jeśli konieczne" tak jak ma to miejsce w tabeli opracowań projektowych dla liczby porządkowej: 5,6,7,8,10,14,15,17,18,19 ponieważ, o ile w przywołanych punktach taka potrzeba może wyniknąć tylko jednorazowo, o tyle dla pełnienia nadzoru autorskiego nie można wskazać ilości jaka zaistnieje podczas prowadzenia robót budowlanych. Dlatego też stwierdzenie „w razie potrzeby" należy rozpatrywać w kontekście mnogości wezwań projektanta na teren budowy, do siedziby Zamawiającego lub też wykonywania prac na terenie swojego biura a nie na zasadzie, całkowitego braku takiego nadzoru. W ocenie wykonawcy Attila, należy przy tym zauważyć, że nadzór autorski prowadzony będzie przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia przynajmniej w kilku podstawowych branżach tj.: drogowej, mostowej, elektrycznej, teletechnicznej, sanitarnej i co ważne zatem, nie jest możliwe, żeby przy tak dużej inwestycji obyło się bez wizyty Projektantów na terenie budowy. W tym miejscu – zdaniem Odwołującego - warto zauważyć że ustawa Prawo Budowlane posługuje się pojęciem „projektant” w liczbie pojedynczej. W praktyce jednak, w przypadku inwestycji o bardziej skomplikowanym charakterze z jaką niewątpliwie mamy tutaj do czynienia, sporządzenie obszernego projektu budowlanego zazwyczaj zostaje powierzone niejednemu projektantowi, ale grupie projektantów. Prawo budowlane dostrzega tę kwestię w pewnym zakresie. Art. 20 ust. 1 pkt 1a Prawa budowlanego nakłada na projektanta obowiązek zapewnienia, w razie potrzeby, udziału w opracowaniu projektu budowlanego osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych. Na tej podstawie w doktrynie wyróżnia się pojęcie „głównego projektanta” (czasami nazywanego też „generalnym projektantem”). Powyższy przepis dotyczy fazy sporządzania projektu. Z postanowień tego przepisu nie można jednak wywodzić, że jedynie na głównym projektancie spoczywa obowiązek sprawowania nadzoru autorskiego w fazie realizacji inwestycji. Sprawowanie nadzoru autorskiego będzie bowiem zawsze związane z kwestią posiadania odpowiednich uprawnień. Jeżeli na etapie projektowania część projektu musiała być sporządzona przez osobę posiadającą uprawnienia w określonej specjalności, to nadzór autorski, w tym zakresie, będzie mógł być wykonywany przez tę samą osobę - autora opracowania (nadzór autorski w sensie ścisłym) lub przez inną osobę, ale posiadającą odpowiednie, takie same uprawnienia (nadzór „zastępczy”) Odwołujący twierdził, że każda zmiana nawet niewielka od zatwierdzonego projektu budowlanego w myśl art. 36a pkt 6 Prawa Budowlanego wymaga zamieszczenia w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczącej zmiany a także stosownej kwalifikacji zmiany wskazanej przez osobę posiadające odpowiednie uprawnienia wraz z wpisem do dziennika budowy. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę mnogość problemów jakie zawsze występują podczas realizacji wielobranżowych inwestycji liniowych, pożądane jest przez wykonawcę robót wizytowanie przez Projektantów różnych branż jak najczęstsze terenu budowy. Z uwagi na powyższe należy domniemywać że Konsorcjum wyceniając pełnienie nadzoru autorskiego zarówno na terenie budowy jak też w siedzibie Zamawiającego za kwotę 100 zł za każde celowo i świadomie zaniżyło cenę za uwagi na wagę punktów jaką można było uzyskać za wskazane czynności. Pochodną takiego stanu rzeczy będzie dążenie przez Konsorcjum do uchylania się lub też zaniechania swoich obowiązków w zakresie pełnienia nadzoru autorskiego, Już nie tylko całkowita cena lub całkowity koszt oferty powinny być brane pod uwagę, ale także ich istotne części składowe. Należy to interpretować w ten sposób, że nawet jeżeli cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący podnosił, że sam dojazd do siedziby Zamawiającego (Rzeszów) z siedziby Konsorcjum (Chełm) czyli około 400 km w obie strony zgodnie z w rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz. U. z 2002 r. nr 27, poz. 271 ze zm.) wynosiłby około 360 zł w zależności od pojazdu. Nie bez znaczenia jest także czas poświęcony na dojazd -ok 6 godzin w obie strony. Podobnie koszt PKP na tej trasie to najmniej 60 zł w jedną stronę oraz od 4-6 godzin jazdy w jedną stronę. Koszt dojazdu innymi środkami transportu typu „bus” - 83 zł i 8 godzin podróży. Zdaniem Odwołującego łącznie z koniecznym do uzyskania zyskiem stawki dojazdu, daleko przewyższają elementy ceny zaproponowane przez Konsorcjum. Niewątpliwie bowiem istotną częścią składową a zarazem przykładowym elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać się rażąco niskie, mogą w szczególności być koszty pracy. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1265) zmieniła brzmienie art. 90 ust. pkt 1 ustawy Pzp w ten sposób, że wykonawca udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265). Przepis ten swoim zakresem objął tym samym również kwestie wynagrodzenia dla osób wykonujących pracę na podstawie umowy zlecenia oraz umowy o świadczenie usług. Funkcję inspektora nadzoru autorskiego pełnić musi osoba z wykształceniem wyższym technicznym. Nie sposób uznać, że całodniowe wynagrodzenie takiej osoby związane z pełnieniem funkcji inspektora nadzoru w siedzibie Zamawiającego wraz z dojazdem mieści się w kwocie 100 zł. Ponadto cena a więc także jej element powinien zawierać w sobie także zarobek Konsorcjum co mając na uwadze powyższe, nie zostaje spełnione. Dowodzą tego oferty na pełnienie nadzoru autorskiego które pozyskał Odwołujący, a z których wynika, że łączny ich koszt wynosi od 900 -1050 zł 3 - krotnie więcej niż zaproponowana przez Konsorcjum Cena. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazywał, że koszty dojazdu oraz stawki wynagrodzenia (nawet minimalnego) osób pełniących funkcję inspektora nadzoru wielokrotnie przewyższają zaproponowany element ceny w sposób rażąco zaniżony Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania ceny w tej ofercie, ponieważ zmuszony byłby ją uznać za podlegającą odrzuceniu. Wykonanie zamówienia nie jest bowiem możliwe dla potencjalnego Wykonawcy bez poniesienia straty. Zdaniem Odwołującego oznacza to równocześnie naruszenie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zapewnienie za ch o wa n ia u czci we j k o n ku ren cji w p o stę p o wa n iu . Zdaniem Odwołującego przytoczone w części II argumenty potwierdzają że złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez Konsorcjum jest „sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (...) w celu eliminacji innych przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. W dniu 30 października 2017 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum. W dniu 10 listopada 2017 r., w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron, Przystępujący złożył pismo procesowe. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony powyżej i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Dod a tko wo I zb a u sta liła, że : Zamawiający oszacował wartość zamówienia, na podstawie wytycznych środowiskowych, na wartość 1 150 00,00 zł. brutto, co wynika z wniosku z dnia 20 lipca 2017 r. znajdującego się w aktach sprawy. W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że jest to cena bez zamówień uzupełniających, którą przyjął do porównywania cen ofert złożonych w postępowaniu. W ramach prowadzonego postepowania zostały złożone oferty wykonawców, opiewające na następujące kwoty: 1. Od wo łują cy: a)Łączna cena brutto: 977.850,00 zł b)Łączna cena ofertowa brutto: „Nadzór autorski”: 1.353,00 zł 2. Przystę p u jący: a)Łączna cena brutto: 1.052.019,00 zł b)Łączna cena ofertowa brutto: „Nadzór autorski”: 369,00 zł 3. Prom o st Con su lting S p. z o .o . sp. k. z sie d zibą w R ze szo wie: a)Łączna cena brutto: 1.222.497,00 zł b)Łączna cena ofertowa brutto: „Nadzór autorski”: 738,00 zł Wykonawcy otrzymali następującą ilość punków w kryterium „CENA”: 1. Od wo łują cy: 9 2 ,7 3 p kt, w t ym : w kr yte riu m „Ce n a ”: 5 2 ,7 3 p kt, w n a stę p u ją cym rozbiciu: -cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej – 50 pkt -cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) – 2,73 pkt 2. Przystę p u jący: 9 6 ,4 7 p kt, w tym w kr yte riu m „Ce n a ”: 5 6,4 7 p kt, w n a stęp u jącym rozb iciu: -cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej – 46,47 pkt -cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) – 10 pkt 3. Prom o st Con su lting Sp . z o .o . sp . k. z sied zibą w Rze szowie: 84,99 pkt, w tym w kr yte riu m „Ce n a ”: 44,99 p kt, w n a stę p u jącym rozb iciu : -cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej – 39,99 pkt -cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) – 5 pkt. W „Tabeli opracowań projektowych”, sporządzonej zgodnie ze wzorem zawartym w siwz, w pkt 12 Przystępujący podał: „12. Dokumentacja formalno – prawna niezbędna do nabycia prawa własności – 8 egz. – 1.000,00 zł netto”. Po terminie składania ofert Odwołujący skierował do Zamawiający pismo z dnia 6 września 2017 r., w którym wskazał na wątpliwości, odnoszące się do oferty Przystępującego, w zakresie możliwości zrealizowania nadzoru autorskiego za wskazaną kwotę, podkreślając, że jest ona nierealna, nierzetelna i niemożliwa do spełnienia. Wobec tego Zamawiający pismem z dnia 11 września 2017 r. przesłał kopię ww. pisma Przystępującemu z prośbą o zajęcie stanowiska w zakresie zagadnień poruszonych w treści pisma wykonawcy Attila. W piśmie Zamawiającego, poza ww. treścią, brak jest podania jakiejkolwiek podstawy prawnej, przyczyn oraz trybu zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia. W odpowiedzi Przystępujący, pismem z dnia 15 września 2017 r., złożył wyjaśnienia. Wraz z pismem Konsorcjum złożyło załącznik nr 1 do pisma, który został przez wykonawcę zastrzeżony, z uwagi na zawarte w nim informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. N a wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniach Izba stwierdziła, że od wo łan ie n ie za sługu je n a u wzg lęd n ien ie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90 ustawy uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). W świetle znowelizowanej treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta d o ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z ........... przepisów .. prawa ......... pracy ...... i ...... przepisów .. o ......... zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 9 0 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, c e n a rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.” Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”. Na wstępie rozważań Izba wyjaśnia, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi generalną zasadę, wskazującą na podstawę wystąpienia przez Zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia wystąpienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jego treść wręcz zobowiązuje Zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena lub koszt oferty, lub ich istotne części składowe w opinii Zamawiającego, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wobec tego wskazać należy, że obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od Zamawiającego i występuje w przypadku, gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców poweźmie wątpliwości co całej ceny lub koszt oferty, lub ich istotnych części składowych. Z treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp wynika jasno, że dyspozycja tego przepisu jest skierowana wyłącznie do Zamawiającego, który jako organizator postępowania przeprowadza badanie ocenę ofert, którą następnie odnosi do poszczególnych aspektów postępowania, w tym. m. in. ocenia realność zaoferowanych przez wykonawców cen, w kontekście wymagań, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zatem to Zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp ale tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wobec tego stwierdzić należy w celu skorzystania z możliwości zastosowania ww. przepisu konieczne jest wystąpienie uzasadnionych wątpliwości po stronie Zamawiającego. W zakresie interpretacji powołanego powyżej przepisu pomocniczo przywołać należy stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w opinii prawnej, w której m. in. stwierdzono: „W świetle znowelizowanego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulega wątpliwości, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem. Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym)”. (opinia prawna UZP zawarta na stronie internetowej https:// dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/badanie-razaco- niskiej-ceny-oferty-ponowelizacji) Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba, po zbadaniu całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie stwierdziła wystąpienia okoliczności, powodujących konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, popartą orzecznictwem sądów okręgowych a także Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, decyduje Zamawiający, uwzględniając w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia. Wobec tego za nieprawidłowe należy uznać automatyczne przyjmowanie przez Zamawiającego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/10), w którym stwierdzono, że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame.” Z kolei w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdzono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C147/06, z dnia 29 marca 2012 r. C-599/10). Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie występował do Przystępującego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Przedmiotem wyjaśnień Zamawiającego nie była również cena za sprawowanie nadzoru autorskiego oraz cena dokumentacji formalno prawnej, niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych). Izba stwierdziła, że za tego rodzaju wezwanie nie może być uznane pismo Zamawiającego z dnia 11 września 2017 r. skierowane do Konsorcjum. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że wezwanie do wyjaśnień, skierowane do wykonawcy nie może stanowić przedmiotu domysłów i domniemań ze strony wykonawcy. Treść wezwania powinna być jasna i zawierać nie tylko określenie tryb wezwania ale również konkretnie precyzować, czego ono wprost dotyczy. W omawianym stanie faktycznym Zamawiający w treści pisma nie tylko nie powołał się na przepis art. 90 ust 1 Pzp, ale nie wskazał jakiejkolwiek podstawy prawnej, a jedynie zwrócił się z prośbą do Konsorcjum o zajęcie stanowiska w sprawie pisma Odwołującego z dnia 6 września 2017 r., odnoszącego się do możliwości zrealizowania przez Przystępującego nadzoru autorskiego za kwotę, zawartą w złożonej ofercie. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że kwestia związana z ceną dokumentacji formalno prawnej, niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych) nie była wówczas poruszona przez Odwołującego w treści pisma. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że Przystępujący nie był wzywany przez Zamawiającego, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy zaoferowana cena lub jej konkretne części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym brak przeprowadzenia procedury wyjaśniającej przez Zamawiającego jest okolicznością uniemożliwiającą odrzucenie oferty Konsorcjum z uwagi na rażąco niską cenę. W związku z tym Izba na tym etapie postępowania nie miała możności stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Natomiast w zakresie konieczności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w aspekcie występowania w ofercie Konsorcjum ceny rażąco niskiej lub jej składników tj.: ·cena za sprawowanie nadzoru autorskiego, ·cena dokumentacji formalno prawnej niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych) -Izba doszła do przekonania, że w omawianym zakresie nie wystąpiły okoliczności, powodujące wypełnienie przesłanek, opisanych w art. 90 ust. 1 Pzp, które powinny skutkować koniecznością wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Izba analizowała cenę zaoferowaną przez Konsorcjum w kwocie 1 052 019,00 zł brutto w zestawieniu z szacunkową wartością zamówienia, ustaloną przez Zamawiającego i powiększoną o należny podatek VAT, co daje kwotę - 1 150 00,00 zł. brutto. W ocenie Izby już na pierwszy rzut oka widać, że obie kwoty są na tym samym poziomie i niewiele się od siebie różnią. Jednak, aby uzyskać pełen obraz w zakresie oceny zagadnienia, związanego z ceną, zawartą w ofercie Przystępującego należy odwołać się do pozostałych ofert, złożonych w ramach prowadzonego postepowania. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że cena oferty Przystępującego, ustalona na kwotę 1 052 019,00 zł brutto była wręcz wyższa o 74 169,00 zł brutto od oceny oferty Odwołującego, który zaoferował za wykonanie zamówienia kwotę 977 850,00 zł brutto. Nadmienić także należy, że różnica pomiędzy ceną ofertową Przystępującego, a ceną oferty - która uplasowała się na trzecim, ostatnim miejscu, z kwotą 1 222 497,00 zł brutto - wyniosła 170 478,00 zł brutto. W związku z tym Izba stwierdziła, że wartości ofert złożonych w postępowaniu są do siebie zbliżone, co w ocenie Izby wysoce uprawdopodabnia, że cena ofertowa Przystępującego odzwierciedla realny, rynkowy poziom wartości zamówienia. Zatem, uzasadnione jest twierdzenie Zamawiającego, który wskazywał, że nie miał, żadnych wątpliwości w zakresie ceny oferty Konsorcjum, dlatego też nie wzywał wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. Odnosząc się zaś do kwestii ceny zaoferowanej przez Konsorcjum w zakresie nadzoru autorskiego za kwotę 369,00 zł Izba dała wiarę wyjaśnieniom Przystępującego, zawartym w piśmie z dnia 15 września 2017 r., które zostały przez wykonawcę zastrzeżone z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe wyjaśnienia zostały poparte przez Przystępującego dowodami. Wykonawca podtrzymał wyjaśnienia w toku rozprawy. Zdaniem Izby powyższe wyjaśnienia należy uznać za logiczne i spójne, a także uzasadniające zaoferowanie ceny na poziomie wskazanym w ofercie. Dowody przedstawione wraz odwołaniem, w postaci ofert: firmy P. M. z siedzibą w Rzeszowie oraz Pana A. L. w ocenie Izby nie przesądzają o tym, że kwota zaproponowana przez Konsorcjum jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby powyższe ceny stanowią jedynie ofertę określonych podmiotów, dotyczącą wykonania opisanych czynności za dane kwoty, co nie przesądza o tym, że niemożliwe jest ich wykonanie za kwotę niższą. Natomiast w odniesieniu do zagadnienia ceny dokumentacji formalno prawnej, niezbędnej do nabycia prawa własności (pkt 12 Tabeli opracowań projektowych) Izba stanęła na stanowisku, że powyższy element nie może być kwalifikowany jako istotna część składowa ceny, która może mieć wpływ na potencjalne zaniżenie ceny całkowitej oferty. W tym miejscu wskazać należy, że cena oferty Konsorcjum wyniosła 1 052 019,00 zł brutto (855 300,00 zł netto). W związku z tym kwota z pkt 12 Tabeli opracowań projektowych (1 000,00 zł netto), stanowi zaledwie 0,11% całej kwoty oferty netto Konsorcjum. Badając stopień istotności części składowej ceny oferty Przystępującego w pkt 12 „Tabeli” Izba wzięła pod uwagę także minimalną kwotę, wskazywaną przez Odwołującego w treści odwołania, tj. min. 60 000,00 zł netto, która to wartość ostatecznie stanowi ok. 7% wartości całej oferty Przystępującego. Dlatego też Izba stwierdziła, że powyższa kwota ni e stanowi istotnej części składowej ceny oferty Konsorcjum, która może powodować istotne zaniżenie całkowitej ceny. W szczególności, że to właśnie cena zaoferowana przez Przystępującego jest wyższa od ceny Odwołującego o kwotę 74 169,00 zł brutto. W omawianej sprawie konsekwencją oddalenia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest również oddalenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Podsumowując, analiza zarzutów zawartych w odwołaniu nie wykazała naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 735/19 WYROK z dnia 13 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Daniel Konicz Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25, przy udziale: A. wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Energetycznej 10, 2. Hódmezovasarhelyi Utepito Korlatolt Felelossegu Tarsasag (Hódut Kft), 6060 Tiszakecske, Kerekdombdulo 138, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25: 1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta Przystępującego po stronie Zamawiającego; 1.2. uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego po stronie Zamawiającego załącznika nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. 2. Oddala odwołanie w zakresie zaniechania przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów w kryterium 19.1.2.2.2. lit. a) ppkt ii. IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 735/19 UZASADNIENIE Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 reprezentowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 25 (dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa mostu przez rzekę Dunajec w Kurowie w ciągu drogi krajowej nr 75" Nr postępowania O. KR.D-3.2411.3.2018. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 181-409233 w dniu 20 września 2018 r. W dniu 12 kwietnia 2018 r. Zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej, powiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 (dalej: „Odwołujący” lub „INTERCOR”) o wyborze najkorzystniejszej oferty za którą uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Energetycznej 10, 2. Hódmezóvasarhelyi Utepitó Korlatolt Felelóssegu Tarsasag (Hódut Kft), 6060 Tiszakecske, Kerekdombduló 138-dalej: „Konsorcjum BANIMEX” lub „Przystępujący”. W dniu 23 kwietnia 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1. czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („siwz lub „specyfikacja”") Instrukcją dla Wykonawców („IDW') kryteriami oceny ofert, skutkującej zaniżeniem o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych; 2. czynności wyboru przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp; 3. zaniechania czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") oraz art. 8 ust. 3 Pzp oraz zaniechania odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w IDW kryteriami oceny ofert, skutkującej zaniżeniem o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych, pomimo tego, że Odwołujący winien otrzymać dodatkowe 3 punkty w tym kryterium, a łącznie 6 punktów; 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez wybranie oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta Odwołującego winna być wybrana, jako najkorzystniejsza; 3. art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy poprzez ich błędne zastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 uznk oraz art. 8 ust. 3 ustawy i udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji postępowania, pomimo tego, że Konsorcjum BANIMEX nie wykazało, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk i Zamawiający miał obowiązek odtajnić tę część dokumentacji postępowania i udostępnić ją Odwołującemu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum BANIMEX, jako oferty najkorzystniejszej; - przyznania Odwołującemu dodatkowych 3 punktów w kryterium pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych; - uznania dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów zastrzeżonych w piśmie z dnia 11.03.2019 r. - Załącznik nr 1, jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 2 uznk i art. 8 ust. 3 Pzp oraz odtajnienia tej części dokumentacji postępowania i udostępnienia jej Odwołującemu; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że: I. Błędna ocena oferty Odwołującego. Odwołujący podnosił, że składając swoją ofertę na stronie 5 oferty wskazał na osobę pana P. G. - Kierownik Budowy lub Kierownik Robót Mostowych. Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego w zakresie doświadczenia ww. osoby przyznał Odwołującemu jedynie 3 z 6 możliwych punktów wskazując, że za zadanie 2 nie przyznano punktów z uwagi na fakt, iż osoba nie posiada doświadczenia określonego w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii) IDW - nie wykazano doświadczenia obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudowa. Odwołujący nie zgadzał się z takim stanowiskiem i twierdził, że wskazana w zakresie doświadczenia Pana P. G. inwestycja polegała na wykonaniu robót związanych z realizacją projektu wykonawczo-naprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 realizowanych w ramach Kontraktu pn.: „Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek od węzła „Świerklany" (bez węzła) do granicy państwa z Republiką Czeską w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223, długości 18,33 km” - dotyczyła zadania obejmującego przebudowę obiektu mostowego MA532 i MD532.1 o konstrukcji extradose (dalej: „zadanie nr 2”), podczas której Pan P. G. sprawował stanowisko Kierownika Budowy od rozpoczęcia przebudowy do wykonania zadania. Odwołujący podkreślał, że omawiany projekt polegał na przebudowie obiektu MA532 i MD532.1 z powodu błędów w projektach wykonawczych i błędnym jego wykonaniu przez 6 wykonawcę Alpine BAU GmbH. Wykonany przez tego wykonawcę obiekt nie miał wymaganej nośności i stwarzał zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi lub bezpieczeństwa mienia. Odwołujący w ramach zleconych mu prac został zobowiązany do wykonania prac polegających na przebudowie tych obiektów m.in. przez: • demontaż wszystkich kabli sprężających w płytach dolnych przęseł głównych obiektu MA532; • likwidacja istniejących uszkodzonych kanałów kablowych w płytach dolnych poprzez wypełnienie iniektem; • wykonanie 633 sztuk dewiatorów stalowych dla kabli zewnętrznych, ze stali trudnordzewiejącej klasy 460 MPa (typ ,,duplex”) o łącznym tonażu 330 ton. • Montaż ww. dewiatorów na płytach dolnych przęseł głównych mostu MA532, przy użyciu prętów sprężających wysokiej wytrzymałości, o średnicach 32, 40, 50 oraz 75 mm wg programu jednostkowego zastosowania; • rozkucie istniejących zakotwień zdemontowanych kabli w płytach dolnych, montaż nowych zakotwień dostosowanych do zamiennego systemu kabli zewnętrznych; • scalenie konstrukcji mostu MA532 przez wykonanie zwornika w konstrukcji skrzynkowej - roboty obejmowały wyrównanie końców wsporników uprzednio wykonywanych części nawisowych przy użyciu przejezdnych rusztowań z systemem pras hydraulicznych, wykonanie deskowania konstrukcji, montaż zbrojenia oraz ułożenie betonu zwornika; • wykonanie przęsła zwierającego monolitycznie estakadę MD532.1 z konstrukcją główną MA532 - roboty obejmowały wykonanie rusztowań stacjonarnych i deskowań konstrukcji skrzynkowej przęsła, montaż zbrojenia i sprężenia, a następnie zabetonowanie konstrukcji; • montaż na stalowych dewiatorach kabli zewnętrznych sprężenia uciągającego przęseł głównych mostu MA532, sprężenie tych kabli oraz sprężenie kabli zwierających konstrukcje MA532 oraz MD532.1; • wykonanie iniekcji wszystkich kabli sprężających; • kontrola naciągu i ostateczny naciąg korygujący wszystkich kabli systemu "extra-dosed"; • demontaż rusztowań oraz podparć montażowych obu konstrukcji; regulacja i ostateczne zamocowanie łożysk konstrukcji MD532.1. Odwołujący twierdził, że wskutek wykonania wskazanych powyżej prac doszło do zmiany parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu budowlanego, jako że w ich rezultacie osiągnięto wymaganą nośność obiektów mostowych. Rezultatem wykonanej przebudowy tych obiektów przez Odwołującego była zmiana parametrów technicznych przebudowanych obiektów i dopuszczenie ich do użytkowania. To właśnie zbyt niskie parametry techniczne tych obiektów przed wykonaniem prac przez Odwołującego były przyczyną zlecenia zamówienia Odwołującemu. Dopiero wykonanie przebudowy tych obiektów przez Odwołującego doprowadziło do zmiany ich nośności i tym samym umożliwiło dopuszczenie ich do użytkowania. Zdaniem Odwołującego w tym stanie rzeczy niezrozumiałe jest uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał doświadczenia na wymaganym stanowisku przy realizacji zadania obejmującego przebudowę obiektu mostowego o wymaganych w IDW parametrach. Uzasadnieniem tej decyzji Zamawiającego nie może być argumentacja zawarta w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 26.02.2019 r. wraz z decyzją nr 57/12 Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 30.05.2012 r. (sygn. WINB-WIT. 7740.1.2011. ZM1). Odwołujący zauważał, że już sama treść załączonej decyzji wyraźnie wskazuje, że w ramach prac Odwołującego dokonano istotnych robót podnoszących parametry użytkowe i techniczne mostu wybudowanego przez Alpine BAU GmbH. Nadto, Pan G. w ramach realizowanego przez Odwołującego projektu przebudowy obiektów mostowych, sprawował swoją funkcję od rozpoczęcia przebudowy do zakończenia realizacji przebudowy obiektów mostowych przez Odwołującego. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że Zamawiający niesłusznie przyznał jemu 3 punkty w kryterium 19.1.2.2.2) lit a) ppkt ii) IDW, podczas gdy winien był przyznać Odwołującemu 6 punktów. W takim zaś przypadku Odwołujący uzyskałby 97,84 punktów i jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą. II. Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu Załącznika nr 1 do pisma Konsorcjum BANIMEX Odwołujący wskazywał, że w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. Konsorcjum BANIMEX dokonało zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, stosownie do art. 8 ust. 3 Pzp. Zdaniem wykonawcy samo zastrzeżenie i brak wykazania przesłanek powołanych w ww. przepisie powoduje, że omawiane zastrzeżenie jest nieskuteczne. Odwołujący twierdził, że Konsorcjum BANIMEX w ogóle nie wykazało i nie skonkretyzowało, jakie konkretne czynności podjęło w celu utrzymania informacji w poufności. Co prawda wspomina się w zastrzeżeniu, że: - „w Spółce stosowany jest szereg ograniczeń organizacyjnych związanych z procedurami wewnętrznego obiegu informacji, dotyczących możliwości i terminów wprowadzania poszczególnych danych na serwery, zabezpieczeniu dostępu do tych serwerów hasłami, wydzieleniu odpowiednio odizolowanych pomieszczeń do prowadzenia bezpośrednich i telefonicznych rozmów na tematy związane z opracowaniem ceny ofertowej oraz koncepcji i technologii prowadzenia robót budowlanych na etapie przygotowania oferty i realizacji inwestycji. W stosunku do podmiotów zewnętrznych, tj. podwykonawców, dostawców i usługodawców stosowany jest szereg zabezpieczeń mających na celu zobowiązanie ich do zachowania tajemnicy dotyczących wzajemnej wymiany informacji" - to w ocenie Odwołującego Konsorcjum BANIMEX w żaden sposób nie wykazało tej okoliczności np. przedstawiając umowy z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami itp. Samo wyjaśnienie czynności podjętych w celu utrzymania Załącznika nr 1 i informacji w nim zawartych w poufności jest ogólna i nieskonkretyzowana - nie daje jakiejkolwiek możliwości zweryfikowania, czy faktycznie takie działania przez Konsorcjum, oraz de facto jakie, zostały podjęte. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum BANIMEX nie wykazało jednej z wymaganych art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp przesłanek i nieskutecznie dokonało zastrzeżenia Załącznika nr 1 do pisma z dnia 11 marca 2019 r., jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji Zamawiający powinien był uznać dokonane przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenie za bezskuteczne i ujawnić Odwołującemu tę część pisma. Zamawiający winien więc ten dokument udostępnić Odwołującemu, a zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie przepisów Pzp. W dniu 7 maja 2019 r. w formie elektronicznej wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie. W treści pisma Zamawiający wnosił o: 1. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu nr 3 jako bezprzedmiotowego; 2. oddalenie odwołania w pozostałej części, a w przypadku nieuwzględnienia wniosku, o którym mowa w pkt 1 - oddalenie odwołania w całości; 3. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający wskazał, że nie przyznał Odwołującemu punktów za wykazane doświadczenie w ramach zadania nr 2, ponieważ wykazane doświadczenie nie spełnia postawionych wymagań w ramach kryterium pozacenowego, gdyż nie stanowiło ono ani budowy, ani też przebudowy. Wykazana osoba nie wykonywała także zadania od początku do końca, w myśl definicji zawartej w SIWZ. Zamawiający podkreślał przy tym, że sporny warunek stanowi kryterium pozacenowe. Musi być on stosowany ściśle. Próba interpretacji warunku na tym etapie postępowania, bez uwzględnienia faktycznego jego literalnego brzmienia mogłaby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dlatego jest niedopuszczalna. Zamawiający nie zgadzając się ze stanowiskiem Odwołującego podnosił, że zadanie wykazane przez Odwołującego było realizowane na rzecz GDDKIA. Znany jest więc Zamawiającemu zakres prac wykonanych przez Odwołującego oraz formalne podstawy, w oparciu o które inwestycja była prowadzona. W ocenie Zamawiającego, zadanie wykazane przez Odwołującego, ani formalnie, ani faktycznie nie może być uznane za przebudowę. Budowa wskazanych w ofercie mostów realizowana była w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r. znak IFAB/1/7111/396/06. Roboty budowlane przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r. Zamawiający wyjaśniał, że roboty prowadzone przez Odwołującego stanowiły kontynuację ww. zadania, które rozpoczął wykonawca Alpine Bau GmbH. W związku z tym, że Zmawiający odstąpił od umowy z wykonawcą, zaistniała potrzeba dokończenia rozpoczętych robót. Prace kontynuował Odwołujący. Nie uzyskał on odrębnego pozwolenia na budowę, które odnosiłoby się do przebudowy, lecz kontynuował prace na podstawie pierwotnego pozwolenia. Potwierdza tę okoliczność także w sposób jednoznaczny Oświadczenie Kierownika Budowy P. G. z dnia 15 maja 2014 r. Oświadczenie zostało potwierdzone przez inspektora nadzoru i głównego projektanta. Z jego treści wynika wprost, że wprowadzone przez INTERCOR zmiany są jedynie zmianami mającymi charakter nieistotny. Nie mogło więc być mowy o zmianie parametrów technicznych lub użytkowych. W ocenie Zamawiającego INTERCOR kontynuując zadanie rozpoczęte przez Alpine Bau nie doprowadził do zmiany parametrów technicznych lub użytkowych. Kończąc prace doprowadził jedynie do uzyskania parametrów pierwotnie zaprojektowanych i wskazanych w decyzji zezwalającej na budowę. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu nie nastąpiło wzmocnienie mostu, gdyż był on od początku zaprojektowany i wykonany na nośność klasy A wg PN-85/S-10030. Nawet gdyby uznać, że Odwołujący wykonywał duży zakres robót w ramach wykazanej inwestycji, to jest to zbyt mało by uznać, że spełnił przez to postawione przez Zamawiającego warunki i powinien uzyskać dodatkowe punkty. Zamawiający twierdził, że roboty przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r., P. G. - jak wynika z wpisów z Dziennika Budowy rozpoczął swoją funkcję w dniu 27 czerwca 2013 r. Nie pełnił więc on niewątpliwie wymaganych funkcji od rozpoczęcia robót. Reasumując, Zamawiający stwierdził, że omawiana inwestycja nie polegała na przebudowie obiektu, lecz na wykonaniu robót naprawczych mających doprowadzić obiekty do zgodności z decyzją o pozwoleniu na budowę oraz projektem budowlanym. W żadnych dokumentach nie zostało użyte sformułowanie „przebudowa". Wykonane roboty, bez względu na ich rodzaj i zakres, nie mieszczą się w definicji przebudowy określonej w Prawie budowlanym. Przywołana przez Odwołującego decyzja Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie wskazuje na przebudowę obiektu w rozumieniu prawa budowlanego ani też na zmianę parametrów użytkowych. Nakazuje jedynie wykonanie określonych robót w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Zamawiający uznał, że pełnienie przez P. G. funkcji Kierownika Budowy w całym okresie robót wykonywanych przez INTERCOR nie spełnia wymagań postawionych w przetargu gdyż roboty te stanowią zaledwie niewielki udział w całym procesie budowy obiektów. Nie spełniają warunku udziału w realizacji inwestycji od rozpoczęcia do zakończenia. Podkreślenia wymaga, że sam Odwołujący w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” stanowiącym integralną część oferty, kwestionowane zadanie zakwalifikował jako „projekt wykonawczo-naprawczy obiektu mostowego” a nie jako przebudowę czy budowę obiektu mostowego. Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp Odnosząc się tego zarzutu Zamawiający stwierdził, że w zakresie Załącznika nr 1 odwołanie jest bezprzedmiotowe, bowiem został on Odwołującemu udostępniony i stanowił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na treść tego dokumentu Odwołujący wprost powołuje się w uzasadnieniu odwołania. Z tej przyczyny zarzut powinien być pominięty. Kierując się jednak ostrożnością procesową, na wypadek uznania, że doszło do omyłki pisarskiej, Zamawiający wnosi o oddalenie powyższego zarzutu. W ocenie Zamawiającego, w okolicznościach niniejszej sprawy, nawet gdyby uznać, że Konsorcjum BANIMEX dokonało nieskutecznego zastrzeżenia swoich wyjaśnień, a decyzja Zamawiającego w tym postępowaniu stała się nieuzasadniona, to biorąc pod uwagę zarzuty podniesione przez Odwołującego oraz szczegółowe ich uzasadnienie, nie sposób przyjąć, że ewentualne naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy miało istotny wpływu na wynik postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia lub pozbawiło Odwołującego możliwości skutecznego podjęcia ochrony swoich praw. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący skorzystał ze środków ochrony prawnej w takim zakresie, w jakim mógłby skorzystać w przypadku udostępnienia mu w pełni dokumentów złożonych przez Konsorcjum BANIMEX. Nie wykazał przy tym by z uwagi na pozostawienie części wyjaśnień, jako niejawnych, powstały po jego stronie jakiekolwiek utrudnienia w zakresie skorzystania z przysługujących Odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu praw. Zamawiający podnosił, że Odwołujący nie kwestionuje w ogóle prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Konsorcjum BANIMEX, ani w zakresie zgodności jej treści z treścią siwz, ani też w zakresie oceny w ramach kryterium pozacenowego. Zarzuty poza tajemnicą przedsiębiorstwa koncentrują się na rzekomej nieprawidłowości oceny oferty złożonej przez Odwołującego. Tym samym utrzymane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Konsorcjum BANIMEX nie mogło mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia. Dlatego też w ocenie Zamawiającego odwołanie także w tym zakresie winno być oddalone. Następnie Zamawiający stwierdził, że ocena dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2, a zatem informacji dotyczących skalkulowanej technologii wykonania konstrukcji nośnej - jest prawidłowa, ponieważ Konsorcjum BANIMEX dokonało skutecznego zastrzeżenia przedstawionych Zamawiającemu danych w zakresie informacji zawartych w załączniku nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym, że „ ( ... ) Konsorcjum BANIMEX w ogóle nie wykazało i nie skonkretyzowało jakie konkretnie czynności podjęto w celu utrzymania załącznika nr 2 i zawartych w nim informacji w poufności”, ponieważ ostatni akapit załącznika nr 1 stanowi właśnie przedstawienie działań, które zostały podjęte w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie jest zadaniem Zamawiającego, ani też Odwołującego, ocena skuteczności podjętych przez BANIMEX działań ochronnych. Faktem jest, że część podejmowanych przez wykonawców działań, które mają służyć ochronie przekazywanych przez nich tajemnic może być poparta dowodami, np. zapisy w umowach podwykonawczych. Należy mieć jednak w niniejszym postępowaniu na uwadze, że Konsorcjum BANIMEX nie wskazało na pisemne uregulowania i klauzule. Zdaniem Zamawiającego w takim przypadku nie sposób więc oczekiwać ich przedstawienia. Zaś stosowanie pewnych ograniczeń i haseł, a także ograniczony dostęp personelu do informacji stanowić może realne działania, służące ochronie, których w zasadzie wykonawca nie jest w stanie inaczej wykazać, jak przez zawarcie adekwatnych oświadczeń w uzasadnieniu zastrzeżenia. W kontekście powyższego Zamawiający uznał, że Konsorcjum BANIMEX dopełniło warunków formalnych w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający wyjaśniał, że wyłączony z jawności został jedynie niewielki fragment wyjaśnień Konsorcjum BANIMEX, a Zamawiający, wbrew sugestiom Odwołującego, nie działał w sposób automatyczny, bezkrytycznie opierając się na informacjach przedstawionych przez wykonawcę, lecz dokonywał ich szczegółowej analizy. Kierując się treścią art. 8 ustawy pzp oraz 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także wytycznymi wynikającymi z dotychczasowego orzecznictwa Zamawiający dokonał oceny dokonanych zastrzeżeń dwuetapowo. W pierwszym etapie ocenił, czy zostały dopełnione formalne warunki zastrzeżenia. Jeżeli ta ocena jest pozytywna, wówczas w drugim etapie Zamawiający ocenia, czy istnieją materialne podstawy do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W przypadku wyjaśnień Konsorcjum BANIMEX ocena ta w części była pozytywna, tj. w zakresie treści w/w załącznika nr 2. Brak jest uzasadnionych podstaw do kwestionowania dokonanej przez Zamawiającego oceny w tym zakresie. Wraz z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający przedłożył dowody w postaci decyzji nr 57/12 z dnia 30 maja 2012 r. wydanej przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wyciąg z Dziennika Budowy nr 22/M/MA532 t. 19, t. 1, oświadczenie Kierownika Budowy z dnia 15 maja 2014 r. podpisane przez Pana P. G., wykaz wprowadzonych nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. W dniu 8 maja 2019 r. do Izby wpłynęło ze strony Przystępującego pismo procesowe zawierające stanowisko wykonawcy, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazywał, że Odwołujący wbrew wyraźnym wskazaniom siwz złożył odmienne, niż dopuszczone do oceny przez Zamawiającego oświadczenie, z którego nie wynika czy zadanie nr 2 polegało na budowie lub przebudowie obiektu mostowego, czy też na nadzorze nad budową lub przebudową obiektu mostowego. Zamiast podać w ofercie informacje umożliwiające Zamawiającemu dokonanie oceny w kryterium dotyczącym doświadczenia Kierownika Budowy lub Kierownika robót mostowych, poprzestał na enigmatycznym wskazaniu, że zadanie dotyczyło „projektu wykonawczo-naprawczego obiektu mostowego”. Brak wskazania czy doświadczenie Pana P. G. dotyczyło zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub nadzorze nad budową lub przebudową obiektu mostowego stanowił dla Zamawiającego kluczową przeszkodę, uniemożliwiającą autonomiczne stwierdzenie, że doświadczenie na tym zadaniu spełnia wymagania określone w pkt, 19.1.2.2. ppkt2a) lit. ii) IDW i zasługuje na przyznanie 3 punktów w kryterium. Przystępujący twierdził, że prace wykonane w ramach wykazanego zadania nie polegały na budowie lub przebudowie obiektu mostowego: zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, lecz na wykonaniu prac o charakterze poprawkowym i naprawczym po wcześniejszym wykonawcy robót. Zostały one wykonane w oparciu o wymogi zawarte w decyzji ŚWINB nr 57/12 z dnia 30.05.2012 r. wydanej na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Według Przystępującego przepis ten ma zastosowanie w postępowaniu naprawczym uruchamianym przez organy nadzoru budowlanego (a nie organy administracji architektoniczno-budowlanej właściwej do wydania pozwolenia na budowę) w sytuacjach wskazanych w art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. W przypadkach zaistnienia którejś z przesłanek wymienionych w tym przepisie organ podejmuje działania mające na celu doprowadzenie do zgodności z prawem wykonanych robót budowlanych poprzez wydanie jednego z nakazów wskazanych w art. 51 ust. 1 pkt 1 - 3 Prawa budowlanego. Zdaniem Przystępującego, gdyby rzeczywiście jak twierdzi Odwołujący, doświadczenie jakie nabył Pan P. G. w ramach zadania nr 2 obejmowało przebudowę obiektu mostowego o konstrukcji łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła minimum 100 m lub extradose lub podwieszonej (wantowej), niemożliwe byłoby wykonywanie robót w trybie naprawczym przewidzianym w art. 51 Prawa budowlanego. Jak wynika bowiem z orzecznictwa Sądów administracyjnych „jeżeli ustalono, że inwestycja objęła swoim zakresem nie tylko zmianę charakterystycznych parametrów w postaci zwiększenia powierzchni zabudowy ale część pasa drogowego znajduje się na sąsiedniej działce to z tych powodów inwestycja stanowi nie przebudowę a rozbudowę drogi i w związku z tym wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, Skoro tak to tryb legalizacji przewidziany art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego jest nieprawidłowy. W sprawie winien mieć zastosowanie art, 48 Prawa budowlanego i oczywiście jako, że zasadą jest możliwość legalizacji samowoli budowlanych tryb legalizacyjny z tego przepisu". (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 marca 2018 r. II OSK 1303/16). Tymczasem podstawą wydania decyzji nr 57/12 przez ŚWINB był właśnie przepis art. 51 Prawa budowlanego. A contrario roboty wykonywane w tym trybie nie mogły stanowić przebudowy obiektu mostowego. Przystępujący twierdził, że powyższy zakres prac poprawkowych i naprawczych w żadnym razie nie może zostać utożsamiony z budową lub przebudową obiektu mostowego, bowiem ich celem było usunięcie skutków awarii oraz doprowadzenie parametrów obiektu do zgodności z prawem (projektem budowlanym). Zgodnie z przepisami Prawa budowlanego przez „budowę” należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W sytuacji gdy nie powstaje nowy obiekt, nie może być mowy o budowie (wykonaniu) obiektu budowlanego w rozumieniu Prawa Budowlanego, a zatem mamy w takim przypadku do czynienia z robotami budowlanymi innego rodzaju, niepolegającymi jednak na budowie (wyrok WSA w Warszawie z dnia 10.06.2011 r., VII SA/ Wa 764/11). Odbudowa polega na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym, który uległ zniszczeniu. Przy odbudowie mieszczącej się w ustawowej definicji budowy powstaje fizycznie nowa substancja budowlana. Z reguły jest to odtworzenie obiektu budowlanego po jego znacznym zniszczeniu, obejmującym niemal całość, a rezultatem takich robót budowlanych jest nowy obiekt budowlany, zawierający elementy wykorzystane z poprzedniego obiektu (analogicznie w wyroku NSA z dnia 29.03.2001 r., sygn. akt SA/Bk 852/00). Wwyroku WSA w Krakowie z dnia 3.11.2015 r, , II SA/Kr 1112/15 wyrażono pogląd, iż przez „rozbudowę” należy rozumieć powiększenie, rozszerzenie budowli, obszaru już zabudowanego, dobudowanie nowych elementów. Z kolei w wyroku z dnia 27.10.2015 r., II SA/Kr 963/15, Sąd uznał, iż z rozbudową mamy do czynienia w przypadku zmiany, innych poza wysokością, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego jak kubatura, powierzchna zabudowy, jego długość czy szerokość, Rozbudową będzie zatem powiększenie istniejącego obiektu budowlanego o taki element techniczny stanowiący charakterystyczny parametr budynku, który stanowi (zewnętrzną) część obiektu budowlanego. Zdaniem Przystępującego zakres prac wykonanych w ramach zadania nr 2 nie wypełnia znamion żadnej z powyżej przedstawionych definicji. W szczególności prace wskazane przez Odwołującego nie polegały na wykonaniu nowego obiektu budowlanego - ponieważ ten obiekt był już w trakcie budowy, rozpoczętej wcześniej przez innego wykonawcę na podstawie kolejnych umów z dnia 18.10.2007 r. i 1.10.2010 r. Ich rezultatem nie było też odtworzenie nowego obiektu, w stopniu wystarczającym do uznania, że prace te polegały na odbudowie obiektu budowlanego. Nie dobudowano także nowych elementów skutkujących powiększeniem, rozszerzeniem budowli lub obszaru już zabudowanego. Przystępujący nie zgadzał się również ze stanowiskiem Odwołującego przedstawionym w treści odwołania, pozostającego w sprzeczności z treścią oferty, iż w ramach spornego zadania zostały wykonane prace polegające na przebudowie obiektu mostowego MA532 i MD532.1. Przystępujący twierdził, że w ramach przedstawionych prac nie doszło do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych obiektów budowlanych. Nie przeczy temu sam Odwołujący wskazując w treści wniesionego odwołania, że rezultatem przeprowadzonych prac było osiągnięcie wymaganej nośności obiektów mostowych, zatem nie może być tu mowy o wykonaniu robót budowlanych, które skutkowałyby zmianą pierwotnie przyjętych parametrów, bowiem projekt wykonawczo-naprawczy miał na celu nie tyle zmianę pierwotnie określonych parametrów, co samo osiągnięcie tych parametrów. W świetle rzeczonej decyzji ŚWINB nr 57/12 z dnia 30.05.2012 r. celem wykonanych prac było zapewnienie, aby istniejący obiekt mostowy osiągnął pierwotnie założone w projekcie budowlanym parametry, umożliwiające bezpieczną jego eksploatację. Kolejno Przystępujący twierdził, że zgodnie z art. 3 ust. 1 Prawa budowalnego przez obiekt budowlany należy rozumieć „budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych". Obiekty MA532 i MD532.1, nie posiadały wymaganej nośności oraz stanowiły zagrożenie dla życia, zdrowia oraz bezpieczeństwa. Ponadto dla tych obiektów nie zostało wydane pozwolenie na ich użytkowanie, co potwierdza, iż nie mogły być użytkowane. W opinii Konsorcjum BANIMEX obiekty te nie mogły stanowić obiektów budowlanych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego z uwagi na brak możliwości użytkowania zgodnie z ich przeznaczeniem. Z tych też względów, oczywistym jest że realizacja prac budowlanych przez Odwołującego przy obiektach MA532 i MD532.1 nie mogła zostać zakwalifikowana jako przebudowa, gdyż zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 ust. 7a Prawa budowlanego przebudowa może dotyczyć robót budowlanych tylko na istniejących obiektach budowlanych. W świetle obowiązującego prawa obiekty MA532 i MD532.1 nie spełniały takiej definicji gdyż nie mogły być użytkowane zgodnie z przeznaczeniem. Przystępujący zwracał uwagę, iż Zamawiający w pkt. 19.2.2.2) lita) ppktii) IDW wymagał wykazaniem się przez wykonawców, iż osoba wskazana na Kierownika Budowy lub Kierownika Robót wykaże się min. doświadczeniem przy budowie lub przebudowie obiektu mostowego. Zdaniem Przystępującego nie ulega wątpliwości, że prace które realizował Pan P. G. w ramach rzeczonego zadania nie dotyczyły przebudowy obiektu mostowego. Zgodnie z definicją zawartą w § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie z dnia 30.05.2000 r. przez obiekt mostowy należy rozumieć: „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę.” Z kolei zgodnie z definicją budowli zawartą w art. 3 ust. 3 prawa budowlanego „należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową”. Powyższe dodatkowo potwierdza, iż obiekty MA532 i MD532.1 nie były obiektami mostowymi w chwili prowadzenia przez prac wykonawczo-naprawczych. Obiekty te uzyskały dopiero status obiektów mostowych po zakończeniu wszelkich prac budowlanych z nimi związanych i uzyskaniu pozwolenia na budowę. Z wyżej przywołanych względów nie można zakwalifikować prac przy przedmiotowych obiektach jako spełniających wymagania w pkt. 19.2.22) lit a) ppkt ii) IDW, gdyż prace te na pewno nie były budową nowego obiektu mostowego, ani też nie stanowiły przebudowy istniejącego obiektu mostowego tj. obiektu budowlanego, który był użytkowany 17 zgodnie z przeznaczeniem. Prace te stanowiły wykonanie zaleceń właściwego inspektora nadzoru budowlanego mające na celu realizację przyjętego programu naprawczego na etapie budowy przywołanych obiektów. Konstatując powyższe w opinii Konsorcjum BANIMEX można stwierdzić, że sporne zadanie nie polegało na zmianie układu funkcjonalnego ani nie polegało na zmianie sposobu użytkowania obiektu mostowego, a te dwie przesłanki muszą zostać spełnione łącznie aby uznać dane roboty za przebudowę (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w Łodzi z dnia 8 listopada 2011 r, II SA/Łd 1069/11). Kolejną istotną kwestią poruszaną przez Przystępującego było to, że Pan P. G. w związku z wykonaniem prac w ramach zadania nr 2 nie nabył doświadczenia obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową obiektu mostowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, zgodnie z wymogami SIWZ. Dla dokonania powyższego ustalenia istotne znaczenie ma fakt, że zgodnie z oświadczeniem Odwołującego zawartym w formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe” rozpoczęcie robót w ramach wykazanego zadania polegającego na wykonaniu programu wykonawczo-naprawczego nastąpiło w dniu 01.07.2013 r., a do ich zakończenia doszło 25.04.2014 r. Natomiast pierwszy wpis o rozpoczęciu robót w zakresie obiektów mostowych MA532 i MD532.1 miał miejsce w okresie poprzedzającym zawarcie przez Odwołującego umowy w sprawie realizacji projektu wykonawczo-naprawczego, na którym Pan P. G. był Kierownikiem Budowy. Przystępujący wyjaśniał, że roboty budowlane w zakresie tych obiektów rozpoczęły się wiele lat wcześniej, co zostało odnotowane w dzienniku budowy dotyczącym robót prowadzonych w oparciu o niewykonaną umowę z dnia 18 października 2007 r. zawartą z poprzednim wykonawcą. W związku z powyższym Pan P. G. w ramach realizacji projektu wykonawczo-naprawczego nie mógł być obecny w chwili rozpoczęcia robót na tych obiektach. Z analogicznych przyczyn nie sposób uznać, że wykonanie wszystkich robót w zakresie obiektów mostowych MA532 i MD532.1 lub ich odbiór nastąpiło w okresie gdy Pan P. G. pełnił funkcję Kierownika Budowy dla przedmiotowego projektu wykonawczo-naprawczego. Następnie Przystępujący odniósł się do zarzutu, dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp, polegającego na uznaniu zasadności dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji zawartych w piśmie z dnia 11 marca 2019 roku (wskazanych w załączniku nr 2). Przystępujący stwierdził, że Zamawiający w treści siwz nie zawarł wymogu dołączenia do oferty opisu koncepcji czy technologii wykonania poszczególnych robót, ani żadnych innych dokumentów potwierdzających prawidłowość rozwiązań przyjętych do wyceny. W trakcie procedury przetargowej Zamawiający sformułował takie żądanie wyłącznie w stosunku do Przystępującego. Na szczególną uwagę zasługuje, że złożona przez Przystępującego oferta zawiera najniższą cenę spośród wszystkich złożonych ofert. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący nie miał żadnych gwarancji, co do tego, która ze złożonych ofert zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, czy wybór Zamawiającego będzie ostateczny albo czy postępowanie nie zostanie odmiennie rozstrzygnięte, choćby w wyniku złożenia odwołania lub konieczności unieważnienia postępowania i jego powtórzenia. W opisanych sytuacjach zdaniem Przystępującego istnieje realne ryzyko, że inni wykonawcy, którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w analogicznym zakresie lub wykonawcy, którzy złożyli droższe oferty, mogliby skorzystać z udostępnienia przez Zamawiającego informacji zawartych w Załączniku nr 2. Konsorcjum BANIMEX wyjaśniało, że porównanie cen zaoferowanych za wykonanie robót przedstawionych w zastrzeżonych wyjaśnieniach wskazuje na wysokie prawdopodobieństwo, że pozostali wykonawcy nie wypracowali tak skutecznych rozwiązań w zakresie optymalizacji kosztów za wykonanie tych robót. Zatem potencjalnie mogliby oni wykorzystać know-how Przystępującego w zakresie strategii budowania ceny oferty, sposobu i technologii prowadzenia robót nie tylko na gruncie przedmiotowego postępowania ale również innych przetargów, mających za przedmiot inwestycje o podobnym charakterze. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępujących zawarte w pismach procesowych oraz wyrażone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego (dalej: Przystępujący Mostostal”). Po rozpoznaniu zarzutów odwołania w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie Izba stwierdziła, że zarzuty w części potwierdziły się. Izba rozpoznała i oceniła zarzuty zgłoszone w odwołaniu w następującej kolejności: 1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny oferty Odwołującego, polegającej na zaniżeniu o 3 punkty liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych. Izba ustaliła, że w pkt 19.1.2.2.2) lit. a ppkt ii IDW Zamawiający wskazał, że wykonawca może otrzymać maksymalną liczbę 6 pkt. Jeśli wskaże doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową obiektu mostowego o konstrukcji łukowej z powieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła minimum 100 m lub extradose lub podwieszonej (wantowej) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowiskach Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej: - za 1 obiekt mostowy potwierdzający powyższe wymagania - wykonawca otrzyma 3 pkt, - za 2 obiekty mostowe potwierdzające powyższe wymagania - wykonawca otrzyma 6 pkt, - (...) - Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. W złożonej ofercie Odwołujący w formularzu „Kryteria pozacenowe” w pkt. II wskazał na następujące doświadczenie Pana P. G. jako Kierownika Budowy: Zadanie 1: • nazwa zadania: „Budowa mostu na: rzece Skawie w miejscowości Maków Podhalański w km 434+731 w ciągu drogi krajowej nr 28”. • rodzaj zadania (budowa/przebudowa obiektu mostowego lub nadzór nad budową/ przebudową obiektu mostowego): budowa obiektu mostowego • rodzaj konstrukcji (łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła min 100 m, extradose lub podwieszonej (wantowej): łukowa z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła 115,0 m • stanowisk/stanowiskach (Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej): Kierownika Robót Mostowych/ od dnia 26.10.2011 Kierownik Budowy • okres pełnienia funkcji od 08.09.2011 r. do 10.11.2012 r. • data: rozpoczęcia robót 08.09.2011 r. (przekazanie placu budowy) • data zakończenia zadania 10.11.2012 r. (zakończenie robót) Zadanie 2: • nazwa zadania: Wykonanie robót związanych z realizacją projektu wykonawczonaprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 realizowanych ramach Kontraktu pn.: Kontynuacja budowy autostrady płatnej A1, odcinek, od węzła „Świerklany” (bez węzła) do granicy państwa z Republiką Czeską. w Gorzyczkach od km 548+897 do km 567+223, długości 18,33km”. • rodzaj zadania (budowa/przebudowa obiektu mostowego lub nadzór nad budową/ przebudową obiektu mostowego): projekt wykonawczo - naprawczy obiektu mostowego • rodzaj konstrukcji (łukowej z podwieszonym pomostem o rozpiętości głównego przęsła min 100 m, extradose lub podwieszonej (wantowej)): extradose • stanowisk/stanowiskach (Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru w branży mostowej): Kierownik Budowy • okres pełnienia funkcji od 26.06.2013 r. do 25.04.2014 r. • data rozpoczęcia robót 01.07.2013 r. • data zakończenia zadania 25.04.2014 r. W zakresie omawianego zarzutu Izba również ustaliła, że Zamawiający przyznał Konsorcjum BANIMEX 97 punktów, natomiast Odwołującemu 94,84 punktów. W kryterium określonym w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW - Kierownik Budowy lub Kierownik robót mostowych Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za doświadczenie w ramach zadania nr 2 uznając, że wykazane przez Odwołującego doświadczenie nie spełnia postawionych wymagań w ramach kryterium pozacenowego, bowiem nie stanowiło wymaganej przez Zamawiającego budowy, ani też przebudowy. Wskazana przez Odwołującego osoba, tj. Pan P. G. - nie wykonywała także zadania nr 2 od początku do końca, w myśl definicji zawartej w siwz. W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. Opis techniczny projektu architektoniczno - budowlanego dla obiektów inżynierskich MA-532 i MD-532.1 w węźle Mszana autostrady A1. 2. Opinia techniczna zakładu nowych technologii i wdrożeń „INMOST-PROJEKT” sp. z o.o. z dnia 30 kwietnia 2019 r. 3. Opinia techniczna Politechniki Śląskiej z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia (art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp). Natomiast według art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W zakresie omawianego zarzutu Izba potwierdziła prawidłowość stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, którzy słusznie twierdzili, że podane przez Odwołującego doświadczenie Pana P. G., wskazanego jako Kierownik Budowy w ramach zadania nr 2 w kryterium określonym w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW nie spełnia postawionych przez Zamawiającego wymagań. Zgłoszony przez Odwołującego zarzut Izba rozpoznała w dwóch aspektach, tj. po pierwsze w odniesieniu do tego, czy wskazywane powyżej doświadczenie spełnia wymóg kryterium określony w pkt 19.1.2.2.2) lit. a) ppkt ii IDW za zakresie pojęć: „budowa” i „przebudowa” oraz po drugie - w odniesieniu do wymogu rozpoczęcia i zakończenia robót. W tym miejscu zaznaczyć należy, że strony nie kwestionowały, iż do rozumienia pojęć: „budowa” oraz „przebudowa” wskazanych w omawianym kryterium zastosowanie mają przepisy Prawa budowlanego. Spór pomiędzy stronami koncentrował się na tym, czy zadanie nr 2, które było inwestycją polegającą na wykonaniu robót związanych z realizacją projektu wykonawczonaprawczego dla obiektów MA532 i MD532.1 - realizowanych w ramach danego kontraktu na którym Pan P. G. sprawował stanowisko Kierownika Budowy może być rozpatrywane w kategoriach: budowy lub przebudowy. Izba stwierdziła, że w tym miejscu zasadnym jest przywołanie przepisów Prawa budowlanego, które definiują zakres pojęć: „budowa” i „przebudowa”. Otóż według art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Definicję przebudowy zawiera natomiast art. 3 pkt 7a ww. ustawy i stanowi, że przez przebudowę należy rozumieć wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Z ustaleń Izby wynika, że w zakresie zadania nr 2 budowa wskazanych w ofercie obiektów realizowana była w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r., znak IF-AB/1/7111/396/06. Roboty budowlane przy obiekcie MA532 rozpoczęły się zgodnie z wpisem w dzienniku budowy w marcu 2008 r. Dokumenty w postaci m. in. Dziennika Budowy, który odwołuje się do ww. decyzji o pozwoleniu na budowę oraz rozpoczęcia robót, zostały złożone do akt sprawy przez Zamawiającego wraz odpowiedzią na odwołanie. Istotnym w zakresie rozpoznania zarzutu jest, że roboty prowadzone przez Odwołującego stanowiły kontynuację zadania rozpoczętego przez wykonawcę Alpine Bau GmbH. W związku z tym, że Zamawiający odstąpił od umowy z tym wykonawcą, zaistniała potrzeba dokończenia rozpoczętych robót, które były kontynuowane przez Odwołującego na podstawie pierwotnego pozwolenia na budowę, co potwierdza również oświadczenie Kierownika Budowy P. G. z dnia 15 maja 2014 r., w którym stwierdzono wprost, że: „roboty prowadzone w oparciu o ostateczną decyzję nr 187/07 (...)”. Powyższe oświadczenie zostało opatrzone również podpisem Inspektora Nadzoru oraz Głównego Projektanta. Ponadto w treści oświadczenia podano, że wprowadzone zmiany są jedynie zmianami mającymi charakter nieistotny w odniesieniu do zatwierdzonego projektu lub pozwolenia na budowę. W kontekście powyższego Izba doszła do przekonania, że nie sposób uznać, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z przebudową w wyniku której nastąpiła istotna zmiana parametrów na którą wskazywał Odwołujący. Również z dowodów przedłożonych przez Odwołującego w postaci opinii technicznej Zakładu Nowych Technologii i Wdrożeń „INMOSTPROJEKT” sp. z o.o. oraz opinii Politechniki Śląskiej nie wynika aby doszło do istotnej zmiany parametrów. W treści ww. opinii wskazano jedynie, że w wyniku prowadzonych prac doszło do zmiany parametrów technicznych obiektu bez sprecyzowania jak istotne były to zmiany. Ponadto dostrzec należy, że z opisu technicznego projektu architektoniczno-budowlanego dla obiektów inżynierskich MA-532 i MD-532.1 wynika, że podstawą tego opracowania była norma [10] PN-85/S-100030 Obiekty mostowe. Obciążenia. Na stronie opisu projektu wprost stwierdzono, że mosty będą przenosiły obciążenia użytkowe klasy A wg normy [10], Wobec tego Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, który twierdził, że dopiero wykonanie przebudowy tych obiektów przez Odwołującego doprowadziło do zmiany ich nośności i tym samym umożliwiło dopuszczenie ich do użytkowania. Izba stanęła na stanowisku, że w omawianym przypadku mamy do czynienia z wykonaniem robót związanych z realizacją projektu wykonawczo-naprawczego, który miał na celu dokończenie budowy prowadzonej w oparciu o decyzję nr 187/07 o pozwoleniu na budowę wydaną przez Wojewodę Śląskiego z dnia 6.08.2007 r. znak IF-AB/1/7111/396/06. Dostrzec należy, że dla omawianej inwestycji nie wydano nowego pozwolenia na budowę a realizacja następowała na podstawie pierwotnie wydanej decyzji. Wykonane prace na które powołuje się Odwołujący były realizowane w sposób uwzględniający wymogi zawarte w decyzji z dnia 30 maja 2012 r. nr 57/12 wydanej przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (decyzja w aktach sprawy). W decyzji nakazano Inwestorowi budowy wykonanie określonych robót budowlanych i czynności w celu doprowadzenia przedmiotowej budowy do stanu zgodnego z prawem. W związku z tym Izba za słuszne uznała stanowisko wyrażone przez Przystępującego, że prace wykonywane przez Odwołującego w rozpoznawanym stanie faktycznym nie mogą być zakwalifikowane jako przebudowa obiektu mostowego, bowiem celem przeprowadzenia tych prac było usunięcie skutków awarii oraz doprowadzenie parametrów obiektu do zgodności z prawem. Kolejnym aspektem zgłoszonego zarzutu, który został rozpoznany przez Izbę, jest spełnienie wymagania Zamawiającego, w zakresie legitymowania się przez wskazaną przez Odwołującego osobę, tj. Pana P. G., określonym doświadczeniem, z uwzględnieniem następującego okresu: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowiskach. Izba uznała, że w zakresie zadania 2 doświadczenie nabyte przez Pana P. G. nie spełnia powyższych wymagań Zamawiającego, ponieważ nie obejmuje w całości okresu: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Zamawiający w specyfikacji w sposób jednoznaczny wskazał jak rozumieć pojęcia: zarówno rozpoczęcia jak i zakończenia robót. Zamawiający przy opisie kryterium zawarł następującą treść: „Uwaga! Na potrzeby tego kryterium rozpoczęcie robót należy rozumieć jako datę wpisu w dzienniku budowy o rozpoczęciu robót dotyczących obiektów mostowych spełniających powyższe wymagania. Jako wykonanie zadania należy rozumieć datę wpisu w dzienniku budowy potwierdzającego wykonanie wszystkich robót lub protokół odbioru całości robót na obiekcie spełniającym powyższe wymagania/...)”. Analizując doświadczenie Pana P. G. w zakresie zadania nr 2 opisane w formularzu kryteriów pozacenowych, w zestawieniu z treścią dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego, tj. Dziennik Budowy stwierdzić należy, że doświadczenie przedstawione przez Odwołującego występuje w krótszym okresie niż ten wymagany przez Zamawiającego. Otóż Odwołujący stwierdził, że rozpoczęcie robót przez Pana P. G. miało miejsce w dniu 01.07.2013 r., podczas gdy z dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, które zostały opisane powyżej, wynika, że roboty na obiekcie MA532 rozpoczęły się wcześniej, bo już w marcu 2008 r. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że zasadne było uznanie przez Zamawiającego, że Pan P. G. nie pełnił funkcji Kierownika Budowy na zadaniu nr 2 od rozpoczęcia robót i nie przyznał Odwołującemu punktów w tym zakresie. Podsumowując powyższe rozważania Izba potwierdziła, że wykazane przez Odwołującego doświadczenie Pana P. G. w zakresie zadania nr 2 nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 19.1.2.2.2) lit. a ppkt ii IDW, ponieważ nie może być zakwalifikowane jako „budowa” czy też „przebudowa” obiektu mostowego a także nie uwzględnia okresu zakreślonego przez Zamawiającego w siwz w aspekcie rozpoczęcia robót. Wobec tego zasadnym był brak przyznania Odwołującemu w omawianym zakresie 3 dodatkowych punktów. Konsekwencją powyższego brak było stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. 2. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy. Na wstępie Izba uznała za konieczne odniesienie się do wniosku złożonego przez Zamawiającego, w zakresie pozostawienia bez rozpoznania odwołania, w odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia Załącznika nr 1 w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 11.03.2019 r. Zamawiający podnosił, że w zakresie Załącznika nr 1 odwołanie jest bezprzedmiotowe, ponieważ został on Odwołującemu udostępniony i stanowił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba oddaliła wniosek złożony przez Zamawiającego wskazując, że w zarzutach Odwołujący odwoływał do zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na uznaniu dokonanego przez Konsorcjum BANIMEX zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie Załącznika nr 1 w piśmie z dnia 11.03.2019 r., jako zastrzeżenia bezskutecznego jednocześnie żądając udostępnienia Odwołującemu tej części dokumentacji Przystępującego która nie została przez Zamawiającego ujawniona. Odwołujący do odwołania załączył treść Załącznika nr 1 w piśmie Konsorcjum BANIMEX z dnia 11.03.2019 r. Dostrzec również należy, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w złożonych pismach bez większego problemu odkodowali informację, która stanowiła przedmiot zaskarżenia w odwołaniu przez skarżącego wykonawcę. Zgodzić się należy z Odwołującym, który stwierdził, że w przepisach Pzp brak jest legalnej definicji zarzut odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w orzeczeniach własną definicję tego terminu, według której zarzut odwołania to „zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne”. W omawianej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący określił w sposób dostateczny zaniechanie Zamawiającego oraz jego uzasadnienie faktyczne i prawne. Wobec powyższego Izba stanęła na stanowisku, że zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 uznk, dotyczący zaniechania ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień, złożonych przez Konsorcjum BANIMEX w zakresie sposobu i technologii prowadzenia robót został prawidłowo zgłoszony i podlega rozpoznaniu Izby. Po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że Przystępujący, odpowiadając pismem z dnia 11 marca 2019 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 1 marca 2019 r., wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zastrzegł treść składanych wyjaśnień z zakresie technologii wykonania konstrukcji nośnej (załącznik nr 2 w piśmie z dnia 11.03.2019 r.) z uwagi na znajdującą się w tej części wyjaśnień tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego w powyższym zakresie. Z dokumentacji postępowania i wyjaśnień Przystępującego złożonych w piśmie procesowym i w toku rozprawy wynika, że wraz z wyjaśnieniami nie zostały złożone żadne dowody na potwierdzenie wykazania zasadności zastrzeżenia. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast treść art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4, co oznacza, że wykonawca nie może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. W świetle art. 11 ust. 2 ustawy uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na wstępie wskazać należy, że ocenie Izby w ramach postępowania odwoławczego, podlegała prawidłowość czynności Zamawiającego, polegająca na ocenie tego, czy Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykazał Zamawiającemu, czego wymaga art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym zasługują na ochronę. W rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymaga kwestia związana z tym, czy Przystępujący zastrzegając określony katalog informacji w piśmie z dnia 11 marca 2019 r. w sposób wystarczający wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje w złożonym na żądanie Zamawiającego, piśmie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk a w konsekwencji Zamawiający był uprawniony do pozostawienia ich w poufności? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że samo zastrzeżenie udostępnienia informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi uzasadnić - i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz „wykazać” - iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W rozpoznawanej sprawie Izba uznała, że Przystępujący nie sprostał temu zadaniu. W ocenie Izby Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał w sposób wystarczający, że informacje zawarte w dokumentach w części zastrzeżonych spełniają wszystkie przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia w nich, określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze złożone wyjaśnienia mają charakter dość ogólny i brak w nim konkretnych, precyzyjnych informacji, które uprawniałby Konsorcjum Mostostal do zachowania w poufności części dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Konsorcjum BANIMEX w zasadzie skupiło się jedynie na tym, że wybór technologii wykonania konstrukcji nośnej wskazuje na sposób dokonania przez wykonawcę kalkulacji ceny ofertowej, podkreślając, że „obnażają reguły kalkulacji kosztów obowiązujących w przedsiębiorstwie Przystępującego i związaną z tym koncepcję organizacyjno-techniczną realizacji zamówienia”. Jednak w złożonych wyjaśnieniach brak jest szczegółowego wyjaśnienia w tym zakresie. Jeśli zaś chodzi o wartość gospodarczą zastrzeżonej informacji to Przystępujący podał, że zastrzeżona informacja posiada autonomiczną wartość handlową (gospodarczą) w stopniu uzasadniającym konieczność jej ochrony przed szerszym rozpowszechnianiem. W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający odpowiadając na pytania do siwz w piśmie z dnia 21 grudnia 2018 r. w odpowiedzi na pytanie nr 19 podał: „Ponadto Zamawiający udziela następujących wyjaśnień w sprawie technologii budowy przęseł mostu. Przęsła mostu zostały zaprojektowane w technologii „na mokro” na rusztowaniach stacjonarnych i podporach tymczasowych. Rozwiązanie takie jest uzyskało pozwolenie wodnoprawne i zostało potwierdzone decyzją ZRID. Zgodnie ze STWIORB koszt wykonania rusztowań i szalunków należy ująć w cenie jednostkowej betonu. Zamawiający nie wyklucza zgody na zastosowanie innej technologii betonowania przęseł mostu (metoda nawisowa, nasuwanie podłużne, częściowa prefabrykacja itp.) pod następującymi warunkami: Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania jako jedną z przykładowych metod podał metodę wskazaną przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach, to wyjaśnienia Przystępującego w tym zakresie należy uznać za wątpliwe. W związku z tym Izba uznała, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie uprawniały Konsorcjum BANIMEX do zachowania w poufności części dokumentów objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Kolejną przesłanką, która stanowiła podstawę badania przez Izbę była konieczność wykazania przez Przystępującego, iż podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Izba w omawianym zakresie w pełni popiera stanowisko prezentowane przez Odwołującego oraz Przystępującego Mostostal, którzy zgodnie twierdzili, że Konsorcjum BANIMEX nie sprostało temu wymaganiu, bowiem oparło się jedynie na gołosłownych twierdzeniach nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów. Dostrzec należy, że Przystępujący w złożonych wyjaśnianiach wskazał, że: „informacje w zakresie budowania strategii cenowej i sposobu obliczania ceny ofertowej oraz technologii i koncepcji prowadzenia robót, wskazanych w wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień, w szczególności w zakresie technologii wykonania konstrukcji nośnej nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne. Podjęliśmy szereg stosowanych środków w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, w szczególności poprzez ograniczenie liczby osób mających do nich dostęp. Krąg osób zaangażowanych w przygotowanie ofert na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (.) jest zawsze ograniczony do kilku osób - pracowników spółki, którzy zawarli dodatkowo umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji. Ponadto w Spółce stosowany jest szereg ograniczeń organizacyjnych związanych z procedurami wewnętrznego obiegu informacji, dotyczących możliwości i terminów wprowadzania poszczególnych danych na serwery, zabezpieczeniu dostępu do tych serwerów hasłami, wydzielaniu odpowiednio odizolowanych pomieszczeń do prowadzenia bezpośrednich i telefonicznych rozmów na tematy związane z opracowaniem ceny ofertowej oraz koncepcji i technologii prowadzenia robót budowlanych na etapie przygotowywania oferty i realizacji inwestycji. W stosunku do podmiotów wewnętrznych zewnętrznych, tj. podwykonawców, dostawców, i usługodawców stosowany jest szereg zabezpieczeń mających na celu zobowiązanie ich do zachowania tajemnicy dotyczącej wzajemnej wymiany informacji”. Analiza zacytowanych powyżej wyjaśnień Przystępującego BANIMEX prowadzi do wniosku, że wykonawca powołując się w nich na wprowadzenie szeregu zabezpieczeń w celu zachowania informacji w poufności takich jak np. ograniczenie liczby osób mających dostęp do poufnych informacji (pracowników spółki), którzy zawarli dodatkowo umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji, procedury wewnętrznego obiegu informacji - powinien przedstawić stosowne dowody w tym zakresie. Za dowody takie mogłyby być uznane chociażby wskazywane przez Przystępującego umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji zawierane z określonymi pracownikami a także procedury wewnętrznego obiegu informacji. Przystępujący dowodów takich Zamawiającemu nie przedstawił a ograniczył się jedynie do gołosłownych stwierdzeń. Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum BANIMEX nie wypełnił przesłanki wynikającej z art. 8 ust. 3 Pzp i nie wykazał w sposób wystarczający, że zastrzeżone w wyjaśnieniach z dnia 11 marca 2019 r. (załącznik nr 2) określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym za niewłaściwą należy uznać czynność Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji na żądanie Odwołującego. Wobec tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta Przystępującego oraz uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia przez Przystępującego załącznika nr 2 do pisma z dnia 11 marca 2019 r. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy orz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) i § 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 32 …

…Sygn. akt: KIO 764/19 WYROK z dnia 13 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A. prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A. prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. 2. Polgard s.c. P. G., G. A. z siedziba dla lidera Konsorcjum: ul. Kijowska 10/12A, 03-743 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 764/19 UZASADNIENIE PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, instalacja i utrzymanie elementów stacjonarnego systemu monitoringu CCTY na stacjach postojowych Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek, Kraków Zachód", znak 29/09/PR2/2015. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lutego 2016 r. pod numerem 2016/S 025-041048. W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A., prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) otrzymali informację o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. W dniu 25 kwietnia 2019 r. Konsorcjum wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu prowadzonego postępowania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy przez unieważnienie postępowania pomimo braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie, a w konsekwencji 2. art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; - powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego; - wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że w dniu 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie argumentując, iż od daty wszczęcia postępowania zmieniła się liczba i sposób rozmieszczenia taboru stacjonującego na stacjach: Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Garbówek i Kraków Zachodni i w związku z tym nastąpiła istotna zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający wskazał również, że nie był w stanie przewidzieć tej zmiany oraz iż nie ma interesu publicznego w realizowaniu zamówienia. Odwołujący nie zgadzał się z ww. argumentacją podkreślając, że przedmiotem postępowania jest wdrożenie systemu monitoringu, który w znacznej mierze składa się z urządzeń rejestrujących (kamery) oraz obsługującego ich oprogramowania. System ten musi spełniać określone funkcjonalności opisane w OPZ, mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa stacjonującego taboru. W tym zakresie, potrzeby i oczekiwania Zamawiającego nie mogły ulec zmianie bowiem przeznaczenie systemu jest nadal takie samo. Zmianie (zwiększeniu) uległ obszar i ilość pojazdów, które mają być rejestrowane. Zdaniem Konsorcjum jest to jednak okoliczność, którą Zamawiający będąc największym przewoźnikiem w Polsce zobowiązany był przy zachowaniu zwykłej staranności przewidzieć. Odwołujący podnosił, że Zamawiający sam wskazywał na str. 4 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, iż w latach: 2015-2018 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych. Skoro zatem wzrost podróżnych jest obserwowany od 2015 r, zaś postępowanie zostało ogłoszone w lutym 2016 r. to zdaniem Odwołującego należało uznać, że Zamawiający miał wszelkie podstawy, i przy zachowaniu najmniejszej staranności powinien, przypuszczać, że ilość pasażerów, a w konsekwencji liczba pojazdów niezbędnych do ich przewożenia ulegnie zmianie. Kolejno Odwołujący twierdził, że o świadomości Zamawiającego w zakresie potrzeby posiadania długofalowej strategii w przedmiocie przewozów i taboru świadczą również dokumenty powoływane na str. 3 uzasadnienia w postaci uchwalonych Strategii obejmujących okresy od trzech do pięciu lat. Trudno jest zatem uwierzyć, iż Zamawiający ogłaszając przetarg w lutym 2016 r. nie przewidział możliwości zwiększenia ilości pasażerów czy też liczby pojazdów. W ocenie Konsorcjum zwiększona liczba podróżnych z upływem lat nie jest okolicznością, której nie dało się przewidzieć w trakcie postępowania, tym bardziej, że już przed wszczęciem postępowania Zamawiającemu znana była ta tendencja. Co więcej, jeśli wskazany wzrost był zdaniem Zamawiającego tak wysoki i nie przewidywalny, to powinien on wykazać, dlaczego dopiero teraz w jego ocenie skutkować to powinno unieważnieniem postępowania. Zaś Zamawiający wskazywał, że „sposób objęcia tej stacji monitoringiem wizyjnym określony w ramach niniejszego postępowania zdezaktualizował się w sposób istotny i nie odpowiada aktualnym potrzebom Zamawiającego" co zdaniem Odwołującego nie wskazuje na naruszenie interesu publicznego a jedynie na swoje aktualne potrzeby. Konsorcjum podnosiło, że okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mogą być sytuacje, które są następstwem błędnych decyzji podjętych przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub w postępowaniu, a także niedbalstwa lub niezachowania wymaganej staranności w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kolejno Odwołujący twierdził, że Zamawiający wiedział również o konieczności zapewnienia przez wykonawcę wybranego w postępowaniu możliwości rozbudowy systemu wraz ze zwiększającym się ruchem pojazdów szynowych, bowiem w licznych postanowieniach OPZ oraz wyjaśnieniach do SIWZ stworzył mechanizmy, które to umożliwiają. W konsekwencji, nie jest prawdziwa teza Zamawiającego, iż system będący przedmiotem postępowania nie daje możliwości jego rozbudowy. Odwołujący wyjaśniał, że oferowany przez wykonawcę system gwarantuje również osiągnięcie zakładanych przez Zamawiającego celów w postaci ograniczenia liczby zdarzeń dewastacji taboru i minimalizacji ryzyka wystąpienia zjawisk niepożądanych w postaci ataków terrorystycznych. System jest aktualny, zaś urządzenia monitorujące wchodzące w jego skład nadal oferowane. Ponadto system może być dowolnie rozbudowany zarówno w zakresie funkcjonalności jak i urządzeń, w szczególności, nie zawiera żadnych ograniczeń jeżeli chodzi o liczbę zamontowanych w nim kamer. Odwołujący zwracał uwagę, że nie ma również przeszkód, aby system został rozbudowany przez wykonawców wyłonionych w kolejnych postępowaniach. Odwołujący nie zgadzał się z Zamawiającym, że realizacja umowy w ramach postępowania nie leży w interesie publicznym, skoro na jej podstawie Zamawiający otrzyma w pełni funkcjonalny i rozbudowywalny system gwarantujący spełnienie celów zakładanych na etapie wszczęcia postępowania i obecnie. Podsumowując stwierdził, że Zamawiający nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 93 ust 1 pkt 6 Pzp, tj. zmiany o istotnym charakterze, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym oraz braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności. Zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości uznając je za całkowicie niezasadne. Odnosząc się do zarzutów odwołania w aspekcie interesu publicznego Zamawiający przede wszystkim wskazywał na cel zamawianego systemu, określony przy wszczęciu postępowania. Następnie wyjaśniał, że w przypadku zamawiających sektorowych, w szczególności będących podmiotami prawa publicznego, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, do których należy Zamawiający, nie da się pominąć aspektu zaspokajania przez te podmioty potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Zamawiający zatem zaspokaja potrzeby powszechne w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego. W zakresie świadczenia usług publicznych powoływał się na orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 5 października 2017 r. w sprawie CS67/15 LitSpecMet TSUE, w którym potwierdzono, że „działalność litewskiej spółki kolejowej, która obejmuje świadczenie publicznych usług transportu osób, uznaje się za prowadzoną w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym oraz że spółkę tę należy kwalifikować jako podmiot prawa publicznego”. Zamawiający wyjaśniał, że zaspokaja potrzeby społeczne w zakresie transportu kolejowego przy użyciu parku taborowego, w który została wyposażona przy powstaniu Spółki w rezultacie komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego Polskie Koleje Państwowe, który to park modernizuje i powiększa w zależności od społecznego zapotrzebowania na ten rodzaj transportu. Główny cel, który przyświecał wszczęciu niniejszego postępowania to zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, w szczególności nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający wskazywał, że w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania wskazał interes publiczny który nie zostanie osiągnięty przy kontynuacji niniejszego postępowania, mianowicie jest to przede wszystkim bezpieczeństwo i zapewnienie możliwości przewozu koleją co wskazano jako cele postępowania na str. 5 informacji o unieważnieniu postępowania: ograniczenie liczby zdarzeń dewastacji nowo nabywanego taboru, prowadzących do czasowych wyłączeń taboru, minimalizacja ryzyka wystąpienia aktów terrorystycznych na bocznicy. Zamawiający wskazywał, że bezpieczeństwo taboru przekłada się na bezpieczeństwo podróżnych. Prawdopodobna jest sytuacja, w której podczas nocnego postoju pociągu na bocznicy ktoś podczepia ładunek wybuchowy pod pociąg albo uszkadza lokomotywę w sposób zagrażający bezpieczeństwu podróżnych. Ponadto, w przypadku dewastacji taboru np. najczęściej graffiti, zdewastowany tabor jest wyłączany na co najmniej kilka dni z eksploatacji, co, jak napisano na str. 5 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, może powodować niewywiązywanie się z realizacji planowanego rozkładu jazdy. De facto oznaczałoby to niewywiązywanie się Zamawiającego jako przewoźnika państwowego ze zobowiązań względem obywateli do zapewnienia zaspokajania potrzeb powszechnych w zakresie transportu kolejowego. W tym kontekście zdaniem Zamawiającego objęcie monitoringiem na stacji Olszynka Grochowska tylko torów 211-218, co było wystarczające w 2016 r., ale nie jest obecnie i na przyszłość, nie spełni ww. celów, ponieważ ze względu na szeroko zakrojone inwestycje taborowe, część nowo nabytego lub zmodernizowanego taboru, w szczególności składów zespolonych, nie mieściłaby się w obszarze objętym systemem, a posiadanie niekompletnego systemu monitoringu (nie obejmującego całego obszaru bocznicy, na którym stacjonuje nowy lub zmodernizowany tabor) jest niecelowe. Zamawiający podnosił, że Odwołujący zdaje się sugerować, że pełną funkcjonalność i zapewnienie monitoringu dla całego obszaru wymagającego ochrony, system CCTV osiągnie po rozbudowie jednak mimo iż słowo „system" kojarzy się informatycznie, jako swego rodzaju dedykowane oprogramowanie, to jednak w niniejszym postępowaniu „system CCTV" ma wymiar przede wszystkim fizyczny, wyznaczony obszarem chronionym. Zamawiający wyjaśniał, że na wymiar fizyczny obecnie zamawianego systemu składają się urządzenia wymienione w załączniku nr 3a do siwz: 123 kamery, 3 rejestratory, 3 serwery, 16 monitorów, 4 komputery, switche oraz niewymienione z ilości w siwz, jednak niezbędne do działania systemu urządzenia sieciowe, konstrukcje wsporcze do kamer, trasy kablowe, przyłącza elektryczne (i inne elementy infrastruktury teletechnicznej) łączące poszczególne urządzenia i centrum 7 monitoringu, których wykonanie na bocznicy wiąże się z wykonaniem robót budowlanych. Im większy obszar do objęcia monitoringiem, tym bardziej rozległe sieci światłowodowe i więcej robót budowalnych do ich wykonania, Większy obszar wyznaczy inne rozmieszczenie i typy kamer ze względu na odmienną perymetrię i pole widzenia kamer. Ponadto, ze względu na kształt bocznicy Olszynka Grochowska i obecnie rozmieszczenie taboru na torach, na których w latach 2015-2016 stały wagony wyłączone z eksploatacji, objęcie monitoringiem dotychczas planowanego obszaru (tory odjazdowe 211-218) a następnie obejmowanie dodatkowym monitoringiem kolejnych dwóch obszarów Olszynki Grochowskiej, nie będzie stanowiło rozbudowy pierwotnego systemu, tylko zakup trzech systemów, z których podgląd będzie ewentualnie możliwy w jednym centrum wizyjnym. Zamawiający kolejno podnosił, że na str. 5 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania podano, że kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia wg obecnego OPZ oznaczałoby dublowanie wydatków i marnotrawienie środków publicznych. Odwołujący wskazywał na możliwość rozbudowy systemu (w istocie zdublowania zamówień), jednak zdaniem Zamawiającego nie obchodzi go w tym momencie, jakim kosztem Zamawiający mógłby „rozbudować" system. Nie można również pominąć tego, że przy zakładanym w obecnym OPZ 8-letnim utrzymywaniu systemu przez dotychczasowego wykonawcę, jakakolwiek rozbudowa tego systemu wiązałaby się ze współpracą z dotychczasowym wykonawcą systemu. Inni wykonawcy nie mieliby szans w złożeniu konkurencyjnej oferty, gdyż tylko znajomość dotychczasowego systemu umożliwia jego rozbudowę. Następnie Zamawiający odnosił się kwestii istotnej zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć wskazując, że Odwołujący bazując na jednym zdaniu z decyzji o unieważnieniu postępowania: „W latach 2015-2016 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych" postawił tezę, że „Skoro zatem wzrost podróżnych jest obserwowany od 2015 r., zaś postępowanie zostało ogłoszone w lutym 2016 r. to uznać należy, że Zamawiający miał wszelkie podstawy, i przy zachowaniu najmniejszej staranności powinien, przypuszczać, że ilość pasażerów, a w konsekwencji liczba pojazdów niezbędnych do ich przewożenia ulegnie zmianie". Zdaniem Zamawiającego teza ta nie jest właściwa, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lutego 2016 r. a decyzja o wszczęciu postępowania zapadła w drodze uchwały Zarządu Spółki w dniu 5 stycznia 2016 r. Podkreślał, że dopiero po zakończeniu roku Spółka posiada pełen ogląd sytuacji odnośnie liczby pasażerów przewiezionych w roku poprzednim, z uwzględnieniem szczytów przewozowych i może porównać sytuację rok do roku. Przy czym sam pojedynczy rok nie jest miarodajny dla ustalenia polityki taborowej. Liczba pasażerów to zmienna, którą ocenia się na pewnym trendzie i im dłuższy okres tym precyzyjniej można prognozować przyszłe lata. Stąd, wszczynając postępowanie na początku 2016 r. nie można było przewidzieć na podstawie dostępnych wtedy danych, że w kolejnych latach nastąpi gwałtowny wzrost liczby pasażerów. Przed wszczęciem niniejszego postępowania analizowane były dane z roku 2014 i poprzednich, a wówczas zanotowano spadek liczby przewiezionych pasażerów. Zamawiający wskazywał, że w latach: 2013-2014 roku nastąpił znaczny spadek liczby pasażerów. Wprawdzie w roku 2015 nastąpił wzrost, niemniej jednak nadal nie można mówić o jakimś stałym trendzie, czy też o osiągnięciu poziomu z 2012 roku. Natomiast od 2016 liczba pasażerów rośnie stabilnie. Natomiast w zakresie zarzutu Odwołującego odnoszącego się do tego, że zapewne w 2016 r. ogłaszając przetarg, Zamawiający miał długofalową strategię przewidującą wzrost pasażerów - Zamawiający uważał za spekulacje stwierdzenia Odwołującego zawarte na str. 34 odwołania. Zamawiający podnosił, że prace nad stworzeniem długoterminowej strategii rozpoczęły się na początku 2017 r., kiedy Spółka zaobserwowała dynamiczny trend wzrostowy liczby pasażerów, szczególnie na wyremontowanych przez PKP PLK liniach kolejowych (na wybranych liniach nawet 300% wzrostu). Łącząc kwestie ambitnych modernizacji linii oraz wzrostu liczby pasażerów, Spółka była w stanie opracować długoterminowy model uwzględniający stabilne i ambitne wzrosty. Aby zaspokoić rosnący popyt Spółka stanęła przed koniecznością zwiększenia podaży taboru i stąd zakrojony na szeroką skalę program inwestycyjny w tabor i infrastrukturę usługową, Następnie Zamawiający szczegółowo odnosił się przywołanych przez Odwołującego postanowień OPZ, przesądzających o możliwości rozbudowy systemu. Jego zdaniem zlepek różnych fragmentów OPZ i odpowiedzi do siwz nie potwierdza tezy Odwołującego, że Zamawiający z góry przewidywał powiększenie obszaru monitorowanego. Również, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zawartych na str. 7 odwołania zwiększenie obszaru monitorowanego nie jest możliwe w ramach umowy zawartej, bowiem wówczas Zamawiający naruszyłby ustawę wychodząc poza zakres zamówienia. Jednak z punktu widzenia Zamawiającego ma to kolosalne znaczenie, nie tytko z powodu dofinansowania unijnego na projekt (który zresztą również wymaga zmiany), lecz także z powodu konieczności poddania nowego zakresu zamówienia regułom konkurencji. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący załączył pismo od dystrybutora kamer, z którego wynika, że „oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności", co zdaniem Zamawiającego oznacza, że mowa o innych kamerach z innymi funkcjonalnościami. W ofercie Odwołującego kamery Geutebrueck to najdroższe w całej ofercie kamery termowizyjne za cenę 50.746,11 zł netto/szt., co przy 60 sztukach tych kamer w ofercie Odwołującego daje kwotę 3.044.766,60 zł netto, to jest około potowa ceny całej oferty. Nie wiadomo, czy przy spadających cenach tego typu urządzeń, następczynie kamer z oferty Odwołującego nie mają dużo niższej ceny. Z pisma dystrybutora kamer wynika, że „urządzenia oraz oprogramowanie dedykowane do systemów CCTV jest rozwijane i na bieżąco są dodawane nowe funkcjonalności. Ciągły rozwój produktów daje coraz większe możliwości skalowalności systemu, modułowości oraz zabezpieczenia zarejestrowanych materiałów przed nieuprawnionym dostępem". Wobec tego Zamawiający stwierdził, że nie można na skutek negocjacji z jednym wykonawcą, dokonywać znaczących zmian w pierwotnych założeniach projektu, gdyż byłoby to porównywalne do nieuprawnionego udzielenia jednemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki. Tylko poddanie zmodyfikowanego zakresu projektu regułom konkurencyjności poprzez zastosowanie konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia w rozumieniu ustawy daje gwarancję zachowania podstawowych zasad zamówień publicznych. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w całości nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, instalacja i utrzymanie elementów stacjonarnego systemu monitoringu CCTY na stacjach postojowych Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek, Kraków Zachód" Zamawiający prowadził w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lutego 2016 r. W dniu 13 czerwca 2017 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niezgodność z SIWZ i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z uwagi na brak oferty niepodlegającej odrzuceniu. Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało uwzględnione i wynikiem tego było nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności i badanie oferty Odwołującego. Nie było sporne między stronami, że w okresie od września 2017 r. do lipca 2018 r. na skutek zawiadomienia Zamawiającego w prokuraturze toczyło się postępowanie, którego przedmiotem było występowanie zmowy przetargowej i wpływania na wynik przetargu pomiędzy Odwołującym a jednym z wykonawców również ubiegających się o udzielenie zamówienia, które ostatecznie zostało umorzyło umorzone z powodu braku znamion przestępstwa. W odpowiedzi na wezwania Odwołującego do podjęcia czynności w oparciu o wyrok Izby Zamawiający w przesyłanych odpowiedziach wpierw powoływał się na toczące się postępowanie karne w sprawie, a po tym jak Zamawiający powziął informację, że postępowanie karne zostało umorzone to następnie poinformował Odwołującego, iż czynności oceny ofert zostaną podjęte do końca IV kwartału 2018 r. Następnie pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. W uzasadnieniu ww. decyzji podał m. in., że jedynymi z największych i najważniejszych z punktu widzenia wartości stacjonującego taboru są bocznice znajdujące się na stacjach Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód. Z uwagi na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa stacjonującego taboru właśnie ll tych bocznic dotyczyło niniejsze postępowanie. Zamawiany przez Zamawiającego system monitoringu wizyjnego CCTV miał zapobiegać najczęstszym dewastacjom taboru (np. w postaci graffiti), ale przede wszystkim miał służyć zabezpieczeniu przed uszkodzeniem taboru, a także zminimalizować ryzyko wystąpienia aktów terrorystycznych. W OPZ wskazano, że „Podstawowym celem projektowanego systemu bezpieczeństwa jest wykrycie osób nieupoważnionych poruszających się wewnątrz chronionego obszaru". Załącznikiem nr 1 do wyjaśnień siwz z dnia 23.06.2016 r. był rysunek „Rozmieszczenie kamer i szkic obszaru monitorowanego (pyt. 84 i 95)", który określał zakres zamówienia w rezultacie odpowiedzi na pytania nr 84 i 95 do siwz. Z kolei ilość i rodzaj kamer będących elementami zamawianego systemu CCTV określono w OPZ oraz w załączniku nr 3a do siwz formularz cenowy. W odpowiedzi na pyt. 311 do siwz Zamawiający potwierdził, że lista kamer jest wiążąca. Umowa przewiduje utrzymanie systemu CCTV przez potencjalnego wykonawcę przez okres 96 m-cy (8 lat). Zamawiający następnie wskazywał, że w okresie 3 lat od momentu wszczęcia postępowania, zaszła istotna zmiana okoliczności, której nie można było przewidzieć, a która sprawiła, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Od czasu wszczęcia postępowania liczba i sposób rozmieszczenia taboru stacjonującego na stacjach Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód zmieniła się i ulegnie dalszym zmianom, z przyczyn określonych poniżej. W latach 2015-2018 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych. Z 31,2 min pasażerów w 2015 r., do 38,5 min pasażerów w 2016 r., 42,8 min w 2017 r. i 46,1 min pasażerów w 2018 r., co oznacza w 2018 r. wzrost liczby pasażerów o 48% w stosunku do roku 2015 r., gdy tworzono założenia do niniejszego postępowania. Obszar chroniony monitoringiem na stacji Olszynka Grochowska, objęty zakresem obecnego postępowania jest około 3 razy mniejszy niż odpowiadający aktualnym i przyszłym potrzebom. W postępowaniu przewidziano pokrycie monitoringiem torów 211-218, co w roku 2016 mogło być wystarczające. W następnych latach wprowadzono do eksploatacji kolejne EZT (ED160/161), a fakt ten wymusił zwiększenie liczby torów przeznaczonych do obsługi EZT. W latach 2015-2018 nastąpił dynamiczny i niespodziewany na taką skalę wzrost liczby przewożonych podróżnych. Zamawiający podnosił, że realizacja projektu miała zagwarantować Zamawiającemu osiągnięcie następujących celów: 1. ograniczenie liczby zdarzeń dewastacji taboru - w szczególności nowo nabywanego i modernizowanego, powodujących niejednokrotnie czasowe wyłączenia taboru na przeprowadzenie napraw zdewastowanego taboru. Co istotne - nieplanowe wyłączenia taboru, wynikające np. z konieczności naprawy zdewastowanych składów wiążą się dla Zamawiającego nie tylko z poniesieniem strat finansowych związanych z ich naprawą, ale również powodować mogą niewywiązanie się z realizacji planowego rozkładu jazdy; 2. minimalizacja ryzyka wystąpienia zjawisk niepożądanych w postaci aktów terrorystycznych. To założenie może zostać spełnione wyłącznie w przypadku rozszerzenia obszaru dozorowanego na te tory odstawcze na poszczególnych stacjach, na których, w wyniku realizacji założeń Strategii obecnie oraz w przyszłości będą stacjonować pociągi. Gdyby Zamawiający zdecydował się na wykonanie zamówienia wg OPZ z niniejszego postępowania, otrzymałby niefunkcjonalny system, który nie zapewniałby ochrony istotnych dla przewoźnika składników majątkowych: nowych lub zmodernizowanych EZT, lokomotyw i wagonów. Istotność tych elementów taboru przejawia się przy tym nie tylko w ich wartości, ale też znaczeniu dla pracy przewozowej. Nie zapewni się ochrony bocznicy np. przed aktami terrorystycznymi, gdy tylko część terenu będzie objęta monitoringiem, a pozostała część będzie go pozbawiona. Byłoby sprzeczne z interesem publicznym realizowanie niniejszego zamówienia w pierwotnym kształcie, a następnie, w kolejnym postępowaniu, obejmowanie obszarem chronionym pozostałego wymaganego obszaru bocznic, gdyż system CCTV ma stanowić jedną funkcjonalną całość, centralnie zarządzaną. Narażałoby to również Zamawiającego na posiadanie i zarządzanie wieloma systemami CCTV o różnym zaawansowaniu technologicznym. Takie rozwiązanie byłoby znacznie droższe. Pierwotny kształt systemu, objęty niniejszym postępowaniem, zakłada bardzo słabo rozwiniętą strukturę sieci światłowodowej na bocznicy, co nie daje możliwości podłączenia kamer w innych miejscach bocznicy. System określony w niniejszym postępowaniu nie daje możliwości jego rozbudowy bez dublowania wydatków co oznacza, że dołączanie kolejnych kamer będzie związane z kolejnymi niepotrzebnymi kosztami. Zdaniem Zamawiającego realizacja zamówienia wg obecnego OPZ to marnotrawienie środków publicznych, którymi dysponuje. Zamawiający rozważał zmianę przedmiotu umowy pod kątem dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, jednak konieczne zmiany projektu (obszaru chronionego, liczby, rozmieszczenia i parametrów kamer) są tak istotne, że wykraczałyby w 13 sposób znaczący poza pierwotny zakres zamówienia i zakres świadczenia wykonawcy. Należy przy tym mieć na uwadze, że niniejsze postępowanie jest częścią większego projektu o dofinansowanie z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, a zatem będzie podlegało szczegółowej weryfikacji pod kątem dopuszczalnych zmian umowy. Podsumowując, opis przedmiotu zamówienia z 2015/2016 r. sporządzony został w sposób nieprzystający do aktualnych, faktycznych potrzeb Zamawiającego, które zmieniły się w sposób istotny, na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia co do jej konkretnych skutków i rozmiarów. A zatem, udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie będzie sprzeczne z interesem publicznym, gdyż nie zapewni ochrony i bezpieczeństwa taboru kolejowego na bocznicach w Warszawie, Gdyni i Krakowie, jako że z przyczyn niemożliwych wcześniej do przewidzenia zmieniła się liczba i rozmieszczenie taboru na tych bocznicach. Realizacja zamówienia wg nieaktualnych założeń, bez uwzględnienia istotnych zmian, które nastąpiły od momentu wszczęcia niniejszego postępowania, oznaczałaby działanie wbrew interesowi publicznemu i ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający. Powyższy ustalenia Izba poczyniła w oparciu o dokumentację postępowania przesłaną przez Zamawiającego do Izby. W toku postępowania przed Izbą zostały złożone następujące dowody: 1. Oświadczenie pochodzące od firmy C-AIM Sp. z o.o. w Warszawie - autoryzowanego dystrybutora urządzeń marki firmy Geutebrueck z dnia 18 kwietnia 2019 r. w którym stwierdzono m. in., że „ (...) oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności (.)", 2. Schematy poszczególnych stacji postojowych, tj. Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód, obrazujące zmiany w obszarze monitorowania, które wystąpiły względem OPZ funkcjonującego w postępowaniu; 3. Raporty Zamawiającego, w których wskazano informacje na temat zmiany ilości pasażerów latach: 2013-2014, 4. Opracowanie „Dobór kamery spełniającej wymagania OPZ” sporządzone przez mgr inż. P. M. z firmy NET Service S.A., 5. „Analiza zakresu objętego obszarem monitoringu w lokalizacji Warszawa Olszynka Grochowska sporządzona przez inż. P. M. z firmy NET Service S.A.; W toku rozprawy, strony udzieliły następujących odpowiedzi na zadane pytania: 1. Czy istnieje, zdaniem Zamawiającego, możliwość rozbudowy rozwiązania zaoferowanego przez Odwołującego o nowe obszary monitorowania Zamawiający wyjaśnił, że jest to możliwe ale tylko w ograniczonym zakresie. 2. Czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie w ofercie w obecnym czasie istnieje Odwołujący wyjaśnia, że są to te same urządzenia ale mają inne numery katalogowe, są to nowocześniejsze wersje, które można rozbudować, na pewno nie są to wersje przestarzałe. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w powyższych okolicznościach faktycznych zostały wypełnione wszystkie przesłanki uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy ? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić twierdzącej. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W kontekście treści przywołanego przepisu stwierdzić należy, że możliwość jego zastosowania jest uwarunkowana kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i judykatury za ugruntowany należy uznać pogląd zasadzający się na tym, że wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny, a zatem konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Wobec tego okoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Natomiast w zakresie pojęcia „interesu publicznego” zauważyć należy, że ustawodawca w przepisach Pzp nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie jest również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych. Wobec tego zasadnym jest odwołanie się do orzecznictwa Izby w którym w pełni podziela się wykładnię tego pojęcia dokonaną przez Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96, gdzie określono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego. Zatem powołanie się na przesłankę unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp wymaga od Zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interes publiczny”, który nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W każdym wypadku Zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający w sposób odpowiedni wykazał kumulatywne wypełnienie przesłanek, opisanych w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, co w konsekwencji skutkowało uznaniem przez Izbę, iż Zamawiający zachował się w sposób właściwy unieważniając prowadzone postępowanie. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie wystąpiła istotnej zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Za tego rodzaju zmianę Izba uznała dynamiczny wzrost ilości pasażerów w latach 2015-2018. W ocenie Izby zmiana okoliczności związana z ilością pasażerów jest istotna ze względu na skutki jakie za sobą pociąga w zakresie „obszaru chronionego”, objętego przedmiotem zamówienia. Z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego w postaci schematów jednoznacznie wynika, że zmiany są istotne, ponieważ w przypadku stacji postojowej Olszynka Grochowska obszar monitowania musiałby zostać zwiększony o około 70% względem tego pierwotnego. Również w przypadku stacji postojowej Gdynia Grabówek musiałoby nastąpić znaczne powiększenie obszaru chronionego. Konsekwencją powyższego byłaby istotna zmiana obszaru chronionego względem tego ze stanu z 2016 r., która pociągałaby za sobą konieczność zmiany sposobu i ilości rozmieszczenia kamer. Dostrzeżenia wymaga również, że omawiane postępowanie jest prowadzone w oparciu o stan prawny sprzed nowelizacji z 2016 r., a zatem do tego postępowania mają zastosowanie również przepisy art. 144 Pzp w stanie sprzed nowelizacji. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wzór umowy opracowany na potrzeby tego postępowania opisujący procedurę zmiany umowy przewidywał jedynie możliwości, opisane w pkt. 24.2.1, które nie pozwalają na rozszerzenie obszaru monitorowania, jak również zwiększenia i liczby kamer. W tym miejscu zasadnym jest również zaprzeczenie tezie prezentowanej przez Odwołującego, który w odwołaniu stwierdził, że zaoferowany system jest aktualny, zaś urządzenia monitorujące wchodzące w jego skład nadal oferowane. Dostrzec należy, że w toku rozprawy na zadane pytanie, czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie w ofercie w obecnym czasie istnieje Odwołujący oświadczył, że są to te same urządzenia ale mają inne numery katalogowe, są to nowocześniejsze wersje, które można rozbudować, na pewno nie są to wersje przestarzałe. Powyższe znajduje również potwierdzenie w oświadczeniu autoryzowanego dystrybutora urządzeń Geutebrueck w którym stwierdzono jednoznacznie, że „oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności". Wobec tego zasadnym jest twierdzenie Zamawiającego, że w opisywanym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której na obecnym etapie postępowania występują już nie te, wskazane w ofercie ale nowocześniejsze wersje urządzeń o innych numerach katalogowych, względem tych, zaoferowanych w ofercie przez Konsorcjum. Kolejno Izba odnosiła się kwestii możliwości przewidzenia przez Zamawiającego okoliczności zmiany ilości pasażerów w aspekcie dynamicznego wzrostu. W oparciu o przedstawioną przez Zamawiającego statystykę w zakresie przewozu pasażerów w latach: 2012-2018, popartą dowodami w postaci raportów stwierdzić należy, we wskazywanym okresie następował zarówno spadek jak i wzrost ilości pasażerów. Otóż w roku 2012 r. ilość pasażerów wyniosła 35,2 min. Natomiast w roku 2013 ilość pasażerów wynosiła 30,7 min, a tym samym spółka odnotowała spadek względem roku poprzedniego. Natomiast w roku 2014 ilość pasażerów wyniosła 25,5 min. Wobec w roku 2014 Spółka odnotowała spadek ilości pasażerów zarówno względem roku 2012 r. jak i roku 2013. Porównując dane w zakresie ilości pasażerów z roku 2015 r. (31,2 min. pasażerów) z danymi z roku 2012 stwierdzić należy, że pomimo, iż nastąpił wzrost ilości pasażerów względem roku 2013 i 2014 to wciąż wielkość ta nie przekroczyła poziomu z roku 2012 r. Dopiero w roku 2016 przy osiągnięciu poziomu 38,5 min. pasażerów została przekroczona wielkość w zakresie ilości pasażerów, osiągnięta w 2012 r. Ponadto dopiero od 2016 r. następuje stały i stabilny przyrost ilości pasażerów, tj. w 2017 r. 42,8 min. pasażerów i w 2018 r. - 46,1 min. pasażerów. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w zakresie wielkość pasażerów nie następował stały ich przyrostu a wręcz należałoby uznać, że wielkość ta miała charakter sinusoidalny, przejawiający się w tym, że raz następował wzrost a raz spadek ilości pasażerów. Na kanwie powyższych rozważań istotnym jest, że Zamawiający wszczął postępowanie 5 lutego 2016 r. Tym samym analizy poprzedzające wszczęcie postępowania w zakresie ilości i przyrostu pasażerów mogły dotyczy w najlepszym przypadku okresu do roku 2015, a te, z uwagi na ich niestabilny charakter nie dawały podstawy do uznania, że w następnych latach następować będzie nieprzerwanie wzrost ilości pasażerów. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie był w stanie przewidzieć zmiany okoliczności związanej ze wzrostem ilości pasażerów. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający uchwalając koleje dokumenty o randze strategii był w stanie przewidzieć lub przewidywał, opisywany powyżej wzrost liczby pasażerów. Słusznie zauważa Zamawiający, że wskazywane przez Odwołującego dokumenty zostały przyjęte w 2017 bądź 2018 r., a tym samym znaczenie późniejszym czasie niż data wszczęcia postępowania przez Zamawiającego. W związku z tym stanowisko Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybione. Na końcu Izba odniosła się do przesłanki powodującej to, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W omawianym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego zasadzające się na tym, że Zamawiający zaspokaja potrzeby społeczne w zakresie transportu kolejowego przy użyciu parku taborowego, który modernizuje i powiększa w zależności od społecznego zapotrzebowania na ten rodzaj transportu. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że głównym celem prowadzonego postępowania było zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, w szczególności jak twierdził Zamawiający, nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że bezpieczeństwo taboru przekłada się na bezpieczeństwo podróżnych, ponieważ obecnie nie można wykluczyć zarówno zagrożenia terrorystycznego w postaci umieszczenia ładunku wybuchowego w wagonie lub uszkodzenia lokomotywy w sposób zagrażający bezpieczeństwu podróżnych. Zaś w przypadku dewastacji taboru np. najczęściej graffiti, koniecznym jest wyłączenie zdewastowanego taboru na co najmniej kilka dni z eksploatacji, co może powodować niewywiązywanie się z realizacji planowanego rozkładu jazdy. De facto oznaczałoby to niewywiązywanie się Zamawiającego jako przewoźnika państwowego ze zobowiązań względem obywateli do zapewnienia zaspokajania potrzeb powszechnych w zakresie transportu kolejowego. W kontekście powyższego Izba uznała, że Zamawiający w realiach rozpoznawanej sprawy nie byłby w stanie zrealizować w pełni celu postępowania jakim było zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, ponieważ nastąpił wzrost obszaru, który powinien zostać objęty monitorowaniem. Zatem Zamawiający mógłby zapewnić bezpieczeństwo na części obszaru, np. w przypadku stacji postojowej Olszynka Grochowska byłoby to jedynie 30% obszaru, który powinien zostać objęty monitoringiem. Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego, który w toku rozprawy wyjaśniał, „że w przypadku realizacji obecnego zamówienia i konieczności ogłoszenia nowych postępowań, mielibyśmy do czynienia z kilkoma małymi obwodami kamer, podczas gdy, gdyby ogłosić jedno postępowanie, będzie to jeden obwód, który będzie uwzględniał wszystkie potrzeby Zamawiającego i kamery będą obejmować znacznie szerszy obszar ochrony. Jeżeli chodzi o realizację schodkową tego postępowania to Zamawiający obejmuje ono okres 8-letni, a gwarancja na sprzęt miała wynosić 5 lat. Zatem w przypadku rozwiązania proponowanego przez Odwołującego występuje jeden wykonawcą, od którego uzależnia się Zamawiający”. Dowody złożone przez Zamawiającego w postaci opracowań i analiz sporządzonych przez mgr inż. P. M. Izba potraktowała jako dokument prywatny, odzwierciedlający stanowisko Zamawiającego. Podkreślenia również wymaga, że Zamawiający jako gospodarz postępowania jest zobowiązany do efektywnego oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych. W związku z tym nie można tracić również z pola widzenia tego aspektu rozpoznawanego postępowania. Rację ma Zamawiający, że kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia zgodnie z postanowieniami obecnego OPZ oznaczałoby dublowanie wydatków i nieefektywne wykorzystanie środków publicznych. Za słuszne należy uznać także twierdzenie, że jakkolwiek brak interesu ekonomicznego Zamawiającego nie stanowi sam z siebie o braku interesu publicznego w realizowaniu zamówienia publicznego, niemniej w powiązaniu z nieosiągnięciem celów postępowania nie można tego aspektu pominąć. W związku z tym zasadnym jest w tym miejscu powołanie się na stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt IV Ca 1430/18, które kształtuje kompetencje zamawiających do unieważnienia postępowania, kiedy w jego toku zostaną ujawnione okoliczności powodujące, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn ekonomicznych oraz technologicznych jest dla zamawiającego nieopłacalne. Konkludując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 21 …

…Sygn. akt: KIO 2156/18 WYROK z dnia 5 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 października 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2018 r. przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. z siedzibą w Polanicy Zdroju przy ul. Jana Pawła II 2, przy udziale wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 195B, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący: …………..……….…….… Sygn. akt: KIO 2156/18 UZASADNIENIE Specjalistyczne Centrum Medyczne im. św. Jana Pawła II S.A. z siedzibą w Polanicy-Zdroju(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup wraz z dostawą i montażem sprzętu medycznego angiografu oraz adaptacji pomieszczeń istniejącej Pracowni Radiologii Zabiegowej dla Oddziału Kardiologicznego w Specjalistycznym Centrum Medycznym im. św. Jana Pawła Il S.A.”, nr sprawy: ZP/PN/2018/64 angiograf Il. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 października 2018 r. pod numerem 2018/S 194-438545. W dniu 19 października 2018 r. wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Żupniczej 11 (dalej: „Odwołujący” lub „Siemens”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających na: -sporządzeniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „specyfikacja” lub „SIWZ”) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez określenie parametrów granicznych charakterystycznie dla konkretnego rozwiązania proponowanego przez konkretnego producenta, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu; -określeniu sposobu oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców przez punktowanie rozwiązań konkretnego producenta, a nie obiektywnych rozwiązań funkcjonalnych. W konsekwencji Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. W treści uzasadnienia wykonawca Siemens podnosił, że analiza wszystkich dokumentów składających się na SIWZ doprowadziła wykonawcę do wniosku, że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami Pzp sporządził specyfikację, co w konsekwencji spowodowało naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i nieutrudniania uczciwej konkurencji. Zdaniem wykonawcy Siemens Zamawiający niewłaściwie opisał przedmiot zamówienia nie zachowując przy tym należytej staranności co uniemożliwia Odwołującemu złożenie ważnej konkurencyjnej oferty na sprzęt produkcji Siemens. Wykonawca wskazywał na treść załącznika nr 1 do SIWZ tj. formularz asortymentowo- cenowy „Przetwarzanie obrazu” pkt 2 w tabeli. Jego zdaniem treść w pkt 2 jest próbą manipulacji, gdyż w nieuzasadniony sposób premiuje wykonawców oferujących angiografy firmy Philips, ponieważ to ten producent wprowadził rozwiązania do redukcji dawki promieniowania dopiero od 2013 r. Zapis ten jednocześnie deprecjonuje doświadczenie i rozwiązania innych producentów, które zostały wprowadzone na rynek i udokumentowane przed 2013 r. Zdaniem Siemens w rezultacie wykonawca oferujący kompleksowy, najbardziej zaawansowany na rynku pakiet rozwiązań redukujących dawkę promieniowania w angiografii nie otrzyma za niego punktów, ponieważ producent od wielu lat traktuje go jako standardowe wyposażenie swoich systemów. Dodatkowo Odwołujący twierdził, że wykonawcy nie mają wpływu na liczbę ukazujących się publikacji naukowych tematykę „niezależnych badań klinicznych". Wykonawca Siemens podnosił, że tak sformułowany wymóg uniemożliwia wykonawcy złożenie ważnej oferty i nosi znamiona sztucznego ograniczania możliwości uczciwej rywalizacji konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien oceniać zaoferowanie określonych funkcjonalności, nie zaś moment ich wprowadzenia na rynek, czy formę potwierdzenia spełnienia danego kryterium. Inne działanie w oczywisty sposób godzi w zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i dodatkowo jest niezgodne z szeroko pojętym interesem Zamawiającego, bo może wskazywać, że już na tym etapie zostało wybrane konkretne rozwiązanie. Odwołujący wnosił o ww. zmianę treści parametru na: „System redukcji dawki, działający niezależnie od zmian ustawień przesłon, klatkowania, aktywnego poła obrazowania detektora lub odległości SID, obniżający poziom kermy w powietrzu o co najmniej 50% w stosunku do systemu bez tej funkcjonalności przy zachowaniu wartości diagnostycznej otrzymywanego obrazu". Siemens twierdził, że wskazane powyżej okoliczności naruszają interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a w szczególności w złożeniu ważnej konkurencyjnej oferty w niniejszym postępowaniu. Odwołujący jest przedstawicielem czołowego producenta angiografów a zostaje pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, co prowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji w niniejszym postępowaniu. Sporządzony opis przedmiotu zamówienia powoduje sytuację, w której brak będzie jakiejkolwiek konkurencji w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wskazywane postanowienie specyfikacji również narusza zasadę równego traktowania, co zaprzecza istocie procedury udzielania zamówień publicznych, którą stanowi m. in. wybór oferty ekonomicznie najkorzystniejszej spośród dostępnych na rynku. Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w nieuzasadniony sposób premiuje rozwiązanie tylko jednego producenta podczas, gdy inni czołowi producenci posiadają inne, bądź lepsze rozwiązania. W dniu 30 października 2018 r. do Izby wpłynęło pismo Zamawiającego stanowiące odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający wyjaśniał, że w trakcie przygotowań do sporządzenia specyfikacji, dotyczącej zakupu angiografu ustalił podstawowe cechy zamawianego sprzętu: 1.Możliwość niezawodnego, bezawaryjnego wykonywania radiologicznych procedur inwazyjnych koniecznych w Pracowni Hemodynamiki i Elektrofizjologii przy oddziale Kardiologii, a więc badań i interwencji w zakresie tętnic wieńcowych, implantacji urządzeń i zabiegów ale także w razie potrzeby badań interwencji w zakresie innych obszarów w tym kończyn dolnych aż do stóp. 2.Bezpieczeństwo pacjentów i personelu, co wyraża się głównie dążeniem do minimalizacji dawki promieniowania. 3.Bardzo dobrej jakości obrazowania. 4.Funkcjonalności popławiających ergonomię pracy. Zamawiający uznał, że po zapewnieniu obejmowania zasięgiem pracy całego ciała pacjenta najważniejszą cechą nowego aparatu powinna być jak najniższa dawka promieniowania przy zapewnieniu jakości obrazu. Zdaniem Zamawiającego najważniejszym elementem celów było dążenie do minimalizacji dawki promieniowania. Zamawiający twierdził, że w dziedzinie radiologii medycznej nie istnieje obiektywny standard określania porównywania dawek promieniowania różnych angiografów. Z kolei deklaracja producenta, że sprzęt wytwarza małe narażenie na promieniowanie jest zdecydowanie zbyt ogólnikowe i niewystarczające. Najlepszym, najbardziej obiektywnym źródłem wiedzy w medycynie są publikacje w recenzowanych czasopismach. Wyniki publikacji mogą lepiej oceniać wytwarzaną dawkę promieniowania niż deklaracje lub niepublikowane badania własne producentów, dlatego Zamawiający zdecydował o wysokiej punktacji systemu dodatkowego zmniejszenia dawki promieniowania, opartej o wymóg przedstawienia publikacji. W medycynie, a więc też w radiologii, dokonuje się każdego roku znaczny postęp techniczny a więc opieranie decyzji na badaniach z przeszłości byłoby nieracjonalne. Cezura ostatnich 5 lat (czyli publikacji od 2013) wydała się Zamawiającemu całkowicie rozsądna. W toku rozprawy wykonawca Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 195B (dalej: „Przystępujący” lub „Philips”) złożył następujące dokumenty celem przeprowadzenia z nich dowodu: -kopię artykułu naukowego „Comparison of Radiation Dose Between Different Fluoroscopy Systems in the Modern Catheterizantion Laboratory: Results From Bench Testing Using an Antropomorphic Phantom” wraz z tłumaczeniem na język polski; -kopię ulotki „Low-dose imaging becoming a clinical reality” wraz z tłumaczeniem na język polski; -wyciąg z publikacji oddanej do Postępów Kardiologii Interwencyjnej autorstwa dr hab. n. med. Marii Anny Staniszewskiej pt. „Porównanie natężenia radiacyjnego pacjentów podczas zabiegu ASD wykonywanego pod kontrolą różnych angiografów”; -kopię z broszury „Artis Care Clear Brochure” w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje. W specyfikacji w pkt 17 „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty (…)” Zamawiający wskazał, że będzie kierował się następującymi kryteriami przy ocenie ofert, tj.: Cena 60% Warunki techniczne 20% Koszty serwisu pogwarancyjnego10% Czas realizacji adaptacji pracowni10% W „Formularzu asortymentowo – cenowym”, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w wymaganiach szczegółowych w rozdziale IV Obrazowanie „Przetwarzanie obrazów” Zamawiający podał m. in.: -pkt 1 „Pakiet aplikacji, rozwiązań technicznych i specjalizowanych algorytmów działających w czasie rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwiających obrazowanie z obniżoną dawką promieniowania”. W zakresie powyższego parametru Zamawiający w kolumnie „parametr wymagany” podał „TAK”; -w pkt 2 „System redukcji dawki dodatkowy (opcjonalny) w stosunku do opisanego powyżej, działający niezależnie od zmian ustawień przesłon, klatkowania, aktywnego pola obrazowania detektora lub odległości SID, obniżający poziom kermy w powietrzu o co najmniej 50% w stosunku do systemu bez tej funkcjonalności przy zachowaniu wartości diagnostycznej otrzymywanego obrazu. Należy dołączyć na potwierdzenie wyniki minimum 3 niezależnych badań klinicznych opublikowanych nie wcześniej niż w 2013 roku”. W zakresie powyższego parametru Zamawiający w kolumnie „parametr wymagany” podał „Nie”, natomiast w kolumnie „Punktacja” podał liczbę „15”. Izba zważyła co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący, zawiera postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż według art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zaś ust. 3 ww. przepisu stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Istotność opisu przedmiotu zamówienia jako obligatoryjnego element każdej specyfikacji wynika z jego wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawia się w tym, że to na podstawie jego treści wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia przygotowują oferty. W związku z tym Zamawiający jako podmiot zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia powinien sporządzić go w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dostrzec również należy, że przepis art. 29 ust. 2 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy przede wszystkim podkreślić należy, że opisane w pkt 2 szczegółowe wymaganie, dotyczące systemu redukcji dawki nie zostało przez Zamawiającego określone jako parametr konieczny i wymagany, a jedynie jako parametr opcjonalny, dodatkowo punktowany. Zostało to jednoznaczne wskazane w Formularzu asortymentowo-cenowym, w kolumnie parametrów wymaganych, gdzie Zamawiający wprost posłużył się partykułą „Nie”, jednocześnie przy tym podając punktację, tj. 15 pkt. Również w toku rozprawy Odwołujący kilkukrotnie oświadczył, że dokonany przez Zamawiającego opis nie uniemożliwia jemu złożenie oferty a wyłącznie powoduje, że wykonawca może nie otrzymać dodatkowych 15 pkt, jeśli nie spełni wymagań Zamawiającego, narzuconych treścią powyższego punktu. W kontekście dokonanych ustaleń i twierdzeń Izba uznała, że nie można mówić o tym, aby Zamawiający treści ą Formularza asortymentowo-cenowego, zawartą w wymaganiach szczegółowych w rozdziale IV Obrazowanie „Przetwarzanie obrazów” w pkt 2 naruszył powołane przez Odwołującego przepisy Pzp. Bez wątpienia treść pkt 2 nie powoduje, że Odwołujący nie może złożyć ważnej oferty. W omawianym zakresie wystarczającym jest, aby wykonawca spełnił „wymóg podstawowy” Zamawiającego, który został opisany wcześniej w pkt 1 i odnosił się do posiadania pakietu aplikacji, rozwiązań technicznych i specjalizowanych algorytmów działających w czasie rzeczywistym, poprawiających jakość uzyskiwanego obrazu i umożliwiających obrazowanie z obniżoną dawką promieniowania. Natomiast rozwiązanie opisane przez Zamawiającego w pkt 2 jest dodatkowym, względem tego, wskazanego w pkt 1, a zatem opcjonalnym, którego zaoferowanie skutkuje uzyskaniem dodatkowych 15 pkt w ramach kryterium „Warunki techniczne”. Wobec tego Izba zgadza się z Zamawiającym, że przewidziane przez niego rozwiązanie premiuje nie konkretną technologię, ale osiągany efekt. Jednocześnie nie ogranicza się do jednego producenta, ponieważ otrzymanie dodatkowych punktów jest uwarunkowane uzyskaniem oczekiwanego efektu zmniejszenia dawki, popartego odpowiednimi publikacjami. Co istotne, cecha zamawianego aparatu w postaci minimalizacji dawki promieniowania nie była okolicznością sporną pomiędzy Stronami. Zarówno Zamawiający w piśmie z dnia 29 października 2018 r. jak również Odwołujący w toku rozprawy zgodnie twierdzili, że dawka promieniowania to cecha istotna urządzenia, która jest ściśle związana ze szkodliwością i bezpieczeństwem pacjentów oraz personelu. Wskazać należy, że przedmiotem sporu pomiędzy Stronami w rozpoznawanej sprawie jest treść postanowienia, opisanego powyżej pkt 2, w aspekcie żądania Zamawiającego dołączenia przedstawienia przez wykonawcę, celem potwierdzenia wyników, minimum 3 niezależnych badań klinicznych opublikowanych nie wcześniej niż w 2013 r. Na gruncie rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że rację ma Zamawiający oraz Przystępujący, który zgodnie twierdzili, że wskazana treść specyfikacji nie narusza przepisów Pzp. Za spójne i słuszne Izba uznała wyjaśnienia Zamawiającego, który twierdził, że „w dziedzinie radiologii medycznej nie istnieje obiektywny standard określania porównywania dawek promieniowania różnych angiografów. Z kolei deklaracja producenta, że sprzęt wytwarza małe narażenie na promieniowanie jest zdecydowanie zbyt ogólnikowe i niewystarczające. Najlepszym, najbardziej obiektywnym źródłem wiedzy w medycynie są publikacje w recenzowanych czasopismach. Wyniki publikacji mogą lepiej oceniać wytwarzaną dawkę promieniowania niż deklaracje lub niepublikowane badania własne producentów. Dlatego Zamawiający zdecydował o wysokiej punktacji systemu dodatkowego zmniejszenia dawki promieniowania, opartej o wymóg przedstawienia publikacji”. Powyższe twierdzenia Zamawiającego zostały poparte dowodami przedstawionymi przez Przystępującego w postaci publikacji naukowych, potwierdzających prowadzenie badań klinicznych przez niezależne podmioty. Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego, który w toku rozprawy twierdził, że jedynie przedział pomiędzy: 25-30% wszystkich badań klinicznych ma charakter niesponsorowanych. Zaś zlecone badania kliniczne, które są sponsorowane i nie mogą być poczytywane jako niezależne badania kliniczne, gdyż są one wykorzystywane następnie w celach marketingowych. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący na poparcie ww. twierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu, dlatego też Izba uznała te twierdzenia wykonawcy Siemens za nieudowodnione i gołosłowne. W tym miejscu należy wskazać na treść przepisu art. 190 ust. 1 ustawy, który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne - należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W odniesieniu do kwestii przedziału czasowego badań klinicznych jako kluczowe należy powołać wyjaśnienia Zamawiającego, który wyjaśniał, że: „ (.. ) w medycynie, a więc też w radiologii, dokonuje się każdego roku znaczny postęp techniczny opieranie decyzji na badaniach z przeszłości byłoby nieracjonalne. Cezura ostatnich 5 lat (czyli publikacji od 2013) wydała się Zamawiającemu całkowicie rozsądna”. W treść ww. wyjaśnień wpisują się twierdzenia Przystępującego, wsparte dowodami, które Izba uznała za przekonywujące i wiarygodne. Wykonawcy Philips stwierdził, że odwołanie się przez Zamawiającego do określenia „nie wcześniej niż w 2013 roku” jest uzasadnione, ponieważ na branżowym rynku występują właśnie w tym przedziale czasowym różnego rodzaju publikacje, zawierające informacje istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, np. ulotki firmy Siemens w których wskazano określone dawki promieniowania od 2013 r. W kontekście rozpoznawanego zarzutu należy zwrócić uwagę, że omawiane wymaganie dotyczy dodatkowo punktowanego wymogu w ramach kryterium oceny ofert. W związku z tym stwierdzić należy, że Zamawiający przed przyznaniem wykonawcy dodatkowych 15 pkt powinien zweryfikować spełnianie szczegółowych wymogów przez zaoferowane urządzenie. Wobec tego Izba uznała za chybione twierdzenia Odwołującego, który twierdził, że spełnienie wymagania powinno mieć charakter jedynie deklaratoryjny w ofercie. Zdaniem wykonawcy Siemens to dopiero na etapie dostarczenia urządzenia Zamawiający powinien przeprowadzić próbę i porównać ją z danym wcześniejszymi, aby sprawdzić, czy wykonawca oferuje sprzęt, który spełnia wymagania Zamawiającego i czy słusznie zostały przyznane wykonawcy punkty. Dostrzeżenia jednak wymaga, że przy zaproponowanej przez Odwołującego procedurze należy wziąć pod uwagę wystąpienie sytuacji, w której zaoferowane przez wykonawcę urządzenie nie będzie spełniało wymagań Zamawiającego. Tym samym oczywistym jest, że wykonawca nie powinien był uzyskać dodatkowych punktów, co może mieć bezpośredni wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, skutkiem czego będzie konieczność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i konieczność ponowienia czynności badania i oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że sposób postępowania opisany przez Odwołującego może wywoływać negatywne skutki względem Zamawiającego, polegające chociażby na konieczności powtarzania określonych czynności co bez wątpienia może wydłużyć czas prowadzonego postepowania. Podsumowując Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego, wskazywanych przez Odwołującego przepisów ustawy, tj. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 3157/20 KIO 3159/20 KIO 3168/20 WYROK z dnia 13 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Ernest Klauziński Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 8 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez: A.PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20); B.ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20); C.Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt ​ KIO 3168/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94; przy udziale: -wykonawcy LIFOR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Kazimierza ​ Pułaskiego 49, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 3168/20 po stronie odwołującego, -wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3157/20 i KIO 3159/20 po stronie zamawiającego, -wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 3168/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3157/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3159/20. C.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3168/20 i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Głównemu Inspektoratowi Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 w zakresie części I i III: a)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, b)dokonanie ponownej oceny ofert połączone z odrzuceniem oferty wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Prawa zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a oraz ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt KIO 3168/20) w kwocie ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza od wykonawcy ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14(sygn. akt KIO 3159/20) na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy ​ Al. Jerozolimskich 94 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3168/20) na rzecz wykonawcy Sprint S.A. ​ z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień p​ ublicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………..……….……… ……………..……….……… ……………..……….……… Sygn. akt: KIO 3157/20 Sygn. akt: KIO 3159/20 Sygn. akt: KIO 3168/20 UZASADNIENIE Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 (dalej: „Zamawiający” lub „GITD”)prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 079-186055. W dniu 19 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części od I do III. KIO 3157/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a (dalej: „PolCam” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1)czynność Zamawiającego, w postaci skierowania do Odwołującego, w zakresie dotyczącym części I i III zamówienia wezwania do wyjaśnienia ceny, które to wezwanie nie znajdowało oparcia w treści przepisów art. 90 ust.1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp i było rażąco sprzeczne z ww. przepisami, nieprawidłowo sformułowane, w tym dotknięte brakami, a także w części było niemożliwe do wykonania; 2)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferowanej dla części I i III zamówienia, jako nienależytych, niepełnych i/lub niezłożonych, pomimo dokonywania tej oceny w stosunku do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; 3)czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionej przez Odwołującego oferty dotyczącej części I i III zamówienia, jako zawierającej rażąco niską cenę, pomimo dokonywania oceny tej oferty bez powzięcia i sformułowania w przesłanym Zamawiającemu wezwaniu jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego odnośnie zaoferowanej przez Odwołującego ceny, i dokonywania tej oceny w oparciu o wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego; i w konsekwencji 4)czynność w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i III zamówienia, w oparciu o nieprawidłowe czynności i oceny, o których mowa wyżej w pkt 1-3; - i w odniesieniu do czynności Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 1-4 zarzucał naruszenie: (i)przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp -wskutek przeprowadzenia procedury wezwania opisanej w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 Pzp pomimo nieistnienia określonych tymi przepisami warunków dopuszczalności prowadzenia takiej procedury, -a także wskutek sformułowania skierowanego do Odwołującego wezwania w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w szczególności bez wskazania w tym wezwaniu „zindywidualizowanych wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej”; -i w konsekwencji obciążenie w ten sposób Odwołującego konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, wynikającymi wyłącznie ze wskazanych wyżej zachowań Zamawiającego; (ii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, skutkujące zaniechaniem zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z” lub „specyfikacja”) i pozostałej dokumentacji postępowania wątpliwości i niejasności dotyczących znaczenia (w tym przedmiotu i zakresu) pojęcia „przyłącza energetycznego”, którego użyto w opisie przedmiotu zamówienia, a które determinuje zakres kosztów, które należy uwzględniać w oferowanej cenie wykonania 1 mb takiego przyłącza, i które stanowi podstawę dla oceniania zaoferowanej przez Odwołującego ceny oraz dla oceniania wyjaśnień przedstawionych, w tym zakresie przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego; (iii)przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp skutkujące dokonaniem błędnej wykładni i oceny postanowień SIW Z” oraz błędnej wykładni treści odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego wykonawcom, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, który to opis odnosi się do „przyłącza elektroenergetycznego”, polegającej w szczególności na: -przyjęciu (nie tylko bez oparcia, ale wręcz w sposób jaskrawo sprzeczny z treścią postanowień SIW Z, wyjaśnień udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego oraz przepisów prawa), iż pojęcie „przyłącza energetycznego” użyte w opisie przedmiotu zamówienia zostało przez Zamawiającego rozszerzone z stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych i w konsekwencji, że owe „przyłącze elektroenergetyczne”, za którego wybudowanie Odwołujący zaproponował w określoną w jego ofercie cenę jednostkową (za 1 mb), obejmuje także elementy podlegające wykonaniu w ramach „przyłączenia do przyłącza" (którego to pojęcia Zamawiający użył w udzielonej wykonawcom odpowiedzi); -a w konsekwencji, na przyjęciu, że koszty wykonania m.in. wewnętrznych instalacji i sieci elektrycznych (na odcinku od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) nie stanowiły elementu „dostawy” urządzeń (obejmującego także prace instalacyjne, jak o tym mowa w § 2 pkt 2 Pzp, lecz są kosztami wykonywania samego „przyłącza” i powinny być uwzględnione w zaoferowanej przez Odwołującego cenie jednostkowej 1 mb przyłącza; a także -przyjęciu, że Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu należytych i kompletnych wyjaśnień odnośnie wszystkich kosztów stanowiących podstawę kalkulacji ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie i wskutek tego Odwołujący nie udowodnił, iż cena ta nie jest rażąco niska; a nadto -przyjęciu, że nie jest możliwe wykonanie przez Odwołującego, za tę cenę, objętych zamówieniem przyłączy elektroenergetycznych, przy pokryciu związanych z tym kosztów i zachowaniu elementu rentowności; a nadto, odwołanie to dotyczy także kolejnych, następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 5)czynności Zamawiającego obejmującej ocenę braków, którymi dotknięta była oferta złożona przez Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (dalej: „Sprint” lub „Przystępujący”) dotyczącą części II i III zamówienia, jako oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego pomimo, że brak ów taką omyłką nie był, i nie mógł zostać przez Zamawiającego poprawiony samodzielnie, lecz wymagał złożenia przez Sprint wyjaśnienia odnośnie tego, co zdaniem Sprint powinno zostać przez Zamawiającego wpisane w formularzu technicznym OF.1 w pozycji 9 dla II. części zamówienia oraz w pozycji 5 i 14 dla III, części zamówienia: 6)czynności Zamawiającego polegającej na prowadzeniu, w oparciu o przepis art. 87 ust.1 Pzp, procedury wyjaśniania oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do wady, którą oferta była dotknięta (brak jakiegokolwiek wypełnienia pozycji wskazanych wyżej w pkt 5, która nie stanowiła oczywistej „innej omyłki” mogącej podlegać poprawieniu przez Zamawiającego przez co wyjaśnianie tej oferty skutkowało nie tyle poprawieniem oczywistej „innej omyłki” w tej ofercie, ale prowadzeniem między Zamawiającym a Sprint negocjacji dotyczących złożonej przez tego wykonawcę oferty dotyczącej części II i III zamówienia; 7)czynności Zamawiającego polegającej na ocenie, iż wiadomość elektroniczna przesłana mu przez Sprint za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, o wyrażeniu zgody na dokonane przez Zamawiającego poprawki rzekomej „innej omyłki" (o której mowa wyżej w pkt 5) stanowiła skuteczne i zgodne z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, i to pomimo, że wiadomość nie posiada formy pisemnej ani nie została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 8)czynności Zamawiającego obejmującej badanie i oceny ofert dotyczących II i III części zamówienia, skutkujących oceną oferty złożonej przez Sprint jako skutecznie poprawionej i w konsekwencji jako zgodnej, w zakresie dotyczącym części II i III zamówienia, z treścią wymogów wynikających z SIWZ; i w konsekwencji 9)zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia oraz 10)dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia - i w odniesieniu do czynności i zaniechań Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 5)-10) Odwołujący zarzucał naruszenie: (iv)naruszenie przepisów art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i § 2 kodeksu cywilnego, oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez: -wykorzystanie przewidzianego tymi przepisami instrumentu wyjaśniania oferty do faktycznego negocjowania i uzgadniania treści oferty Sprint zakazanego przepisem art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, -niedopuszczalne poprawienie (wypełnianie), w ofercie złożonej przez Sprint w odniesieniu do części II i III zamówienia, braków (niewypełnionych miejsc formularza) nie stanowiących oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz stanowiących braki, których samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego nie było możliwe, lecz wymagało decyzji i wyjaśnień ze strony Sprint; -zakwalifikowanie elektronicznej wiadomości przekazanej Zamawiającemu za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, nie posiadającej formy pisemnej ani nie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym za prawidłowe i prawnie skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego poprawkę oferty, pomimo niezgodności formy tej wiadomości z postanowieniami pkt 4.5 Części I SIWZ oraz z przepisami art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78 § 1 i § 2 k.c.; (v)i w konsekwencji - naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i/lub pkt 7 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Sprint w zakresie dotyczącym części II i części III zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o: -unieważnienie czynności badania zaoferowanych przez wykonawców cen wykonania przyłącza elektroenergetycznego w zakresie objętym częściami I i III zamówienia, jako dokonanych pomimo niespełnienia warunków określonych w art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp, -unieważnienie czynności obejmujących odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do części I i części III zamówienia; -unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych dla części I oraz części III zamówienia; -unieważnienia czynności wyjaśnienia treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie tej czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -unieważnienia czynności poprawienia „innej omyłki” w treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie czynności przeprowadzonej przez Zamawiającego; -nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w zakresie w dotyczącym części I i części III zamówienia; -zasądzenie na rzecz Odwołującego, od Zamawiającego albo o ile będzie to wynikać z przepisów art. 186 ust. 10 Pzp od ewentualnego Przystępującego wnoszącego sprzeciw, kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych. Ponadto, na podstawie przepisu art.190 ust. 1 i ust.3 Pzp Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym dowodów: -z „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej przez dr inż. A. S. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego”; -z zeznań świadka M. Ż., na okoliczność sposobu rozumienia przez innego wykonawcę, tj. spółkę VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o., pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego opisanego w dokumentacji postępowania, i tym samym rozumienia przez tego wykonawcę zakresu żądanych przez zamawiającego wyjaśnień odnoście rażąco niskiej ceny. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1. Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy PolCam. Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu samodzielnym przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie przyłączy elektroenergetycznych, lecz przedmiotem tym jest dostawa i instalacja urządzeń pomiarowych, zaś wykonanie przyłączy elektroenergetycznych do tych urządzeń jest robotą tylko potencjalnie mogącą uzupełniać tę dostawę i instalację (bo sam Zamawiający wskazał na niemożność ustalenia, w ilu lokalizacjach takiej przyłącza będą potrzebne, w ilu można będzie wykorzystać przyłącza istniejące). Zdaniem wykonawcy PolCam potwierdzenie tego faktu ma miejsce w ogłoszeniu o zamówieniu. Również cały szereg innych postanowień specyfikacji wskazuje, iż wykonanie przyłączy elektroenergetycznych nie były zasadniczą, lecz jedynie opcjonalną częścią zamówienia mającą dotyczyć wyłącznie tych lokalizacji urządzeń, w których nie przyłącza takie jeszcze nie istnieją. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w odpowiedziach na pytania zadawane przez wykonawców przyznał, iż nie do końca jest wiadome, czy dla części I zamówienia będzie konieczność budowy jakiegokolwiek przyłącza energetycznego, a jeśli w ogóle to w zakresie nie więcej niż 5% z 247 lokalizacji. Identyczna prawidłowość odnosi się do wszystkich części zamówienia. Odwołujący wskazywał, że przez żadną ze stron/uczestników postępowania, nie jest kwestionowana teza, iż przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie nie jest budowa 1 mb przyłącza energetycznego. Zdaniem wykonawcy PolCam niekwestionowany jest też fakt, iż ceny objęte złożonymi z postępowaniu ofertami są jedynie jednostkowymi cenami za wykonanie 1 mb przyłącza, którego potrzeba wykonania nie jest pewna, i co do którego nawet w przypadku zaistnienia w przyszłości potrzeby wykonania takiego przyłącza nie jest możliwe na etapie tego postępowania przetargowego ani ustalenie, ilu konkretnych lokalizacji potrzeba taka będzie dotyczyć, jakie to konkretnie lokalizacje, a co za tym idzie, jaka będzie długość poszczególnych przyłączy, w jakim terenie będą wykonywane ani jakie wymagania prawne (w tym związane z własnością gruntów) będą musiały być spełnione. Ustalenia takie możliwe będą możliwe dopiero na etapie, w którym na podstawie ramowej umowy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego skonkretyzowane dopiero w przyszłości, tj. dopiero na etapie tego zaproszenia. Dopiero bowiem po zdefiniowaniu przez Zamawiającego, na etapie prowadzącym do zawarcia umów wykonawczych, konkretnych lokalizacji urządzeń pomiarowych, możliwe będzie dokonanie oceny, czy ww. lokalizacjach tych przyłącza takie już istnieją, czy należy je dopiero wykonać, a w przypadku konieczności ich wykonania, jaka musi być długość i przebieg tego przyłącza. W ocenie Odwołującego dopiero na tym przyszłym etapie zawierania umów wykonawczych (i poprzedzającego je ofertowania dotyczącego instalacji urządzeń w skonkretyzowanych lokalizacjach) możliwe będzie określenie „wartości przedmiotu zamówienia" i „ceny całkowitej oferty”. „Ceną całkowitą oferty” będzie zatem dopiero zaoferowana przez wykonawcę i zaakceptowana przez Zamawiającego cena obejmująca wszystkie składniki zamówienia (albo danej części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą). Zdaniem Odwołującego „ceną całkowitą oferty” będzie dopiero ta cena, która w swoim składzie zawierać będzie przede wszystkim cenę dostawy i instalacji urządzeń, a dodatkowo iloczyn jednostkowej stawki za 1mb, która jest przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie i która zostanie ujęta w umowie ramowej, oraz ustalonej ilości i długości niezbędnych przyłączy ustalonej dopiero na etapie przyszłego oferowania i zawierania umów wykonawczych. Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie, sformułowane przez Zamawiającego żądanie złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty (wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny) było bezprawne, albowiem nie opierało się na ustawowych przesłankach dopuszczających albo nakazujących wystąpienie przez Zamawiającego z takim żądaniem. Jak to jednoznacznie wskazano w treści pisma Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2020 r., ujęte w tym piśmie wezwanie do wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny zostało przez Zamawiającego oparte równocześnie na dwóch przepisach przewidujących odmienne, alternatywne przesłanki badania ceny, tj. na przepisach art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy. Odwołujący następnie wyraził pogląd, że Zamawiający stwierdzając w swoim piśmie, iż „cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert" popełnił zasadniczy błąd w interpretacji przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Przepis ten nie pozwala bowiem na badanie cen jednostkowych (nazwanych przez Zamawiającego w cytowanym wyżej fragmencie „częściami składowymi”), lecz przez jednoznaczne sformułowanie użyte w pierwszym zdaniu art. 90 ust. 1a, mówi wyłącznie o badaniu „ceny całkowitej oferty", z której wynika cena mająca podlegać takiemu badaniu. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że w sytuacji takiej, jak istniejąca w niniejszej sprawie, gdzie nie wiadomo nie tylko, jaka będzie lokalizacja urządzeń i ich przyłączy, jaka będzie ilość i długość tych przyłączy, ani czy w ogóle będą one potrzebne (skoro zamówienie obejmuje też instalację urządzeń do przyłączy już istniejących w potencjalnych lokalizacjach), to łączna cena za cześć zamówienia obejmująca wykonanie przyłączy może wynosić od zera (gdy przyłącza już istnieją we wszystkich lokalizacjach, które zostaną w przyszłości wskazane przez Zamawiającego) aż do kwoty będącej iloczynem liczby iloczynem liczb 39x2 (maksymalna ilość lokalizacji, w których będą montowane urządzenia objęte częścią II postępowania) oraz liczby 500 (szacowana maksymalna długość jednego przyłącza). Skoro tak, to przy liczbie potrzebnych przyłączy wynoszącej zero, co w świetle zapisów SIW Z i wyjaśnień Zamawiającego jest wszak możliwe, żadna cena zaoferowana przez wykonawcę za wykonanie takich potencjalnych przyłączy nie będzie mogła być uznana za niska (a tym bardziej za rażąco niska). Zdaniem Odwołującego jest to kolejnym argumentem wskazującym na to, że badanie cen składników czy też cen jednostkowych, składających się na cenę łączną oferty jest możliwe tylko z perspektywy „ceny całkowitej oferty” i dla potrzeb oceny tej „ceny całkowitej”, a zatem ocena takich cen jednostkowych nie może następować do czasu, gdy „cena całkowita” oferty jest znana, tj. do czasu, gdy znane są wszystkie parametry pozwalające na ocenę „ceny całkowitej oferty” ( potrzeba wykonania przyłączy, ich ilości, lokalizacje, długości i przebiegi). Odwołujący podnosił, że żądanie przedstawienia przez niego wyjaśnień dotyczących jednostkowej ceny 1mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego nie mogło być oparte na wskazanym przez Zamawiającego przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, albowiem przepis ten może znajdować zastosowanie wyłącznie do badania „ceny całkowitej oferty” w rozpoznawanej sprawie nieznanej i niemożliwej do zdefiniowania. Odwołujący stał na stanowisku, że w tej sytuacji, wobec niedopuszczalności oparcia żądania Zamawiającego na przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, żądanie udzielenia wyjaśnień oparte na takiej podstawie prawnej nie mogło wywoływać dla Odwołującego skutków prawnych, tj. nie mogło skutkować obowiązkiem wykazania przez Odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena jednostkowa dotycząca tylko drobnej, opcjonalnej części przedmiotu zamówienia, nie była rażąco niska, a w konsekwencji nie może stanowić podstawy do uznania udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień za nienależyte, i skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego. W odniesieniu do zasadności wezwania wykonawcy PolCam do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wykonawca wyjaśniał, że o ile bowiem, w piśmie 29 czerwca 2020r., w którym skierowano do Odwołującego takie wezwanie, wskazany został przez Zamawiającego przepis art. 90 ust.1 Pzp, to jednak Zamawiający nie wyjaśnił w tym piśmie, jakie to przesłanki uzasadniają w jego ocenie zastosowanie ww. przepisu i na czym polegają „zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, a więc dlaczego cena opłaty transakcyjnej została wyliczona w taki a nie inny sposób powinna być skonkretyzowana co do tych wątpliwości”. W treści tego pisma Zamawiający stwierdził jedynie, że przedmiotowe wezwanie kieruje „Z uwagi, iż cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.” Taki opis przyczyn wezwania nawiązuje wyłącznie do treści przywołanego w tym piśmie przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, natomiast nie odnosi się do drugiego z przywołanych w tym wezwaniu przepisów, tj. do art. 90 ust.1 Pzp, co samo w sobie zdaje się uzasadniać zarzut, iż ów przepis Zamawiający powołał schematycznie, rutynowo, sam nie potrafiąc dokonać subsumpcji stanu faktycznego niniejszej sprawy do tego właśnie przepisu. W opinii Odwołującego brak uzasadnienia przez Zamawiającego, w skierowanym do niego wezwaniu, jaki jest zakres wątpliwości powziętych przez Zamawiającego, tj. w jaki sposób zaoferowana przez wykonawcę cena wyczerpuje hipotezę powołanego w tym wezwaniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, posiada zatem fundamentalne znaczenie dla oceny prawidłowości zaskarżonych czynności Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego to uchybienie stanowi samodzielną przesłankę przesądzającą o niedopuszczalności odrzucenia oferty Odwołującego na wskazanych wyżej podstawach prawnych, to jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej dla pełnego zobrazowania prawnej bezskuteczności prowadzonej przez Zamawiającego procedury wezwania, w tym miejscu należy wskazać, że nawet w przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego uchybienia i w wezwaniu (albo jego ponowieniu) przedstawił zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, to stosowana przez niego procedura wezwania i tak byłaby pozbawiona podstawy prawnej, co stanowi dodatkową, alternatywną przesłankę uzasadniającą zarzut rażącego naruszenia przepisu art. 90 ust 1 i 3 Pzp i art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp przez Zamawiającego przy kierowaniu do Odwołującego wezwania, i w konsekwencji przy stosowaniu przewidzianej tymi przepisami sankcji odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo niedopuszczalności wzywania Odwołującego do wyjaśniania zaoferowanej ceny jednostkowej. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie wyczerpuje nie tylko hipotezy przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp ale nie wyczerpuje też hipotezy przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, uniemożliwiając zastosowanie tego przepisu w tej sprawie. Wykonawca PolCam wyjaśniał, że o ile zatem oczywista jest, co do zasady, dopuszczalność badania przez Zamawiającego cen jednostkowych, o tyle - w oparciu przepis art. 90 ust.1 Pzp ocena tych cen jednostkowych może być dokonywana wyłącznie w korelacji z „cena całkowita, obejmującą cały przedmiot zamówienia". Innymi słowy dokonywanie oceny takiej ceny jednostkowej jest możliwe tylko pod warunkiem, że istnieje już możliwość określenia „ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia”. Powyższa konkluzja nie wymaga rozważań o wysokim stopniu abstrakcyjności, wręcz przeciwnie, konkluzja taka wynika z najprostszej, gramatycznej wykładni pierwszego zdania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Czyli „cena jednostkowa” pobocznego świadczenia hipotetycznie objętego zamówieniem obejmującym też różne inne świadczenia (jak cena 1 mb przyłącza, które może, ale nie musi być wykonywane, w zależności od docelowego ustalenia lokalizacji urządzeń) w przyszłości może stać się „częścią składową” zaoferowanej ceny, ale na obecnym etapie postępowania sama w sobie nie jest „zaoferowaną ceną”, o której mowa w pierwszym zdaniu art. 90 ust.1 Pzp. Taką częścią składową „zaoferowanej ceny” owa cena jednostkowa mogłaby się jednak stać dopiero w momencie zaistnienia (zdefiniowania, ustalenia) „zaoferowanej ceny” „całości przedmiotu zamówienia”. Dopóki bowiem nie można mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” (dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” czyli, w warunkach niniejszej sprawy, ceny obejmującej wszystkie składniki zamówienia wskazane w pkt 2.4 SIW Z, w ramach części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą), to nie można też wysnuć wniosku i istnieniu jakichś „części składowych” owej „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego dopiero w przyszłości, gdy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które zostaną przez Zamawiającego dopiero wówczas skonkretyzowane, wykonawcy będą mogli zaoferować zsumowane ceny wykonania wszystkich świadczeń objętych danym zamówieniem (daną umowa wykonawczą). I dopiero wówczas można będzie mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” (całości objętej daną umową wykonawczą). I dopiero wtedy, mając wiedzę o potrzebie wykonania określonej ilości przyłączy do określonych lokalizacji (albo o braku takiej potrzeby, jeśli wdanych lokalizacjach istnieją już wcześniej zbudowane przyłącza), można będzie określić, w jakiej relacji „część składowa” obejmująca cenę wykonania przyłączy pozostaje do „zaoferowanej ceny” całego zamówienia i do możliwości jego wykonania. Zależnie bowiem od tego, czy potrzeba wykonania przyłączy w ogóle zaistnieje, ilu lokalizacji będzie to dotyczyć, jaka będzie długość koniecznych przyłączy i warunki terenowe ich wykonania itd.), „część składowa” zaoferowanej wówczas ceny całego zamówienia może wynosić np. zero w przypadku, gdy we wszystkich lokalizacjach urządzenia będą podłączane do już istniejących przyłączy elektroenergetycznych, na którą to możliwość Zamawiający wprost wskazuje zarówno w treści SIW Z, jak i w treści udzielanych wykonawcom wyjaśnień, z których wynika, że wybrany wykonawca będzie obowiązany we wskazanej lokalizacji zainstalować stacjonarne urządzenie rejestrujące (fundament, konstrukcja wsporcza, urządzenie rejestrujące) i przyłączyć się do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego. Odwołujący stwierdził, że skoro ww. całkowicie możliwych sytuacjach nie byłoby dopuszczalne badanie jednostkowej ceny przyłącza (1 mb) w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 (a tym bardziej ust. 1a pkt 1 Pzp), to nie jest dopuszczalne badanie tej jednostkowej ceny, na tych podstawach, już w chwili obecnej. Mogłoby to bowiem skutkować odrzuceniem oferty zawierającej cenę jednostkową przyłącza, która w przyszłości (w razie jej nieodrzucenia) - na etapie konkretyzowania lokalizacji (a co za tym idzie - konkretyzowania potrzeby, ilości, długości i innych cech potrzebnych nowych przyłączy) - mogłaby tworzyć zerową albo „nieistotną” (w rozumieniu pierwszego zdania art. 90 ust.1 Pzp) „część składową” „zaoferowanej ceny” całego zamówienia (jego części objętej daną umową wykonawczą). W ocenie wykonawcy PolCam istotności owej ceny jednostkowej nie można ocenić już na obecnym etapie postępowania. W okolicznościach sprawy, dla oceny tej istotności owej ceny jednostkowej przesądzającego znaczenia nie ma waga, jaka w warunkach postępowania Zamawiający przypisał tej cenie. Waga ta służy jedynie wzajemnemu porównaniu jednostkowych cen zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców wyłącznie dla potrzeb ustalenia kolejności złożonych przez nich ofert. Kolejno Odwołujący odnosił się do złożony wyjaśnień wskazując, że nawet w przypadku, gdyby można było traktować je za niedostateczne (czemu Odwołujący oponuje), to ich niedostateczność zdaniem Odwołującego nie mogła by skutkować odrzuceniem jego oferty, albowiem wskazana w art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z poprzedzająca ją procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust.1 i 1a Pzp. Innymi słowy, dopuszczalność i prawidłowość wezwania opartego na tych przepisach jest warunkiem, od którego uzależnione jest dokonywanie oceny zachowań Odwołującego (tj. złożenia lub niezłożenia wyjaśnień, ich wystarczalności itd.). Jeżeli wezwanie było niedopuszczalne, to wezwanie to nie wywołało skutków prawnych, zatem po stronie Odwołującego nie powstał obowiązek złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Skoro tak, to w opinii wykonawcy PolCam nie jest możliwe zastosowanie wobec jego oferty sankcji odrzucenia. Następnie Odwołujący wskazywał, że już w swoich wyjaśnieniach dla Zamawiającego formułował zarzuty odnośnie dopuszczalności wzywania go do przedstawienia wyjaśnień cenowych, to jednak Zamawiający niejako automatycznie i bez jakiejkolwiek analizy uznał, że żądanie takich wyjaśnień było jednak dopuszczalne. Następnie Odwołujący stwierdził, iż brak jest rażąco niskiej ceny w jego ofercie i wskazał na należytość swoich wyjaśnień. Odwoływał się do oceny użytego w SIW Z pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” wykonanie, których to przyłączy może stanowić jeden z elementów zamówienia opisanego w szczególności w pkt 2.4 SIW Z. Dokonując interpretacji owego pojęcia Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie pojęcie to musi być interpretowane w sposób odpowiadający jego powszechnemu rozumieniu opartemu na praktyce wykonywania takich przyłączy oraz na jednoznacznych przepisach Prawa energetycznego (i przepisach wykonawczych), natomiast pojęcie to nie może być interpretowane w sposób poszerzony. Odwołujący stał na stanowisku, że żaden z zapisów SIW Z (w tym opis przedmiotu zamówienia), jak też żadna z odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego nie wskazywała, ani nawet nie sugerowała, aby użyte przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania sformułowanie „przyłącze elektroenergetyczne” miało być rozumiane w sposób odbiegający od tego, które wynika z owej praktyki i przepisów. Zdaniem wykonawcy PolCam taka sugestia nie płynie w szczególności w treści odpowiedzi na pytanie 4 sformułowanej przez Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 29 kwietnia 2020 r., w której to odpowiedzi Zamawiający wskazał jedynie na rodzajowy zakres świadczeń związanych z wykonywaniem przyłącza, których wykonanie i koszt leżeć będzie po stronie wybranego wykonawcy. Zdaniem wykonawcy PolCam wynikające z powyższej odpowiedzi Zamawiającego konkluzje nie mogą prowadzić do tworzenia nowej definicji przyłącza, całkowicie oderwanej tego wyjaśnienia Zamawiającego. W ocenie Odwołującego w treści tego wyjaśnienia Zamawiający dwukrotnie posłużył się pojęciem „przyłącza”, tj. „długość przyłącza" oraz „koszty dokumentacji projektowej przyłącza”. W opinii wykonawcy PolCam rodzi to oczywistą konkluzję, że owe wyjaśnienie nie może być interpretowane jako definicja albo inny opis „pojęcia przyłącza”. Zgodnie bowiem z elementarnymi zasadami logiki, definicja albo opis, wyjaśniające znaczenie danego pojęcia, w swojej treści nie mogą się posługiwać tym pojęciem, którego wyjaśnieniu ta definicja/opis ma służyć. Zdaniem Odwołującego odpowiedź udzielona przez Zamawiającego nie opisuje samego pojęcia „przyłącza", a jedynie wskazuje (przy dwukrotnym użyciu pojęcia „przyłącze” w samej treści tego wyjaśnienia), że koszt wykonania przyłącza obejmował będzie wszystkie czynności i koszty, które z realizacją takiego przyłącza będą się wiązać. Wyjaśnienie to wskazuje zatem jedynie na zakres rodzajowy (i koszt) czynności składających się na wykonanie każdego metra bieżącego przyłączą - ale nie definiuje, jaki to odcinek linii elektroenergetycznej doprowadzającej energię do urządzeń pomiarowych jest uznawany za „przyłącze”. Innymi słowy, wyjaśnienie to nie wyjaśnia, że za przyłącze uważa się linię/odcinek linii zaczynający się i kończący w określonych miejscach („punktach rozgraniczenia”, jak to operatorzy elektroenergetycznych sieci przesyłowych określają w zawieranych przez nie umowach przyłączeniowych). Wyjaśnienie to wskazuje jedynie, że jeżeli dany fragment linii stanowi przyłącze, to koszt (i zryczałtowana cena) wykonania tego fragmentu powinna obejmować wszystkie rodzaje czynności i kosztów wskazanych w tym wyjaśnieniu. Odwołujący stwierdził, że oczywiste jest, iż z przywołanego wyżej fragmentu odpowiedzi Zamawiającego nie wynika żadna dyrektywa (ani chociażby sugestia), by pojęciu „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji cenie jednostkowej 1 mb przyłącza) nadawać znaczenie odmienne, w szczególności szersze od tego, jakie wynika z przepisów prawa i rynkowej praktyki. Zgodnie z tą odpowiedzią Zamawiającego, cena jednostkowa miała być po zryczałtowana i kompletna, to jest obejmować wszystkie czynności i koszty niezbędne dla wykonania 1mb przyłącza. Ale to jeszcze nie wskazuje zakresu (rozciągłości, długości, końcowych punktów) pojęcia przyłącza, tj. nie wyjaśnia, których elementów/odcinków linii elektroenergetycznej ta cena ma znajdować zastosowanie, tzn. jaki odcinek danej linii stanowi „przyłącze elektroenergetyczne”, do którego cena ta ma być stosowana. Odwołujący odnosił się również do wyjaśnień udzielonych wykonawcom przez Zamawiającego odpowiedziach z 12 i 18.05.2020 r. Jego zdaniem żaden fragment tych odpowiedzi nie definiuje ani nawet nie opisuje pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Wszystkie te odpowiedzi odnoszą się jedynie do rodzajowego zakresu czynności i kosztów, które będzie musiał ponieść wykonawca przyłącza, i które musi pokrywać zaoferowane przez niego cena. Żadna z tych odpowiedzi nie wskazuje natomiast co będzie się uważać za owe „przyłącze elektroenergetyczne”. Kolejno wykonawca PolCam odnosił się również odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania zwracając uwagę na bardzo istotne ich brzmienie, w szczególności na pyt 11 z dnia 12.05.2020 r. Jego zdaniem ww. odpowiedź zupełnie nie wskazuje, co należy rozumieć przez „przyłącze elektroenergetyczne”, to jednak daje jednoznaczną wskazówkę, czego to pojęcie na pewno nie obejmuje. Z tego wyjaśnienia zadaniem Odwołującego wynika, że sam Zamawiający zajmował i wyrażał stanowisko, iż „przyłącze elektroenergetyczne”, to jest ten element linii elektroenergetycznej, do której urządzenia się „przyłącza”. Argumentował, że „przyłączenie” urządzeń „do przyłącza elektroenergetycznego” musi nastąpić bez względu na to, która ze wskazanych w tym wyjaśnieniu opcji zachodzi w danej lokalizacji, tj. czy jest to przyłączenia urządzenia „do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego”, czy też do takiego przyłącza elektroenergetycznego, które wykonawca ma dopiero „zaprojektować, uzgodnić i wykonać”. Oznacza to, że „przyłącze”, to nie każdy element całego „kabla” łączącego urządzenie z dostawcą albo nawet wytwórcą energii elektrycznej, lecz tylko ten fragment, do którego dopiero następuje „przyłączenie” urządzenia. Zdaniem Odwołującego ww. przyłączenie nie jest zatem elementem „przyłącza”, lecz elementem „dostawy i instalacji urządzenia”. Rozumienie odmienne byłoby dotknięte logicznym zarzutem reductio ad absurdum. Jeśli bowiem świadczenia (w tym prace, materiały, narzędzia, sprzęt itd.) stanowiące czynność „przyłączenia” i wyniki tych prac (w tym kable i linie wewnętrzne, instalacyjne, jak np. wewnętrzna instalacja na działce albo w budynku, przyłączana do „przyłącza” stanowiącego element sieci przesyłowej przedsiębiorstw energetycznych operatorów) miały być rozumiane jako element samego „przyłącza”, to w konsekwencji w ogóle nie można byłoby mówić „przyłączeniu do przyłącza”, o którym Zamawiający wspomniał w omawianej tu odpowiedzi. Gdyby takie kable/linie wewnętrzne (instalacyjne) miały stanowić „przyłącze”, to wówczas ich wykonywanie nie mogłoby być nazywane „przyłączeniem do przyłącza" (w tym przypadku nie można rzeczy przyłączyć do samej siebie). Co więcej, w takim przypadku wykonawca nie byłby w ogóle zobowiązany do ich wykonywania takich czynności instalacyjnych, jeżeli w danej lokalizacji wskazanej w przyszłości przez Zamawiającego, przyłącze elektroenergetyczne już istnieje. W takim bowiem wypadku nie ma obowiązku wykonywania nowego przyłącza. Gdyby zatem pojęcie „przyłącza” to obejmowało także świadczenia instalacyjne (w tym kable stanowiące element sieci wewnętrznej, instalacyjnej), to tam, gdzie przyłącze już istnieje, nie było by obowiązku wykonywania nowego „przyłącza" (czyli także i linii wewnętrznych, gdyby uznawać je za element „przyłącza”). Zdaniem Odwołującego Zamawiający jasno wskazał, że „przyłączenia” (czyli prac instalacyjnych, także z zakresie wewnętrznych instalacji elektrycznej) oczekuje w każdym przypadku niezależnie od tego, czy jest to przyłączenie do „przyłącza” istniejącego, czy nowego, to jasno wskazał też, iż owe przyłączenie (i wszystkie świadczenia, w tym instalacje stanowiąc czynność takiego przyłączenia) nie są „przyłączem” ani „budową przyłącza”, o których mowa w SIWZ i w wielu odpowiedziach Zamawiającego. Wykonawca PolCam stał na stanowisku, że oczywistym jest, iż wszystkie prace i świadczenia wykonawcy, które składać się mają na czynność „przyłączenia do przyłącza”, nie stanowią wykonania samego przyłącza, lecz są pracami instalacyjnymi i podlegają wykonaniu nawet w przypadku, gdy samo „przyłącze” (do którego następuje to „przyłączenie”) już istnieje i nie wymaga budowy. Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający kilkukrotnie mówi o „budowie przyłączy”, jak też odróżnia pojęcie „przyłączenia” od pojęcia „przyłącza” to treść SIW Z oraz przepisów prawa jednoznacznie wskazuje, że budowa „przyłącza” nie może być utożsamiana z wykonywaniem „przyłączenia”, albowiem owe przyłączenie stanowi prace instalacyjne (co obejmuje także wewnętrzne instalacje elektryczne pomiędzy urządzeniem a „przyłączem”) zaś takich świadczeń instalacyjnych, stanowiących element „dostawy” (w rozumieniu art. 2 pkt 2 Pzp) nie uważa się za „budowę” (art. 2 pkt 8 Pzp), którym to pojęciem Zamawiający posługuje się do odniesieniu do „przyłączy” mających stanowić składnik przedmiotu zamówienia. Takie jest właśnie właściwe rozumienie pojęcia „przyłącza”, i to pojęcie powszechne, a nie odosobnione. Wykonawca PolCam odwoływał się do potwierdzającej tę interpretację prywatnej „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej dla Odwołującego przez dr inż. A. S. . Jego zdaniem powyższe okoliczności jasno wskazują, iż dokonując zaskarżonych czynności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia, Zamawiający popełnił rażące błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę tych czynności co skutkowało bezprawnym bo sprzecznym z przepisami art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp odrzuceniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego w odniesieniu do części I oraz III zamówienia. Kolejno Odwołujący stwierdził, że istotne jest również, iż w przypadku, gdy zapisy SIW Z i odpowiedzi formułowane przez Zamawiającego nie są jednoznaczne i całkowicie jasne, to istnieje obowiązek stosowania zasady in dubio contra proferentem. Odwołujący zwracał uwagę, że zasada powyższa nie ulega ograniczeniu ani wyłączeniu wskutek tego, iż wykonawca ma prawo żądać od Zamawiającego wyjaśnienia niezrozumiałej, niejednoznacznej albo nieścisłej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym kontekście wskazywał, iż w różni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zwracali się do Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi mających pomóc im w rozdzieleniu dostawy urządzeń i ich instalacji (czyli „przyłączenia do przyłącza”) od wykonania samego „przyłącza” (czyli pomóc im w zrozumieniu, czym to „przyłącze” jest). I w udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi (tj. w odpowiedzi na pytanie 4 - wyjaśnienia z 29.04.2020r.), Zamawiający przez użycie „przyłączenie do przyłącza” wskazał na odrębność tych pojęć, czyli oddzielił „przyłączenie” (obejmujące także wykonanie instalacji wewnętrznej, czyli odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) od „budową przyłącza” (do którego owe urządzenia i ów „kabel” instalacyjny mają być „przyłączane’). Nawet zatem w przypadku, gdyby przywołaną wyżej odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r. traktować jako nieścisła albo niejednoznaczną (w konsekwencji budzącą wątpliwości), to wykonawca nie był zobowiązany, aby w dopytywać o to samo zagadnienia, co do którego Zamawiający się już wypowiedział. W ocenie PolCam takie kolejne i kolejne dopytywanie byłoby bezprzedmiotowe, albowiem nie prowadziłoby do uzyskania od Zamawiającego odpowiedzi bardziej precyzyjnej i jednoznacznej. Wynika to z faktu, iż Zamawiający otrzymał od wykonawców kolejne pytanie w tym przedmiocie, co pokazuje, że wykonawcy nie uznawali odpowiedzi z dnia 29 kwietnia 2020 r. za dostatecznie jasne, i dążyli do uzyskania od Zamawiającego wyjaśnienia jaśniejszego i bardziej precyzyjnego. Jednakże, na owe kolejne pytanie dotyczące tego zagadnienia (tj. „na pytanie 2 (odpowiedzi z 18.05.2020 r.”) Zamawiający lakonicznie odpowiedział, iż „podtrzymuje zapisy SW IZ i odsyła do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r.”. Zdaniem Odwołującego skoro w owej, kolejnej już odpowiedzi, Zamawiający na nie zadał sobie trudu poszerzenia i doprecyzowania swojego wcześniejszego wyjaśnienia w tym przedmiocie, odwołując się do SIW Z i swojej wcześniejszej odpowiedzi to jest oczywistym, że dalsze dopytywanie go o to (w tym przez Odwołującego) nie mogło skutkować rozjaśnieniem ewentualnych niejasności postanowień SIW Z i treści wcześniejszej odpowiedzi Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że gdyby hipotetycznie przyjąć, iż znaczenie użytego przez Zamawiającego pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (determinujące też ocenę prawidłowości kalkulacji kosztów wykonania 1 mb takiego przyłącza) było przynajmniej niejednoznaczne i niejasne, to rozstrzygnięcie przez Zamawiającego tych wątpliwości w sposób skutkujący odrzuceniem oferty Odwołującego musiałoby być uznane za rażące naruszenie w szczególności przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, skutkujące też naruszeniem w szczególności przepisów art. 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp (i to nawet w przypadku, gdyby w niniejszej sprawie co do zasady dopuszczalne było stosowanie w tym przypadku procedury wyjaśniania ceny opisanej w przywołanych przez Zamawiającego przepisach art. 90 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1 Pzp i gdyby procedurę tę prawidłowo przeprowadzono. Wykonawca PolCam podnosił, że o potencjalnej niejasności i niejednoznaczności treści SIW Z i odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego, w zakresie wpływającym na ocenę pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji na ocenę wielkości kosztów wykonania przyłącza, które należało uwzględnić pry kalkulowaniu jednostkowej ceny za wykonanie 1 mb takiego przyłącza), przemawiać może także i fakt, iż znaczenie tego pojęcia było odmienne u różnych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu w szczególności, pojęcie to było interpretowane w odmienny sposób przez Odwołującego, przez Sprint oraz przez VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o. Kolejno Odwołujący - wobec zaprezentowanej argumentacji - stwierdził, że bezzasadne byłoby też stanowisko o nienależytości i niekompletności wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego odnośnie ceny jednostkowej 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie. Przy kalkulacji oferowanej ceny wykonania 1 mb „przyłącza”, Odwołujący nie był bowiem zobowiązany do uwzględniania (ani w zaoferowanej cenie, ani w wyjaśnieniach dla Zamawiającego nawet gdyby wezwania do ich złożenia było poprawne) oraz do szczegółowego wyjaśniania Zamawiającemu, kosztów takich, jak zakup materiałów (m.in. kable zasilające, rury osłonowe, studnia); - Sprzęt: (m.in. koparka ładowarka; przyczepa z zabezpieczeniem; przewierty); - Projektowanie (projekty TOR na czas robót; projekty tras kablowych; obsługa geodezyjna; uzgodnienia zewnętrzne); - Robocizna (m.in. układanie rur osłonowych; praca przy koparce; zaciąganie kabla energetycznego; odtworzenie nawierzchni); - koszty kontraktowe; - Koszty pośrednie". Zgodnie bowiem z taryfami obowiązującymi u przedsiębiorstw energetycznych (operatorów publicznych sieci elektroenergetycznych), pobierane przez nich opłaty przyłączeniowe obejmują pełne (wszystkie, kompletne) koszty wykonania kompletnych „przyłączy”, zaś elementem przyłącza nie są elementy i świadczenia stanowiące „przyłączenie do przyłącza” (czyli koszty wykonania instalacji wewnętrznej, tj. odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego), to oznacza, że koszt owej opłaty przyłączeniowej (ponoszonej przez wykonawcę na rzecz wykonującego przyłącze przedsiębiorstwa energetycznego będącego operatorem publicznej sieci elektroenergetycznej) niemal wyczerpuje koszty wykonania takiego przyłącza. Wynika to z postanowień odpowiednio pkt 5.13 (str. 30) taryfy Tauron Dystrybucja SA oraz pkt. 4.13 (str. 38) taryfy PGE Dystrybucja S.A. Odwołujący stwierdził, że zawarte w wyjaśnieniach wyliczenia oparte na zapewnionych przez ustawodawcę warunkach równego dostępu do sieci energetycznej i są realistyczne. Zwracał uwagę, iż owe taryfy (i ujęte w nich stawki opłat przyłączeniowych) opierają się na treści przepisu art. 7 ust. 8 pkt 1 Prawa energetycznego, z którego wynika, iż opłata przyłączeniowa jest pochodną „rzeczywistych nakładów” poniesionych przez przedsiębiorstwo energetyczne (operatora sieci) w celu przyłączenia podmiotu przyłączanego do sieci elektroenergetycznej. Oznacza to, że ustalone w taryfach stawki musiały, zostać skalkulowane w sposób realistyczny, uwzględniający „rzeczywiste nakłady” (czyli wszystkie te, bez których poniesienia, takie przyłączenie nastąpić nie może, a zatem i wszystkie rzeczywiste nakłady związane z budową „przyłącza elektroenergetycznego” do którego nastąpić ma przyłączenie wewnętrznych instalacji podmiotu przyłączanego). Zatem stawki z taryf zawierają wszelkie czynności i koszty niezbędne do realizacji przyłącza przez zobowiązane do tego przedsiębiorstwa energetyczne. Odwołujący uznawał, że w tym kontekście nie można stwierdzić, że nie udzielił Zamawiającemu należytych, wyczerpujących wyjaśnień odnośnie kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej wykonania 1 mb przyłącza, i że nie wykazał, iż cena ta nie jest rażąco niska, zatem nie może być mowy o odrzuceniu oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie miał obowiązku kalkulowania i ujmowania kosztów wykonania owej instalacji wewnętrznej (kabla ze skrzynki do urządzenia rejestrującego) w zaoferowanej cenie „przyłącza elektroenergetycznego”, w którego skład owa wewnętrzna instalacja nie wchodzi. Nie miał te obowiązku ujęcia kosztów wykonania takiej instalacji wewnętrznej (wykonywanej jak wyraźnie napisał Zamawiający dopiero w ramach „przyłączenia do przyłącza”) w przekazanych Zamawiającemu wyjaśnieniach „rażąco niskiej ceny". Wykonawca PolCam podtrzymywał, że w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień szczegółowo omówił przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny 1 mb „przyłącza” wynikający z taryf w/w przedsiębiorstw energetycznych. Jedynie tytułem przypomnienia wskazywał, iż w zaoferowanej przez Odwołującego cenie (dotyczącej wykonania 1 mb przyłącza) ujęto koszt ponoszony przez Odwołującego na rzecz przedsiębiorstw energetycznych, obejmujący kompletne wykonanie przez te przedsiębiorstwa takich przyłączy - wynoszący odpowiednio 20,21 zł., (w przypadku PGE) i 20,18 zł. (w przypadku Tauron). Oznacza to, że między wskazanym wyżej kosztem „opłaty przyłączeniowej”, czyli opłaty obejmującej wykonanie 1 mb kompletnego „przyłącza", a ceną wykonania 1 mb przyłącza zaoferowaną przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, pozostaje jeszcze nadwyżka w kwocie ok. 80 zł. netto za 1 mb. Jego zdaniem już w tym kontekście oczywistym być musi, iż taka jednostkowa marża (mająca pokryć koszty ograniczonych czynności organizacyjnych związanych z zawarciem z przedsiębiorstwami, energetycznymi umów o wykonanie przyłączy) jest nieporównywalnie większa od samego jednostkowego kosztu wykonania przez przedsiębiorstwa energetyczne owych przyłączy (gdzie owe wykonanie obejmuje znacznie więcej czynności znacznie bardziej kosztochłonnych dla przedsiębiorstw energetycznych, niż czynności wykonywane przez zlecającego mu tę budowę przyłączy Odwołującego). Już z tego porównania wynika, iż nie mogły zaistnieć żadne wątpliwości odnośnie możliwości objęcia ta marżą zarówno kosztów pośrednich budowy przyłączy, jak i elementu zysku dla Odwołującego. Z nadwyżki tej Odwołujący nie musi zatem pokrywać niemal żadnych kosztów dodatkowych. Koniecznością będzie oczywiście poniesienie przez Odwołującego takich dodatkowych kosztów ale nie w odniesieniu do budowy „przyłącza”, lecz dopiero na etapie wykonywania „przyłączenia do przyłącza”, tj. świadczeń obejmujących dokonanie dostawy i instalacji urządzeń. Zatem dopiero na etapie zbierania przez Zamawiającego w przyszłości ofert, na których podstawie zawierane będą z wykonawcami umowy wykonawcze, Zamawiający zobowiązany będzie uwzględnić wszystkie (nawet drobne i poboczne) rodzaje kosztów, o ile będą one mieć zastosowanie do owej dostawy i instalacji urządzeń (w tym do wykonania wewnętrznej instalacji elektrycznej służącej wskazanemu przez „przyłączeniu do przyłącza”, a nie stanowiącej samego „przyłącza”). W tej sytuacji, owe koszty rodzajowo wyspecyfikowane w odwołaniu, a dotyczące wykonania instalacji wewnętrznej w ramach „przyłączenia urządzeń do przyłącza” nie tylko muszą, ale i nie mogą być ujmowane w cenie, która została przez Odwołującego zaoferowana na obecnym etapie postępowania. Cena ta nie została zaoferowana za wykonanie „przyłączenia” urządzeń „do przyłącza” (czyli „przyłączenia” będącego czynnością instalacyjną), lecz cena ta dotyczy wyłącznie budowy poprawnie rozumianego „przyłącza". Z tej to przyczyny Odwołujący, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach jasno podkreślił, że „różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca, aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno - techniczną oraz wypracować na powyższym zagadnieniu zysk”, zatem kwestii istnienia kosztów pośrednich nie pominął, ale dotyczące ich wyjaśnienie sformułował w zakresie, który był możliwy. Odwołujący uznawał, że wytłumaczył całość zaoferowanej ceny jednostkowej, szczegółowo, konkretnie i w sposób oparty na dowodach (taryfy) i obliczeniach podając wartość jednego z dwóch składników ceny (tego, dla którego obliczenia istniały podstawy), natomiast w zakresie, w którym nie było możliwe ścisłe wyspecyfikowanie kosztów pośrednich (do dzisiaj, nieznanych i niemożliwych do wyliczenia), koszty owe uzasadnił w świetle wielkości założonej marży ujęte w zaoferowanej Zamawiającemu cenie. Natomiast w odniesieniu do prawidłowo rozumianego „przyłącza”, niemal wszystkie w/w koszty są już ujęte we wskazanych wyżej opłatach przyłączeniowych. Odwołujący stwierdził, że mógł, w oparciu o swoja praktykę gospodarczą i doświadczenie, w ogólny jedynie sposób oszacować i rozsądnie założyć, iż 80 złotowa marża netto wynikająca z nadwyżki zaoferowanej Zamawiającemu ceny jednostkowej budowy 1 mb przyłączy nad kosztami bezpośrednimi wykonania tych przyłączy (opłatami przyłączeniowymi) z naddatkiem pokryje związane z wykonaniem tych przyłączy koszty pośrednie, co zostało zakomunikowane w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Odwołujący wyjaśniał, że z wykonaniem przyłączy przez przedsiębiorstwa energetyczne czynności sprowadzałyby się wyłącznie do nawiązania z tymi przedsiębiorstwami energetycznymi kontaktu, złożenia wniosków o przyłączenie i podpisania umów przyłączeniowych. Nawet sprawowanie jakiegokolwiek nadzoru nad faktycznym wykonywaniem przyłączy przez owe przedsiębiorstwa energetyczne nie byłoby tu potrzebne to bowiem owe przedsiębiorstwa energetyczne w pełni odpowiadają za poprawność wykonania i jakość owych przyłączy, które stanowić, będą wszak element sieci (i własność) tych przedsiębiorstw i służyć, wykonywaniu przez niego dostaw energii do wewnętrznej instalacji Zamawiającego. 2.Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy Sprint. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający, zamieszczając formularz techniczny dla każdej części określił ten dokument jako część oferty (Część I SW IZ pkt 5.5 „Ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” (formularz numer OF.O.) oraz formularze techniczne (odpowiednio dla każdej części zamówienia). W formularzu tym, osobno dla każdej z części zamówienia Zamawiający przedstawił listę wymagań technicznych i funkcjonalnych w jednej kolumnie oraz wymagał jednoznacznej deklaracji stwierdzającej czy dane urządzenie spełnia te wymagania dla każdego z tych wymagań osobno, w kolumnie obok. Deklarację taką każdy z wykonawców miał przedstawię w formie stwierdzenia „Spełnia” lub „Nie spełnia” albo. „Tak’ lub „Nie”. Oznacza to, że dla Zamawiającego wypełnienie formularza oraz jednoznaczna deklaracja dla każdego z wymagań technicznych oraz funkcjonalnych stanowiło element na tyle istotny, aby nie opierać się jedynie na stwierdzeniu zawartym w formularzu oferty w stylu: „składam ofertę zgodną z SIW Z”, „oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z SIW Z” lub podobnym, powszechnie stosowanym w zamówieniach publicznych. Odwołujący następnie podnosił, że Zamawiający zawarł, co prawda, w punkcie 4 formularza OF.O, oświadczenie, iż „wszystkie zaoferowane urządzenia spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach”, jednak treść tego oświadczenia nie odnosi się do wszystkich, a jedynie do „podstawowych” wymagań określonych w tabelach. Zamawiający, w treści formularzy technicznych jako wymagania podstawowe wskazał jedynie te, które dotyczą części opisanej „W YMAGANIA KONIECZNE DO ZAPEW NIENIA INTEGRACJI URZĄDZENIA REJESTRUJĄCEGO Z CENTRALNYM SYSTEMEM PRZETWARZANIA CPD CANARD”. Zdaniem wykonawcy PolCam wskazuje to na sformułowanie zamieszczone właśnie w miejscu, w którym kończą się wymagania dotyczące urządzeń rejestrujących a zaczynają wymagania dotyczące integracji z systemem CPD CANARD: „Wymagania funkcjonalne urządzeń rejestrujących i integrujących mogą być spełnione zarówno poprzez funkcjonalność samego urządzenia rejestrującego lub dodatkowego urządzenia integrującego, tak aby wszystkie wymagania podstawowe określone poniżej były łącznie spełnione". Wymagania zaś, co do których Sprint nie określił czy oferowane urządzenie je spełnia czy nie spełnia znajdują się w części powyżej a nie poniżej wspomnianych wymagań dla integracji. W ocenie Odwołującego oświadczenie o spełnianiu wszystkich podstawowych wymagań zawarte w formularzu ofertowym OF.O odnosi się jedynie do wymagań związanych z integracją i nie może zastąpić brakujących oświadczeń co do parametrów oferowanego sprzętu. Kolejno wykonawca PolCam wyjaśnił, że Sprint w przypadku pozycji 9 dla II części zamówienia oraz pozycji 5 i 14 dla IIl części zamówienia pozostawił w formularzu technicznym OF.1 puste miejsce, nie wpisując nic. Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez Sprint w tym zakresie nie jest zgodna z treścią SIW Z oraz jednoznacznymi wymaganiami Zamawiającego. Żadne z tych wymagań nie zawiera się w wymaganiach podstawowych, zatem nie może ich dotyczyć deklaracja ogólna zawarta w pkt 4 oferty na formularzu ofertowym OF.O. Mając na uwadze przedstawione okoliczności j stan faktyczny, w ocenie Odwołującego było oczywiste, że w świetle postanowień zawartych w art. 87 ust. 1 Pzp Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Sprint do wyjaśnień tej treści bowiem de facto prowadziło to do, zabronionej wprost w tej regulacji, negocjacji treści oferty a w konsekwencji niedopuszczalnej zmiany w jej treści. Następnie wykonawca PolCam podał, że Sprint, w wyjaśnieniach przesłanych Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie, stwierdził, że nastąpiła oczywista omyłka pisarska. Jednak zdaniem Odwołującego w omawianym przypadku nie można mówić ani o oczywistej omyłce ani o fakcie, iż jest to omyłka pisarska. Świadczy o tym bowiem możliwość użycia przeciwstawnych sformułowań językowych jakie Zamawiający przewidział dla wspomnianych wcześniej pozycji formularza technicznego OF.O. Jednocześnie Sprint stwierdził, iż do omyłki doszło w wyniku formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf. Takie wytłumaczenie powodów przekazania oferty nie odpowiadającej treści SIW Z utwierdzało Odwołującego w przeświadczeniu, iż miast omyłki mamy do czynienia co najmniej z brakiem należytej staranności po stronie Sprint. Po pierwsze, błąd w zakresie formatowania tekstu nie jest oczywistą omyłką pisarską. Po drugie, nie wydaje się możliwe, aby w trakcie „zmiany pliku z worda na pdf” mogły zniknąć całe wyrazy akurat w części dokumentu wypełnianej przez wykonawcę i tylko tam. Po trzecie, zwykła staranność wymaga przejrzenia treści oferty przed jej podpisaniem. Ponadto, zarówno Odwołujący jak i inni wykonawcy zapewne również korzystali z konwersji plików MS Word do formatu PDF i nie mieli podobnych problemów z „formatowaniem”. Wytłumaczenie to jest również tym bardziej zadziwiające, że Zamawiający umożliwił składanie ofert w formie elektronicznej w formacie m.in. .doc oraz .docx. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony i wbrew stanowisku wykonawcy Sprint zakwalifikował brak deklaracji w zakresie spełniania wymagań w formularzu technicznym OF.O w pozycji 5 i 14 dla Części IIl zamówienia jako „inną omyłkę” w rozumieniu przepisu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Następnie zaś Zamawiający wprowadził tam zmianę, która w stosunku do pierwotnie złożonej oferty jest zmianą istotną. Wykonawca PolCam następnie stwierdził, że nawet gdyby, brak w złożonej przez Sprint ofercie mógł być hipotetycznie kwalifikowany jako oczywista „inna omyłka” o charakterze pozwalającym Zamawiającemu na jej samodzielne poprawienie, to koniecznym prawnym warunkiem skuteczności takiej poprawki jest skuteczne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonanie określonej poprawki. Aby zaś taka zgoda została wyrażona w sposób skuteczny, musiałoby to nastąpić w przewidzianej przepisami Pzp formie pisemnej z uwzględnieniem wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIW Z oraz wynikających z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z w zw. z art. 781 § 1 i § 2 k.c. czyli wymagałoby to sporządzenia dokumentu w formie elektronicznej oraz opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podkreślał, że wyjaśnienia Sprint z dnia 2 lipca 2020 r. nie mogą być, kwalifikowane jako wyrażenie przez niego zgody w rozumieniu i ze skutkami z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone przez Sprint w odpowiedzi na przesłane mu przez Zamawiającego wezwanie z dnia 30 czerwca 2020 r. do złożenia wyjaśnień związanych z wypełnieniem pól formularzy technicznych dla tej części: wierszy 5 i 14 dla części III. Zarówno to wezwanie z 30 czerwca 2020 r., jak i wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. miały miejsce przed dokonaniem poprawki przez Zamawiającego. O poprawieniu omawianego tu braku w ofercie Sprint Zamawiający zawiadomił Sprint dopiero w dniu 8 lipca 2020 r., zatem jest oczywiste, że wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. nie mogą być kwalifikowane jako zgoda na dokonanie poprawki, której to zgody - w świetle brzmienia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wykonawca udziela. Za taką zgodę mogłoby zatem być uznane wyłącznie oświadczenie złożone przez Sprint nie wcześniej, niż w dniu 8 lipca 2020 r. (data doręczenia mu zawiadomienia o już dokonanej przez Zamawiającego poprawce) albo w terminie 3 dni od tej daty. W dniu 7 stycznia 2021 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1.Nierozpoznanie odwołania co do części zarzutów tj. w zakresie: 1.1.zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt, 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp); 1.2.zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp -przez zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających z SIW Z wątpliwości i niejasności, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego", determinującego zakres kosztów, które należy uwzględnić w oferowanej cenie, -poprzez rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne" w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach wykonawczych, w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp, 2.oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, ewentualnie w całości na wypadek uznania, że zarzuty wskazane w pkt 1 powyżej zostały postawione w terminie, 3.oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii specjalistycznej z dnia 17.11.2020 r. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego” oraz z zeznań świadka M. Ż. na okoliczność sposobu rozumienia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” przez innego wykonawcę spółkę VITRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o. - jako dowodów na potwierdzenie okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz niewymagających specjalistycznej wiedzy biegłego, 4.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu postawionych wniosków Zamawiający przestawiał następującą argumentację. Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy złożone odwołanie, podzielone zostało na 3 części. Złożona w części II postępowania oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny (zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27.10.2020 r. o sygn. KIO 2394/20). We wskazanej sprawie (rozstrzygniętej merytorycznie na skutek sprzeciwu Odwołującego wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez wykonawcę Sprint) Izba doszła do przekonania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 2.07.2020 r. (złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r.) potwierdziły zaoferowanie przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w zakresie „ceny wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego”. Zdaniem Zamawiającego istotne pozostawało, że w zaskarżonych niniejszym odwołaniem częściach I i III postępowania Odwołujący złożył ofertę, zawierającą taką samą cenę za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, co zresztą było objęte jedynym kryterium cenowym spośród wszystkich kryteriów oceny ofert, przyjętych przez Zamawiającego. Tym samym zarówno wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r., jak również wyjaśnienia Odwołującego z dnia 2.07.2020 r. w sposób bezpośredni dotyczą ceny za wykonanie przyłącza zaoferowanej we wszystkich częściach postępowania. Skoro zatem Zamawiający dysponował wiążącym dla niego rozstrzygnięciem Izby, potwierdzającym rażąco niską cenę w zakresie części II postępowania, to niewątpliwie Zamawiający uprawniony, a nawet zobowiązany był, rozstrzygnięcie to odnieść do pozostałych części postępowania (I i III), w których zaoferowana została przez Odwołującego ta sama cena za wykonanie przyłącza elektroenergetycznego. W opinii Zamawiającego Odwołujący w treści odwołania nie przedstawił natomiast żadnych okoliczności, które w sposób znaczący rozróżniałyby cześć II od części I i III, a w konsekwencji uzasadniałyby konieczność odmiennego podejścia ze strony Zamawiającego do badania ceny rażąco niskiej odrębnie dla każdej części postępowania. W ocenie Zamawiającego złożone przez Odwołującego odwołanie jest jedynie spóźnioną polemiką zarówno z postanowieniami SIW Z, jak również z podjętymi przez Zamawiającego czynnościami w toku oceny i badania ofert, dla zaskarżenia których termin już dawno minął. Podobnie za zupełnie bezzasadne Zamawiający uznawał zarzuty, odnoszące się do oferty złożonej przez wykonawcę Sprint. Jego zdaniem nie dopuścił się w zakresie badania i oceny ww. oferty żadnych zarzucanych mu naruszeń. 1.Spóźnione zarzuty co do naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp. Zamawiający podnosił, że informację o wezwaniu Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ten powziął w dacie wezwania, tj. w dniu 29.06.2020 r. Wszelkie zastrzeżenia co do prawidłowości procedowania Zamawiającego w zakresie ww. wezwania mogły być przedmiotem zaskarżenia z wykorzystaniem środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami Pzp najpóźniej do 9.07.2020 r. Tymczasem Odwołujący nie tylko nie złożył stosowanego odwołania w terminie przewidzianym ustawą, ale też uczynił zadość temu wezwaniu, składając wymagane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Podnoszenie na obecnym etapie postępowania zarzutów wobec czynności Zamawiającego, o której Odwołujący wiedział już pół roku temu, uznać należy za niedopuszczalne na gruncie przepisów Pzp. Wobec powyższego jakakolwiek polemika z argumentacją Odwołującego w przedmiocie, który nie może być objęty zakresem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie, jest bezcelowa. Zdaniem Odwołującego zarzut naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp nie powinien być bowiem w ogóle merytorycznie rozpoznany. 2.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - zaniechanie zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia niejasności SIW Z, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”. Zamawiający stał na stanowisku, że ww. zarzut też należy uznać za spóźniony. Następnie wyjaśniał, że w trybie art. 38 ust. 1 Pzp Zamawiający udzielił wykonawcom wyczerpujących wyjaśnień wobec wątpliwości, jakie były zasygnalizowane w toku postępowania w związku z zapytaniami od wykonawców (odpowiedź z dnia 29.04.2020 r. na pytanie nr 4 oraz odpowiedź z dnia 12.05.2020 r. na pytanie nr 11). Tym samym Zamawiający wskazał, okoliczności należy wziąć pod uwagę przy kalkulowaniu ceny wykonania przyłącza elektroenergetycznego. Zamawiający wskazywał, że istotne pozostaje, że żaden z wykonawców w terminie przewidzianym ustawą nie zaskarżył ani postanowień SIW Z, odnoszących się do opisu przyjętego kryterium oceny ofert (związanego z wykonaniem 1 mb przyłącza elektroenergetycznego), ani postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, ani treści udzielonych wyjaśnień w zakresie sposobu rozumienia ww. pojęcia „cena wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego". Żaden z wykonawców nie podniósł wówczas zarzutu naruszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek przepisów, czy też zasad interpretacyjnych przy rozstrzyganiu wątpliwości, czy też niejasności treści SIW Z w kontekście ww. pojęcia, Nie zostało również wniesione odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego udzielania wyjaśnień treści SIW Z. Zamawiający zaś przy ocenie ofert, zwłaszcza w kontekście rażąco niskiej ceny, kierował się wyłącznie zasadami przyjętymi w SIW Z i doprecyzowanymi w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Tym samym zdaniem Zamawiającego za spóźniony należy uznać zarzut naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp w kontekście czynności, do której ten zarzut się odnosi, tj. zaniechania zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wątpliwości i niejasności wynikających z treści SIWZ. 3.Spóźnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp - rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne". Zamawiający podobnie jak powyżej stwierdził, że ww. zarzut jest również spóźniony. Wyjaśniał, że w treści postanowień SIW Z nie czynił żadnego odniesienia do definicji przyłącza zawartej w Prawie energetycznym, stąd niezrozumiałe pozostaje odwołanie się w przedmiotowym zarzucie do tychże przepisów. Kwestia przyłącza została przez Zamawiającego rozwinięta udzielonymi wyjaśnieniami, z zwłaszcza odpowiedzią nr 11 na pytanie z dnia 12.05.2020 r. Jeżeli według Odwołującego pojęcie „przyłącza energetycznego", użyte w opisie przedmiotu zamówienia, zostało przez Zamawiającego w sposób nieuprawniony rozszerzone w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego powyższe podlegało ewentualnemu zaskarżeniu w ramach środków ochrony prawnej, a żaden z wykonawców nie skorzystał ze swojego uprawnienia w tym zakresie. Jego zdaniem czynienie Zamawiającemu na obecnym etapie postępowania zarzutu, sprowadzającego się de facto do kwestionowania postanowień SIWZ (opisu przedmiotu zamówienia) jest niedopuszczalne. 4.Oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 - błędna ocena wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że powyższa kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r. (KIO 2394/20). Jak wspomniano na wstępie sprawa prowadzona przez KIO dotyczyła kwestii rażąco niskiej ceny w kontekście zaoferowanej przez Odwołującego ceny za wykonanie 1 mb przyłącza w cz. II postępowania, przy czym cena ta była taka sama, jak cena zaoferowana w częściach I i III (tj. 100,00 zł netto). Ocena KIO opierała się zaś na wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 2.07.2020 r., odnoszących się również do cz. I - III postępowania. Kolejno Zamawiający podał, że wyjaśnienia, o których mowa wyżej, ograniczały się do przedstawienia regulaminowych stawek wykonania przyłącza elektroenergetycznego przez PGE i TAURON. A mianowicie przy założeniu maksymalnej długości przyłącza kablowego (500 m) - wykonawca wskazał na dwie stawki średniego kosztu budowy przyłącza elektroenergetycznego 20,21 zł w przypadku PGE oraz 20,18 zł w przypadku TAURON. Jednocześnie porównanie ww. stawek do ceny zaoferowanej przez Odwołującego (100,00 zł netto) miało wskazywać na zysk wykonawcy i ewentualną „rezerwę” na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów, zapewnienia odpowiedniej obsługi administracyjno-technicznej. Zdaniem Zamawiającego zauważenia wymaga, że w złożonych wyjaśnieniach poza przywołaniem stawek PGE oraz TAURON brak jest jakichkolwiek informacji, jakie koszty składają się na wykonanie przyłącza i gdzie w związku z tym wykonawca upatruje oszczędności, umożliwiających złożenie oferty cenowej na zaoferowanym poziomie. Nie ma informacji nt. zakupu materiałów (takich jak kable zasilające, rury osłonowe, studnia), kosztów sprzętowych (koparka, ładowarka, przyczepa z zabezpieczeniem, wykonanie przewiertów), kosztów projektowych (projekty TOR na czas robót, projekty tras kablowych, obsługa geodezyjna, uzgodnienia zewnętrzne), kosztów robocizny (m.in. układanie rur osłonowych, praca przy koparce, zaciąganie kabla energetycznego, odtworzenie nawierzchni), kosztów kontraktowych, czy też kosztów pośrednich. Lakoniczność wyjaśnień, brak szczegółowych rozliczeń i wskazania pozycji kosztowych zdaniem Zamawiającego determinuje uznanie, że Odwołujący nie udowodnił braku przesłanek rażąco niskiej ceny w zakresie stawki przez niego zaoferowanej w kryterium „cena 1 mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego” a zgodnie z przepisami Pzp to na nim spoczywał ciężar dowodu. Powyższe potwierdziła KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r., wskazując po pierwsze na brak zasadności odniesienia się przez Odwołującego wyłącznie do taryf i stawek operatorów. Izba przyznała bowiem, że takie podejście nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SIW Z i udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach treści SIW Z. Jednocześnie Izba wykluczyła możliwość ponownego zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do przedstawienia uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym co do tego, że Zamawiający w zakresie cz. I i III postępowania nie jest związany ww. wyrokiem Izby z dnia 27.10.2020 r. stwierdzając, że co do zasady wyroki KIO i zawarte w nich motywy rozstrzygnięć są wyznacznikiem działań większości zamawiających, co niewątpliwie zapewnia jednolitość stosowania przepisów Pzp. W sytuacji zaś, kiedy określony wyrok dotyczy nie tylko konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, nie tylko identycznego stanu faktycznego ale również tego samego problemu, przed którym Zamawiający stoi ponownie, to nie ma wątpliwości, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien postąpić zgodnie z wcześniejszym rozstrzygnięciem KIO. W kontekście założeń co do „ceny za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego” nie ma bowiem żadnych istotnych różnic między poszczególnymi częściami postępowania, które mogłyby uzasadniać odmienne podejście Zamawiającego do tego samego problemu. Nie bez znaczenie pozostaje również to, że wyrok KIO jest wykonalny z dniem jego ogłoszenia, bez względu na wszczęcie procedury skargowej przed właściwym sądem okręgowym. Gdyby Zamawiający w zakresie części I i III zaniechał odrzucenia oferty Odwołującego, a odrzuciłby ofertę w cz. II zgodnie z wyrokiem KIO - pomimo identycznych przesłanek oceny tych ofert jego działania byłyby bezpodstawne i niewytłumaczalne. Zamawiający dopuściłby się tym samym naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. 5.Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że również ten zarzut jest chybiony. Złożone przez Sprint formularze techniczne rzeczywiście nie miały wypełnionych kilku pól, znajdujących się na najwyższych pozycjach formularza (tj. na samej górze strony). Pozycje w kontekście graficznym de facto pokrywały się z poprzedzającymi je pozycjami, w konsekwencji czego brakowało miejsce na potwierdzenie spełnienia wymagań minimalnych parametrów sformułowanych w kolumnie obok. Zamawiający wyjaśniał, że wykonawca nie był zobowiązany do podania w tych pozycjach konkretnych parametrów, wartości itp., a jedynie złożenia ogólnego oświadczenia „spełnia" w stosunku do parametrów wskazanych w kolumnie obok. Wyjaśnieniami z dnia 2.07.2020 r, wykonawca wskazał: „nastąpiła oczywista omyłka pisarska, która była skutkiem formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf”. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że oferowane urządzenie rejestrujące spełnia wszystkie wskazane wymogi. Takie samo oświadczenie zostało zawarte w pkt. 4 formularza ofertowego w brzmieniu: „oświadczamy, że ww. urządzenia rejestrujące spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w tabelach, o których mowa w pkt. 4 części II siwz w formularzu OF. I dla części wskazanych w pkt. 3 Formularza Ofertowego”. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, że należy restrykcyjnie odróżnić wymagania podstawowe od minimalnych, które zostały wskazane w formularzach technicznych. Prowadziłoby to do absurdalnych wniosków, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia, potwierdzającego spełnienia tylko części wymogów. Oczywistym pozostaje, że oświadczenie to dotyczyło wszystkich wymogów zarówno podstawowych, jak i minimalnych, które w tym kontekście są absolutnie zrównane. W tym stanie rzeczy Zamawiający doszedł do słusznego przekonania, że istnieją ewidentne podstawy do samodzielnego poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo z takim rodzajem omyłki ma do czynienia. Zaś co do zarzutu związanego z formą oświadczenia to Zamawiający wskazywał, że przepisy Pzp w ogóle nie wymagają złożenia przez wykonawcę oświadczenia, wyrażającego zgodę na poprawienie przez Zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 7 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Zamawiającego zgoda może być dorozumiana (milcząca), jeśli wykonawca nie złoży wyraźnego sprzeciwu wobec samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO 3159/20 W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (dalej: „ZURAD” lub „Odwołujący”)wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie części I, polegających na: -nieprawidłowej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia od warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, -nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego wykonawca ZURAD zarzucał: 1.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ, 2.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. art. 85 ust. 2 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 67 k.c. w zw. z art. 65 k.c. przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, -dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz termin związania ofertą nie upłynął ani nie został przerwany. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 1.3.2 (str. 63): „O zawarcie umowy ramowej mogą ubiegać się Wykonawcy (...) spełniający warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, dotyczące: (...) Zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego (dot. Części I III) Wykonawca musi wykazać dysponowanie minimum 5 osobami, które będą uczestniczyć przy realizacji zamówienia, przeszkolonymi i uprawnionymi do instalacji i serwisowania oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących, tj. legitymującymi się dokumentem/certyfikatem wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia”. Zgodnie z Częścią III SIW Z „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 12.1.2 (str. 67 i 68): „ W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie Wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia niżej wymienionych dokumentów i oświadczeń (...) na potwierdzenie spełniania warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego: - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a takie zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru zawartego w Formularzu DP.2 Zamawiający wprowadził Formularz numer DP.2. pn. „Wykaz osób”, w którym każdy Wykonawca w postępowaniu oświadcza: „(...) oświadczamy, że dysponujemy niżej wymienionymi osobami, które zostaną skierowane przez nas do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem (...)”. Poniżej tego oświadczenia znajduje się tabela, w której należy wskazać pięć osób spełniających warunki, wpisując w kolejnych kolumnach: -Imię i nazwisko: -Krótki opis kwalifikacji / uprawnienia / Nazwa producenta wydającego zaświadczenie (informacja o szkoleniach uprawnieniach i certyfikatach uprawnieniach i dokument ach/certyfikat ach wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia); -Informacja o podstawie do dysponowania wskazaną osobą. Poniżej zamieszczono instrukcję: „(Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym)”. Wykonawca ZURAD wskazywał, że nie było sporne, że Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, w dniu 28 lipca 2020 r. złożył wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, w którym wskazał pięć osób spełniających warunki udziału w postępowaniu, podając ich imiona, nazwiska oraz podstawę dysponowania (u wszystkich umowa o pracę), a także informację o zajmowanym stanowisku oraz wszędzie to samo zapewnienie: „Posiada uprawnienia do serwisowania urządzeń rejestrujących wydane przez ZURAD Sp. z o.o.” Dla osób z poz. 2-5 wskazano dodatkowo, że posiada uprawnienia SEP. Odwołujący podkreślał, że jest producentem urządzeń rejestrujących, co Zamawiający wie, biorąc pod uwagę wieloletnią współpracę. W jego ocenie zatem w powyższym zdaniu jednoznacznie potwierdził w pierwotnie złożonym wykazie, że wskazane osoby przeszły wymagane szkolenia, co jest oczywiste, skoro posiadają wymagane uprawnienia, uzyskane, co oczywiste, po przejściu odpowiednich szkoleń. Innymi słowy osoba nie może posiadać uprawnień bez odbycia wymaganych szkoleń. Certyfikat jest wydawany osobie, która odbyła szkolenie wewnętrzne z obsługi, naprawy oraz montażu urządzenia, jakim jest fotoradar „Fotorapid”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymagał wyłącznie potwierdzenia w wykazie, że osoby posiadają „kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego”, co Odwołujący potwierdził. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie odwołuje się do § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienie, bowiem przepis ten odnosi się wyłącznie do dokumentów wskazanych w rozporządzeniu. Takim dokumentem niewątpliwie był wykaz osób i został on prawidłowo, w sposób zgodny z wyżej wymienionym rozporządzeniem, podpisany i złożony przez Odwołującego, ale zapis ten nie dotyczy już dodatkowych dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jednak niewskazanych w rozporządzeniu, a wiec co do których nie występował obowiązek podpisu. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób, z którego będzie wynikało potwierdzenie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, podkreślając, że dokument musi potwierdzić, że osoby te zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez Odwołującego urządzeń rejestrujących. Zdaniem Odwołującego nie było też sporne, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń rejestrujących typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez ZURAD Sp. z o.o. (Odwołującego). Przedłożone dokumenty zostały przekazane za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego. Plik ten nie został opatrzony podpisem elektronicznym ani nie został poświadczony przez wykonawcę za zgodność z oryginałem jako elektroniczna kopia dokumentu. Kolejno Zamawiający w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r. poinformował o wykluczeniu Odwołującego uzasadniając: „Biorąc pod uwagę powyższe wymagania postawione zarówno przez ustawodawcę, a w konsekwencji przez Zamawiającego w SIW Z nie można uznać, iż Wykonawca firma ZURAD sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego sprostała tymże wymaganiom oraz, że w skuteczny sposób złożyła dokumenty, bowiem nie została przez niego zachowana forma, w jakiej powinien zostać sporządzony dokument. W konsekwencji Zamawiający nie jest upoważniony do weryfikacji dokumentu i podejmowania dalszych czynności związanych z przedmiotowym dokumentem. Wykonawca natomiast w dniu 29 września 2020 r., tj. po upływie wyznaczonego terminu na złożenie ww. dokumentów (termin na złożenie dokumentów wyznaczono na dzień 31 sierpnia 2020 r.), przedłożył ponownie dokumenty, które zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Istotne z punktu widzenia Zamawiającego jest wskazanie, że ww. dokumenty zostały złożone bez kolejnego wezwania Zamawiającego w drodze samouzupełnienia. Zamawiający zobowiązany jest do wyznaczenia terminu, w którym Wykonawca powinien uzupełnić brakujące dokumenty. Powyższe oznacza, że uzupełnienie dokumentów po wyznaczonym terminie tj. po dniu 31 sierpnia 2020 r. jest nieskuteczne”. Z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący się nie zgadzał i wyjaśniał, że w dniu 28 lipca 2020 r. złożył, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, wykaz osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Zamawiający wykluczył Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnianie warunków udziału w postępowaniu z powodów formalnych (kwestia formy dokumentów), tymczasem Odwołujący jednoznacznie potwierdził, że warunki udziału w postępowaniu merytorycznie spełnia, a czego Zamawiający w ogóle nie kwestionuje. W opinii Odwołującego stanowi to rażący przejaw nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 należy traktować jako wyjaśnienie wątpliwości podniesionych przez Zamawiającego i jednoznaczne potwierdzenie, że osoby wskazane w pierwotnie złożonym wykazie spełniają warunki udziału w postępowaniu, co potwierdza zresztą sam Zamawiający, wskazując, w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r., że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego „Wykonawca przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez firmę ZURAD Sp. z o.o.”. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu a mimo to Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Obiektywna ocena złożonego pierwotnie wykazu jednoznacznie potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, a ewentualne wątpliwości rozwiewają złożone certyfikaty. Zamawiający, po analizie złożonego przez Odwołującego, stanął na stanowisku, że z jego treści nie wynika, iż wskazane w nim osoby zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez wykonawcę urządzeń rejestrujących. Celem wezwania skierowanego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było rozwianie wątpliwości Zamawiającego i jednoznacznie potwierdzenie, że wskazane przez Odwołującego osoby posiadają niezbędne przeszkolenie i uprawnienia, a w konsekwencji, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że wątpliwości te jednoznacznie usunął, bowiem przedstawił Zamawiającemu niezbędne dokumenty, z których wynika zarówno wymagane przeszkolenie, jak i uprawnienia osób, co potwierdził sam Zamawiający. Wykonawca ZURAD podkreślał, że treść kopii przedłożonych dokumentów jednoznacznie potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego żadnych zarzutów co do ich merytorycznego zakresu. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że jego czynność można rozumieć tylko w jeden logiczny sposób. Nie przedłożył nowego wykazu osób, ponieważ podtrzymał jednoznacznie, że wskazane pierwotnie osoby spełniają wymogi Zamawiającego. Odwołujący przedłożył bowiem kopię dokumentów z daleko posuniętej ostrożności, chcąc wykonać wezwanie Zamawiającego z najwyższą starannością. Mógł bowiem odpowiedzieć na to wezwanie, przedkładając nowy wykaz osób, gdzie przy każdym nazwisku zamieszczono by krótkie zdanie: „potwierdzam, że osoba ta zostały przeszkolona i posiada uprawnienia do instalacji oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących”. Jednak Odwołujący chciał merytorycznie, rzeczowo wyjaśnić wątpliwości i przedłożył kopie potwierdzeń, choć nawet one nie były wymagane przez Zamawiającego. Ponadto, później, również z daleko posuniętej ostrożności, przedłożył te same dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem i opatrzone podpisem kwalifikowanym. Co prawda była to czynność niewymagana, ale świadczy o dobrej woli Odwołującego i jego staranności. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zastrzegł, jakie dokumenty należy przedłożyć w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę oraz fakt, że jedynym wymaganym dokumentem był wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, należy przyjąć, że jest to dokument właściwy do potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a wykonawca nie może ponieść negatywnych konsekwencji niewłaściwej formy dodatkowych dokumentów, które zostały przedłożone w celu jednoznacznego rozwiania wątpliwości Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że Zamawiający nie kwestionował przy tym samej możliwości przedłożenia przez Odwołującego takich dokumentów. Nie kwestionuje treści zawartych w tych dokumentach. Jedyne zastrzeżenia, jakie formułuje Zamawiający, dotyczą tylko „podpisania” dokumentów, co w ocenie Odwołującego jest przecież irrelewantne z punktu widzenia oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca ZURAD stwierdził, że ewentualnie, w razie wątpliwości Zamawiającego, w tej sytuacji należy wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów potwierdzających nabycie uprawnień i odbycie szkoleń przez osoby wskazane w wykazie osób. Zasada jednokrotności wezwania dotyczy bowiem jednego dokumentu, a pierwotne wezwanie dotyczyło wyłącznie wykazu osób, który jednoznacznie, w ocenie Odwołującego od początku, potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Ewentualne kolejne wezwanie dotyczyć będzie nowych dokumentów, które Zamawiający ocenił po raz pierwszy, co do których złożenia nie ma podstawy prawnej ani w SIWZ, ani w rozporządzeniu. 2.Odwołujący stwierdził, że pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Na wstępie zgłoszonego zarzutu Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 21 września 2020 r. Zamawiający, w związku z upływającym terminem związania ofertą, wystąpił do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, liczony od dnia, w którym upływał pierwotny termin związania ofertą. Zamawiający wskazał, iż termin związania ofertą dla Części I upływa w dniu 25 września 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przygotował pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym potwierdza wolę przedłużenia terminu związania ofertą zgodnie z wezwaniem, tj. o 60 dni. Pismo zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 22 września 2020 r. o godz. 22:44 przez Pana Z. S. (prokurenta Odwołującego), a następnie w dniu 24 września 2020 r. o godz. 13:03 przez Pana P. P. (Członka Zarządu Odwołującego). Odwołujący stwierdził, że powyższe oświadczenie zostało zamieszczone na platformie zakupowej przez Pana Z. S. w dniu 24 lub 25 września 2020 r., tj. przed upływem terminu związania oferta. Kolejno wykonawca ZURAD wyjaśniał, że Pan Z. S., zgodnie z „Instrukcją dla wykonawcy” dla postępowań opublikowanych po dniu 15 stycznia 2020 r. (opublikowaną na platformie zakupowej w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego”, dalej jako: „IDW”), zalogował się na konto Odwołującego i skorzystał z zakładki „Korespondencja” (tj. jedynej umożliwiającej komunikację z Zamawiającym). Tego samego sposobu Odwołujący (konkretnie: Pan Z. S.) używał już do składania pism w postępowaniu oraz w innych postępowaniach Zamawiającego, a zatem zna sposób działania platformy i miał prawo uznać swe czynności za skuteczne. Jak wskazano na str. 5 IDW: „Korespondencja (w niektórych systemach sekcja ta jest nazwana „pytania i odpowiedzi ”) jest podzielona na dwie sekcje „Korespondencja otrzymana od Zamawiającego” oraz „Korespondencja skierowana do Zamawiającego”. Po przejściu do korespondencji skierowanej do zamawiającego w polu akcje pojawia się przycisk „Dodaj nowe pytanie”. Bardzo ważne aby nie poprzestać na zapisaniu pytania, gdyż tworzy to wersję roboczą do której zamawiający nie ma dostępu. Po użyciu przycisku “zapisz” zmienia się on na “wyślij”, którego również należy użyć”. Innymi słowy, jedyna możliwość komunikacji z Zamawiającym to takie samo narzędzie, z jakiego wykonawcy korzystali już na etapie zadawania pytań do SIWZ. Kolejno Odwołujący wskazywał, że Pan Z. S. załączył podpisane pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym Odwołujący potwierdził wole przedłużenia terminu związania oferta zgodnie z wezwaniem, …

…Sygn. akt: KIO 830/19 WYROK z dnia 6 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4, przy udziale wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Gminie Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; c) odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu uznania sfałszowania gwarancji wadialnej, złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215; b) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; c) art. 91 ust. 1 Pzp polegające na przyznaniu wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 - 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2, tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 830/19 UZASADNIENIE Gmina Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór Administratora Projektu: „Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała - Ropa” w ramach Poddziałania 4.1.1 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 033-074623. W dniu 23 kwietnia 2019 r. Zamawiający przesłał wykonawcy BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 (dalej: „Odwołujący” lub „BICO GROUP”) drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie, z którą za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 (dalej: „Przystępujący” lub „Doradztwo i Usługi”). W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca BICO GROUP wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: dokonaniu wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechaniu wykluczenia odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego a także zaniechaniu dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. art. 7 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 3. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego, podczas gdy wadium nie zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert; 4. art. 89 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 5. art. 91 ust. 1 ustawy, przez dokonanie wyboru oferty podlegającej odrzuceniu oraz wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego, polegającym na przyznaniu ww. ofercie 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”, podczas gdy do oferty nie załączono oświadczenia producenta. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego; • odrzucenia oferty Przystępującego; • wykluczenia z postępowania Przystępującego; powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi. W dniu 12 kwietnia 2019 r. S. S., pracownik Zamawiającego przesłała drogą elektroniczną kopię oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi. Odwołujący wyjaśniał, że archiwum ZIP „Oferta Moszczenica z podpisami.zip" zawierała spakowane 36 plików, z czego 18 plików to dokumenty składające się na treść oferty oraz wadium, zaś pozostałe 18 elementów to pliki zewnętrzne podpisu elektronicznego złożonego przez C. C. (pliki podpisu elektronicznego w formacie XAdES-T). Jeden z plików podpisanych przez C. C. („Gwarancja-sig.pdf) zawiera dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" datowanej na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta (TUiR WARTA S.A. lecz posiadał przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.). W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego (z pominięciem narzędzi informatycznych służących składaniu podpisu) umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Wykonawca BICO GROUP podał, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. przedstawiciel Odwołującego dokonał w siedzibie Zamawiającego wglądu w dokumentację ww. postępowania, gdzie otrzymał na nośniku pamięci (pendrive) kopię całej dokumentacji postępowania. Przedstawiciele Zamawiającego zapewniali przedstawiciela Odwołującego, że jedynym dowodem wniesienia wadium przez wykonawcę Doradztwo i Usługi jest gwarancja ubezpieczeniowa znajdująca się w przekazanej dokumentacji postępowania. Wobec tego, w dniu 26 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:12 przedstawiciel Odwołującego złożył w Urzędzie Gminy Moszczenica wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty Doradztwo i Usługi wraz z kopią zawiadomienia o przestępstwie ściganym z urzędu. Odwołujący twierdził, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. w godzinach porannych C. C., reprezentująca wykonawcę Doradztwo i Usługi, posługując się adresem poczty elektronicznej (e-mail): c.@londonstudio.pl na urządzeniu MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40, po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. wysłała wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi na adres: wprowadzając w ten sposób w błąd 6 pracownika Zamawiającego co do rzeczywistej daty wysłania ww. wiadomości (zawierającej prawidłowo podpisaną „Ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 908562366961”). Wykonawca BICO GROUP wskazywał, że C. C. (nadawca wiadomości e-mail) zmieniła datę na swoim komputerze przed wysłaniem wiadomości. Dzięki temu przedmiotowa wiadomość sprawia wrażenie wysłanej w dniu 28 marca 2019 r, podczas, gdy w rzeczywistości została wysłana w dniu 27 kwietnia 2019 r. Jednocześnie, osoba wysyłająca ww. wiadomość nie była w stanie zaingerować w ustawienia zegara na swoim serwerze pocztowym oraz na serwerze odbiorcy. Ustawienia serwerów nie zostały zmienione, dlatego godziny transferu wiadomości pomiędzy serwerami są zbieżne (nie wielkie różnice sekundowe wynikają z braku synchronizacji pomiędzy zegarami w kolejnych punktach). Zmieniona została data zegara systemowego na komputerze nadawcy (MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40). Następnie Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 29 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:25 na jego adres elektroniczny: wpłynęła wiadomość od Zamawiającego (z adresu: ) zatytułowana: „odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dot. udostępnienia dokumentów". Wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Odwołujący podnosił, że Zamawiający przed upływem terminu składania ofert nie otrzymał ze strony Przystępującego dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, bowiem dysponował jedynie elektroniczną kopią „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. podpisaną przez osobę reprezentującą wykonawcę Doradztwo i Usługi, a nie przez Gwaranta (podpis typu zewnętrznego C. C. znajduje się w pliku pod nazwą „Gwarancja-sig.pdf.pdf.xades”). Zdaniem Odwołującego brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby umocowanej do reprezentowania TUiR WARTA S.A. uniemożliwia potraktowanie takiego dokumentu jako oświadczenia Gwaranta. Dodatkowo stwierdził, że dokument ten mógł wprowadzać Zamawiającego w błąd, albowiem został opatrzony grafiką imitującą autentyczny podpis elektroniczny przedstawiciela gwaranta. W ocenie Odwołującego - przyjmując hipotetycznie że oprócz „kopii” gwarancji wadialnej załączonej do oferty, oryginał dokumentu elektronicznego „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. został Zamawiającemu przesłany droga mailową w dniu 28 marca 2019 r. (a więc przed upływem terminu składania ofert) należy stwierdzić, że również w tym przypadku gwarancja nie zostałaby wniesiona prawidłowo. Odwołujący wyjaśniał, że w treści SIWZ Zamawiający zastrzegł w punkcie 10.1.9, że inne dokumenty składane razem z ofertą (np. wadium) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). Z kolei, zgodnie z punktem 10.7.7) SIWZ, do oferty należało dołączyć dowód wniesienia wadium. W opinii Odwołującego oznacza to, że dokument elektroniczny potwierdzający wniesienie wadium należało złożyć wraz z ofertą, a zatem za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej zastrzeżonych dla oferty (ePUAP/ miniPortal UZP). W kontekście powyższego wykonawca BICO GROPU stwierdził, że na gruncie niniejszego postępowania aż dwukrotnie doszło wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Doradztwo i Usługi co do istotnych kwestii mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Po raz pierwszy Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez przedstawienie mu sfałszowanego dokumentu „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r., gdzie w miejsce podpisu elektronicznego naniesiono obraz stempla podpisu elektronicznego imitujący autentyczny podpis elektroniczny. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że oferta ww. wykonawcy została prawidłowo zabezpieczona wadium, wobec czego zaniechał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zaś po raz drugi wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd w dniu 27 kwietnia 2019 r., przesyłając wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi' po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że wadium w formie elektronicznej zostało wniesione prawidłowo przed upływem terminu składania ofert. Choć zdaniem Odwołującego podniesione argumenty wystarczają do uwzględniania zarzutów odwołania, to wykonawca stwierdził, że zachowanie wykonawcy Doradztwo i Usługi należałoby również ocenić pod kątem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przy uwzględnieniu w art. 3 ust. 1 uznk. Odwołujący podnosił, że w świetle podniesionych zarzutów, usiłowanie wywarcia wpływu na wynik postępowania poprzez fałszowanie dokumentów oraz antydatowanie wiadomości email wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem jest to działanie sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, które narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego. W tym okolicznościach Zamawiający winien rozważyć również odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi w trybie art. 89 ust. 3 Pzp, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk. Kolejno Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem w ofercie wykonawcy Doradztwo i Usługi zabrakło oświadczenia producenta. Zaś dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka Przystępującego (C. C.). Odwołujący stwierdził, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia winien skutkować brakiem przyznania punktów w jednym z kryteriów (pkt. 13.2 SIWZ). W dniu 16 maja 2019 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępującego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił m. in. o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał, że w dniu składania ofert wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961. Dokument gwarancji był opatrzony znakiem graficznym podpisu elektronicznego Gwaranta. Dokument ten został opatrzony podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zamawiającemu nie udało się potwierdzić, by złożony wraz z ofertą plik gwarancji zawierał podpis elektroniczny Gwaranta. Zamawiający w dniu 2 maja 2019 r. wystąpił do Gwaranta z prośbą o potwierdzenie ważności gwarancji oraz tego, czy skutecznie zabezpiecza złożoną przez Przystępującego ofertę. Do pisma kierowanego do Gwaranta załączono dokument gwarancji przekazany Zamawiającemu. Gwarant potwierdził, że gwarancja została wystawiona na wniosek Przystępującego w dniu 27 marca 2019 r. i opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym przez upoważnioną do tego osobę, ponadto Gwarant stwierdził, że gwarancja zabezpiecza ofertę Przystępującego na wypadek wystąpienia którejkolwiek przesłanki zatrzymania wadium. W związku z podnoszonymi zarzutami odwołania, co do autentyczności e-maila Przystępującego (kwestia daty 28 marca - 27 kwietnia), do którego załączono dokument wadialny, Zamawiający w dniu 13 maja br. wystąpił ponownie do Gwaranta z pytaniem, czy dysponowanie przez beneficjenta gwarancji jej kopią jest wystarczające do żądania wypłaty wadium. Do zapytania załączono plik dokumentu wadium pochodzący z oferty - a więc bez podpisu przedstawiciela Gwaranta. Gwarant odpowiedział, że dokument ten uprawnia Zamawiającego do złożenia żądania wypłaty w przypadku wystąpienia przesłanki zatrzymania wadium. Gwarant stwierdził, że z treści gwarancji nie wynika obowiązek złożenia oryginału wraz z żądaniem zapłaty. Zamawiający twierdził, że wadium w postaci dokumentu gwarancji nie zawsze musi zostać wniesiony w formie oryginału, bowiem Izba dopuściła wielokrotnie wniesienie gwarancji w postaci kserokopii. Zamawiający wskazuje, że możliwość złożenia kopii gwarancji wadialnej, a nie oryginału, zależy od treści tej gwarancji oraz od postanowień SIWZ. Jeżeli z treści dokumentu gwarancji wynika, że kserokopia jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, wówczas nie ma przeszkód do tego, aby wykonawca przedstawił kopię gwarancji wadialnej o ile wymóg dostarczenia oryginału nie wynika z treści SIWZ. Wobec tego plik gwarancji wadialnej załączony do oferty, z uwagi na opatrzenie go podpisem elektronicznym Przystępującego, należy uznać za kopię dokumentu. Zamawiający podnosił również, że od 2016 r. obowiązują nowe przepisy dotyczące formy dokumentowej czynności prawnych. Zgodnie z art. 772 Kodeksu cywilnego do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Z kolei zgodnie z art. 773 Kodeksu cywilnego dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Ponadto Zamawiający zwracał uwagę na art. 73 oraz 809 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z pierwszym z nich, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Z kolei wg art. 809 Kodeksu cywilnego ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia - nie wymaga się tu formy pisemnej rozumianej jako opatrzenie dokumentu własnoręcznym podpisem lub równoważnym mu podpisem elektronicznym. Ponieważ w niniejszej sprawie mamy do czynienia z gwarancją ubezpieczeniową zdaniem Zamawiającego należy dojść do wniosku, że w świetle przepisów art. 73, 809, 772 i 773 Kodeksu cywilnego zachowano wymogi formalne gwarancji wadialnej niezbędne dla jej ważności i skuteczności. Zamawiający wyjaśniał, że być może inaczej należałoby ocenić sprawę gdyby przepisy SIWZ wymagały oryginału lub sama gwarancja wymagała dla jej realizacji dysponowania oryginałem dokumentu (w sensie dokumentem opatrzonym podpisem gwaranta). Jednakże 10 okoliczności takie w sprawie nie występują, ponieważ postanowienia SIWZ nie wymagały od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą oryginału gwarancji. W szczególności postanowienie pkt 10.1.9) SIWZ, na które powołuje się Odwołujący, nie może stanowić podstawy wymagania złożenia oryginału gwarancji. Punkt ten ma następujące brzmienie: „Inne dokumenty składane razem z ofertą (np. pełnomocnictwo, wadium, zobowiązanie podmiotów) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP)”. Zamawiający uznał, że dokument wadialny został bowiem złożony w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym Przystępującego, a zatem wymóg został spełniony. Z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikało, by dokument wadium miał być złożony w formie oryginału. W postanowieniach pkt 10.8 SIWZ brak takiego wymagania. Ponadto Zamawiający wskazywał, że wymóg dysponowania oryginałem gwarancji nie wynika z treści samej gwarancji. Co więcej w treści gwarancji zapisano, że to żądanie wypłaty musi być przedłożone w oryginale, a nie wymaga się, aby beneficjent dysponował gwarancją w oryginale. Wyraz „oryginał” jest użyty w dokumencie gwarancji tylko raz i właśnie w odniesieniu do żądania wypłaty a nie do obowiązku posiadania oryginału gwarancji przez beneficjenta. Zdaniem Zamawiającego powyższe, wraz z niebudzącym wątpliwości oświadczeniem Gwaranta przesądza, że oferta Przystępującego jest w pełni zabezpieczona. W konsekwencji należy uznać, że nie istnieje ryzyko odmowy wypłaty kwoty wadium w przypadku wystąpienia ustawowych przesłanek jego zatrzymania. Z tego powodu zarzuty naruszenia 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zw. z art. 45 ust. 3 nie potwierdziły się. W ocenie Zamawiającego zasadnicze znaczenie ma kwestia skutecznego zabezpieczenia oferty Przystępującego, która została wyjaśniona w piśmie Zamawiającego, ponieważ oferta Przystępującego jest skutecznie zabezpieczona wadium zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się. Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stwierdzając, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant jednoznacznie potwierdził, że gwarancję wystawił i że zabezpiecza ona ofertę Przystępującego. Odnosząc się zaś do kwestii antydatowania emaila przesłanego 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający stwierdził, że kwestia ta jest bez znaczenia dla oceny prawnej sprawy. Istotne jest jedynie to, że wraz z ofertą przedłożono dokument wadialny, który zabezpieczał ofertę Przystępującego. Zamawiający zauważał, że Pani C. C. przesłała przedmiotowy email dnia 27 kwietnia 2019 r. na dwa adresy Zamawiającego: i . E-mail przekazany na adres wyświetla datę przesłania 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający twierdził, że odmienna data wyświetlana na komputerze osoby posługującej się adresem może być więc wynikiem błędu technicznego. Biorąc to pod uwagę w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił faktu antydatowania e-maila. Zamawiający wyjaśniał, że dla wykluczenia konieczne jest, aby wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a w niniejszej sprawie antydatowanie e-maila nie mogło mieć wpływu na decyzje Zamawiającego. Wynika to z tego, że dysponowanie dokumentem wadialnym w formie jego elektronicznej kopii jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty. Wynika to z treści tego dokumentu, co zostało potwierdzone dodatkowo oświadczeniem Gwaranta. Zamawiający wskazywał, że do oferty załączono dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961, który opatrzony został podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zatem samo antydatowanie wiadomości email, przy której przekazano dokument wadialny - o ile do niego doszło - pozostaje bez wpływu na decyzje Zamawiającego. Zamawiający uznał bowiem, że dysponowanie elektroniczną kopią dokumentu od chwili wniesienia ofert było wystarczające dla ewentualnego uzyskania wypłaty wadium i ocenę tę potwierdził Gwarant. Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 3 Pzp Zamawiający podnosił, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu wadialnego, co potwierdził Gwarant. Natomiast antydatowanie wiadomości e-mail nie ma wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający uznaje, że dysponowanie kopią gwarancji od chwili otwarcia ofert jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty. W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego przyznania punktów ofercie Przystępującego w kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta” pomimo braku załączenia oświadczenia producenta Zamawiający wskazywał, że ten zarzut jest chybiony. Przystępujący załączył do oferty oświadczenie producenta. Oświadczenie to zostało sporządzone w formie pisemnej („papierowej”) opatrzone 12 odręcznym podpisem. Następnie zeskanowane i opatrzone podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Działanie Przystępującego jest zgodne z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320) - dalej: „rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej”, który stanowi, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Zamawiający podnosił, że oświadczenie producenta nie zostało sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego (ale w tradycyjnej formie pisemnej) i dlatego Przystępujący złożył je w formie elektronicznej kopii. W opinii Zamawiającego działanie to jest zgodne z cytowanym przepisem i bezzasadne są twierdzenia Odwołującego, jakoby nie doszło do złożenia oświadczenia producenta. Na końcu Zamawiający prezentował argumentację opierającą się na tym, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania. Zamawiający wyjaśniał, że rozpoznawane postępowanie jest drugim postępowaniem o zamówienie publiczne w tym samym przedmiocie. W toku pierwszego postępowania Odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uwzględnił to odwołanie, w efekcie czego uznał za najkorzystniejszą ofertę obecnego Odwołującego i wezwał go do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a następnie w trybie 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia i został wykluczony a postępowanie unieważniono. Następnie Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, w którym kwestionował decyzję o wykluczeniu i o unieważnieniu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygnaturze 50/19 oddaliła odwołanie podzielając ocenę Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji decyzja o wykluczeniu i unieważnieniu postępowania została utrzymana w mocy. Obecne popierane odwołanie jest trzecim odwołaniem BICO GROUP odnoszącym się do tego samego przedmiotu zamówienia. Przy czym, w ocenie Zamawiającego, wiadomym jest, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W aktualnym postępowaniu warunki udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia są tożsame z tymi, które obowiązywały w poprzednim postępowaniu przetargowym (w obu specyfikacjach jest to warunek z pkt 6.4.1). Prawomocnym wyrokiem potwierdzono, że BICO GROUP tych warunków nie spełnia. Zamawiający twierdził, że w krótkim okresie czasu pomiędzy postępowaniami BICO GROUP nie mógł nabyć wymaganych wiedzy i doświadczenia. Ponadto w ofercie BICO GROUP nie wskazano na zamiar realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy udostępniającego swoje zasoby. Z powyższego Zamawiający wywodził, że nie ma zatem żadnych wątpliwości, że BICO GROUP warunków obecnego postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia nie spełnia. Oznacza to, że wniesione odwołanie ma na celu jedynie przedłużenie postępowania i dążenie do unieważnienia kolejnego przetargu. Oznacza to również, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania, gdyż nie może mu zostać udzielone zamówienie, a tym samym nie dozna szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Zamawiający do pisma „odpowiedź zamawiającego na odwołanie” załączył korespondencję w sprawie gwarancji ubezpieczeniowej oraz e-mail kierowany na adres z dnia 27 kwietnia 2019 r. Również Przystępujący w toku rzeczonego posiedzenia Izby wniósł pismo procesowe, w którym na wstępie odnosił się do zarzutu fałszerstwa podpisu elektronicznego pełnomocnika ubezpieczyciela pod gwarancją ubezpieczeniową. W tym zakresie twierdził, że dokonanie takiego czynu przez Panią C. C. byłoby całkowicie nielogiczne. Przystępujący wyjaśniał, że wszedł w posiadanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej podpisanego przez pełnomocnika ubezpieczyciela w dniu 27 marca 2019 r. i nie miał żadnego powodu, aby fałszować taki dokument. Złożenie wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej zamiast oryginału wynikało z kwestii czysto technicznych związanych z użytkowaniem przez Panią C. C. laptopa marki MACBOOK z programem operacyjnym Mac OSX. Zapisanie na dysku tego komputera pliku oryginału gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela w drodze korespondencji e-mail, spowodowało przekształcenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w dokument zawierający jedynie graficzne odwzorowanie podpisu. Pani C. C. nie wiedziała, że w przypadku laptopa marki MACBOOK zapisanie dokumentu zawierającego podpis elektroniczny, dokument ten zostanie przekształcony w zwykły PDF. Nie można wykluczyć, że przekształcenie dokumentu z podpisem elektronicznym w zwykły dokument z odwzorowaniem graficznym podpisu wynikało z rodzaju sprzętu z jakiego korzystała C. C. Nie wiedząc o przekształceniu podpisu elektronicznego ubezpieczyciela w zwykłe odwzorowanie graficzne, Pani C. C. dołączyła gwarancję ubezpieczeniową do oferty podpisując ją własnym podpisem elektronicznym. Zdaniem Przystępującego z powyższych wyjaśnień wynika, że Pani C. C. nie miała żadnych logicznych powodów do fałszowania gwarancji ubezpieczeniowej, ponieważ dysponowała jej oryginałem w formie elektronicznej przed upływem terminu do składania ofert. Tym samym twierdzenia odwołującego o popełnieniu przestępstwa fałszerstwa jest całkowicie bezpodstawne. Kolejno Przystępujący odniósł się do drugiego zarzucanego przez Odwołującego przestępstwa tj. fałszerstwa komputerowego, polegającego na antydatowaniu wiadomości email, zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wysłanej do Zamawiającego. W jego ocenie było to również bezpodstawne pomówienie C. C. Przystępujący podnosił, że Odwołujący wskazywał, że C. C. umyślnie zmieniła datę w systemie operacyjnym swojego komputera z 27 kwietnia 2019 roku, na datę 28 marca 2019 roku po to, aby wprowadzić w błąd Zamawiającego, co do daty wysłania wiadomości email do Zamawiającego zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela. Zdaniem Odwołującego miało to zostać dokonane po to, aby wprowadzić Zamawiającego w błąd co do daty złożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej z zachowaniem terminu do złożenia oferty Przystępujący stwierdził, że C. C. nigdy nie miała zamiaru antydatować jakiejkolwiek wiadomości e-mail, a rzeczywiście jedynie doszło do omyłkowego wysłania wiadomości email z komputera Pani C. C. do Zamawiającego w momencie, gdy na komputerze zmieniona była data w systemie operacyjnym. Przystępujący wyjaśnił, że: „Wynikało to z nieszczęśliwego zbiegu okoliczności, a mianowicie po otrzymaniu przez Panią C. C. w kwietniu 2019 r. informacji o złożeniu wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej, a nie jej oryginału oraz w związku ze skierowanym w stosunku do niej pomówieniem o sfałszowaniu podpisu elektronicznego, Pani C. C. została poproszona o przesłanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej na adres email Pana B. K. (informatyka Zamawiającego; adres email: ), w celu weryfikacji prawdziwości podpisu pod oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej. W dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 rano, Pani C. przesłała na adres Pana K. wiadomość e-mail jaką otrzymała od ubezpieczyciela wraz z załączonym oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. Pan K. po zweryfikowaniu prawdziwości podpisu elektronicznego pod gwarancją ubezpieczeniową, zasugerował Pani C., aby ta przesłała tego samego emaila od ubezpieczyciela zawierającego oryginał gwarancji ubezpieczeniowej na adres Zamawiającego dotyczący przetargów: Mniej więcej w tym samym czasie mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 roku”. Przystępujący wskazywał, że Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. Gdyby Pani C. C. miała jakąkolwiek złą intencję i chciała dokonać antydatowania wiadomości email zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, nie wysłałaby wcześniej wiadomości email do Pana K. z datą 27 kwietnia 2019 roku. Tym samym twierdzenia Odwołującego o umyślnym antydatowaniu wiadomości email są całkowicie niespójne i nielogiczne. Pani C. C. nigdy w jakiejkolwiek korespondencji z Zamawiającym nie twierdziła, że złożyła oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wraz z ofertą. Mając powyższe na uwadze Przystępujący twierdził, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty, dotyczące dopuszczenia się przez Przystępującego czynów nieuczciwej konkurencji oraz wprowadzania w błąd Zamawiającego, są całkowicie bezpodstawne. W zakresie skuteczności ustanowienia wadium to Przystępujący uznawał, że złożenie elektronicznej kopii, a nie oryginału było wystarczające i nie stanowi to naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp oraz SIWZ. Przystępujący twierdził, że z treści specyfikacji wynikało, że w ramach przetargu mógł składać elektroniczne kopię dokumentów w zakresie dokumentów jego dotyczących pod warunkiem, że dokumenty te zostaną podpisane jego podpisem elektronicznym, co będzie równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Co więcej Zamawiający nie mógł żądać oryginałów chyba że dokument jest niewyraźny lub budzi wątpliwości. Dodatkowo Przystępujący podnosił, że w zakresie samego wadium Zamawiający wskazywał jedynie, że do oferty powinien zostać dołączony dowód ustanowienia wadium, nie wskazując na obowiązek przedkładania oryginału jakiegokolwiek dokumentu. Mając na uwadze treść SIWZ, zdaniem Przystępującego nie powinno budzić wątpliwości, że złożenie dowodu ustanowienia wadium w postaci elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej było prawidłowe i w pełni zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. Wynika to z formy zabezpieczenia tj. gwarancji ubezpieczeniowej, jak 16 również treści gwarancji ubezpieczeniowej. Po pierwsze z ustawy z dnia o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie wynika obowiązek udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej w formie pisemnej lub innej szczególnej formie, dla jej ważności i skuteczności. Po drugie z treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej w niniejszej sprawie wynika, że interes finansowy Zamawiającego był właściwie zabezpieczony, ponieważ do skorzystania z gwarancji ubezpieczeniowej nie było konieczne przedłożenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a więc wystarczająca była kopia do skorzystania z niej przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się określonych w niej warunków. Ponadto z treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, aby gwarancja wygasała np. na skutek zwrotu oryginału ubezpieczycielowi. Przystępujący stał na stanowisku, że brak przedłożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a złożenie jej kopii elektronicznej poświadczonej za zgodność z oryginałem, nie ma znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia interesów finansowych Zamawiającego, który może zaspokoić swoje ewentualne roszczenia w formie niepieniężnej. Na dowód możliwości skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej, co jasno wynika treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, Przystępujący dodatkowo przedłożył oświadczenie ubezpieczyciel, z którego wynika, że zgodnie z treścią gwarancji ubezpieczeniowej do skorzystania z niej przez Zamawiającego nie jest potrzeby oryginał gwarancji. Kolejno Przystępujący prezentował argumentację w zakresie złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta wskazując, że niezależnie od właściwych postanowień SIWZ, dopuszczających złożenie elektronicznej kopii dokumentu przez wykonawcę, możliwość złożenia elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę w sytuacji, gdy oryginalny dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej przewiduje rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej. Powołując się na ww. przepisy rozporządzenia Przystępujący stwierdził, że miał prawo złożyć elektroniczną kopię oświadczenia producenta sterowników, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument, został sporządzony w formie pisemnej (nie elektronicznej). Przystępujący wraz z ww. pismem przedłożył Izbie następujące dokumenty: 1. oświadczenia ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. z dnia 13 maja 2019 r., dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej, 2. oświadczenie B. K. (pracownika Zamawiającego), 3. wydruk wiadomości e-mail z dnia 27 kwietnia 2019 r. do pracownika Zamawiającego zawierający wiadomość e-mail z dnia 27 marca 2019 roku od ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. do Przystępującego, 4. odpis wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 50/19, 5. wezwanie do usunięci skutków naruszeń dóbr osobistych z dnia 13 maja 2019 r. wystosowane w imieniu Przystępującego do przedstawiciela Odwołującego. W dniu 20 maja 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynął wniosek o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. W dniu 24 maja 2019 r. Przystępujący przesłał pismo w którym wnosił o oddalenie ww. wniosku. W dniu 3 czerwca 2019 r. ze strony Zamawiającego do Izby w formie elektronicznej wpłynęło pismo, w którym Zamawiający poinformował o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania. W dniu 5 czerwca 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynęło pismo do Izby w którym Odwołujący wskazał, że zgłoszony przez Zamawiającego wniosek jest niezasadny. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Izba odniosła się do wniosków złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego, które wpłynęły do Izby już po zamknięciu rozprawy. 1. Wniosek Odwołującego o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. Izba uznała zgłoszony przez Odwołującego wniosek o otwarcie na nawo zamkniętej rozprawy za niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba otwiera na nowo zamknięta rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie okoliczności wskazane w powyższym przepisie nie wystąpiły. Izba stwierdziła, że żądanie zawarte we wniosku Odwołujący oparł przede wszystkim na argumentacji, odnoszącej się do tego, że dokument w postaci oświadczenia producenta, przedłożony przez Przystępującego w zakresie kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" - zamiast podpisu zawiera faksymile i nie został sporządzony w formie papierowej a elektronicznej. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że w odwołaniu w zakresie zgłoszonego zarzutu i w jego uzasadnieniu Odwołujący nie powołał ww. okoliczności na które wskazywał na rozprawie i które uczynił jedną z podstaw złożonego wniosku. Tym samym Izba uznała, że żądanie wniosku wykracza poza zakres zaskarżenia podczas, gdy Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec tego ww. okoliczności wskazywane przez Odwołującego w złożonym wniosku nie mogą stanowić podstawy do pozytywnego rozpoznania złożonego wniosku. Dostrzec również należy, że w toku postępowania przed Izbą Zamawiający dysponował oryginalną dokumentacją w formie papierowej, która następnie została przekazana Izbie. Natomiast z protokołu rozprawy jednoznacznie wynika, że Zamawiający poza dokumentacją w formie papierowej posiadał również ofertę Przystępującego w formie elektronicznej. Tym samym nie zasługuje na aprobatę zarzut Odwołującego o braku możliwości weryfikacji wersji elektronicznej oferty Przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła oddalić zgłoszony przez Odwołującego wniosek jako bezzasadny. 2. Wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania. W dniu 3 czerwca 2019 r. Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 830/19. Powyższy wniosek, tym razem jednak zgłoszony przez Zamawiającego, Izba uznała za bezpodstawny. W omawianym zakresie istotnym jest, że Zamawiający w dniu 3 czerwca 2019 r. przesłał do Izby pismo, w którym wnosił o umorzenie postępowania prowadzonego w sprawie o sygn. akt KIO 830/19 informując, że w dniu 3 czerwca 2019 r., stosując się do informacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 maja 2019 r., unieważnił prowadzone postępowanie na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku Zamawiającego i umorzenia postępowania. Izba zwraca uwagę na zawarty w ustawie zamknięty katalog przesłanek umożliwiających Izbie umorzenie prowadzonego postępowania, które w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły. W realiach rozpoznawanej sprawy bez wątpienia nie mieszczą się w nich okoliczności, dotyczące unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, zgłoszone po zamknięciu rozprawy. Podkreślenia również wymaga, że czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu prowadzonego postępowania została dokonana w dniu 3 czerwca 2019 r., a tym samym nie jest jeszcze czynnością ostateczną, gdyż może jeszcze podlegać zaskarżeniu. W kontekście powyższego Izba oddaliła wniosek o umorzenie postepowania, zgłoszony przez Zamawiającego, jako bezpodstawny. 3. Brak Interesu po stronie Odwołującego. W rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie ma interesu w skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania z uwagi na to, że - zarówno w pierwotnie prowadzonym postępowaniu, jak i w obecnym, w których Zamawiający sformułował tożsame warunki udziału dla wykonawców - Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, a od tego czasu upłynęło ok. 2-3 miesięcy. Z powyższego Zamawiający wywodził, że w tym czasie Odwołujący nie miał możliwości nabycia doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Ponadto w formularzu ofertowym Odwołujący nie wskazał podwykonawcy, dlatego też nie może się powoływać na jego potencjał. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący na dzień złożenia odwołania posiadał status wykonawcy, który nie został wykluczony z postępowania a jego oferta nie została odrzucona. Tym samym w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy uwzględnienie odwołania bez wątpienia przybliżyłoby wykonawcę do korzystnego rozstrzygnięcia w postaci uzyskania zamówienia. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w części potwierdziły się. 4. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. W specyfikacji Zamawiający w pkt 10.7.7) SIWZ określił, że do oferty należy dołączyć dowód wniesienia wadium. Natomiast zgodnie z punktem 10.8 7 SIWZ „wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej będzie akceptowane pod warunkiem, że jest zgodne z Prawem Zamówień Publicznych, a w szczególności: - gwarancja będzie zawierała wszystkie przypadki utraty wadium przez wykonawcę określone w art. 46. ust. 4a i ust. 5 Prawa Zamówień Publicznych, - okres ważności gwarancji będzie nie krótszy niż okres związania ofertą określony SIWZ”. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że Przystępujący w dniu 28 marca 2019 r. za pomocą ePUAP złożył ofertę w ramach prowadzonego postepowania. Wraz z ofertą został złożony dokument „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowej Nr 908562366961" datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Dokument zawierał adnotację: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27,14:43". Dokument ze strony wykonawcy został podpisany przez C. C.. Powyższa gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona przez ubezpieczyciela na rzecz Przystępującego w formie dokumentu elektronicznego i została przesłana Przystępującemu za pomocą e-maila. W dniu 26 kwietnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego telefonicznie z prośbą o przesłanie oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej celem weryfikacji jej prawidłowości. W dniu 27 kwietnia 2019 r. Przystępujący przesłał oryginał Ubezpieczeniowej gwarancja przetargowej Nr 908562366961 datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten posiadał podpis elektroniczny przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Pani D. G. Powołany dokument gwarancyjny został przesłany w dniu 27 kwietnia o godz. 8.48 na adres: . W piśmie procesowym jak również w toku rozprawy Przystępujący przyznał, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. przesłał oryginał ww. gwarancji ubezpieczeniowej również na adres przetargi@qminamoszczenica.eu ze zmienioną datą na dzień 28 marca 2019 r. Biorąc pod uwagę powyższe należy zwrócić uwagę, że nie było sporne między stronami, że Przystępujący przed terminem składania ofert przesłał gwarancję wadialną podpisaną przez wykonawcę bez podpisu Gwaranta. Nie było również sporne, że oryginał ww. gwarancji został przesłany Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. W toku rozprawy, jak również w złożonym piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że przesłany Zamawiającemu w dniu 27 kwietnia 2019 r. e-mail zawierał zmienioną datę na 28 marca 2019 r. Wobec powyższego stwierdzić należy, że brak jest sporu pomiędzy stronami co do powyższych ustaleń oraz przyznania Przystępującego zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 5 Pzp nie było wymagane prowadzenie postępowania dowodowego celem ustalenia niespornego stanu faktycznego czy też okoliczności przyznanych przez Przystępującego. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Według art. 89 ust. 7b PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Wobec przedstawionego powyżej stanu faktycznego Izba stoi na stanowisku, że wadium zostało wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy. U podstaw rozstrzygnięcia Izby legło przekonanie, że dokument gwarancyjny należy badać pod kątem skutecznego oświadczenia woli podmiotu składającego określone oświadczenie. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że aby stwierdzić, czy oświadczenie woli zostało złożone i od kogo pochodzi to dokument gwarancyjny powinien posiadać podpis Gwaranta. W omawianym przypadku dokument został wystawiony i przesłany przez Gwaranta Przystępującemu w formie elektronicznej. Natomiast dokument gwarancyjny złożony przez Przystępującego przed terminem składania ofert nie posiadał podpisu Gwaranta złożonego czy to w formie pisemnej (podpis odręczny) czy też w formie elektronicznej. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który zawierał jedynie podpis elektroniczny wykonawcy a nie zawierał podpisu Gwaranta nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to, kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. W związku z tym Izba oceniła negatywnie zachowanie Zamawiającego, który uznał złożony ww. dokument za prawidłowy. O słuszności prezentowanej argumentacji przesądza dalsze postępowanie Zamawiającego, który po uzyskaniu informacji ze strony Odwołującego o nieprawidłowości podpisu na dokumencie gwarancyjnym przesłanym przez Przystępującego nie był w stanie stwierdzić czy złożona gwarancja jest prawidłowa, tzn. czy została podpisana przez uprawnioną osobę. Zamawiający całkowitą pewność co do dokumentu gwarancyjnego uzyskał dopiero po prawie miesiącu od terminu składania ofert, bo w dniu 27 kwietnia 2019 r., gdy Przystępujący przesłał Zamawiającemu dokument oryginalny gwarancji ubezpieczeniowej zawierający podpis osoby reprezentującej Gwaranta, tj. Pani D. G. Powyższe stanowisko zostało wyrażone jednoznacznie w notatce służbowej pracownika Zamawiającego Pana B. K., który dopiero po zbadaniu dokumentu gwarancji, przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. podał m. in., że „(...) Po przeprowadzonej weryfikacji okazało się, że z podpisanymi przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. jest wszystko OK. (...) W przesłanej korespondencji otrzymałem również dokument pełnomocnictwa Pani D. G. (.)”. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na doniosłość instytucji jaką jest instytucja wadium z uwagi na cel i funkcję jaką spełnia w ramach prowadzonego postępowania. Z ustalonej linii orzeczniczej Izby wynika jednoznacznie, że wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań. Izba stoi na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający posiadając dokument gwarancyjny bez podpisu Gwaranta mógł jedynie domniemywać na podstawie jego treści od kogo pochodzi ale nie mógł mieć całkowitej pewności, czy w ogóle został podpisany, a jeśli tak to, czy został podpisany przez uprawnioną osobę w odpowiednim czasie, tj. przed terminem składania ofert. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający przyjmując dokument w takiej formie wykazał się co najmniej daleko idącą niefrasobliwością w zakresie zabezpieczenia własnych interesów na wypadek konieczności zaspokojenia się w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp. W związku z tym, że dokument gwarancyjny nie może być podstawą uzupełnienia to Zamawiający już na podstawie jego pierwotnej treści powinien móc zweryfikować jego istotne elementy. Za taki element bez wątpienia należy podpis Gwaranta. Natomiast w omawianej sprawie Zamawiający nie mógł potwierdzić prawidłowości przesłanego przez Przystępującego dokumentu gwarancyjnego w zakresie wymaganego podpisu Gwaranta z uwagi na to, że dokument nie zawierał takiego podpisu. Jego weryfikacja odbyła się na późniejszym etapie w oparciu o oryginalny dokument przesłany przez wykonawcę. Uwzględniając przedstawione powyżej rozważania Izby należy uznać za chybioną argumentację prezentowaną przez Zamawiającego oraz Przystępującego, opierającą się na tym, że Zamawiający postanowieniami SIWZ nie ustanowił obowiązku złożenia oryginału wadium, a zatem przedstawiony przez wykonawcę Doradztwo i Usługi dokument gwarancyjny należy uznać za kopię, która w sposób dostateczny zabezpiecza interesy Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe na kanwie przedstawionych rozważań Izby bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu są późniejsze dowody złożone przez Zamawiającego oraz Przystępującego wraz z pisami procesowymi, w postaci korespondencji z ubezpieczycielem firmą TUiR WARTA S.A. późniejszych oświadczeń Gwaranta, potwierdzających ważność gwarancji oraz możliwość wypłaty na podstawie kopii gwarancji. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający przez brak odrzucenia oferty Przystępującego dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 7b Pzp skutkiem czego było również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i niezapewniający równego traktowania wykonawców. 5. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przystępującego z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgłoszony zarzut w części potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że w dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 Pani C. C. przesłała na adres Pana B. K. (pracownika Zamawiającego) kalisz@gminamoszczenica.eu oryginał gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. W piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że ww. oryginał gwarancji wraz z pełnomocnictwem został również przesłany przez wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. na następujący adres Zamawiającego:przetargi@gminamoszczenica.eu. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. e-mail został wysłany z datą 28 marca 2019 r. Przystępujący wyjaśniał m. in., że: „ (...) mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 r. (.) Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. (.)”. Z dokumentacji postępowania wynika również, że pracownik Zamawiającego wyznaczony do przeprowadzenia postępowania Pani S. S. w sprawie otrzymanego e-maila wyjaśniła m. in., że: „(.) W dniu 29.04.2019 r. przeglądając skrzynkę pocztową zorientowałam się, że mam nie odczytanego meila z dnia 28.03.2019 r. który dotyczy gwarancji. Po otwarciu wiadomości zobaczyłam, że jest to gwarancja wadialna przesłana przez Firmę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. w Krakowie - Panią C. C. w dniu 28.03.2019 r. i wtedy pomyślałam że przez pomyłkę nie odczytałam tej wiadomości (.)”. W dniu 29 kwietnia 2019 r. za pomocą e-maila Zamawiający w odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dotyczący udostępnienia dokumentów przesłał Odwołującemu informację, że „wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec treści powyższego przepisu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: - przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, - informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Po przeprowadzeniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że wskazane powyżej przesłanki kumulatywnie ziściły się w zakresie przesłania Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez tego wykonawcę wadium. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że nie budzi żadnych wątpliwości, że Przystępujący potwierdził niezgodność daty e-maila z dnia 28 marca 2019 r. przesłanego na adres: przetargi@gminamoszczenica.eu z datą rzeczywistą jego wysłania, tj. 27 kwietnia 2019 r., prezentując jednocześnie stanowisko, że z faktu, że zmiana daty wysłania e-maila była wynikiem niezamierzonego działania, polegającego na „ręcznej” zmianie daty w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. przez jej męża. Odwołujący kwalifikacji tych niezgodności w zakresie dat upatrywał w źródle ich powstania. Otóż w ocenie Izby nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem. Kwestia niezgodności informacji z rzeczywistością, stanowiąca rozróżnienie »prawda« czy »fałsz«, nie jest zależna od intencji, czy też źródła, lecz stanowi wartość bezwzględną niepodlegającą ocenie”. Istotnym jest, że przesłanie przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. na adres Zamawiającego: przetargi@gminamoszczenica.eu wiadomości e-mail, której załącznikiem był oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, ze zmienioną „odręcznie” w systemie operacyjnym komputera datą na 28 marca 2019 r. spowodowało, że Zamawiający uznał, że wiadomość otrzymał przed upływem terminu składania ofert i jedynie przez przeoczenie wiadomość ta nie została przez pracownika Zamawiającego w osobie S. S., odczytana. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Zamawiającego, że dysponował oryginałem gwarancji wadialnej Przystępującego przed upływem terminu na składanie ofert. Opisana powyżej sytuacja jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, bowiem e-mail zawierał oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej wadium. Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez zamawiającego. W związku z tym ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Przystępujący przed wysłaniem jakiejkolwiek wiadomości do Zamawiającego powinien dokonać szczególnej weryfikacji ustawień komputera w odniesieniu do daty, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji jej nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Przystępującego, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się brakiem weryfikacji daty w systemie operacyjnym komputera przed wysłaniem wiadomości e-mail w sytuacji, gdy wykonawca wcześniej dokonał jej zmiany. Przystępujący jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany starannego działania, a za takie nie może być uznane przesłanie Zamawiającemu wiadomości e-mail z datą niezgodną z rzeczywistą. Biorąc pod uwagę powyższe w omawianym zakresie Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w omawianym powyżej zakresie należy uznać za zasadny. Jeśli zaś chodzi o zarzut art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp opierający się na posłużeniu się przez Przystępującego podrobionym dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący twierdził, że dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961", datowanej na dzień 27 marca 2019 r. nie posiada podpisu elektronicznego przedstawiciela jego gwaranta lecz posiada przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.) o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Izba dokonała porównania treści dokumentu gwarancji przesłanego przez Przystępującego wraz z ofertą w dniu 28 marca 2019 r. oraz dokumentu przesłanego Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. i stwierdziła, że oba dokumenty posiadają powołaną powyżej adnotację o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". Z tą różnicą, że dokument gwarancji przesłany przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. został opatrzony podpisem elektronicznym Pani D. G.. Podkreślenia wymaga, że ciężar zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego obciąża Odwołującego, który w tym przypadku poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnego dowodu, który dowodziłby słuszności prezentowanej przez niego tezy. W związku z tym Izby uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp podlega w omawianym zakresie należy oddalić jako niepotwierdzony. Izba uznała, że za takie dowody nie mogą być uznane w szczególności przedstawione przez Odwołującego kopie pism z dnia 23 i 30 kwietnia w postaci zawiadomień do prokuratury o popełnieniu przestępstwa, czy też pismo z dnia 30 kwietnia 2019 r. kierowane do Centralnego Biura Antykorupcyjnego w Krakowie. Za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu należy również uznać wezwanie Przystępującego do Odwołującego z dnia 13 maja 2019 r. o usunięcie skutków naruszeń dób osobistych. 6. Zarzut art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba oddaliła zgłoszony zarzut, ponieważ nie stwierdziła, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. W zakresie zarzutu dotyczącego sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Konsekwencją powyższego brak jest również podstaw do stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Jeśli zaś chodzi o czynność przesłania przez Przystępującego po terminie składania ofert e-maila ze zmienioną datą to Izba stanęła na stanowisku, że czyn ten nie wyczerpuje znamion wskazanych w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. 7. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego na wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie nie załączenia przez Przystępującego w ofercie oświadczenia producenta. Zgłoszony zarzut Izba uznała za bezzasadny. Przede wszystkim wskazać należy, że Odwołujący w treści odwołania twierdził, że w ofercie Przystępującego zabrakło oświadczenia producenta. Dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka wykonawcy Pani C. C.. Odwołujący wskazywał, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia powinien skutkować brakiem przyznania punktów w tym kryterium. Z ustaleń Izby wynika, że w analizowanym postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert uczyniono: „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" (pkt 13.2 SIWZ). Punkty za powyższe kryterium miały zostać przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniana była deklaracja producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki dotycząca dostępności infolinii serwisowej. Zamawiający wymaga aby w celu potwierdzenia, Wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenie producenta sterowników i Innych urządzeń informatycznych i automatyki dot. dostępności infolinii serwisowej czynnej co najmniej we wszystkie dni robocze w roku. Izba ustaliła, że Przystępującego wraz ofertą złożył żądany przez Zamawiającego dokument w postaci oświadczenia producenta firmy LOYTEC Electronics GmbH, który zawiera podpis H. H. (Sales Director EMEA LOYTEC electronics GmbH). W związku z tym Izba uznała, że dokument został sporządzony w formie pisemnej a następnie złożony przez Przystępującego w formie elektronicznej kopii, która został podpisana podpisem elektronicznym podpisem wykonawcy w osobie Pani C. C. Powyższe zostało również potwierdzone przez Przystępującego w toku rozprawy, który oświadczył, że otrzymał oświadczenie od producenta w „formie papierowej” a nie elektronicznej. Zgodnie z treścią § 5 ust. 1 rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej jeżeli wykonawca nie posiada oryginału dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, w formie dokumentu elektronicznego, może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię takiego dokumentu, z wyjątkiem oświadczeń dotyczących wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach i sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a tej ustawy, lub oświadczeń dotyczących podwykonawców. Natomiast według ust. 2 ww. przepisu w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu, podpisanie jej przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że Przystępujący był uprawniony do złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta sterowników opatrzonej własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej a papierowej. Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut Odwołującego, który podczas rozprawy twierdził, że oświadczenie producenta nie zawiera podpisu a jedynie faksymile uznając, że zgłoszony zarzut wykracza poza granice zaskarżenia zawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izba opiera o przepis art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie niezasadnego przyznania wykonawcy punktów w kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta". Konkludując Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; - odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 33 …

…Sygn. akt:KIO 3222/20 Sygn. akt:KIO 3252/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu; przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3252/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3222/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3222/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3252/20. 2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20) w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; 2.3zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3222/20 Sygn. akt: KIO 3252/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356162. W dniu 27 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wykluczeniu z prowadzonego postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Odwołujący”) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. KIO 3222/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum Porr wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ" lub „specyfikacja”), tj. nie wykazał, że dysponuje osobą spełniającą warunki określone dla Menedżera BIM; -ewentualnie także zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w celu wykazania, że dysponuje osobą spełniającą warunek określony w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ dla Menedżera BIM; -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z podstępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z oraz na potrzeby kryteriów oceny ofert, określonych w pkt 14.2 ppkt 3b) SIW Z, w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania; -zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący Zamawiającemu zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych dla Menedżera BIM opisanych w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z, w sytuacji, w której Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą spełniającą wymagania Zamawiającego określone w SIWZ; 2.ewentualnie także art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” (dalej: „wykaz osób”) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Wykazie osób w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje pomimo tego, że brak było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego powyżej wskazanej podstawy wykluczenia; 4.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp; -ponowne dokonanie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; -ewentualnie także wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje osobą spełniającą wymagania określone dla Menedżera BIM opisane w pkt 6.2 ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; -dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zarzuty dotyczący bezpodstawnego uznania, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd. W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym nie ziściła się żadna z przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zdaniem Odwołującego sama treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert odnosząca się do wymaganego doświadczenia dla Specjalisty BIM nie jest jednoznaczna, a Zamawiający stosuje w stosunku do oferty Odwołującego wykładnię zawężającą, wbrew zasadzie wykładni treści SIW Z na korzyść wykonawców. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający oparł swoje stanowisko na informacjach i dokumentach pozyskanych od konkurenta wykonawcy - firmy WARBUD S.A. Zamawiający odmówił jednocześnie wiarygodności twierdzeniom oraz dowodom przeciwnym złożonym przez Odwołującego. Zamawiający oparł się w całości wyłącznie na twierdzeniach przeciwnika Odwołującego, co daje podstawy do sformułowania stanowiska, że działanie Zamawiającego nie charakteryzowało się obiektywizmem i było ukierunkowane na określony cel - a mianowicie wyeliminowanie, zgodnie z żądaniami WARBUD S.A., wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jego zdaniem nie sposób uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena dowodów była prawidłowa. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował posiadanych informacji, ani nie podjął próby ustalenia prawdy obiektywnej na podstawie miarodajnych i wiarygodnych źródeł. Zamawiający nie wskazał konkretnie, jakie dane ze "zbiorów publicznych" wzbudziły w nim przekonanie, że Odwołujący przedstawia informacje nieprawdziwe, co uniemożliwia w wejście w polemikę z poczynionymi przez niego ustaleniami. Następnie Odwołujący odniósł się szczegółowo do poszczególnych dowodów przedstawionych przez WARBUD S.A. ocenionych przez Zamawiającego oraz stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania. Kolejno stwierdził, że w jego ocenie brak było podstaw do uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a przynajmniej z ustalonego przez Zamawiającego stanu faktycznego oraz pozyskanych dowodów taka informacja nie wynika w sposób niezaprzeczalny. Następnie Odwołujący wykazał, że na etapie przygotowania oferty oraz doboru kadry referencyjnej dokonał weryfikacji informacji pozyskiwanych od poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia przekazanych przez te osoby w toku korespondencji z Odwołującym. Trudno jest, zatem przypisać działaniu Odwołującego lekkomyślność czy rażące niedbalstwo. Odwołujący wyjaśniał, że pozyskał od Pana Ł. oświadczenia o wyrażeniu zgody na udział w postępowaniu z ramienia Odwołującego, i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu określonego dla danego stanowiska oraz spełnianiu kryterium oceny ofert. Odwołujący zwrócił się również do Pana Ł. o przesłanie dokumentów potwierdzających fakt pełnienia określonych funkcji. Dodatkowo Odwołujący bezpośrednio zwrócił się do firm, z ramienia których osoby te brały udział w projekcie, o potwierdzenie zarówno faktu uczestnictwa Pana Ł. we wskazanych przez niego projektach, jak również pełnionej przez niego roli. W przypadku doświadczenia Pana Ł. Odwołujący uznał, że dokonana przez niego weryfikacja w powyższym zakresie dawała możliwość uznania, że podane przez Pana Ł. informacje są prawdziwe. Kolejno Odwołujący wskazywał, że wszystkie niezbędne okoliczności zostały wykazane przez Odwołującego na etapie złożenia wyjaśnień. Zamawiający posiadał, zatem pełną wiedzę na temat wykonanego przez Zamawiającego procesu weryfikacyjnego i miał możliwość dokonania jego oceny pod kątem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Okoliczność interpretacji przez Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu w kontekście doświadczenia Pana Ł. zdaniem Konsorcjum Porr może ewentualnie stanowić podstawę do uznania, że Odwołujący nie potwierdził, że Pan Ł. posiada doświadczenie wymagane w SIW Z. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Menadżera BIM w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz zaniechać przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert określonym w pkt 14.2 ppkt 3b SIW Z, (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza). Niemniej jednak w kontekście zaprezentowanych powyżej okoliczności brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd, przedstawiony zakres danych jest niezgodny z rzeczywistością, a jego działaniu można przypisać lekkomyślność lub rażące niedbalstwo. I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, na tym etapie postępowania brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem wskazany w wykazie osób złożonym przez Odwołującego zakres doświadczenia Pana Ł. literalnie potwierdza spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie Odwołujący zwracał uwagę na dwie kwestie: 1.Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonał zmiany brzmienia wymagań w zakresie Menedżera BIM względem tego, jakie zostało określone na etapie postępowania przetargowego oraz zdaje się pomijać kluczowe dla sprawy okoliczności związane z istotą wykorzystania modelowania BIM przy projekcie; 2.Zamawiający nie wyczerpał względem Odwołującego procedury uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM. Odwołujący, odnosząc się do pierwszej z poruszonych powyżej kwestii wskazywał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia zastosowania pojęcia "kompletnej dokumentacji", która została określona w SIW Z. Zauważał, że definicja ustanowiona w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c II SIW Z odnosi się kompletów dokumentacji projektowej "na których wykonanie przez osoby, które Zamawiający zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia, a które to osoby zostały wskazane w „Wykazie osób..”, wykonawca powołuje się na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (i kryteriów oceny ofert)." Powyższa definicja ma zastosowanie wyłącznie do doświadczenia Projektantów, jakimi winien legitymować się wykonawca. Definicja natomiast nie ma zastosowania m.in. do Menadżera BIM, o czym świadczy m.in. umiejscowienie tej definicji w SIW Z - znajduje się ona pod wymaganiami ustanowionymi dla kadry projektowej (pkt 6.2. ppkt 2) pkkt lit. c. II SIW Z), a nie menadżerskiej (pkt 6.2. ppkt 2) lit. c IV SIW Z). W świetle powyższego dokonywanie na tym etapie postępowania rozszerzenia tego wymagania również na innych członków personelu jest niedopuszczalne i de facto prowadzi do zmiany treści SIW Z po terminie składania ofert. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonując definicji "kompletu dokumentacji" na potrzeby kryterium oceny ofert posłużył się zwrotem "w szczególności" ("Poprzez „komplety dokumentacji projektowej" nie należy rozumieć kolejnych kopii (tomów) dokumentacji projektowej dotyczących tego samego obiektu budowlanego. Komplet dokumentacji projektowej obejmuje komplet składający się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego dla jednego obiektu budowlanego") - co powoduje, że zakres dokumentów będących przedmiotem koordynacji nie ma charakteru ścisłego i nie zawęża się do zakresu dokumentów wymienionych przez Zamawiającego (katalog otwarty). Aktualnie Zamawiający dokonuje zawężenia warunku, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zdaniem Odwołującego gdyby intencją Zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem w nadzorowaniu opracowania całego projektu winien użyć innych słów takich jak np. "składający się z minimum". Na kanwie niniejszego stanu faktycznego dokumentacja projektowa, jako komplet została opracowana na potrzeby jednego obiektu budowalnego i obejmowała konieczność wykonania prac w obrębie wszystkich projektów i branż. Następnie zauważenia wymaga, że okoliczność, że podwykonawca wskazanej spółki nie był odpowiedzialny za wykonanie wszystkich projektów branżowych pozostaje bez wpływu na ocenę doświadczenia Menedżera BIM. Wskazać, bowiem należy, że podwykonawcy zostało powierzone wykonanie projektów instalacyjnych niemalże we wszystkich branżach, co wymagało dokonania ich wzajemnej weryfikacji oraz skoordynowania wykonanych projektów z pozostałymi projektami oraz usuwania ewentualnych kolizji. Zakres wykonanych przez podwykonawcę prac wymagał, zatem podjęcia działań w obrębie wszystkich elementów dokumentacji projektowej - całego "kompletu dokumentacji" i jej kompletnej weryfikacji (w tym przeniesienia do modelu BIM). Odwołujący wskazywał, że w praktyce to właśnie w przypadku projektów branżowych wykorzystanie modelu BIM pozwala na optymalizacje prac związanych z wykonaniem opracowania projektowego. Sam Zamawiający zdefiniował, że BIM koordynator ma być odpowiedzialny za koordynację modeli branżowych, więc wykazane doświadczenie jest adekwatne do funkcji, którą ma sprawować Menadżer BIM. Odwołujący wyjaśnił również, że wykorzystanie przy projektowaniu oprogramowania Autocad nie wyłącza możliwości wykonania projektów w oparciu o metodologię BIM. Przy tworzeniu modeli projektowych w oprogramowaniu Autocad, istnieje możliwość wykorzystania nakładki modelującej BIM - MagiCad , która umożliwia w takiej sytuacji wykonanie modeli BIM. Programy niewymagające już nakładek BIM (Revit, ArchiCad) pojawiły się dopiero od roku 2008 r. Do dziś część projektantów wymieniło oprogramowanie, ale znaczna część rynku pozostała przy AutoCAD-zie z nakładkami BIM, stąd prawdopodobnie pojawiły się wątpliwości zarówno ze strony WARBUD S.A., jak i Zamawiającego w zakresie możliwości koordynacji wykonania kompletu dokumentacji projektowej z zastosowaniem technologii BIM w przypadku, w którym dokumentacja ta została przygotowana dla inwestora w programie AutoCad. W przypadku wykorzystania nakładki BIM, finalny produkt tj. opracowanie dokumentacji projektowej, jako drukowany rysunek 2D, powstaje z modeli 3D/BIM poprzez „ciecia i rzuty" modelu w każdym oprogramowaniu, tak samo i w formie 2D. Przy czym mając tylko plik 2D nie da się stwierdzić, czy finalny produkt był modelowany w Revit, Autocad, Bentley, czy MagiCad. Nadto Odwołujący podnosił, że dla możliwości wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp niezbędnym jest wcześniejsze wyczerpanie procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp, która jest w takim przypadku obligatoryjna. Odwołujący stwierdził, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a w takim przypadku Zamawiający nie miał także podstaw prawnych do odstąpienia od wdrożenia procedury wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazania się dysponowaniem osoby dedykowanej na stanowisko Menadżera BIM. Tak zaś winien postąpić, jeżeli uznałby, że doświadczenie Pana Ł. nie czyni zadość wymaganiom wskazanym w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ. 3.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie uznania oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w toku prowadzonego postępowania podejmował szereg działań, które miały na celu ograniczenie lub utrudnienie Odwołującemu dostępu do zamówienia. Powyżej opisane naruszenie należy identyfikować z takimi czynnościami Zamawiającego jak opieranie swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wyłącznie w twierdzeniach konkurenta Odwołującego, czy też dokonywanie zmiany interpretacji SIW Z na niekorzyść Odwołującego po terminie składania ofert z naruszeniem art. 38 ust. 4 Pzp, czy też zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Sam sposób procedowania postępowania wyjaśniającego, w którym Zamawiający nie ujawnił, jakiego rodzaju informacje stanowią przedmiot jego wątpliwości, jak również zaniechanie wskazania źródła otrzymanych informacji świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób ukierunkowany, nie dając Odwołującemu możliwości wykazania prawidłowości swoich twierdzeń. W ocenie Odwołującego niepodważalnym faktem świadczącym o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest okoliczność, że pozytywnie ocenił doświadczenie osoby wskazanej przez spółkę WARBUD S.A. na stanowisko Menadżera BIM, który w ofercie powołał się na doświadczenie osoby Pana M. A. w koordynowaniu określonych prac projektowych. Odwołujący wskazywał, że o ile Zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia personelu Odwołującego, to z nieznanych powodów zaniechał takiej weryfikacji w stosunku do drugiego z wykonawców WARBUD S.A., automatycznie przyjmując, że wszystkie wskazane przez tego wykonawcę informacje są prawdziwe i nie wymagają podjęcia czynności analizy ich zgodności z rzeczywistością. Powyższe działanie w sposób całkowicie nieuzasadniony stawia WARBUD S.A. w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego naruszało zasadę obiektywizmu, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co potwierdza zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołania, w ramach której Zamawiający odpowiadając na odwołania wniesione przez: Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum Warbud wskazał, m. in., że: A. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez konsorcjum Porr: Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wykluczenia Odwołującego z udziału w postepowaniu, wyjaśnił powody swojej decyzji i odwołał się do dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, na podstawie przedłożonych mu dokumentów, doszedł do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w udziału w postepowaniu, z uwagi na brak wymaganego w SIW Z dysponowania osobom z wymaganym doświadczeniem Menedżera BIM. Drugim zarzutem Odwołującego jest ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menadżera BIM. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący stara się wykreować w odwołaniu przeświadczenie, że treść SIW Z w odniesieniu do opisu warunku udziału osoby mającej pełnić obowiązku Menadżera BIM, może być różnie interpretowana. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że określił w SIW Z, iż osoba skierowana do realizacji zamówienia w technologii BIM ma legitymizować się doświadczeniem w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowanej w technologii BIM. Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że zgłoszony Paweł Ł. posiada doświadczenie w przygotowaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za Odwołującego prawidłowo sporządzonych dokumentów, które wykazywałyby deklarowane w ofercie spełnianie warunków w postepowaniu. Należy zauważyć, że treść odwołania sprowadza się do skierowania uwagi na rzekome różne możliwości interpretacji zapisów SIW Z, a nie na wykazywaniu, że Odwołujący może skierować do realizacji zamówienia osobę posiadającą doświadczenie w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że pozostawia ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej decyzję, co do oceny trafności zarzutów Odwołującego. B. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum Warbud: Zamawiający wskazywał, że dokonał analizy podnoszonych zarzutów po ich otrzymaniu i ocena przedstawionych przez Konsorcjum Porr dokumentów w ocenie Zamawiającego, pozwala na uznanie, że w tym zakresie Konsorcjum Porr spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający analizował przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wnioski analizy w ocenie Zamawiającego nie dawały podstawy do przyjęcia kwalifikowanej postaci winy. Zamawiający uznał, że na etapie przygotowywania oferty lider Konsorcjum korzysta z materiałów przygotowanych mu przez podmioty, których doświadczenie będzie wykorzystywane w toku realizacji inwestycji. Możliwe jest, zatem, że uczestnicy celowo wprowadzili lidera Konsorcjum w błąd, jednak Zamawiający na tym etapie postępowania nie ustalił, aby kwalifikowaną postać winy można było przypisać wszystkim uczestnikom Konsorcjum Porr. Podsumowując powyższe, Zamawiający podkreślał, że dokonując czynności w postepowaniu, miał na uwadze prawa i obowiązki swoje i uczestników postępowania. Celem Zamawiającego było kontynuowanie postepowania o udzielenie zamówienia i możliwie sprawne przeprowadzenie inwestycji. Budowa nowego szpitala dla miasta Poznań i województwa wielkopolskiego jest inwestycją niezbędną dla świadczenia usług zdrowotnych na wysokim poziomie w nowoczesnym obiekcie. Zamawiający stwierdził, że nie odmawia uczestnikom postepowania dostępu do zamówienia, ani nie kwestionuje ich dużego doświadczenia, jako wykonawców skomplikowanych obiektów budowlanych. Na obecnym etapie postępowania przetargowego, konieczne jest zbadanie przez niezależnych arbitrów, czy wzajemne zastrzeżenia wykonawców podnoszone w toku postępowania, są uzasadnione i wymagają od Zamawiającego podejmowania czynności wykluczenia lub zaniechania wykluczenia uczestników postepowania. Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny SIW Z przez Krajową Izbę Odwoławczą, Odwołujący nie podnosił wątpliwości, co do sposobu rozumienia wymagań dotyczących Menadżera BIM i definicji powierzchni użytkowej wymaganej przez Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający wnosi o rozstrzygnięcie przez KIO czy takie wątpliwości występują i powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawców. W dniu 12 stycznia 2021 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. KIO 3252/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Odwołujący”), wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr" lub „Przystępujący”) w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynatora zespołu projektowego oraz technologa medycznego, które to doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr również na tej podstawie, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM; 3.art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy); 4.art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, przez Konsorcjum Porr zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności poinformowania o wyniku postępowania w celu uzupełnienia zawiadomienia w zakresie wymaganym przez art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp o wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia Konsorcjum Porr; -dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Porr z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu w celu dopełnienia czynności wykluczenia Konsorcjum Porr w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne oraz w celu uzupełnienia informacji o wykluczeniu ww. wykonawcy o wszystkie podstawy prawne i faktyczne, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp; -ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum Porr, wraz z załącznikami, złożonych na wezwanie Zamawiającego, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowiska: technologa medycznego Pani I. Z. oraz na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynator zespołu projektowego Pana S. G. . Odwołujący wyjaśniał, że informacje podanie w wykazie osób będą również stanowiły podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Zatem podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Porr z postępowania. a)Doświadczenie Pani I. Z. . Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr do pełnienia funkcji technologa medycznego wskazało Panią I. Z. jednak nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji. I tak odpowiednio. Jako pierwsze Odwołujący kwestionował doświadczenie Pani I. Z. uwzględniające funkcję technologa medycznego przy opracowaniu projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze (pow. użytkowa: ponad 13 000m 2) dotyczące Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. w zakresie budowy obiektu budowlanego ul. Zyty 26, 65-046 Zielona Góra. Z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud wynikało, że Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej dla budowanego budynku Szpitala o powierzchni użytkowej 9.938,8 m2 (Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze). Natomiast na podstawie oddzielnej umowy Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej w ramach zadania: "Wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej przebudowy i rozmieszczenia oddziałów szpitalnych w budynku L w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja budynku L - etap II (Onkologia) w Szpitalu Uniwersyteckim" o powierzchni użytkowej 3.754,2 m2. Zdaniem Odwołującego projekt ten nie może być uznany za potwierdzający spełnienie warunków/kryteriów gdyż został wykonany na podstawie oddzielnej umowy, więc trudno uznać, iż należał do tego samego „kompletu" dokumentacji, a ponadto nie dotyczył budowy obiektu budowlanego, jak wymagał Zamawiający, lecz jego przebudowy - remontu. Tym samym wykonana przez Panią I. Z. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Porr jednoznacznie wskazało w wykazie, iż całe doświadczenie dotyczy powierzchni wybudowanej (a nie przebudowanej), to tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd w tym zakresie. W odniesieniu do doświadczenia Pani I. Z. Odwołujący kolejno podnosił zarzuty względem projektu realizowanego na rzecz Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowy Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. Prof. Zbigniewa Religiw zakresie budowy obiektu budowlanego ul. M. Curie - Skłodowskiej 9, 41800 Zabrze w odniesieniu do funkcji technologa medycznego. Zakres prac: Opracowanie projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 16 000 m2". Zdaniem Konsorcjum Warbud wskazany w wykazie projekt nie dotyczy budynku o powierzchni co najmniej 12 000 m2. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowego Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. prof. Zbigniewa Religii, o powierzchni użytkowej budynku Szpitala 7.856,0 m2. Zatem projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie powierzchni. Kolejno Odwołujący wskazywał, że co prawda również w 2012 r. Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku C dla "Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu" o powierzchni netto 8.414,9 m2 (powierzchnia użytkowa znacznie mniejsza). Przedmiotowy projekt nie wchodził jednak w zakres inwestycji wskazanej, przez Konsorcjum Porr w wykazie gdyż, zgodne z informacją przekazaną przez Zamawiającego, został wykonany siedem lat wcześniej, tj. w 2012 r. W związku z faktem, iż jest to inna inwestycja, niż ta, która została wskazana w wykazie, Zamawiający nie może wziąć jej pod uwagę w ramach oceny oferty w tym kryterium, prowadziłoby to, bowiem, do niedozwolonej zmiany jej treści. Ponadto inwestycja z 2012 r. została wykonana na podstawie innej umowy, wiele lat wcześniej, nie ma, zatem możliwości „zsumowania" powierzchni obu budynków, a obie dokumentacje nie stanowią „kompletu”, o którym mowa w kryterium. Powyższe oznacza również, iż przedstawione w wykazie informacje wprowadziły Zamawiającego w błąd, co do faktycznej powierzchni, której dotyczył wskazany w wykazie projekt. b)Doświadczenie Pana S. G., jako osoby wskazana na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynator zespołu projektowego. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr na ww. stanowisko wskazało Pana S. G. . Jednak, jak wynika z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud, nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego. W zakresie wykonania kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: Koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 12 040 m 2) dla Szpitala Wojewódzkiego w Chełmie, jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego, ul. Szpitalnej 53, 20-100 Chełm. Odwołujący stwierdził, że z informacji, które posiada wynika, że projektowany obiekt nie posiada powierzchni wskazanej przez Konsorcjum Porr. W ramach ww. inwestycji powstawały projekty budowlane oddzielnie dla budynków A, G, H, E czy bunkru instalacyjnego. Poszczególne budynki mają następujące powierzchnie: Budynek A: 8405,4 m2, Budynek G: 406,1 m2, Budynek H: 1628,4 m2 z czego 711 m2 stanowi podziemie z przestrzenią instalacyjną oraz kablownią, Budynek E: 540,4 m2, Bunkier Instalacyjny: 163,3 m2, natomiast ich łączna powierzchnia użytkowa wynosi zaledwie 11.143,6 m 2. Tym samym zdaniem Odwołującego Pan S. G. nie wykonał projektu obiektu budowlanego o powierzchni 12.000 m2. Kolejno Odwołujący podnosił zarzuty względem projektu pn.: „Wykonanie kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 16 599 m 2) dla Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SPZOZ jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego ul. Madalińskiego 25-544 Warszawa. Odwołujący stwierdził, że z informacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż Pan S. G. wykonał projekt zamienny budowlany i wykonawczy dla drugiej części budowanego budynku A2 szpitala, którego powierzchnia użytkowa, dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie, wynosi: 6.929,7 m2 (Decyzja nr IIOT/447/U/2014). Zamienne pozwolenie na budowę nr 492/B/2013 datuje się na 28.10.2013 r. Konstrukcja całego budynku A2 oraz pierwsza część realizacji została wykonana na podstawie projektu budowlanego autorstwa B. S. oraz projektu wykonawczego T. Z. i uzyskała pozwolenie na użytkowanie - Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawa nr IIOT/243/U2011 z dnia 08.08.2011 r. oraz Decyzją nr IIOT/164/U2013 z dnia 10.05.2013 r. Pan S. G. wykonał również komplet dokumentacji projektowej na przebudowę pomieszczeń oddziałów w starym budynku – A1 Szpitala, istniejącego budynku o powierzchni użytkowej podanej przez Zamawiającego na podstawie projektu budowlanego: 4.784,68 m2. Potwierdzeniem wykonania projektu budowlanego i wykonawczego dla przebudowy jest decyzja nr 110T/201/U/2016 umarzająca postępowanie administracyjne w sprawie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Jednak zgodnie z treścią warunku i kryterium, Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy, a nie przebudowy szpitala. Tym samym wykonana przez Pana G. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. 2.Wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM wymaganego na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykluczył Konsorcjum Porr na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący stwierdził, iż podstawą prawną wykluczenia, z uwagi na zaistniały stan faktyczny, powinien być również art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponieważ informacje dotyczący osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty BIM dotyczą również warunków udziału w postępowaniu. 3.Zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Porr zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na etap postępowania (nie było wyboru oferty najkorzystniejszej), Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami, jednak z pisma Zamawiającego z dnia 27 listopada 2020r. powziął wiadomość, iż wyjaśnienia te zostały zastrzeżone, a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie to jest nieuprawnione. Konsorcjum Porr zastrzegło wyjaśnienia, które odnoszą się do jawnych informacji zamieszczonych w wykazie osób. Dodatkowo, większość z ww. informacji dotyczy inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Ponadto Konsorcjum Porr podało w wykazie informacje dotyczące tych inwestycji. Tym samym brak było podstaw uznania wyjaśnień w tym zakresie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż powyżej przy przytoczeniu opisu zarzutów i uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO 3222/20 przytoczyła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, wniesione do Izby w dniu 23 grudnia 2020 r., które dotyczyło również odwołania o sygn. akt KIO 3252/20. W dniu 22 grudnia 2020 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 3222/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1.Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie. Nie było sporne między stronami, że treścią pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia dysponowaniem kadrą spełniającą określone w SIW Z wymagania. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. Menedżerem BIM z następującym doświadczeniem: „ 2) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) IV. Specjaliści BIM dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, posiadającą wykształcenie wyższe, która posiada wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynowała wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2". Zamawiający w pkt 14.2 ppkt 3b) SIWZ wskazał, że będzie premiował dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w następujący sposób, że przyzna punkty ramach tego podkryterium w przypadku posiadania przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, doświadczenia polegającego na koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej (obejmujących w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla następującej liczby budynków użyteczności publicznej (w rozumieniu w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 każdy: (...)”. Konsorcjum Warbud w złożonym wykazie osób do pełnienia funkcji Menadżera BIM wskazał Pana P. Ł. . W ostatniej kolumnie wykazu pt. „Doświadczenie o jakim mowa (…)” wykonawca podał: "Posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynował wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej (obejmującej w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 każdy, tj.: 1.Nazwa projektu: Galeria Handlowa Poznań City Center - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Matyi 2, 61-586 Poznań. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 55 000 m2. 2.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR SUWAŁKI PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Generała Józefa Dwernickiego 15, 16-400 Suwałki, Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 60 000 m2. 3.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR ZGORZELEC PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Armii Krajowej 52a, 59-900 Zgorzelec. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 35 000 m2. 4.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR TORUŃ PLAZA- użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Broniewskiego 90,87-100 Toruń. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze Pow. użytkowa: ponad 100 000 m2. W toku prowadzonego postępowania w dniu 9 listopada 2020 r. Zamawiający otrzymał ze strony Konsorcjum Warbud pismo wskazujące, iż Konsorcjum Porr w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Menedżera BIM, technologa medycznego oraz projektanta w branży architektonicznej przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Zamawiający w dniu 12 listopada 2020 r. wezwało Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Pismem z dnia 18.11.2020 r. Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia oraz przedstawił dowody na ich poparcie. Powyższe wyjaśnienia wraz dowodami zostały objęte przez wykonawcę klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 r. poinformował Konsorcjum Porr o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. W uzasadnieniu odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr wskazał m. in., że: „ (…) Z ich treści nie wynika, aby P. Ł. posiadał doświadczenie, na które powołuje się w treści złożonej oferty. Na podstawie przedstawionych dokumentów oraz publicznych zbiorów (Krajowy Rejestr Sądowy; portale social media) zamawiający ustalił następujący stan faktyczny. Przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że P. Ł. posiada doświadczenie menadżera BIM w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Deklarowane przez konsorcjum, którego liderem jest PORR S.A. doświadczenie P. Ł. nie znajduje potwierdzenia w przedstawionych przez konsorcjum dokumentach i wyjaśnieniach. Z żadnego z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby przy projektowaniu ww. inwestycji była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto z przedstawionych dokumentów nie wynika, by podmioty w nich wymienione (które udzieliły referencji P. Ł.) wykonały kompletną dokumentację projektową obejmującą w całości projekt budowlany i wykonawczy. Z treści tych dokumentów wynika, że podwykonawca spółki IMB Asymetria Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa wykonywał jedynie część dokumentacji projektowej w zakresie instalacji wewnętrznych (dotyczy Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza). Treść przedstawionych dokumentów, np. dotyczących Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza wskazuje, że dokumentacja winna być wykonana w całości przy wykorzystaniu oprogramowania Autocad. Ponadto przedstawione przez konsorcjum PORR referencje są niewiarygodne. Po pierwsze pochodzą od osoby, która zgodnie z odpisem z KRS dla spółki Pentagram Architekci sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu nie jest uprawniona do reprezentacji ww. spółki i nie może udzielać referencji w jej imieniu (dotyczy Centrum Handlowe CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza i Centrum Handlowe Poznań City Center). Ponadto sporządzone referencje pozostają w sprzeczności z oświadczeniem obecnego członka zarządu Pentagram Architekci Sp. z o.o. sp. k. (przekazanym zamawiającemu przez Warbud S.A. i dotyczącym CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza), który wskazał, że przy realizacji dokumentacji projektowej dla ww. inwestycji, nie była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto referencje byłego członka zarządu Pentagram Architekci sp. z o.o., które dotyczą lat 2002-2014, zastały udzielone podmiotowi, który zgodnie z odpisem z KRS powstał dopiero w 2008 r. Analiza treści oferty złożonej przez Konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, prowadzi do wniosku, że zamawiający został wprowadzony w błąd odniesieniu do oświadczeń składanych zamawiającemu przez Konsorcjum o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wskazany przez Konsorcjum P. Ł. jako menadżer BIM, nie wykazał doświadczenia w zakresie koordynowania wykonania kompletnej dokumentacji projektowej i z pewnością nie spełnia warunków stawianych w SIW Z takiej osobie. Zamawiający dokonał wnikliwej analizy dokumentów jakie zostały mu przedłożone w toku postępowania. Z ich treści wynika niezbicie, że Pan P. Ł. nie wykonywał projektów budowalnych i wykonawczych w technologii BIM dla inwestycji wskazanych przez Konsorcjum. Żaden z tych przedstawionych przez konsorcjum dokumentów, jak umowy, faktury i protokoły odbiorów projektów, których treść PORR S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie potwierdzają, że były one wykonane w technologii BIM. W konsekwencji powyższego, zamawiający uznał, że: 1)Wykaz osób przygotowany przez konsorcjum, jest niezgodny z SIW Z – punkt 7.3 litera e w związku z treścią załącznika nr 6. W złożonej ofercie (wykaz osób) konsorcjum nie podało zgodnie z SIW Z funkcji i okresów, w których P. Ł. pełnił swoje funkcje. 2)Konsorcjum PORR nie wskazało osoby na stanowisko menadżera BIM, która spełniałaby wymogi siwz. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. (…)” Oświadczenia składane przez PORR S.A. w imieniu konsorcjum: 1)w zakresie doświadczenia P. Ł. są niezgodne z rzeczywistym stanem. Posiadane przez zamawiającego dokumenty potwierdzają, że P. Ł. nie brał udziału w inwestycjach wskazanych przez niego i konsorcjum jako menadżer BIM. Ponadto z dokumentów wynika, że w procesie tworzenia kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego dla powołanych inwestycji, nie była stosowana technologia BIM; 2)zamawiający uzależnił udział w postępowaniu przetargowym od wykazania się przez oferenta dysponowaniem osobą mającą doświadczenie w stosowaniu technologii BIM w zakresie opisanym w pkt 6.2.2. lit. c pkt IV. Ponieważ oferta konsorcjum była najtańsza, to zamawiający prowadził szczegółową analizę jej treści. Wprowadzenie zamawiającego w błąd powoduje, że konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto ta okoliczność oznacza obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)okoliczności sprawy wskazują, że postępowaniu konsorcjum można przypisać winę w przygotowaniu treści oferty. Jako profesjonalista konsorcjum jest zobowiązane do zbadania czy oświadczenia składane przez jego członków i osoby, którym ma być powierzone wykonywanie umowy z zamawiającym, przedstawiają prawdziwe informacje co do ich doświadczenia, a w konsekwencji czy spełniają warunki udziału w postępowaniu przetargowym określone w siwz. Konsorcjum pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie przedstawiło dokumentów, które potwierdzałyby, że zawarte w ofercie oświadczenia co do doświadczenia menadżera BIM są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego na skutek ziszczenia się przesłanek do wykluczenia konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, zamawiający wyklucza konsorcjum z udziału w postępowaniu nr PN-52/20 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W zakresie zgłoszonego zarzutu w toku rozprawy zostały złożone przez Konsorcjum Porr następujące dokumenty, które w części zostały zastrzeżone przez wykonawcę, jako zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.komplet faktur (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), 2.wydruki komputerowe z dokumentacji technicznej (objęte tajemnica przedsiębiorstwa), 3.pismo z dnia 5 stycznia 2021 r., pochodzące ze Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Chełmie wraz z pismem z dnia 23.12.2020 r. „Wniosek o udzielenie informacji publicznej”, 4.„Umowa o dzieło” (4 szt.): a)z dnia 27.08.2010 r. zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 27.08.2010 r. dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu CH Poznań City Center i Zintegrowane Centrum Komunikacyjne „Poznań Główny”; b)z dnia 12.11.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotyczących projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Suwałki Plaza”; c)z dnia 30.12.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Zgorzelec Plaza”; d)zawarta dnia 08.02.2008 r. pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Toruń Plaza”. w których podano m. in: „§ 1 Wykonawca zobowiązuje się do wykonania dla Zlecającego dzieła – 1.wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: a)architektury, b)konstrukcji c)Instalacji elektrycznych i sanitarnych, (…) 2.koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: a)wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, b)zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, a)wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. ”. Do ww. umów załączono protokołu przekazania dzieła. 5.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 04.04.2010 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemców „New Yorker”. 6.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 16.09.2009 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Stokrotka”. 7.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „C&A”. 8.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Mango”. Konsorcjum Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia Pana P. Ł. złożyło również komplet dowodów w skład, którego w części powielały się dokumenty złożone Zamawiającemu z pismem z dnia 9 listopada 2020 r., tj.: 1.Pismo z dnia 26.10.2020 od Pani R. S. – O. wraz z wnioskiem o udostepnie informacji z dnia 22.11.2020 r., 2.Referencje z dnia 4.11.2013 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, 3.Decyzja nr 247/11 z dnia 4.08.2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, 4.Decyzja nr 141/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 5.Decyzja nr 142/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 6.Pismo z dnia 23.10.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 22.10.2020 r. 7.Pozwolenie nr 102/09 z dnia 2.07.2009 r. 8.Pismo z dnia 09.11.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 6.11.2020 r. 9.Porozumienie z dnia 8 listopada 2019 r. zawarte pomiędzy Zgorzelec Plaza PVBRI II B.V. spółka komandytowa a J. S., 10.Pismo z dnia 28.10.2020 od Pana W. G. biuro projektowe IMB Asymetria dotyczące CH Plaza Toruń wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 27.10.2020 r. 11.Umowa o przeprowadzenie prac architektonicznych i projektowych zawarta w dniu 4 marca 2008 r. pomiędzy Toruń Plaza Sp. z o.o. a IMB Asymetria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółką komandytową w Krakowie. Konsorcjum Warbud złożyło również komplet dowodów dotyczących doświadczenia Pani I. Z. oraz Pana S. G., w skład którego wchodziła norma PN-ISO 9836:1997 oraz zapytania Warbud oraz odpowiedzi na owe pisma (tj. pismo z dnia 22.10.2020 r. nr SCCS/DT/11530/20, pismo z dnia 30.10.2020 r. nr TR.202.172.2020, pismo z dnia 2.11.2020 r. nr 2968/2020/SEK/SPR/20/001613/9, pismo z 7.12.2020 r. nr T202/50/2020 oraz wyciągi z dokumentacji projektowych oraz komplet wydanych w sprawach decyzji. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zaś według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie przedstawionych rozważań Izba wskazuje, że Zamawiający w treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, który odnosił się do Menadżer BIM wprost i szczegółowo opisał swoje wymagania w omawianym zakresie. Zamawiający wskazał, że wymaga nie tylko posiadania wiedzy w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych, ale jednocześnie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu tej technologii, a w szczególności doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy konkretnej ilości i rodzaju budynków rozumieniu określonych w specyfikacji przepisów. Izba wskazuje, że powyższy wymóg należy czytać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinien był legitymować się osobą, która wraz posiadaną wiedzę w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych posiada również doświadczenie praktyczne w wykorzystaniu tej technologii, które powinno się przejawiać zwłaszcza w posiadaniu doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy powołanych powyżej budynków. Oznacza to, że w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM istotne było doświadczenie związane z koordynacją tego rodzaju czynności jak wykonanie w technologii BIM, nie wybranych elementów (np. branży instalacji sanitarnych i elektrycznych) a kompletnej dokumentacji projektowej dla określonej liczby i rodzaju budynków. Wobec tego Izba uznała, że osoba wskazana na to stanowisko musiała uczestniczyć w procesie projektowym i koordynować prace związane z przygotowaniem dokumentacji w oparciu o modele BIM. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Konsorcjum Porr, że postanowienia specyfikacji w tym zakresie były niejednoznaczne i pozwalały na przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Konsorcjum Porr. Podkreślenia wymaga, że na etapie publikacji specyfikacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie rozumienia sformułowanego warunku, dotyczącego wymagań dla Specjalisty BIM nie zgłaszali żadnych pytań, co może prowadzi do wniosku, że nie mieli wątpliwości co do jego rozumienia, a to wówczas był czas na podejmowanie tego rodzaju polemiki z postanowieniami specyfikacji. Zgodzić się należy z Przystępującym, że za chybioną należy uznać argumentację Odwołującego, dotyczącą zawartej w SIW Z definicji "kompletów dokumentacji", jako odnoszącej się wyłącznie do projektantów, bowiem dostrzec należy, że Zamawiający formułując warunek dotyczący Managera BIM, niezależnie od wspomnianej definicji, wymagał, aby osoba ta posiadała doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Izba przyznała rację Konsorcjum Warbud, że „kompletna dokumentacja projektowa” w żadnym znaczeniu i rozumieniu tego pojęcia nie może oznaczać wykonania jedynie projektów instalacyjnych nawet „niemalże we wszystkich branżach", nie obejmuje bowiem pozostałych branż takich jak branża architektoniczna, konstrukcyjna, itp. Twierdzenia przeciwne byłyby zwyczajnie nielogiczne. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika, że doświadczenie Pana P. Ł., wskazanego do pełnienia funkcji Menadżera BIM, podane przez Konsorcjum Porr w wykazie osób nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji w zakresie posiadania praktycznego doświadczenia w wykorzystaniu technologii BIM w aspekcie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Kwestią, która przemawia za przyjęciem takiego stanowiska jest to, że sam Odwołujący już w treści złożonego odwołania przyznaje, że koordynowanie wykonania w technologii BIM dotyczyło dokumentacji tylko ściśle określonego zakresu, a tym samym potwierdza, że z całą pewnością nie mamy do czynienia z doświadczeniem dotyczącym dokumentacji kompletnej. Również z przedłożonych przez Konsorcjum Porr dowodów pt. „Umowa o dzieło” (§ 1 pkt 2 umowy) wynika, że Pan P. Ł. we wszystkich wskazanych inwestycjach, zarówno w Poznaniu, Suwałkach, Zgorzelcu i Toruniu w ramach powierzonych mu prac dotyczących opracowania projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie koordynacji wykonania dokumentacji projektowej zobowiązany był jedynie do koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. . Powyższe oznacza, że nie można przypisać wskazywanemu doświadczeniu Pana P. Ł. doświadczenia w koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej a jedynie w branży instalacji elektrycznych i sanitarnych. Przyjęte stanowisko potwierdzają również dowody złożone przez Konsorcjum Porr w postaci faktur, których opisy nie odzwierciedlają kompleksowości, na którą powołuje się wykonawca a wprost wskazują na konkretny rodzaj wykonywanych prac, który jest spójny z treścią umów, które zostały wskazane powyżej. Na kanwie powyższych stwierdzeń uznać należy, że racje ma Przystępujący, który podnosił, że aby mówić o koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej należało brać pod uwagę wszystkie branże (tj. Konstrukcja, Architektura, PZT, sieci, wod-kan, HVAC, instalacje elektryczne), które musiały być przygotowane w postaci modelu BIM i skoordynowane. Kolejno Izba odniosła się pozostałych dowodów w postaci umów o dzieło, które odnoszą się do prac wykonywanych na rzecz najemców określonych obiektów. Izba uznała je za nieprzydatne dla obalenia zasadności zgłoszonych zarzutów z uwagi na to, iż dotyczą one jedynie prac realizowanych na rzecz najemców tj. Mango, Stokrotka, C&A czy też New Yorker, które są jedynie elementem, fragmentem obiektu, jakim jest budynek centrum handlowego. Również dowód w postaci wydruku z dokumentacji projektowej Izba uznała za niewiarygodny i nieprzydatny z uwagi na brak wszystkich wymaganych podpisów osób zaangażowanych w jego sporządzenie, w szczególności brak na nim podpisu osoby, której doświadczenia dotyczy zgłoszony zarzut - Pana P. Ł. . Izba za wiarygodne uznała dowody pochodzące od Głównych projektantów, które zostały przesłane Zamawiającemu przez Konsorcjum Warbud (wymienione powyżej). W ich treści żaden z nich nie potwierdził współpracy z Panem P. Ł. a nawet więcej, każdy z nich zaprzeczył jakoby dokumentacja projektowa powstawała przy wykorzystaniu technologii BIM. Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, żemało prawdopodobnym jest, a wręcz niemożliwym, aby jakakolwiek osoba „koordynowała wykonanie kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze w technologii BIM”, a Główny projektant czyli osoba odpowiedzialna za projekt by o tym nie wiedział. Dlatego też jeżeli nawet Pan P. Ł. stworzył na podstawie fragmentu dokumentacji jakiś model BIM np. w zakresie instalacji elektrycznych, czy też sanitarnych, to na pewno nie można mu przypisać funkcji koordynatora prac w zakresie wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze. Izba nie podziela zapatrywań Konsorcjum Porr, że doświadczenie Pana P. Ł. wskazane w § 1 pkt 1 powołanych umów jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Izba zwraca uwagę, że treść ww. warunku udziału wprost odwoływała się do doświadczenia w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej, podczas, gdy pkt 1 ww. paragrafu umowy odwołuje się jedynie do wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: architektury, konstrukcji, instalacji elektrycznych i sanitarnych. Nie zostało przez Odwołującego w toku rozprawy wykazane, że powyższe może być utożsamiane z doświadczeniem w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Wydaje się nawet, że takie zrównywanie ww. czynności jest nieuprawnione skoro strony umowy w jej treści je celowo rozdzieliły. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w postępowaniu odwoławczym to właśnie na Odwołującym (tj. Konsorcjum Porr) spoczywał ciężar dowodu, jako na tym, który z tego wywodzi skutki prawne. Izba uznała, że Konsorcjum Porr nie przedstawiło żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Pan P. Ł. posiada żądane przez Zamawiającego praktyczne doświadczenie, że w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Menadżera BIM, co powinno skutkować koniecznością wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia ww. doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak z uwagi na to, że Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp to w takiej sytuacji, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co ostatecznie oznacza, że Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Powracając do zasygnalizowanej wcześniej konieczności wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba wskazuje, że dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: -przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, -informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, -przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że nieprawdziwą jest informacja przestawiona przez Konsorcjum Porr w wykazie osób oraz w złożonych wyjaśnieniach, że Pan P. Ł. posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, w szczególności koordynował wykonanie w tej technologii kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Przedstawienie przez Konsorcjum Porr Zamawiającemu tego rodzaju nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd, bez wątpienia mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w rozpoznawanym postępowaniu w zakresie potwierdzenia przez Konsorcjum Porr spełnienia warunku udziału w postepowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z oraz w aspekcie sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (pkt 14.2 ppkt 3b SIWZ) Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez Zamawiającego. W związku z tym ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Konsorcjum Porr przed złożeniem stosownych dokumentów, w tym przypadku wykazu osób i wyjaśnień z dnia 18 listopada 2020 r. powinno dokonać szczególnej weryfikacji doświadczenia, którym legitymuje się Pan P. Ł., mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Konsorcjum Porr, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje, na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się lekkomyślnością związaną z brakiem weryfikacji oświadczeń, w których posiadaniu był wykonawca z materiałami źródłowymi w postaci umowy i protokołów zdawczo-odbiorczych, których treść wskazywała jednoznacznie wskazywała na określoną niespójność z treścią złożonych oświadczeń. Konsorcjum Porr, jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany do starannego działania, a za takie nie może być uznane przekazanie Zamawiającemu informacji nieprawdziwych w zakresie wskazanego w wykazie osób i złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 listopada 2020 r. doświadczenia Pana P. Ł. . Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu z postepowania nie tylko na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ale również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w omawianym zakresie należy uznać za nieuzasadnione. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, ponieważ Izba ustaliła, że Zamawiający na moment przeprowadzenia rozprawy nie przeprowadził czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Tym samym ww. zarzut zgłoszony przez Konsorcjum Porr należy uznać za przedwczesny. Konsekwencją takiego stanowiska Izby jest oddaleniem odwołania o sygn. akt KIO 3222/20. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp a także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). KIO 3252/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała za konieczne odniesienie się w tym miejscu do argumentacji Konsorcjum Porr w zakresie braku interesu Konsorcjum Warbud do wniesienia odwołania. Izba uznała, że przyjęcie takiego stanowiska jest chybione. U podstaw takiej decyzji Izba legła następująca argumentacja. W tym miejscu przytoczyć należy treść przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Warbud w ramach prowadzonego postępowania - które jest przedmiotem rozpoznania Izby - posiada status wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, ponieważ złożył w tym postępowaniu ważną ofertę, która nie została odrzucona. Wobec tego w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, polegającą na tym, iż nie uzyska zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Dostrzeżenia wymaga, że Konsorcjum Warbud w złożonym odwołaniu nie domaga się od Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp (w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł.) jak uczynił to przecież już Zamawiający, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł. a także na art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do doświadczenia wykazywanego przez Konsorcjum Porr w odniesieniu do Pani I. Z. oraz S. G. . Ponadto wśród powyższych zarzutów odwołania Konsorcjum Warbud postawił zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i domagał się ujawnienia określonej grupy dokumentów pochodzących od Konsorcjum Porr, jako niezasadnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Istotnym jest również kwestia związana z tym, że w ramach prowadzonego postępowania wykonawca Porr złożył odwołanie (sygn. akt KIO 3222/20), w którym domaga się przywrócenia go do postępowania. Wobec tego z punktu widzenia Konsorcjum Warbud uzasadnione jest podnoszenie pozostałych zarzutów względem wykonawcy Porr, bowiem na tym etapie postępowania wykonawca nie może mieć pewności, co do prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającego na wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Powyższe rozważania Izby należy także osadzić w aspekcie upływu terminu na zaskarżenie zaniechania Zamawiającego, który rozpoczął swój bieg w momencie poinformowania Konsorcjum Warbud o wykluczeniu Konsorcjum Porr z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca Warbud posiada interes w uzyskania tego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy, co oznacza, że oddaleniu podlega wniosek Konsorcjum Porr o oddalenie odwołania Konsorcjum Warbud w uwagi na brak interesu tego wykonawcy w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak potwierdzenia zgłoszonych w nim zarzutów. 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp dotyczący informacji przekazanych przez konsorcjum Porr w zakresie doświadczenia Pani I. Z. wskazanej do pełnienia funkcji technologa medycznego oraz Pana S. G. wskazanego do pełnienia funkcji projektanta specjalności architektonicznej – koordynatora zespołu projektowego. W zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję technologa medycznego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3c SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą: która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę doświadczenia polegającego na udziale w wykonaniu (w zakresie technologii medycznej jako technolog medyczny) kompletów dokumentacji projektowej, z których każdy składał się z projektu budowlanego i projektu wykonawczego i dotyczył budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Zaś względem doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynatora zespołu projektowego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) lit. c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3d SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował osobą: która wykonała jako projektant ww. specjalności co najmniej 1 komplet dokumentacji projektowej składający się z projektu budowlanego i wykonawczego dotyczący budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę: doświadczenia polegającego na wykonaniu jako projektant specjalności architektonicznej następującej liczby kompletów dokumentacji projektowej (z których każdy składał się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego} dotyczących budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej każdego Szpitala nie mniejszej niż 12.000 m2. Analiza zasadności zgłoszonego zarzutu doprowadziła Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mający polegać na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Porr z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, które odnosiły się do doświadczenia Pani I. Z. oraz S. G., które jednocześnie stanowiły informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporu między stronami, co do tego, że Zamawiający w treści specyfikacji, pomimo, iż w stopniu bardzo szerokim zdefiniował cały szereg pojęć istotnych z punktu widzenia zamówienia, to nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem „powierzchnia użytkowa”, które to pojęcie było przez Zamawiającego wykorzystywane przy precyzowaniu treści warunków udziału w postępowaniu. Strony były zgodne, co do tego, że pojęcie to może być rozumiane różnorako w zależności dokumentu stosowanego do ustalenia jego znaczenia. I tak. Konsorcjum Porr Odwoływało się do rozumienia tego pojęcia w świetle przepisów prawa, tj. prawa podatkowego. Natomiast Konsorcjum Warbud odwoływało się rozumienia tego pojęcia w brzmieniu treści normy ISO, która został złożona, jako dowód do akt sprawy. Na brak jednoznaczności ww. pojęcia wskazuje również odpowiedź udzielona przez jednego z Zamawiających (Szpital w Chełmie). W rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający nie ustalił definicji tego pojęcia ani też przy jego treści nie odwołał się do przepisów określonej gałęzi prawa to, w takiej sytuacji zmuszony był uznać za dopuszczalny sposób ustalania powierzchni użytkowej zarówno ten wskazywany przez Warbud jak i ten przyjęty przez Konsorcjum Porr. W tym miejscu należy wskazać na pogląd utrwalony w linii orzeczniczej Izby, zasadzający się na tym, że wszelkiej niejasności i nieprecyzyjność specyfikacji nie może powodować negatywny konsekwencji po stronie wykonawców, a z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w rozpoznawanego zarzutu. Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania. 2.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania względem doświadczenia Pana P. Ł.. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia Izby oraz argumentacja opisana w zakresie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3222/20 przy okazji rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. We wskazywanym zakresie zaskarżenia Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp mającego polegać na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu oraz uzupełnienia podstaw faktycznych i prawnych informacji o wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Porr z prowadzonego postępowania. Izba nie znalazła żadnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że Konsorcjum Porr w omawianym zakresie można byłoby przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Odwołujący poza własnymi twierdzeniami, które podpierał orzecznictwem Izby w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zaprezentowanego stanowiska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp mającego polegać na przygotowaniu i prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3.Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, polegający na niezasadnym uznaniu, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Porr na wezwanie Zamawiającego zawierają informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 otwarcie ofert ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Izba ustaliła, że Konsorcjum Porr we właściwym terminie zastrzegło określony katalog dokumentów, jako takich, które zawierają informacje o charakterze przedsiębiorstwa przedstawiając w tym zakresie stosowne wyjaśnienia przyczyn i podstaw dokonanego zastrzeżenia. Izba uznała zgłoszony zarzut na bezzasadny, czego skutkiem jest uznanie, że zarzut podlega oddaleniu. Rozstrzygnięcie Izby w zakresie braku potwierdzenia zgłoszonego zarzutu należy oceniać w aspekcie jego treści, która koncentrowała się na tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Porr dotyczy informacji odnoszących się do inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Uwzględniając powyższe Izba dokonała analizy zastrzeżonych informacji i stwierdziła, że chybione jest stanowisko Odwołującego dotyczące charakteru realizacji inwestycji, których dotyczą zastrzeżone informacje, bowiem te, na które powołuje się Konsorcjum Porr w przeważającej części bez wątpienia nie mają charakteru takich, które były realizowanych ze środków publicznych w trybie Pzp. Natomiast, jeśli chodzi o pozostałą część informacji, to jest tą związaną z realizacją zamówień publicznych, to charakter zastrzeżonych informacji nie ma charakteru jawnego a po stronie inwestora w tym przypadku nie występuje obowiązek ujawniania tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone przez Przystępującego. Na kanwie treści i uzasadnienia zgłoszonego zarzutu Izba nie miała wątpliwości, że postawiony przez Konsorcjum Warbud zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie potwierdził się. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a także art. 8 ust. 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt:KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 25 i 30 czerwca 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20); B.wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20); C.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 1 czerwca 2020 r. przy udziale: A.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 1129/20 po stronie odwołującego; C.wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1145/20 po stronie zamawiającego; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; E.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; F.wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; G.wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; H.wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. I.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1129/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 3.odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 4.dokonanie ponownej oceny ofert. II.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. B. I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 w zakresie zarzutu (w pkt 2 str. 2 odwołania) dotyczącego zaniechania udostępnienia wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 1.MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 informacji zawartych w: 1.„Wykazach wiedzy i doświadczenia” z wyłączeniem informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 2.piśmie wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk i uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. II. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienie „Wykazów wiedzy i doświadczenia” w zakresie informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 3.ujawnienie pisma wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w całości, z tym zastrzeżeniem, że niejawna pozostaje treść pisma wraz z załącznikami, zawarta na stronie 2 pisma od słów: „Możliwość kalkulowania ceny przez Wykonawcę na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika (...)” do słów na stronie 3 „W związku z faktem, że Wykonawca współpracuje z konsultantami (...)”. 4.ujawnienie w całości pisma wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A z dnia 22 kwietnia 2020 r. „Część poufna uzasadnienia”, zawierającego wyjaśnienie wykonawcy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonego katalogu informacji w postaci wykazów usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 5.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 6.wykluczenie z postępowania wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawiej 55 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 7.dokonanie ponownej oceny ofert. III.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1149/20. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 oraz odwołującego: Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.4zasądza od wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn.. akt KIO 1149/20) na rzecz zamawiającego: Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania: AKM F/DZA/PZP/06/2019). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044. W dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 - 49,66 pkt, 2.7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 - 47,93 pkt, 3.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 - 60,51 pkt, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B - 88,58 pkt, 5.Sii sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 - 45,65 pkt. KIO 1129/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej „Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu; 3.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic, -wykluczenie Konsorcjum Euvic, -dokonanie ponownej oceny ofert. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał, aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIW Z, uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów, które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę. Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji, wskazuje nie tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują projekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych finansowych z lat 2016 - 2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze publikowane termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do czynienia z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem Odwołującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40 punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i wykonawca Sii otrzymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż 1 punkt. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste prace i zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej. Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą aktywnych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600. Zdaniem Odwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego. Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie takiej manipulacji poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14. Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy - tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało - Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami) otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) - gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu (zamiast na 5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7). Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie aktualnie realizowanych projektach: „umowy o współpracy posiada on wyłącznie z Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na rzeczywistych danych finansowych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził, że jest to oświadczenie nieprawdziwe. Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000 zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł). Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000 zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta. Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie. Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż 300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25 mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż po prostu Konsorcjum Euvic nie dysponuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie. Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za 2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi wynosi około: 189.378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika. Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów = 14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32 mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w liczbie ok. 30.000 osób. Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd 12 Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści oferty. Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów informatyków. Zatem Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIW Z pojęcia „aktywny konsultant", a nie „osoba figurująca w bazie danych". Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający. Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) - przychody firm ze świadczenia usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby aktywnych konsultantów Asseco - 1.516, wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic. Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic 13 wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem wykonawcy Asseco podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w ocenie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic. KIO 1145/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert; 2.bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; b)wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej: „Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; d)wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej: „Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; e)wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&TServices Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: S&T”),Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej: „Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"), względnie 4.zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ". Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b)Britenet - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia - z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp - z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców; względnie 4.art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności zadeklarowanych przez każdego z tych wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert najkorzystniejszych w tym postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii; 2.odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) Britenet - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp, 4.w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3 powyżej okazał się zbyt daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", 5.dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. I.Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów. W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww. wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert (Konsorcjum Euvic oraz Sii), czy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 1ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym wykonawca wskazuje potwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów. II.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów zatrudnienia u poszczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy sytuacja wygląda w sposób następujący: Lp. Nazwa Wykonawcy Liczba aktywnych Ogólna liczba Procentowy stosunek konsultantów pracowników i aktywnych spełniających współpracowników konsultantów z oferty wymagania z wg. dostępnych do wszystkich OPZ wskazana w źródeł zatrudnionych u ofercie danego Wykonawcy Services Polska Sp. z 422 400 1. 5&T o.o. 1,06 2. Pentacomp 738 280 2,64 l Systemy V Informatyczne S.A. 3. Śii Sp. z o.o. 2586 4700 0,55 4. Asseco Poland S.A. 1516 2500 0,61 ; 5. 7N Sp. z o.o. 422 560 0,75 6. Bilennium Sp. z o.o. 816 1000 0,81 7. Transition Technologies S.A. 377 0,63 600 *520 *0,86 8. Britenet Sp. z o.o. 600 9. Euvic S.A. + Team Connect *40.800 1200 (700 + 200 + no 300} * Sp. z o.o. + E d g e One Solutions Sp. z o.o. 10. Sygnity S.A. + Makeitright 204 1670 (1200 + 470) 0,12 * Sp. z o.o. 11. BlueSoft Sp. z o.o. Nie poddany ocen e z uwagi na deklarację nieposiadania osób wszystkich dla ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt. Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie/ w szczególności informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej. Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia, iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich wykonawców z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Odwołujący zwracał uwagę na to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników wg dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i - porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie, wykonawcy - ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą 20 działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo stosunek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący dopuszczał możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne. Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe. Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób posiadanych w dyspozycji danego wykonawcy faktem jest, że w kontekście danych przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie decyzji o wykluczeniu tych wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych nieprawdziwych informacji. III.Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy. Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom ustawy oraz treści SIW Z dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji. Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści Zamawiający podał, że: l.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania 1.„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 2.Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIW Z”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. Zamawiający wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów: "Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak również dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Il.W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na argumentację wskazaną poniżej. Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący sposób: 1.Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że: -wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie (zgodnie z uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej), -wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku ujawnienia dokumentów Pentacomp. Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona. Wobec tego zdaniem Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega oddaleniu. Ad. Il. 1.2) Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w SIW Z (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające wartość gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie przedstawionych przez wykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje zastosowania. Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut, uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru zastrzeganych informacji jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań) wskazywali, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów: Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji rynkowej, itp. okoliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą tajemnicy. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych. Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają opinii lub ocen. Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad. Il. 1.3) Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie: części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet ti. części pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień, załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie (podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane przez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową klauzulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa. II. 2. Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny oferty konsorcjum Euvic. Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum Sygnity odnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie konsorcjum Euvic to Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do ww. zarzutów. II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIW Z). W trakcie realizacji umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej wykonania oczekuje Zamawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5 wykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców). Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu: „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Całkowita cena oferty brutto - 60% 2.Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ Wykonawcy - 40% 1. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu: „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. 1. Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty według następujących zasad: (...) 2) Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ (l) Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu oferty. Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą składającym ofertę. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego, Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy ramowej). Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów, które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a 28 nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów - będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle. Co istotne, wedle SIW Z Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww. kryterium oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12.03.2020r. na pytanie nr 12 do treści SIW Z wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych Wykonawców) oświadczeń". Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe prawnie bowiem wykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby postępowania, brak zgody wykluczałby możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym, że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11 ofert). Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o. wynikiem, którego było oddalenie odwołania. II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o reguły, które sam ustanowił. Zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z w równym stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł postępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert, dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIW Z. Zamawiający podkreślał, że ma obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIW Z, w tym wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie dokonania oceny na zasadach tam opisanych. Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień ale nie może żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1 29 Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIW Z. Już z tego powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania m.in. Konsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp. Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli wykonawcy w formularzach ofertowych. Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie rozumiało postanowienia SIW Z (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum Euvic - jako jedyna w postępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców, spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w modelu wynajmu pracowników. Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o. prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów developerskich (team leasing). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o. współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników. Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy Linkedln, co czyni Odwołujący Konsorcjum Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów, obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym. Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o różnych, opisanych w SIW Z kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy, administratorzy). Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3 członków konsorcjum Euvic miało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów odpowiadających profilom określonym w SIW Z) nie została udowodniona. Co więcej, nie można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do: porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity, Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych (Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń 40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie. Na podobnej zasadzie argumenty odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że: „Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium, która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już współpracuje. Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia 12.03.2020r.), gdzie wskazano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w postępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że: „Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)” W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj. liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Zatem nie odnosi się do kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert, które ustawa reguluje w art. 91. Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu 24.06.2020r. II.3. Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu I T w Polsce) w pełnym zakresie mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie (tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o których mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje, dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku: Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych. Zaprezentowane dane są prawdziwe i wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają potencjałowi firmy Asseco P oland S.A. (...) otóż według wyliczeń podanych przez odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest 33 drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku: Jak wskazuje Britenet w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r. Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na oficjalnej stronie Spółki.” Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje Sii w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, została przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje (w tym aktualne CV) wszystkich zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.” Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje 7N w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż 560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego „jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.” Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby konsultantów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami - dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca dosłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny). W odniesieniu do wykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania. KIO 1149/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 2.czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być traktowana jako odrzucona; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach postępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów; 4. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności; 5.naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; 6.naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dodatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp w postępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity S.A. czym dodatkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp; 7.czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii - z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcom wybranym niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; alternatywnie 8.jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem jemu nowego terminu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu; -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; -unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii, -unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.; -wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu; - powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum ................................................................ Euvic, Konsorcjum Sygnity, -uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. alternatywnie: -jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały charakter nieusuwalnych i jednocześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5 ofert wybranych przez siebie jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 maja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK), pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie 12:01:54. W postępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAW NIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z W YKONAW CAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo powyższy punkt SIWZ wskazywał: „UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów" Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający określił, iż dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem e-PUAP. W punkcie 11 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał także, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP Następnie w rozdziale V SIW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW W YKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale VI SIWZ. W rozdziale VI SIW Z „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIW Z pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip. Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej. Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod adresem: . W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż: „Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB." oraz „ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4-6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10.” Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: https: //obywatel.gov. pl/nform s/ezamowi enia. Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w Regulaminie ePUAP. Wykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania dokumenty objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi 39 powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem dokumentów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego. W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w której skompresowane były dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIW Z, na dwie mniejsze paczki o rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi dokumentami. Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Podczas załączania skompresowanych i zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał i co nie wynikało z wymagań SIW Z. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów technicznych o godzinie 11.48. W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja 2020 r. Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja 2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp. Zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że powyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na możliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie Zamawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym samym, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż wskazane przez niego narzędzia…

…Sygn. akt:KIO 2993/20 WYROK z dnia 4 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o. z siedzibą w Legnicy przy ul. Jaworzyńskiej 254 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Damasławek z siedzibą w Damasławku przy ul. Rynek 8 orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o. z siedzibą w Legnicy przy ul. Jaworzyńskiej 254 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o. z siedzibą w Legnicy przy ​ ul. Jaworzyńskiej 254 tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o. z siedzibą w Legnicy przy ul. Jaworzyńskiej 254 na rzecz zamawiającego Gminy Damasławek z siedzibą w Damasławku przy ul. Rynek 8 kwotę 4 373 zł 57 gr (słownie: cztery tysiące trzysta siedemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: …………..……….…….… Sygn. akt KIO 2993/20 Uzasadnienie Gminę Damasławek z siedzibą w Damasławku przy ul. Rynek 8 (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa kanalizacji sanitarnej w gminie Damasławek - rozbudowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Turza”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 września 2019 r. pod nr 583673-N-2020 Pismem z dnia 12 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o. z siedzibą w Legnicy przy ul. Jaworzyńskiej 254 (dalej: „Odwołujący” lub „PBSiM”) o wyniku postepowania jak również o wykluczeniu ww. wykonawcy z postępowania. W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca PBSiM wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w postaci: -wezwania Zamawiającego z dnia 2 listopada 2020 r. do przedłożenia przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia dotyczących podmiotu udostępniającego niezbędne zasoby, -wykluczenia Odwołującego z postępowania przetargowego. Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów: 1.art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz uniemożliwienie Odwołującemu uzupełnienia swojej oferty o brakujące oświadczenie, 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, na skutek nie uzupełnienia w wyznaczonym terminie brakujących oświadczeń koniecznych do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo iż nie był on w stanie tego zrobić, bowiem otrzymał wezwanie do uzupełnienia tych braków po upływie terminu, w którym miał je wykonać. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o: 1.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w szczegółowo w treści uzasadnienia odwołania na fakt: a.treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z” lub „specyfikacja”) w zakresie sposobu porozumiewania się stron, b.przebiegu korespondencji stron, c.sposobu porozumiewania się stron, d.terminu doręczenia Odwołującemu wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r., e.treści wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r., f.reakcji Odwołującego na otrzymanie wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r., g.terminu przedłożenia przez Odwołującego brakującego oświadczenia wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada ​ 2020 r., 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Bożeny Sowieckiej na fakt: a.przebiegu korespondencji stron, b.sposobu porozumiewania się stron, c.terminu doręczenia Odwołującemu wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r., d.treści wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r., e.reakcji Odwołującego na otrzymanie wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r., f.terminu przedłożenia przez Odwołującego brakującego oświadczenia wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada ​ 2020 r. Ponadto Odwołujący wnosił o: -nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności w postaci dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym, -zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący kwestionował prawidłowość czynności wykonanych przez Gminę w prowadzonym postępowaniu przetargowym w postaci wezwania pismem z dnia 2 listopada 2020 r., doręczonego w dniu 6 listopada 2020 r. godz. 12:30 do przedłożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia dotyczącego podmiotu udostępniającego niezbędne zasoby oraz wykluczenia jej z tego postępowania na skutek rzekomego nie wykonania tego wezwania w terminie. Zdaniem Odwołującego w rozpoznawanej sprawie Zamawiający doręczył Odwołującemu wezwanie po upływie terminu, w którym miał on uzupełnić swoją ofertę o brakujące oświadczenie, czym wprost naruszył dyspozycję art. 26 ust. 3 Pzp., bowiem wyznaczony przez niego termin nie mógł realnie umożliwić wykonawcy złożenie oświadczenia. Jednocześnie powyższym wezwaniem Zamawiający wprowadził rozwiązanie naruszające zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców, bowiem uniemożliwił Odwołującemu wykonanie wezwania określonego w art. 26 ust. 3 Pzp, czym postawił go w znacznie gorszej sytuacji od pozostałych uczestników postępowania, którzy mieli możliwość uzupełnienia ewentualnych braków swoich ofert. Zatem naruszył zasady uczciwej konkurencji opisane w art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wyjaśniał, że w tym samym dniu, w którym otrzymał w/w wezwanie, poinformował Gminę o wadliwości tego wezwania. Ponadto niezwłocznie po jego potrzymaniu, je wykonał i przekazał brakujące oświadczenie. W związku, z czym skoro zrealizował te zobowiązanie w najkrótszym możliwym terminie, gdyż otrzymał je w piątek (6 listopada 2020 r.), a spełnił je w poniedziałek (9 listopada 2020 r), to nie można przyjąć, aby podlegał wykluczeniu. Natomiast pomimo tego Zamawiający wykluczył wykonawcę z tego postępowaniu, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Wraz z odwołaniem Odwołujący przekazał m. in następujące załączniki dotyczące merytorycznego rozpoznania zgłoszonych zarzutów: SIW Z, pisma z dnia: 14 października 2020 r., 16 października 2020 r., wiadomość elektroniczna z dnia 2 listopada 2020 r., pismo z dnia: 2 listopada 2020 r., 3 listopada 2020 r. wraz z dowodem doręczenia, 2 listopada 2020 r., wiadomość elektroniczną z dnia 6 listopada 2020 r., pismo z dnia 6 listopada 2020 r., wiadomość elektroniczna z dnia 9 listopada 2020 r., oświadczenie, zawiadomienie z dnia 12 listopada 2020 r. W dniu 30 listopada 2020 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęło pismo stanowiące odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający wnosił o: -oddalenie odwołania w całości, -obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości, -zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę Izby i noclegu oraz kosztów wynagrodzenie pełnomocnika. W uzasadnieniu podnosił m. in., że Odwołujący powoływał się na fakt otrzymania wezwania tylko (dopiero) w formie pisemnej w postaci papierowej dostarczonego za pomocą Poczty Polskiej S.A. w dniu 6 listopada 2020 r. o godz. 12:30. Natomiast Zamawiający dysponuje potwierdzeniem przedstawionym przez firmę informatyczną obsługującą pocztę elektroniczną Zamawiającego dostarczenia przedmiotowej wiadomości na serwer Odwołującego z dnia 2 listopada 2020 r. o godz. 15:20 z raportem „succes” stanowiącym log odpowiedzi z serwera (załącznik nr 2). Kolejno Zamawiający wskazywał, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie faktu braku otrzymania wiadomości e-mail w przedmiotowej sprawie. W piśmie z dnia 6 listopad 2020 r. przedstawione zostało tylko następujące twierdzenie: „[…] nie otrzymaliśmy wezwania do złożenia uzupełnienia z dnia 02.11.2020 r. […] pocztą email na wskazany w naszej ofercie adres poczty e-mail (sekretariat@pbsim.pl), co dokładnie sprawdziliśmy”. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący tego samego dnia, tj. 6 listopada 2020 r. o godz. 14:11 drogą elektroniczną, na adres mailowy wskazany przez Zamawiającego w SIWZ, przekazał Zamawiającemu pismo informujące o otrzymaniu wezwania po upływie terminu, w którym miał je wykonać zawierające prośbę o wyznaczenie dodatkowego terminu do realizacji tej czynności. Jednocześnie dnia 9 listopada 2020 r. drogą elektroniczną został przekazany Zamawiającemu skan oświadczenia, a 10 listopada 2020 r. został doręczony jego oryginał w formie pisemnej. Zdaniem Zamawiającego powyższe świadczy o pełnej akceptacji (i poprawnego funkcjonowania) sposobu komunikacji wskazanej w Rozdziale VII ust. 1,2, 3 i 4 SIWZ. Następnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzucał również naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, przez uznanie, że Odwołujący nie wykazała spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzut dotyczy zawiadomienia o wyniku postępowania, w tym m.in. o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, bowiem nie przedłożył w terminie brakującego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, nie zaś jak powołał Odwołujący przy formułowaniu zarzutu - braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosił, iż poinformowanie Zamawiającego o wadliwości wezwania pismem z dnia 6 listopada 2020 r., a następnie niezwłoczne przekazania brakującego oświadczenia dnia 9 listopada 2020 r. powoduje brak podstaw do wykluczenia Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z powyższym twierdzeniem Odwołującego, ponieważ przepisy ustawy oraz orzecznictwo, nie pozwala na kolejną szansę w zakresie tożsamego wezwania do uzupełnienia dokumentów, za jakie należałoby uznać zgodę na przedłużenie uprzednio wyznaczonego terminu, o którą Odwołujący wystąpił już po jego upływie. Tym samym Zamawiający podtrzymał obowiązek wykluczenia Odwołującego, na podstawia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, jako że nie wykazał braku podstaw wykluczenia (nie złożył oświadczenia o braku podstaw wykluczenia w zakresie podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołała w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie). Kolejno Zamawiający odnosił się do zarzutu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy, przez wykluczenie Odwołującego z postępowania na skutek nie uzupełnienia przez niego w wyznaczonym terminie brakujących oświadczeń koniecznych do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo, iż nie był on w stanie tego zrobić, bowiem otrzymał wezwanie do uzupełnienia tych braków po upływie terminu, w którym miał je wykonać. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wzywając do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy powinien wyznaczyć termin realnie umożliwiający złożenie (uzupełnienie) oświadczenia przywołując odpowiednie orzecznictwo KIO w tym przedmiocie, ponieważ, jej zdaniem wyznaczony termin był za krótki. Zamawiający nie zgadzał się z twierdzeniem i podkreślał, że termin przez niego wyznaczony był wystarczająco długi do złożenia wymaganego oświadczenia. Dzień 2 listopada 2020 r. wypadał w poniedziałek, a 6 listopada 2020 r. w piątek, a więc nie obejmował żadnych ustawowo dni wolnych od pracy, stanowił aż 4 dni robocze. Dodatkowo złożenie ww. oświadczenia nie wymagało skompletowania żadnych nowych dokumentów ani uzyskania ich od podmiotów trzecich. Wraz z pismem Zamawiający w postaci załączników złożył następujące dowody: 1.Załącznik nr 1 – potwierdzenia odczytu i odbioru wiadomości zawierającej pismo z dnia 2 listopada 2020 r. (wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą), 2.Załącznik nr 2 – potwierdzenie dostarczenia wiadomości z dnia 2 listopada 2020 r. na serwer Odwołującej (wezwanie do uzupełnienia dokumentów). Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że Zamawiający w SIW Z w Rozdziale VII „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami” w ust. od 1do 4 sprecyzował: „1. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składane przez wykonawców oferty wraz z załącznikami, zmiana oferty, powiadomienie o wycofaniu oferty wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zamawiający nie wyraża zgody na składanie ofert w formie elektronicznej podpisanych bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu. 2. W przypadku wezwania przez zamawiającego do złożenia (uzupełnienia) oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, należy je przedłożyć (złożyć/uzupełnić) w formie pisemnej. 3. Pozostałe oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazywać mogą sobie faksem lub drogą elektroniczną, przy czym zawsze dopuszczoną jest forma pisemna. 4. Jeżeli oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane są przez zamawiającego lub przez wykonawcę za pomocą faksu lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej zobowiązana jest do niezwłocznego potwierdzenia faktu ich otrzymania”. W dniu 2 listopada 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną na adres wystosował do Odwołującego dwa odrębne wezwania: 1.dotyczące wyrażenia zgodę na przedłużenie okresu związana swoją ofertę oraz okresu ważności wadium oraz 2.na podstawie art.26 ust. 3 Pzp dotyczące uzupełnienia braku w postaci przedłożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia dotyczącego podmiotu udostępniającego niezbędne zasoby. W treści tego wezwania Zamawiający zakreślił termin na złożenie żądanych dokumentów w formie pisemnej do dnia 6 listopada 2020 r. do godz. 12.00. Nie było sporne między stronami, że Odwołujący wiadomość z dnia 2 listopada 2020 r. dotyczącą wyrażenia zgodę na przedłużenie okresu związana swoją ofertę oraz okresu ważności wadium otrzymał i odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. Jeśli zaś chodzi o wiadomość z pkt 2, dotyczącą wezwania wystosowanego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp to Izba na podstawie przedstawionego przez Zamawiającego dowodu w postaci korespondencji e-mail z firmą zajmującą się obsługą poczty Zamawiającego LH.pl Sp. z o.o. poczyniła następujące ustalenia. Z treści ww. dowodu wynika, że z poczty Zamawiającego na adres Odwołującego, (który jako prawidłowy został potwierdzony w toku rozprawy) został przesłany e-mail o tytule: „Wezwanie do uzupełnienia” o godz. 15:20:06. Przedstawiona informacja zawierała również log z odpowiedzi serwera odbiorcy z godz. 15:20:19 z adnotacją „success”. Zamawiający twierdził, że nie otrzymał żadnej wiadomości zwrotnej o tym, że przesłana przez niego wiadomość nie może być dostarczona. W treści korespondencji podano również, że: „Jeśli nie otrzymali Państwo zwrotki to wiadomość na pewno dotarła do serwera odbiorcy”. Strony też nie kwestionowały również okoliczności związanych z tym, że w dniu 6 listopada 2020 r. po godz. 12.00 za pośrednictwem Poczty Polskiej Odwołujący otrzymał od Zmawiającego pismo z dnia 2 listopada 2020 r., w którym wzywał ją na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do przedłożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia dotyczącego podmiotu udostępniającego niezbędne zasoby. Strony były również zgodne, co do tego, że w tym samym dniu o godz. 14:11 drogą elektroniczną Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo informujące, iż jego wezwanie otrzymał po upływie terminu, w którym miał je wykonać i poprosił o wyznaczenie dodatkowego terminu do realizacji tej czynności. Jednocześnie w dniu 9 listopada 2020 r. drogą elektroniczną zostało przekazane Gminie brakujące oświadczenie, zaś w dniu następnym zostało ono jej doręczone w wersji papierowej. Izba ustaliła również, że w dniu 12 listopada 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako powód podając fakt, polegający na tym, że Odwołujący nie przedłożył w terminie wezwania skierowanego do niego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp brakującego oświadczenia. Następnie Zamawiający poinformował, że unieważnił postępowanie przetargowe na mocy art. 92 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem po wykluczeniu Odwołującego następna najkorzystniejsza oferta znacznie przewyższa kwotę, jaką był on gotowy przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie jest bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Według art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Przedmiotem rozpoznania przez Izbę są zarzuty związane z czynnością Zamawiającego, polegającą na wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w kontekście braku zastosowania przez Odwołującego do procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp i przedstawienia przez Odwołującego żądanych przez Zamawiającego dokumentów przy uwzględnieniu zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp. Na wstępie poczynionych rozważań wskazać należy, że nie była kwestionowana zasadność wystosowania przez Zamawiającego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp względem Odwołującego w celu uzupełnienia przez niego dokumentów. Na kanwie powyższego, jak również poczynionych ustaleń, Izba stwierdziła, że rozpoznanie zgłoszonych zarzutów wymaga rozstrzygnięcia kwestii związanej z przesłaniem Odwołującemu w formie elektronicznej wezwania do przedłożenia dokumentów datowanego na dzień 2 listopada 2020 r., wystosowanego przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Podkreślenia wymaga, że strony były zgodne, co do tego, że Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania był uprawiony do kierowania do wykonawców wezwań na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp drogą elektroniczną. Zresztą Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania jest zarówno uprawniony jak i obowiązany prowadzić je w sposób sprawny i efektywny, a taki skutek nie będzie możliwy bez stosowania środków komunikacji elektronicznej. Wiedzą powszechnie dostępną jest, iż usprawnienie komunikacji wszystkich podmiotów zaangażowanych zarówno w przygotowanie postępowań o udzielenie zamówień publicznych, jak i uzyskiwanie zamówień, jest generalną intencją ustawodawcy unijnego, a w ślad za nim również krajowego. Następnie odnosząc się do kwestii doręczenia Odwołującemu wezwania z dnia 2 listopada 2020 r., Izba wskazuje, że Zamawiający w toku rozprawy wykazał fakt skutecznego doręczenia owego wezwania Odwołującemu za pomocą dowodu w postaci korespondencji e​ -mail pochodzącej z firmy LH.pl Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że z jej treści jednoznacznie wynika, że z poczty Zamawiającego na adres Odwołującego () został przesłany e-mail o tytule: „Wezwanie do uzupełnienia” o godz. 15:20:06. O skutecznym umieszczeniu ww. wezwania na serwerze odbiorcy przesądza informacja zawierająca log z odpowiedzi serwera odbiorcy z godz. 15:20:19 z adnotacją „delivery 67153: success”. W kontekście powyższego Izba stanęła na stanowisku, że wiadomość zawierająca żądanie uzupełnienia dokumentów, wysłana przez Zamawiającego w dniu 2 listopada 2020 r. o godz.15:20:06 została z sukcesem umieszczona na serwerze odbiorcy. Odwołujący nie przedstawił jakiekolwiek dowodu przeciwnego temu zaprezentowanemu powyżej. Jedynie przykładowo w tym zakresie można byłoby wskazać chociażby na możliwość przedłożenia wydruku ze skrzynki mailowej z dnia 2.11.2020 r. prezentującej wiadomości odebrane wraz z logami z poczty przychodzącej. Jednak takiej inicjatywy Odwołujący nie podjął a poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że dokonał szczegółowego przeszukania i sprawdzenia skrzynki, na którą została przesłana wiadomość i nie ustalił, aby wiadomość taką otrzymał. Co istotne, Odwołujący nawet nie twierdził, że jego skrzynka mogła działać wadliwie, czy też występowała awaria, która mogła powodować zakłócenia w pracy skrzynki. Podkreślenia wymaga, iż w tym zakresie ciężar dowodu zgodnie z art. 6 k.c. obciążał Odwołującego, który ciężarowi temu nie sprostał. W ocenie Izby raport potwierdzający przyjęcie wiadomości przez serwer odbiorcy jest wystarczającym dowodem dla wykazania przesłania wiadomości Odwołującemu. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 sierpnia 2016 roku, sygn. akt KIO 1499/16 „podstawą działania poczty elektronicznej jest pewność dostarczenia wiadomości do adresata. Wszystkie protokoły i zasady rządzące działaniem poczty elektronicznej mają za zadanie zapewnienie, danie pewności wysyłającemu, że w momencie wysyłki wiadomości elektronicznej do odbiorcy, wiadomość ta zostanie do niego i tylko do niego dostarczona. W celu zapewnienia pewności dostarczenia poczty wprowadzono mechanizmy informujące nadawcę o nieprawidłowym lub błędnym nadaniu poczty lub też o błędzie serwera odbiorczego. W przypadku błędów zarówno ze strony nadawcy w postaci np. nieprawidłowego adresu odbiorcy, jak i problemów z dostarczeniem wiadomości do serwera pocztowego odbiorcy, nadawca otrzymuje wiadomość zwrotną z informacją, że wysłana wiadomość nie została dostarczona oraz kod błędu opisujący przyczynę (np. niedostępność serwera pocztowego odbiorcy, przepełnienie skrzynki odbiorczej odbiorcy, itp.). Dlatego też, jeżeli nadawca w ciągu kilku, kilkunastu minut nie otrzyma informacji o błędzie w związku z wysłaną wiadomością, oznacza to, że wiadomość została prawidłowo dostarczona do serwera pocztowego odbiorcy, a tym samym, przy najbliższym połączeniu klienta pocztowego odbiorcy, zostanie ona pobrana przez odbiorcę na jego komputer. (…) Zgodnie natomiast z teorią domniemania doręczenia, wyrażoną w przepisie art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią”. Z kolei Sąd Najwyższy – Izba Cywilna postanowieniem z dnia 10 grudnia 2003, sygn. akt V CZ 127/03 uznał, iż oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. Wskazując na powyższe, Izba stwierdziła, że Odwołujący – po pierwsze – otrzymał wezwanie do przedłożenia dokumentów wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 2 listopada 2020 roku, tj. w dniu przesłania do niego wiadomości drogą elektroniczną i – po drugie - uchybił wyznaczonemu przez Zamawiającego terminowi do ich złożenia, który przypadał na dzień 6 listopada 2020 r. na godz. 12.00. Tym samym słusznie Zamawiający uznał, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego wniosków dowodowych Izba uznała za zbędne przeprowadzanie dowodu z dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania w zakresie: reakcji Odwołującego na otrzymanie wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r. oraz terminu przedłożenia przez Odwołującego brakującego oświadczenia wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r., bowiem okoliczności te były niesporne pomiędzy stronami, a tym samym nie wymagały jakiegokolwiek dowodzenia. Izba oddaliła również wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Bożeny Sowieckiej uznając, że dowód ten nie jest niezbędny z uwagi na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy a będzie prowadzić będzie jedynie do zwłoki. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego w kwocie 4.373,57 zł, w tym: koszt zastępstwa procesowego na kwotę 3600 zł, koszt noclegu w kwocie 195 zł oraz koszt dojazdu na rozprawę w kwocie 578,57 zł - w oparciu o przedłożony na rozprawie spis kosztów wraz z załącznikami w postaci faktur VAT. ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3104/20 WYROK z dnia 15 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2020 r. przez wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie przy ul. Szczecińskiej 15-19w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „Koleje Małopolskie” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. ul. Racławickiej 56/416; przy udziale: A.wykonawcy Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ​ Al. Solidarności 75/26, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B.wykonawcy Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A. ​ z siedzibą w Mińsku Mazowieckim przy ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34,zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie przy ul. Szczecińskiej 15-19 i nakazuje Zamawiającemu „Kolejom Małopolskim” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. ul. Racławickiej 56/416 usunięcie: -w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.2 SIWZ zdania: „Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163)”; -w rozdziale VIII ust. 2 SIWZ zdania:„W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunkiem wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 221 6 3 ) powinien wykazać się przynajmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie”; -w rozdziale IX ust. 1.3 SIWZ zdania:„1.3. certyfikatu wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163)”; -w pozycji nr 6 w tabeli do rozdziału X ust. 3 SIWZ zwrotu:(„Certyfikat IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) - wraz z tłumaczeniem (jeśli dotyczy), -w sekcji III pkt III. 1.3) ppkt II Ogłoszenia o zamówieniu zdania: „Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163)”, -w sekcji III pkt III.1.8) Ogłoszenia o zamówieniu zdania: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunkiem wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) powinien wykazać się przynajmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie”. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego „Koleje Małopolskie” Sp. z o.o. z​ siedzibą w Krakowie przy ul. ul. Racławickiej 56/416 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie przy ul. Szczecińskiej 15-19 tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego „Kolei Małopolskich” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Racławickiej 56/416 na rzecz wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie przy ul. Szczecińskiej 15-19 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:…………….……..…………. Sygn. akt KIO 3104/20 Uzasadnienie „Koleje Małopolskie” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. ul. Racławickiej 56/416 (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32WE serii EN77 o numerach inwentarzowych 001,002,003,004 i 005”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 października 2020 r. pod numerem nr 2020/S 210-514440. W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”, „specyfikacja”). Dnia 17 listopada 2020 r. w zakresie treści ww. ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego Zamawiający dokonał modyfikacji w zakresie warunków udziału w postępowaniu (sprostowanie z dnia 17 listopada 2020 r.). Powyższa zmiana została również dokonana modyfikacją treści SIWZ z dnia 17 listopada 2020 r. zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego w tej samej dacie. W dniu 27 listopada 2020 r. wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie przy ul. Szczecińskiej 15-19 (dalej: „Odwołujący” lub „SPS”) wniósł odwołanie wobec zmiany z dnia 17 listopada 2020 r. w zakresie treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w dniu 28 października 2020 r., dokonanej Sprostowaniem ogłoszenia o zamówieniu z dnia 17 listopada 2020 r. oraz w zakresie treści specyfikacji opublikowanej na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 28 października 2020 r. (zmodyfikowanej Zmianą treści SIWZ z dnia 17 listopada 2020 r. zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego tego samego dnia), dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie w postępowaniu przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 Pzp przepisów, tj.: 1.art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na dokonaniu w dniu 17 listopada 2020 r. modyfikacji w ramach rozdziału IV ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) ppkt II ogłoszenia o zamówieniu ze względu na wprowadzenie wymogu wykazania wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) na potwierdzenie zdolności technicznej lub zawodowej, w sytuacji, gdy Zamawiający w ogóle nie sprecyzował treści warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, na potwierdzenie którego wymagane byłoby wykazanie wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS, ewentualnie 2.naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez ich nieprawidłowe zastosowanie ze względu na dokonanie w dniu 17 listopada 2020 r. modyfikacji polegającej na postawieniu nieuprawnionego warunku udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia przez wprowadzenie w dniu 17 listopada 2020 r. w ramach rozdziału IV ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.2 SIWZ oraz sekcji III pkt II 1.1.3) ppkt II ogłoszenia o zamówieniu wymogu, polegającego na wykazaniu przez wykonawcę dokonania wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163), nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia, ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu przeprowadzonych czynności objętych przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił legitymowania się wdrożeniem innych równoważnych do IRIS standardów lub norm jakościowych. W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu dokonania usunięcia wymogu określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) ppkt II ogłoszenia o zamówieniu, a w konsekwencji: 1)usunięcie z treści rozdziału IV ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.2 SIWZ zwrotu: „Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163)”; 2)usunięcie z treści rozdziału VIII ust. 2 SIWZ zwrotu: „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunkiem wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) powinien wykazać się przynajmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie”; 3)usunięcie z treści rozdziału IX ust. 1.3 SIWZ zwrotu: „1.3. certyfikatu wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163)”; 4)usunięcie pozycji nr 6 w tabeli do rozdziału X ust. 3 SIWZ („Certyfikat IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) - wraz z tłumaczeniem (jeśli dotyczy)); 5)usunięcie z treści III pkt III. 1.3) ppkt II ogłoszenia o zamówieniu zwrotu: „Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163)”; 6)usunięcie z treści sekcji III pkt III.1.8) ogłoszenia o zamówieniu zwrotu: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunkiem wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) powinien wykazać się przynajmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie”; ewentualnie (w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania) 2.dokonanie modyfikacji wymogu określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.2 SIWZ oraz sekcji III pkt 111.1.31 ppkt II ogłoszenia o zamówieniu przez dopuszczenie wykazania wdrożenia przez wykonawców innego standardu zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System, a w konsekwencji: 1)zmianę treści rozdziału IV ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.2 SIWZ: „Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością (np. ISO 9001, MMS - Maintenance Management System)”; 2)zmianę treści rozdziału VIII ust. 2 SIWZ: „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunkiem wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) lub innym równoważnym standardem zarządzania jakością (no. ISO 9001, MMS - Maintenance Management System) powinien wykazać się przynajmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie”; 3)zmianę treści rozdziału IX ust. 1.3 SIWZ: „1.3. certyfikatu wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) lub innego równoważnego certyfikatu zarządzania jakością (np. ISO 9001, MMS ~ Maintenance Management System)"; 4)zmianę treści pozycji nr 6 w tabeli do rozdziału X ust. 3 SIWZ („Certyfikat IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) - wraz z tłumaczeniem (jeśli dotyczy) lub innego równoważnego certyfikatu zarządzania jakością (np. ISO 9001, MMS - Maintenance Management System))”; 5)zmianę treści III pkt III.1.3) ppkt II ogłoszenia o zamówieniu: „Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością (np. ISO 9001, MMS - Maintenance Management System)"; 6)zmianę treści sekcji III pkt III.1.8) ogłoszenia o zamówieniu: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunkiem wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością (np. ISO 9001, MMS ~ Maintenance Management System) powinien wykazać się przynajmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie". W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca SPS podnosił, że: 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp. W ramach modyfikacji z dnia 17 listopada 2020 r.( w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.2 SIWZ) Zamawiający wprowadził następujący wymóg dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163)”. Odwołujący podkreślał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla elektrycznych zespołów trakcyjnych. Pomimo ustanowienia nowego wymogu w ramach zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wprowadził wymóg bez określenia warunku udziału dotyczącego ustanowionego wymogu. Jak wyraźnie wynika z przepisów art. 22 Pzp, aby ustanowić warunek udziału w postępowaniu, należy określić treść takiego warunku oraz sposób jego potwierdzenia przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.2 SIWZ uczynił zadość wyłącznie drugiej części dyspozycji ww. przepisu określając sposób potwierdzenia spełnienia warunku. Jednocześnie z treści ww. postanowienia SIWZ nie wynika na potwierdzenie spełnienia jakiego warunku udziału został postawiony wymóg wdrożenia standardu IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163). Zdaniem Odwołującego sam fakt wskazania wymogu w rozdziale dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej oraz posłużenie się zwrotem „Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże (...)" nie świadczy o tym, żeby doszło do określenia warunku. Zamawiający powinien określić czy warunek będzie związany z posiadaniem przez wykonawcę konkretnego doświadczenia, personelu itp. oraz określić zakres warunku w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia. Z uwagi na powyższe, skoro Zamawiający w ramach rozdziału IV ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) ppkt II ogłoszenia o zamówieniu postawił wymóg wykazania wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163), nie określając przy tym treści warunku udziału na potwierdzenie, którego miałby dojść do wykazania powyższego wymogu, należy uznać, że w powyższym zakresie w ogóle nie doszło do określenia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na powyższe Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na dokonaniu w dniu 17 listopada 2020 r., modyfikacji w ramach rozdziału IV ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.2 SIWZ oraz sekcji lII pkt III.1.3.1 ppkt II ogłoszenia o zamówieniu polegającej na wprowadzeniu wymogu wykazania wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 221631 na potwierdzenie zdolności technicznej lub zawodowej, w sytuacji, gdy Zamawiający w ogóle nie sprecyzował treści warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, na potwierdzenie, którego, wymagane byłoby wykazanie wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS. 2.Ewentualnie zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazywał również, że w przypadku określenia ww. wymogu zgodnie z treścią rozdziału IV ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.2 SIWZ oraz sekcji III pkt III. 1.3) ppkt II ogłoszenia o zamówieniu mogło dojść również do naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp, ponieważ powyższy wymóg postawiony w ramach warunku zdolności technicznej lub zawodowej, czy jakiegokolwiek innego wymogu SIWZ byłby nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podkreśla, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32WE serii EN77. Szczegółowy zakres prac został określony w ramach OPZ, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ. Zamawiający w treści OPZ nie odnosi się do wymagań dotyczących, jakości procesu wykonywanych prac, mających bezpośrednie odzwierciedlenie w IRIS, zatem nie postawił żadnych wymagań dotyczących sposobu przeprowadzenia procesu wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia. Jedynie na marginesie należy wskazać, że to wykonane prace (a nie sposób i jakość ich wykonywania) miały być zgodne z dokumentami załączonymi do SIWZ. Zdaniem Odwołującego z powyższego jednoznacznie wynika, że przedmiotem zamówienia jest osiągnięcie konkretnego rezultatu w postaci dostarczenia Zamawiającemu w pełni sprawnych elektrycznych zespołów trakcyjnych, a nie starannego działania przy realizacji przedmiotowych usług. Tymczasem IRIS odnosi się do dodatkowych (fakultatywnych względem innych norm lub standardów dotyczących zarządzania jakością) wymagań związanych z procesem wykonywania pracy, nie ma natomiast na celu zagwarantowania spełnienia dodatkowych wymagań odnośnie rezultatu wykonanych prac. Ponadto, mając na uwadze, że skoro w OPZ Zamawiający określił wyłącznie oczekiwania, co do rezultatu przeprowadzonych prac, stawianie warunku dotyczącego, jakości przeprowadzanych prac w ocenie wykonawcy SPS należało uznać za nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w celu zagwarantowania sobie wysokiej jakości przeprowadzonych w ramach zamówienia czynności, mógł wyłącznie sprecyzować wymagania dotyczące oczekiwanego skutku takich prac tj. rezultatu wykonanej umowy. Zamawiający nie może przy tym formułować wymogów nieodnoszących się do przedmiotu zamówienia. Ponadto Odwołujący podkreślał, że w przypadku, gdy Zamawiający oczekiwał wykonywania zadań na podstawie wymagań dotyczących jakości przebiegu prac, powinien takie wymagania wprost określić w opisie przedmiotu zamówienia w formie konkretnych postanowień, nie zaś odwoływać się do bardzo rozbudowanego standardu, nie wyszczególniając z niego konkretnych treści/wymagań. Powyższe jest o tyle istotne, że IRIS zawiera bardzo szeroki zakres wymagań (zwłaszcza fakultatywnych), podczas, gdy Zamawiający nie sprecyzował, jakich konkretnych wymagań na podstawie certyfikatu oczekuje, z jakiego powodu oczekuje spełnienia takich wymogów oraz w jaki sposób jest to podyktowane treścią OPZ. Odwołujący wskazywał również, że Zamawiający stawiając wymóg wdrożenia standardu IRIS, w ostateczności powinien dopuścić możliwość legitymowania się wdrożeniem przez wykonawców innymi równoważnymi względem IRIS normami lub standardami dotyczącymi jakości procesu realizacji czynności objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący wyjaśniał, że na rynku istnieje wiele innych norm i standardów jakości zapewniających możliwość przeprowadzenia procesu realizacji zamówienia z zachowaniem wymogów jakościowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia (takich jak ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System). Z uwagi na powyższe postawienie przez Zamawiającego wymogu dotyczącego legitymowania się tylko jednym rodzajem standardu istniejącego na rynku świadczy o bezzasadnym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Powyższe twierdzenia potwierdza opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań jakościowych, jakich może żądać zamawiający". W ocenie wykonawcy SPS niedopuszczalne w okolicznościach sprawy będzie ustalenie wymogu polegającego na wykazaniu przez wykonawców wdrożenia IRIS ze względu na nieproporcjonalność i nieadekwatność takiego wymogu do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji wymóg wdrożenia międzynarodowego standardu IRIS, ustalony w ramach rozdziału IV ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) ppkt II ogłoszenia o zamówieniu, należy uznać za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ Zamawiający nie określił w ramach OPZ, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu przeprowadzonych czynności objętych przedmiotem zamówienia, przy jednoczesnym zaniechaniu dopuszczenia legitymowania się przez wykonawców wdrożeniem innych równoważnych do IRIS standardów jakościowych. W ocenie Odwołującego doszło do opisania warunku udziału w sposób ograniczający uczciwą konkurencję poprzez znaczne ograniczenie kręgu wykonawców mogących wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący podnosił, że w myśl art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je, jako minimalne poziomy zdolności, co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez Zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania. Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym wnosił o: 1.odrzucenie odwołania w całości; 2.zasądzenie od Odwołującego się na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę oraz zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. ewentualnie: 1.oddalenie odwołania w całości; 2.zasądzenie od Odwołującego się na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę oraz zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. Jednocześnie wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, tj.: 1.odwołania wniesionego przez wykonawcę SPS z dnia 9 listopada 2020 r. w niniejszym postępowaniu na okoliczność jego treści, w szczególności podniesionych w odwołaniu zarzutów; 2.pisma wykonawcy SPS z dnia 27 listopada 2020 r. sygn. akt: KIO 2931/20 w sprawie cofnięcia odwołania na okoliczność jego treści, w szczególności rezygnacji Odwołującego z popierania zarzutów i żądań odwołania, a także akceptacji dokonanych przez Zamawiającego zmian treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Zamawiający stwierdził, że odwołanie wniesione w rozpoznawanej sprawie winno zostać odrzucone, jako wniesione po terminie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 października 2020 r. a zatem przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, gdyż termin na odwołanie wobec postanowień SIWZ upłynął dnia 9 listopada 2020 r. W sprawie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze postępowanie toczyło się już przed Izbą postępowanie dotyczące odwołania wniesionego przez wykonawcę SPS pod sygn. akt: KIO 2931/20. Odwołanie to zostało wniesione w zasadzie w oparciu o tożsame zarzuty, a następnie cofnięte tuż przed wyznaczoną w sprawie rozprawą. Zamawiający wskazywał, że dnia 17 listopada 2020 r., działając na podstawie art. 38 pkt 4 Pzp dokonał zmian SIWZ w następujący sposób: „(ROZDZ. IV - OPIS WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OCENA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU): 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz, którzy spełniają warunki, o których mowa w art. 22 ust, lb ustawy Pzp dotyczące: 1.1. posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; Zamawiający nie stawia szczególnych wymagań w tym zakresie. 1.3. zdolności technicznej lub zawodowej 1.3.1. Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych świadczył, co najmniej jedną (1) usługę polegającą na wykonaniu usługi czynności czwartego (P4) lub piątego (P5) poziomu utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego z napędem, 1.3.2 Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym RS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163)”. Zamawiający podnosił, że powyższa zmiana polegała jedynie na przeniesieniu tożsamego wymogu wdrożenia przez wykonawcę międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym RS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) z części określającej posiadanie przez wykonawców ubiegających się o zamówienie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynikają one z odrębnych przepisów do części dotyczącej zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawców. W treści i skutkach zapis o stawianym wykonawcom wymogu w tym zakresie nie uległ zmianie. Opisana wyżej zmiana SIWZ została dokonana, jako odpowiedź na jeden z zarzutów odwołania tego samego odwołującego w sprawie KIO 2931/20. Zamawiający wskazywał, że wszystkie okoliczności faktyczne, będące podstawą wniesienia niniejszego odwołania były Odwołującemu znane już w oparciu o pierwotne brzmienie treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, o czym świadczy choćby to, że Odwołujący podnosił w uprzednio wniesionym do odwołaniu (odwołanie z dnia 9 listopada 2020 sygn. akt KIO 2931/20) w zasadzie identyczny jak w rozpatrywanym odwołaniu zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 ustawy przepisów, tj. art. 22 ust. la w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 (pkt 3) oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez ustanowienie wymogu, polegającego na wykazaniu przez wykonawcę dokonania wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym RS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163). Modyfikacja SIWZ nie zmieniła postanowień SIWZ w sposób umożliwiający Odwołującemu ponowne złożenie odwołania w tej samej sprawie w zakresie tego samego wymogu. Podniesienie przed Odwołującego zarzutów ewentualnych sprowadzających się w zasadzie do tożsamych wniosków nie niweczy powyższej argumentacji Zamawiającego, tak jak rozszerzenie zakresu zaskarżenia bez zmiany podstawy faktycznej zarzutów jest jedynie zabiegiem formalnym, którego celem jest stworzenie wrażenia, że przedstawione odwołanie dotyczy innego przedmiotu zaskarżenia. Działanie Odwołującego, który po dokonaniu przez Zamawiającego nieuwzględniających w pełni jego żądań zmian treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, składa oświadczenie o wycofaniu odwołania i rezygnacji z dalszego popierania zarzutów, a następnie składa nowe odwołanie, w którym powiela zarzuty uprzednio podniesione, jest działaniem sprzecznym z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej i prowadzi do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania przetargowego. Zamawiający wyjaśniał, że nie ulegało żadnej wątpliwości, że przedmiotem odwołania nie są zmodyfikowane dnia 17 listopada 2020 r. postanowienia SIWZ, czy ogłoszenia o zamówieniu, Odwołujący podnosi, bowiem zarzut zaniechania zamieszczenia w ramach OPZ, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, wymogów jakościowych dotyczących przebiegu przeprowadzonych czynności objętych przedmiotem zamówienia, a także niedopuszczenie legitymowania się wdrożeniem innych równoważnych do RIS standardów lub norm jakościowych. Stan zaniechania dokonania opisu żądnych przez Odwołującego wymogów jakościowych, a także brak dopuszczenia równoważnych standardów, trwał, co najmniej do dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu, o czym świadczą podnoszone w odwołaniu z dnia 9 listopada 2020 r. zarzuty i żądania w tym zakresie. Wskazywany przez Odwołującego brak był brakiem pierwotnym tzn. nieujętym już w pierwotnym brzmieniu treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, co miało odzwierciedlenie w treści pierwszego odwołania wniesionego przez wykonawcę SPS. Podobnie kwestia ta wygląda w zakresie zarzutu dotyczącego braku sprecyzowania treści warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, na potwierdzenie, którego wymagane byłoby wykazanie wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS. W ocenie Zamawiającego okoliczności te powodują, że dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania na zaniechanie przez Zamawiającego określenia w ramach OPZ, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, wymogów jakościowych dotyczących przebiegu przeprowadzonych czynności objętych przedmiotem zamówienia, oraz brak dopuszczenia przez Zamawiającego legitymowania się wdrożeniem innych równoważnych do IRIS standardów lub norm jakościowych, należy liczyć od dnia publikacji ogłoszenia, bowiem od tej chwili już w pierwotniej treści ogłoszenia i SIWZ brak było żądnych przez Odwołującego informacji, czego Odwołujący miał pełną świadomość. Następnie Odwołujący zauważał, że na skutek dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ z dnia 17 listopada 2020 r., która nie uwzględniała w pełni żądań Odwołującego, Odwołujący złożył skuteczne oświadczenia o wycofaniu odwołania, dając tym samym wyraz, co do rezygnacji z popierania zarzutów i żądań odwołania, a także akceptacji dokonanych przez Zamawiającego zmian treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w celu zagwarantowania należytej ochrony swoich praw, winien wdać się w spór z Zamawiającym w postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt KIO 2931/20. Działanie Odwołującego, który po dokonaniu przez Zamawiającego nieuwzględniających w pełni jego żądań zmian treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, składa oświadczenie o wycofaniu odwołania i rezygnacji z dalszego popierania zarzutów a następnie składa nowe odwołanie, w którym powiela zarzuty uprzednio podniesione, jest działaniem sprzecznym z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej i prowadzi do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania przetargowego. Dodatkowo na potwierdzenie stanowiska Zamawiającego, które uzasadnia konieczność odrzucenia odwołania Zamawiający wskazywał, że już w pierwszym odwołaniu wniesionym w sprawie 9 listopada 2020 r. Odwołujący podniósł, że w przypadku określenia wymogu (wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym RS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163), zgodnie z treścią rozdziału IV ust, 1 pkt 1.1 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu mogło dojść również do naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp, (Strona 7 odwołania z dnia 9 listopada 2020 r. KIO 2931/20). Powyższe potwierdza, że przedmiotem odwołania nie są zmodyfikowane dnia 17 listopada 2020 r. postanowienia SIWZ czy ogłoszenia o zamówieniu a określony już w pierwotnych postanowieniach SIWZ wymóg legitymowania się przez wykonawców wdrożonym standardem zarządzania jakością w przemyśle kolejowym RIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163). Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia argumentacji Zamawiającego w zakresie odrzucenia odwołania, Zamawiający podnosił, że zarzuty odwołania są bezzasadne i przedstawia stanowisko uzasadniające wniosek o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podnosił, że w rozpoznawanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz, którzy spełniają warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1b Pzp dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek ten zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163). Sposób zorganizowania przedsiębiorstwa i jego wydajność mogą wpływać na lepszą jakość świadczenia usług przez to przedsiębiorstwo. Zatem zdaniem Zamawiającego jest on uprawniony do stawiania wykonawcom wymogów w tym zakresie, jak również ustanowienia, jako jednego z kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej wymogu posiadania określonego certyfikatu. Odwołujący błędnie podnosi, że na rynku istnieje wiele innych norm i standardów jakości zapewniających możliwość przeprowadzenia procesu realizacji zamówienia z zachowaniem wymogów jakościowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia (takich jak ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System). Z uwagi na formułowany wyżej zarzut, w tym miejscu konieczne jest przedstawienie cech charakterystycznych międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) i jego wpływu na realizację zamówienia publicznego polegającego na wykonaniu czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32WE serii EN77 przez podmiot posiadający właśnie ten certyfikat dla Zamawiającego, jakim jest spółka realizująca kolejowe przewozy pasażerskie. Zamawiający stwierdził, że jako przewoźnik kolejowy, posiadający Certyfikat bezpieczeństwa w cz. A oraz w cz. B, wydany na podstawie kryteriów zawartych w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1158/2010 z dnia 9 grudnia 2010 r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w odniesieniu do zgodności z wymogami dotyczącymi uzyskania kolejowych certyfikatów bezpieczeństwa, zobowiązana jest do weryfikacji kompetencji wykonawców (w tym podwykonawców) i dostawców. W celu zapewnienia zgodności z wymogami określonymi w zamówieniu Zamawiający dokonuje weryfikacji i kontroli stanu bezpieczeństwa oraz wyników zapewnianych przez wszystkie zamawiane usługi i produkty świadczone lub dostarczane przez wykonawcę bądź dostawcę (kryterium C. Kontrola ryzyka związanego z zaangażowaniem wykonawców i kontrolą dostawców, ww. rozporządzenia). Mając na względzie jakość, niezawodność oraz bezpieczeństwo techniczne świadczonych usług, jako warunek udziału w postepowaniu uwzględniono konieczność posiadania międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163). Norma ISO/TS 22163 jest standardem branżowym, gdyż wprowadza i odnosi się do wielu dodatkowych oraz specyficznych wymagań w branży kolejowej, a przede wszystkim jest rozszerzeniem normy ISO 9001:2015, która zawiera wymagania ogólne, mające na celu zastosowanie do każdej organizacji, niezależnie od jej rodzaju i wielkości, ani oferowanych przez nią produktów i usług, W porównaniu z normą ISO 9001:2015, norma ISO/TS 22163 posiada ponad dwa razy więcej wymagań, gdzie najwięcej dodatkowych wymagań jest w punkcie odpowiadającym za realizację wyrobu lub usługi (zwiększenie identyfikacji oraz walidacji procesu), co determinuje Zamawiającego do konieczności posiadania systemu zarządzania jakością zgodnie z normą ISO/TS 22163 przez Wykonawcę, jako warunku udziału w przedmiotowym postepowaniu. Na podstawie powyższego stwierdza się, iż wskazanie przedmiotowej normy ma uzasadnienie technologiczne dla specyfiki realizowanych procesów biorąc pod uwagę uwarunkowania sektora kolejowego. Zamawiający wyjaśniał, że system RS jest powszechnie uznawany w kolejnictwie poprzez zapewnienie jednolitego systemu oceny jakości, zamiast standardów wprowadzanych przez poszczególnych producentów i wykonawców usług. Wykonawca, który wdrożył system RS gwarantuje wysoką jakość produkowanych wyrobów oraz bezpieczeństwo świadczonych usług na szeroko pojętym rynku kolejowym. Poprzez zapewnienie stale monitorowanej jakości w całym łańcuchu dostawców, dzięki jasnym i jednolitym kryteriom systemu RS, a także z uwzględnieniem specyficznych dla kolejnictwa wymagań branżowych m.in. w obszarze zarządzania cyklem życia I-CC, zarządzania wskaźnikami RAMS oraz zarządzania konfiguracją, Zamawiający posiada rzetelną wiedzę na temat realizowanej przez Wykonawcę usługi, wypełniając tym samym obowiązek spoczywający na przewoźniku kolejowym odpowiedzialnym za bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego, tj. przestrzeganie właściwych standardów i warunków obowiązujących w zakresie bieżącego utrzymania oraz w okresie całego wieloletniego cyklu użytkowania pojazdów kolejowych. Zamawiający zaznaczał, iż zawarcie ogólnego warunku posiadania systemu zarządzania jakością w postepowaniu (jak wskazuje Odwołujący, jako warunek wystarczający), spowodowałoby sytuację, iż zastosowane kryteria oceny jakości byłyby zbyt ogólne, by mogły być zastosowane do mierzenia jakości wykonanej usługi, będącej przedmiotem niniejszego zamówienia. Każda branża, a w szczególności branża kolejowa wymaga zastosowania szczegółowych specyficznych kryteriów, zróżnicowanych także ze względu na rodzaj i standard realizowanych usług. W ocenie Zamawiającego, wskazanie warunku posiadania systemu zgodnie z normą ISO/TS 22163 gwarantuje, iż mierzone będą dokładnie te wartości, które są istotne dla przedmiotu zamówienia. Uwzględnienie w postępowaniu przez Zamawiającego międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym RIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) świadczy o wdrożeniu procedur dotyczących kontroli jakości, zgodnie z normami europejskimi a posiadanie wdrożonego systemu służy ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a zatem jest dokumentem niezbędnym do dokonania tej oceny. Ponadto Zamawiający jest zobowiązany do określenia warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, który będzie gwarantował, że wykonawca wykonujący zamówienie da rękojmię jego należytego wykonania. Uwzględnienie warunku dotyczącego konieczności posiadania systemu zgodnie z normą ISO TS 22163 w postępowaniu jest uzasadnione i celowe, ponieważ odpowiada specyfice przedmiotu zamówienia, tj. wykonanie napraw P4 przez podmiot, stosujący właściwe dla sektora kolejowego technologie, osiągającego odpowiednio wysoki poziom jakości świadczonych usług, co ma znaczenie dla bezpieczeństwa podróżnych i bezpieczeństwa w ruchu kolejowym. Podobne stanowisko zajął wykonawca ZNTK wskazując, że właśnie zastosowanie wymogu wykazania się przez oferentów wdrożeniem standardu świadczenia usług dostosowanym do potrzeb branży kolejowej standardem zarządzania jakością w przemyśle kolejowym RS (ISO/TS 22163) umożliwi Zamawiającemu zlecenie wykonania napraw P4 pojazdów szynowych podmiotowi odpowiednio zorganizowanemu, stosującemu właściwe dla sektora kolejowego technologie, osiągającemu odpowiednio wysoki poziom jakości świadczonych usług. Świadczenie usług naprawy P4 (przeglądu całego pojazdu szynowego wraz z wymianą podzespołów i części podlegających wymianie przy naprawie P4 i z naprawą wykrytych usterek) w sposób prawidłowy ma znaczenie dla bezpieczeństwa podróżnych i bezpieczeństwa w ruchu kolejowym. W tej sytuacji postawienie wysokiego, ale zobiektywizowanego wymogu wykazania zdolności wykonawcy do profesjonalnego świadczenia usług naprawczych na wysokim poziomie jakościowym jest wymaganiem proporcjonalnym do wartości zamówienia, o której świadczy również jego złożona charakterystyka (co wynika z opisu przedmiotu zamówienia) zakresu, stopnia złożoności i znaczeniu dla bezpieczeństwa. Dodatkowo należy wskazać, że wielu spośród producentów/dostawców części (również tych kluczowych, takich jak elementy układu pneumatycznego, hamulcowego, zestawy kołowe, silniki trakcyjne, przetwornice trakcyjne, falowniki trakcyjne, odbieraki prądu, wyłącznik szybki, przejścia międzyczłonowe, rejestrator zdarzeń, przetwornica pomocnicza, system monitoringu, fotele, drzwi, okna), zastosowanych w elektrycznych zespołach trakcyjnych typu 32WE legitymuje się certyfikatem RS. Dla zapewnienia i zachowania należytej jakości wykonania przeglądu pojazdów oraz wysokiej trwałości usług i zastosowanych materiałów, zasadne jest podtrzymanie odpowiednich wymagań jakościowych. Liczba podmiotów z wdrożonym standardem ISO/TS (IRIS) świadczy również o tym, że jest to system powszechny i możliwy do wdrożenia przez każde zainteresowane przedsiębiorstwo, które chce na wysokim poziomie świadczyć usługi objęte przedmiotem postępowania. Jednocześnie z całą stanowczością należy stwierdzić, że nieprawdą jest twierdzenie Odwołującego, że na rynku istnieje wiele innych norm i standardów jakości zapewniających możliwość przeprowadzenia procesu realizacji zamówienia z zachowaniem wymogów jakościowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia (takich jak ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System). W pierwszej kolejności należy wskazać, że System Zarządzania Utrzymaniem MMS jest wymaganiem prawnym, nie jakościowym. Rozporządzenie Komisji (UE) NR 445/2011 ustanawiało zakres certyfikacji, który miał zastosowanie do każdego podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie w zakresie obejmującym wagony towarowe wykorzystywane w sieci kolejowej w Unii Europejskiej. Postępowanie prowadzone przez Zamawiającego dotyczy przeglądów taboru pasażerskiego. Obecnie Zamawiający nie jest prawnie zobowiązany do certyfikacji systemu zarządzania utrzymaniem - MMS, z uwagi na okres przejściowy zawarty w Rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2019/779 z dnia 16 maja 2019 r. ustanawiające szczegółowe przepisy dotyczące systemu certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie pojazdów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/798 oraz uchylające rozporządzenie Komisji (UE) nr 445/2011. Obecnie funkcjonujące w przedsiębiorstwach kolejowych Systemy Zarządzania Utrzymaniem (MMS) są na etapie recertyfikacji związanej z implementacją Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 20191779 z dnia 16 maja 2019 r. Pomimo uznawania przez organ certyfikujący certyfikatu otrzymanego przed dniem wprowadzenia przedmiotowego rozporządzenia za certyfikat równoważny z niniejszym rozporządzeniem, w opinii Zamawiającego przedłożenie podczas postępowania takiego certyfikatu, będącego na etapie recertyfikacji związanej z dostosowaniem zasad dla pojazdów innych niż wagony towarowe, wiąże się z ryzykiem braku wystarczającego doświadczenia w zakresie obejmującym tabor pasażerski, co istotnie wpłynie na rzetelność wykonanej usługi. Oprócz wymagań stricte systemowych, cechujących system zarządzania utrzymaniem MMS, które są wspólne dla wagonów towarowych, jak i dla wszystkich pojazdów kolejowych, różnicą w stosunku do IRIS są przede wszystkim procesy technologiczne napraw jednych, jak i drugich pojazdów (towarowych i pasażerskich). Mając na uwadze powyższe w ocenie Zamawiającego przedłożenie przez wykonawcę certyfikatu obejmującego wagony towarowe takiego jak MMS, jest bezcelowe z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia. Wskazywany przez Odwołującego certyfikat ISO 9001 ma bardzo ogólny charakter powodujący, że wymagania tej normy mogą być wdrażane nie tylko przez firmy produkcyjne, ale również przez wszelkiego rodzaju firmy usługowe, placówki ochrony zdrowia (w tym zarówno publiczne, jak i niepubliczne), jednostki rządowe i samorządowe, organizacje z otoczenia biznesu itp. Każda z tych instytucji może wdrożyć w ramach swojej organizacji wymagania normy ISO 9001 oraz uzyskać certyfikat poświadczający zgodność z tym standardem. Ogólny charakter normy pozwala wdrożyć i certyfikować ten system nie tylko w organizacjach o zróżnicowanym profilu działalności, ale również o znacznie różniącej się od siebie charakterystyce. Międzynarodowa norma ISO 9001 jest jednym z najpopularniejszych standardów, z którym zgodność jest potwierdzana poprzez zewnętrzne certyfikacje i z pewnością nie można stwierdzić, że jest to norma branżowa równoważna w stosunku wymaganego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu standardu ISO/TS (RS). Treść RS jest oparta o wymagania przedstawione w normie ISO 9001. Analogicznie jak w przypadku EN 9100 (AS 9100), ISO 13485, czy TS 16949, standard ten uzupełnia wymagania systemu zarządzania jakością o dodatkowe, specyficzne wymagania dla branży kolejowej. W odróżnieniu jednak od ISO 9001 zawiera wymagania nie tylko obowiązkowe, ale i opcjonalne, których spełnienie zależy od woli chcących poddać się certyfikacji przedsiębiorstw. Certyfikat RIS potwierdza jakość, niezawodność i bezpieczeństwo techniczne sprzętu kolejowego, umożliwia konkurencję opartą na jasnych zasadach, dzięki ustalonym kryteriom porównań, pozwala na zapewnienie jednolitego systemu oceny jakości, zamiast standardów wprowadzanych przez poszczególnych producentów, zapewnia stałe monitorowanie jakości w całym łańcuchu dostawców, dzięki jasnym i jednolitym kryteriom. Bez wątpienia są to cechy Wykonawcy, których ma prawo wymagać Zamawiający w postępowaniu, którego przedmiotem jest wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT). Dodatkowo Zamawiający wskazywał na inne przykładowe postepowania w sprawie podobnych usług, w których Zamawiający analogicznie jak w niniejszym postępowaniu stawiali, jako wymóg wykazania wdrożenia u wykonawcy standardu RS: Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili następujący wykonawcy: -Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Solidarności 75/26 - dalej: „Przystępujący” lub „Public” -Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A. z siedzibą w mińsku Mazowieckim przy ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34 - dalej: „Przystępujący” lub „ZNTK”. W dniu 10 grudnia 2020 r. wykonawca Public złożył pismo procesowe, w którym podobnie jak Zamawiający, wnosił o odrzucenie złożonego odwołania, a z ostrożności procesowej, w sytuacji, gdyby Izba nie uwzględniła owego wniosku wnosił o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. W treści pisma wykonawca przedstawił stosowną argumentację na poparcie zaprezentowanego stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia Stron oraz Przystępujących Izba ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego jest wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32WE serii EN77 o numerach inwentarzowych 001,002,003,004 i 005. Nie było sporne między stronami, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 28 października 2020 r. oraz w treści SIWZ w rozdziale IV „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu” w pkt 1.1. Zamawiający sprecyzował, że: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz, którzy spełniają warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp dotyczące: 1.1.posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163)”. Strony były również zgodne, co do tego, że wykonawca SPS w ww. zakresie w dniu 9 listopada 2020 r. wniósł odwołanie stawiając m.in. zarzut naruszenia art. 22 ust. 1b pkt 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach rozdziału IV ust. 1 pkt 1.1 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.8) ogłoszenia o zamówieniu warunku wykazania wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) na potwierdzenie posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. W dniu 17 listopada 2020 r. r. Zamawiający dokonał modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Zamawiający zrezygnował z wymogu wykazania wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) na potwierdzenie posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Izba ustaliła, że Zamawiający jednocześnie wprowadził wymóg o takiej samej treści na potwierdzenie zdolności technicznej lub zawodowej (w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.2 SIWZ oraz sekcji III pkt III.1.3) ppkt II Ogłoszenia o zamówieniu), tj. „Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163)”. Ponadto w treści SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający sprecyzował: -w rozdziale VIII ust. 2 SIWZ: „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunkiem wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) powinien wykazać się przynajmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie”; -w rozdziale IX ust. 1.3 SIWZ „1.3. certyfikatu wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163)”; -w pozycji nr 6 w tabeli do rozdziału X ust. 3 SIWZ („Certyfikat IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) - wraz z tłumaczeniem (jeśli dotyczy)); -w sekcji III pkt III.1.8) ogłoszenia o zamówieniu „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunkiem wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) powinien wykazać się przynajmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie”. W piśmie z dnia 27 listopada 2020 r. wykonawca SPS złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania z dnia 9 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2931/20/ Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Przed przedstawieniem merytorycznego stanowiska w sprawie rozpoznania zarzutów Izba wskazuje, że oddaliła wniosek Zamawiającego oraz Przystępujących o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, jako wniesionego po upływie terminu. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Według art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie: 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Izba ustaliła, że pierwotne ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 października 2020 r. pod numerem nr 2020/S 210-514440. W tej samej dacie została opublikowana specyfika. Natomiast dnia 17 listopada 2020 r. Zamawiający dokonał modyfikacji ww. dokumentów w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu w ten sposób, że w treści warunku dotyczącego posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów dokonał wykreślenia wymogu wykazania wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163). Jednocześnie ww. wymóg został wprowadzony do treści odnoszących się do warunków udziału w postepowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. W omawianym zakresie Izba doszła do przekonania, że zarzutami zawartymi w odwołaniu jest kwestionowana, nowa czynność Zamawiającego polegająca na zmianie treści specyfikacji oraz ogłoszenia o zamówieniu, która została dokonana przez Zamawiającego w dniu 17 listopada 2020 r. Z ustaleń Izby, które zostały przedstawione powyżej wynika niezbicie, że Zamawiający w treści rozdziału IV w części dotyczącej warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów usunął wymaganie legitymowania się przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wdrożeniem międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163). Jednocześnie Zamawiający powyższy wymóg na nowo zamieścił w tym samym rozdziale z tą różnicą, że tym razem w treści dotyczącej warunku udziału w postępowania w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W kontekście powyższego Izba stanęła na stanowisku, że w tak zakreślonym stanie faktycznym nie można mówić o tym, że dokonana przez Zamawiającego zmiana miała jedynie charakter kosmetyczny, jak twierdził Zamawiający i Przystępujący, ale była zmianą istotną, polegającą na zmianie treści znajdujących się w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu. Jeśli zaś chodzi o zarzuty ewentualne, które zostały postawione przez wykonawcę SPS zarówno w odwołaniu z dnia 9 stycznia 2020 r. jak i w tym, obecnie rozpoznawanym należy uwzględnić, że zostały one postawione i ukształtowane w związku z zarzutami głównymi i w ścisłym powiązaniu z istniejącym wówczas stanem faktycznym, który wraz ze zmianą dokonaną przez Zamawiającego w dniu 17 listopada 2020 r. uległ istotnej zmianie. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, jako złożone z uchybieniem terminu. Odwołujący informację zmianie dokonane przez Zamawiającego uzyskał w dniu 17 listopada 2020 r. Wobec tego 10-dniowy termin na złożenie odwołania upływał w dniu 27 listopada 2020 r. Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 listopada 2020 r., co oznacza, że wykonawca SPS dochował terminu wynikającego z ustawy na jego wniesienie. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład orzekający Izby do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uznanie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 22 ust. 1 Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1)nie podlegają wykluczeniu; 2)spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Według art. 22 ust. 1a Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zaś zgodnie z art. 22 ust. 1b Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio. Treść powołanych przepisów jednoznacznie wskazuje, że za skonstruowanie warunków udziału w postępowaniu odpowiada nikt inny jak tylko Zamawiający, który jako gospodarz postępowania ma najlepszą wiedzę o przedmiocie zamówienia i w związku z tym może najtrafniej sprecyzować wymagania stawiane wykonawcom biorącym w nim udział. Co istotne, określenie warunków udziału w postępowaniu to jedna z kluczowych czynności podejmowanych przez Zamawiającego, bowiem ma ona bezpośredni wpływ na możliwość ubiegania się przez wykonawców o uzyskanie zamówienia. Wobec tego nadając warunkom konkretną treść Zamawiający kształtuje dostęp określonej grupy wykonawców do ubiegania się o zamówienie. Nie budzi żadnych wątpliwości, że określenie warunków udziału w postępowaniu powinno być konkretne i jednoznacznie, aby nie pozostawiało wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Nie jest, bowiem dopuszczalne ich doprecyzowanie na późniejszym etapie, tj. podczas oceny spełniania tych warunków zaś zgodnie z linią orzeczniczą Izby wszelkie ewentualne wątpliwości powinny być interpretowane na korzyść wykonawców. Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 22 ust. 1b Pzp określa tylko ogólne ramy warunków udziału w postępowaniu, natomiast ich konkretyzacja jest dokonywana przez Zamawiającego. Z treści powołanego przepisu wynika jednoznacznie, w jakim zakresie może poruszać się Zamawiający precyzując konkretne warunki udziału w postępowaniu, tj.: 1. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, 2. sytuacji ekonomicznej lub finansowej, 3. zdolności technicznej lub zawodowej. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wskazany przepis daje Zamawiającemu dosyć dużą niezależność przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ to Zamawiający samodzielnie decyduje, w zależności od własnych potrzeb wynikających z różnorakich uwarunkowań (tj. rodzaju zamówienia, jego przedmiotu i wartości oraz sposobu wykonania), w jakich obszarach oraz jakie warunki postawi wykonawcom. Zwrócenia uwagi wymaga, że realizacja niektórych zamówień nie wymaga posiadania jakiś szczególnych kompetencji, czy też doświadczenia lub innego rodzaju potencjału. Dlatego też Zamawiający nie musi formułować konkretnych warunków we wszystkich obszarach wymienionych w art. 22 ust. 1b Pzp. W przypadku, gdy Zamawiający nie zdecydował się określić i skonkretyzować warunku udziału w postępowaniu z katalogu wymienionego powyżej to następnie nie ma żadnych podstaw do żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w tej dziedzinie, w której nie sformułował konkretnego warunku. Zatem skoro określony katalog dokumentów ma za zadanie służyć weryfikacji spełnienia konkretnego warunku udziału w postępowaniu to, w sytuacji, gdy warunek udziału w postepowaniu nie został postawiony tzn. dostatecznie skonkretyzowany, to wówczas automatycznie brak jest jakiegokolwiek celu i powodu do tego, aby Zamawiający żądał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia przedłożenia danych dokumentów. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że zgłoszone zarzuty potwierdziły się w zakresie żądania przez Zamawiającego w ramach warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykazania się przez wykonawcę wdrożeniem międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163). Zamawiający żądał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia legitymowali się certyfikatem IRIS, podczas, gdy w tym zakresie nie postawił i nie skonkretyzował warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający nie precyzując i nie opisując żadnego warunku udziału w postępowaniu w tym obszarze pozbawił się możliwości/prawa żądania od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jakichkolwiek dokumentów w zakresie niepostawionych wymagań w odniesieniu do warunków, w tym również certyfikatu IRIS. Izba za błędną uznała argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego, iż wystarczającym jest zamieszczenie w treści części dotyczącej warunku udziału w postępowaniu stwierdzenia „Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163)”. Przede wszystkim już w samym tym stwierdzeniu podano jedynie, „że warunek zostanie spełniony” nie uszczególniając nawet, jaki warunek konkretnie Zamawiający miał na myśli, nie mówiąc już o tym, że brak jest jakiegokolwiek jego opisu, konkretyzacji wymagań Zamawiającego. Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem Przystępującego, że w przypadku powołanego powyżej stwierdzenia „wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie dobrze wiedzą, o co chodzi” nawet w sytuacji, gdy warunek nie został przez Zamawiającego doprecyzowany. Izba ponownie zwraca uwagę, że obowiązkiem Zamawiającego jest staranne prowadzenie postępowania oraz precyzyjne formułowanie postawionych wymagań w treści ogłoszenia oraz SIWZ tak, aby nie pozostawiały one jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych, czy też domysłów po stronie wykonawców, które mogą okazać się brzemienne w skutkach na dalszym etapie prowadzonego postępowania. Na kanwie przedstawionych rozważań Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z​ art. 38 ust. 4 ustawy Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na wprowadzenie wymogu wykazania wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) w zakresie potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji, gdy Zamawiający w ogóle nie sprecyzował treści warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, na potwierdzenie, którego wymagane byłoby wykazanie wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS. Wobec tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu usunięcie: -w rozdziale IV ust. 1 pkt 1.3 ppkt 1.3.2 SIW Z zdania: „Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163)”; -w rozdziale VIII ust. 2 SIW Z zdania:„W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunkiem wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 221 63) powinien wykazać się przynajmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie”; -w rozdziale IX ust. 1.3 SIW Z zdania:„1.3. certyfikatu wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163)”; -w pozycji nr 6 w tabeli do rozdziału X ust. 3 SIW Z zwrotu:(„Certyfikat IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) - wraz z tłumaczeniem (jeśli dotyczy)), -w sekcji III pkt III. 1.3) ppkt II Ogłoszenia o zamówieniu zdania: „Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163)”, -w sekcji III pkt III.1.8) Ogłoszenia o zamówieniu zdania: „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunkiem wdrożenia międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) powinien wykazać się przynajmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegający się ​ o zamówienie”. Izba zwraca uwagę, że co prawda w zakresie wymagań podmiotowych nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówienia wszystkich postanowień dotyczących wymogu wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway Industry Standard ISO/TS 22163) z uwagi na to, że nie postawił on i nie skonkretyzował warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Jednak wydaje się, że powyższy wymóg, z racji jego charakteru nie powinien być rozważany w aspekcie wymagań podmiotowych, co jednak nie przesądza o tym, że nie może być on przez Zamawiającego rozpatrywany i brany pod uwagę w aspekcie OPZ, czy też wymagań przedmiotowych, tj. okoliczności, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Potwierdzają to przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 1282), które - z jednej strony - w zamkniętym katalogu dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (§ 2 ust. 4 rozporządzenia) nie przewidują wskazanych przez Zamawiającego certyfikatów, z drugiej zaś - umożliwiają ich żądanie na podstawie § 13 ww. rozporządzenia, który ma charakter przykładowego wyliczenia dokumentów składanych na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Wobec uwzględnienia zarzutu z punktu 1 odwołania, jako najdalej idącego, Izba bez rozpoznania zostawiła zarzut ewentualny z pkt. 2 odwołania, dotyczący naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp zgłoszony na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu głównego opisanego w pkt 1 odwołania. Wobec tego Izba uznała wszystkie dowody, dotyczące zarzutu ewentualnego, złożone przez Strony oraz Przystępujących, za nieprzydatne w aspekcie rozstrzygnięcia zasadności zarzutu głównego (zarzut nr 1). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie KIO 3104/20 orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W ramach kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła zgłoszone na podstawie faktury VAT koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1638/20 WYROK z dnia 13 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2020 r. przez wykonawcę ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce 942 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Politechnikę Lubelską z siedzibą w Lublinie przy ul. Nadbrzystrzyckiej 38D orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu: a) art. 26 ust. 4 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako konsorcjum firm: 1. Switelsky Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ul. Cisowej 9, 2. SWITELSKY AG, EdlbacherstraBe 10, A-4020 Linz - do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego przez tego wykonawcę „Wykazu Wykonanych Robót Budowlanych”, którego wzór stanowi załącznik nr 6 do SIWZ, w zakresie wysokości budynku w ramach inwestycji oznaczonej, jako „Budowa nowego budynku biurowego i administracyjnego łącznie z powierzchnią wystawową, konferencyjną i stołówką zakładową - OMV Office Building w Rafinerii Schwechat w Schwechat w Austrii o kubaturze 51.280 m3 i wysokości 25,02 m” (poz. 3 Wykazu); b) art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako konsorcjum firm: 1. Switelsky Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ul. Cisowej 9, 2. SWITELSKY AG, EdlbacherstraBe 10, A-4020 Linz i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako konsorcjum firm: 1. Switelsky Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ul. Cisowej 9, 2. SWITELSKY AG, EdlbacherstraBe 10, A-4020 Linz - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Politechnikę Lubelską z siedzibą w Lublinie przy ul. Nadbrzystrzyckiej 38D i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce 942 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego: Politechniki Lubelskiej z siedzibą w Lublinie przy ul. Nadbrzystrzyckiej 38D na rzecz wykonawcy ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce 942 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1638/20 Uzasadnienie Politechnikę Lubelską z siedzibą w Lublinie przy ul. Nadbrzystrzyckiej 38D (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa Domu Studenckiego nr 3 Politechniki Lubelskiej w ramach dostosowania do nowelizacji przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu w pokojach mieszkalnych”. Numer sprawy: KP-272-PNK-55/2020. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 czerwca 2020 r. pod numerem 547815-N-2020. Pismem z dnia 10 lipca 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną poinformował wykonawcę ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce 942 (dalej: „Odwołujący” lub „Erbud”) o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako konsorcjum firm: 1. Switelsky Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ul. Cisowej 9, 2. SWITELSKY AG, EdlbacherstraBe 10, A-4020 Linz (dalej: „Konsorcjum” lub „Switelsky”). Odwołujący w dniu 15 lipca 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego związanych z czynnością wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Swietelsky, mimo że wskazany wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, lub który zataił te informacje, ewentualnie 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Swietelsky, mimo że wskazany wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Swietelsky, mimo że wskazany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 4. art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Swietelsky do złożenia dokumentów potwierdzających posiadanie przez wskazanego wykonawcę wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w wykonaniu, co najmniej jedną kompleksową budowę/przebudowę/rozbudowę/nadbudowę/ modernizację budynku wysokiego w rozumieniu zapisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2019.0.1065) - dalej: „rozporządzenie”- (w zakresie oprócz robót ogólnobudowlanych powinny być: roboty budowlane branży sanitarnej obejmujące: instalację wentylacyjna i c.o. oraz roboty branży elektrycznej w zakresie instalacji oświetleniowej, zasilającej i internetowej) o wartości robót min. 10 min zł brutto”; 5. art. 26 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Swietelsky do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego przez wykonawcę Wykazu Wykonanych Robót Budowlanych (dalej: „wykaz”) w zakresie wysokości budynku w ramach inwestycji oznaczonej, jako „Budowa nowego budynku biurowego i administracyjnego łącznie z powierzchnią wystawową, konferencyjną i stołówką zakładową - OMV Office Building w Rafinerii Schwechat w Schwechat w Austrii o kubaturze 51.280 m3 i wysokości 25,02 m”; 6. naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór oferty wykonawcy Swietelsky, jako najkorzystniejszej, mimo że wskazany wykonawca powinien zostać wykluczony, a jego oferta powinna zostać odrzucona; 7. art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez nieuzasadnione przyjęcie, że wykonawca Swietelsky wniósł prawidłowo w przedmiotowej sprawie wadium i przez nieodrzucenie oferty wskazanego wykonawcy mimo tego, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca podnosił, że: I. Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, co do zdolności technicznych lub zawodowych oraz zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z punktem 5 ppkt 2 lit. c) SIWZ (warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej), Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w należytym wykonaniu: „co najmniej jedną kompleksową budowę/przebudowę/rozbudowę/nadbudowę/modernizację budynku wysokiego w rozumieniu zapisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U.2019.0.1065) (w zakresie oprócz robót ogólnobudowlanych powinny być: roboty budowlane branży sanitarnej obejmujące: instalację wentylacyjna i c.o. oraz roboty branży elektrycznej w zakresie instalacji oświetleniowej, zasilającej i internetowej) o wartości robót min. 10 min zł brutto”. Zgodnie z § 8 wskazanego rozporządzenia budynki dzieli się na następujące grupy wysokości: 1. niskie (N) - do 12 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o wysokości do 4 kondygnacji nadziemnych włącznie; 2. średniowysokie (SW) - ponad 12 m do 25 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o wysokości ponad 4 do 9 kondygnacji nadziemnych włącznie; 3. wysokie (W) - ponad 25 m do 55 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalne o wysokości ponad 9 do 18 kondygnacji nadziemnych włącznie; 4. wysokościowe (WW) - powyżej 55 m nad poziomem terenu. Odwołujący wskazywał, że podział budynków został wprowadzony w celu określenia wymagań technicznych i użytkowych określonych w rozporządzeniu dla danej grupy wysokości. Wykonawca Erbud w treści odwołania (str. 4 i 5) przedstawił w tabeli zestawienie różnic pomiędzy budynkiem średniowysokim a wysokim w zakresie bezpieczeństwa pożarowego wynikające z polskich warunków technicznych. Następnie na podstawie owego zestawienia stwierdził, że wymogi w zakresie bezpieczeństwa pożarowego dla budynku wysokiego, tj. ponad 25 m (a więc objętego warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu przetargowym) są znacznie wyższe niż wymogi dla budynku średniowysokiego, tj. do 25 m włącznie. W szczególności wykonanie inwestycji polegającej na budowie budynku średniowysokiego (do 25 m włącznie) nie wymaga realizacji zbiornika wody, instalacji zaworów hydrantowych, czy też wind pożarowych. Wykonawca po zrealizowaniu takiej inwestycji nie posiada, więc doświadczenia w wykonaniu wskazanych elementów. Ponadto, mając na uwadze wymogi wynikające z przepisów, wykonanie budynku do 25 m włącznie (średniowysokiego) jest mniej skomplikowane i tańsze niż wykonanie budynku powyżej 25 m (wysokiego). Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji żaden racjonalny inwestor nie zleciłby realizacji budynku o wysokości 25,02 m, tj. o 2 cm wyższej niż wartość graniczna, po której przekroczeniu (25 m) należy spełnić warunki techniczne, w tym przeciwpożarowe, o wiele bardziej rygorystyczne niż dla budynku o 2 cm niższego. Taki inwestor nie uzyskałby żadnej realnej wartości użytkowej z budynku 2 cm wyższego, a musiałby ponieść znacznie większe koszty wykonania inwestycji. Odwołujący stanął więc na stanowisku, że już sam ten fakt powinien wzbudzić wątpliwość Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający przyjął oświadczenie wykonawcy, co do wysokości budynku referencyjnego (25,02 m) całkowicie bezkrytycznie. Odwołujący podkreślał, że zgodnie z § 6 ww. rozporządzenia wysokość budynku, służącą do przyporządkowania temu budynkowi odpowiednich wymagań rozporządzenia, mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części, znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku, do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, bez uwzględniania wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni dźwigów i innych pomieszczeń technicznych, bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przykrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi. Odnosząc powyższe do dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum celem wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że wykonawca nie przedłożył opisów technicznych wykonanego obiektu referencyjnego, stanowiących element dokumentacji projektowej, w których opisane są charakterystyczne parametry obiektu takie jak jego: szerokość, wysokość, długość, powierzchnia użytkowa, kubatura itp. Zamiast tego wykonawca przedłożył rysunki techniczne obiektu z własnoręcznymi dopiskami wskazującymi jak należy interpretować wskazane na tych rysunkach opisy. Tymczasem parametry takie jak rozmiary budynku nie wymagają interpretacji i powinny zostać określone wprost w opisie technicznym stanowiącym część składową dokumentacji projektowej. Wykonawca z całą pewnością posiada opis techniczny stanowiący element dokumentacji, ponieważ przekazuje jej fragmenty na wykazanie, jakie instalacje zostały wykonane w ramach budynku referencyjnego. Niestety nie ujawnia opisu technicznego w części dotyczącej rozmiarów wykonanego obiektu, jako dowodu na spełnienie warunku - parametru wysokości budynku. Kolejno Odwołujący stwierdził, że sama analiza przedstawionych rysunków, pomijając własnoręczne dopiski wskazuje, że mamy do czynienia z budynkiem średniowysokim, tj. o wysokości 25 m włącznie, a nie budynkiem wysokim, tj. o wysokości ponad 25 m (w tym wypadku 25,02 m). Na rysunku został, bowiem przedstawiony parametr „OK+25,00” gdzie OK oznacza „Ober Kante”, co w tłumaczeniu oznacza „górna krawędź” 25 m. Taki opis jednoznacznie wskazuje, że obiekt nie posiada wysokości do górnej krawędzi 25,02 m, ale 25 m. Projektant zaznaczył, bowiem na rysunku najwyższy punkt od poziomu 0,00 m, jako 25,00 m. Gdyby najwyższy punkt sięgał poziomu 25,02 m to na taki wskazałby projektant w opisie parametru „OK". Tymczasem wykonawca próbuje zaciemnić ten obraz dopuszczając się kreatywnej interpretacji i przyjmując, że do wskazanej wysokości należy dodać parametr określony na rysunku, jako „FBOK -0,02” tłumacząc go odręcznie, jako „wierzch wykonanego chodnika -0,02m”. Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z ww. rozporządzeniem wysokość należy liczyć od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku. Z załączonej dokumentacji nie wynika, że wejście do obiektu jest usytuowane na poziomie -0,02 m. Parametr „FBOK -0,02” nie został opisany na rysunku w odniesieniu do najniżej położonego wejścia do budynku, ale w odniesieniu do przestrzeni wokół budynku. Trudno wyobrazić sobie, że poziom chodnika przed samym wejściem do budynku nie jest zrównany z poziom posadzki w wewnątrz budynku, ale został wykonany w tym miejscu próg w wysokości 2 cm. Nikt takich budynków nie wykonuje. Budynek przedstawiony na rysunkach jednoznacznie ma 25 m wysokości. Wykonawca nie przedstawia żadnych dowodów na wykazanie deklarowanej przez siebie wysokości 25,02 m budynku referencyjnego poza własną interpretacją rysunku projektowego (o treści, która tej interpretacji nie potwierdza) oraz własnym oświadczeniem (karta informacyjna inwestycji). Zdaniem wykonawcy Erbud wykonawca Switelsky nie dochował należytej staranności przy przedstawianiu Zamawiającemu informacji w zakresie dotyczącym spełnienia wskazanego warunku. Wykonawca przedkładając wypełniony wykaz celem wykazania doświadczenia w realizacji budynku wysokiego powołał się na inwestycję opisaną w poz. 3 tego wykazu oznaczoną, jako „Budowa nowego budynku biurowego i administracyjnego łącznie z powierzchnią wystawową, konferencyjną i stołówką zakładową - OMV Office Building w Rafinerii Schwechat w Schwechat w Austrii o kubaturze 51.280 m3 i wysokości 25,02 m”. Wykonawca oświadczył więc, że zrealizował budynek o wysokości 25,02 m, a więc budynek „wysoki" zgodnie z klasyfikacją wynikającą z ww. rozporządzenia. Tymczasem z dokumentów przedstawionych, jako dowód wskazanego oświadczenia wykonawcy nie wynika, że w ramach inwestycji poz. 3 wykazu wykonawca wybudował budynek o wysokości 25,02 m. Z przedłożonych dokumentów wynika, że wykonawca zrealizował budynek średniowysoki (tj. do wysokości 25 m włącznie). Odwołujący podnosił, że Zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu wyraźnie wskazał, że oczekuje doświadczenia wykonawcy w realizacji budynku wysokiego, a nie średniowysokiego. Wykonawca, próbując wykazać spełnienie parametru wysokości budynku przyjął własną interpretację tego parametru dodając do jego wysokości 2 cm, aby przekroczyć próg określony przepisami rozporządzenia. Czyni to jednak wbrew literalnym zapisom załączonej dokumentacji oraz 7 wbrew logice. Nie buduje się, bowiem budynków o wysokości 25,02 m, gdyż jest to ekonomicznie nieuzasadnione. Tym samym Odwołujący uznał, że wykonawca Switelsky, wprowadził Zmawiającego w błąd, co do spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Przesłanka wprowadzenia Zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Ewidentnie, więc wykonawca składając oświadczenie zawarte w wykazie, uczynił to celowo, aby wykazać się doświadczeniem w realizacji budynku wysokiego. Wykonawca, co najmniej nie dochował minimum należytej staranności i nie zweryfikował oświadczenia składanego w wykazie robót z faktycznym zakresem rzeczowym inwestycji. Jak wynika z orzecznictwa „należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, by upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości” (wyrok KIO z 1.02.2019 r., sygn. akt KIO 45/19). Zdaniem Odwołującego okoliczności sprawy uzasadniają przypisanie wykonawcy Switelsky celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, gdyż dokonuje on odręcznych tłumaczeń sformułowań wskazanych na rysunkach oraz dokonuje ich interpretacji próbując wykazać, że budynek ma 25,02 m wysokości jak zadeklarował w wykazie robót. Profesjonalny wykonawca powinien wiedzieć jak należy odczytywać opis parametrów obiektu w kontekście ww. rozporządzenia. Jeśli analizując dokumentację przyjmuje, że budynek ma wysokość 25,02 m to, co najmniej dopuszcza się rażącego niedbalstwa. W powołanym orzeczeniu „rażące niedbalstwo” odnoszone jest do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Za zasadę należy uznać obowiązek takiego zachowania wykonawcy, który upewnia się cd do wypełnienia podstawowego dokumentu, jakim jest wykaz robót. W konsekwencji upewnia się, co do możliwości złożenia zgodnego z prawdą oświadczenia o posiadanych zdolnościach technicznych, w tym doświadczenia. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Z ostrożności Odwołujący podnosił, że postępowanie wykonawcy Switelsky podpada, co najmniej pod lekkomyślność lub niedbalstwo w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i przy niedbalstwie, co podkreśla orzecznictwo, wykonawca nie musi nawet zdawać sobie sprawy i przewidywać skutku, jakim jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Wystarczające jest uznanie, że skutek taki wykonawca mógł i powinien był przewidzieć. W opinii Odwołującego złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wprowadziło Zamawiającego w błąd, co do niepodlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu z postępowania. Złożenie wskazanych informacji miało, bowiem wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty wykonawcy, jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji wykonawca Switelsky winien zostać wykluczony z postępowania. Gdyby Izba uznała, że zarzut złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji nie jest zasadny, to wykonawca Erbud podnosił, że z przedłożonych w postępowaniu dokumentów wynika jednoznacznie, że wykonawca nie spełnia określonych w punktem 5 ppkt 2 lit c) SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. Natomiast w ocenie Odwołującego wykonawca Switelsky nie wykazał za pomocą dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 24aa Pzp, że spełnia ww. warunek udziału odnośnie wykonania, co najmniej jednej roboty budowlanej, w której zakres wchodziło wykonanie budynku „wysokiego” w rozumieniu zapisów rozporządzenia. Zgodnie z pkt 7 ppkt 2 SIWZ Wykonawca miał obowiązek przedstawić dowody potwierdzające należyte wykonanie inwestycji, przez co należało rozumieć referencje, jak i dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz, którego roboty zostały wykonane, ewentualnie, w razie ich braku, inne dokumenty. Wykonawca przedłożył referencje dla inwestycji wskazanych w poz. 3 wykazu oraz wyciąg z dokumentacji projektowej obiektu referencyjnego, ale nie wynika z nich, że w ramach tej inwestycji wykonał budynek o wysokości ponad 25 m. Tym samym wykonawca nie wykazał spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a Zamawiający wybierając jego ofertę, jako najkorzystniejszą naruszył przepis art. 24ust 1 pkt 12 Pzp. Kolejno Odwołujący podnosił, że wykonawca nie wykazał również, że obiekt referencyjny z poz. 3 wykazu spełnia wymogi (warunki techniczne) określone przepisami ww. rozporządzenia, w tym warunki w zakresie bezpieczeństwa pożarowego wynikające z polskich warunków technicznych. Podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia jest zadanie polegające na Przebudowie Domu Studenckiego nr 3 Politechniki Lubelskiej w ramach dostosowania do nowelizacji przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu w pokojach mieszkalnych, a wiec realizacja obiektu „wysokiego", tj. posiadającego wysokość ponad 25 m, który musi spełniać ściśle określone dla takiej kategorii budynków warunki techniczne, w tym w zakresie zabezpieczeń pożarowych, takich jak: realizacja zbiornika wody, instalacja zaworów hydrantowych, czy też montaż wind pożarowych. Zdaniem wykonawcy Erbud powoływany warunek na wykazanie zdolności technicznej lub zawodowej nie może być odczytywany w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, albowiem został sformułowany w ściśle określony sposób (tj. poprzez odniesienie do ww. rozporządzenia) właśnie, dlatego żeby Zamawiający miał pewność, że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, ma | doświadczenie w realizacji obiektów „wysokich” o przewidzianych dla takich obiektów wymogach technicznych. Wykonawca nie może mieć zdolności stawiania wyłącznie konstrukcji ponad 25 metrowych, ale musi mieć zdolność wykonania tak wysokich 9 obiektów ze wszystkimi prawnie wymaganymi dla takich obiektów wymogami technicznymi. W opinii Odwołującego wykonawca Switelsky nie wykazał spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a Zamawiający wybierając jego ofertę, jako najkorzystniejszą naruszył przepis art. 24ust 1 pkt 12 Pzp. Zdaniem wykonawcy Erbud Zamawiający przyjął bezkrytycznie dokumenty przedłożone przez wykonawcę Switelsky. Tymczasem, przy występowaniu wskazanych rozbieżności pomiędzy opisem inwestycji poz. 3 zawartym w wykazie, a dowodami przedłożonymi na potwierdzenie realizacji tego zadania w zakresie wysokości budynku oraz spełnienia wymogów technicznych dla budynku „wysokiego”, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnienia, a w przypadku niezłożenia wskazanych wyjaśnień w sposób usuwający wątpliwości, wezwać wykonawcę do wskazania innej inwestycji referencyjnej na wykazanie ww. warunku udziału w postępowaniu, czego zaniechał. II. Zarzutu wniesienia nieprawidłowego wadium przez Konsorcjum. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że wykonawcą, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, jest konsorcjum firm wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Swietelsky Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (Lider Konsorcjum) oraz Swietelsky AG z siedzibą w Linz, Austria (Partner Konsorcjum). Tymczasem gwarancja wadialna w formie gwarancji bankowej nr GW/003677/20 przedłożona przez Konsorcjum jest w istocie gwarancją bankową wystawioną wyłącznie na spółkę Swietelsky Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie działającą samodzielnie, a nie jako Lider Konsorcjum czy nawet Członek Konsorcjum. Treść oświadczenia woli Gwaranta BNP Paribas Bank Polska SA zawartego w dokumencie gwarancji bankowej nr GW/003677/20 w istocie wyklucza odniesienie tej gwarancji do Konsorcjum wskazując, że „Wykonawcą", który ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przetargu jest wyłącznie SWIETELSKY Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie. Odwołujący stał na stanowisku, że z dokumentu wadialnego powinno wynikać, w imieniu, jakich wykonawców wadium jest wnoszone a tej sprawie wskazany wymóg nie został przez Konsorcjum spełniony. Powyższe oznacza, że w rozpoznawanej sprawie wykonawca Swietelsky nie wniósł prawidłowo wadium. To zaś oznacza konieczność odrzucenia oferty wskazanego Konsorcjum. W dniu 10 sierpnia 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał, że I. Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, co do zdolności technicznych lub zawodowych oraz zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Zdaniem Zamawiającego z przedłożonych przez Konsorcjum dokumentów wynika, że wysokość referencyjnego budynku wynosi 25,02 m. Na wartość tą składają się dwa wymiary, pierwszy wynoszący 25,00 m., który jest określeniem rzędnej + 25,00 oznaczającej wysokość posadowienia wierzchnich warstw ostatniego stropu ponad rzędną ± 0,00 ustanowioną w projekcie na poziomie posadzki parteru, drugi o wartości - 0,02 m jest oznaczeniem poziomu terenu przy budynku, przed wejściami na poziom parteru. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, dane wysokościowe na przekrojach projektowych nie wymagają, zatem „kreatywnej interpretacji dla zaciemnienia obrazu”, lecz są elementami pierwotnie i trwale umieszczonymi w projekcie, zaś odręczne wyjaśnienia tłumacza niczego w tej kwestii nie zmieniają. Ponadto zdaniem Zamawiającego nie można również zgodzić się z dodatkowym uzasadnieniem, iż „Trudno wyobrazić sobie, że poziom chodnika przed samym wejściem do budynku nie jest zrównany z poziomem posadzki w wewnątrz budynku, ale został wykonany w tym miejscu próg w wysokości 2 cm. Nikt takich budynków nie wykonuje”. W rzeczywistości jest odwrotnie, progi są powszechnie stosowane, a rozporządzenie w § 62.1.ust. 3 stwierdza, że wysokość progów nie może przekroczyć 0,02 m. Zamawiający stwierdził, że definicja przedstawiona w § 6 rozporządzenia jest definicją umocowaną prawnie, służącą do jednoznacznego ustalania wysokości budynku. W definicji tej nie określono, że należy mierzyć wysokość budynku od poziomu istniejącego terenu, gdyż taki teren przestaje istnieć po zrealizowaniu inwestycji. Ustalono coś wręcz przeciwnego, że wysokość należy mierzyć od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części, znajdującego się na pierwszej kondygnacji nadziemnej. Zarówno wejście, jak i teren przy nim są elementami projektu budowlanego, a nie stanu istniejącego (OPINIA nr ZR 72 Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP). Przekładając powyższe na realia niniejszej sprawy Zamawiający twierdził, że budynek referencyjny przedstawiony przez Konsorcjum mierzony z zastosowaniem powołanego przepisu rozporządzenia ma wysokość 25,02 m, ponieważ niezależnie do wartości + 25,00 oznaczającej wysokość posadowienia wierzchnich warstw ostatniego stropu ponad rzędną ±0,00 ustanowioną w projekcie na poziomie posadzki parteru, należy uwzględnić także drugi parametr o wartości - 0,02 m, który jak już wspomniano jest oznaczeniem poziomu terenu przy budynku, przed wejściami na poziom parteru. Taki sposób mierzenia wysokości budynków, zgodnie z treścią rozporządzenia, potwierdzają złożone wraz z niniejszym pismem Opinie Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP. Przykładowo w opinii nr Zr 120 z dnia 20 maja 2019 r. dotyczącej analizy konkretnego przypadku wskazano, że wysokość budynku wynosi 10,77 m, w sytuacji gdy na wartość tę składają się 10,75 m tj. wysokość posadowienia wierzchnich warstw ostatniego stropu ponad rzędną ±0,00 ustanowioną w projekcie na poziomie posadzki parteru oraz wartość - 0,02 m, która tak samo jak w przypadku budynku referencyjnego przedstawionego przez Konsorcjum jest oznaczeniem poziomu terenu przy budynku, przed wejściami na poziom parteru. Na tą okoliczność wraz z odpowiedzią na odwołanie Zamawiający przedstawił dowody w postaci: opinii nr ZR 120 Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP z dnia 20 maja 2019 r. oraz opinii nr ZR 72 Zespołu Rzeczoznawców przy Radzie Małopolskiej Okręgowej Izby Architektów RP z dnia 14 marca 2018 r. Zdaniem Zamawiającego bezpodstawny jest także zarzut Odwołującego odnoszący się do tego, że Konsorcjum nie wykazało, iż obiekt referencyjny spełnia wymogi (warunki techniczne) określone przepisami ww. rozporządzenia, w tym warunki w zakresie bezpieczeństwa pożarowego wynikające z polskich warunków technicznych. Odnosząc się do tego zarzutu Zamawiający wskazywał, że zarzut skonstruowany został przez Odwołującego przy założeniu, że Konsorcjum przedstawiło w procedurze przetargowej budynek średniowysoki a nie wysoki. Kwestia wysokości budynku została już wyjaśniona powyżej. Domaganie się dowodu na spełnienie wszystkich wymagań technicznych, w tym przeciwpożarowych jak dla budynku wysokiego ZLV nie jest zasadne, gdyż Zamawiający jednoznacznie sprecyzował, jaki powinien być rodzaj budynku referencyjnego wskazując w SIWZ, że chodzi o „kompleksową budowę/przebudowę/rozbudowę/nadbudowę/ modernizację budynku wysokiego w rozumieniu zapisów rozporządzenia (w zakresie oprócz robót ogólnobudowlanych powinny być: roboty budowlane branży sanitarnej obejmujące: instalacje wentylacyjną i c.o. oraz robot branży elektrycznej w zakresie instalacji oświetleniowej, zasilające i internetowej). Ograniczenie zakresu oceny wymogów, jakie ma spełniać budynek referencyjny było nie tylko prawnie dozwolone, ale także uzasadnione okolicznościami faktycznymi i prawnymi przedmiotu zamówienia. Zamawiający przeprowadził, bowiem postępowanie, nie na wybudowanie kompletnego obiektu budowlanego, lecz na modernizację i remont istniejącego obiektu budowlanego w zakresie szczegółowo określonym w dokumentacji projektowej. Przedmiotowy obiekt budowlany został wybudowany wiele lat temu, kiedy obowiązywały zupełnie inne normy budowalne, zaś jego funkcjonowanie jest oparte na licznych, zatwierdzonych przez właściwe organy odstępstwach od aktualnie obowiązujących przepisów, także w zakresie ppoż. W konsekwencji, Zamawiający uznał za wystarczające wykazanie doświadczenia w zakresie robót ogólnobudowlanych prowadzonych w budynku wysokim (bez określenia kategorii ZL) i wymienionych wprost instalacji: wentylacyjnej i c.o., instalacji oświetleniowej, zasilającej i internetowej. Ten warunek postawiony przez Zamawiającego Konsorcjum spełniło prawidłowo, wskazując w poz. 3 wykazu robót budowlanych budynek biurowy i administracyjny łącznie z powierzchnią wystawową, konferencyjną i stołówką zakładowąOMV Office Building w Rafinerii Schwechat w Schwechat w Austrii o kubaturze 51.280 m3 i wysokości 25,02 m dodając, że w zakresie umowy wykonano pełny zakres robót ogólnobudowlanych oraz wszystkie instalacje techniczne budynku, między innymi instalacje sanitarne: instalację wentylacyjną i c.o. oraz roboty branży elektrycznej instalację oświetleniową, zasilającą i internetową. II. Zarzut wniesienia przez Konsorcjum nieprawidłowego wadium. Zdaniem Zamawiającego zarzut Odwołującego jest nieuzasadniony, zaś powołane przez niego orzecznictwo KIO wydane zostało na kanwie odmiennych stanów faktycznych i nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie. Ocena tego zarzutu w każdej sprawie powinna być dokonywana przez pryzmat wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie wadium, jak również w oparciu o stosunek prawny pomiędzy członkami konsorcjum i umocowanie jednego z konsorcjantów do działania w związku ze złożeniem oferty i wykonaniem zamówienia publicznego. Zamawiający wyjaśniał, że w pkt. 9 SIWZ wymagał m.in.: „ 1. Wykonawca przystępujący do przetargu zobowiązany jest wnieść, przed upływem terminu składania ofert (liczy się moment zaksięgowania na koncie zamawiającego), wadium w wysokości: 250.000,00 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100). 2. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000z o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U . z 2014 r. poz. 1804 oraz z 2015 r. poz. a. 1240). 3. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego tj. BANK PEKAO S.A. III O/Lub/in, Nr konta (...); 4. Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 5. Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz Wykonawca wnosi w oryginale. 6. Dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie gwarancji i poręczenia winien zawierać stwierdzenie, że ma ona charakter „bezwarunkowy” i „nieodwołalny”, a suma gwarancyjna płatna jest na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, wzywające do zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości wadium. 7. Oferta Wykonawcy który nie wniósł akceptowanej formy wadium zostanie przez Zamawiającego odrzucona. 8. Zamawiający zwraca wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po "wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wątkiem Wykonawcy, którego oferta została "wybrana, jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. 9. Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, na wniosek Wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. 10. Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez Wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego. 11. Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, Zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez Wykonawcę. 12. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej”. Zamawiający stwierdził, że z powyższych warunków wskazanych w pkt 9 SIWZ wynika, że bezpośrednio, co do formy gwarancji wadialnej odnoszą się pkt 9.1, 9.2, 9.5, 9.6. Zważywszy na treść pkt 9.6 SIWZ Zamawiający postawił jedynie następujący warunek: dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie gwarancji i poręczenia winien zawierać stwierdzenie, że ma ona charakter „bezwarunkowy” i „nieodwołalny” a suma gwarancyjna płatna jest na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, wzywające do zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości wadium. Dokument gwarancyjny powinien być wniesiony w oryginale (pkt. 9.5). Zamawiający nie przewidywał zatem żadnych szczególnych wymagań dodatkowych poza tymi wskazanymi powyżej. Zamawiający uznał, że w realiach niniejszej sprawy konieczne jest także odniesienie się do stosunku prawnego pomiędzy członkami Konsorcjum i zakresu umocowania jednego z członków do działania w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Zgodnie z dokumentem pełnomocnictwa z dnia 15.06.2020, Swietelsky AG z/s w Linz ustanowiła pełnomocnikiem oraz Liderem Konsorcjum Swietelsky Sp. z o.o. z/s w Lublinie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego „Przebudowa Domu Studenckiego nr 3 Politechniki Lubelskiej w ramach dostosowania do nowelizacji przepisów przeciwpożarowych i podniesienia standardu w pokojach mieszkalnych”. Zdaniem Zamawiającego zakres umocowania pełnomocnika (Lidera Konsorcjum) jest bardzo szeroki i obejmuje reprezentowanie Konsorcjum we wszystkich sprawach związanych z przygotowaniem i realizacją zadania będącego przedmiotem zamówienia publicznego, a w szczególności obejmuje ono upoważnienie: do składania oświadczeń woli i wszystkich innych oświadczeń w imieniu Konsorcjum, we wszystkich sprawach związanych z przedmiotowym postępowaniem. W opinii Zamawiającego tak ukształtowane pełnomocnictwo obejmuje swoim zakresem także umocowanie do złożenia wadium, w tym również wadium w formie gwarancji bankowej. Przedłożona przez Konsorcjum gwarancja bankowa została udzielona 22.06.2020 r., a więc po dacie udzielenia pełnomocnictwa przez Partnera Liderowi Konsorcjum i spełnia wszystkie wymogi stawiane przez Zamawiającego w SIWZ, tzn. jest bezwarunkowa i nieodwoływalna, a suma gwarancyjna jest płatna na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. W dokumencie gwarancyjnym wskazano przedmiotowe postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego i wykonawcę jednego z konsorcjantów, Lidera Konsorcjum: Swietelsky Sp. z o.o. z/s w Lublinie. Zamawiający podnosił, że zarzuty odwołania zasadzają się na z góry przyjętym założeniu, że gwarancja udzielona jednemu z członków Konsorcjum nie obejmuje swoim zakresem całego Konsorcjum i tym samym nie stanowi skutecznego zabezpieczenia interesu Zamawiającego. W stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy okoliczności takie nie następują, a dla uzasadnienia powyższego należy zważyć na wnioski płynące z najnowszego orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz KIO. W świetle tak ukształtowanych okoliczności faktycznych, w szczególności treści SIWZ, do niniejszej sprawy można odnieść orzeczenie Sąd Najwyższy w sprawie IV CSK 86/17, zakończonej wyrokiem z dnia 15 lutego 2018 r. Sądu Najwyższego w powołanym wyroku stwierdził, że wskazanie w treści gwarancji jedynie lidera konsorcjum i pominięcie pozostałych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum pozostaje bez wpływu na skuteczność zobowiązania gwaranta - przy zastrzeżeniu braku szczególnych obostrzeń w tym zakresie w treści SIWZ (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2020 r., KIO 159/20, LEX nr 2937343). Zamawiający wyjaśniał, że w rozpoznawanej sprawie specyfikacja nie zawierała szczególnych uregulowań w przedmiocie tzw. wadium konsorcjalnego. Odnosząc powołany wyrok rozpoznawanej sprawy zdaniem Zamawiającego podkreślenia wymaga, że zgodnie z pełnomocnictwem załączonym do oferty Konsorcjum to Lider Konsorcjum Swietelsky Sp. z o.o. z/s w Lublinie ma umocowanie do działania w imieniu i na rzecz Konsorcjum we wszystkich sprawach związanych ze złożeniem oferty oraz realizacją przedmiotu zamówienia publicznego. Wskazane postanowienia mają doniosłe znaczenie wobec warunku, jaki postawił Sąd Najwyższy zgodnie, z którym wadium należy uznać za prawidłowo wniesione, jeżeli zmaterializowanie się przesłanki zatrzymania wadium wynika z zaniechania członka Konsorcjum pominiętego w gwarancji. W ocenie Zamawiającego, ww. pełnomocnictwo pozwala na jednoznaczne ustalenie, że wykonawca Swietelsky Sp. z o.o. z/s w Lublinie, jako lider konsorcjum upoważniony i zobowiązany do pełnej reprezentacji Konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia, będzie odpowiadał za wystąpienie przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści gwarancji i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp nawet, jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie tkwiła bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy (członka konsorcjum) pominiętego w gwarancji. Mając powyższe na uwadze w opinii Zamawiającego należało uznać, że z uwagi na treść gwarancji oraz treść SIWZ Konsorcjum prawidłowo wniosło wadium składając ofertę w postępowaniu o udzielnie przedmiotowego zamówienia publicznego, wobec czego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp nie jest w żaden sposób uzasadniony. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i potwierdzony w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego, wobec czego Izba stwierdziła, że jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Jedynie dodatkowo, na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że przekazane Zamawiającemu na wezwanie przez Konsorcjum przekroje podłużne budynku biurowego OMV Office Building Schwechat o kubaturze 51.280 m3 są nieczytelne w zakresie oznaczeniem poziomu terenu przy budynku, przed wejściami na poziom parteru. Ponadto informacje podane przez wykonawcę w formie dopisków ( „Górna krawędź attyki = 25 m”) na dokumencie są niespójne z wymiarami rzędnej dotyczącej oznaczającej wysokość posadowienia wierzchnich warstw ostatniego stropu ponad rzędną ustanowioną w projekcie na poziomie posadzki parteru. Ponadto Izba ustaliła, że w treści gwarancji bankowej z dnia 22 czerwca 2020 r. udzielonej przez Bank BNP Paribas podano m. in.: „My, BNP Paribas Bank (...) zostaliśmy poinformowani, że SWITELSKY SP. Z O.O. z siedzibą: ul. Cisowa 9, 20-703 Lublin („Wykonawca”) ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu nr (.) którego przedmiotem jest „Przebudowa domu studenckiego (.). Mając na uwagę powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy 250 000,00 PLN (.) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Ustawa PZP), tj., gdy: 1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 2. Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. (.)”. W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody: 1. Opinia techniczna sporządzona przez zespół Rzeczoznawców Budowlanych PZITB z sierpnia 2020 r., 2. Wydruki ze stron internetowych projektanta budynku wskazanego w „Wykazie Wykonanych Robót Budowlanych”, którego wzór stanowi załącznik nr 6 do SIWZ (poz. 3 wykazu), 3. Wydruki ze strony internetowej zawierające powiększone rzuty budynku wskazanego w wykazie (poz. 3 wykazu) wraz z komentarzem inżyniera budownictwa Pana Z. K. . Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zarzuty zgłoszone w odwołaniu w części dotyczącej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp oraz art. 26 ust. 4 Pzp potwierdziły się. Naturalną konsekwencją powyższego było potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. W zakresie pozostałych zarzutów Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp i stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za uzasadniony. Na wstępie Izba wskazuje, że nie było sporu między stronami, że przedłożona przez Konsorcjum gwarancja bankowa z dnia 22 czerwca 2020 r. wystawiona przez Bank BNP Parbinas, jako wykonawcę definiowała podmiot o nazwie Switelsky Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Cisowej 9. Osią sporu w zakresie rozpoznawanego zarzutu była kwestia zasadzająca się na tym, czy wadium wniesione przez Konsorcjum w postaci opisanej powyżej gwarancji bankowej, wystawionej jedynie na Lidera Konsorcjum, tj. firmę Switelsky Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zostało wniesione w sposób prawidłowy? Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Izby, wykładnia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. w sprawie o sygn. IV CSK 86/17 poczyniona przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, w wyniku ponownego rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, pozwala na uznanie, iż w każdym przypadku, w którym ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia (tzw. konsorcjum), dokument gwarancji wadialnej złożony przez konsorcjum, podlega wykładni w oparciu o przepis art. 65 Kodeksu cywilnego. Zatem za każdym razem, w sytuacji odnoszącej się do konkretnego wykonawcy w danym postępowaniu, konieczne jest odtworzenie oświadczenia woli, jakie zostało złożone w dokumencie gwarancji wadialnej. W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 27 lutego 2019 r., sygn. akt XII Ga 555/18, wskazał, że: „Znaczenie takie ma bowiem wyłącznie okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. (...). Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (j.t. Dz. U. z 2012 r. póz. 1376 z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie zadania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi natomiast o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym stwierdzenie, iż ani sposób ukształtowania ani treść stosunku prawnego podstawowego (zamawiający - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem wyznaczona samą treścią gwarancji. (.). Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt l CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu 19 głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę”. Izba wskazuje, że treść gwarancji bankowej przedłożonej przez Konsorcjum nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant miał wiedzę, iż zdefiniowany, jako wykonawca podmiot Switelsky Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie będzie składał ofertę w postępowaniu, jako jeden z uczestników Konsorcjum, czy chociażby działał, jako umocowany pełnomocnik tego Konsorcjum. Na podstawie następującej treść gwarancji „ (...) zostaliśmy poinformowani, że SWITELSKY SP. Z O.O. z siedzibą: ul. Cisowa 9, 20-703 Lublin („Wykonawca”) ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu (.)” - należy dojść do przeciwnego wniosku. Z przywołanej treści gwarancji jednoznacznie wynika, że Bank został poinformowany, iż ofertę w tym postepowaniu zamierza złożyć jedynie podmiot o nazwie Switelsky Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i to właśnie ten podmiot został zdefiniowany w treści gwarancji, jako wykonawca. Konsekwencją powyższego jest stwierdzenie, że Bank wobec zaniechań czy też działań tego właśnie podmiotu zdefiniowanego, jako wykonawca, a nie jak twierdzi Zamawiający, wobec całego Konsorcjum, zobowiązał się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłaty określonej sumy gwarancyjnej. Istotnym jest, iż zagadnienie analogiczne do rozpoznawanego było już przedmiotem rozstrzygnięcia powołanego wcześniej wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku, w którym Sąd jednoznacznie stwierdził, że „próżno szukać w treści gwarancji ubezpieczeniowej z (.) takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecającego 20 jako lidera konsorcjum. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po "jego" stronie (nie "ich", czy "podmiotów powiązanych" czy "współwykonawców"), jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów definicją "przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy". Izba stanęła na stanowisku, że z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji bankowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie domniemywać, czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Izba uznała, że w treści omawianej gwarancji bankowej znajduje odzwierciedlenie wyłączny, zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy, zakres odpowiedzialności gwaranta. Zauważenia wymaga, że z treści omawianej gwarancji ani wprost ani w sposób domniemany, nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej przyczyny leżące po stronie wykonawcy. Wobec tego stwierdzić należy, że wyłącznie, zatem od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także przyczyny, za które wykonawca ogólnie jest odpowiedzialny. Podkreślić przy tym należy, ten rodzaj argumentacji prowadzi do sytuacji, w której nastąpiłoby istotne zwiększenie zakresu odpowiedzialności gwaranta. W tym miejscu wskazać należy, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie jednego członka konsorcjum, w tym przypadku lidera, ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że złożona przez Konsorcjum gwarancja, nie zabezpiecza interesów Zamawiającego, a tym samym nie jest prawidłowa. W ocenie Sądu Odwoławczego (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku), z czym Izba się zgadza, „koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego" jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej 21 przez gwaranta (.) w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Sądu Okręgowego w mniejszej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją”. Izba wskazuje, że analogiczne poglądy, do tych zaprezentowanych powyżej, Izba wyraziła w orzeczeniach zapadłych następujących w sprawach: wyrok z dnia 2 listopada 2019 r. w sprawie o sygn. akt 2262/19, wyrok z dnia 23 grudnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt 2503/19, wyrok z dnia 9 marca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 364/20, wyrok z 31 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1183/20. Z tych też względów Izba w tej sprawie uznała za chybioną argumentację Zamawiającego opartą o pełnomocnictwo udzielone liderowi Konsorcjum firmie Switelsky Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, która zasadzała się na tym, że w tym przypadku zmaterializowała się przesłanka zatrzymania wadium z powodu zaniechania członka konsorcjum pominiętego w treści gwarancji. Zaprezentowana i przedstawiona przez Izbę argumentacja przesądza o błędności stanowiska Zamawiającego, który twierdził, że pełnomocnictwo pozwala na jednoznaczne ustalenie, że wykonawca Switelsky Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, jako Lider Konsorcjum w postępowaniu upoważniony i zobowiązany do pełnej reprezentacji Konsorcjum w tym postępowaniu będzie odpowiadał za wystąpienie przesłanek zatrzymania wadium określonych w treści gwarancji i art. 46 ust. 4a i 5 ustawy nawet, jeśli przyczyna ich zmaterializowania będzie tkwiła bezpośrednio w zaniechaniu Partnera Konsorcjum pominiętego w treści gwarancji. Podsumowując Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum z powodu braku wniesienia w sposób prawidłowy wadium. II. Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, co do zdolności technicznych lub zawodowych oraz zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 Pzp a nie potwierdziły się pozostałe zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji uznać należy, że potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Według ust. 3 ww. przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Zaś według art. 22 ust. 1b. pkt 3 Pzp Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności technicznej lub zawodowej. Przed merytorycznym rozpoznaniem zarzutów wskazać należy, że nie była sporna między stronami sama treść warunku udziału w postępowaniu, a także sposób określania wysokości budynku, czy też kwestia typu budynku. Strony nie kwestionowały również tego, że Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego przedstawiło m. in. referencje oraz przekroje podłużne budynku biurowego OMV Office Building Schwechat. Izba wskazuje, że zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej został przez Odwołującego oparty na dychotomicznych podstawach. Po pierwsze Odwołujący twierdził, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu z zakresie doświadczenia w budowie/przebudowie/rozbudowie/nadbudowie/modernizacji budynku wysokiego w zakresie bezpieczeństwa pożarowego. Po drugie wykonawca Erbud stwierdził, że doświadczenie wykazane przez Konsorcjum w poz. 3 wykazu nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie zakwalifikowania wskazanego tam budynku do budynków wysokich w rozumienia przepisów rozporządzenia. Biorąc pod uwagę treści warunku udziału w postępowaniu, który został w SIWZ opisany w pkt 5 ppkt 2 li. c oraz uwzględniając przedmiot zamówienia w tej sprawie Izba doszła do przekonania, że stanowisko Odwołującego w zakresie rozumienia ww. postanowień SIWZ w aspekcie doświadczenia w wykonywaniu prac dotyczących bezpieczeństwa pożarowego jest chybione. W tym zakresie Izba w pełni podzieliła stanowisko Zamawiającego, który wskazywał, że ograniczył swoje wymagania do konkretnego zakresu prac, tj. oprócz robót ogólnobudowlanych powinny być: roboty budowlane branży sanitarnej obejmujące: instalację wentylacyjna i c.o. oraz roboty branży elektrycznej w zakresie instalacji oświetleniowej, zasilającej i internetowej. Prace to zostały przez zamawiającego wprost ujęte w nawiasie, w opisie warunku udziału w postępowaniu. Izba uznała, że przedstawiony sposób argumentacji jest spójny i wpisuje się w opis przedmiotu zamówienia, w którym stwierdzono, że przedmiotem zamówienia będzie przebudowa budynku, polegająca na wykonaniu właśnie tego rodzaju prac nie wybudowanie nowego budynku wysokiego. Konsekwencją uznania przez Izbę nietrafności zgłaszanego w tym aspekcie zarzutu jest stwierdzenie o nieprzydatności dowodów w postaci wydruków ze stron internetowych, składanych w tym zakresie przez Odwołującego. Kolejno Izba odniosła się do grupy zarzutów związanych z wysokością budynku wskazanego przez Konsorcjum w poz. 3 wykazu. Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy Izba stwierdziła, że w rozpoznawanym zakresie potwierdził się jedynie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 Pzp, polegający na zaniechaniu wezwania wykonawcy Swietelsky do złożenia wyjaśnień dotyczących poz. 3 wykazu złożonego przez Konsorcjum. Przyjęcie takiego stanowiska przez Izbę opiera się o posiadaną dokumentację postępowania, złożone dowody oraz wzajemne stanowiska stron prezentowane w toku rozprawy. W tym zakresie należy wziąć pod uwagę przed wszystkim ustalenia poczynione prze Izbę, z których wynika, że przekroje podłużne budynku biurowego OMV Office Building 24 Schwechat są nieczytelne w zakresie oznaczeniem poziomu terenu przy budynku, przed wejściami na poziom parteru. Ponadto informacje podane przez wykonawcę Switelsky w formie dopisków na dokumencie są niespójne z wymiarami rzędnej oznaczającej wysokość posadowienia wierzchnich warstw ostatniego stropu ponad rzędną ustanowioną w projekcie na poziomie posadzki parteru. Również w treści przedłożonej przez Odwołującego opinii (str. 6) podano m. in. „Z uwagi na jakość przedłożonych rysunków brak jest możliwości obliczenia wysokości budynku od poziomu posadzki parteru do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi, poprzez wykonanie sumowania wysokości pomieszczeń i odpowiadających im grubości elementów konstrukcyjnych (stropów) wraz z ich wykończeniem”. W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na stanowisko samego Zamawiającego, który w toku rozprawy wskazał, że na podstawie przedstawionych przez Konsorcjum dokumentów, które mają charakter jedynie materiałów poglądowych nie sposób zaprezentować miarodajnego stanowiska. Jeden z pełnomocników Zamawiającego wskazał, iż w celu oceny zasadności zgłoszonego przez Odwołującego zarzutu wszedł w posiadanie dokumentacji technicznej ww. budynku „na własną rękę”. W toku rozprawy poprzez złożenie oświadczenia zostało niezbicie potwierdzone, że Zamawiający w tym zakresie nie stosował procedury z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odwołujący również popierał analogiczny pogląd podpierając się treścią złożonej opinii. W kontekście powyższego Izba stwierdziła, że wobec tego rodzaju wątpliwości koniecznym było skorzystanie przez Zamawiającego z procedury wyjaśniającej, opisanej w art. 26 ust. 4 Pzp i wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości opisanego powyżej budynku. Zamawiający nie dokonał tego rodzaju czynności przy uwzględnieniu art. 26 ust. 4 Pzp, co spowodował naruszenie ww. przepisu. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że co prawda Izba stwierdziła naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp to jednak nie nakazała Zamawiającemu zwrócenia się do Konsorcjum o wyjaśnienia wysokości budynku opisanego w poz. 3 wykazu. Wyjaśnienia wymaga, że w realiach rozpoznawanej sprawy przeprowadzanie procedury wyjaśniającej byłoby bezcelowe, bowiem oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Tym samym potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp nie daje już żadnych możliwości w aspekcie wyboru oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej. Naturalną konsekwencją przyjęcia przez Izbę stanowiska, które zostało przedstawione powyżej jest brak potwierdzenia się zarzutu art. 24 ust. 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Konkludując, Izba uznała, że stwierdzone i opisane powyżej naruszenia przepisów ustawy mają istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem działając na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp - Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie fakturę VAT. 26 …

…Sygn. akt: KIO 1170/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC-LEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz Gramar sp. z o.o. w Lublińcu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie Brzeskim przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K., prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K., prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, czy w ramach zadań pt. „Kanalizacja sanitarna oraz deszczowa wraz z robotami dodatkowymi: nawierzchnie dróg oraz placów manewrowych z kostki betonowej i mieszanki mineralno-asfaltowej” zrealizowanych na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w Opolu wykonali oni ciągi komunikacyjne dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000 m2 w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień, 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. kosztami postępowania obciąża Gminę Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie Brzeskim w części i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADACLEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz Gramar sp. z o.o. w Lublińcu w części 14 : 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC-LEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz Gramar sp. z o.o. w Lublińcu tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Gminy Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie Brzeskim na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADACLEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz Gramar sp. z o.o. w Lublińcu kwotę 6.800 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1170/19 Uzasadnienie Gmina Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie Brzeskim, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa ścieżek pieszo-rowerowych w Gminie Popielów i w Gminie Lewin Brzeski”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 9 maja 2019 r., poz. 544428-N-2019. 18 czerwca 2019 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia ADAC-LEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz Gramar sp. z o.o. w Lublińcu, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K., prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c., zwanych dalej „przystępującym”. Wobec: 1) czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej, 2) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 24 czerwca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w pkt. 4.2.3. rozdziału 4 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zamawiający zastrzegł, że wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia winien spełnić warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegający na należytym i zgodnym z przepisami prawa budowlanego wykonaniu oraz prawidłowym ukończeniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch zadań, z których każde obejmowało budowę ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000 m2, przy czym zadania te mogły być realizowane łącznie w ramach jednego zlecenia lub odrębnie w ramach dwóch oddzielnych zleceń. Odwołujący podkreślił, że z opisu ww. warunku udziału w postępowaniu wynika, że zamawiający wymaga od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia doświadczenia polegającego na wybudowaniu ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej, a nie ograniczającego się tylko do wykonania takiej nawierzchni na już istniejących ciągach komunikacyjnych/drogach, że doświadczenie to winno być nabyte dzięki zrealizowaniu co najmniej dwóch zadań, z których każde obejmowało budowę ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000 m2, i że nie będzie spełnieniem tego warunku wykonanie na podstawie jednego lub kilku zleceń kilku ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej, każda o powierzchni mniejszej niż 10.000 m2, nawet jeżeli łączna powierzchnia nawierzchni asfaltowej na tych ciągach komunikacyjnych/drogach będzie równa lub wyższa niż 10.000 m2. Odwołujący wywiódł, że przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego wystosowane do niego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp złożył: - „Wykaz zamówień wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert”; - referencje Usług Wodno-Kanalizacyjnych „HYDRO-LEW” spółki z o.o. z siedzibą w Lewinie Brzeskim z dnia 22 maja 2019 r.; - referencje OPOLTRANS spółki z o.o. z siedzibą w Opolu z dnia 20 maja 2019 r. Odwołujący wskazał, że w pozycji 2 powyższego wykazu napisano, że przystępujący na zlecenie HYDRO-LEW spółki z o.o. wykonał prace nawierzchniowe na zadaniu „Budowa kanalizacji”, które ukończył w dniu 22 maja 2019 r. Z kolei w pozycji 3 tego wykazu napisano, że w latach 2014 - 2018 r. przystępujący wykonywał na zlecenie OPOLTRANS spółki z o.o. nawierzchnie jezdni. Odwołujący wskazał, że w referencjach Usług Wodno-Kanalizacyjnych „HYDROLEW” spółki z o.o. z dnia 22 maja 2019 r. stwierdza się, że: - przystępujący zrealizował udzielone mu przez „HYDRO-LEW” spółkę z o.o. zamówienie publiczne na budowę kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami dla miejscowości Lewin Brzeski - osiedle Mickiewicza, Przeczą, Raski, Skorogoszcz i Chróścina; - w ramach tego zamówienia odtworzona została z betonu asfaltowego nawierzchnia istniejących dróg gminnych w miejscowościach Skorogoszcz i Chróścina oraz nawierzchnia istniejącej drogi gminnej Przeczą - Raski; - powierzchnia nawierzchni odtworzonej na tych drogach wynosiła 10.040,20 m2. W referencjach OPOLTRANS spółki z o.o. z dnia 20 maja 2019 r. stwierdza się, że: - przystępujący w latach od 2014 do 2018 r. realizował na zlecenie tej spółki bliżej nieokreśloną liczbę zadań polegających na budowie kanalizacji sanitarnej i deszczowej; zadania te obejmowały między innymi wykonanie nawierzchni jezdni z mieszanek mineralno- asfaltowych o łącznej powierzchni 10.340 m2. Według odwołującego opisane wyżej dokumenty nie potwierdzają spełnienia opisanego warunku udziału w postępowaniu. Wywiódł, że z przedmiotowych dokumentów wynika, że przystępujący legitymują się doświadczeniem jedynie w odtwarzaniu lub wykonywaniu nawierzchni asfaltowej na już istniejących ciągach komunikacyjnych (drogach gminnych, placach manewrowych), a nie wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem polegającym na wykonaniu takich ciągów o nawierzchni asfaltowej. Ponadto jeśli nawet powierzchnia nawierzchni asfaltowej odtworzonej przez przystępującego w ramach realizacji udzielonego im przez „HYDRO-LEW” spółkę z o.o. zamówienia publicznego na budowę kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami dla miejscowości Lewin Brzeski - osiedle Mickiewicza, Przeczą, Raski, Skorogoszcz i Chróścina przekracza nawet wymagane przez zamawiającego minimum 10.000 m2, to jest co najmniej wątpliwe, by powierzchnia takiej nawierzchni wykonanej przez przystępującego w ramach poszczególnych zadań zleconych im przez OPOLTRANS spółki z o.o. przekraczała na którymkolwiek z tych zadań wymagane przez zamawiającego minimum 10.000 m2, skoro zadań owych, zleconych w latach 2014 - 2018, a więc przez okres 5 lat, było co najmniej kilka, a łączna powierzchnia nawierzchni asfaltowej wykonanej w ramach wszystkich tych zadań wynosiła 10.040,20 m2, a więc minimalnie tylko przekraczała wymagane przez zamawiającego 10.000 m2. W tym stanie rzeczy wybór, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego oraz zaniechanie wykluczenia go z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą naruszają art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W konsekwencji wybór ów naruszał także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowiący, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 25 czerwca 2019 r., w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł w odpowiedzi, że do zamawiającego wpłynęła kopia odwołania konsorcjum w składzie: ADAC-LEWAR sp. z o.o. oraz GRAMAR sp. z o.o. Odwołanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu ADAC-LEWAR sp. z o.o., pana D. Ż. Zamawiający podniósł, że w ustawie Pzp korzystanie ze środków ochrony prawnej przyznane zostało uczestnikom konsorcjum tylko wtedy, gdy działają wspólnie. Wywiódł, że status wykonawcy w postępowaniu odwoławczym mają podmioty występujące wspólnie, pod warunkiem że działają w tym postępowaniu łącznie, a nie jak mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w którym jeden z członków konsorcjum działa samodzielnie. W dalszej części odpowiedzi zamawiający podniósł, że lider konsorcjum odwołującego błędnie w swoim odwołaniu stwierdza, iż zamawiający przez postawienie w pkt. 4.2.3 Rozdziału 4 SIWZ, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wymogu wykonania ciągów komunikacyjnych o nawierzchni asfaltowej, wymagał wykonania nowych ciągów a nie dopuścił odtworzenia istniejących ciągów komunikacyjnych. Podkreślił, iż za wyrażenie „wykonanie” należy, w ślad za słownikiem synonimów, rozumieć również m.in. odtworzenie. Powołał się na internetowy słownik — synonimy.pl Zamawiający podniósł, że lider konsorcjum wskazał w odwołaniu, iż wykonanie ciągów komunikacyjnych różni się od odtworzenia, i na tej podstawie domaga się odrzucenia oferty domniemując, iż te dwa zakresy rzeczowe nie są tożsame. Wywiódł, że kwestia zakresu rzeczowego została również zbadana przez zamawiającego w związku z referencjami jaki przedstawił przystępujący. Po zbadaniu zakresu rzeczowego robót związanych z wykonywaniem nawierzchni bitumicznych wskazanych w referencjach przystępującego stwierdzono, iż zakres tych robót polegał m.in. na wykonaniu rozbiórki nawierzchni bitumicznych, wykonywaniu robót ziemnych, wykonywaniu konstrukcyjnych warstw drogowych (podsypki, podbudowy), wykonywaniu nawierzchni bitumicznych i betonowych. Zakres tych robót dotyczył dróg gminnych, powiatowych, wojewódzkich, zarówno publicznych jak i wewnętrznych. Konstrukcja tych dróg jest znacząco większa i stawiane są jej o wiele większe wymagania techniczne niż dla ścieżek rowerowych, a to z uwagi na obciążenie użytkowe czy natężenie ruchu. Zamawiający wywiódł, że trudno mu było powątpiewać, iż wykonawca który ma doświadczenie w wykonywaniu robót drogowych w pełnej konstrukcji jezdni i nawierzchni jezdni dróg kategorii wyżej wskazanych, nie będzie w stanie wykonać konstrukcji i nawierzchni ścieżki rowerowej. Zamawiający stwierdził, iż zakres robót przedstawiony w referencjach przystępującego w pełni odpowiada wymaganiom zamawiającego, stąd, po zakończeniu badania ofert i dokonaniu ich oceny, podjęto decyzję o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K., prowadzący w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c.. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp skierowane do przystępującego 29 maja 2019 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 czerwca 2019 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K., prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c. uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego o niedopuszczenie przystępującego do udziału w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 4 lipca 2019 r. podniósł, że w zgłoszeniu przystąpienia z dnia 26 czerwca 2019 r. zgłaszający przystąpienie nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Wskazał, że na str. 2 zgłoszenia przystąpienia pozostało niewypełnione pole, w którym zgłaszający przystąpienie miał opisać, na czym polega jego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Zamawiający i przystępujący wnieśli o oddalenie wniosku. Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba stwierdziła, że rzeczywiście na str. 2 zgłoszenia przystąpienia pozostało niewypełnione pole, w którym zgłaszający przystąpienie miał opisać, na czym polega jego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Stwierdzono jednak, że interes ten został wykazany w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia. Dostrzeżenia wymagało, że w sporządzonym przez siebie uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia przystępujący wskazał, że jest gotowy do realizacji przedmiotowego zamówienia i że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał do jego realizacji. Wniósł o oddalenie zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zdaniem Izby w ten sposób przystępujący wystarczająco wykazał, na czym polega jego interes w oddaleniu odwołania, powołując się na swe dalsze zainteresowanie realizacją zamówienia i domagając się oddalenia odwołania. Wobec powyższego wniosek odwołującego podlegał oddaleniu. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołanie miał wnieść jedynie lider konsorcjum (ADACLEWAR sp. z o.o. w Przystajni), a nie obaj członkowie konsorcjum odwołującego łącznie (tj. ADAC-LEWAR sp. z o.o. w Przystajni i Gramar sp. z o.o. w Lublińcu). Ze str. 1 odwołania jednoznacznie wynikało, że wnoszone jest w imieniu obu ww. członków konsorcjum odwołującego, za których działał - jedynie jako pełnomocnik - ADAC-LEWAR sp. z o.o., w imieniu której odwołanie podpisał prezes zarządu ADAC-LEWAR sp. z o.o. pan D. Ż. Do odwołania załączono prawidłowe pełnomocnictwo z dnia 20 maja 2019 r. mocą którego ADAC-LEWAR sp. z o.o. i Gramar sp. z o.o. udzieliły umocowania ADAC-LEWAR sp. z o.o. do pełnienia funkcji lidera konsorcjum wraz z prawem do reprezentowania tego konsorcjum oraz do podejmowania w imieniu konsorcjum wszelkich czynności. Wobec powyższego należało uznać, że odwołanie zostało wniesione w imieniu konsorcjum, a prezes zarządu ADAC-LEWAR sp. z o.o. podpisując odwołanie działał nie tylko w imieniu ADAC-LEWAR sp. z o.o. ale także w imieniu Gramar sp. z o.o. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania wykonania tej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający w rozdziale 4 pkt 4.2.3. (s. 10 SIWZ) opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający przesądził, że Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - minimum 2 roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m2 każda. Pod warunkiem znalazła się dodatkowo uwaga o treści: Wykonawca może wykazać spełnienie warunku w taki sposób, że wykonanie ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m2 każda miała miejsce w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający postanowił w rozdziale 5 w pkt 5.1.1. (s. 13 SIWZ), że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w rozdziale 4 SIWZ oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia, Wykonawcy muszą złożyć wraz z ofertą oświadczenia (aktualne na dzień składania ofert) w zakresie wskazanym w załączniku Nr 4 i 5 do SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniach będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oświadczenia te Wykonawca składa zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załącznik Nr 4 i 5 do SIWZ. Ponadto, w rozdziale 5 w pkt 5.3.1. (s. 14 SIWZ) zamawiający wskazał, że Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia, następujących oświadczeń lub dokumentów: a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do SIWZ), z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył zamawiającemu m.in. przystępujący. Przystępujący załączył do swej oferty wstępne oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w zakresie opisanym w rozdziale 4.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 29 maja 2019 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wymienionych w rozdziale 5 pkt 5.3.1. SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył wykaz prac projektowych i budowlanych. W wykazie tym wymienił następujące roboty budowlane: 1) (poz. 2) - prace nawierzchniowe na zadaniu „budowa kanalizacji”, zakończone 22.05.2019 r. wykonane na rzecz Hydro-Lew z siedzibą w Lewinie Brzeskim, 2) (poz. 3) - nawierzchnia jezdni dla Opoltrans, wykonane w okresie 2014 r. do 2018 r. na rzecz Opol-Trans sp. z o.o. w Opolu. Ustalono także, że do wykazu przystępujący załączył m.in.: 1) referencje Hydro-Lew sp. z o.o. w Lewinie Brzeskim z 22 maja 2019 r., w których wskazano, że przystępujący został wybrany jako Wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami dla miejscowości Lewin Brzeski „osiedle Mickiewicza’’, Przeczą, Raski, Skorogoszcz, Chróścina, w ramach którego zostały wykonane nawierzchnie z mieszanek mineralno-bitumicznych na drodze Przeczą - Raski oraz na drodze gminnej w m. Skorogoszcz Chróścina • Zakres robót odtworzeniowych nawierzchni dróg gminnych w m. Skorogoszcz i Chróścina obejmował wykonanie ok. 1 740,20 m2 nawierzchni z warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego AC 11S wraz z podbudowami. Koszt wykonanych robót odtworzeniowych nawierzchni dróg gminnych Skorogoszcz, Chróścina wyniósł 183 669,60 zł (netto) • Zakres robót odtworzeniowych nawierzchni drogi w m. Przeczą - Raski obejmował wykonanie ok. 8 300,00 m2 nawierzchni z warstw ścieralnej z betonu asfaltowego AC11S wraz z podbudowami. Koszt wykonanych robót odtworzeniowych nawierzchni drogi Przeczą - Raski wyniósł 703 222,33zł (netto) Razem 10.040,20 m2 7886 891,93 zł 2) referencje Opoltrans sp. z o.o. w Opolu z 20 maja 2019 r., w których wystawca referencji oświadcza, że przystępujący w okresie od 2014 do 2018 roku, jako wykonawca, wykonał na rzecz firmy OPOLTRANS Sp. z o.o. 45-920 Opole, ul. Norweska 13 w ramach zadań pt: „Kanalizacja sanitarna oraz deszczowa wraz z robotami dodatkowymi: nawierzchnie dróg oraz placów manewrowych z kostki betonowej i mieszanki mineralno-asfaltowej” w ilościach: - Kanalizacja sanitarna o średnicy 300,500,200,160 mm L=8200 m - Kanalizacja deszczowa o średnicy 500,300,200,160 mm L=3800 m - Odwodnienie drenaż rurowy o średnicy 100mb L=2100 m - Montaż studzienek kanalizacyjnych o średnicy 425mm 58 szt. - Montaż studni kanalizacyjnych z kręgów żelbetowych o średnicy 100-1200mm 98 szt. - Montaż studzienek kanalizacyjnych o średnicy 315 mm 49 szt. - Przewierty maszyną do wierceń poziomych -mikrotuneling L- 120m - Montaż przepompowni wraz z układem sterowania i robotami elektrycznymi 4 kpi. - Nawierzchnie z kostki brukowej betonowej o gr. 8 15000 m2 - Nawierzchnie jezdni z mieszanek mineralno-asfaltowych 10 340 m2 - Krawężniki drogowe 15x30x100 1800 mb W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2019 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...). Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasadny okazał się zarzut odwołującego, który wywiódł w odwołaniu, że przystępujący w odniesieniu do roboty wymienionej w wierszu 3 wykazu robót (zadania wykonane na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w Opolu ) nie wykazał czy robota ta został wykonana w ramach jednego lub dwóch zamówień. Nie było sporne między stronami, że zgodnie z literalnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli wykazać swe doświadczenie w wykonaniu minimum dwóch robót polegających na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m2 każda. Co istotne jednak, zamawiający dodatkowo zastrzegł w uwadze znajdującej się pod warunkiem, że wykonanie ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m2 każda musiało mieć miejsce w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień. Innymi słowy w ramach danej roboty można było sumować zamówienia polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej, ale tylko maksymalnie dwa. Tymczasem, jak słusznie wskazał odwołujący, z referencji dotyczącej roboty wykonanej przez przystępującego na rzecz Opoltrans sp. z o. o. w Opolu wynikało, że przystępujący wykonał nawierzchnie jezdni z mieszanek mineralno - asfaltowych o powierzchni 10.340 m2 w ramach „zadań”. Na uwagę zasługiwał fakt, że wystawiający referencje, opisując roboty w ramach których wykonano roboty na jezdniach, posłużył się liczbą mnogą, jednak bez doprecyzowania liczby owych „zadań”. W tej sytuacji nie wiadomo było, czy nawierzchnie z mieszanek mineralno-asfaltowych wykonano w ramach jednego, dwóch czy większej liczby zamówień. Powyższa wątpliwości wynikała także z tego, że referencje Opoltrans sp. z o.o. miały charakter zbiorczy, gdyż odnosiły się do wykonania także innych rodzajowo robót. Okoliczność, czy ciągi/ciągi komunikacyjne/drogi o nawierzchni asfaltowej wykonano na rzecz Opoltrans sp. z o.o. na podstawie jednego lub co najwyżej dwóch zamówień nie wynikała także z treści wykazu, ani wyjaśnień złożonych przez przystępującego w trakcie postępowania. Zamawiający w trakcie rozprawy na pytanie Izby jednoznacznie oświadczył, że kwestii tej nie badał. W tej sytuacji zamawiający Izba stwierdziła, że zamawiający przedwcześnie uznał, że przystępujący wykazał mu spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Nie można bowiem wykluczyć, że roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni z mieszanek mineralno-asfaltowych rzeczywiście zostały wykonane na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w ramach jednego lub maksymalnie dwóch zamówień i wtedy warunek zostanie wykazany. Jeśli zaś ze złożonych wyjaśnień wynikać będzie, że przystępujący wykonał ciągi/ciągi komunikacyjne/drogi o nawierzchni asfaltowej w ramach trzech lub większej liczby zamówień, wtedy zamawiający zobowiązany będzie wezwać przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślenia w tym miejscu wymagało, że Izba nie jest związana żądaniami odwołującego, który domagał się wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba pozostawała związana jedynie zarzutami przedstawionymi w odwołaniu. W analizowanym stanie faktycznym żądanie odwołującego okazało się przedwczesne, gdyż zamawiający przed wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zobowiązany jest uprzednio skorzystać z procedur uregulowanych w art. 26 ust. 4 i w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Za chybiony uznano zarzut odwołującego, który wywiódł, że nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu roboty polegające na odtworzeniu lub wykonywaniu nawierzchni asfaltowych na już istniejących ciągach komunikacyjnych. Zamawiający w rozdziale 4 pkt 4.2.3. (s. 10 SIWZ) opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający przesądził, że Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - minimum 2 roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m2 każda. Wzięto pod uwagę, że zamawiający nie zawarł w opisie przywołanego warunku definicji sformułowania „roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z nawierzchni asfaltowej”. W tej sytuacji należało więc odwołać się do ogólnego znaczenia pojęcia „wykonanie”. Nie sposób było odmówić racji zamawiającemu, który w odpowiedzi na odwołanie w ślad za słownikiem synonimy.pl przyjął, że przez „wykonanie” należało także rozumieć „odtworzenie” ciągu/ciągów/drogi, polegające na rozebraniu nawierzchni na istniejącym ciągu/ciągach/drodze i wykonaniu w tym miejscu nowej nawierzchni. Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie doprecyzował w treści SIWZ, że „wykonanie ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z nawierzchni asfaltowych” nie mogło być poprzedzone rozbiórką nawierzchni na już istniejących ciągach/drogach. Zdaniem Izby jeżeli wykonawca prowadził prace rozbiórkowe nawierzchni na już istniejącym ciągu/ciągach/drodze, a następnie wykonał nowe nawierzchnie asfaltowe na takim ciągu/ciągach/drodze, to wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.3 ppkt 1 SIWZ. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawało, w jaki sposób warunek z pkt 4.2.3 SIWZ rozumieli odwołujący i wykonawca WASBUD R. W. Odwołujący w trakcie rozprawy argumentował, że - analogicznie jak on - warunek rozumiał także wykonawca WASBUD R. W. Na tę okoliczność złożył, w charakterze dowodu, wykaz zamówień wraz z dokumentami referencyjnymi złożony przez wykonawcę R. W. firma Wasbud, oraz wykaz własnych robót budowlanych wraz z dokumentami referencyjnymi. Na marginesie jedynie dostrzeżenia wymagało, że z zestawienia wartości wykonanych robót odnoszącym się do zadania „Budowa ścieżek rowerowych w gminie Grodków” wykonanego przez R. W. wynikało, że przedmiotem robót było także „odtworzenie trasy” (pkt 2 zestawienia). Z kolei z poświadczenia odnoszącego się do wykonanego przez R. W. zadania „Budowa dróg lokalnych w Tarnowie Grodkowskim” wynikało, że roboty wykonano „w zwartej zabudowie jednorodzinnej z dostępem mieszkańców do posesji”. Nie można było zatem wykluczyć, że również wykonawca R. W. wykazał się doświadczeniem polegającym na wykonaniu nawierzchni asfaltowych na już istniejących ciągach/drogach. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut należało uznać za chybiony. Izba zobowiązana była pominąć przy wyrokowaniu nowe zarzuty, które odwołujący sformułował dopiero w trakcie rozprawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu. W orzecznictwie Izby i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby jednolicie uznaje się, że przez „zarzut” należy rozumieć konkretne fakty i towarzyszącą im argumentację prawną świadczące o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wskazanie nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu ustawy Pzp, uznaje się za nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Odwołujący w trakcie rozprawy usiłował poddać rozstrzygnięciu Izby nowy, dodatkowy zarzut. Zgodnie z treścią tego zarzutu, dokumenty złożone przez przystępującego nie mogły być wzięte pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż robota, o której mowa w wierszu 2 wykazu, miała nie zostać ukończona. Odwołujący zarzucił, że przystępujący w ramach robót odtworzeniowych nawierzchni drogi w miejscowości Przecza-Raski wykonał nawierzchnię drogi o powierzchni 8 300 m2. Podniósł, że zamówienie to nie zostało ukończone, gdyż, jak wynika z kosztorysu inwestorskiego, na zadaniu tym do wykonania było 18 275,9 m2 nawierzchni asfaltowych. Izba stwierdziła, że takiego zarzutu próżno było szukać w treści odwołania. Lektura odwołania prowadziła do jednoznacznego wniosku, że jego przedmiotem były jedynie dwie okoliczności faktyczne, które Izba rozstrzygnęła. W konsekwencji Izba postanowiła, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie: - dowodu z dokumentu kosztorysu inwestorskiego dla zadania Przecza-Raski, - dowodu z dokumentacji fotograficznej i materiałów filmowych wykonanych przez odwołującego na drodze Przecza-Raski, m./ Skorogorszcz, - dowodu z odtworzenia materiałów filmowych wykonanych przez odwołującego na drodze Przecza-Raski, m. Skorogoszcz, uznając, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, że wnioskowane dowody zostały złożone celem wykazania, że roboty na drodze Przecza-Raski nie zostały ukończone. Takiego zarzutu nie sformułowano w odwołaniu, a zatem dowody nie miały jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co skutkowało oddaleniem wniosku. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W sprawie stwierdzono naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, które mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający przedwcześnie uznał, że przystępujący, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, czy w ramach zadań pt. „Kanalizacja sanitarna oraz deszczowa wraz z robotami dodatkowymi: nawierzchnie dróg oraz placów manewrowych z kostki betonowej i mieszanki mineralno-asfaltowej” zrealizowanych na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w Opolu wykonał on ciągi /ciągi komunikacyjne /dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000 m2 w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą" sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art. 192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 14 (zarzut dotyczący ilości zamówień) i chybione w pozostałej części (zarzut dotyczący robót odtworzeniowych). Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie 13.600 zł). Nie zaliczono w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego i kosztów jego dojazdu na posiedzenie Izby. Uszło uwadze przystępującego, że zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba w razie oddalenia odwołania, zasądza koszty od odwołującego na rzecz zamawiającego, a nie na rzecz przystępującego. Koszty na rzecz przystępującego mogą być zasądzone jedynie w sytuacji, o której mowa w § 5 ust. 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, gdy zamawiający uwzględni zarzuty przedstawione w odwołaniu, przystępujący wniesie sprzeciw wobec takiego uwzględnienia, a odwołanie zostanie oddalone. Z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, gdyż zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13.600 zł, a mianowicie tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (10.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6.800 zł (13.600 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6.800 zł (13.600 - 6.800), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2387/18 WYROK z dnia 4 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek Danuta Dziubińska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez wykonawcę Lincor Software sp. z o.o. sp. k. w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy M. B., prowadzącego w Kaliszu działalność gospodarczą pod nazwą M. B., Mobilia Group, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w pkt I. 1 c) odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M. B., prowadzącego w Kaliszu działalność gospodarczą pod nazwą M. B., Mobilia Group z powodu niewykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Lincor Software sp. z o.o. sp. k. w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy Lincor Software sp. z o.o. sp. k. w Piasecznie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: …………………….. …………………….. Sygn. akt: KIO 2387/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług monitoringu floty służbowych samochodów użytkowanych przez jednostki organizacyjne Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 147-336632. 7 listopada 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy Lincor Software sp. z o.o. sp. k. w Piasecznie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. B., prowadzącego w Kaliszu działalność gospodarczą pod nazwą M. B., Mobilia Group, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, odwołujący wniósł 19 listopada 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, z uwagi na to, że: a)oferta cenowa przystępującego zawiera nierealne oraz nierynkowe stawki wynagrodzenia za montaż oraz demontaż urządzeń, z uwagi na to, że koszty przystępującego przeznaczone na montaż i demontaż urządzeń w jednym pojeździe wynoszą 61,50 zł brutto, mimo tego, że realnie koszt montażu jednego urządzenia w pojeździe jest wyższy niż wynika z kalkulacji przedstawionej przez przystępującego, co oznacza, że koszty realizacji zamówienia, przedstawione przez przystępującego są nierealne i zawierają nierynkowe stawki za montaż oraz demontaż, a w konsekwencji przystępujący błędnie skalkulował koszty realizacji zamówienia, b)bardzo niskie koszty pracowników własnych przystępującego (kadra techniczna oraz pracownicy działu obsługi klienta) oznaczają, że przystępujący nie ma możliwości prawidłowej realizacji zamówienia, z uwagi na to, że przystępujący nie uwzględnił w swoich kosztach zatrudnienia wystarczającej liczby pracowników (jeden pracownik w pełnym wymiarze czasu pracy oraz drugi pracownik na 1/3 etatu), którzy realizowaliby obsługę serwisową urządzeń w trakcie 44 miesięcy trwania zamówienia oraz obsługę zdalną zamawiającego, biorąc pod uwagę flotę pojazdów zamawiającego, która może liczyć nawet 2.200 pojazdów, c)przystępujący nie przedstawił zamawiającemu wyjaśnień i dowodów potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, mimo wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami na potwierdzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, że treść oferty przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej zwanej „SIW Z”, z następujących powodów: a)oferta przystępującego jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (TOM III SIW Z), z uwagi na to, że oferta przystępującego zawiera parametry odnośnie czasu wykonania zamówienia, które są nierealne i nierealizowane w praktyce pod względem możliwości wykonania montażu urządzeń przez dwóch wskazanych w ofercie i udostępnionych przez inne podmioty pracowników instalatorów, we flocie pojazdów zamawiającego, która może liczyć 2200 pojazdów i wykonanie tych montaży w okresie dwóch miesięcy, do czego zobowiązał się przystępujący w złożonej ofercie, b)sposób realizacji zamówienia przez przystępującego nie odpowiada wymaganiom SIW Z, to jest pkt 10.2 SIW Z, z uwagi na to, że wykonawca, polegając na zdolnościach innych podmiotów, to jest podwykonawcy P. D., prowadzącego działalność pod firmą Instal Car Serwis P. D., jak również podwykonawcy N. F., prowadzącej działalność pod firmą Instal Monitoring N. F., zwanych dalej podwykonawcami, nie dysponuje odpowiednim potencjałem odnośnie zasobów ludzkich zapewnionych przez podwykonawców, umożliwiających realizację zamówienia, poprzez montaż urządzeń przez dwóch pracowników - instalatorów zapewnionych przez podwykonawców, we flocie pojazdów zamawiającego, która może liczyć nawet 2200 pojazdów w okresie dwóch miesięcy, a w konsekwencji oferta przystępującego jako niezgodna z ust. 10.2 SIW Z podlegała odrzuceniu przez zamawiającego, c)przystępujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z to jest pkt 7.2 ppkt 3 a) oraz pkt 9.7.1. SIW Z przez przedstawienie właściwych dokumentów w postaci referencji, wystawionych przez podmioty na rzecz których przystępujący świadczył usługi w zakresie monitoringu floty pojazdów, potwierdzających, że przystępujący posiada zdolności do realizacji zamówienia, a dodatkowo referencje wystawione na rzecz Mobilia Group przez Polska Federacja Hodowców Bydła i Produktów Mleka, zwana dalej PFHBiPM, budzą poważne wątpliwości odnośnie zgodności z prawdą, z uwagi na to, że rzeczywista liczba pojazdów floty wynosi około 100 pojazdów, mimo wskazanej w referencjach liczby 800 pojazdów, co oznacza, że przystępujący nie potwierdził, że oferta jest zgodna z wymaganiami zamawianego, 3)art. 22a ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie oceny, czy udostępniane przystępującemu przez podwykonawców zdolności techniczne lub zawodowe, ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez przystępującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp, 4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, z uwagi na to, że treść oferty przedstawiona przez przystępującego zawiera rażąco niską cenę, jest niezgodna z SIW Z, jest nierealna do wykonania pod względem pracowników dedykowanych do realizacji zamówienia, możliwości realizacji zamówienia, a także kosztów realizacji zamówienia, a mimo to zamawiający wbrew przepisom ustawy, dokonał wyboru oferty przystępującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego, 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej z treścią SIW Z oraz zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4)dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania, w zakresie zarzutu 1 a odwołania, odwołujący podniósł, że oferta cenowa przystępującego zawiera nierealne oraz nierynkowe stawki wynagrodzenia za montaż oraz demontaż urządzeń. Jak wynika z dokumentów załączonych do oferty przez przystępującego, zarówno podwykonawca P. D. prowadzący działalność pod firmą Instal Car Serwis P. D., jak również N. F., prowadząca działalność pod firmą Instal Monitoring N. K., oświadczyli, że udostępnione przystępującemu zasoby stanowią łącznie dwie osoby zatrudnione na stanowisku instalatora, do wykonania montażu, demontażu oraz serwisu urządzeń GPS. Odwołujący argumentował, że w dniu 10 października 2018 r. przystępujący został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego budzą wątpliwości co do prawidłowości dokonanej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia oraz możliwości prawidłowego wywiązania się z zamówienia. Odwołujący podniósł, że budzą wątpliwości niskie koszty montażu oraz demontażu urządzeń, jakie wynikają z wyjaśnień przystępującego. W swoich wyjaśnieniach przystępujący wskazał, że koszty związane z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom wynoszą 135.300 zł (brutto). W związku z powyższym, oznacza to, że łączny koszty montażu oraz późniejszego demontażu urządzenia w jednym pojeździe wynosi 61,50 zł brutto (135.300 zł/2200 = 61,50 zł). Zdaniem odwołującego powyższe wyliczenia budzą poważne wątpliwości. Z doświadczenia odwołującego wynika, że sam koszt montażu jednego urządzenia jest zdecydowanie wyższy. Wskazywał, że w celu prawidłowego zrealizowania usługi przez instalatora, konieczne jest zapewnienie pracownikowi przede wszystkim środka transportu (pojazdu), telefonu, paliwa, komputera. W związku z powyższym, konieczne jest skalkulowanie w ramach kosztów montażu oraz demontażu urządzeń, również kosztów zapewnienia instalatorowi pojazdu, kosztów zapewnienia telefonu, kosztów paliwa, kosztów związanych z zakupem oraz amortyzacją komputerów udostępnionych instalatorom, w celu wykonania usługi. Odwołujący podniósł, że z jego doświadczenia wynika, że dodatkowe koszty zapewnienia pracownikowi powyższych narzędzi koniecznych do wykonania usługi wynoszą co najmniej ok 1700 zł miesięcznie netto na jednego pracownika. Kalkulując niezbędne koszty, jakie są konieczne do poniesienia, odwołujący wskazał, że: -miesięczny koszt netto za wynajem pojazdu dla jednego pracownika wynosi około 800 zł, -miesięczny koszt netto za zapewnienie telefonu pracownikowi wynosi około 28 zł (abonament), -miesięczny koszt netto za zużycie paliwa wynosi około 600 zł, przy czym w celu realizacji niniejszego zamówienia koszty byłyby wyższe i wynosiłyby około 900 zł netto, -miesięczny koszt netto związany z zapewnieniem (amortyzacją) komputera wynosi około 68 zł. W związku z powyższym odwołujący podniósł, nie jest możliwe, aby koszty podwykonawców wyniosły 135.300 zł brutto, co w przeliczeniu na jeden pojazd wynosi 61,50 zł brutto, z uwagi na to, że powyższa kwota nie uwzględnia dodatkowych kosztów ponoszonych w celu zapewnienia pracownikowi odpowiednich narzędzi. Dodatkowo, zdaniem odwołującego dowodem na to, że koszty montażu oraz demontażu urządzeń w pojazdach, są znacznie wyższe, są również rynkowe koszty ponoszone przez odwołującego, w przypadku korzystania z usług podwykonawców. W przypadku korzystania z usług podwykonawców, koszt montażu jednego urządzenia wynosi od około 150,00 do około 300,00 zł netto, w zależności od zakresu czynności, jakie zostały podjęte przy wykonaniu tego typu usługi. Odwołujący wskazał ponadto, że dowodem na to, iż ujęty w kalkulacji przez przystępującego koszt 61,50 zł brutto wynikający z kalkulacji przystępującego jest nierealny, jest pismo spółki Happy Miles S.A. z siedzibą w Warszawie, zgodnie z którą łączny koszt własny ponoszony przez ten podmiot na montaż urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS, montowanego w pojeździe wynosi 67 zł netto. Natomiast w przypadku gdy dana spółka jako podwykonawca świadczy usługi związane z montażem urządzeń na rzecz innych kontrahentów, wówczas koszt zakupu tej usługi wynosi 120 zł netto za montaż jednego urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS. Powyższe potwierdza, że oferta cenowa przystępującego zawiera nierealne oraz nierynkowe stawki wynagrodzenia za montaż oraz demontaż urządzeń, z uwagi na to, że przedstawione przez przystępującego koszty przeznaczone na montaż i demontaż urządzeń w jednym pojeździe wynoszą 61,50 zł brutto, podczas gdy rzeczywisty koszt montażu jednego urządzenia w pojeździe jest zdecydowanie wyższy niż wynika z kalkulacji przedstawionej przez przystępującego. Powyższe oznacza, że koszty realizacji zamówienia, przedstawione przez przystępującego są nierealne i nierzeczywiste, ponieważ zawierają nierynkowe stawki za usługę montażu oraz późniejszego demontażu, co w konsekwencji dowodzi, że przystępujący błędnie skalkulował koszty realizacji zamówienia. W zakresie zarzutu 1 b odwołania, odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego wskazują na to, że oferta przystępującego zawiera bardzo niskie koszty pracowników własnych przystępującego, to jest pracowników wchodzących w skład kadry technicznej oraz pracowników działu obsługi klienta. Powyższe oznacza, że przystępujący nie ma możliwości prawidłowej realizacji zamówienia oraz nie posiada niezbędnych rezerw. Przystępujący nie uwzględnił w swoich kosztach zatrudnienia wystarczającej liczby pracowników. Z wyjaśnień przystępującego wynika, że kalkulowane koszty pracowników, należących do kadry technicznej przystępującego wynoszą 37.200 zł. Powyższa kwota powinna stanowić łączny koszt pracodawcy, związany z zatrudnieniem pracownika. Biorąc pod uwagę czas świadczenia usługi wynoszący 44 miesiące, oznacza to, że miesięcznie, łączny koszt pracodawcy wynosiłby 845,45 zł. Przy założeniu, że pracownik byłby zatrudniony u przystępującego na umowę o pracę, otrzymywałby minimalne wynagrodzenie za pracę, co przystępujący, jako pracodawca, uwzględnił w swojej kalkulacji kosztowej jako jedynie 1/3 etatu pracownika kadry technicznej. Biorąc pod uwagę, że łączna liczba pojazdów, wchodzących w skład floty zamawiającego może wynosić 2200 pojazdów, zdaniem odwołującego uwzględnienie w kalkulacji kosztów pracownika stanowiących jedynie 1/3 etatu oznacza, że przystępujący nie doszacował kosztów pracowników wchodzących w skład kadry technicznej. W celu weryfikacji powyższej kalkulacji, wzięto pod uwagę łączny koszt pracodawcy (2.710,81 zł) przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia pracownika na 2019 r. wynoszącego 2.250 zł brutto. Argumentował, że w celu prawidłowej realizacji usługi, konieczne jest uwzględnienie odpowiednich rezerw na wypadek nieobecności pracownika, ewentualnych zwolnień lekarskich, wypadków losowych, w tym urlopów oraz zapewnienie odpowiedniego zastępstwa dla wskazanej osoby. Jak wynika z powyższego, przystępujący nie tylko nieprawidłowo oszacował niezbędne zasoby oraz zaniżył wynagrodzenie wskazanego pracownika (zakładając w kalkulacji wynagrodzenie dalece odległe od rynkowego) i nie przewidział w swojej kalkulacji możliwych nieobecności pracownika, w tym jego urlopów nie uwzględniając żadnych kosztów niezbędnych rezerw, w tym rezerw kadrowych. Dodatkowo, z wyjaśnień przystępującego wynika, że pozostałe koszty zatrudnienia na umowę o pracę (dział techniczny, obsługa klienta) wynoszą 135.600 zł (brutto). Biorąc pod uwagę, że łączny czas świadczenia usług ma wynosić 44 miesiące, łączny miesięczny koszt wynagrodzenia pracownika przystępującego, jako pracodawcy wynosiłby 3 081,81 zł. Z powyższego wynika, że przystępujący przewiduje zatrudnienie 1 osoby na pełen etat. Według doświadczenia i wiedzy odwołującego, należy założyć, że jedna osoba z działu obsługi klienta, powinna być dedykowana do obsługi około 2000 pojazdów. Z uwagi na to, że flota pojazdów zamawiającego, w których mają zostać zamontowane urządzenia, może wynosić 2.200 pojazdów, to kalkulacja kosztów zatrudnienia jednej osoby do obsługi klienta budzi poważne wątpliwości. Należy również mieć na względzie, że w celu prawidłowej realizacji usługi, konieczne jest uwzględnienie odpowiednich rezerw na wypadek nieobecności pracownika, ewentualnych zwolnień lekarskich, wypadków losowych, w tym urlopów oraz zapewnienie rezerw kadrowych, tzn. odpowiedniego zastępstwa dla wskazanej osoby. W konsekwencji zdaniem odwołującego, powyższe okoliczności oznaczają, że wskazane w wyjaśnieniu koszty przystępującego odnośnie kosztów własnych pracowników oraz kosztów związanych z powierzeniem części zamówienia podwykonawcom, są rażąco niskie i nieodpowiednie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jednoznacznie wskazują na to, że możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego jest nierealna. W związku z powyższym, oferta przystępującego powinna zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu 1 c odwołania, odwołujący podniósł, że przystępujący nie przedstawił zamawiającemu wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami na potwierdzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. W dniu 10 października 2018 r. przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na przystępującym. W związku z tym, przedstawione przez przystępującego wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a przystępujący musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. W związku z powyższym, wyjaśnienia muszą być poparte dowodami przedstawionymi przez wykonawcę, aby uznać wyjaśnienia za złożone w sposób rzetelny i niebudzący wątpliwości. W przypadku braku złożenia dowodów na poparcie wskazanych twierdzeń, należy uznać, że wyjaśnienia nie zostały złożone. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co istotne, wyjaśnienia złożone przez przystępującego są lakoniczne, a ich charakter jest bardzo ogólny. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia złożone przez przystępującego są nierzetelne i świadczą o braku dochowania należytej staranności przy złożeniu wyjaśnień. Ponadto, co kluczowe, wyjaśnienia te nie zostały poparte żadnymi dowodami na uzasadnienie wskazanych w nim twierdzeń, co jak pouczył zamawiający, skutkuje odrzuceniem oferty. Odwołujący podniósł, że istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Odwołujący wywiódł, że argumentacja ogólna i lakoniczna, niewskazująca w żaden sposób na wpływ czynników na wysokość skalkulowanej ceny uzasadnia odrzucenie oferty ze względu na rażąco niską cenę. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. W związku z powyższym, z uwagi na to, że przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swych wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 16 października 2018 r., jak również nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu 2 a odwołania, odwołujący podniósł, że oferta przystępującego jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (TOM III SIW Z). Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym na stronie 49 SIW Z, termin montażu urządzeń i uruchomienia systemu wynosi 3 miesiące lub 2 miesiące, od dnia podpisania umowy. Zgodnie z ofertą przystępującego, podmiot ten zobowiązał się do wykonania montażu urządzeń w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zdaniem odwołującego, oferta przystępującego zawiera nierealne parametry wykonania zamówienia odnośnie czasu realizacji montażu urządzeń, które nie są w żaden sposób do zrealizowania w praktyce. Jak wskazano powyżej, przy realizacji montażu oraz demontażu urządzeń, przystępujący będzie współpracować z podwykonawcami. Z dokumentów złożonych przez podwykonawców wynika, że wykonawcy zostaną dedykowane dwie osoby, w celu wykonania usługi montażu oraz późniejszego demontażu urządzeń. Należy mieć na względzie, że liczba floty pojazdów zamawiającego może liczyć do 2200 pojazdów. W związku z powyższym, nierealnym jest, aby w ciągu dwóch miesięcy, wykonawca, przy pomocy dwóch osób oddelegowanych do tego zadania przez podwykonawców, mógł wywiązać się z zamówienia. Z obliczeń odwołującego wynika, że powyższe oznaczałoby, że: - jedna osoba, w ciągu jednego dnia roboczego, może zamontować urządzenie w 26 pojazdach (dziennie, codziennie), przy założeniu pracy w ciągu pełnych dwóch miesięcy, bez możliwych urlopów i nieobecności pracowników (przy założeniu 41 dni roboczych w ciągu 2 miesięcy), lub - jedna osoba, w ciągu jednego dnia roboczego, może zamontować urządzenie w 30 pojazdach (dziennie, codziennie), przy założeniu niepełnego okresu dwóch miesięcy (założona liczba 36 dni roboczych), uwzględniając możliwość wykorzystania urlopów lub nieobecności przez dedykowanych do realizacji usług pracowników. Podsumowując, z powyższego wyjaśnienia złożonego przez przystępującego wynika, że każdy z dwóch wskazanych instalatorów wykona jeden, jednostkowy montaż w ciągu maksymalnie, około 15 minut i przez dwa, zimowe miesiące, dzień po dniu, każdy z nich wykona codziennie co najmniej 26 montaży, co zdaniem odwołującego, jest w praktyce niewykonalne, a zatem nierealne. Odwołujący podniósł, że z jego doświadczenia wynika, że realny czas poświęcony przez instalatora urządzeń, w celu montażu urządzenia - lokalizatora montowanego w pojeździe, z funkcją lokalizacji GPS przy użyciu technologii transmisji danych GPS-GPRS, wynosi minimum 30 minut. Powyższe oznacza, że przy uwzględnieniu, że pracownik, jest w stanie maksymalnie zamontować urządzenia w 16 pojazdach, nie uwzględniając żadnych czynności pomocniczych oraz koniecznych przerw, w tym konieczności dojazdu do miejsca realizacji usługi. W związku z powyższym, zdaniem odwołującego, należy założyć, że przy sprzyjających okolicznościach, istnieje możliwość zamontowania około 10 urządzeń przez jednego pracownika w ciągu jednego dnia roboczego. Odwołujący również wskazał, że w celu prawidłowego wywiązania się z zamówienia oraz maksymalnego ograniczenia ryzyka niewywiązania się z zamówienia, kalkulował, że jeden instalator może zamontować urządzenie w około 6 pojazdach. W związku z powyższym, budzi poważne wątpliwości, zobowiązanie się przez przystępującego do realizacji instalacji urządzeń w ciągu 2 miesięcy, przez dwóch wskazanych instalatorów, dedykowanych do tej czynności przez podwykonawców. Według odwołującego powyższe dane dotyczące czasu potrzebnego do zainstalowania urządzeń, potwierdza dodatkowo informacja uzyskana od spółki Happy Miles S.A. z siedzibą w Warszawie, zgodnie z którą, w codziennej praktyce, czas potrzebny w celu wykonania montażu urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji wynosi od około 55 minut do około 75 minut. Z przedstawionej przez przystępującego kalkulacji wynika, że jeden instalator może wykonać montaż urządzenia w ciągu około 15 minut. Podkreślał, że przystępujący nie uwzględnił, co wynika z wymagań SIW Z, zarówno czasu niezbędnego na dojazd do 17 jednostek organizacyjnych zamawiającego, jak i koniecznych do wykonania czynności technicznych i organizacyjnych związanych z przekazaniem i odbiorem pojazdów wraz z odbiorem pojazdów oraz formalnym odbiorem usługi montaży (sprawdzenie i podpisanie protokołów odbioru). Powyższe powinno budzić głębokie wątpliwości zamawiającego odnośnie możliwości wywiązania się przez przystępującego ze złożonej oferty, w szczególności możliwości prawidłowej realizacji zamówienia przez przystępującego przy pomocy wskazanych podwykonawców. Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (TOM III SIW Z) oraz zawiera nierealne i nierealizowalne w praktyce parametry odnośnie czasu wykonania zamówienia. Powyższe dotyczy możliwości wykonania montażu urządzeń przez dwóch pracowników instalatorów, we flocie pojazdów zamawiającego liczącej 2.200 pojazdów. Z uwagi na to, zaoferowane przez przystępującego świadczenie jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, zaktualizowany został obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu 2 b odwołania, odwołujący podniósł, że sposób realizacji zamówienia przez przystępującego nie odpowiada wymaganiom SIW Z, to jest pkt 10.2 SIW Z, z uwagi na to, że wykonawca, polegając na zdolnościach podwykonawców, nie dysponuje odpowiednim potencjałem odnośnie zasobów ludzkich zapewnionych przez podwykonawców. Zgodnie z pkt 10.2 SIW Z, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Odwołujący wskazywał, że podwykonawcy przedstawili zobowiązanie do oddania przystępującemu łącznie jedynie dwóch pracowników w celu realizacji montażu oraz demontażu urządzeń. Zdaniem odwołującego, przystępujący nie przedstawił, że dysponuje odpowiednim potencjałem odnośnie zasobów ludzkich zapewnionych przez podwykonawców. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym na stronie 49 SIW Z, termin montażu urządzeń i uruchomienia systemu wynosi trzy miesiące lub dwa miesiące, od dnia podpisania umowy. Zgodnie z ofertą przystępującego, podmiot ten zobowiązał się do wykonania montażu urządzeń w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Przy realizacji montażu oraz demontażu urządzeń, przystępujący będzie współpracować z podwykonawcami. Z dokumentów złożonych przez podwykonawców wynika, że wykonawcy zostaną dedykowane 2 osoby, w celu montażu oraz demontażu urządzeń. liczba floty pojazdów zamawiającego może liczyć do 2200 pojazdów. W związku z powyższym, nierealnym jest, aby w ciągu dwóch miesięcy, wykonawca, przy pomocy dwóch osób oddelegowanych do tego zadania przez podwykonawców, mógł wywiązać się z zamówienia. Powyższe oznacza, że przystępujący nie wykazał, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zasoby powinny być realne oraz umożliwiające realizację zamówienia. Jak wskazano już powyżej, oferta złożona przez przystępującego nie umożliwia realizacji zamówienia przy zasobach udostępnionych przez podwykonawców, czyli przy pomocy 2 instalatorów. W związku z powyższym, oferta przystępującego jako niezgodna z pkt 10.2 SIWZ podlegała odrzuceniu przez zamawiającego. W zakresie zarzutu 2 c odwołania, odwołujący podniósł, że przystępujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z to jest pkt 7.2 ppkt 3 a) oraz pkt 9.7.1. SIW Z, poprzez przedstawienie właściwych dokumentów w postaci referencji, wystawionych przez podmioty na rzecz których przystępujący świadczył usługi w zakresie monitoringu floty pojazdów. Powyższe dokumenty powinny potwierdzać, że przystępujący posiada zdolności do realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, referencje przedstawione przez przystępującego, nie spełniają wymagań odnośnie potwierdzenia zdolności technicznych i zawodowych tego podmiotu, stanowiących warunek udziału w postępowaniu. W wykazie zrealizowanych usług, stanowiących załącznik do oferty, przystępujący wskazał, że usługi były realizowane na rzecz Car Net Polska sp. z o.o., PFHBiPM, Leasing Polski sp. z o.o. Dodatkowo jako załączniki do oferty, przystępujący dołączył pisma od wyżej wskazanych podmiotów. W wezwaniu z dnia 25 października 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do przedstawienia dokumentów (referencji), potwierdzających spełnienie przez przystępującego warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej; Dokumenty jak wskazał zamawiający, powinny były zostać złożone w oryginale lub powinny były zostać potwierdzone za zgodność z oryginałem, co wynika z § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z uwagi na to, że referencje od wyżej wskazanych podmiotów, dołączone do oferty przystępującego nie były złożone w oryginale oraz nie były potwierdzone za zgodność z oryginałem, to należało je potraktować jako niezłożone. Odwołujący wskazał, że na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów, przystępujący przedstawił zamawiającemu w formie potwierdzonej z oryginałem, referencje CARNET Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowe A-T S.A., PFHBiPM. Argumentował, że referencje firmy A-T S. A. nie powinny zostać uwzględnione przez zamawiającego, z uwagi na to, że nie zostały wskazane w wykazie usług do oferty, którą przystępujący jako wykonawca jest związany. Odwołujący argumentował, że referencje CAR NET Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowe A-T S.A., PFHBiPM nie spełniają wymogów wskazanych w SIW Z, odnośnie potwierdzenia zdolności technicznych oraz zawodowych wykonawcy. Zgodnie z pkt 7.2. pkt 3 a) zamawiający uzna, że wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia to taki, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, zrealizował minimum jedno zamówienie polegające na usłudze monitoringu floty liczącej co najmniej 500 samochodów, za pomocą lokalizacji GPS i technologii transmisji danych GSM- GPRS, przy czym usługa realizowana była przez okres co najmniej 12 miesięcy. Natomiast zgodnie z 9.7.1 SIW Z, wykonawca powinien przedstawić wykaz usług, wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencje (...). Co istotne, złożone przez przystępującego referencje, nie spełniają warunków przedstawionych w SIW Z odnośnie wskazania, że zakres usługi polegał na usłudze monitorowania oraz odnośnie podania wartości zrealizowanych usług. Argumentował, że również referencje wystawione przez PFHBiPM nie wskazują, że zakres usługi polegał na usłudze monitorowania. Natomiast uzyskanie informacji mailowej przez zamawiającego od PFHBiPM odnośnie świadczenia usługi monitoringu przez przystępującego nie spełnia wymagań złożenia kompletnego oświadczenia w oryginale lub potwierdzonego za zgodność z oryginałem. Dodatkowo referencje złożone przez CAR NET Polska sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Handlowe A-T S.A., nie potwierdzają jaki podmiot realizował usługę na rzecz podmiotu wystawiającego referencję. Według odwołującego aby referencja była skuteczna, powinna zawierać wszystkie elementy wskazane w pkt 7.2. pkt 3 a) oraz powinna zostać złożona w oryginale lub w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Jak wskazane zostało powyżej, przystępujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z to jest pkt 7.2 ppkt 3 a) oraz pkt 9.7.1. SIW Z, przez przedstawienie właściwych dokumentów w postaci referencji, wystawionych przez podmioty na rzecz których, przystępujący świadczył usługi w zakresie monitoringu floty pojazdów, potwierdzających, że przystępujący posiada zdolności do realizacji Zamówienia. Powyższe oznacza, że przystępujący nie potwierdził, że oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, a w konsekwencji oferta przystępującego jako niezgodna z pkt 7.2 ppkt 3 a) oraz pkt 9.7.1. S1WZ, podlegała odrzuceniu przez zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że referencje PFHBiPM budzą wątpliwości, z uwagi na wskazaną liczbę floty pojazdów wynoszącą 800 pojazdów. Z informacji posiadanej przez odwołującego (potwierdzonej podczas rozmowy telefonicznej pracownika odwołującego z pracownikiem PFHBiPM, który podpisał dokument z referencjami), liczba pojazdów, jakimi dysponuje ten podmiot wynosi około 100 pojazdów. W zakresie zarzutu 3 odwołania, odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Zdaniem odwołującego powyżej wskazany przepis nie został uwzględniony przez zamawiającego, z uwagi na to, że zamawiający nie zbadał, czy podwykonawcy posiadają zdolności techniczne oraz zawodowe jak również, czy ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwala na wykazanie przez przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przede wszystkim zamawiający nie wezwał przystępującego do przedstawienia zamawiającemu dowodów na potwierdzenie, że podwykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu poprzez posiadanie zdolności technicznej, zawodowej jak również ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna potwierdza spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Co istotne, wykonawca zamierzał powierzyć wykonanie części zamówienia odnośnie montażu oraz demontażu urządzeń GPS na rzecz podwykonawców. Z całości postępowania, nie wynika, aby zamawiający podjął jakiekolwiek czynności, zmierzające do zbadania, czy podwykonawcy posiadają zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalające na wykonanie przez przystępującego zamówienia, jak również czy ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwoliła im na wykazanie przez przystępującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, mimo swojego obowiązku wynikającego z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający zaniechał badania, czy udostępnione przystępującemu przez podwykonawców zasoby pozwalają na wykazanie przez przystępującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ze względu na naruszenie art. 22a ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z powyższym, zaniechanie czynności badania stanowi działanie niezgodne z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji jest niezgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zarzutu 4 odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to jest między innymi odwołującego oraz przystępującego. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Zdaniem odwołującego, powyższe zasady zostały naruszone przez zamawiającego. Zgodnie z poglądami doktryny, „zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców". Zamawiający poprzez udzielenie zamówienia przystępującemu, naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców to jest odwołującego oraz przystępującego. Mimo, iż treść oferty przedstawiona przez przystępującego zawiera rażąco niską cenę, jest niezgodna z SIW Z, jest nierealna pod względem zasobów i pracowników dedykowanych do realizacji zamówienia, możliwości realizacji zamówienia, a także kosztów realizacji zamówienia, to zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp, dokonał wyboru oferty przystępującego. Ponadto pismem z dnia 10 października 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień swojej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny. Treść wyjaśnień została sporządzona w sposób lakoniczny i nierzetelny, budzący wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji kosztów oraz nie została potwierdzona żadnymi dowodami. Powyższe oznacza, że oferta przystępującego powinna była zostać odrzucona przez zamawiającego. Mimo to, oferta przystępującego została wybrana przez zamawiającego. Powyższe zachowanie zamawiającego prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M. B., prowadzący w Kaliszu działalność gospodarczą pod nazwą M. B., Mobilia Group. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego w toku postępowania w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 16.10.2018 r., korespondencję mailową prowadzoną przez zamawiającego ze zleceniodawcami usług referencyjnych przystępującego, wezwanie zamawiającego z 25.10.2018 r., wezwanie do złożenia dokumentów skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 7 listopada 2018 r., odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę M. B., prowadzącego w Kaliszu działalność gospodarczą pod nazwą M. B., Mobilia Group uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania zaniechanej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo iż wykonawca ten, pomimo wezwania zamawiającego, nie złożył mu szczegółowych wyjaśnień ani dowodów, które potwierdzałyby, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustalono, że cena oferty przystępującego (1.702.615,20 zł brutto) odbiegała o 55,30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT (3.810.048,00 zł brutto) oraz o 51,50% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, która wyniosła 3.510.755,39 zł brutto. W tej sytuacji zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co do wyliczenia ceny oraz złożenia stosownych dowodów. Realizując normę wynikającą z ww. przepisu zamawiający skierował do przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w piśmie z dnia 10 października 2018 r. Co istotne, zamawiający w piśmie tym poprosił przystępującego o złożenie nie jakichkolwiek wyjaśnień, ale „wyjaśnień szczegółowych dotyczących elementów oferty mających wpływ na wynik ceny”. W dalszym fragmencie omawianego pisma zamawiający wskazał także, że zwraca się o „udzielenie wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wynik ceny”. Następnie zamawiający podkreślił, że „w szczególności wymaga, aby wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił kalkulację wysokości zaoferowanej ceny uwzględniającej m.in. nakłady wynikające z wymagań zamawiającego, a dotyczące m.in. - kosztów montażu i zdemontowania urządzeń lokalizujących, - kosztów zakupu i obowiązującego abonamentu dla kart SIM wykorzystywanych w urządzeniach lokalizujących, - kosztów serwisu zainstalowanych urządzeń, - kosztów udostępnienia baz danych z mapami, - kosztów przeszkolenia pracowników zamawiającego, - kosztów zatrudnienia osób świadczących usługi w zakresie przedmiotu umowy wraz z informacją o miesięcznym koszcie zatrudnienia jednego pracownika, - kosztów, jakie wykonawca ponosi w związku z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, - faktu czy wykonawca korzysta z pomocy publicznej, - innych czynników mogących mieć wpływ na kalkulację ceny.”. Co więcej, zamawiający w wezwaniu podkreślił ponadto, że „wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez zamawiającego oceny zaoferowanej kwoty (…).”. Wreszcie zamawiający poprosił o „przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznają Państwo z istotne (…)”. Jak wynikało z przytoczonych fragmentów wezwania zamawiający po wielokroć prosił o przesłanie wyjaśnień szczegółowych, merytorycznych, wyczerpujących. Ponadto podkreślenia wymagało, że zamawiający dwukrotnie przypomniał także o konieczności złożenia dowodów wraz z przedkładanymi wyjaśnieniami. Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, polski ustawodawca przesądził, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący nie sprostał wynikającemu z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska. Zdaniem Izby wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego w piśmie z 16 października 2018 r. okazały się ogólne, lakoniczne, obejmując de facto trzy rozbudowane zdania. Przystępujący oświadczył, że przedstawia kalkulację: - kosztów montażu i zdemontowania urządzeń lokalizujących: *koszty własne – pracownicy zatrudnieni u przystępującego (kadra techniczna) – 37200, *koszty związane z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom - 135300 - kosztów zakupu kart SIM (stawka na rok 2018, co roku umowa renegocjowana, więc koszt utrzymania w przyszłych latach będzie malał) - 158301, - kosztów serwisu zainstalowanych urządzeń (w koszty wliczone ewentualne przekładki urządzeń związane ze zmianą floty zamawiającego) – 55000, - kosztów udostępnienia baz danych z mapami – 182655, - kosztów przeszkolenia pracowników zamawiającego (koszty własne – pracownicy zatrudnieni u przystępującego, kadra działu obsługi klienta) – 27760, - pozostałych kosztów zatrudnienia osób na umowę o pracę (dział techniczny, obsługa klienta) 135600, - pozostałych kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy (paliwo, hotele, diety pracowników, amortyzacja pojazdów, itp.) – 125000, - nie korzysta z pomocy publicznej, - amortyzacji urządzeń wykorzystanych do realizacji zamówienia – 132594. Ponadto przystępujący poinformował, że posiada autorski system informatyczny do monitorowania pojazdów, który automatycznie monitoruje procesy niezbędne do działania platformy. Powyższe ma ograniczać liczbę personelu kontrolującego serwer, oprogramowanie oraz urządzenia zainstalowanie w pojazdach. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego przytoczonych powyżej w całości, podawane przez wykonawcę dane w wielu pozycjach kalkulacji ograniczały się jedynie do ujawnienia kwoty za dany element cenotwórczy. Domysłom zamawiającego pozostawiono natomiast założenia, jakie legły u podstaw deklarowanych wartości i pracochłonności usługi. Przykładowo, w zakresie elementu „montaż i demontaż urządzeń lokalizacyjnych w 2200 pojazdach zamawiającego” przystępujący nie wyjaśnił zamawiającemu, jaką pracochłonność założył na tym elemencie usługi. Wobec powyższego zamawiający nie był w stanie ustalić, ile osób będzie wykonywać omawiane czynności, jakie wynagrodzenie dla nich przewidziano, ile instalacji dziennie wykona jeden instalator. Nie wiadomo zatem czy zadeklarowana w ofercie kwota będzie wystarczająca, aby uporać się z omawianym obowiązkiem umownym w 3 miesiące. Powyższe było o tyle istotne, że zgodnie z OPZ w cenie oferty należało wycenić konieczność zamontowania i demontażu ww. urządzeń w 2200 pojazdach z floty zamawiającego stacjonujących na terenie całego kraju. Nie sposób było także na podstawie tych szczątkowych informacji ustalić, czy, a jeżeli tak, to jakie ryzyko wykonawca założył w kwestii dojazdu instalatorów do pojazdów zamawiającego zlokalizowanych na terenie całej Polski itp. Informacje te były niezbędne, aby zamawiający mógł spróbować ocenić, czy kalkulacja wycenianego elementu jest prawidłowa. Bez tych wyjaśnień, nie wspominając już o dowodach na ich poparcie, zamawiający mógł polegać jedynie na swoich przypuszczeniach. Dowodem na to, że to nie wyjaśnienia przystępującego przekonały zamawiającego o realności ceny była treść korespondencji mailowej, jaką w dniu 19.10.2018 r. prowadzili członkowie komisji przetargowej zamawiającego. Jak wynikało z tej korespondencji, decydujące dla uznania realności ceny okazały się nie wyjaśnienia przystępującego, ale to, że zadeklarowana przez tego wykonawcę globalna stawka za abonament miała być wyższa niż najtańsza oferta w rozeznaniu rynkowym, prowadzonym przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania (por. mail z 19.10.20198 r., w aktach sprawy). Na marginesie należało stwierdzić, że odwoływanie się do tej stawki z rozpoznania było nieprawidłowe, gdyż, w przeciwieństwie do oferty przystępującego, stawka ta nie obejmowała montażu i demontażu urządzenia (por. załącznik do wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia z 18.04.2018 r. w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Tymczasem zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to wyjaśnienia wykonawcy zweryfikowane złożonymi dowodami powinny rozwiać wszelkie wątpliwości, co do kalkulacji ceny ofertowej. Z pewnością oświadczeń wykonawcy znajdujących się w jego piśmie z 16.10.2018 r. nie można było określić mianem „szczegółowych”, „wyczerpujących”, czy „merytorycznych”, a do złożenia właśnie takich wyjaśnień zamawiający wezwał przystępującego w dniu 10 października 2018 r. Bardziej rozbudowane wyjaśnienia i niektóre dowody przystępujący przedstawił zamawiającemu dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Takie działanie wykonawcy należało uznać za spóźnione. Dopiero w trakcie rozprawy zamawiający pierwszy raz mógł się dowiedzieć, jaką liczbę urządzeń lokalizacyjnych zamontują podwykonawcy a jaką przystępujący zainstaluje siłami własnymi. Na tym etapie dopiero ujawniono zamawiającemu stawki dojazdu instalatorów do pojazdów, stawki montażu, serwisu i demontażu oferowane przystępującemu przez podwykonawców. W trakcie rozprawy przystępujący złożył bowiem w charakterze dowodu oświadczenia swych podwykonawców, ujawniające ich stawki za montaż, serwis i demontaż instalacji, oświadczenia na temat liczby instalacji, za jakie podwykonawcy będą odpowiadać itp. Również dopiero w toku postępowania odwoławczego przed Izbą zamawiający miał po raz pierwszy szansę dowiedzieć się, jakie koszty osobowe przystępujący uwzględnił choćby z tytułu wynagrodzenia własnych instalatorów i zapoznać się z dowodem w postaci listy płac wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że - jak wynika z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp - przedmiotem oceny Izby w toku postępowania odwoławczego jest prawidłowość czynności zamawiającego, polegającej na ocenie wyjaśnień złożonych przez przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak wskazuje materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, zamawiający, wbrew swoim, jasno postawionym w wezwaniu wymogom, na podstawie jedynie ogólnikowych wyjaśnień przystępującego przyjął, że cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska. Zamawiający pominął, iż wyjaśnienia mają na celu obalenie domniemania istnienia w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny, wykazanie, że cena oferty znacznie odbiegająca od cen pozostałych ofert lub kwoty szacowanej przez zamawiającego jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia na zasadach rynkowych i z zapewnieniem wykonawcy zysku na danym zamówieniu, zaś wyjaśnienia nieodpowiadające konkretnemu wezwaniu zamawiającego, jak w złożone w analizowanej sprawie, zdawkowe, nie stanowią podstawy do obalenia domniemania istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie wykazał, dlaczego uznał wyjaśnienia za wystarczające w sytuacji, gdy nie odpowiadają one na konkretnie sformułowane wezwanie. Przedstawiona przez zamawiającego na rozprawie „analiza wyjaśnień rnc firmy Mobilia Group” w ocenie Izby, nie stanowi dowodu na przeprowadzenie rzetelnej analizy otrzymanych wyjaśnień, z uwagi na to, że analiza ta nie wnosiła do sprawy informacji, których zabrakło w wyjaśnieniach. Analiza ta sprowadzała się do zwykłego podzielenia ujawnionych przez wykonawcę kwot przez ilość miesięcy czy ilość pojazdów. Przykładowo, dokonana przez zamawiającego analiza elementu „koszty montażu/demontażu” prowadziła do wniosku, że na montaż i demontaż instalacji w jednym pojedzie przeznaczono stawkę 78,41 zł. Zamawiający w dalszym ciągu jednak nie wiedział, ilu instalatorów będzie wykonywało usługę montażu i demontażu, jaką pracochłonność założono na tym elemencie, czy zapewniono instalatorom choćby minimalną stawkę wynagrodzenia wynikającą z odrębnych przepisów. W konsekwencji zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że stawka ta pozwalała na wykonanie tego elementu za obliczoną kwotę w terminie 3 miesięcy, zadeklarowanym przez wykonawcę. Ponieważ zaś zamawiający, pomimo wyraźnego i konkretnego wezwania, nie otrzymał od przystępującego żądanych wyjaśnień o m.in. „miesięcznym koszcie zatrudnienia jednego pracownika” to nie mógł choćby stwierdzić, czy przyjęta wartość kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę wynikające z odrębnych przepisów (por. art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). W tym zakresie wyjaśnienia przystępującego w ogóle nie zostały złożone (art. 90 ust. 3 Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę zarzut 1c odwołania znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo iż wykonawca ten nie złożył żądanych wyjaśnień i nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za chybiony uznano zarzut opisany w pkt 1a odwołania. Zarzut 1a odwołania odwołujący oparł na błędnym założeniu, jakoby na montaż i demontaż urządzeń lokalizujących w pojazdach zamawiającego przystępujący miał przeznaczyć kwotę 135.300 zł. Kwota, o której wspomniał odwołujący, odnosiła się wyłącznie do kosztów wykonania usługi montażu i demontażu urządzeń, którą przystępujący zamierzał wykonać przy udziale podwykonawców. Uszło uwadze odwołującego, że na montaż i demontaż urządzeń przystępujący przeznaczył dodatkowo kwotę 37.200 zł, obejmującą koszty własne przystępującego (jego kadrę techniczną) związane z wykonaniem ww. usługi. Powyższe wynikało wprost z treści przytoczonych wyżej wyjaśnień przystępującego z 16 października 2018 r. W rezultacie w rzeczywistości, na omawiany element usługi wykonawca zamierzał przeznaczyć kwotę 172.500 zł brutto. W konsekwencji nieprawidłowe okazały się także dalsze wywody odwołującego opisane w zarzucie, gdyż zostały oparte o ww. błędne założenie wstępne. Odwołujący błędnie ustalił, że koszty przeznaczone przez przystępującego na montaż i demontaż urządzeń lokalizujących w jednym pojeździe wynoszą 61,50 zł brutto (135.300 zł/ 2200 pojazdów = 61,50 zł). W rzeczywistości prawidłowo wyliczona stawka wynosiła 78,41 zł (172.500 zł / 2200 pojazdów = 78,41 zł). Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Za chybiony uznano zarzut opisany w pkt 1b odwołania. Zarzut 1b odwołania odwołujący oparł na błędnym założeniu, że ujawniony koszt pracowników własnych (kadry technicznej) w wysokości 37.200 zł przystępujący będzie ponosił przez cały okres realizacji usługi. Z wyjaśnień przystępującego wynikało jednak jednoznacznie, że są to koszty ponoszone przez wykonawcę w okresie montażu i demontażu urządzeń GPS w pojazdach zamawiającego. Zgodnie z postanowieniami SIW Z i treścią oferty przystępującego, montaż urządzeń będzie trwał 2 miesiące a ich demontaż – 1 miesiąc. A zatem koszty te ponoszone będą jedynie w okresie 3 miesięcy, a nie w całym 44 miesięcznym okresie realizacji usługi, jak utrzymywał odwołujący. W konsekwencji nieprawidłowe okazały się także dalsze wywody odwołującego opisane w zarzucie, gdyż zostały oparte o ww. błędne założenie wstępne. Odwołujący błędnie ustalił, że miesięczny, łączny koszt pracodawcy z omawianego tytułu wynosiłby 845,45 zł (37.200 / 44 miesiące = 845,45 zł), co miało odpowiadać 1/3 etatu pracownika kadry technicznej. W rzeczywistości prawidłowo wyliczony miesięczny koszt kształtował się na poziomie 12.400 zł (37.200 zł / 3 miesiące = 12.400 zł), co mogło zapewnić większą liczbę etatów dla pracowników działu montażu. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Za chybiony uznano zarzut opisany w pkt 2a odwołania. Zarzut 2a odwołania odwołujący oparł na błędnym założeniu, że przystępujący zamierza przy montażu i demontażu urządzeń lokalizujących w pojazdach zamawiającego zatrudnić jedynie 2 osoby. Rzeczywiście przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązania podwykonawców, którzy zadeklarowali oddanie przystępującemu do dyspozycji dwóch osób – instalatorów na czas wykonywania usługi montażu i demontażu urządzeń lokalizujących. Powyższe nie musiało jednak przesądzać, że ten element usługi będą wykonywać tylko dwie osoby. Uszło uwadze odwołującego, że w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2018 r. przystępujący wypowiadając się o kosztach montażu urządzeń opisał dwie ich grupy: koszty montażu urządzeń przez podwykonawców oraz własne koszty montażu. Biorąc powyższe pod uwagę, należało dojść do wniosku, że koszty osobowe w zakresie montażu i demontażu urządzeń oprócz kosztów zaangażowania podwykonawców, obejmują także dalsze kwoty np. pozwalające na zaangażowanie dodatkowych, własnych instalatorów. Dokładna analiza wyjaśnień przystępującego pozwala uznać, że choć nie jest z nich wiadomo ilu będzie zaangażowanych instalatorów, to nieprawidłowe jest założenie, że na pewno instalacje będą wykonywać tylko dwaj instalatorzy. W konsekwencji nieprawidłowe okazały się także dalsze wywody odwołującego opisane w zarzucie, gdyż zostały oparte o ww. błędne założenie wstępne. Odwołujący wyliczył bowiem czas przypadający na wykonanie jednej instalacji przez jednego instalatora przyjmując, że montaż i demontaż urządzeń lokalizujących w pojazdach zamawiającego wykonają dwie osoby. W efekcie nie można było się zatem zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, że oferta przystępującego jest na pewno niezgodna z postanowieniami tomu III SIW Z w zakresie obowiązku wykonania montażu urządzeń lokalizacyjnych w zadeklarowanym terminie 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Za chybiony uznano zarzut opisany w pkt 2b odwołania. W zarzucie 2b odwołania odwołujący podniósł, że oferta przystępującego jest niezgodna z pkt 10.2 SIW Z. W postanowieniu tym zamawiający wskazał, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał także, że niezgodności oferty przystępującego z przywołanym postanowieniem SIW Z należy upatrywać w tym, że przystępujący uzyskał od swych podwykonawców zapewnienie udostępnienia jedynie dwóch instalatorów, których liczba miała być niewystarczająca do wykonania usługi montażu i demontażu urządzeń lokalizujących w zadeklarowanym terminie 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Izba stwierdziła, że odwołujący błędnie odwołał się do pkt 10.2 SIW Z regulującego instytucję polegania na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na wypadek korzystania z tej instytucji zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek wykazania realności dysponowania udostępnionymi zasobami. Odwołujący nie dostrzegł, że podwykonawcy przystępującego nie byli podmiotami, na zdolnościach których wykonawca ten polegał celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący wprawdzie rzeczywiście złożył wraz z ofertą zobowiązania podwykonawców do udostępnienia przystępującemu 2 osób, ale dokumenty te przedstawiono zamawiającemu nadmiarowo. Jak wynikało bowiem z pkt 7.2 SIW Z zamawiający w tym postępowaniu sformułował jedynie warunek udziału w postępowaniu co do znajdowania się w odpowiedniej sytuacji finansowej oraz warunek w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Podkreślenia wymagało zaś, że zamawiający w ogóle nie postawił w SIW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Z analogicznych powodów za chybiony uznano zarzut nr 3 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 22a ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do przywołanego przez odwołującego przepisu, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. Podniesienie przez przystępującego omawianego zarzutu było następstwem błędu odwołującego, co do tego, że podwykonawcy przystępującego są podmiotami, na których zdolnościach przystępujący polega celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazano jednak wcześniej, taka sytuacja nie miała miejsca w analizowanej sprawie. Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut nie znalazł potwierdzenia. Za chybiony uznano zarzut opisany w pkt 2c odwołania. Ustalono, że zamawiający w pkt 7.2. ppkt 3 a) SIW Z opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (zawodowej). Zamawiający wskazał, że uzna, że wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia to taki, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował: - minimum jedno zamówienie polegające na usłudze monitoringu floty samochodowej liczącej co najmniej 500 samochodów, za pomocą lokalizacji GPS i technologii transmisji danych GSM- GPRS, przy czym usługa realizowana była przez okres co najmniej 12 miesięcy; lub - dwa lub trzy lub cztery zamówienia realizowane równolegle w czasie polegające na usłudze monitoringu floty samochodowej liczącej co najmniej 800 samochodów za pomocą lokalizacji GPS i technologii transmisji danych GSMGPRS, przy czym usługi realizowane były przez okres co najmniej 12 miesięcy. Ustalono także, że w pkt 9.7.1 SIW Z zamawiający postanowił, że na jego wezwanie wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zobowiązany będzie złożyć wykaz usług, wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane (...). W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz usług. W wykazie tym wskazał na swe doświadczenie w wykonaniu następujących usług: 1)usługa montażu urządzeń GPS i usługi monitoringu GPS w okresie od 20.09.2011 r. do dzisiaj, wykonywana na rzecz Carnet Polska sp. z o.o., 2)usługa montażu urządzeń GPS i usługi monitoringu GPS w okresie od 30.11.2011 r. do dzisiaj, wykonywana na rzecz Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka, 3)usługa montażu urządzeń GPS i usługi monitoringu GPS w okresie od 22.12.2009 r. do dzisiaj, wykonywana na rzecz Leasing Polski sp. z o.o. Ustalono także, że do wykazu załączono kserokopie: 1)poświadczenia wykonania usługi z 29.08.2018 r. wystawionego przez CarNet Polska sp. z o.o., w którym potwierdza prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów dla floty 2200 pojazdów przez firmę przystępującego. Okres wykonywania usługi od 20.09.2011 do dnia obecnego, 2)poświadczenia wykonania usługi z 29.08.2018 r. wystawionego przez Polską Federację Hodowców Bydła i Producentów Mleka, w którym potwierdza prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów dla floty 800 pojazdów przez firmę przystępującego. Okres wykonywania usługi od 31.10.2011 do dnia obecnego, 3)poświadczenia wykonania usługi z 29.08.2018 r. wystawionego przez Leasing Polski sp. z o.o., w którym potwierdza prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów dla floty 1500 pojazdów przez firmę przystępującego. Okres wykonywania usługi od 22.12.2009 do dnia obecnego. Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 25 października 2018 r. wezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dowodów określających, czy usługi (wymienione w wykazie usług) zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Zamawiający wskazał, że przystępujący bez wezwania przez zamawiającego wraz z ofertą złożył dokumenty wymagane zapisami pkt 9.7.1. oraz 9.7.2. SIW Z, w tym m.in. kopie referencji – bez potwierdzenia tych dokumentów za zgodność z oryginałem. Zamawiający poinformował wykonawcę, że stosownie do zapisów pkt 12.7 SIW Z dokumenty inne niż oświadczenia (…), w tym m.in. referencje należało złożyć w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Ustalono ponadto, że 31 października 2018 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył poświadczone przez siebie za zgodność z oryginałem kserokopie: 1)poświadczenia wykonania usługi z 12.06.2018 r. wystawionego przez CarNet Polska sp. z o.o., w którym potwierdzono prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów GPS dla floty 2000 pojazdów, 2)poświadczenia wykonania usługi z 29.08.2018 r. wystawionego przez Polską Federację Hodowców Bydła i Producentów Mleka, w którym potwierdzono prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów GPS dla floty 800 pojazdów przez firmę przystępującego. Okres wykonywania usługi od 31.10.2011 do dnia obecnego, 3)poświadczenia wykonania usługi z 12.06.2018 r. wystawionego przez Przedsiębiorstwo Handlowe A-T S.A., w którym potwierdzono prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów GPS dla floty 400 pojazdów. Ustalono ponadto, że w dniu 23 października 2018 r. zamawiający za pośrednictwem poczty elektronicznej zwrócił się do Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka z zapytaniem, czy wykonywana przez przystępującego usługa polegała tylko na instalacji systemu monitorowania pojazdów, czy również na świadczeniu usługi monitoringu (…) (ciągły charakter wykonywania usługi, serwis urządzeń, dostęp do map)? Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. zapytanie Polska Federacja Hodowców Bydła i Producentów Mleka w dniu 25 października 2018 r. poinformowała, że współpraca prowadzona z przystępującym polegała na ciągłym wykonywania usługi monitoringu, zatem od montażu po bieżącą obsługę. Izba stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt 3 SIWZ. Odwołującemu należało przyznać rację tylko w tym, że na potrzeby warunku udziału w postępowaniu nie można było zaliczyć doświadczenia przystępującego wynikającego z wykonania usług na rzecz Przedsiębiorstwa Handlowego A-T S.A. i Leasing Polska sp. z o.o. Odwołujący słusznie dostrzegł, że przystępujący nie wymienił pierwszej z umów w wykazie usług, jaki należało złożyć wraz z referencjami, celem wykazania warunku. Nie można było także zaliczyć usługi wykonanej na rzecz Leasing Polska sp. z o.o., gdyż dla tej usługi przedstawiono jedynie referencje w formie kserokopii niepotwierdzonej za zgodność z oryginałem. Zdaniem Izby za potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu można było uznać usługi wykonane przez przystępującego na rzecz Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka oraz CarNet Polska sp. z o.o. Za chybione uznano wywody odwołującego, co do niepodania przez przystępującego informacji o wartości usług referencyjnych. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu nie wskazał wymaganej wartości usługi referencyjnej. Co więcej, zamawiający również w treści wzoru wykazu usług, stanowiącej załącznik do SIW Z, nie wymagał podania takich danych. W konsekwencji podanie tego rodzaju informacji w wykazie okazało się zbyteczne. Co do argumentu odwołującego, że przedmiotem usług referencyjnych nie były usługi monitoringu floty, a tylko usługi instalacji systemu monitorowania floty, to informacja taka rzeczywiście nie wynikała z treści referencji złożonych przez przystępującego. Odwołujący nie dostrzegł jednak, że przystępujący w wykazie usług złożonym zamawiającemu wprost wskazał, że przedmiotem obu umów były także usługi monitoringu. Jak wynikało z pkt 9.7.1. SIW Z wykaz usług był dokumentem równolegle żądanym celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, zamawiający przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma obowiązek przeanalizować łącznie przedstawiane mu informacje wynikające zarówno z wykazu jak i referencji. Wskazać należy także, że istotą referencji nie jest szczegółowe opisanie usługi referencyjnej, ale udowodnienie, że – zdaniem zleceniodawcy – usługa została wykonana należycie. Dostrzec ponadto należało, że niezależnie od powyższego zamawiający zwrócił się do Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka o informacje na temat zakresu usługi i zleceniodawca ten potwierdził, że przedmiotem usługi świadczonej przez przystępującego był monitoring floty pojazdów. Chybiony okazał się zarzut odwołującego, który podniósł, że przystępujący miał monitorować nie 800, ale 100 pojazdów należących do Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka. Twierdzenia odwołującego pozostały gołosłowne, gdyż na ich poparcie nie przedstawił żadnych dowodów. Dowód przeciwny przedstawił natomiast przystępujący. W trakcie rozprawy złożył oświadczenie Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka. Zleceniodawca w złożonym piśmie wskazał, że w trakcie rozmowy telefonicznej z przedstawicielem jakiegoś wykonawcy udzielił mu informacji o tym, że przystępujący w ramach referencyjnej umowy monitorował „ponad” 100 pojazdów. Wyjaśnił przy tym, że osobom postronnym nie udziela precyzyjnych informacji na temat szczegółów swych kontraktów. Ponadto okoliczność, że przystępujący monitorował w ramach umowy flotę składającą się z 800 pojazdów ww. zleceniodawcy wynikała z wprost z referencji wystawionej przez Polską Federację. Wobec powyższego zarzut okazał się bezzasadny. Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki, mechaniki, elektroniki, urządzeń i pojazdów samochodowych na okoliczność ustalenia: a)kosztów jednostkowych, jakie są konieczne do poniesienia w celu montażu oraz demontażu urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS w pojeździe, b)czy kwota 135 300 zł (brutto) umożliwia pokrycie kosztów zamontowania urządzenia ź wyłączną funkcją lokalizacji GPS w pojeździe, w ciągu 2 miesięcy, a następnie demontaż urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS pojeździe w ciągu 1 miesiącu uwzględniając, że usługa może obejmować flotę, w której skład wchodzi 2200 pojazdów, z uwzględnieniem miejsc montażu urządzeń wynikających ze specyfiki użytkowania ich przez GDDKIA, przy uwzględnieniu kosztów pracy osób zatrudnionych na umowę o pracę, c)minimalnej ilości pracowników, niezbędnych w celu montażu urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS we flocie liczącej 2200 pojazdów, w ciągu 2 miesięcy, oraz demontażu urządzenia w ciągu 1 miesiąca, z uwzględnieniem miejsc montażu urządzeń wynikających ze specyfiki użytkowania ich przez GDDKIA, przy uwzględnieniu kosztów pracy osób zatrudnionych na umowę o pracę, d)minimalnego czasu koniecznego w celu jednostkowego montażu oraz jednostkowego demontażu urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS w pojeździe. Izba uznała, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki i nie prowadzi do ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Odwołujący wnioskował o przeprowadzenie ww. dowodu celem wykazania zasadności zarzutu 1a i 2a odwołania. Obydwa zarzuty - jak wskazano wcześniej – nie mogły zostać uwzględnione, niezależnie od przedstawionej ewentualnej opinii biegłego, gdyż oparte były na błędnych założeniach wstępnych odwołującego. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia w części i oddalenia w pozostałej części części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę, która podlegała odrzuceniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego z powodu niewykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił zamawiający. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ​Kierując się powyższymi rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………….… Członkowie: …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 69/21 WYROK z dnia 12 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazanych w odwołaniu w następujących punktach: 1, 8.2, 8.3, 8.4, 8.8, 8.12, 8.17, 8.19, 8.20. 2.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i nakazuje zamawiającemu Bankowi Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części Załącznika nr 1 „Opis Przedmiotu zamówienia” (OPZ) w odniesieniu do: -zarzutu nr 2 dotyczącego określenia przedmiotu zamówienia w zakresie integracji z Hurtownią danych w rozdziale 5.4 „Przypadki Użycia – wybranych wymagań biznesowych (PU)” w pkt 8 „WB.008 – Zasilanie Hurtowni Danych (HD)” przez dokonanie modyfikacji OPZ w ten sposób, że zamawiający określi, jakie dane będą miały być udostępnione do Hurtowni danych; -zarzutu nr 4 dotyczącego określenia wymagań w zakresie integracji z systemem centralnym zamawiającego w rozdziale 6 „Wymagania w zakresie integracji (WI)” w tabeli pod nr WI.001 „Integracja z centralnym systemem zamawiającego” przez dokonane modyfikacji OPZ, polegającej na podaniu niezbędnych informacji w zakresie usług służących do integracji z systemem centralnym, które są lub będą dostępne na szynie integracyjnej; -zarzutu nr 5 dotyczącego integracji z systemem bankowości elektronicznej BGK w rozdziale 6 „Wymagania w zakresie integracji (WI)” w tabeli pod nr WI.002 „Integracja z systemem bankowości elektronicznej BGK” przez wyspecyfikowanie, jakie usługi służące do integracji są lub będą udostępnione przez system bankowości elektronicznej; -zarzutu nr 7 dotyczącego doprecyzowania pojęcia „systemy Zamawiającego” przez wymienienie wszystkich systemów Zamawiającego, z którymi ma się integrować budowany system H2H, -zarzutu nr 8.5 dotyczącego wsparcia w rozwiązywaniu problemów przez modyfikację OPZ w rozdziale 21 w pkt 5 polegającą na sprecyzowaniu przez zamawiającego określonego limitu godzin wsparcia, którego ma udzielać wykonawca w rozwiązywaniu problemów w ramach zaoferowanej ceny ryczałtowej, -zarzutu nr 8.11 dotyczącego wymagań PU.006, PU.034, PU.035, PU.036, PU.045. (str. 16 i 18 OPZ) przez określenie zasad integracji z systemem bankowości elektronicznej; -zarzutu nr 8.22 dotyczącego wymagań wskazanych w rozdziale 25 „Asysta Techniczna” pkt 2 lit. a) OPZ przez zdefiniowanie pojęcia „Pomoc”, które ma polegać na wyspecyfikowaniu określonych czynności mających składać się na świadczenie przez wykonawcę owej „pomocy”, z tym zastrzeżeniem, że czynności te mają być związane z przedmiotem zamówienia, a ponadto w tym zakresie zamawiający powinien sprecyzować limit godzin, który będzie wchodził w skład ryczałtu zaoferowanego przez wykonawcę w cenie ofertowej; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie w części 27/34 i zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie w części 7/34 i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowietytułem wpisu od odwołania, 4.2zasądza od zamawiającego Banku Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 3 830 zł (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści złotych). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………..…………. ………………..…………. ………………..…………. Sygn. akt KIO 69/21 Uzasadnienie Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „BGK”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, wdrożenie, serwis i integracja Systemu Host2Host dla klientów Banku Gospodarstwa Krajowego”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 grudnia 2020 r. pod numerem nr 2020/S 250-623767. W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”, „specyfikacja”). W dniu 4 stycznia 2021 r. wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący” lub „Comarch”) wniósł na podstawie art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - zwane dalej: „Nustawą" lub „NPzp") wobec czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na sporządzeniu specyfikacji w sposób niezgodny z przepisami ustawy. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu: 1.opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, niespójny z formularzem ofertowym i utrudniający uczciwą konkurencję - czym naruszył art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp; 2.sformułowanie postanowień SIW Z w zakresie Załącznika do SIW Z - Wzór Umowy, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niezapewniający równego traktowania wykonawców, niejednoznaczny i obarczony wadą w postaci niezgodności postanowień umownych z przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego - czym naruszył art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 Pzp, a także inne normy i zasady wskazane w uzasadnieniu odwołania. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ w sposób wskazany szczegółowo w uzasadnieniu złożonego odwołania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca Comarch podnosił, że: 1.Zarzut nr 1 - Nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie Infrastruktury IT. Odwołujący stwierdził, że nie ma możliwości złożenia oferty, ponieważ aby móc wycenić czynności serwisowe, którym miałaby podlegać Infrastruktura IT Zamawiającego (w szczególności takie czynności jak aktualizacja firmware) wykonawca powinien posiadać wiedzę o tym, jakie konkretnie elementy tej infrastruktury będzie musiał obsługiwać. Przykładowo w celu określenia czy w ogóle jest możliwe objęcie danego elementu infrastruktury aktualizacją firmware należy znać typ i nazwę urządzenia, datę jego produkcji i numer seryjny urządzenia. Zamawiający nie przedstawił takich informacji w OPZ, co czyni niemożliwym skalkulowanie oferty. Żądanie: Dokonanie przez Zamawiającego zmian w OPZ w taki sposób, aby pojęcie Infrastruktura IT Zamawiającego zostało zdefiniowane wyczerpująco poprzez wymienienie enumeratywnie wszystkich elementów tej infrastruktury z podaniem producenta, nazwy i typu urządzenia, daty produkcji i numeru seryjnego. 2.Zarzut nr 2 - Nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie integracji z Hurtownią danych. Zamawiający zawarł w OPZ wymaganie WB.008 o treści: „WB.008 Zasilanie Hurtowni Danych Rozwiązanie umożliwi przekazywanie danych do hurtowni danych w postaci ekstraktów lub udostępniania widoków danych w sposób niezakłócający działania Systemu H2H." Wymaganie to zostało przez Zamawiającego doszczegółowione na stronie 24 OPZ w postaci tabeli: 8.WB.008 - Zasilenie Hurtowni Danych (HD) PU.001 - Zasilenie HD - Rozwiązanie umożliwi przekazywanie danych do HD w postaci ekstraktów lub udostępniania widoków danych w sposób niezakłócający działania Systemu H2H. PU.002 - Rodzaje ekstraktów zasilenia HD- Rozwiązanie musi zapewnić możliwość generowania ekstraktów pełnych oraz przyrostowych. PU.003 - Zasilenie HD dostępność danych - Dla opcji udostępniania widoków danych rozwiązanie musi zapewnić mechanizm dostępności danych w okresie 4 dni od ich wygenerowania. PU.004 - Generowanie ekstraktów i informowanie o zakończeniu procesu przygotowywania danych do zasilenia HD: 1. W przypadku generowania ekstraktów mechanizm ma zapisywać dane do wskazanej lokalizacji sieciowej, wystawiając na koniec plik end. Nazewnictwo ekstraktów do ustalenia w tracie prac projektowych. 2. W przypadku udostępnienia danych za pomocą widoków (stage), kopiowanie danych powinno być zakończone wpisem do tabeli logów z informacją o dostępności danych na potrzeby HD”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie określił jednak w żadnym miejscu OPZ, jakie dane mają być przekazywane do Hurtowni Danych. Jest to kluczowa informacja dla wykonawcy, który miałby wycenić przygotowanie zarówno samej hurtowni jak i tylko mechanizmu ekstrakcji i przekazywania danych do tej hurtowni. Od ilości rodzajów (wymiarów) danych, ich struktury (elementów składowych poszczególnych rekordów), czy sposobu ich agregacji zależy złożoność, a co za tym idzie pracochłonność wykonania mechanizmów zasilających hurtownię. Wobec obecnego nieprecyzyjnego kształtu zapisów OPZ nie sposób sporządzić wycenę, która uwzględniałaby wymagane przez OPZ prace związane z mechanizmami zasilania Hurtowni Danych. Żądanie: Dokonanie modyfikacji OPZ w ten sposób, że zostanie określone, jakie dane, z jakich źródeł i w jakim układzie ich wzajemnej relacji będą miały być udostępniane do Hurtowni danych. 3.Zarzut nr 3 - Określenie raportów, które mają być generowane przez moduł raportowy w sposób otwarty, co uniemożliwia sporządzenie wyceny. Zamawiający zawarł w OPZ następujące wymaganie: „PU.001 - Moduł raportowy - Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność generowania raportów (z możliwością zapamiętania i modyfikowania ich definicji) z aktywności w kanale H2H prezentujących, np.: 1. Listę klientów H2H i ich status, datę aktywacji, datę zablokowania, datę ważności Certyfikatu komunikacyjnego. 2. Listę klientów H2H i ich status oraz listę usług, które mają/mieli udostępnione, 3. Listę klientów i ich status, listę użytkowników i ich statusy oraz uprawnienia oraz termin ważności Certyfikatu autoryzacyjnego 4. Liczę i wartość Dyspozycji (ogółem i per klient) zleconych w danym okresie (i ich aktualny status), 5. Liczbę wywołań usług w zadanym okresie per klient i Użytkownik, 6. Listę dyspozycji złożonych przez wskazanego Klienta lub Użytkownika w zadanym okresie (rodzaj dyspozycji, aktualny status, wartość, rachunek obciążany, rachunek uznawany, termin realizacji, dane osób autoryzujących), 7. Listę adresów Ip dla wskazanego Klienta (ze wskazaniem dni i okresów udostępniania, użytkowników), 8. Listę połączeń dla wskazanego Klienta (Ip, data i godzina rozpoczęcia połączenia, data i godzina zakończenia połączenia, liczba i wartość złożonych dyspozycji w podziale na typy), 9. Listę Certyfikatów komunikacyjnych (daty ważności, daty aktywacji, data zablokowania, status), 10. Listę Certyfikatów autoryzacyjnych (daty ważności, daty aktywacji, data zablokowania, status, użytkownik, status, firma, status) w tym listę statusów do autoryzacji, 11. Listę zmian statusów firmy we wskazanym okresie (dane firmy, status pierwotny, status zmieniony, data i godzina zmiany, użytkownik zmieniający status, opis powodu zmiany statusu), 12. Listę zmian statusów użytkowników firmy we wskazanym okresie (dane użytkownika firmy, status pierwotny, status zmieniony, data i godzina zmiany, czas, który upłynął od uzyskania status do jego zmiany, użytkownik zmieniający status, opis powodu zmiany statusu), 13. Raport z listy błędów w obsłudze Dyspozycji w zadanym okresie (rodzaj dyspozycji, rodzaj usługi, kod i opis błędu, data i godzina zapytania, data i godzina odpowiedzi, połączenie do szczegółów zapytania I odpowiedzi, użytkownik, firma, Ip), 14. Liczbę przetworzonych wywołań usług w podziale na typy usług I klientów w przedziale czasowym, 15. Listę zrealizowanych wywołań usług z określonym zestawem filtrów umożliwiających zawężenie do poziomu pojedynczych pozycji, 16. Statystyki procesowanych wywołań usług w zadanej jednostce czasu, 17. Zestawienie liczby transakcji w podziale na wprowadzone do bgk24, systemu transakcyjnego oraz błędnych autoryzacji. Szczegółowe wymagania zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania”. Zdaniem Odwołującego takie ujęcie wymagania zawarte OPZ jest nieostre. Wykonawca nie jest, bowiem w stanie ustalić z całkowitą pewnością, czy przedmiotem realizacji w ramach modułu raportowego będzie wyłącznie wymienione 17 raportów, czy też więcej. Zamawiający użył, bowiem określenia „np.”, co sugeruje, że wymienił jedynie część przykładowych raportów a nie wszystkie. Wykonawca nie jest, zatem w stanie określić czy predefiniowanych raportów do realizacji będzie siedemnaście czy może więcej. Dodatkowo Zamawiający nie opisał wystarczająco precyzyjnie, jakie „szczegółowe wymagania" zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej. Nie wiadomo, zatem, czy to, co Zamawiający opisał w wymaganiu definiuje zawartość informacyjną poszczególnych raportów, czy też będzie wymagał dodatkowych wymiarów czy też filtrów. Nie wiadomo, czy „szczegółowe wymagania", o których pisze Zamawiający dotyczą treści czy też np. układu i wyglądu tych raportów. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i nie pozwala na sporządzenie oferty, gdyż nie daje wykonawcom wystarczających informacji, co do tego ile pracy będzie związane z implementacją raportów w module raportowym. Żądanie: Dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że z treści wymagania PU.001 zostanie usunięte określenie „np.:" oraz zdanie „Szczegółowe wymagania zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". 4.Zarzut nr 4 - Nieprecyzyjnie określone wymagania w zakresie integracji z systemem centralnym Zamawiającego. Zamawiający w OPZ zawarł wymaganie WI.001 o następującej treści: „ W I.001 Integracja z centralnym systemem BGK W celu zapewnienia spójności wymienianych danych oraz rozliczalności przepływu informacji, integracja Systemu H2H z systemem centralnym Zamawiającego musi odbywać się z wykorzystaniem szyny integracyjnej Zmawiającego. Szczegółowe zasady integracji zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Wykonawca Comarch stwierdził, że na podstawie tak określonego wymagania nie ma możliwości oceny jak pracochłonne może być wykonanie integracji systemu z systemem centralnym Zamawiającego. Pracochłonność ta jest między innymi pochodną tego, jakie usługi udostępnione będą na szynie integracyjnej Zamawiającego i jaka jest specyfikacja tych usług (na co pozwalają, jak są zaimplementowane oraz jak zdefiniowane są dla nich wymagania np. bezpieczeństwa związane z integracją). W szczególności wykonawca nie ma na podstawie OPZ żadnej podstawy, aby określić czy na szynie integracyjnej są w ogóle jakiekolwiek usługi, czy istnieje jakakolwiek dokumentacja tych usług ani jakiej jest ona jakości. Nie sposób, zatem przyjąć apriori nawet założeń, co do pracochłonności analizy, która miałaby ustalić mechanizm integracji, a co dopiero, co do implementacji mechanizmów integracji z systemem centralnym. Żądanie: Dokonanie modyfikacji OPZ poprzez enumeratywne wyspecyfikowanie, jakie usługi służące do integracji z systemem centralnym są lub będą dostępne na szynie integracyjnej Zamawiającego oraz udostępnienie wykonawcom dokumentacji tych usług. 5.Zarzut nr 5 - Nieprecyzyjne określenie wymagań dotyczących integracji z systemem bankowości elektronicznej BGK. Zamawiający zawarł w OPZ następujące wymaganie Wl.002 dotyczące integracji z systemem bankowości elektronicznej BGK: „Wl.002 Integracja z systemem bankowości elektronicznej BGK Integracja Systemu H2H z systemem bankowości elektronicznej BGK musi odbywać się za pośrednictwem udostępnianych usług przez system bankowości elektronicznej BGK. Szczegółowe zasady integracji zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Wykonawca Comarch podnosił, że na podstawie tak określonego wymagania nie ma możliwości oceny jak pracochłonne może być wykonanie integracji systemu z bankowości elektronicznej Zamawiającego. Pracochłonność ta jest między innymi pochodną tego, jakie usługi udostępnione będą przez ten system i jaka jest specyfikacja tych usług (na co pozwalają, jak są zaimplementowane oraz jak zdefiniowane są dla nich wymagania np. bezpieczeństwa związane z integracją). W szczególności wykonawca nie ma na podstawie OPZ żadnej podstawy, aby określić czy usługi te są dostępne także na szynie integracyjnej, czy też wykorzystują inny (nie wiadomo, jaki mechanizm lub protokół). Nie wiadomo także, czy istnieje jakakolwiek dokumentacja tych usług ani jakiej jest ona jakości. Nie sposób, zatem przyjąć a priori nawet założeń, co do pracochłonności Analizy, która miałaby ustalić mechanizm integracji, a co dopiero, co do implementacji mechanizmów integracji z systemem bankowości elektronicznej. Żądanie: Dokonanie modyfikacji OPZ poprzez enumeratywne wyspecyfikowanie, jakie usługi służące do integracji są lub będą udostępnione przez system bankowości elektronicznej, w jakiej technologii będą one dostępne i w oparciu, o jakie standardy/protokoły oraz udostępnienie wykonawcom dokumentacji tych usług. 6.Zarzut nr - Nieprecyzyjne określenie „poprawnego działania" w kontekście Okresu Stabilizacji i Okresu Weryfikacji Poprawności Działania. Zamawiający w OPZ rozdział 19 określił, że: „5. Okres Weryfikacji Poprawności Działania kończy się, jeżeli produkcyjny System H2H działa poprawne przez okres minimum jednego miesiąca liczony od ostatniego wdrożenia na środowisku produkcyjnym nowej wersji..." Zdaniem Odwołującego użycie nieprecyzyjnego pojęcia „działa poprawnie" uniemożliwia oszacowania kosztów okresu Stabilizacji. Takie skonstruowany zapis może prowadzić do sytuacji, w której System H2H nie spełni bliżej nieokreślonego wymagania tj.: „działa poprawnie" przez bardzo długi okres a co za tym idzie wpłynie to na okres świadczenia usługi przez wykonawcę. Żądanie: Dokonanie modyfikacji OPZ poprzez doprecyzowanie pojęcia „działa poprawnie" w sposób określający ilość błędów według ich kategorii, które mogą pojawić się w okresie jednego miesiąca od rozpoczęcia wdrożenia na środowisku produkcyjnym. 7.Zarzut nr 7 - Nieprecyzyjne określenie „Systemy Zamawiającego". Wykonawca Comarch podniósł, że Zamawiający w OPZ posługuje się określeniem „Systemy Zamawiającego”, z którym ma być zintegrowany System H2H, przykładowo: „Wykonawca musi zapewnić wymaganą wydajność i pojemność Systemu H2H niezależnie od wydajności systemów, z którymi współpracuje (czas obsługi przez systemy zewnętrzne nie wlicza się do czasu realizacji przez System H2H), w tym możliwości obsługi różnych czasów obsługi poszczególnych usług przez systemy Zamawiającego". lub „Wymaganie PU.064 PU.064 - Zlecenie dyspozycji wygenerowania raportu przez systemy Zamawiającego - Dyspozycja informacyjna obsługiwana przez Usługę WS”. Jednocześnie nigdzie w dokumentacji przetargowej nie wymienia enumeratywnie systemów Zamawiającego ani nie udostępnia stosownej dokumentacji. Żądanie: Dokonanie modyfikacji OPZ poprzez doprecyzowanie pojęcia „Systemy Zamawiającego" w szczególności Odwołujący żądał enumeratywnego wymienienia systemów Zamawiającego, z którymi ma się integrować budowany System H2H oraz udostępnienia stosownej dokumentacji systemów w zakresie umożliwiającym realizację określonych w OPZ wymagań. 8.Pozostałe zarzuty odwołania zawarte w zarzucie nr 8 - nieprecyzyjne zapisy przedmiotu zamówienia, zapisy błędne (sprzeczne wzajemnie) oraz zapisy nie zawierające informacji umożliwiających wycenę oferty. 8.1 Zapis SIWZ: Zamawiający w OPZ ustalił, że: „Czas Naprawy – Czasokres w godzinach lub dniach liczony od czasu dokonania Zgłoszenia przez Zamawiającego do czasu usunięcia Wady lub dostarczenia Obejścia eliminującego negatywne skutki Wady potwierdzonego podpisaniem protokołu odbioru naprawy oraz uaktualnienia lub skorygowania danych w Systemie H2H. Czas Naprawy liczony jest nieprzerwanie od momentu dokonania Zgłoszenia, z zastrzeżeniem, że w przypadku Zgłoszenia Błędu lub Usterki w dniu ustawowo wolnym od pracy czas ten liczony jest od godziny 07:00 w następnym Dniu Roboczym. W przypadku Awarii na środowiskach testowych Czas Naprawy jest odliczany od czasu na wykonanie Testów Odbiorczych”. Żądanie: Zmiana zapisu - czasokres powinien być liczony od momentu przyjęcia zgłoszenia z kompletem danych, a nie dokonania zgłoszenia. Zmiana zapisu - liczenie czasu naprawy powinno dotyczyć tylko sytuacji, w których zgłoszenie jest po stronie dostawcy, a nie nieprzerwanie wliczając w to czas po stronie banku. Uzasadnienie zarzutu: Odwołujący wskazywał, że w przypadku, w którym do realizacji zgłoszenia potrzebne są dodatkowe informacje, dane, logi itd. - leżące po stronie Zamawiającego, powinno to wstrzymywać bieg czasu liczonego wykonawcy do realizacji naprawy. W przeciwnym przypadku wykonawca niesłusznie może ponosić odpowiedzialność za naruszenie terminu naprawy, pomimo że nie miał na to wpływu. 8.2. Definicja Dokumentacji. Odwołujący wyjaśniał, że w ramach niniejszego zamówienia można albo przenosić autorskie prawa majątkowe na Zamawiającego, z czym wiąże się obowiązek przekazania kodów, albo udzielić Zamawiającemu licencji na oprogramowanie - co nie pociąga za sobą obowiązku przekazania kodów. Jest to decyzja do wyboru wykonawcy podejmowana na etapie składania oferty, skutkująca - zgodnie z pkt XII SIW Z - Kryteria oceny ofert ppkt 12.2. pppkt 2): „Kryterium „P" - dodatkowy parametr oferty tj. przeniesienie na Zamawiającego praw autorskich do dostarczonego oprogramowania" - przyznaniem odpowiednio mniejszej liczby punktów w przypadku nieprzekazywania praw autorskich. Tymczasem zaskarżony zapis SIW Z/OPZ w zakresie definicji Dokumentacji nie rozróżnia powyższej sytuacji, obligatoryjnie wymagając w pkt 5 przekazania kodów, co nie musi mieć miejsca. 8.3. Zapis SIWZ dot. Weryfikacji i Certyfikacji. Odwołujący stwierdził, że krótki opis modyfikacji kodu źródłowego nie będzie wystarczający dla wykonawcy dla uzgodnienia pracochłonności danej Weryfikacji. Zamawiający powinien być zobowiązany do dostarczenia wykonawcy wszelkich informacji umożliwiających wykonanie oszacowania pracochłonności każdej Weryfikacji. 8.4. Zapis SIWZ - dot. Usług Rozwoju Systemu H2H - pkt. 22 ppkt 4 lit. g. OPZ. Zdaniem Comarch wykonawca nie powinien być zobowiązywany do realizacji zleceń Rozwoju o pracochłonności przekraczającej dostępny limit roboczodni. W umowie i OPZ brak potwierdzenia takiej zasady. OPZ nie określa scenariusza, co w przypadku, gdy dojdzie do takiej sytuacji, w szczególności OPZ nie rozstrzyga, co do brak zobowiązania wykonawcy. 8.5. Zapis OPZ - dot. wsparcia w rozwiązywaniu problemów (pkt 21 OPZ Usługi serwisowe). Zamawiający ustalił, że: „5. Wykonawca ma obowiązek udzielać wsparcia w rozwiązaniu poniższych problemów: a. Usuwania wirusa komputerowego, ataków na System H2H, jak również szkód spowodowanych ich działaniem, b. Dostarczenia skryptów do modyfikacji danych w bazie danych wynikających z decyzji Zamawiającego np. korekta danych, c. Napraw uszkodzeń również w sytuacjach udowodnionej eksploatacji Oprogramowania niezgodnie z jego Dokumentacją, d. Usterek bądź nieprawidłowego działania sprzętu komputerowego lub oprogramowania współdziałającego z Oprogramowaniem lub Infrastrukturą, niedostarczonego przez Wykonawcę, e. Działania czynników zewnętrznych, jak zwarcia instalacji elektrycznej”. Żądanie: Albo usunięcie punktu 21 ppkt 5 a) - e) OPZ, jako usług Serwisowych objętych ryczałtem albo ich pozostawienie, jednak nie, jako usług ryczałtowych, lecz rozliczanych zgodnie z poniesionymi nakładami pracy przez wykonawcę, co oznacza konieczność: wprowadzenia do OPZ i wzoru umowy mechanizmu precyzującego zamówienie poszczególnych usług z pkt 5 (na kształt zlecenia usług Rozwoju) wraz z wprowadzeniem do umowy odrębnych zasad płatności za ten zakres usług wg. stawki za 1 osobodzień określonej w ofercie, będącej podstawą płatności i rozliczenia danej usługi. Uzasadnienie zarzutu: Zaskarżony zapis OPZ obejmuje różne zobowiązania o niejednolitym charakterze. Nie mają one wspólnego mianownika poza tym, iż kształtują one swego rodzaju „pomocowe" zobowiązania wykonawcy. Odwołujący zarzucał, iż zobowiązania te nie są możliwe do wyceny na etapie oferty, z uwagi na ogólnikowość ich sformułowania oraz nieznany zakres pracochłonności. Ponadto wykonawca nie ma wpływu na wymienione w tym zapisie elementy, nie jest w stanie przede wszystkim nawet ustalić skali swego ewentualnego zaangażowania. Przykładowo wykonawca nie można przewidzieć obecnie rozmiaru ataków a, przede wszystkim rozmiaru i skali szkód. To mogą być milionowe szkody. Zapis SIW Z skutkować może nawet interpretacja, iż Wykonawca jest zobowiązany jest pokryć - gdyż jest to jedna z form „usunięcia szkód". Z drugiej strony - jeżeli zobowiązanie wykonawcy ma polegać „udzieleniu wsparcia" - jego zakres w ogóle nie jest określone. Nie jest wiadome, co wykonawca ma w ramach wsparcia odnośnie szkód zrealizować. Podobnie odnośnie zobowiązani z wszystkich pozostałych liter a) - ej - nie jest znany na ten moment, gdyż nie może być, zakres zobowiązani wykonawcy. To oznacza, że nie mogą być te zobowiązani objęte ryczałtem, gdyż zakres pracochłonności jest obecnie nieznany. 8.6. Zapis OPZ - dot. środowisk testowych i wymagań SLA. Żądanie: Usunięcie wymagań dotyczących SLA w zakresie środowisk testowych. Odwołujący stwierdził, że wymaganie dotyczące usuwania Wad na środowisku testowym w reżimie SLA (czasy reakcji i naprawy) nie powinno mieć miejsca, gdyż nie jest ono istota zobowiązania, a jedynie narzędziem umożliwiającym wykonanie zobowiązań umownych. Powyższy zapis wprowadza dodatkowe ryzyka dla wykonawcy, których skali nie jest w stanie oszacowań - przy wielości środowisk testowych - w cenie oferty. 8.7. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań biznesowych pkt 5.3.3. OPZ. Zamawiający sprecyzował, że: „5.3. Wysoko poziomowe wymagania biznesowe (WB) 1. Komunikacja pomiędzy Systemem H2H, a Systemem FK/ERP Klienta realizowana będzie w oparciu o następujące standardy: a. Standard wymiany danych zgodny z Certyfikatem IS020022, b. Rekomendację Związku Banków Polskich w sprawie przyjęcia standardu wymiany danych finansowych pomiędzy klientem, a bankiem v.3.0 z marca 2018 roku (z uwzględnieniem aktualizacji), c. Formaty danych ELIXIR, EUROEUX1R, SĘPA, d. Simple Object Access Protocol (SOAP) lub Representational state transfer (REST), e. Web Services Description Language (WSDL). 2. W przypadku, jeżeli powyższe rekomendacje nie określają specyfikacji dla wybranych Dyspozycji (komunikatów biznesowych) Ich struktura zostanie określona przez Zamawiającego na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. 3. Rozwiązanie musi spełniać wymagania rekomendacji KNF oraz europejskich organów nadzoru oraz powszechnie obowiązującego w Polsce prawa, w szczególności Dyrektywy unijnej PSD2 oraz aktów do niej wykonawczych (tzw. RTS). Żądanie: Wykonawca żądał enumeratywnego wymienienia w OPZ konkretnych rekomendacji KNF i europejskich organów nadzoru oraz konkretnych aktów prawnych, w tym Dyrektyw, z którymi ma być zgodny system na dzień odbioru oraz o wskazanie kryteriów odbioru systemu w tym zakresie. 8.8. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań biznesowych WB.009. Zdaniem wykonawcy Comarch w obecnym kształcie opis wymagania W B.009 uniemożliwia wykonanie wyceny oferty, ze względu na brak podstawowych informacji. 8.9. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań biznesowych WB.016. Zamawiający ustalił, że: „WB.016 - Narzędzie do automatycznego przenoszenia konfiguracji i parametryzacji między środowiskamiMożliwość automatycznego przenoszenia konfiguracji 1 parametryzacji między środowiskami”. Żądanie: Doprecyzowanie wymagania poprzez precyzyjne wskazanie elementów konfiguracyjnych, które mają być przenoszone. Uzasadnienie zarzutu: Obecny zapis uniemożliwia wycenę oferty, nie jest wiadome, jaka jest skala pracochłonności wykonawcy w celu wykonania tego wymagania. 8.10. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań PU.003 i PU.004. Zamawiający sprecyzował: „PU.003 - Konwersja dyspozycji składanych za pomocą Usług W S na usługi udostępniane przez systemy Zamawiającego - Rozwiązanie musi zapewnić konwersję zapytań z Systemów FK/ERP (składanych za pomocą Usług W S) na formaty interfejsów systemów udostępnianych przez BGK dla Systemu H2H, w tym konwersję danych na formaty XML, PDF, MT101, MT940, MT942, Videotel, CSV, TXT - w szczególności te, które są obsługiwane przez system bgk24). W przypadku obsługi niektórych Usług W S (w celu obsłużenia jednego zapytania) może wystąpić konieczność wywołania kilku różnych zapytań do systemów wewnętrznych (lub wielokrotne ich wywoływanie). PU.004 - Konwersja odpowiedzi systemów Zamawiającego na odpowiedz] zgodne z formatami Usług WS.Rozwiązanie musi zapewnić konwersję odpowiedzi systemów Zamawiającego na format Usług W S wysyłanych przez System H2H do systemów klientów zadających zapytania za pomocą Usług W S. W przypadku obsługi niektórych Usług W S (w celu obsłużenia jednego zapytania) może wystąpić konieczność wywołania kilku różnych zapytań do systemów wewnętrznych (lub wielokrotne ich wywoływanie)”. Żądanie: Określenie precyzyjnej i enumeratywnej listy wszystkich formatów wraz z przykładami plików oraz konkretnej listy zapytań oraz zasad wywołań dla wszystkich koniecznych do obsługi zapytań. Uzasadnienie zarzutu: Brak powyższych informacji powoduje niemożność określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, wymagania te są nieprecyzyjne i ogólnikowe, co uniemożliwia złożenie oferty. 8.11. Zapis OPZ- zarzut dot. wymagań PU.006, PU.034, PU.035, PU.036 i PU.045. Zamawiający ustalił: „PU.006 - Możliwość skierowania wybranych Dyspozycji do obsługi przez system bankowości elektronicznej - Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność polegająca na możliwości zlecenia wybranych Dyspozycji, które zostaną skierowane do dalszej obsługi przez system obsługi w systemie bankowości elektronicznej udostępnianej wybranym klientom. Dyspozycje mogą mieć różne zasady autoryzacji w Systemie H2H określane na poziomie konfiguracji Klienta, np. Dyspozycje kierowane do bankowości elektronicznej mogą być tylko autoryzowane Certyfikatem transportowym i nie podlegać weryfikacji schematów akceptacji i limitów w Systemie H2H. PU.034 - Lista złożonych dyspozycji transakcyjnych (historia zleceń) - Dyspozycja informacyjna obsługiwana przez Usługę WS. PU.035 - Status wskazanej dyspozycji transakcyjnej - Dyspozycja informacyjna obsługiwana przez Usługę WS. PU.036 - Status dyspozycji (lista dyspozycji) - Dyspozycja informacyjna obsługiwana przez Usługę WS”. Żądanie: Określenie precyzyjnych zasad integracji z systemem bankowości elektronicznej (wyczerpująca i enumeratywna lista API, przykładowe komunikaty dla każdego API), określenie typów dyspozycji objętych wymaganiami PU.034-do PU.036 oraz określenie precyzyjnej i enumeratywnej listy wszystkich formatów wraz z przykładami plików na potrzeby realizacji wymagania PU.045. Uzasadnienie zarzutu: Brak powyższych informacji powoduje niemożność określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, wymagania te są nieprecyzyjne i ogólnikowe, co uniemożliwia złożenie oferty. 8.12. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.056. Brak powyższych informacji powoduje niemożność określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, wymagania te są nieprecyzyjne i ogólnikowe, co uniemożliwia złożenie oferty. 8.13. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.057. Zamawiający w OPZ sprecyzował, że: „PU.057 - Pobranie wyciągów dla kredytów (również w dodatkowych formatach XML, PDF, MT94Q, Videotel, CSV, TXT) Dyspozycja informacyjna obsługiwana przez Usługę WS”. Żądanie: Określenie precyzyjnej i enumeratywnej listy wszystkich formatów wraz z przykładami plików. Uzasadnienie zarzutu: Brak powyższych informacji powoduje niemożność określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, wymagania te są nieprecyzyjne i ogólnikowe, co uniemożliwia złożenie oferty. 8.13. - Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.061. Zamawiający w OPZ sprecyzował, że: „PU.061 – Weryfikacja występowania rachunku odbiorcy Dyspozycji transakcyjnej na 1 iście podatników VAT - Dyspozycja informacyjna obsługiwana przez Usługę WS”. Żądanie: Usunięcie wymagania PU.061 ze względu na brak istniejącego rozwiązania back-end po stronie Zamawiającego. Uzasadnienie zarzutu: Wymaganie to nie jest możliwe do zrealizowania z przyczyn technicznych, związanych z brakiem po stronie rozwiązania back-end po stronie Zamawiającego. 8.14. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.064. Zamawiający w OPZ ustalił, że: „PU.064 - Zlecenie dyspozycji wygenerowania raportu przez systemy Zamawiającego - Dyspozycja informacyjna obsługiwana przez Usługę WS”. Żądanie: Określenie precyzyjnej i enumeratywnej listy wszystkich raportów wraz z określeniem ich zawartości poprzez sporządzenie - jako załączników do SIWZ - wzorów oczekiwanych raportów. Uzasadnienie zarzutu: Brak powyższych informacji powoduje niemożność określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, wymagania te są nieprecyzyjne i ogólnikowe, co uniemożliwia złożenie oferty. 8.15. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.010. Zamawiający w OPZ ustalił, że: „PU.010 - Mechanizm konwersji komunikatów - Rozwiązanie musi zapewnić mechanizm dwukierunkowego mapowania i transformacji danych z formatów specyficznych dla systemów Zamawiającego na format wystawiany dla systemów ERP/FK. PU.011 - Obsługa błędów - Rozwiązanie musi zapewnić mechanizm obsługi błędów związanych z procesem przetwarzania dyspozycji Klienta (Szczegółowe zasady obsługi błędów zostaną uzgodnione na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania)”. Żądanie: Określenie na potrzeby PU.010 precyzyjnej i enumeratywnej listy wszystkich formatów danych do mapowania ¡transformacji wraz z przykładami plików. Uzasadnienie zarzutu: Brak powyższych informacji powoduje niemożność określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, wymagania te są nieprecyzyjne i ogólnikowe, co uniemożliwia złożenie oferty. 8.16. Zapis OPZ - zarzut dot. zakresu Usług serwisowych wobec „innych Produktów". Zamawiający w OPZ sprecyzował: „2. Wykonawca zobowiązuje się do świadczenia Usług Serwisowych w odniesieniu do poszczególnych części Systemu H2H, Systemu H2H, jako całości, w tym w odniesieniu do całego Oprogramowania, Infrastruktury IT i innych Produktów”. Żądanie: Usunięcie nieprecyzyjnego zapisu „i innych Produktów" i określenie precyzyjnej listy Produktów i zakresu czynności wymaganych przez Zamawiającego w ich zakresie. Uzasadnienie zarzutu: Brak powyższych informacji powoduje niemożność określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, wymagania te są nieprecyzyjne i ogólnikowe, co uniemożliwia złożenie oferty. 8.17. Zapis OPZ - zarzut dot. dostosowania Systemu H2H do współpracy z nowymi wersjami Oprogramowania Pomocniczego. Wykonawca Comarch podnosił, że nie jest w stanie spełnić powyższego wymagania, zarówno wobec wymagania „niezwłoczności". Zakres prac dostosowawczych na chwilę złożenia oferty jest nieznany i niemożliwy do przewidzenia. 8.18. Zapis OPZ - zarzut dot. Zamawiający w SIW Z wskazał, że: „g. Zobowiązanie Wykonawcy do zapewnienia ciągłości dostępu i przetwarzania danych w każdej kolejnej, nowej i ulepszonej wersji Oprogramowania poprzez dostosowywanie lub opracowanie funkcji eksportu/ importu Oprogramowania lub dostawę innych specjalizowanych do tego celu narzędzi lub przygotowanie przeprowadzenia migracji baz danych. W szczególności Wykonawca musi zapewnić jednoczesność wprowadzenia niezbędnych zmian u klientów w sposób automatyczny lub z pełnym wsparciem dla klientów”. Żądanie: Usunięcie zapisu. Uzasadnienie zarzutu: Wykonawca nie jest w stanie spełnić powyższego wymagania, są one nierealne, a zakres prac na chwilę złożenia oferty jest nieznany i niemożliwy do przewidzenia. 8.19. Zapis OPZ - zarzut dot. Odwołujący wskazywał, że obydwa zapisy wykluczają się. Wykonawca nie jest w stanie jednocześnie ich spełnić. Ponadto zapis (pkt 14) jest nieprecyzyjny, co uniemożliwia poprawna wykładnię i stosowanie tego zapisu. 8.20. Zapis OPZ - zarzut dot. pomniejszenia czasochłonności. Wykonawca Comarch stwierdził, że czasochłonność jest szacowana i pomniejsza pulę przed realizacją zamówienia, zatem nie można jej pomniejszać po odebraniu Usługi rozwoju. 8.21. Zapis OPZ - zarzut dot. Zamawiający w OPZ ustalił, że: „c. Zgłoszenie Serwisowe uznaje się za dokonane z chwilą, gdy zostało prawidłowo zarejestrowane i przekazane do Wykonawcy, d. Kwalifikacji Wady dokonuje Zamawiający. W przypadku odmiennej oceny w zakresie kwalifikacji Wady, przyjmuje się kwalifikację Wady wskazaną przez Zamawiającego, jako właściwą do trybu podjęcia I realizacji działań zmierzających do usunięcia Wady, a pełnomocnicy stron podejmują działania w zakresie ostatecznego rozstrzygnięcia kwestii sporu i polubownego rozwiązania problemu,” Żądanie: Zmiana zapisu - Zgłoszenie Serwisowe powinno być uznane za dokonane od podjęcia reakcji zgodnie ustalonym Czasem Reakcji oraz dostarczeniem kompletu danych wymaganych do analizy zgłoszenia. Uzasadnienie zarzutu: Zapis nie uwzględniania konieczności dostarczenia kompletu danych wymaganych do analizy zgłoszenia, przerzucając ryzyko związane z jego niepełnym lub wadliwym opisem na wykonawcę. Zamawiający powinien być zobowiązany do dostarczenia kompletu danych wymaganych do analizy zgłoszenia, a uchybienia w tym zakresie nie powinny obciążać wykonawcę. 8.22. Zapis OPZ - zarzut dot. Zamawiający w OPZ sprecyzował, że: „a. Pomoc w analizie I rozwiązywaniu problemów z Oprogramowaniem i infrastrukturą IT, w tym Infrastrukturą Zamawiającego,” Żądanie: Określenie precyzyjnego zakresu zobowiązań wykonawcy w ramach wymaganej „pomocy" w sposób umożliwiający oszacowanie usługi, albo - w przypadku braku takiej możliwości - usuniecie usługi z usług o charakterze ryczałtowym i objęcie jej mechanizmem zlecania po określeniu zakresu pracochłonności i jej uzgodnieniu przez strony oraz rozliczania jej na podstawie ceny za 1 dzień roboczy podanej w ofercie, stosownie do wykonanych prac. 9. Zarzut dot. braku opisu przedmiotu zamówienia poprzez odesłanie w celu określenia zakresu zobowiązań wykonawcy do etapu „Analizy przedwdrożeniowej". Odwołujący wyjaśniał, że uzasadnia powyższy zarzut łącznie. Wszystkie niżej wymienione zapisy OPZ nie precyzują wymagań, co do przedmiotu zamówienia zgodnie z Pzp, w wyniku, czego na dzień składania ofert zakres tych zobowiązani jest nieznany. Zamawiający postanowił, bowiem o ich określeniu dopiero po zawarciu umowy, na etapie Analiz przedwdrożeniowej. W związku z powyższym jest oczywiste, że na etapie ofertowania wykonawca nie jest w stanie podjąć z SIW Z wiedzy ani okreśiić/oszacować zakresu prac, które musi wycenić w ofercie. Odwołujący wskazywał, że dla wszystkich niżej wymienionych zapisów żąda zobowiązania Zamawiającego do określenia precyzyjnego wszystkich wymagań OPZ, co, do których zdecydował o ich dookreślenie na etapie Analizy przedwdrożeniowej - już w treści samej specyfikacji, by była dostępna wykonawcom przed złożeniem oferty. 9.1. Zamawiający w OPZ sprecyzował, że: „5.3. Wysokopoziomowe wymagania biznesowe (WB) 1. Komunikacja pomiędzy Systemem H2H, a Systemem FK/ERP Klienta realizowana będzie w oparciu o następujące standardy: a. Standard wymiany danych zgodny z Certyfikatem IS020022, b. Rekomendację Związku Banków Polskich w sprawie przyjęcia standardu wymiany danych finansowych pomiędzy klientem, a bankiem v.3.0 z marca 2018 roku {z uwzględnieniem aktualizacji), c. Formaty danych ELIXIR, EUROELIXIR, SĘPA, d. Simple Object Access Protocol (SOAP) lub Representational state transfer (REST), e. Web Services Description Language (WSDL). 2. W przypadku, jeżeli powyższe rekomendacje nie określają specyfikacji dla wybranych Dyspozycji (komunikatów biznesowych) ich struktura zostanie określona przez Zamawiającego na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. 3. Rozwiązanie musi spełniać wymagania rekomendacji KNF oraz europejskich organów nadzoru oraz powszechnie obowiązującego w Polsce prawa, w szczególności Dyrektywy unijnej PSD2 oraz aktów do niej wykonawczych [tzw. RTS)”. Żądanie: Usunięcie nieprecyzyjnego zapisu 53.2 („na etapie Analizy przedwdrożeniowej") i zastąpienie precyzyjnym opisem określającym zakres wymagań. 9.2. Zamawiający w OPZ ustalił, że „W B.006 - Interfejs użytkownika - Rozwiązanie musi zapewnić graficzne interfejsy użytkownika (osobny portal dla użytkowników Klientów Zamawiającego i dla Pracowników Zamawiającego) pozwalające na konfigurację, monitorowanie i zarządzanie procesem obsługi Usługi W S oraz zarządzanie Certyfikatami autoryzacyjnymi i transportowymi. Szata graficzna interfejsów zostanie przygotowana zgodnie ze standardami określonymi w Księdze Identyfikacji Wizualnej Zamawiającego, przekazanej Wykonawcy na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. Układ interfejsu zostanie uzgodniony na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. Interfejs portalu dl Klienta powinien zapewniać pełną obsługę zarówno w języku polskim jak i angielskim (alternatywnie). Treść (dla każdego z obsługiwanych języków) menu, etykiet, komunikatów informacyjnych oraz o błędach, animacji i grafiki, oraz pomocy powinno być możliwa do modyfikacji przez Administratora Biznesowego. Szczegóły zostaną uzgodnione na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania”. Żądanie: Usunięcie zapisu „Szczegóły zostaną uzgodnione na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.3 Zamawiający w OPZ podał: „W B.012 - API dla systemów zewnętrznych - 1. Rozwiązanie udostępni interfejs programistyczny API. Szczegóły zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. 2. Dostarczone API musi zawierać obsługę funkcjonalności obsługiwanych w interfejsach użytkownika dostępnych dla Pracowników Zamawiającego i jego klientów. API będzie w przyszłości wykorzystywane do integracji Systemu H2H np. z systemami workflow lub front/backend w zakresie obsługi klientów lub udostępniania funkcjonalności przeznaczonej dla klientów w Systemie H2H”. Żądanie: Usunięcie zapisu „Szczegóły zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.4. Zamawiający w OPZ podał: „PU.012 - Uwierzytelnienie Klienta w portalu do zarządzania Certyfikatami - Rozwiązanie musi zapewnić mechanizmy Uwierzytelnienia dostępu Klienta i jego użytkowników do portalu Klienta służącego do zarządzania Certyfikatami. Szczegóły rozwiązania zostaną opracowane na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania”. Żądanie: Usunięcie zapisu „Szczegóły rozwiązania zostaną opracowane na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.5. Strona 43 OPZ: „PU.001 - Obsługa usług umożliwiających składanie/modyflkację/odwołanie pojedynczych Dyspozycji - Obsługa Usług W S umożliwiających realizację pojedynczych Dyspozycji realizowanych przez Usługi W S wymienionych niżej. Szczegółowa lista I budowa Usług WS zostanie określona na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. PU.002 - Obsługa usług umożliwiających składanie/modyfikację/odwołanie dyspozycji postaci paczek (jednej lub więcej niż jedna liczba Dyspozycji) - Obsługa Usług W S umożliwiających w pojedynczym ich wywołaniu realizację jednej lub więcej Dyspozycji (tzw. paczek) Szczegółowa lista I budowa Usług W S obsługujących paczki zostanie określona na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania”. Żądanie: Usunięcie zapisów „zostanie określona na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.6. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.011 Zamawiający w OPZ podał: „PU.010 - Mechanizm konwersji komunikatów - Rozwiązanie musi zapewnić mechanizm dwukierunkowego mapowania i transformacji danych z formatów specyficznych dla systemów Zamawiającego na format wystawiany dla systemów ERP/FK. PU.011 - Obsługa błędów -Rozwiązanie musi zapewnić mechanizm obsługi błędów związanych z procesem przetwarzania dyspozycji Klienta (Szczegółowe zasady obsługi błędów zostaną uzgodnione na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania)”. Żądanie: Usunięcie zapisów „zostanie uzgodniona na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.7. - 5. WB.005 - Autoryzacja dyspozycji Klienta Zamawiający w OPZ ustalił: „PU.001 – Autoryzacja dyspozycji Klienta - 1.Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność weryfikacji dyspozycji Klienta składanych z poziomu systemów ERP/FK zgodnie ze zdefiniowanymi regułami biznesowymi: a. Weryfikacją adresów IP uprawnionych do korzystania z konkretnie udostępnionej Usługi H2H, b. Weryfikacją usług dostępnych dla Klienta/użytkownika, c. Weryfikacją rachunków, d. Weryfikacją schematów akceptacji, e. Weryfikacją limitów transakcyjnych, f. Weryfikacji ważności podpisów w formacie XADES. (Szczegółowe zasady walidacji zostaną uzgodnione na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania}. 1.Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność parametryzowania reguł biznesowych na poziomie udostępnionej usługi H2H dla PU.003 - Obsługa błędów - Rozwiązanie musi zapewnić mechanizm obsługi błędów związanych z procesem autoryzacji dyspozycji Klienta (Szczegółowe zasady obsługi błędów zostaną uzgodnione na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania)”. Żądanie: Usunięcie zapisów „zostaną uzgodnione na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.8. Zamawiający w OPZ podał: „PU.006 – Moduł raportowy - Rozwiązanie musi umożliwiać bieżące monitorowanie stanu realizacji Dyspozycji, czasu ich realizacji i czasu ich oczekiwania na realizacją oraz funkcjonalność automatycznego generowania powiadomień alarmowych (mail, sms, system monitoringu Zamawiającego) informujących o przekroczeniu określonych w OPZ oraz na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania - progów alarmowych dla obsługi dla poszczególnych typów Dyspozycji. System H2H musi umożliwiać swobodną parametryzacją przez Zamawiającego progów alarmowych oraz kanałów informowania o ich przekroczeniu dla poszczególnych Dyspozycji”. Żądanie: Usunięcie zapisu „oraz na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. Określenie precyzyjnego zakresu parametryzacji (rodzaje zmian, parametry konfiguracyjne). 9.9. Zamawiający w OPZ podał: „Wl.001 - Integracja z centralnym systemem BGK - W celu zapewnienia spójności wymienianych danych oraz rozliczalności przepływu informacji, integracja Systemu H2H z systemem centralnym Zamawiającego musi odbywać sią z wykorzystaniem szyny integracyjnej Zmawiającego. Szczegółowe zasady integracji zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. W I.002 - Integracja z systemem bankowości elektronicznej BGK - Integracja Systemu H2Hz systemem bankowości elektronicznej BGK musi odbywać sią za pośrednictwem udostępnianych usług przez system bankowości elektronicznej BGK. Szczegółowe zasady integracji zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania”. Żądanie: Usunięcie zapisów „Szczegółowe zasady integracji zostaną ustalone na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.10. Zamawiający w OPZ sprecyzował: b. Przygotowanie projektu technicznego i projektu graficznego Wykonawca musi opracować 1 uzgodnić z Zamawiającym Projekt techniczny Systemu H2H oraz interfejsy graficzne oraz zasady nawigacji z uwzględnieniem zasad łatwości i ergonomii obsługi portali przeznaczonych dla użytkowników Systemu H2H. 1.Spełnienie wymagań określonych 1. Projekt techniczny, zawierający w szczególności: a)Pełną koncepcję i architekturę budowy, Integracji i instalacji Oprogramowania b)Projekt integracji Systemu H2H z pozostałą infrastrukturą Zamawiającego c)Projekt rozwiązania generowania powiadomień z modułu raportowego d)Projekt rozwiązania zasilenia hurtowni danych w SIWZ, Umowie oraz doprecyzowanych na etapie Analizy 2.Koncepcja techniczna i projekt Systemu H2H muszą być dostosowane do rozwiązań Zamawiającego 3.Projekt graficzny interfejsu użytkownika 1.Spełnienie wymagań portalu Klienta 4.Projekt graficzny interfejsu użytkownika portalu Pracownika Zamawiającego Zamawiającego określonych w SIWZ, Umowie oraz doprecyzowanych na etapie Analizy 2.Uwzględnienie wymagań w zakresie dostosowania wyglądu do stosowanych przez Zamawiającego standardów wizualizacji 3.Zaprojektowanie Systemu H2H z wykorzystaniem metod orientacji na Żądanie: Usunięcie zapisów „oraz doprecyzowanych na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania." (dwa razy), „muszą być dostosowane do rozwiązań Zamawiającego". Określenie precyzyjnych wymagań. 9.11. d) Dostarczenie Systemu H2H i Testy Odbiorcze. Odwołujący w tym miejscu w formie tabelarycznej przytoczył stosowne postanowienia OPZ. Żądanie: Usunięcie nieprecyzyjnego zapisu „Uzgodnienie Scenariuszy testowych przez Zamawiającego i Wykonawcę przed planowanym terminem rozpoczęcia Testów Odbiorczych". Zastąpienie precyzyjną listą scenariuszy testowych. Usunięcie nieprecyzyjnego zapisu „i brak Wad uniemożliwiających wdrożenie produkcyjne". Zastąpienie precyzyjną definicją Wad, które uniemożliwiają wdrożenie. Usunięcie zapisu „Wsparcie w zakresie przygotowania i realizacji Testów Odbiorczych, które są przeprowadzane przez Zamawiającego lub przez podmioty trzecie, którym zlecił on ich realizację na własny koszt". Doprecyzowanie zakresu wsparcia. Usunięcie zapisu „oraz doprecyzowanych na etapie Analizy" (wszystkie wystąpienia w ramach powyższego fragmentu). Doprecyzowanie zakresu w ramach SIWZ. 9.12 Zamawiający w OPZ podał: e. Uruchomienie produkcy jne i stabilizacja Sy stemu H2H (O kres Stabilizacji) zakończone O dbiorem Końcow y m w drożenia Sy stemu H2H 1.Przy gotow anie i uzgodnienie z 1. Szczegółow y Plan i harmonogram działań w drożenia i Zamaw iający m szczegółow ego Planu uruchomienia produkcy jnego Sy stemu H2H w drożenia tj. szczegółow ego harmonogramu prac, zasobów , informacji, narzędzi i Dokumentacji niezbędny ch do realizacji w drożenia, w ty m szczegółów organizacji w sparcia Wy konaw cy w zakresie A sy sty Technicznej podczas w drożenia 2.Zainstalow anie Sy stemu H2H przez Zamaw iającego na środow isku produkcy jny m i konfiguracja, przy A sy ście Technicznej Wy konaw cy 3.Uruchomienie środow iska produkcy jnego Sy stemu H2H zgodnie 2 przy jęty m harmonogramem prac 4.Zdefiniow anie odpow iednich upraw nień, import/założenie kont uży tkow ników , udostępnienie i skonfigurow anie interfejsów Kompletność zaplanow any ch prac t zgodność terminów realizacji z ofertą i SIWZ oraz doprecy zow any ch na etapie A nalizy 5.Rozpoczęcie i realizacja O kresu Stabilizacji 2. Dostarczenie dokumentów potw ierdzający ch udzielenie licencji lub przeniesienie praw autorskich do Sy stemu H2H Kompletność dostarczony ch dokumentów , w arunki są zgodne ze SIWZ 3. Produkcy jnie uruchomiony Sy stem H2H spełniający w y magania SIWZ i Umow y oraz w y magania ustalone w trakcie fazy A nalizy 1.Protokół potw ierdzający usuniecie Wad zgłoszony ch do zakończenia O kresu Stabilizacji Sy stemu H2H 6.Przekazanie przez Wy konaw cę w iedzy dla Uży tkow ników Sy stemu H2H 7.Usuw anie zgłaszany ch Wad 8.A udy t bezpieczeństw a środow iska produkcy jnego (realizow any na Zlecenie Zamaw iającego) 9.Dostarczenie Dokumentacji pow drożeniow ej Sy stemu H2H 2.Pozy ty w ny raport z A udy tu bezpieczeństw a 4. Realizacja w arsztatów dot. przekazania w iedzy dla Uży tkow ników Spełnienie w y magań określony ch w SIWZ 1 Umow ie w zakresie liczby i jakości przeprow adzony ch w arsztatów 5. Dostarczenie dokumentacji po w drożeń i ow ej, w ty m specy fikacji skalow alności Sy stemu H2H (tj. jak Zamaw iający może samodzielnie rozbudow ać Infrastrukturę IT Sy stemu H2H, aby uzy skać oczekiw ane, określone w S1WZ pow iększone parametry pojemności i w y dajności Sy stemu H2H Kompletność dostarczony ch dokumentów Spełnienie w y magań Zamaw iającego określony ch w SIWZ, Umow ie oraz doprecy zow any ch na etapie A nalizy Żądania: Usunięcie nieprecyzyjnego zapisu „Zdefiniowanie odpowiednich uprawnień, import/założenie kont użytkowników, udostępnienie i skonfigurowanie interfejsów". Zastąpienie precyzyjną listą czynności do wykonania. Usunięcie zapisu „oraz doprecyzowanych na etapie Analizy" (wszystkie wystąpienia w ramach powyższego fragmentu). Doprecyzowanie zakresu w ramach SIWZ. Usunięcie nieprecyzyjnego fragmentu „i jakości przeprowadzonych warsztatów" ze względu na brak definicji kryteriów jakościowych. 9.13. Zamawiający w OPZ ustalił: „3. W zakresie obsługi zgłoszeń Serwisowych Strony obowiązują poniższe zasady: a. Osoba upoważniona ze strony Zamawiającego powiadamia Wykonawcę o wystąpieniu Wady dokonując Zgłoszenia Serwisowego, b. Zgłoszenie Serwisowe polega na przekazaniu do Wykonawcy informacji o Wadzie, jej zakresie, znanych przyczynach ¡skutkach. Przekazanie informacji winno nastąpić za pośrednictwem systemu informatycznego, zapewniającego zapisywanie logów czynności i zdarzeń, dokumentującego działania obu stron, w systemie serwisowym, telefonicznie lub poczty elektronicznej, na adres Zalecane jest stosowanie poczty elektronicznej z potwierdzeniem przekazania i odczytania wiadomości, przekazywane dane nie mogą zawierać dane osobowe lub stanowiących tajemnicę bankową w przypadku konieczności przekazania takich danych Wykonawca przed okres dostarczy i będzie utrzymywał (w szczególności dostosowywał do zmian Systemu H2H) przez okres obowiązywania Umowy odpowiednie narzędzia do anonimizacji takich danych w sposób, który uniemożliwią odczytanie danych osobowych i ujawnienie danych stanowiących tajemnicę bankową. Zakres danych objętych anonimizacją oraz sposób ich przekazywania i sposób okres przechowywania przez Zamawiającego zostanie ustalony na Etapie analizy przedwdrożeniowej rozwiązania”. Żądanie: Usunięcie zapisu „ustalony na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania". Doprecyzowanie zakresu w ramach SIWZ. Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym wnosił o: oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający podnosił m. in., że: 1.Nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie Infrastruktury IT. W dniu 5 lutego 2021 r. dokonano zmiany SIW Z, w zakresie kwestionowanego przez Odwołującego postanowienia. Zamawiający podkreślał, że dokonana zmiana nie stanowi uwzględnienia zgłoszonego zarzutu. 2.Nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia w zakresie integracji z Hurtownią danych. Zamawiający podniósł, że wymaganie dotyczy informacji biznesowych o przeprowadzonych transakcjach a wykonawca będzie zobowiązany do przygotowania projektu i zaproponowania określonego rozwiązania technicznego. Zamawiający stwierdził, że jednoznacznie określił w OPZ, iż wymagane jest „Przekazywanie informacji biznesowych o przeprowadzonych transakcjach do hurtowni danych” oraz, że „Wykonawca musi opracować i uzgodnić z Zamawiającym Projekt techniczny Systemu H2H…”, który w szczególności będzie zawierał „Projekt rozwiązania zasilenia hurtowni danych”. Zamawiający wskazał, że nie zna konkretnego rozwiązania, które zostanie wdrożone w ramach wybranej oferty. Na wykonawcy, który ma doświadczenie we wdrożeniach Systemu H2H i wie, jakie dane są przetwarzane przez oferowany przez niego system oraz jakie dane oraz w jakim układzie mogą być udostępniane dla Hurtowni Danych. Zamawiający podkreślał, że nie narzuca wykonawcy rozwiązania w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista, który ma doświadczenie we wdrożeniach Systemów H2H jest w stanie oszacować i wycenić niezbędny zakres prac. 3.Określenie raportów, które mają być generowane przez moduł raportowy w sposób otwarty, co uniemożliwia sporządzenie wyceny. Zamawiający stwierdził, że zarzut sformułowano w oparciu o błędną interpretację wymagań a wskazana lista nie stanowi listy raportów, a listę aktywności, dla których będzie można wygenerować raporty. Zamawiający wskazał, że określił wymaganie „W B.007 Moduł raportowy”: „Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność generowania raportów z poziomu interfejsu użytkownika przeznaczonego dla Pracowników Zamawiającego”. Doprecyzowując to wymaganie zamawiający określił, iż: „Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność generowania raportów (z możliwością zapamiętania i modyfikowania ich definicji) z aktywności w kanale H2H prezentujących, np.: ….” Zamawiający wyjaśniał, że wymieniona dalej lista nie stanowi listy raportów, ale listę aktywności, dla których będzie można wygenerować raporty, których definicję można zapamiętać i później zmodyfikować). Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji wymagań zależą od zaproponowanego przez wykonawcę rozwiązania, Zamawiający nie zna rozwiązania, które zostanie wdrożone w ramach wybranej oferty. Zamawiający podkreślała, że przyjął założenie, że wykonawca może dysponować szerszym zakresem funkcjonalnym modułu raportowania adekwatnym do zaproponowanego rozwiązania. Zamawiający uważał, że dochował najwyższej staranności, aby przedmiot zamówienia sformułowany został w sposób wyczerpujący wszystkie wskazania określone w art. 29 Pzp. Dodatkowo wskazywał, że przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakazujący sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny, nie wymaga, aby każdy element przedmiotu zamówienia musiał mieć charakter zamknięty. Z przyczyn obiektywnych (uzasadnionych technicznie) nie jest możliwe zdefiniowanie każdego pojęcia w sposób ściśle dookreślony. W ocenie Zamawiającego określił on przedmiot umowy oraz wymagania w sposób precyzyjny, zastrzegając jedynie, iż szczegółowe określenie niektórych wymagań zostanie dokonane na etapie analizy przedwdrożeniowej także w zależności od możliwości i funkcjonalności proponowanego przez wykonawcę rozwiązania. Model taki jest na gruncie ustawy dopuszczalny, ponieważ Zamawiający nigdy na etapie badania ofert nie uzyskuje pełnej wiedzy o oferowanym produkcie, w szczególności funkcjonalności i możliwościach konkretnego produktu teleinformatycznego. Wykonanie analizy przedwdrożeniowej ma na celu uszczegółowienie przedmiotu umowy i opisanie sposobu jej realizacji. W trakcie prac mających na celu stworzenie analizy, wykonawca, działając zgodnie z najlepszą wiedzą, powinien zweryfikować i przedstawić Zamawiającemu optymalne działania zmierzające do zapewnienia wykonania umowy i osiągnięcia jej celów. W szczególności wykonawca może zaproponować modyfikację wymagań Zamawiającego dotyczących oprogramowania, które nie mają uzasadnienia funkcjonalnego lub informatycznego. Następnie Zamawiający podkreślał, że w projektach teleinformatycznych wyodrębnienie etapu analizy przedwdrożeniowej jest powszechnie stosowanym standardem. 4.Nieprecyzyjnie określone wymagania w zakresie integracji z systemem centralnym Zamawiającego. Zamawiający podniósł, że dokumentacja usług zostanie udostępniona wykonawcy po zawarciu umowy, z uwagi na specyfikę danych, dokumentacja nie może być udostępniona na tym etapie. Po stronie wykonawcy leży wykonanie analizy usług w szczególności dotyczącej ich ewentualnej modyfikacji. Liczba niezbędnych usług do integracji z systemem centralnym jest pochodną Usług W S wymienionych w przypadkach użycia dla W B.003 – Obsługa usług WebService. Co do zasady BGK planuje zastosowanie takich samych usług, które są używane przez system bankowości elektronicznej bgk24 (dostarczony przez grupę Comarch), chyba, że w wyniku analizy z wykonawcą niektóre z tych usług zostaną zmodyfikowane (np. uproszczone, bo zawierają więcej informacji niż jest to potrzebne do obsługi W S). Zamawiający wyjaśnił, że ze względu na newralgiczność informacji szczegółowa dokumentacja zostanie udostępniona wykonawcy po zawarciu umowy. 5.Nieprecyzyjne określenie wymagań dotyczących integracji z systemem bankowości elektronicznej BGK. Zamawiający podkreślał, że z przyczyn obiektywnych związanych z bezpieczeństwem Bank nie udostępnia publicznie dokumentacji interfejsów systemów wewnętrznych, informacje te zostaną przekazane po zawarciu umowy. Interfejsy (API) do systemu bgk24 zostały dostarczone Zamawiającemu wraz z tym systemem przez grupę Comarch. Ze względu na ich newralgiczny charakter Bank nie udostępnia publicznie dokumentacji interfejsów systemów wewnętrznych. Zgodnie ze stosowaną praktyką specyfikacje zostaną przekazane po zawarciu umowy z wykonawcą. Wskazane w OPZ rodzaje obsługiwanych dyspozycji i ich zakres danych oraz odwołania do standardów Usług W S determinuje, jakiego rodzaju usługi będą musiały być użyte. Co do zasady, dyspozycje są kierowane do systemu centralnego lub innego systemu np. dostarczającego dane. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że określił wymaganie „W B.003 PU.006 Możliwość skierowania wybranych Dyspozycji do obsługi przez system bankowości elektronicznej: „Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność polegająca na możliwości zlecenia dyspozycji, które zostaną skierowane do dalszej obsługi w systemie bankowości elektronicznej udostępnianej wybranym klientom”. Zamawiający stwierdził, że to wymaganie stanowi, że każda Dyspozycja składana za pomocą Systemu H2H, która może być dalej obsługiwana w systemie bankowości elektronicznej może być skierowana do tego systemu z Usług W S. Cechy konkretnej Dyspozycji wymienionej w OPZ wskazują czy może ona być dalej obsługiwana w systemie bankowości elektronicznej. Ze względu na newralgiczność informacji szczegółowa dokumentacja interfejsów zostanie udostępniona wykonawcy po podpisaniu umowy. W ocenie Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista, który ma doświadczenie we wdrożeniach Systemów H2H musi być w stanie oszacować i wycenić niezbędny zakres prac na podstawie udostępnionych wymagań i posiadanej wiedzy technicznej. 6.Nieprecyzyjne określenie „poprawnego działania” w kontekście Okresu Stabilizacji i Okresu Weryfikacji Poprawności Działania. Zamawiający podniósł, że Odwołujący pomija postanowienia SIW Z, które nie pozostawiają wątpliwości interpretacyjnych w świetle sformułowanego zarzutu. BGK wskazał, że jednoznacznie określił kryteria zakończenia etapu projektu. Zdaniem Zamawiającego powyższe oznacza, że jednoznacznym kryterium odbioru jest usunięcie wszystkich Wad zgłoszonych do zakończenia Okresu Stabilizacji. Ewentualny odbiór Systemu H2H z Wadami jest uprawnieniem a nie obowiązkiem Zamawiającego. 7.Nieprecyzyjne określenie „Systemy Zamawiającego”. Zamawiający wyjaśniał, że systemy jednoznacznie wskazano w SIW Z. Zamawiający określił, jakie Dyspozycje ma obsługiwać System H2H z charakteru tych usług wynika, z jakimi usługami musi zintegrować się System H2H, w szczególności są to: system centralny i system bankowości elektronicznej, hurtownia danych, Active Directory, Open ID Connect - te systemy/rozwiązania są wprost wymienione w OPZ. Jednocześnie przedmiotem zamówienia jest rozwiązanie klasy API Management (platforma do zarządzania interfejsami API), której funkcjonalnością jest umożliwienie Zamawiającemu udostępnianie klientom i innym podmiotom różnych wewnętrznych API do usług i produktów Zamawiającego poprzez udostępnienie klientom i innym podmiotom bezpiecznej, ustandaryzowanej i zarządzanej warstwy usługowej API. 8.Pozostałe zarzuty odwołania zawarte w zarzucie nr 8 - nieprecyzyjne zapisy przedmiotu zamówienia, zapisy błędne (sprzeczne wzajemnie) oraz zapisy nie zawierające inwokacji umożliwiających wycenę oferty. 8.1. Czas naprawy. Zamawiający podkreślał, że postanowienia SIW Z nie pozostawiają wątpliwości interpretacyjnych i jako takie nie wymagają zmiany. Zmiana SIW Z powoduje ryzyko, iż wykonawca mógłby jednostronnie decydować, kiedy przyjmuje zgłoszenie - czas na usuniecie awarii nie byłby mierzony. Zamawiający podnosił, że system H2H będzie miał charakter systemu krytycznego, tzn. musi być zbudowany w architekturze umożliwiającej zachowanie wysokiej dostępności i odpornej na awarię (wymaganie OPZ). Wydane przez Komisję Nadzoru Finansowego w Rekomendacji D zalecenia określają, co powinny zawierać umowy z dostawcami zewnętrznymi usług, w szczególności umowy powinny określać parametry dotyczące, jakości świadczonych usług oraz sposoby ich monitorowania i egzekwowania, a także zasady i tryb obsługi zgłoszeń dotyczących problemów w zakresie świadczonych usług oraz zapewniać zgodność z regulacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi oraz przyjętymi w banku standardami. Zamawiający wskazał, że przyjmuje na siebie szereg obowiązków w zakresie dokonania zgłoszenia. Dlatego nie zgadzał się z żądaniem „czasokres powinien być liczony od momentu przyjęcia zgłoszenia z kompletem danych, a nie dokonania zgłoszenia”. W takim wypadku wykonawca mógłby jednostronnie decydować, kiedy przyjmuje zgłoszenie i czas na usuniecie awarii nie byłby mierzony. Sformułowanie „z kompletem danych” jest nieprecyzyjne, nie jest możliwy do określenia a priori, co jest „kompletem danych” to będzie zależeć od konkretnego zgłoszenia, a nawet działań, które wykonawca będzie podejmował w celu usunięcia awarii. Dyskusyjna jest też konieczność przekazywania tych danych w ramach zgłoszenia (a nawet w ogóle), gdyż w OPZ jednoznacznie oczkujemy, iż „Usługi serwisowe Systemu H2H będą świadczone w miejscu jego instalacji.” „Zamawiający może dopuścić możliwość zdalnego diagnozowania Systemu H2H przez Wykonawcę, w tym diagnozowania zdalnego z wykorzystaniem sieci Internet w środowisku testowym niezawierającym Informacji Chronionych.” Ponadto Zamawiający przewidział, że „Zakres danych objętych anonimizacją oraz sposób ich przekazywania i sposób okres przechowywania przez Zamawiającego zostanie ustalony na Etapie analizy przedwdrożeniowej rozwiązania”. Zdaniem Zamawiającego nie jest uzasadnione żądanie, żeby „liczenie czasu naprawy powinno dotyczyć tylko sytuacji, w których zgłoszenie jest po stronie dostawcy, a nie nieprzerwanie wliczając w to czas po stronie banku” dodatkowo takie postanowienia rodziłoby możliwość ciągłego lub nadmiernego przekierowywania zgłoszenia od Dostawcy na Zamawiającego w celu wydłużania czasu uśnięcia awarii, a Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy ewentualne kolejne żądania są faktycznie niezbędne do uśnięcia awarii. Podkreślał, że określone czasy SLA mają przed wszystkim zapewnić oczekiwany poziom dostępności systemu a nie głównie stanowić przyczynę naliczania kar, dlatego w OPZ zawarto postanowienia w tym zakresie, które daleko wychodzą naprzeciwko potrzebom wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego możliwości liczenia czas naprawy liczony od momentu zgłoszenia nie budzi jakichkolwiek zastrzeżeń prawnych i jako taki stanowi standard rynkowy w umowach z obszaru IT. Stawiany zarzut w zakresie obawy braku stosownych informacji w zgłoszeniu nie znajduje oparcia w treści IPU - zgłoszenie określa dane możliwe do określenia przez Zamawiającego, co oznacza, iż Zamawiający w zgłoszeniu ma obowiązek podania wszelkich posiadanych informacji dotyczących ujawnionego błędu. W przypadku nieprawidłowego działania systemu teleinformatycznego, do którego zdalny dostęp ma wykonawca nie ulega wątpliwości, że jest on w stanie niezwłocznie po zgłoszeniu identyfikacji problemu i podjęcia działań celem jego usunięcia. 8.2 Definicja dokumentacji. W ocenie Zamawiającego przytoczona definicja dokumentacji zawiera jednoznaczne stwierdzenie, że dotyczy zarówno przypadku zamówienia podstawowego i zamówienia opcjonalnego. 8.3 Zapis SIWZ – dot. Weryfikacji i Certyfikacji. Zamawiający nie zgadzał się z żądaniem zmiany zapisu - zlecenie weryfikacji i certyfikacji składa się z kilku kroków, które pozwalają na jednoznaczne zweryfikowanie niezbędnej pracochłonności dla realizacji tego procesu. 8.4. Zapis SIWZ – dot. Usług Rozwoju Systemu H2H – pkt. 22 ppkt 4 lit. g. OPZ Zamawiający stwierdził, że na gruncie SIW Z Zamawiający nie może zlecić takiego zamówienia, które przekracza dostępny limit roboczodni. W OPZ jednoznacznie wskazano, iż „Pracochłonność zlecenia zamówienia Usług Rozwoju Systemu H2H nie może przekroczyć aktualnego dostępnego limitu osobodni pracy, o którym mowa w pkt 2. Wyżej”. 8.5. Zapis OPZ – dot. wsparcia w rozwiazywaniu problemów (pkt 21 OPZ Usługi serwisowe). Zamawiający podnosił, że system H2H będzie systemem o charakterze krytycznym – w związku z tym Zamawiający oczekuje również wsparcia wykonawcy w takim zakresie, jaki określono ww. pkt 21 a) – e). Nadrzędnym celem jest zapewnienie możliwości przywrócenia działania lub poprawnego działania lub danych tego systemu. Z uwagi na fakt, że Zamawiający wskazuje zamknięty katalog zdarzeń, w ocenie Zamawiającego Wykonawca, jako profesjonalista powinien być w stanie oszacować koszt takich działań. Zamawiający nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia, innych zasad jego obliczenia czy wprowadzenia limitów pracochłonności danego zlecenia dotyczącego usług wsparcia wykonawcy we wskazanych obszarach. 8.6. Zapis OPZ – dot. środowisk testowych i wymagań SLA. Zamawiający stwierdził, że dostarczenie i wdrożenie środowisk testowych jest istotą zobowiązania. Ze względu na specyfikę rozwiązania środowiska testowe będą również wykorzystywane przez klientów. Zgodnie z OPZ: „Wdrożenie obejmuje instalację i konfigurację niezbędnej infrastruktury informatycznej i oprogramowania narzędziowego i systemowego dla podstawowego i zapasowego ośrodka przetwarzania danych, niezbędne do prawidłowej instalacji oraz uruchomienia i funkcjonowania SystemuH2H w wymaganych środowiskach: produkcyjnym, przedprodukcyjnym, testowym, integracyjnym/rozwojowym, testowym udostępnianym na zewnątrz sieci Zamawiającego jak środowisko produkcyjne dla prac testowych/integracyjnych Klientów”. Dostarczenie i wdrożenie środowisk testowych jest istotą zobowiązania. Ze względu na specyfikę rozwiązania środowiska testowe będą również wykorzystywane przez klientów, dla których standardowym procesem będzie wdrożenie interfejsów po swojej stronie i przejście procesu ich weryfikacji na środowisku testowym, a także bieżącej możliwości weryfikacji zmian w systemach klienta. Dostęp środowiska testowego będzie również elementem podstawowej usługi, którą Zamawiający będzie świadczył swoim klientom – w konsekwencji Zamawiający będzie zobowiązany do zapewnienia parametrów funkcjonowania tych środowisk w tym usuwania występujących w nich awarii. Z uwagi na fakt, że Zamawiający wskazuje zamkniętą listę tych środowisk w ocenie Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista powinien być w stanie oszacować koszt takich działań. Zamawiający nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia, innych zasad jego obliczenia czy wprowadzenia limitów pracochłonności danego zlecenia dotyczącego usług wsparcia wykonawcy we wskazanych obszarach. 8.7. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań biznesowych pkt 5.3.3. OPZ. W ocenie Zamawiającego kryteria odbioru systemu zostały jasno zdefiniowane i pozostają bez związku ze sformułowanym żądaniem Odwołującego. Jeżeli spełnienie nowych wymagań w zakresie rekomendacji organów nadzoru lub prawa powszechnie obowiązującego spowodowałby konieczność realizacji dodatkowych usług to zgodnie z art. 21 ust. 3 pkt 4) IPU i w związku z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. strony mogą dokonać właściwej zmiany umowy. Następnie Zamawiający podniósł, że kryteria odbioru systemu zostały jednoznacznie określone w OPZ. Weryfikacja wymagań Zamawiającego musi zostać skonkretyzowana i zaplanowana w ramach specyfikacji funkcjonalnych technicznych i scenariuszy testowych. Również jednoznacznie określono kryteria odbioru końcowego i produkcyjnie uruchomionego Systemu H2H. 8.8. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań biznesowych WB.009. Zamawiający wyjaśnił, że w ramach umowy oczekuje dostarczenia rozwiązania, którego elementem będzie moduł klasy API Management, które zawiera zestaw narzędzi umożliwiających realizowanie wymagań określonych w OPZ: -API Gateway -definiowania i zarządzania API dla innych niż platforma H2H systemów Banku, -zarządzania zasadami korzystania i dostępu z/do API, w tym API innych niż dostarczonych w ramach platformy H2H, -monitorowania użycia i obciążenia API. W ramach tych wymagań Zamawiający nie oczekuje możliwości wprowadzania żadnych zmian w kodzie źródłowym tych systemów/modułów. Dostarczone rozwiązanie API Management ma umożliwić Bankowi w ramach standardowej funkcjonalności tego rozwiązania zarządzanie przez ten moduł interfejsami API protokołu SOAP i stylu REST (pkt. 28 OPZ) zgodnie z ogólnie przyjętymi praktykami w zakresie samodzielnej budowy i publikowania takich interfejsów. Na rynku istnieje szereg rozwiązań, które umożliwiają projektowanie, budowę, publikowanie, zarządzanie oraz monitorowanie interfejsów API, wykorzystywanych przez daną organizację bez ingerencji w ich kod źródłowy - np. 3Scale, Apigee, Akana, Kong, MuleSoft. Zamawiający nie narzuca konkretnego rozwiązania. Zgodnie z powyższym realizacja wymagania W B.009 powinna zapewnić BGK narzędzia dające możliwość zdefiniowania własnych API w technologii SOAP/REST, opublikowania ich, jako nowe interfejsy zewnętrzne lub udostępnienie ich na potrzeby innych systemów BGK, jako nowe interfejsy wewnętrzne. 8.9. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań biznesowych WB.016. Zamawiający stwierdził, że w wymaganiu W B.001 oraz powiązanych z nim przypadkach użycia zdefiniował, jakie są jego oczekiwania w zakresie funkcjonalności konfiguracji i parametryzacji. Zamawiający nie zna konkretnego rozwiązania, które zostanie wdrożone w ramach wybranej oferty i jakie jeszcze elementy w tym rozwiązaniu będą podlegały konfiguracji i parametryzacji. Wykonawcy, który ma już doświadczenie we wdrożeniach Systemu H2H powinien mieć wiedzę, które elementy (poza oczekiwanymi przez Zamawiającego) są konfigurowane i parametryzowane w oferowanym przez niego rozwiązaniu i mogą być automatycznie przenoszone pomiędzy środowiskami. Zamawiający wyjaśnił, że w ramach wymagania oczekuje rozwiązania, które umożliwi przeniesienie parametryzacji i konfiguracji wykonanej na jednym środowisku na inne w sposób, który pozwoli na uniknięcie konieczności ponownego ręcznego wykonywania tych wszystkich czynności przez pracowników, co może być źródłem poważnych błędów lub uniemożliwić poprawne działanie systemu (np. parametryzujemy i konfigurujemy usługi dla klienta X na środowisku testowym i po pozytywnie zakończonych testach, przenosimy tę konfigurację na środowisko produkcyjne – Zamawiający ma rozwiązania, które w ten sposób realizuje procesy zmiany na środowiska IT zamawiającego) Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista, który ma doświadczenie we wdrożeniach systemów H2H powinien być w stanie oszacować i wycenić niezbędny zakres prac. 8.10. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań PU.003 i PU.004. Zamawiający podnosił, że w wymaganiach wskazał: 1. Komunikacja pomiędzy Systemem H2H, a Systemem FK/ERP Klienta realizowana będzie w oparciu o następujące standardy: a. Standard wymiany danych zgodny z Certyfikatem ISO20022, b. Rekomendację Związku Banków Polskich w sprawie przyjęcia standardu wymiany danych finansowych pomiędzy klientem, a bankiem v.3.0 z marca 2018 roku (z uwzględnieniem aktualizacji), c. Formaty danych ELIXIR, EUROELIXIR , SEPA, d. Simple Object Access Protocol (SOAP) lub Representational state transfer (REST), e. Web Services Description Language (WSDL). 2. W przypadku, jeżeli powyższe rekomendacje nie określają specyfikacji dla wybranych Dyspozycji (komunikatów biznesowych) ich struktura zostanie określona przez Zamawiającego na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. Specyfikacje te i ww. wymagania określają formaty wymiany danych z klientami w ramach W S, a formaty niezdefiniowanych w tych specyfikacjach są pochodnymi zakresu dyspozycji opisanych w przypadkach użycia dla wymagania W B.003 – Obsługa usług WebService i jest też uzależniona od liczby opcjonalnych dyspozycji, które zaoferuje wykonawca. Ponadto Zamawiający w przytoczonych wymaganiach enumeratywnie wyliczył wszystkie dodatkowe formaty. 8.11. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagań PU.006, PU.034, PU.035, PU.036 i PU.045. Analogicznie do odpowiedzi na zarzut nr 5. Interfejsy (API) Interfejsy do systemu bgk24 zostały dostarczone Zamawiającemu wraz z tym systemem przez grupę Comarch. Ze względu na newralgiczny charakter Bank nie udostępnia publicznie dokumentacji interfejsów systemów wewnętrznych. Zgodnie ze stosowaną praktyką specyfikacje zostaną przekazane po zawarciu umowy z wykonawcą. Wskazane w OPZ rodzaje obsługiwanych dyspozycji i ich zakres danych oraz odwołania do standardów Usług W S determinuje, jakiego rodzaju usługi będą musiały być użyte. Co do zasady dyspozycje są kierowane do systemu centralnego lub innego systemu np. dostarczającego dane. Dodatkowo Zamawiający określił wymaganie „W B.003 PU.006 Możliwość skierowania wybranych Dyspozycji do obsługi przez system bankowości elektronicznej: Rozwiązanie musi zapewnić funkcjonalność polegająca na możliwości zlecenia dyspozycji, które zostaną skierowane do dalszej obsługi w systemie bankowości elektronicznej udostępnianej wybranym klientom.” To wymaganie stanowi, że każda Dyspozycja składana za pomocą Systemu H2H, która może być dalej obsługiwana w systemie bankowości elektronicznej może być skierowana do tego systemu z Usług W S. Cechy konkretnej Dyspozycji wymienionej w OPZ wskazują czy może ona być dalej obsługiwana w systemie bankowości elektronicznej. Wskazane w PU.034 do PU.036 Dyspozycje - ze względu na swój charakter, który polega na pobraniu konkretnych informacji a nie przekazaniu Dyspozycji do dalszej obsługi w systemie bgk24 – z tego powodu jednoznacznie nie podlegają wymaganiu skierowania do systemu bankowości elektronicznej. Wymaganie PU.0045 jest również precyzyjne format wyciągów dla usług webservices jest określony w Rekomendację Związku Banków Polskich w sprawie przyjęcia standardu wymiany danych finansowych pomiędzy klientem, a bankiem v.3.0 z marca 2018 roku (z uwzględnieniem aktualizacji). W wymaganiu PU.0045 Zamawiający enumeratywnie wyliczył wszystkie dodatkowe formaty: xml, pdf, mt101, mt 940, Videotel, CSV, TXT). Ze względu na newralgiczność i względy bezpieczeństwa informacji - szczegółowa dokumentacja interfejsów zostanie udostępniona wybranemu wykonawcy po podpisaniu umowy. W ocenie Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista, który ma doświadczenie we wdrożeniach Systemów H2H powinien być w stanie oszacować i wycenić niezbędny zakres prac na podstawie udostępnionych wymagań i posiadanej wiedzy. 8.12. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.056. Zdaniem Zamawiającego zgłoszone żądanie jest nieuzasadnione. Ponadto stwierdzenie „Usunięcie wymagania ze względu na brak tego typu danych w systemach źródłowych na dzień złożenia zapytania” jest nieprawdziwe. Zamawiający posiada te dane w systemach źródłowych. Zamawiający jest Bankiem, którego główną działalnością jest udzielanie kredytów – jak mógłby nie posiadać tak podstawowych danych w systemach źródłowych. 8.13. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.057. W wymaganiu PU.0056 Zamawiający enumeratywnie wyliczył wszystkie dodatkowe formaty: xml, pdf, CSV, TXT). Ponadto w wymaganiu PU.003 – Zamawiający określił w przypadku formatów: XML, PDF, MT101, MT940, MT942, Videotel, CSV, TXT że chodzi o formaty obsługiwane przez system bgk24, który wdrożyła u Zamawiającego grupa Comarch. Przykłady tych formatów plików są zawarte w publicznie dostępnej dokumentacji systemu bgk24, który wdrożyła u Zamawiającego grupa Comarch. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.061. Zamawiający podał, że żądanie nie znajduje żadnego uzasadnienia merytorycznego. Zobowiązanie wykonawcy jest jednoznaczne i ogranicza się do dostarczania Systemu H2H, który będzie umożliwiał klientom złożenie takiego zapytania i po jego weryfikacji zgodnie z określonymi zasadami przekazania do weryfikacji za pomocą ustalonej usługi do rozwiązania, które zapewni taką weryfikację na podstawie danych udostępnianych przez Ministerstwo Finansów i przekaże do Systemu H2H wyniki tej weryfikacje, które ten system przekaże, jako odpowiedź do systemu Klienta. BGK posiada różne rozwiązania techniczne i systemy, które umożliwiają udostępnienie wymaganej dla Systemu H2H funkcjonalności. Szczegółowe informacje oraz pliki z danymi oraz dokumentacja tych plików oraz sposób weryfikacji danych są udostępniane przez Ministerstwo Finansów na stronie: (). ​W ocenie Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista, który ma doświadczenie we wdrożeniach systemów H2H powinien być w stanie oszacować i wycenić niezbędny zakres prac na podstawie udostępnionych wymagań i posiadanej wiedzy. Ponadto z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, iż grupa Comarch wdrożyła rozwiązanie weryfikacji rachunków w bankowości elektronicznej np. Banku PKO S.A. oraz złożyła wstępna ofertę na wdrożenie takiego rozwiązania w systemie bankowości elektronicznej bgk24, który dostarczyła i utrzymuje u Zamawiającego. 8.14. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.064 Zamawiający wyjaśniał, że funkcjonalności zlecania generowania raportów a następnie ich pobiera są oferowane w stosowanych na polskim rynku Systemach H2H (np. ING, BNP, R-Connect, NBE). Istotą usług jest przekazanie pomiędzy systemem klienta a Zamawiającego informacji, jaki raport ma wygenerować system Zamawiającego, a następnie po jego przygotowaniu i wywołaniu kolejnej usługi przekazać ten obiekt zawierający ten raport do systemu klienta. Zamawiający nie oczekuje żadnej ingerencji Systemu H2H w przekazywane raporty ani ich generowania przez System H2H. Żądanie Wykonawcy można by porównać do oczekiwania np. producenta poczty elektronicznej, że oczekuje, że użytkownicy wskażą wszystkie rodzaje dokumentów będą przesyłali za pomocą poczty i jaka jest struktura ich treści. Dane te są wyłącznie potrzebne nadawcy i odbiorcy tych komunikatów, a nie systemowi pośredniczącemu, jakim jest system H2H. 8.15. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.010 Zamawiający zauważał, że Odwołujący ponawia żądania, które już określił w pkt: 5; 8.10; 8.11. W wymaganiach PU.010 i PU.011 w celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający określa, że to rozwiązanie H2H ma konwertować dane pomiędzy interfejsami systemów wewnętrznych i zewnętrznych. Odp. Zamawiającego: Zamawiający podnosił, że w wymaganiach wskazał: 3. Komunikacja pomiędzy Systemem H2H, a Systemem FK/ERP Klienta realizowana będzie w oparciu o następujące standardy: f. Standard wymiany danych zgodny z Certyfikatem ISO20022, g. Rekomendację Związku Banków Polskich w sprawie przyjęcia standardu wymiany danych finansowych pomiędzy klientem, a bankiem v.3.0 z marca 2018 roku (z uwzględnieniem aktualizacji), h. Formaty danych ELIXIR, EUROELIXIR , SEPA, i. Simple Object Access Protocol (SOAP) lub Representational state transfer (REST), j. Web Services Description Language (WSDL). 4. W przypadku, jeżeli powyższe rekomendacje nie określają specyfikacji dla wybranych Dyspozycji (komunikatów biznesowych) ich struktura zostanie określona przez Zamawiającego na etapie Analizy przedwdrożeniowej rozwiązania. Specyfikacje te i ww. wymagania określają formaty wymiany danych z klientami w ramach W S, a formaty niezdefiniowanych w tych specyfikacjach są pochodnymi zakresu dyspozycji opisanych w przypadkach użycia dla wymagania W B.003 – Obsługa usług WebService i jest też uzależniona od liczby opcjonalnych dyspozycji, które zaoferuje Wykonawca. Ponadto Zamawiający w przytoczonych wymaganiach enumeratywnie wyliczył wszystkie dodatkowe formaty. Ze względu na newralgiczny charakter bank nie udostępnia publicznie dokumentacji interfejsów systemów wewnętrznych. Zgodnie ze stosowaną praktyką specyfikacje zostaną przekazane po zawarciu umowy z wykonawcą. Wskazane w OPZ rodzaje obsługiwanych dyspozycji i ich zakres danych oraz odwołania do standardów Usług W S determinuje, jakiego rodzaju usługi będą musiały być użyte. Co do zasady, dyspozycje są kierowane do systemu centralnego lub innego systemu np. dostarczającego dane. 8.16. Zapis OPZ - zarzut dot. zakresu Usług serwisowych wobec „innych Produktów”. Zdaniem Zamawiającego zarzut ten jest o tyle niezrozumiały, iż IPU zawiera definicję produktu, więc wskazane określenie nie powinno budzić wątpliwości interpretacyjnych. Opisane w OPZ lub Dokumentacji, każde świadczenie wykonawcy, stanowiące przedmiot odbioru. Produktem jest w szczególności: Plan Wdrożenia, Specyfikacja Funkcjonalna, Projekt Techniczny, element Systemu H2H lub cały System H2H uruchomiony produkcyjnie, uruchomione rozszerzenia funkcjonalne Oprogramowania, wsparcie, szkolenia, Dokumentacja, Oprogramowanie Podstawowe, Oprogramowanie Pomocnicze oraz wsparcie uruchomieniowe, wdrożeniowe i szkolenia, Infrastruktura IT dostarczana przez wykonawcę. Ponadto, w zamieszczonej w pkt „14 Organizacja projektu” tabeli Zamawiający wskazał zakres prac objętych danym etap[em projektu oraz produkty, które będą podlegać odbiorowi oraz kryteria ich odbiorów. 8.17. Zapis OPZ - zarzut dot. dostosowania Systemu H2H do współpracy z nowymi wersjami Oprogramowania Pomocniczego. Zamawiający wyjaśniał, że wdrażany system ma charakter „krytyczny” oznacza to, że dla Zamawiającego ma on szczególne znaczenie i zapewnienie ciągłości jego eksploatacja wymaga szczególnej staranności. Postanowienia dotyczące konieczności stosowania w ramach zamawianego systemu takich rozwiązań, dla których wymagane jest wsparcie jest standardem rynkowym. Zamawiający oczekuje takiego rozwiązania, które będzie zbudowane z elementów, które mają wsparcie ich dostawców/producentów. Informacje zakończeniu wsparcia lub wycofaniu produktów są udostępniane lub publikowane przez najważniejszy producentów (i wykonawca może też zagwarantować takie w sowich kontraktach z takimi dostawcami). Okres wsparcia producenta/dostawcy jest często również elementem udzielanej licencji na dany produkt. Pod uwagę zasługuje również fakt, iż okres obowiązywania umowy serwisowej wynosi 36 tylko miesięcy dysponując np. ww. informacjami (nie mówiąc już o informacjach od dostawców/producentów) – jak pokazują przykłady informacje te są dostępne nawet 5 lat przed wycofaniem wsparcia. Nie jest spotykane, aby produkty renomowanych dostawców traciły wsparcie bez wcześniejszego poinformowania użytkowników. Wykonawca jest w stanie stwierdzić, kiedy rozwiązanie, które planuje wykorzystać utraci wsparcie i albo zastosować inne rozwiązanie od samego początku albo dokonać dostosowania w okresie obwiązywania umowy i odpowiednio z wyporządnieniem zaplanować takie prace. 8.18 Zarzut dot. postanowienia: Zamawiający stwierdził, że oczekuje rozwiązania, które będzie funkcjonowało bez zakłóceń i będzie rozwijane. W celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający oczekuje, iż np., jeżeli wykonawca zmodyfikuje Oprogramowanie (np. w wyniku zamówionych zmian czy wdrożonych poprawek) to ma zapewnić, aby obsługa dotychczasowych klientów przybiegała bez zakłóceń. 8.19 Zapis OPZ - zarzut dot. Wymagania Zamawiającego są precyzyjne i dotyczą różnych zamówień: 1. Rozdział 21 pkt 14 - w ramach zamówienia podstawowego w ramach miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego za serwis zamawiający oczekuje zaoferowanej puli osobodni pracy personelu do wykorzystania na realizację usług rozwoju lub przekazania wiedzy. Jeżeli pula na dany okres nie zostanie wykorzystana przechodzi na okres następny – skoro Zamawiający zapłacił za te usługi a ich nie wykorzystał to powinien móc je wykorzystać w terminie późniejszym. Zamawiający nie widzi żadnego uzasadnienia, aby miał tracić prawo do czegoś, za co już zapłacił. 2. Rozdział 22 pkt. 2 prawo zamówienia Usług Rozwoju w wymiarze do 1000 osobodni pracy personelu wykonawcy dotyczy zamówienia opcjonalnego, które nie jest powiązane z zakupem podstawowym pewnej puli takich usług w ramach zamówienia podstawowego. 8.20 Zapis OPZ - zarzut dot. pomniejszenia czasochłonności Zamawiający stwierdził, że zarzut jest niezasadny. Ustalenie puli dostępnych 1000 osobodni wynika przede wszystkim z konieczności określenia wartości umowy i dlatego jej rozliczenie (pomniejszenie) jest powiązane z odbiorem wykonania usługi, a wiec płatnością. Oczywiście Zamawiający nie może przekroczyć wartości umowy i dokonując kolejnych zamówień musi uwzględnić to, co jest zamówione i jest w trakcie realizacji. Może wystąpić sytuacja, że mimo zamówienia nie zostanie ono zrealizowane a wiec nie powstanie obowiązek zapłaty wynagrodzenia i w konsekwencji takie zamówienie nie pomniejsza dostępnej puli. Możliwy jest też przypadek, że po zleceniu zamówienia strony ustalają inny sposób realizacji, który może mieć inną wycenę w związku z tym gdyby pula była pomniejszona już przed realizacją Zamówienia nie można byłoby jej właściwie wyliczyć w przypadku kolejnego zamówienia (w szczególności np. zamówienie nr 1 wycenione na 100 osobodni, strony ustalają, ze nie będą realizowali zamówienia nr 1 i ustalają zamówienie nr 2 wycenione na 50 dni. Gdyby czasochłonność pomniejszała pulę przed realizacją zamówienia to należałoby odjąć od puli 150 dni a nie 50, które zostały faktycznie zrealizowane. 8.21. Zapis OPZ - zarzut dot. Zamawiający stwierdził, że zarzut został już podniesiony w pkt 8.1, gdzie szerzej odniesiono się do przedmiotowego zagadnienia. Wskazany zarzut jest nieuzasadniony. Możliwości liczenia czas naprawy liczony od momentu zgłoszenia nie budzi jakichkolwiek zastrzeżeń prawnych, nawiasem mówiąc jest standardem rynkowym w umowach z obszaru IT. Stawiany zarzut w zakresie obawy braku stosownych informacji w zgłoszeniu nie znajduje oparcia w treści IPU - zgłoszenie określa dane możliwe do określenia przez Zamawiającego, co oznacza, iż Zamawiający w zgłoszeniu ma obowiązek podania wszelkich posiadanych informacji dotyczących ujawnionego błędu. W przypadku nieprawidłowego działania systemu teleinformatycznego, do którego zdalny dostęp ma wykonawca nie ulega wątpliwości, że jest on w stanie niezwłocznie po zgłoszeniu identyfikacji problemu i podjęcia działań celem jego usunięcia. 8.22 Zapis OPZ - zarzut dot. Zamawiający podał, że pomoc zgodnie ze znaczeniem określonym w słowniku języka polskiego to min. "działanie podjęte dla dobra innej osoby”, „coś, co pomaga w trudnej sytuacji, czyni ją mniej uciążliwą”. Wymaganie pomocy w analizie i rozwiazywaniu jest klauzulą dobrego współdziałania, która stanowi podstawę formalną do prowadzenia wspólnie takich prac w razie potrzeby i np. przekazania informacji i stanowi raczej wymaganie jakościowe. Z powyższego wynika, że o zakresie udzielonej pomocy decyduje wykonawca uwzględniając posiadane kompetencje, zasoby i szczegółowe uwarunkowania danego problemu oraz własne możliwości w zakresie udzielenia pomocy. W ocenie Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista, który ma doświadczenie we wdrożeniach systemów H2H powinien być w stanie oszacować i wycenić zakres prac, które może zaoferować w ramach takiej pomocy. 9. Zarzut dot. braku opisu przedmiotu zamówienia poprzez odesłanie w celu określenia zakresu zobowiązań wykonawcy do etapu „analizy przedwdrożeniowej”. Wskazany zarzut, w ocenie Zamawiającego jest bezzasadny. Zamawiający poinformował, że dochował najwyższej staranności, aby przedmiot zamówienia sformułowany został w sposób wyczerpujący wszystkie wskazania określone w art. 29 Pzp. Dodatkowo należy wskazać, że przepis art. 29 ust. 1 Pzp nakazujący sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny, nie wymaga, aby każdy element przedmiotu zamówienia musiał mieć charakter zamknięty. Z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe zdefiniowanie każdego pojęcia w sposób ściśle dookreślony. Zamawiający określił przedmiot umowy oraz wymagania w sposób precyzyjny, zastrzegając jedynie, iż szczegółowe określenie niektórych wymagań zostanie dokonane na etapie Analizy przedwdrożeniowej także w zależności od możliwości i funkcjonalności proponowanego przez wykonawcę rozwiązania. Model taki jest na gruncie ustawy Pzp dopuszczalny, ponieważ Zamawiający nigdy na etapie badania ofert nie uzyskuje pełnej wiedzy o oferowanym produkcie, w szczególności funkcjonalności i możliwościach konkretnego produktu teleinformatycznego. Wykonanie Analizy przedwdrożeniowej ma na celu uszczegółowienie przedmiotu umowy i opisanie sposobu jej realizacji. W trakcie prac mających na celu stworzenie analizy, Wykonawca, działając zgodnie z najlepszą wiedzą, powinien zweryfikować i przedstawić Zamawiającemu optymalne działania zmierzające do zapewnienia wykonania umowy i osiągnięcia jej celów. W szczególności wykonawca może zaproponować modyfikację wymagań Zamawiającego dotyczących oprogramowania, które nie mają uzasadnienia funkcjonalnego lub informatycznego. Zamawiający podkreślał, iż w projektach teleinformatycznych wyodrębnienie etapu analizy przedwdrożeniowej jest powszechnie stosowanym standardem. 9.1. Wysokopoziomowe wymagania biznesowe (WB). Szersze uzasadnienie w odpowiedz na zarzut nr 9. Dodatkowo Zamawiający zwracał uwagę, że model jest dopuszczalny, ponieważ Zamawiający nigdy na etapie badania ofert nie uzyskuje pełnej wiedzy o oferowanym produkcie, w szczególności funkcjonalności i możliwościach konkretnego produktu teleinformatycznego. 9.2. Interfejs użytkownika (WB.006). W ocenie Zamawiającego wymagania zostały precyzyjnie określone w przytoczonym wymaganiu W B.006 Zamawiający stwierdził, iż wskazał zakres oczekiwanych funkcjonalności z informacją, że szczegóły implementacji, wynikające ze specyfiki oferowanego rozwiązania, będą ustalane i doprecyzowane na etapie analizy - zgodnie ze stosowaną na rynku praktyką wdrożeniową systemów informatycznych. Zamawiający wyjaśnił, iż nie zna szczegółów rozwiązań, które mogą zaproponować wykonawcy w związku z tym doprecyzował wymagania na takim poziomi, które powinno zagwarantować realizację oczekiwanych funkcjonalności a szczegóły będą zależały od konkretnych rozwiązań, które posiada/zaproponuje wykonawca. 9.3. WB.012 API dla systemów zewnętrznych. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. 9.4. PU.012 Uwierzytelnienie Klienta w portalu do zarządzania certyfikatami. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. 9.5 Strona 43 OPZ: Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. Zamawiający zaznaczał, że w tym przypadku wymienił enumeratywnie, jakie funkcjonalności ma realizować system i jakie dyspozycje obsługiwać. Wymagania, co do formatów i struktury komunikatów usług W S określają przywołane OPZ specyfikacje (np. ZBP) w powstałym zakresie szczegóły rozwiązania mogą wynikać z zaoferowanego przez dostawcę rozwiązania. 9.6. Zapis OPZ - zarzut dot. wymagania PU.011. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. 9.7. Autoryzacja dyspozycji Klienta. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. 9.8. PU.006. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. 9.9 WI.001, WI.002. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. 9.10. Przygotowanie projektu technicznego i graficznego. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. 9.11. Dostarczenie systemu H2H i Testy Odbiorcze. Zamawiający podnosił, że zgodnie z najlepszymi praktykami scenariusze testowe są pochodne w stosunku do przygotowanej specyfikacji i powinny służyć weryfikacji określonych w niej wymagań i muszą być dopasowane do konkretnego rozwiązania. Dopiero na tej podstawie można opracować precyzyjną listę scenariuszy testowych. W ocenie Zamawiającego wykonawca, jako profesjonalista, który ma doświadczenie we wdrożeniach systemów H2H powinien być w stanie oszacować i wycenić niezbędny zakres prac dla wyspecyfikowanego w OPZ zakresu funkcjonalnego. Kryterium odbioru końcowego systemu H2H jednoznacznie stanowi, iż muszą być usunięte wszystkie wady, które zostały zgłoszone do zakończenia okresu stabilizacji. Co do zasady system zgłaszany do wdrożenia produkcyjnego nie powinien mieć żadnych wad. Zamawiający wyjaśniał, że ponieważ nie jest możliwe przewidzenie wszystkich wad, które mogą wystąpić i w jakim zakresie mogą one wpływać na działanie systemu - Zamawiający zgodnie z przyjętymi praktykami - dopuszcza możliwość uruchomienia produkcyjnego systemu H2H o ile stwierdzone ewentualnie wady dla każdego testowanego obszaru (funkcjonalność, bezpieczeństwo, wydajność, integracja) nie będą uniemożliwiały wdrożenia produkcyjne. Decyzja czy wada uniemożliwia wdrożenie produkcyjne może być podjęta dopiero po analizie konkretnej wady i ewentualnych konsekwencji związanych z jej występowaniem. Zamawiający wskazywał, że Testy Odbiorcze – przygotowuje i przeprowadza Zamawiający. Wsparcie dostawcy jest powszechnie stosowanym pojęciem na rynku usług IT. W IPU i OPZ wsparcie zostało zdefiniowane w ramach Usług Asysty Technicznej. Przytoczone wymaganie oznacza, że usługi wsparcia zdefiniowane w ramach Asysty Technicznej mają dotyczyć nie tylko eksploatacji/działania systemu H2H, ale dotyczą również zadań związanych z przygotowaniem i realizacją Testów Odbiorczych przez Zamawiającego lub podmioty trzecie, którym zlecił on ich przeprowadzenie. 9.12. Uruchomienie produkcyjne i stabilizacja systemu H2H. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. Ponadto - zarzut dotyczący nieprecyzyjnego określenia dotyczącego, „jakości szkoleń” ze względu na brak definicji kryteriów jakościowych. Zamawiający stwierdził, że zarzut jest niezasadny gdyż wskazany fragment precyzyjnie określa, iż chodzi o spełnienie wymogów ilościowych i jakościowych określonych w umowie. §2 ust. 6 -10 umowy precyzyjnie określa wskazane kryteria wskazując, iż kryterium jakości oceniane będzie na podstawie wyników ankiety przeprowadzonej wśród uczestników szkolenia. Co istotne umowa wskazuje, iż treść ankiety przygotowuje sam wykonawca (Zamawiającemu przysługuje jedynie prawo jej akceptacji). Zgodnie z ust. 7 „Wykonawca po przekazaniu wiedzy przeprowadzi pisemną ankietę wśród jego uczestników zawierającą ocenę warsztatów i przekaże wyniki Zamawiającemu. Otrzymanie minimum 50% ocen pozytywnych (dobrych i bardzo dobrych) z przeprowadzonej ankiety stanowić będzie podstawę odbioru przekazania wiedzy. Treść ankiety powinna zostać uzgodniona z Zamawiającym”. W ocenie Zamawiającego biorąc pod uwagę powyższe nie sposób przyjąć, iż nie określił on wystarczająco precyzyjnie kryterium jakościowego szkoleń. 9.13. Obsługa zgłoszeń serwisowych. Uzasadnienie zgodne z odpowiedzią na zarzut nr 9. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Sygnity” lub „Przystępujący”). W toku posiedzenia z udziałem stron oraz rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazanych w odwołaniu w następujących punktach: 1, 8.2, 8.3, 8.4, 8.8, 8.12, 8.17, 8.19, 8.20. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia Stron oraz Przystępującego Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy Stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Izba zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w…

…Sygn. akt:KIO 3202/20 WYROK z dnia 18 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „Energoterm” sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Elektrociepłownię „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze, przy udziale wykonawcy FITTING Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert połączone z wezwaniem wykonawcy FITTING Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu: a)na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu „Zobowiązania podmiotu do oddania zasobów” (załącznik nr 6 do SIWZ), dotyczącego Zakładu Produkcyjno Usługowego Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane sp. z o.o. ​ z siedzibą w Międzyrzecz o sposób, zakres i charakteru faktycznego uczestnictwa tego podmiotu w całym okresie realizacji zamówienia. b)na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie prac faktycznie wykonywanych przez Zakład Produkcyjno Usługowy Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu, które były realizowane ​ w ramach Konsorcjum z Inżynierią Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, dotyczących poz. 1, 2 i 4 „Wykazu robót wykonanych w okresie ostatnich 5 lat” oraz referencji wystawionych przez TAURON Ciepło sp. z o.o. z siedzibą ​ w Katowicach z dnia 26 stycznia i 2 lutego 2016 r. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Elektrociepłownię „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „Energoterm” sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego Elektrociepłowni „Zielona Góra” S.A. z siedzibą ​ w Zielonej Górze na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Specjalistycznego „Energoterm” sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę 23 600 zł 06 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień p​ ublicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od d​ nia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący:……………..……….……… Sygn. akt KIO 3202/20 Uzasadnienie Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Budowa i przebudowa magistralnej sieci cieplnej wraz z przyłączami w Zielonej Górze”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 lipca 2020 r. pod nr 2020/S 132-324705. Pismem z dnia 24 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „Energoterm” sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej: „Odwołujący” lub „Energoterm”) o wyniku postepowania, tj. o uznaniu za najkorzystniejszą oferty wykonawcy FITTING Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący” lub „FITTING”). W dniu 4 grudnia 2020 r. wykonawca Energoterm wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od 1.zaniechania wykluczenia wykonawcy FITTING stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, pomimo niewykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a konkretnie w zakresie doświadczenia w realizacji minimum 2 zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat (pkt 15.6.3 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z” lub „specyfikacja”), a w rezultacie również zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp; 2.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FITTING, pomimo tego, że nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 1 powyżej. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy: 1.art. 22a ust. 3 Pzp przez jego błędne zastosowanie i uznanie, że wykonawca FITTING wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a konkretnie w zakresie doświadczenia w realizacji minimum 2 zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat (potwierdzonego wykazem doświadczeń wraz z referencjami), przez powołanie się i poleganie w celu wykazania spełniania tego warunku wyłącznie na doświadczeniu i referencjach podmiotu trzeciego, tj. Zakładu Produkcyjno Usługowego Międzyrzecz Polskie Rury Preizolowane sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu (dalej: „ZPU Międzyrzecz”), podczas, gdy ZPU Międzyrzecz zdołał wykazać, że posiada realne i faktyczne doświadczenie w realizacji wyłącznie jednego (a nie dwóch) zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat w związku, z czym wykonawca FITTING w rzeczywistości nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a konkretnie doświadczenia wymaganego zgodnie z pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ; 2.art. 22a ust. 2, 3 i 4 Pzp przez ich błędne zastosowanie i uznanie, że wykonawca FITTING udowodnił, że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami ZPU Międzyrzecz, tj. że będzie mógł polegać na doświadczeniu ZPU Międzyrzecz w zakresie realizacji minimum 2 zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1 km, podczas, gdy ani z treści zobowiązania ZPU Międzyrzecz do oddania wykonawcy FITTING do dyspozycji doświadczenia i referencji ani z innych dokumentów nie wynika, czy i w jakim zakresie ZPU Międzyrzecz faktycznie zrealizuje roboty budowlane, do realizacji, których określone powyżej doświadczenie jest wymagane; 3.art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez niezastosowanie tych przepisów i zaniechanie wezwania wykonawcy FITTING do udzielania wyjaśnień lub złożenia dokumentów dotyczących: a)zakresu faktycznie wykonywanych przez ZPU Międzyrzecz prac w ramach konsorcjum z INŻYNIERIA Rzeszów S.A. (dalej: „INŻYNIERIA”), których dotyczą referencje wystawione przez TAURON Ciepło sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „TAURON”) w dniach 26 stycznia i 2 lutego 2016 r.; b)roli i zakresu prac, które ZPU Międzyrzecz miałby zrealizować przypadku udzielenia zamówienia wykonawcy FITTING objętego postępowaniem, a tym samym realności oddania zasobów (doświadczenia) przez ZPU Międzyrzecz na rzecz wykonawcy FITTING oraz zagwarantowania rzeczywistego udziału ZPU Międzyrzecz w realizacji robót budowlanych; 4.art. 24 ust.1 pkt 12 w zw. z ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ich niezastosowanie i błędne zaniechanie wykluczenia FITTING z postępowania, pomimo tego, że wykonawca FITTING nie zdołał wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu określonego w pkt 15.6.3 lit. a) SIW Z, a w konsekwencji również bezzasadne zaniechanie uznania oferty wykonawcy FITTING za odrzuconą, co doprowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców; 5.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, ewentualnie pkt 16 Pzp przez ich niezastosowanie i błędne zaniechanie wykluczenia wykonawcy FITTING z postępowania, pomimo tego, że wykonawca FITTING co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd odnośnie do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonej w pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ; 6.art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez błędne i bezpodstawne wybranie oferty wykonawcy FITTING jako najkorzystniejszej, pomimo że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a konsekwencji jego oferta powinna była zostać uznana za odrzuconą, co w sposób oczywisty uniemożliwiało wybór oferty wykonawcy FITTING jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, -nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy FITTING z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 lub pkt 17 lub pkt. 16 Pzp oraz uznania oferty wykonawcy FITTING za odrzuconą, -nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem wyników dokonanych czynności, -zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podnosił m.in., że: 1.Wykluczenie wykonawcy FITTING z postępowania. Odwołujący wskazywał, że stosownie do pkt 15.6.3 lit. a) SIW Z, jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykazanie przez wykonawcę, że posiada zdolność techniczną lub zawodową, co obejmowało m.in. posiadanie doświadczenia w realizacji minimum 2 zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1 km w okresie ostatnich 5 lat (potwierdzonego wykazem doświadczeń wraz z referencjami). Aby wykazać spełnianie powyższego warunku oraz nie posiadając samemu wystarczającego doświadczenia w tym zakresie, wykonawca FITTING w całości oparł się i polegał na doświadczeniu ZPU Międzyrzecz. W związku z tym, wykonując wezwanie Zamawiającego z dnia 17 września 2020 r., wykonawca FITTING przedstawił wykaz robót sporządzony przez ZPU Międzyrzecz wraz z listami referencyjnymi. Zdaniem Odwołującego analiza tych dokumentów jednoznacznie potwierdza, że ZPU Międzyrzecz, a w konsekwencji również wykonawca FITTING nie spełniają warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 15.6.3 lit. a) SIW Z. Spośród czterech przedłożonych referencji, jedynie jedna z nich - wystawiona przez Szczecińską Energetykę Cieplną sp. z o.o. - potwierdza, że ZPU Międzyrzecz uczestniczył w realizacji zamówienia jako generalny wykonawca i dostawca materiałów preizolowanych. W konsekwencji referencja ta potwierdza, że ZPU Międzyrzecz najprawdopodobniej posiada doświadczenie wymagane zgodnie z pkt 15.6.3 lit. a) SIW Z w odniesieniu do jednego z dwóch wymaganych na gruncie tego postanowienia zadań. ZPU Międzyrzecz, a w konsekwencji również wykonawca FITTING nie wykazali natomiast, aby posiadali wymagane doświadczenie w zakresie drugiego zadania. W szczególności posiadania takiego doświadczenia nie potwierdzają trzy referencje wystawione przez TAURON na rzecz konsorcjum INŻYNIERII (lider konsorcjum) i ZPU Międzyrzecz (partner konsorcjum). Z referencji tych w żaden sposób nie wynika, bowiem jaki zakres prac w rzeczywistości był realizowany przez ZPU Międzyrzecz, a jaki przez INŻYNIERIĘ. Odwołujący opierając się o orzecznictwo stwierdził, że fakt uczestniczenia przez ZPU Międzyrzecz w konsorcjum wykonującym prace wskazane w referencjach w żaden sposób nie potwierdza, ze ZPU Międzyrzecz nabyło doświadczenie wymagane na podstawie pkt 15.6.3 lit. a) SIW Z. Zamawiający powinien był w tym zakresie wezwać wykonawcę FITTING (i pośrednio ZPU Międzyrzecz) do złożenia wyjaśnień i dokumentów obrazujących rzeczywisty podział prac pomiędzy konsorcjantami na zasadzie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp. Jakkolwiek brak ww. wezwania stanowi niewątpliwie uchybienie Zamawiającego mające istotny wpływ na wynik postępowania, to znacznie poważniejszym uchybieniem Zamawiającego jest brak wykluczenia wykonawcy FITTING z postępowania. W opinii wykonawcy Enrgoterm rozpoznawanej sprawie zmaterializowały się, bowiem aż dwie podstawy wykluczenia tego wykonawcy. Po pierwsze, wykonawca FITTING powinien był zostać wykluczony z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, gdyż nie wykazał spełniania omówionego już powyżej warunku udziału w postępowaniu określonego w określonego w pkt 15.6.3 lit. a) SIW Z. Nawet gdyby Zamawiający wezwał wykonawcę FITTING i ZPU Międzyrzecz do złożenia wyjaśnień i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp, to zdaniem Odwołującego dokumenty te potwierdziłyby, że ZPU Międzyrzecz nie posiada doświadczenia wymaganego na gruncie pkt 15.6.3 lit. a) SIW Z w zakresie drugiego zadania. Odwołujący wskazywał, że jest w posiadaniu umowy konsorcjum zawartej w dniu 16 grudnia 2014 r. pomiędzy INŻYNIERIĄ, jako liderem konsorcjum, oraz ZPU Międzyrzecz, jako partnerem konsorcjum, która dotyczyła dwóch z trzech zadań zrealizowanych przez ZPU Międzyrzecz na rzecz TAURON, które zostały wskazane w Wykazie Robót, i co do których przedłożone zostały referencje z dnia 26 stycznia 2016 r. W ocenie Odwołującego w świetle orzecznictwa oraz postanowień umowy konsorcjum nie ulegało wątpliwości, że zakres prac powierzonych do wykonania ZPU Międzyrzecz w ramach konsorcjum nie odpowiada doświadczeniu wymaganemu zgodnie z pkt 15.6.3 lit. a) SIW Z. Prace realizowane przez ZPU Międzyrzecz ograniczały się, bowiem do dostawy materiałów preizolowanych i prostego montażu złącz zgrzewanych elektrycznie. Nadzór nad przedsięwzięciem, jego koordynacja i całościowe wykonanie robót budowlanych leżały natomiast po stronie lidera konsorcjum - INŻYNIERII. W konsekwencji przedstawione przez FITTING referencje wystawione przez TAURON w dniu 26 stycznia 2016 r., a dotyczące ZPU Międzyrzecz, nie stanowią i nie mogą stanowić dowodu posiadania przez ZPU Międzyrzecz (a w konsekwencji również przez wykonawcę FITTING) doświadczenia wymaganego zgodnie z pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ. W opinii Odwołującego analogiczny wniosek należy wyciągnąć w odniesieniu do referencji wystawionej przez TAURON w dniu 2 lutego 2016 r. Także w przypadku tej referencji nie wykazano, jaki zakres prac był faktycznie realizowany przez ZPU Międzyrzecz w ramach konsorcjum z INŻYNIERIĄ. Mając na względzie, że prace te były realizowane w identycznym układzie podmiotowym (INŻYNIERIA jako lider konsorcjum, ZPU Międzyrzecz jako partner konsorcjum), w tym samym czasie (marzec - grudzień 2015 r.) i na rzecz tego samego zamawiającego (TAURON), co prace objęte referencjami z dnia 26 stycznia 2016 r., z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można przyjąć, że zakres prac faktycznie realizowanych w ramach konsorcjum przez ZPU Międzyrzecz był identyczny, jak w przypadku umowy konsorcjum z dnia 16 grudnia 2014 r. Tym samym – zdaniem Odwołującego - również referencja z dnia 2 lutego 2016 r. wystawiona przez TAURON nie potwierdza, że ZPU Międzyrzecz posiada relewantne doświadczenie. W rezultacie Odwołujący uznawał, że wykonawca FITTING ani ZPU Międzyrzecz nie wykazali spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 15.6.3 lit. a) SIW Z, tj. posiadania odpowiedniego doświadczenia. Najprawdopodobniej żadna z ww. firm po prostu nie posiada odpowiedniego doświadczenia, wymaganego przez Zamawiającego. Po drugie, wykonawca FITTING powinien był zostać wykluczony z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 17 lub 16 Pzp, tj. z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. ZPU Międzyrzecz, na którego doświadczeniu wykonawca FITTING polega, musiał mieć, bowiem świadomość zakresu prac, który został mu powierzony w ramach opisanego powyżej konsorcjum z INŻYNIERIĄ. Musiał również zdawać sobie sprawę, że zakres tych prac nie odpowiada doświadczeniu wymaganemu przez Zamawiającego na gruncie pkt 15.6.3 lit. a) SIW Z. Mimo to dopuścił się swego rodzaju „manipulacji” i wskazał prace realizowane w ramach konsorcjum z INŻYNIERIĄ na rzecz TAURON, jako mające wykazywać posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Jako profesjonaliści, wykonawca FITTING i ZPU Międzyrzecz powinni byli wiedzieć ponadto, że mogą się powoływać na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum jedynie w takim zakresie, w jakim faktycznie realizowali prace. Odwołujący stwierdził, że należy uznać, iż wykonawca FITTING i ZPU Międzyrzecz, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje dotyczące rzekomo posiadanego doświadczenia, które wprowadzały Zamawiającego w błąd. Informacje te miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, albowiem doprowadziły do uznania przez Zamawiającego, że wykonawca FITTING spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, i ostatecznie do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej powinien był zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Kolejno wykonawca Energoterm stwierdził, że konsekwencją uchybień Zamawiające oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy FITTING wobec niespełnienia warunków udziału w postępowaniu jest również naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. 2.Wykonawca FITTING nie wykazał dysponowania doświadczeniem ZPU Międzyrzecz Odwołujący stwierdził, że aby wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ wykonawca FITTING polegał wyłącznie na doświadczeniu ZPU Międzyrzecz. Chcąc wykazać dysponowanie tym doświadczeniem, wykonawca FITTING przedstawił zobowiązanie ZPU Międzyrzecz. Odwołujący stwierdził, że z powyższego dokumentu w żaden sposób nie wynika, na jakiej zasadzie ZPU Międzyrzecz udostępnił swoje doświadczenie wykonawcy FITTING ani jaką rolę będzie pełnił w trakcie realizacji zamówienia. W szczególności nie wynika z niego, aby ZPU Międzyrzecz miał być podwykonawcą wykonawcy FITTING. Co więcej, wykonawca FITTING zasadniczo przesądził w odpowiedzi z dnia 14 września 2020 r. udzielonej na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 września 2020 r., że ZPU Międzyrzecz nie będzie jego podwykonawcą. Wykonawca FITTING wskazał, bowiem, że będzie jedynie polegał na zasobach ZPU Międzyrzecz. Zdaniem Odwołującego z dokumentów złożonych w toku postępowania w żaden sposób nie wynika, aby wykonawca FITTING jakkolwiek zagwarantował, że zamówienie w zakresie robót budowlanych zostanie zrealizowane przez ZPU Międzyrzecz, na doświadczeniu, którego w całości i wyłącznie polega. Co więcej, z dokumentów tych w ogóle nie wynika rola, jaką miałoby pełnić ZPU Międzyrzecz w toku realizacji postępowania. Jest to tym bardziej dziwne, jeżeli mieć na względzie, że w przypadku innych podmiotów, na zasobach, których wykonawca FITTING polega, wprost wskazano, w jakiej roli lub w jakim zakresie podmioty te będą uczestniczyły w realizacji zamówienia. Chodzi tutaj o: a)„PROINSTAL” P.P.U.H. K. C., M. G.-L., R. M., A. K. s.c., która w swoim zobowiązaniu do oddania zasobów wprost wskazała, że będzie podwykonawcą w zakresie prac projektowych, co następnie potwierdził wykonawca FITTING w swoim piśmie z dnia 14 września 2020 r., oraz b)firmę Usługi Geodezyjne M. R., który miał się zajmować obsługą geodezyjną w trakcie realizacji zadania, a który ostatecznie został zakwalifikowany przez wykonawcę FITTING w piśmie z dnia 14 września 2020 r. jako podwykonawca. Zdaniem Odwołującego takie działanie wykonawcy FITTING niejako potwierdza, że ZPU Międzyrzecz celowo nie został określony jako podwykonawca, a jego (rzekome) doświadczenie zostało jedynie formalnie udostępnione wykonawcy FITTING, aby ten mógł wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 3.Wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty Odwołujący stwierdził, że ww. zarzut odwołania jest jedynie konsekwencją zarzutów postawionych w punktach powyżej. Z tego względu nie jest konieczne szersze uzasadnianie tego zarzutu. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający odpowiedział na odwołanie, w którym wnosił o jego oddalenie, jednocześnie prezentując stosowną argumentację na poparcie swojego stanowiska. W uzasadnieniu podnosił m. in., że: 1. Zobowiązanie ZPU Międzyrzecz Zamawiający wyjaśniał, że wykonawca FITTING przedłożył zobowiązanie Międzyrzecz zgodnie ze wzorem zamieszczonym w Załączniku nr 6 do SIW Z. W zobowiązaniu wskazano zakres udostępnianych zasobów oraz potwierdzono, że zasoby będą udostępniane przez cały okres realizacji zamówienia/umowy. Zobowiązanie zostało podpisane przez uprawnione do reprezentowania ZPU Międzyrzecz Prezesa T. G. . Dodatkowo, złożono wszystkie wymagane dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby ZPU Międzyrzecz. Żaden z dokumentów przedłożonych przez wykonawcę FITTING nie pozwala uznać, iż ZPU Międzyrzecz nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Zamawiający podkreślał, że zgodnie z treścią formularza JEDZ wykonawcy wskazywali odrębnie podmioty, na których zasobach będą polegać podczas realizacji zamówienia oraz podwykonawców, niebędących podmiotami udostępniającymi zasoby. Jednocześnie pismem z dnia 14 września 2020 r. wykonawca potwierdził, na zasobach, których podmiotów polega, a które podmioty będą jedynie podwykonawcami zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że wykonawca FITTING potwierdził, że będzie dysponował zasobami ZPU Międzyrzecz przez cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z przedłożonym zobowiązaniem ZPU Międzyrzecz. 2. W zakresie niespełnienia warunku zdolności technicznej Zamawiający stwierdził, że w ramach warunku zdolności technicznej wymagał, aby wykonawcy posiadali doświadczenie w realizacji minimum dwóch zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych, przy czym każde zadanie powinno obejmować 1 km sieci ciepłowniczej. Zamawiający podkreślał, że zamówienie, które również zdaniem Odwołującego potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (tj. zamówienie wykonane na rzecz Szczecińskiej Energetyki Cieplnej Sp. z o.o.) obejmuje dwa zadania, bowiem w ramach tego zamówienia wykonano: a)jedno zadanie - rurociąg preizolowany z alarmem o średnicy DN 600/800 mm o długości 1 270,86 m b)drugie zadanie - rurociąg preizolowany z alarmem o średnicy DN 600/900 mm o długości 1 269,76 m. Niezależnie od powyższego, Zamawiający uważał, ze również pozostałe zamówienie wykonane wraz z INŻYNIERIĄ na rzecz TAURON potwierdzają wymagane doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający zaznaczał, że jego wymaganiem było posiadanie doświadczenia w realizacji minimum dwóch zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych, a więc warunek został postawiony szeroko. W ocenie Zamawiającego w ramach prac wykonanych na rzecz TAURON w konsorcjum z INŻYNIERIĄ wykonawca FITTING uzyskał doświadczenie w zakresie wymaganej zdolności technicznej, wobec czego zarzut podnoszony przez Odwołującego jest bezzasadny. 3. Pozostałe zarzuty W ocenie Zamawiającego, wobec faktu, iż wykonawca FITTING potwierdził, iż zarówno będzie dysponował zasobami ZPU Międzyrzecz podczas realizacji zamówienia, jak również, że podmiot udostępniający zasoby posiada wymagane doświadczenie w zakresie zdolności technicznej, pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu należy uznać za całkowicie bezzasadne. Stanowisko Przystępującego Również Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania, natomiast w uzasadnieniu pisma w sposób następujący wskazywał na słuszność prezentowanego stanowiska. [Uwagi dotyczące Zarzutu nr 1] Przystępujący zauważał, że zgodnie z literalnym brzmieniem pkt 15.6.3 lit a) SIW Z Zamawiający zakreślił warunek udziału w sposób szeroki i ogólny – na co wprost wskazuje użycie sformułowania „związanych z budową sieci ciepłowniczych”. Stąd, za nieuprawniony w jego ocenie należało uznać pogląd Odwołującego zgodnie, z którym spełnienie ww. warunku miałoby potwierdzać wyłącznie występowanie w roli generalnego wykonawcy i dostawcy materiałów preizolowanych. Przystępujący zaznaczał, że znane jest mu orzecznictwo przytaczane przez Odwołującego w dalszej części uzasadnienia do Zarzutu nr 1, tym niemniej nie znajduje ono zastosowania w przedmiotowej sprawie. ZPU Międzyrzecz jako parter konsorcjum zrealizował, bowiem w ramach zamówień na rzecz zamawiającego TAURON prace odpowiadające treści warunku udziału w postępowania, o których mowa w pkt 15.6.3 lit a) SIWZ. Nadto, za całkowicie chybioną należy uznawał argumentację Odwołującego (pkt 26-31 Odwołania), w której na podstawie fragmentu umowy konsorcjum wywodzi, jaki rzekomo był faktyczny zakres prac realizowanych przez ZPU Międzyrzecz w ramach konsorcjum. Należy, bowiem zaznaczyć, że przywołana przez Odwołującego umowa konsorcjum pomiędzy INŻYNIERIĄ i ZPU Międzyrzecz z dnia 16 grudnia 2014 r. została zawarta na potrzeby przygotowania ofert w postępowaniach prowadzonych przez TAURON., które to postępowania przewidywały wymóg jej przedłożenia wraz z ofertą, jednak nie precyzowały stopnia szczegółowości i wymaganego zakresu treści umowy konsorcyjnej. W ocenie Przystępującego umowa ta nie wskazuje, więc na faktyczny zakres prac realizowany przez poszczególnych konsorcjantów – ten, bowiem był ustalany w odniesieniu do konkretnego zamówienia i znajduje swoje odzwierciedlenie w dokumentacji postępowań oraz umowach (pomiędzy TAURON i konsorcjum: INŻYNIERIA i ZPU Międzyrzecz) zawartych już po uzyskaniu zamówień. Zdaniem Przystępującego wymagało podkreślenia, że umowa konsorcjum ma bardzo ogólny charakter oraz co istotne, w szczególności określa warunki współpracy pomiędzy stronami na etapie ubiegania się o udzielenie zamówień przez TAURON. Energoterm pomija również w treści odwołania istotny fragment §1 ust. 4 umowy konsorcjum zgodnie, z którym: „Pozostałe warunki realizacji zamówienia, nie określone w Umowie Konsorcjum, zostaną sprecyzowane w Porozumieniu Wykonawczym, które zostanie zawarte po wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty/ofert, złożonej/złożonych przez Konsorcjum”. Zdaniem wykonawcy FITTING ponad wszelką wątpliwość można stwierdzić, że budowana przez Odwołującego narracja w odniesieniu do referencji TAURON (po raz kolejny) ma szczątkowy charakter i prowadzi do błędnych wniosków. Przystępujący wyjaśniał, że na faktyczny zakres prac realizowanych przez ZPU Międzyrzecz na rzecz TAURON składała się, bowiem: dostawa wyrobów preizolowanych, kontrola wykonanych ukosowań połączeń spawanych, izolacja i hermetyzacja połączeń spawanych wykonana za pomocą złącz DXII, wykonanie połączeń instalacji alarmowej w złączach zgrzewanych elektrycznie. Wobec powyższego nie jest prawdą, że udział ZPU Międzyrzecz sprowadzał się wyłącznie do dostawy materiałów preizolowanych i prostego montażu złącz zgrzewanych elektrycznie – jak podnosił Energoterm. Kolejno Przystępujący podkreślał, że nawet, gdyby tak było, to i tak prace wykonane przez ZPU Międzyrzecz spełniałyby wymagania postawione w przedmiotowym warunku, ponieważ były to zadania związane z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowanym. Zdaniem Przystępującego nie może, więc być również mowy o zarzucanym przez Odwołującego wprowadzeniu Zamawiającego w błąd i wystąpieniu przesłanki wykluczenia z postępowania z art. 24 ust. 1 pkt 17 lub 16 Pzp. Przedłożone referencje, w ocenie Przystępującego w sposób niebudzący wątpliwości potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt 15.6.3 lit. a) SIWZ. [Uwagi dotyczące Zarzutu nr 2] Przystępujący wyjaśniał, że wraz z ofertą załączył m.in. zobowiązanie ZPU Międzyrzecz do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów w trakcie realizacji zamówienia. Oświadczenie to, zgodnie z treścią SIW Z zostało złożone przez ZPU Międzyrzecz na formularzu z Załącznika nr 6 do SIW Z. Wobec czego w sposób czytelny i niebudzący wątpliwości wskazuje warunek, na spełnienie, którego podmiot udostępnia zasoby, rodzaj zasobu, jego zakres, sposób wykorzystania przy wykonaniu zamówienia oraz okres udostępniania. Zdaniem Przystępującego z treści oświadczenia ZPU Międzyrzecz literalnie wynika zobowiązanie do udostępniania zasobów w całym okresie realizacji zamówienia/umowy. Wskazanie, jako „sposobu wykorzystania zasobów przez Wykonawcę, przy wykonaniu zamówienia publicznego” sformułowania „Wiedza i doświadczenie” w żaden sposób nie wyklucza udziału ZPU Międzyrzecz w realizacji zamówienia w roli podwykonawcy. Nadto, Odwołujący nie zwraca uwagi, że ZPU Międzyrzecz został wskazany poprzez formularz JEDZ (zgodnie z Część II sekcja C), jako podwykonawca na zdolnościach, którego polega Przystępujący. Ponadto, nie jest prawdą jakoby w wyjaśnieniach z 14 września 2020 r. Przystępujący wskazał, że ZPU Międzyrzecz nie będzie jego podwykonawcą, a wszelkie tego rodzaju dywagacje Odwołującego należy traktować, jako próbę manipulacji i wprowadzenia Izby w błąd. Ponadto Przystępujący zauważał, że nawet gdyby przyjąć, że z treści zobowiązania ZPU Międzyrzecz nie wynika realny charakter udostępnianych zasobów, (z czym z uwagi na wskazane powyżej okoliczności Przystępujący się nie zgadza) to w sytuacji tej Zamawiający powinien wezwać Przystępującego w trybie z art. 26 ust. 3 Pzp do udzielania stosownych wyjaśnień lub ewentualnie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Według art. 22a ust. 2 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zaś zgodnie z ust. 3 Pzp powyższego artykułu Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. Natomiast zgodnie z ust. 4 Pzp powyższego przepisu w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Zaś według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w . Podkreślenia wymaga, że przedmiotem rozpoznania przez Izbę są zarzuty związane z: -uznaniem przez Zamawiającego, że Przystępujący wykazał w sposób prawidłowy spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (art. 22a Pzp), a w konsekwencji zaniechał wykluczeniu Przystępującego z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz -zaniechaniem wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień lub złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp -ostatecznie dokonaną czynnością Zamawiającego polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał on ofertę Przystępującego (art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp). 1.Jako pierwszą Izba rozpoznała grupę zarzutów dotyczącą wykazania przez wykonawcę FITTING spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z prowadzonego postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji związanych ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład orzekający Izby do przekonania, że zarzuty odwołania w omawianym zakresie zasługują na uznanie jedynie w części. Nie było sporne między stronami, że w treści SIW Z w pkt 15.6.3 lit a) w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu polegający na wykazaniu przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia doświadczenia w realizacji minimum 2 zadań związanych z budową sieci ciepłowniczych w systemie preizolowany o minimalnej średnicy DN250 i długości minimum 1 km, w okresie ostatnich 5 lat (potwierdzone wykazem doświadczenia wraz z referencjami). W pkt 17.5.2.3. lit a) SIW Z Zamawiający wskazał, że uzna, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykonawca przedstawi: wykaz robót, o których mowa w pkt 15.6.3 lit. a), w okresie ostatnich 5 lat a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Wykaz robót należy przedstawić zgodnie z Załącznikiem Nr 5 do SIWZ. Strony były zgodne, co do tego, ze wykonawca FITTING wykazując ww. warunek udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej posłużył się zasobem innego podmiotu – ZPU Międzyrzecz. Przystępujący przedstawił żądany wykaz robót zawierający doświadczenie ZPU Międzyrzecz, w którym w 4 pozycjach wymieniono 3 prace realizowane na rzecz TAURON (poz. 1, 2 i 4 wykazu) oraz 1 pracę realizowaną na rzecz Szczecińskiej Energetyki Cieplnej (poz. 3). Zadania wskazane w wykazie w poz. 1, 2 i 4 były realizowane przez konsorcjum składające się z następujących podmiotów: INŻYNIERIA (lidera) oraz ZPU Międzyrzecz (partner). Jedynie praca realizowana w poz. 3 wykazu była wykonywana przez ZPU Międzyrzecz, jako generalnego wykonawcę. Wraz z wykazem przedstawiono cztery listy referencyjne, z czego trzy z nich dotyczyły zadań, które były realizowane przez konsorcjum firm: ZPU Międzyrzecz (partner) oraz INŻYNIERIA (lider) na rzecz TAURON a w ich treści nie podano, jaki zakres prac był realizowany przez każdy z podmiotów (dwa listy referencyjne z dnia 26 stycznia 2026 r. oraz jeden z 2 lutego 2016 r.). W omawianym zakresie Izba przyznała rację Odwołującemu, który stwierdził, że nie można uznać, Przystępujący powołując się na wiedzę i doświadczenie wykonawcy ZPU Międzyrzecz wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, który został określony w pkt 15.6.3 lit. a) SIW Z. Zgodzić się należy z Odwołującym, że sam fakt uczestnictwa ZPU Międzyrzecz w konsorcjum - realizującym prace wskazane w wykazie - nie potwierdza, że wykonawca ten nabył doświadczenie opisane w warunku udziału wskazanym w postępowaniu. Należy podzielić zapatrywanie, oparte o utrwalone orzecznictwo Izby, że wykonawca jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie w realizacji określonym prac nabyte w ramach występowania w konsorcjum firm. Nie mniej jednak w takim przypadku należy oceniać rzeczywisty wkład tego wykonawcy w realizację prac związanych z wykonaniem określonego zadania przez to konsorcjum. Z wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w toku rozprawy, jak również z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nie badał tej kwestii w odniesieniu do ZPU Międzyrzecz w zakresie zdań realizowanych na rzecz TAURON wskazanych w pkt 1, 2 i 4 wykazu. Zamawiający oparł się na tym, że zadanie wskazane w pkt 3 wykazu, które było wykonywane samodzielnie przez ZPU Międzyrzecz na rzecz Szczecińskiej Energetyki Cieplnej uznając, że spełnia ono wymagania Zamawiającego pisane w pkt 15.6.3. lit a) SIWZ, ponieważ w ramach tego zdania wykonano: a)jedno zadanie – rurociąg preizolowany z alarmem o średnicy DN 600/800 mm o długości 1 270,86 m. b)drugie zadanie – rurociąg preizolowany z alarmem o średnicy DN 600/900 mm o długości 1269,76 m. Izba nie podziela tego zapatrywania wskazując, że brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takiego stanowiska. Przede wszystkim podkreślić należy, że sam ZPU Międzyrzecz w załączonym wykazie ujął ww. prace, jako jedno zadanie, czemu dał wyraz właśnie w tym dokumencie, zamieszczając je pod jedną pozycją. W tym aspekcie należy również uwzględnić dyspozycję Zamawiającego zamieszczoną pod tabela: „UWAGA: Należy dostosować ilość wierszy do ilości wykazywanych zadań”, która potwierdza tezę, że ilość wierszy należy utożsamiać z ilością zadań, a zatem skro sam wykonawca w złożonym wykazie zakwalifikował katalog prac wskazywany przez Zamawiającego, jako jedno zadanie to nie ma żadnych powodów, aby odmiennie od jego intencji interpretować treść wykazu i twierdzić, że poz. 3 wykazu zawiera dwa odrębne zadania. Za chybione Izba uznała również stanowisko Zamawiającego, który stwierdził, że pozostałe zamówienia realizowane przez ZPU Międzyrzecz z INŻYNIERIĄ na rzecz TAURON (poz. 1, 2 i 4 wykazu wraz referencjami) potwierdzają wymagane doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby. Co istotne, zarówno z treści wykazu, jaki z treści złożonych referencji nie wynika, jaki był faktycznie udział ZPU Międzyrzecz w realizacji owych zadań. Jak wskazano już powyżej na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie posiadał żadnych szczegółowych informacji w tym zakresie i nie występował też do Przystępującego o wyjaśnienie tej kwestii. Wobec tego Izba uznała, że w tym przypadku Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca FITTING w sposób prawidłowy i niebudzący wątpliwości wykazał, przy pomocy zasobów ZPU Międzyrzecz, że spełnienia warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 15.6.3. lit a) SIWZ. Izba doszła do przekonania, że w tym przypadku Zamawiający powinien był zastosować procedurę wyjaśniającą wskazaną w art. 26 ust. 4 Pzp i zwrócić się do Przystępującego z prośbą o udzielenie wyjaśnień w zakresie prac faktycznie wykonywanych przez ZPU Międzyrzecz, które były realizowane w ramach konsorcjum z INŻYNIERIĄ, dotyczące poz. 1, 2 i 4 wykazu oraz referencji wystawionych przez TAURON z dnia 26 stycznia i 2 lutego 2016 r. Izba uznała, że brak tego rodzaju czynności doprowadził Zamawiającego na etapie badania i oceny oferty do błędnego uznania, że Przystępujący wykazał w sposób dostateczny spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanej w pkt. 15.6.3. lit a) Pzp. Jeśli zaś chodzi o zarzuty dotyczące naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Izba w omawianym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego powyższych przepisów. 2.Kolejny zarzut, który podlegał rozpoznaniu Izby odnosi się do wykazania przez Przystępującego dysponowaniem zasobem ZPU Międzyrzecz w postaci wiedzy i doświadczenia. Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony. Nie było sporne między stronami, że Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który został określony w pkt 15.6.3 lit. a) SIW Z posłużył się zasobem podmiotu ZPU Międzyrzecz. Powyższe szczegółowo zostało opisane powyżej. W związku z tym wykonawca FITTING przedstawił zobowiązanie podmiotu do oddania zasobów (według załącznika nr 6 do SIW Z), w którym ZPU Międzyrzecz zobowiązał się, na podstawie art. 22a ust. 1 Pzp, „do oddania Wykonawcy, tj. FITTING (...), do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego Zamówienia”. W kolumnie pn. „Zakres udostępnianych zasobów” zawartej w tabeli znajdującej się w ww. dokumencie podano, że udostępnieniu podlegają ,,doświadczenie i referencje w zakresie budowy sieci ciepłowniczych preizolowanych”. W dalszej części tej kolumny zostały krótko opisane projekty w realizacji, których brał udział ZPU Międzyrzecz. Z kolei w kolejnej kolumnie pn.„Sposób wykorzystania zasobów przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego” wpisano „Wiedza i doświadczenie”. Natomiast w kolumnie „Czy zasoby są udostępnione na cały okres realizacji zamówienia/umowy (TAK/NIE)” podano: „TAK”. W omawianym zakresie Izba zgodziła się z Odwołującym, iż z powyższego dokumentu w żaden sposób nie wynika, na jakiej zasadzie ZPU Międzyrzecz udostępnił swój zasób w postaci wiedzy i doświadczenia wykonawcy FITTING ani jaką rolę będzie pełnił w całym okresie realizacji zamówienia. W szczególności nie wynika z niego, w jakim charakterze będzie występował ZPU Międzyrzecz w toku realizacji zamówienia. Co więcej, nawet Przystępujący w toku rozprawy przyznał, że ww. zobowiązanie jest bardzo „oszczędne”, jeśli chodzi o jego treść i nie zawiera wszystkich elementów, które zostały wskazane powyżej. W zakresie zgłoszonego zarzutu Izba w pełni podziela argumentację przytoczoną Odwołującego, wspierającą się na orzeczeniach Izby i uznaje ją za własną a tym samym rezygnuje z jej powielania. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że w omawianej sprawie konieczne jest zwrócenie się do Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie dokumentu „Zobowiązania podmiotu do oddania zasobów”, dotyczącego ZPU Międzyrzecz w odniesieniu do sposobu, zakresu i charakteru faktycznego uczestnictwa tego podmiotu w całym okresie realizacji zamówienia. W szczególności, że z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający nie występował do Przystępującego o wyjaśnienie czy też uzupełnienie ww. dokumentu. Wobec tego Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie tego rodzaju czynności. Na końcu Izba odniosła się do następujących dowodów złożonych Odwołującego oraz Przystępującego, tj. a)umowa konsorcjum z dnia 16.12.2014 r. zawarta pomiędzy INŻYNIERIĄ i ZPU Międzyrzecz, b)pismo z dnia 11 grudnia 2020 r. skierowane przez wykonawcę FITTING do TAURON, c)dwoma oświadczeniami INŻYNIERIA z dnia 7 grudnia 2020 r. potwierdzonymi przez TAURON, d)opinia techniczną opracowaną przez Pana A. D. z dnia 12 grudnia 2020 r. e)artykuł prasowy Pana Adam Dwojaka „Inteligentny nadzór”. f)porozumienie z dnia 7 sierpnia 2020 r. zawarte pomiędzy Przystępującym a ZPU Międzyrzecz. Izba wskazuje, że dowody te należy uznać za nieprzydatne dla rozpoznania sprawy. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia to, że Izba dokonuje oceny zaniechań lub czynności Zamawiającego podejmowanych w postepowaniu na moment wniesienia odwołania. Tym samym nie sposób uznać, że obecnie Izba powinna je wziąć pod uwagę w kontekście badania prawidłowości czynności lub też zaniechań po stronie Zamawiającego, które są wskazywane w treści odwołania, skoro Zamawiający owymi dokumentami wówczas nie dysponował, co oznacza, że nie posiadał wiedzy, którą mógł uzyskać dopiero po zapoznaniu się z ich treścią a więc w toku rozprawy. Izba zauważa, że przedstawianie dokumentów w zakresie faktycznego udziału ZPU Międzyrzecz w realizacji zadań wykonywanych w ramach konsorcjum oraz dokumentu potwierdzającego zobowiązanie do uczestnictwa w realizacji omawianego zamówienia nie może następować po wyborze najkorzystniejszej oferty, w szczególności w wyniku wniesionego odwołania w tym przedmiocie. Izba nie zgadza się również ze stanowiskiem Przystępującego, że czynność wezwania Przystępującego do uzupełnienia określonych dokumentów oraz złożenia wyjaśnień pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, co oznacza, że odwołanie nie może zostać uwzględnione. Przystępujący upatrywał braku owego wpływu w tym, że w wyniku wezwania Zamawiający otrzyma od Przystępującego te same dokumenty i wyjaśnienia, które zostały złożone przed Izbą. Izba uważa wręcz przeciwnie, co oznacza, że stoi na stanowisku, że czynność wezwania do uzupełnienia dokumentu jak również udzielenia wyjaśnień jest czynnością, która bez wątpienia ma istotny wpływ na wynik postepowania, bowiem w sytuacji, gdy wykonawca nie uzupełni żądanego dokumentu, będzie to następnie podstawą do czynności bardzo dolegliwych względem wykonawcy, tj. wykluczenia go z postepowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postepowaniu, co bez wątpienia będzie miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Następnie Izba wskazuje również, że podmiotem prowadzącym postępowanie o udzielenie zamówienia jest Zamawiający i to on, jako gospodarz postępowania dokonuje wszelkich czynności w postepowaniu, jak również podejmuje wszelkie niezbędne działania i idące za tym decyzje, w tym również te związane oceną wyjaśnień lub też złożonych dokumentów. Tym samym rolą Zamawiającego w tym przypadku jest żądanie od wykonawcy stosownych wyjaśnień oraz uzupełnień dokumentów a następnie ich ocena, która będzie warunkować podjęcie kolejnych czynności w postepowaniu. Izba zaś – jako organ kontrolujący czynności Zamawiającego w postępowaniu – nie może za Zamawiającego (komisję przetargową) bądź równolegle z nim, dokonywać czynności w postępowaniu a jedynie badać prawidłowość dokonanych już czynności. Dodatkowo wskazać należy, przyjęcie złożonych dopiero na rozprawie dokumentów doprowadzić może do odebrania wykonawcom możliwości weryfikowania działań/zaniechań Zamawiającego w toku prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji. Podsumowując, Izba stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania, odnoszących się do tego, że Zamawiający błędnie uznał, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 15.6.3 lit a) SIW Z. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający względem doświadczenia wykazywanego przez Przystępującego (tj. doświadczenia ZPU Międzyrzecz) powinien był przeprowadzić procedurę wyjaśniającej opisaną w art. 26 ust. 4 Pzp, czego zaniechał. Jednocześnie Izba stwierdziła również, że Zamawiający błędnie uznał, że Przystępujący w sposób dostateczny udowodnił, w jaki sposób oraz w jakim zakresie i charakterze będzie dysponował zasobem udostępnionym przez ZPU Międzyrzecz przez cały okres realizacji zamówienia, co skutkowało tym, że nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia dokumentu zobowiązania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, co spowodowało naruszenie ww. przepisu. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty postępowania poniesione przez Odwołującego w kwocie 23.600,00 zł, w tym: koszt dokonanego wpisu 20 000,00 zł oraz koszt zastępstwa procesowego na kwotę 3600 zł, w oparciu o fakturę VAT przedłożoną na rozprawie. ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 238/20 WYROK z dnia 19 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2020 r. przez wykonawcę SDBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie przy ul. Suwalnej 12/2 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Kancelarię Prezesa Rady Ministrów siedzibą w Warszawie przy Al. Ujazdowskich 1 /3 w imieniu i na rzecz którego działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie przy ul. Powsińskiej 69/71, przy udziale: A. wykonawcy WIBAR - Instalacje Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Bernardyńskiej 23/62, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 238/20 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Comp S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Jutrzenki 116, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 238/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SDBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie przy ul. Suwalnej 12/2 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SDBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie przy ul. Suwalnej 12/2 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt KIO 238/20 Uzasadnienie Zamawiający - Kancelaria Prezesa Rady Ministrów siedzibą w Warszawie przy Al. Ujazdowskich 1/3, w imieniu i na rzecz którego działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie przy ul. Powsińskiej 69/71 - prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. „Przebudowa sieci teletechnicznej w skrzydle A w budynku KPRM przy Al. Ujazdowskich 1/3 w Warszawie”, znak sprawy: 2019/39/KPRM” (dalej: „Postępowanie”). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 października 2019 r. pod nr 608037-N-2019. Pismem z dnia 30 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy SDBUD sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie przy ul. Suwalnej 12/2 (dalej: „SDBUD” lub „Odwołujący”). W dniu 4 lutego 2020 r. wykonawca SDBUD wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec bezpodstawnego odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ; 2) art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp przez nieprzestrzeganie zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu wykonawców do zamówienia oraz udzielenie zamówienia wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej i dokonania jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca SDBUD podniósł, że Zamawiający odrzucając jego oferty wskazał, że Odwołujący w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty nie wycenił poz. nr 36 d. 1 - dostawa i montaż taśmy miedzianej do wykładziny elektrostatycznej (1 kpl/pomieszczenie) obmiar = 7 kpl. oraz nie zamieścił informacji o uwzględnieniu tych robót w żadnej innej pozycji kosztorysowej. Zdaniem Odwołującego z powyższą oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W jego ocenie Zamawiający bezpodstawnie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ w rzeczywistości w kosztorysie ofertowym wycenił on dostawę i montaż taśmy miedzianej do wykładziny elektrostatycznej. Odwołujący zawarł tę pozycję i wycenił ją w pozycji nr 35 d. 1 na stronie 11 kosztorysu ofertowego. Nadto, na stronie 61 kosztorysu ofertowego Odwołujący w pozycji o numerze 36 d. 1 wskazał, że wycenia tę pozycję na „0". Odwołujący podkreślał, że Zamawiający określił w SIWZ wzór i treść poszczególnych rubryk kosztorysu ofertowego, w ten sposób, że pozycja 35 d. 1 oraz pozycja 36 d. 1. dublowały się. Wobec niespójności SIWZ, Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędów Zamawiającego. W opinii wykonawcy SDBUD pozycja nr 35 d. 1 zawiera w sobie wycenę dostawy i montażu taśmy miedzianej do wykładziny elektrostatycznej. Wykładzina elektrostatyczna jest nazywana także antystatyczną i są to pojęcia stosowane w branży budowlanej zamiennie. Zamawiający jako profesjonalny podmiot miał na ten temat wiedzę, ponieważ sam we wzorze kosztorysu ofertowego posługuje się tymi pojęciami zamiennie. Zdaniem Odwołującego uważna lektura pozycji nr 35 d. 1 powinna prowadzić do jednoznacznego wniosku, że usługa zawarta w pozycji 36 d. 1 została skalkulowana w pozycji wyżej tj. w pozycji 35 d. 1. Pozycja ta zawiera informację, że taśma miedziana do podłóg antystatycznych oraz roboty związane z jej dostawą i montażem zostały wycenione na kwotę 150.00 zł. Uwzględniony został także środek transportowy niezbędny do zrealizowania dostawy. Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, że w innej pozycji 36 d. 1 wycenił ją na kwotę „0”. Tym samym spełnił wymóg SIWZ, zgodnie z którym żadna pozycja nie powinna zostać pusta. Odwołujący twierdził, że zastosował się do wymogów SIWZ i wliczając pozycję 36 d. 1 do pozycji 35 d. 1. Tym samym zawarł ją i wycenił w innej pozycji do czego był zgodnie z SIWZ uprawniony. Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący - pomimo niewypełnienia pozycji 36 d. 1 na stronie 11 kosztorysu ofertowego, wypełnił tę samą pozycję o tym samym numerze i przedmiocie (tj. dostawy i montażu taśmy miedzianej) na stronie 61 kosztorysu wyceniając ją na „0". Odwołujący wskazywał, że jeżeli Zamawiający oczekiwał, aby w przypadku, gdy dany wykonawca wyceni określoną pozycję w innej pozycji kosztorysu, wskazał w ściśle określony sposób skalkulowanie wyceny pozycji z innej pozycji, powinien w SIWZ precyzyjnie określić jak należy taką informację zaznaczyć w kosztorysie. W SIWZ nie ma instrukcji dla wykonawców, jak powinni oznaczyć w kosztorysie pozycję wycenioną w innej pozycji. Argumentując powyższe wykonawca SDBUD wskazywał na orzecznictwo Izby odnoszące się do omawianego problemu. Jego zdaniem KIO wielokrotnie w swoich wyrokach podkreślała, że wpisanie w danej pozycji kwoty „0 zł" stanowi jej wycenę. Nadto, w orzecznictwie uznaje się, że cena za przedmiot zamówienia to cena całościowa, która zawiera w sobie m.in. ceny poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Żaden z przepisów Pzp nie zawiera zakazu wyceniania elementów składających się na cenę całościową na zero złotych. Jeżeli Zamawiający nie określi takiego zakazu wprost w treści SIWZ, wykonawcy są uprawnieni dokonywania wyceny danej pozycji na „0". Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie (str. 61 kosztorysu ofertowego). Zdaniem Odwołującego nie można zatem automatycznie przyjąć, że dany wykonawca nie wycenił określonej pozycji w sytuacji jej niewypełnienia lub wpisania „0”. Odwołujący uznawał, że zaoferowanie jakiegoś elementu zamówienia za „0" złotych nie przesądza o tym, że wykonawca nie zaoferował w ogóle wykonania jakiejś części zamówienia, lecz oznacza, że wykonawca albo nie przewiduje w tym przypadku powstania kosztów, albo skalkulował te koszty w innej pozycji. Tym samym podanie wartości „0" zł w jednej rubryce tabeli kosztorysu ofertowego nie można ocenić jako niezgodność treści oferty z SIWZ. Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że w orzecznictwie KIO wskazuje się, że dopuszczalność wyceny przez wykonawcę pewnego elementu zamówienia (pozycji kosztorysowej) za „0" zł, należy oceniać w konkretnych okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz charakter zamówienia. Zdaniem Odwołującego orzecznictwo jednoznacznie wskazuje, że jego działanie polegające na wpisaniu wartości „0" w danej rubryce jest dopuszczalne. Jednocześnie w niniejszej sprawie wskazując liczbę „0" Odwołujący równocześnie skalkulował koszt tej pozycji w innej pozycji (tj. pozycji o numerze 35 d. 1). Stanowisko Zamawiającego. Zamawiający odpowiedział na ww. odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu ww. stanowiska Zamawiający wskazywał, że wykonawca w kosztorysie ofertowym w zakresie wymaganej przez Zamawiającego pozycji nie zaoferował wymaganych taśm miedzianych do wykładziny elektrostatycznej dla siedmiu pomieszczeń. W odwołaniu wykonawca stwierdza, że zaoferował je w innej pozycji kosztorysu, jednak we wskazanej pozycji nr 36 d.1 nie sposób tego potwierdzić. Pozycja ta nie posiada wymaganej ilości taśm o jakiej mowa w pozycji nr 35 d.1 kosztorysu. Wykonawca zaoferował zatem w ofercie co innego niż wymagał Zamawiający. Oferta Odwołującego nie odpowiada treści siwz i jako taka winna zostać odrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający wyjaśniał, że nie jest błędem zawarcie w przedmiarze robót pozycji nr 36 d. 1 pomimo, iż taśma miedziana występuje wcześniej w pozycji nr 35 d. 1, gdyż dopiero łącznie pozycja 35 d. 1 oraz pozycja 36 d. 1 zawierają wyliczenie ilości taśmy miedzianej do wykładziny elektrostatycznej niezbędnej do zabezpieczenia siedmiu pomieszczeń (o łącznej powierzchni 117m2) wraz z kosztem jej dostawy i montażu. W pozycji nr 35 d. 1 dotyczącej zamontowania wykładziny elektrostatycznej na powierzchni 117m2 występuje poza materiałem zasadniczym, tj. wykładziną, drugi materiał w postaci taśmy miedzianej do ww. wykładziny - lecz uwzględniając opis w pozycji nr 35 d. 1 taśma miedziana ma być zgodnie z wymaganiem Zamawiającego zamontowana (ułożona) po obwodzie pomieszczenia, odprowadzać ładunki elektrostatyczne do instalacji uziemiającej. Jak wynika z oferty wykonawcy SDBUD planował on użycie taśmy do zabezpieczenia siedmiu pomieszczeń w ilości tylko 1,2821 mb, co przedstawił w pozycji 35 d. 1 sporządzonego przez siebie kosztorysu ofertowego. Wykonawca podając ilość 1,2821 mb taśmy miedzianej w pozycji 35 d. 1 kosztorysu ofertowego, następnie zerując pozycje 36 d. 1 nie miał wątpliwości (nie zadał tego pytania również Zamawiającemu) dlaczego ujął koszt taśmy, która ma być układana po obwodzie każdego z pomieszczeń, dla taśmy w ilości tylko 1,2821 mb, skoro dalej w pozycji 37 d. 1 wycenił 115 mb listwy przyściennej dla tych samych pomieszczeń (listwa układana po obwodzie pomieszczenia, z pominięciem otworów drzwiowych). Zgodnie z projektem wykonawczym (stanowiącym załącznik do SIWZ), jego rysunkiem nr A-2, na którym pokazano ww. siedem pomieszczeń wraz z podaniem ich wymiarów (długościami i szerokościami pomieszczeń) - potrzeba średnio ok. 17 mb taśmy miedzianej dla jej ułożenia po obwodzie każdego z pomieszczeń. Ponadto od powyższej taśmy, zgodnie z opisem w pozycji 35 d. 1 należy od taśmy ułożonej po obwodzie pomieszczeń ułożyć taśmę do instalacji uziemiającej w danym pomieszczeniu, tj. zgodnie z technologią wyprowadzić taką taśmę na ścianę pomieszczenia i połączyć z przewodem instalacji uziemiającej, przez która nastąpi odprowadzanie ładunków z wykładziny. Na taką czynność potrzeba ok. 0,5 mb taśmy w każdym z siedmiu pomieszczeń. Stąd średnio na każde z pomieszczeń potrzeba ok. 17,5 mb taśmy miedzianej, czyli łącznie dla siedmiu pomieszczeń 122,50 mb taśmy (17,5 x 7 122,5). Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że ilość taśmy podana w ofercie wykonawcy SDBUD jest niewystarczająca. Wykonawca powinien zgodnie z zapisami SIWZ (w tym z przekazanym przedmiarem robót) wycenić obie pozycje: 35 d. 1, 36 d. 1. Skoro wyzerował pozycje 36 d. 1, w której wykonawca miał podać koszt dostawy i montażu taśmy dla siedmiu pomieszczeń (7 kpl.) - to zgodnie z zapisami SIWZ miał obowiązek wskazać w 6 jakiej innej pozycji ujął koszt dostawy i montażu taśmy dla tych pomieszczeń. Wykonawca tego nie zrobił, nie podał, w której pozycji umieścił brakującą ilość taśmy miedzianej (brakująca, bo w pozycji 35 d. 1 ujął tylko 1,2821 mb, a co wykazał powyżej Zamawiający niezbędne jest ok. 122,50 mb takiej taśmy). Biorąc powyższe pod uwagę w opinii Zamawiającego wykonawca SDBUD nie wypełnił zapisów SIWZ, bowiem nie ujął w kosztorysie ofertowym wszystkich kosztów realizacji zamówienia i wskazując w kosztorysie w pozycji 36 d. 1 wartość „0” nie wykazał w jakiej innej pozycji wycena i ilości materiału zostały ujęte, co stanowiło naruszenie wymogu zawarty w Rozdział 14 pkt 12 SIWZ. Brak wypełnienia tego postanowienia siwz, stanowi samodzielną i równie ważną podstawę odrzucenia oferty wykonawca jak sam fakt nie zaoferowania wymaganej SIWZ ilości taśm miedzianych do wykładziny elektrostatycznej. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła co następuje. Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIWZ w pkt 12 Rozdziału XIV „Sposób obliczenia ceny” sprecyzował, że: „Wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego muszą zostać wypełnione. Brak wyceny lub wartość określona jako „0" skutkować będzie odrzuceniem oferty. Zamawiający dopuszcza wartość pozycji, która zostanie określona „0" (jako zerowa), pod warunkiem, że zostanie ona wykonana, a jej wartość została ujęta w innych pozycjach wyraźnie wskazanych przez Wykonawcę”. Zamawiający w SIWZ określił wzór i treść poszczególnych rubryk/pozycji dla kosztorysu ofertowego, poprzez wskazanie jak ma być sporządzony kosztorys ofertowy oraz poprzez przekazanie wykonawcom szczegółowego przedmiaru robót, stanowiącego załącznik do SIWZ. Taśma miedziana do wykładziny elektrostatycznej występuje zarówno w pozycji nr 35 d. 1 jak i 36 d. 1 przedmiaru robót. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika wykonawca SDBUD w kosztorysie ofertowym w poz. 36 d.1 „Dostawa i montaż taśmy miedzianej do wykładziny elektrostatycznej (1 kpl/pomieszczenie) obmiar = 7 kpl.” jako cenę tej pozycji podał 0 zł. Niniejsza pozycja kosztorysowa nie posiada jakiegokolwiek wskazania, że jej wartość została umieszczona w innej pozycji kosztorysu ofertowego wykonawcy SDBUD. Natomiast zamieszczona powyżej pozycja 35.d. 1 ww. kosztorysu ofertowego zatytułowana „Posadzki z wykładzin z tworzyw sztucznych bez warstwy izolacyjnej rulonowe - wykładzina antystatyczna wraz z montażem taśmy miedzianej po obwodzie pomieszczenia odprowadzającej ładunki elektrostatyczne do instalacji uziemiającej, obmiar = 117m2” zawiera konkretne dane liczbowe w zakresie poszczególnych elementów, tj. Materiały (M), Robocizna (R), Sprzęt (S), składające się na jej wartość jednostkową. Jednak w treści kosztorysu ofertowego dotyczącego pozycji 35.d. 1 brak jest jakiegokolwiek wskazania, czy to za pomocą oznaczenia graficznego (np. gwiazdki) czy też słownego, że składnikiem wartości tej pozycji jest również wartość pozycji 36.d. 1. Zamawiający odrzucił ofertę SDBUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a w uzasadnieniu ww. czynności wskazał, że Odwołujący w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty nie wycenił poz. nr 36 d.1 - dostawa i montaż taśmy miedzianej do wykładziny elektrostatycznej (1 kpl/pomieszczenie) obmiar = 7 kpl. oraz nie zamieścił informacji o uwzględnieniu tych robót w żadnej innej pozycji kosztorysowej. Zamawiający przywołał zapis SIWZ (Rozdział XIV - Sposób obliczenia ceny, ust. 12.), zgodnie z którym: „Wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego muszą zostać wypełnione. Brak wyceny lub wartość określona jako „0" skutkować będzie odrzuceniem oferty. Zamawiający dopuszcza wartość pozycji, która zostanie określona „0" (jako zerowa), pod warunkiem, że zostanie ona wykonana, a jej wartość została ujęta w innych pozycjach wyraźnie wskazanych przez Wykonawcę”. Izba zważyła co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład orzekający Izby do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Według ust. 3 wspomnianego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast według art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Na wstępie rozważań poczynionych przez Izbę wskazać należy, że specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jednym z najważniejszych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bowiem jest swoistą instrukcją dla wykonawcy zawierającą między innymi wymogi Zamawiającego w zakresie formy i treści składanej oferty do których wykonawca zobowiązany jest się stosować. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy za kluczowe za kluczowe dla rozstrzygnięcia zgłoszonych zarzutów należy uznać przede wszystkim przytoczone wcześniej postanowienia specyfikacji. Zgodnie z ich treścią Zamawiający oczekiwał, że wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego zostaną wypełnione a brak wyceny lub wartość określona jako „0" skutkować będzie odrzuceniem oferty. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający w tym zakresie dopuścił wyjątek, tj. możliwość określenia wartość pozycji na poziomie „0" (jako zerowa). Jednak powyższy wyjątek został przez Zamawiającego obwarowany koniecznością wykonania oraz wyraźnego wskazaniem przez wykonawcę, że wartość pozycji została ujęta w innych pozycjach kosztorysu ofertowego. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że wykonawcy mogli w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysu, w tym w pozycji 36.d.1. wpisać wartość „0 zł” jednak w takim przypadku powinni byli jasno i wyraźnie wskazać, w jakiej innej pozycji została ujęta wartość tej pozycji. Podkreślenia wymaga, że w zakresie sposobu wskazania tego rodzaju informacji Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność. Zatem mogli to uczynić w wybrany i najbardziej dla siebie korzystny sposób. Nie mniej jednak podkreślenia wymaga, że zamieszczenie ww. informacji było konieczne, pod rygorem odrzucenia przez Zamawiającego złożonej przez wykonawcę oferty. Izba stwierdziła, że opis pozycji 35.d. 1 nie zawiera jakiegokolwiek wskazania (graficznego czy też słownego), że zawiera wartość pozycji 36.d. 1. Tym samym w obecnie Izby nie sposób stwierdzić, że w pozycji tej zawiera się wartość pozycji 36.d.1. Izba stwierdziła, że niewystarczające jest twierdzenie, że skoro pozycja 35.d. 1 zawiera koszty materiału, sprzętu (w tym transportu) i robocizny to uznać należy, że zawiera wartość poz. 36.d. 1. Dostrzeżenia wymaga, że w pozycja 35.d. 1 w obmiarze podano wartość 117m2 podczas, gdy w pozycji 36.d.1. w tym zakresie podano 7 kpl. W kontekście powyższego jak również wyjaśnień Zamawiającego złożonych na rozprawie Izba uznała za chybioną również argumentację Odwołującego, który stwierdził, że pozycja 36.d. 1. stanowi powielenie pozycji 35.d.1. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania co skutkowało oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: ........................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 82/20 WYROK z dnia 30 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2020 r. przez wykonawcę ARBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52 prowadzonym przez zamawiającego Gminę Gielniów z siedzibą w Gielniowie przy Pl. Wolności 75 orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Gielniów z siedzibą w Gielniowie przy Pl. Wolności 75: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - unieważnienie czynności badania i oceny ofert, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52, - dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52 połączone z ponownym wezwaniem ww. wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Gielniów z siedzibą w Gielniowie przy Pl. Wolności 75 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ARBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminę Gielniów z siedzibą w Gielniowie przy Pl. Wolności 75 na rzecz wykonawcy ARBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 82/20 Uzasadnienie Gmina Gielniów z siedzibą w Gielniowie przy Pl. Wolności 75 (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowościach: Gałki, Wywóz". Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 grudnia 2019 r. pod nr 634082-N-2019. Pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę ARBUD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Radomiu przy ul. Staroopatowskiej 24, lok. 52 (dalej: „Odwołujący” lub „Arbud”) o czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. co zostało zaskarżone przez wykonawcę Arbud odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 15 stycznia 2020 r. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów ustawy: I. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez błędną i nieprzejrzystą ocenę wyjaśnień Odwołującego w zakresie ceny oferty, w ramach której Zamawiający wziął pod uwagę jedynie część twierdzeń i dowodów przedstawionych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień, zaś w pozostałym zakresie, przedstawione twierdzenia i dowody pominął, mimo że dotyczyły kluczowych czynników cenotwórczych, potwierdzały rynkowy charakter zaoferowanej ceny oraz możliwość prawidłowego zrealizowania zamówienia; II. art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z uznaniem, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny oferty nie potwierdziły, że nie była ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia w zakresie ceny oferty były dostosowane szczegółowością do treści wezwania do złożenia wyjaśnień oraz, gdyby oceniono je w całości a nie częściowo potwierdzały, że cena oferty Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia; III. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie do części twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty; IV. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez jego zastosowanie i oparcie na nim czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy przepis ten dotyczy treści zawiadomienia o wyniku postępowania w zakresie odrzucenia ofert i nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy; V. art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez jego zastosowanie i oparcie na nim czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy przepis ten dotyczy oceny wyjaśnień i nie może stanowić samodzielnej podstawy odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny; VI. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez odrzucenie oferty, która zawiera ceny realne, umożliwiające realizację zamówienia i osiągnięcie zysku, VII. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przez odrzuceniem jego oferty, mimo istnienia wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia; VIII. ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z uzasadnienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie ceny oferty, - dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podnosił, że treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego była szczegółowa, zawierała kosztorysy i oferty, opis działalności wykonawcy i co do zasady odpowiadała treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Natomiast treść wezwania do złożenia wyjaśnień była bardzo ogólna. Zamawiający w istocie ograniczył się do przekopiowania z ustawy treści art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Poza tym Zamawiający nie określił w wezwaniu co konkretnie miało podlegać wyjaśnieniu przez Odwołującego. Nie oznacza to jednak, że wyjaśnienia Odwołującego były ogólne, czy też zawierały gołosłowne twierdzenia. Odwołujący wskazywał, że do wyjaśnień załączył dowody na potwierdzenie wskazywanych okoliczności. Ponadto wykonawca Arbud podnosił, że załączył do wyjaśnień kosztorysy ofertowe z dnia 19.12.2019 r. dotyczące wykonania robót w Gałkach i Wywozie. W kosztorysach tych przedstawił ceny jednostkowe dla wszystkich prac objętych przedmiotem zamówienia. Jednocześnie z kosztorysów ofertowych wynika, że Odwołujący założył stawkę roboczogodziny na poziomie 16 zł. Zdaniem Odwołującego należy zwrócić uwagę, że jest to wyższy poziom niż wynika to z przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Kolejno Odwołujący podnosił, że ocena wyjaśnień Odwołującego została dokonana przez Zamawiającego wadliwie, w sposób nieprzejrzysty. Jego zdaniem z uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający przy ocenie wyjaśnień Odwołującego, w zakresie ceny oferty, wziął pod uwagę wyłącznie część przedstawionych tam twierdzeń i dowodów. W opinii wykonawcy Arbud na podstawie treści uzasadnienia można ustalić, że Zamawiający wziął pod uwagę wyłącznie twierdzenia i dowody Odwołującego dotyczące: posiadania własnego sprzętu (lecz wyłącznie w kontekście wyeliminowania kosztów najmu maszyn) oraz posiadania zaplecza budowy w niewielkiej odległości do placu budowy. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że poza tym do czynności odrzucenia jego oferty Zamawiający nie odniósł się merytorycznie do twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień. Tym samym wykonawca Arbud uznawał, że Zamawiający nie odniósł się w ogóle do złożonych przez Odwołującego twierdzeń i dowodów w pozostałym zakresie, tj. dotyczących: - korzystnych warunków zakupu towarów oraz przykładowych ofert dostawców, - posiadania w zasobach własnego materiału do wymiany gruntu, - posiadania własnego sprzętu, lecz w kontekście zastąpienia wykonania prac ręcznych występujących w SIWZ wykonaniem ich przez wyspecjalizowane maszyny i elektronarzędzia (koparki, zagęszczarki, zgrzewarki), - posiadania doświadczonej kadry i wykazu osób, - kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych ujętych w kosztorysach ofertowych z dnia 19.12.2019 r. Odwołujący stał na stanowisku, że twierdzenia i dowody złożone przez niego w powyższym zakresie miały istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. Potwierdzały one, że zaoferowana cena: - ma charakter rynkowy (opiera się na wycenie materiałów przez podmioty trzecie, z uwzględnieniem dostępnych Odwołującemu rabatów, przy czym łączna wartość ofert przedstawionych w ramach wyjaśnień wynosiła aż 1 254 589,29 zł brutto), - gwarantuje możliwość wykonania zamówienia w sposób ekonomiczny (możliwość zastąpienia wykonania prac ręcznych występujących w SIWZ wykonaniem ich przez wyspecjalizowane maszyny i elektronarzędzia, oparcie realizacji zamówienia na doświadczonej kadrze, biegłej w wykonawstwie zamówień o takim charakterze). Kolejno Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie odniósł się również do przedstawionych przez Odwołującego kosztorysów ofertowych, podczas gdy przedstawiono tam ceny jednostkowe za prace objęte przedmiotem zamówienia. Ponadto pominięcie przez Zamawiającego kosztorysów ofertowych ma o tyle znaczenie, że wynika z nich, że Odwołujący założył stawkę roboczogodziny na poziomie 16,00 zł. Ponadto wykonawca Arbud stwierdził, że z treści uzasadnienia nie wynika jakimi kryteriami kierował się Zamawiający pomijając pozostałe twierdzenia i dowody złożone przez Odwołującego co jego zdaniem wydaje się być sprzeczne z zasadą przejrzystości, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym w opinii Odwołującego dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych przez niego wyjaśnień jest wadliwa. Jego zdaniem Zamawiający całkowicie pominął, że sformułowane przez niego wezwanie było bardzo ogólne. Oznacza to, że Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień Odwołującego bez uwzględnienia poziomu szczegółowości sporządzonego przez siebie wezwania do złożenia wyjaśnień. Odwołujący stwierdził jednocześnie, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień Odwołującego była wybiórcza, nieprzejrzysta. Wskazuje na to odniesienie się w treści uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty tylko do części twierdzeń i dowodów przedstawionych przez Odwołującego. Zamawiający całkowicie pominął przy tej ocenie twierdzenia i dowody mające kluczowe znaczenie dla potwierdzenia, że cena oferty Odwołującego jest rynkowa i umożliwia prawidłową realizację zamówienia. Nie wiadomo jakimi kryteriami Zamawiający kierował się pomijając część twierdzeń i dowodów Odwołującego. Tymczasem w orzecznictwie wskazuje się, że odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę powinno opierać się na całokształcie złożonych wyjaśnień (wyrok KIO z dnia 22.01.2019 r., sygn. akt KIO 2519/18). Zdaniem Odwołującego w powyższych powodów dokonana przez Zamawiającego ocena jego wyjaśnień oraz będąca następstwem tej oceny, czynność odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, były wadliwe i zostały dokonane z naruszeniem odpowiednio przepisów art. 90 ust. 3 w zw. z art 7 ust. 1 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie do części twierdzeń i dowodów przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty wykonawca Arbud podniósł, że jednocześnie Zamawiający podał w uzasadnieniu, że „Zamawiający nie ma obowiązku podpowiadać wykonawcy, dlaczego zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco niską". W ocenie Odwołującego takie uzasadnienie czynności odrzucenia oferty jest sprzeczne z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący wyjaśniał, że celem ww. przepisu jest zagwarantowanie wykonawcy, którego oferta została odrzucona, możliwości zapoznania się motywami działania zamawiającego oraz umożliwienie ewentualnego zakwestionowania zasadności czynności odrzucenia oferty w ramach środków ochrony prawnej. Jednocześnie, z uwagi na określoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadę przejrzystości postępowania wydaje się, że w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający powinien podać wszystkie (a nie tylko niektóre) powody, które przesądziły o odrzuceniu oferty wykonawcy. Odwołujący argumentował, że w niniejszej sytuacji uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego nie wypełnia celu, jaki ma realizować art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem Zamawiający w uzasadnieniu odniósł się jedynie do części wyjaśnień w zakresie ceny oferty złożonych przez Odwołującego. Nie wiadomo jednocześnie czy Zamawiający w ogóle wziął pod uwagę pozostałą część tych wyjaśnień (a ewentualnie jeśli wziął - to czemu uznał, że te twierdzenia i dowody nie mają znaczenia dla możliwości zaoferowania ceny na poziomie właściwym dla Odwołującego). Odwołujący stwierdził, że w ten sposób Zamawiający uniemożliwił jemu zakwestionowanie czynności odrzucenia oferty od strony merytorycznej w zakresie twierdzeń i dowodów złożonych w ramach wyjaśnień, a całkowicie pominiętych w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia. Kolejno wykonawca Arbud zaprezentował argumentację dotyczącą zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez jego zastosowanie i oparcie na nim czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy przepis ten dotyczy treści zawiadomienia o wyniku postępowania w zakresie odrzucenia ofert i nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy oraz zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez jego zastosowanie i oparcie na nim czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy przepis ten dotyczy oceny wyjaśnień i nie może stanowić samodzielnej podstawy odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w uzasadnieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego podał, że podstawą prawną tego działania jest art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp. Tymczasem przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp nie może w ogóle stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, bowiem dotyczy obowiązku informacyjnego Zamawiającego w zakresie wyniku postępowania (a dokładnie w zakresie odrzuconych ofert). W związku z powyższym wykonawca Arbud uznawał, że odrzucenie jego oferty na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp było wadliwe. Kolejno Odwołujący stwierdził, że przepis art. 90 ust. 3 Pzp nie może również stanowić samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy w związku z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Zwracał uwagę, że przepis ten dotyczy oceny wyjaśnień, która to ocena może dopiero prowadzić do czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Takie rozumienie art. 90 ust. 3 Pzp znajduje potwierdzenie w orzecznictwie i piśmiennictwie (wyrok KIO z dnia 23.11.2011 r., sygn. akt KIO 2431/11). W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, czynności odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę była wadliwa o tyle, że oparta została na przepisie art. 90 ust. 3 Pzp, który nie może stanowić samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty w tym zakresie. Zamawiający w uzasadnieniu do odrzucenia oferty nie wskazał w ogóle na przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Na końcu Odwołujący odniósł się do zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez odrzucenie jego oferty, która zawiera ceny realne, umożliwiające realizacje zamówienia i osiągniecie zysku oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przez odrzuceniem jego oferty, mimo istnienia wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego zaoferowana przez niego cena jest prawidłowa i właściwie skosztorysowana (Zamawiający nie miał żadnych uwag odnośnie kosztorysu, nie zadawał pytań, nie wskazywał na nieprawidłowości), umożliwia uzyskanie godziwego zysku i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że odrzucenie jego oferty jest całkowicie bezzasadne. Z faktu odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę wywodził on, że Zamawiający miał wątpliwości co do złożonych wyjaśnień, natomiast nie było tak, że potwierdziły one rażąco niską cenę. W takiej sytuacji Zamawiający, przed odrzuceniem oferty, powinien był wezwać Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a tym samym umożliwić mu odniesienie się do wszelkich wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający mógł go wezwać do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie okoliczności, które zakwestionowane zostały w uzasadnieniu do odrzucenia oferty, tj. o ile konkretnie obniżono koszty realizacji zamówienia dzięki posiadaniu własnego sprzętu, o ile obniżono koszty realizacji zamówienia, w tym koszty pracy dzięki posiadaniu zaplecza budowy w niewielkiej odległości od placu budowy. Zamawiający mógł również wezwać Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie złożonych kosztorysów ofertowych. Wskazać należy, że Odwołujący podał tam kluczowe informacje o sposobie kalkulacji swojej oferty, tj.: ceny jednostkowe za wszystkie czynności objętej przedmiotem zamówienia, wysokość założonego zysku, wysokość kosztów pośrednich, stawkę roboczogodziny. W okolicznościach niniejszej sprawy ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty - było w ocenie Odwołującego tym bardziej uzasadnione, że treść pierwotnego wezwania była bardzo ogólna i w istocie ograniczała się do przekopiowania treści art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp z pominięciem wskazania w wezwaniu co do dokładnie miało zostać wyjaśnione przez Odwołującego. W tym miejscu wykonawca Arbud wskazywał, że w orzecznictwie dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty w sytuacji, gdy po stronie Zamawiającego, po udzieleniu pierwszych wyjaśnień, nadal utrzymują się wątpliwości co rzetelności wyliczenia ceny. Akcentuje się, że takie wezwanie może nastąpić w szczególności, jeśli pierwotne wezwanie było ogólne. Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu, gdyby Zamawiający go wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym powyżej, w szczególności informacji zawartych, w złożonym w ramach pierwotnych wyjaśnień, kosztorysach ofertowych, to Odwołujący udzieliłby dodatkowych wyjaśnień, gdzie ostatecznie wyeliminowałby wszelkie wątpliwości Zamawiającego w zakresie rynkowego charakteru zaoferowanej ceny oraz możliwości prawidłowej realizacji zamówienia za tą cenę. W takiej sytuacji nie doszłoby do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę. Zaniechanie w powyższym zakresie zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Stanowisko Zamawiającego. Zamawiający odpowiedział na ww. odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu ww. stanowiska Zamawiający wskazywał m. in., że Odwołujący miał wyznaczony dziewięciodniowy (9 dniowy) termin na udzielenie wyjaśnień, z uwagi na okres noworoczny. Odwołujący miał odpowiednio dużo czasu, aby sporządzić wyczerpujące wyjaśnienia; ale także zebrać dowody na poparcie tez wyjaśniających. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp. W tym celu wykonawca powinien posługiwać się nie tylko wyjaśnieniami, ale i dowodami. Jednakże w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, co, zostało wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący zarzucał, że treść wezwania do złożenia wyjaśnień była ogólna i Zamawiający nie wskazał w wezwaniu co dokładnie miało zostać wyjaśnione. Zdaniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić z wyżej prezentowanym stwierdzeniem, z uwagi na fakt, że w wezwaniu Zamawiający zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny w rozumieniu wszystkich elementów, które cenę oferty kształtowały. Odwołujący dokładnie tak odczytał treść wezwania, o czym Odwołujący sam nadmienił w odwołaniu i wskazał, że złożone wyjaśnienia były dostosowane do treści wezwania i nie były ogólne ani bez pokrycia. Zamawiający podkreślał, że w akapicie drugim wezwania zostało sprecyzowane, co Zamawiający będzie brał pod uwagę oceniając złożone wyjaśnienia. Następnie Zamawiający podnosił, że z uwagi na fakt, iż w prowadzonym postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe, a wszyscy wykonawcy, w .tym Odwołujący, na etapie składania ofert nie zostali zobligowani do przedłożenia kosztorysu ofertowego, zasadnym było zwrócenie się do Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy o udzielenie wyjaśnień w sposób ogólny w zakresie zaoferowanej ceny z oferty. W ocenie Zamawiającego taki sposób postępowania jest logiczny nie godzący w przepisy Pzp, zważywszy, że Zamawiający nie znając wartości żadnego elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odnieść się może wyłącznie do całkowitej ceny ryczałtowej podanej w ofercie. Stąd zarzut nieprecyzyjności jest chybiony. Zamawiający nadmieniał, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zareagował w sposób pozytywny, co więcej - z jego punktu widzenia optymalny. Co potwierdza, że w sytuacji, gdy Zamawiający wniósł o wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, miał na, celu złożenie wyjaśnień całościowych w tym przedmiocie, co Odwołujący odczytał jednoznacznie i bez wątpliwości co do treści wnioskowanych wyjaśnień. Zamawiający podkreślał, że ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy, posługuje się sformułowaniem „zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe” to tym samym należy odczytywać ten zapis w ten sposób, że Zamawiający ma prawo do udzielenia wyjaśnień w zakresie. ceny jako całości, w szczególności w sytuacji, gdy brak jest w ofercie cen jednostkowych. Inna możliwość w prowadzonym postepowaniu przez Zamawiającego nie występuje. Zamawiającego stwierdził, że rozważył wszystkie wyjaśnienia ujęte w odpowiedzi na wezwanie, a także szczegółowo i dogłębnie zapoznał się ze wszystkimi dowodami załączonymi do udzielonych wyjaśnień. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu faktycznym, że wykonawca złożył wyjaśnienia, nie przedstawiając jednak wystarczających dowodów, z których wynikałoby, iż realizacja przedmiotowego zamówienia za cenę zaoferowaną w złożonej ofercie jest możliwa, a zadanie byłoby zrealizowane z należytą starannością. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie korzystnych warunków zakupu towaru na wykonanie zadania z indywidualną wyceną, rabatami oraz transportem na teren budowy potwierdzone m.in. dołączonymi wydrukami ofert z firmy Onninen sp. z o. o. nie mogły być uznane za potwierdzające ich pozyskanie przez Zamawiającego, z uwagi na fakt niedołączenia przez Odwołującego pisemnej zgody sprzedawcy sporządzającego ofertę dla Odwołującego na udostępnianie i ujawnianie osobom trzecim oferty, co wskazano w warunkach dodatkowych do oferty Onninen sp. z o. o. nr 202213657 i 202075640. Ubocznie Zamawiający wskazywał na brak potwierdzenia złożenia zamówienia gwarantującego zakup towarów i jego rezerwację, a także wyłączających rękojmię, o czym stanowi pkt 1, 2, 9 warunków dodatkowych. Następnie Zamawiający przywoływał pkt 14 warunków dodatkowych do przedmiotowych ofert, w którym podano, że treść oferty jest poufna, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie może być udostępniana lub ujawniana osobom trzecim bez uprzedniej, pisemnej zgody Sprzedającego. Nieuprawnione udostępnianie, ujawnianie lub powielanie oferty w całości lub części, a także inne działania Kupującego o podobnym charakterze są prawnie zabronione podlegają ściganiu na podstawie stosownych ustaw, w tym przepisów Kodeksu Karnego oraz z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wyjaśniał, że wszedł w posiadanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez dołączenie ich jako dowodu na brak rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego i jego zdaniem zgodnie z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie mógł uznać przedstawionych ofert jako dowodów na potwierdzenie, że cena wskazana przez Odwołującego ma charakter rynkowy i umożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Stąd Zamawiający musiał pominąć oferty z firmy Onninen sp. z o. o. jako dowody załączone do wyjaśnień, gdyż w sytuacji ich uznania dokonałby ich wykorzystania, czym naraziłby się na popełnienie deliktu. Zdaniem Zamawiającego ww. oferty przy wyjaśnieniach nie mogły stanowić dowodu na potwierdzenie cen materiałów, a jedynie zamówienie co wynikało z pouczeń zawartych w warunkach dodatkowych ofert Onninen sp. z o. o. W opinii Zamawiającego także załączone oferty z Zakładu Materiałów Budowalnych mgr inż. A. P. NIP 7960070894 nie mogą potwierdzać opisanego w wyjaśnieniach korzystnego zakupu towaru z uwzględnieniem indywidualnych wycen, rabatów oraz transportu produktów na teren budowy, gdyż nie są to oferty podmiotu wskazanego w treści wyjaśnień, którym jest Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Spec-bet M. P. NIP 7960033798. Są to różne podmioty gospodarcze. Treść pisemnych wyjaśnień Odwołującego i w tym zakresie, nie koresponduje z załączonymi dokumentami, z uwagi na okoliczność, że dokumenty te nie posiadają waloru dowodowego, co do wykonania ceny rynkowej. Zamawiający kolejno wskazywał, że Odwołujący podał: "że Zamawiający oprócz braku odniesienia się do korzystnych warunków zakupu towaru, Zamawiający nie odniósł się do. posiadania w zasobach własnych pełnowartościowego materiału do wymiany gruntów tj. ok. 15 tys. ton piasku, posiadania wykwalifikowanej kadry pracowniczej zatrudnionej „na umowy o pracę z wynagrodzeniem uwzględniającym minimalną stawkę godzinową wraz z wykazem stanowisk pracowników oddelegowanych do wykonania przedmiotu zamówienia, kalkulacji cen w kosztorysach. Zamawiający stwierdził, że nie odniósł się do złożonych wyjaśnień Odwołującego w/w zakresie, z uwagi na fakt że nie kwestionował twierdzeń Odwołującego. Ponieważ nie można było się odnieść do poszczególnych cen ujętych w kosztorysach z przyczyn braku dowodów potwierdzających ceny towarów i materiałów. W świetle braku wiarygodności przedstawionych ofert, co wynika z sytuacji opisanych w treści uzasadnienia. Zamawiający stwierdził, że nie miał możliwości na dokonanie. oceny kosztorysów ofertowych gdyż, dowody w postaci ofert Onninen sp. z o. o. i Zakładu Materiałów Budowalnych mgr inż. A. P. wskazane na ich poparcie nie mogły być ujawnione oraz uznane za wiarygodne, tym samym nie było możliwości weryfikacji cen w zakresie zaoferowanym dotyczącym zakupu materiałów. Zamawiający stał na stanowisku, że o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy można byłoby mówić, w sytuacji gdyby Zamawiający uznał wyjaśnienia i twierdzenia w pełni za zasadne. a dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzałaby, że oferta nie zawiera rażąco niskiej cenę w stosunku, do przedmiotu zamówienia, a stanowisko Zamawiającego byłoby oparte na dowodach zawierających informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa albo pochodzące od innego podmiotu gospodarczego, gdyż naruszyłby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Kolejno Zamawiający podnosił, że z powodu niemożliwości oceny czy cena nie jest rażąco niska poprzez załączenie dowodów w formie ofert na materiały i towary, które nie mogły być uznane za poprawne przez Zamawiającego, z uwagi na ich ww. „ułomność”. Stąd stanowisko Zamawiającego, że nie złożenie dowodów, które mogłyby stanowić podstawę do przyjęcia wyjaśnień w zakresie cen materiałów, było takie, że wyjaśnienia te stały się lakoniczne. Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że złożenie lakonicznych oświadczeń o prawidłowości kalkulacji ceny może uniemożliwić pozytywną weryfikację wyjaśnienia, ale równocześnie nie musi potwierdzać oferowania realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. W takiej sytuacji Zamawiający winien odrzucić ofertę wyłącznie na podstawie art, 90 ust. 3 Pzp tj. bez powoływania się na art. 89 Pzp. Zamawiający następnie podniósł, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wskazał jakim wyjaśnieniom nie dał wiary. Zaś w uzasadnieniu faktycznym zawiadomienia Zamawiający wskazał, że nie mam obowiązku podpowiadać wykonawcy dlaczego, zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco: niską. W ocenie Zamawiającego wynika to z faktu, że Odwołujący jest profesjonalistą, działa w formie spółki prawa handlowego, stąd dołączenie do wyjaśnień dokumentów nie mających waloru dowodów na poparcie braku rażąco niskiej ceny, w zakresie ofert na materiały, a tym samym brak udowodnienia, że zaproponowana cena jest ceną rynkową stoi także w sprzeczności z jego gospodarczym. profesjonalizmem. Wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Zamawiający podnosił, że Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie może wskazywać Odwołującemu, na co miał on zwrócić uwagę poprzez kolejne wezwanie, w sytuacji gdy dowody w postaci ofert towaru i materiałów byty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz pochodziły od innego podmiotu gospodarczego oraz nie potwierdzały pewności ich pozyskania do realizacji zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku, a wręcz nie może zwracać się o kolejne wyjaśnienia w zakresie już złożonych wyjaśnień, gdyż naruszyłby art. 7 ust. 1 ustawy. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła co następuje. Nie było sporne miedzy stronami, że zaoferowana przez Odwołującego cena (3 953 247,67 z ł brutto) jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ( 5 859 475,23 zł). Wobec tego Zamawiający pismem z dnia 30 grudnia 2019 r. skierował do Odwołującego, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, wezwanie do złożenia wyjaśnień. W treści wezwania Zamawiający podał m. in., że: „ (...) w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w SIWZ i wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia. Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę, obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Państwa, kosztów prac, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3.5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz. U. z 2018, poz. 2177 z późn. zm.), lub pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedstawił wyjaśnienia o następującej treści: „(.) wyjaśniam, że przedstawiona przez nas oferta uwzględnia ceny rynkowe i koszty prac zgodne z obowiązującymi przepisami w 2019 i 2020 r. W szczególności wyjaśniamy, że głównym czynnikami wpływającymi na cenę oferty są: 1. Korzystne warunki zakupu towaru na wykonanie zadania, uwzględniające indywidualną wycenę, rabaty oraz transport zamówionych produktów na teren budowy. Dowód: wycena z hurtowni Onninen sp. z o.o z siedzibą ul. Emaliowa 28, 02-295 Warszawa oraz z Przedsiębiorstwa Wielobranżowe Spec - bet M. P. z siedzibą w Makowcu k. Radomia, ul Radomska 13, 26-640 Skaryszew. Wyceny materiałów budowlanych stanowią Załącznik nr 1. 2. Posiadamy w zasobach własny pełnowartościowy materiał do wymiany gruntów tj. ok. 15 tys. ton piasku, pozyskany podczas realizacji zadnia pn. „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach drogi ekspresowej”, będąc oficjalnym podwykonawcą robót. Jedyne koszty związane z wymianą gruntu to koszt własnego transportu. 3. Posiadamy własny park maszynowy, dzięki któremu koszty związane z pracą maszyn są korzystniejsze niż w przypadku wynajmem sprzętu, który generuje dodatkowe koszty. Ponadto zastąpienie prac ręcznych w SIWZ wykonaniem ich przez wyspecjalizowane maszyny i elektronarzędzia typu koparki, zagęszczarki, zgrzewarki itp., mają wpływ na zmniejszenie kosztów robót. Wykaz maszyn stanowi Załącznik nr 2. 4. Posiadamy wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, z długoletnim stażem pracy, która zatrudniona jest na umowy o pracę, uwzględniając art. 2. ust. 3.5 Ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę ( tj. Dz. U. z 2018, poz. 2177 z poźn. zm.) Zakładana w kosztorysie roboczo godzina wynosi 16 zł netto + 50 % kosztów pośrednich co daje 24 zł netto. Dowód: Wykaz stanowisk pracowników oddelegowanych do wykonania zadania stanowiący Załącznik nr 3 oraz załączone do oferty kosztorysy. 5. Zaplecze budowy będzie mieściło się w posiadanym na własność przenośnym zapleczu administracyjno-biurowym oraz w siedzibie firmy. Odległość budowy od bazy technicznej firmy wynosi ok. 56 km. Prowadzenie budowy w tak bliskiej odległości od zaplecza finny, w znaczy sposób obniża koszty wykonania zadania. Ma to wpław na zmniejszenie kosztów zakupu paliwa, pozwala oszczędzić czas dojazdu pracowników na miejsce pracy, co przekłada się na efektywność. Jednocześnie bliskość budowy generuje oszczędności w zakresie kosztów pracy pracowników, ponieważ nie ma potrzeby zapewnienia zakwaterowania i pracy w delegacji. Mapa dojazdu stanowi Załącznik nr 4. W zawiązku z przedstawionymi dowodami oświadczam, że ARBUD Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą przy ul. Staroopatowskiej 24/52, 26-600 Radom, wykona przedmiot zamówienia w zaoferowanej w postępowaniu cenie”. Wraz z pismem Odwołujący przekazał Zamawiającemu dowody w postaci załączników opisanych w treści niniejszego pisma. Następnie pismem z dnia 10 stycznia 2020 r. „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” zamawiający zawiadomił Odwołującego czynności odrzucenia jego oferty. W treści pisma Zamawiający podał, że: „Działając zgodnie z art. 92 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz.U z 2019r poz. 1843 ze zm.) Zamawiający zawiadamia o odrzuceniu oferty Wykonawcy: ARBUD Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600 Radom z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Oferta Wykonawcy została odrzucona na mocy art. 90 ust.3 wymienionej ustawy”. Zaś w uzasadnienie prawnym i faktycznym Zamawiający podał, że: „Na podstawie art. 92 ust. 1 pkt.3 Ustawy prawo Zamówień Publicznych Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 90 ust.3 cytowanej ustawy. W toku oceny ofert Zamawiający powziął wątpliwości związane z ceną oferty zaproponowaną przez ARBUD Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Staroopatowska 24 lok. 52, 26-600 Radom w wysokości 3.953.247,64 zł brutto. Oferowana cena odbiegała od wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia w terminie. Wyjaśnienia Wykonawcy nie zasługują na uwzględnienie. Wykonawca złożył wyjaśnienia, nie przedstawiając jednak wystarczających dowodów, z których wynikałoby iż realizacja przedmiotowego zamówienia za cenę zaoferowaną w złożonej ofercie jest możliwa, a zadanie byłoby zrealizowane z należytą starannością. W postępowaniu wyjaśniającym Wykonawca powinien udowodnić, nie budzące wątpliwości Zamawiającego wyjaśnienia że zaoferowane ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną cenę w ofercie. Wykonawca wezwany do złożenia 15 wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Zamawiający nie ma obowiązku podpowiadać w Wykonawcy dlaczego zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco niską. Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Wykonawca w wyjaśnieniu stwierdził „że „Posiadamy własny park maszynowy, dzięki któremu koszty związane z pracą maszyn są korzystniejsze niż w przypadku wynajmu sprzętu, który generuje dodatkowe koszty.” . Stan parku maszynowego został zobrazowany w tabeli z danymi dotyczącymi ilości i nazwy maszyn oraz roku produkcji, co nie stanowi przestanki do uznania obniżenia ceny. Odległość od budowy i zaplecza administracyjno-biurowego w minimalnym stopniu może się przyczynić do obniżenia kosztów, ale nie w takim jak wskazuje cena oferty. W przedstawionych wyjaśnieniach wykonawca wskazał ogólne koszty mające wpływ na ustalenie ceny oferty, a zatem nie wykazał realności wskazanych kosztów. Reasumując, wykonawca nie uzasadnił zamawiającemu w sposób możliwy do zaakceptowania , że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej i jego oferta podlega odrzuceniu”. Izba zważyła co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wstępie rozważań Izby wskazać należy, że przedmiotem badania Izby była prawidłowość czynności Zamawiającego, podejmowanych w zakresie badania i oceny oferty Odwołującego, w kontekście występowania w niej ceny rażąco niskiej. Po wszechstronnym zbadaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu. W niniejszej sprawie omówienia Izby wymagają następujące kwestie. Po pierwsze, z dokonanych powyżej ustaleń wynika, że nie było spornym, iż kwota zaoferowana przez Odwołującego była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W kontekście powyższego prawidłowo zachował się Zamawiający, który wystąpił do wykonawcy Arbud na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp o wyjaśnienia w celu ustalenia, czy zaoferowana przez tego wykonawcę ceną nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i gwarantuje jego prawidłowe wykonanie zgodnie ze specyfikacją. Nie mniej jednak we wskazanej kwestii istotnym jest treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Izba ustaliła, że wezwanie miało charakter blankietowy, powielający w zasadzie przepisy Pzp bez wskazania szczegółowych kwestii będących w obszarze zainteresowań Zamawiającego, który ograniczył się jedynie do ogólnego wskazania zagadnień, opisanych powyżej, które będzie brał pod uwagę oceniając złożone wyjaśnienia. Na kanwie powyższego Izba uznała za konieczne odniesienie się do kwestii treści wystosowanego wezwania, bowiem bez wątpienia determinuje ono zakres i kształt odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. Izba stoi na stanowisku, że w sytuacji, gdy tylko to jest możliwe, to wezwanie do złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie konkretnych zagadnień, które budzą wątpliwości Zamawiającego, a które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę. Pytania lub też zagadnienia zakreślone przez Zamawiającego, które zostały przedstawione wykonawcy powinny wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści wyjaśnień wystosowanych przez Zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu, aby wykonawca posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia Zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Izba wskazuje, że Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty Zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności, gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną. Podkreślenia wymaga, że w treści wystosowanego wezwania Zamawiający w zasadzie ograniczył się do stwierdzenia, że „zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ oferta złożona przez Państwa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami w SIWZ i wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości 18 zamówienia”. Zamawiający nie określił nawet przykładowo, jakie elementy ma na myśli, a jedynie wskazał, że elementy, które będzie brał pod uwagę przy ocenie wyjaśnień, które w zasadzie stanowią powielenie w dużej części treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. Wobec tego Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego zasadzającej się na tym, że w ramach prowadzonego postępowania mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, a wykonawcy nie składali na etapie oceny ofert kosztorysu ofertowego, a zatem w tym zakresie zasadnym było wystosowanie wezwania w sposób ogólny w zakresie zaoferowanej ceny, bowiem Zamawiający nie zna wartości poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Izba wskazuje, że w takim przypadku Zamawiający mógł zobowiązać wykonawcę do przedstawienia kalkulacji ze szczególnym wyodrębnieniem kluczowych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zwrócenia uwagi wymaga, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia na roboty budowlane z czym wiąże się posiadanie przez Zamawiającego tzw. „kosztorysu inwestorskiego”, który pokazuje poziom i strukturę kosztów. Tym samym stwierdzić należy, że Zamawiający był w stanie wyodrębnić najbardziej znaczące pod względem ceny grupy kosztów i w przypadku, gdyby był zainteresowany ich poziomem w ofercie Odwołującego mógł to wyraźnie wskazać w treści wezwania. Wobec tego Izba uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie sposób stwierdzić, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogólnikowe czy lakoniczne, bowiem w treści wezwania Zamawiający nie określił stopnia ich szczegółowości i nie wskazał jakich konkretnie informacji Zamawiający oczekuje w złożonych wyjaśnieniach. Zaznaczenia również wymaga, że w treści wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie wskazał nawet, że oczekuje przedstawienia przez wykonawcę kalkulacji kosztów, nie mówiąc już o tym, że określił stopień jej szczegółowości. Zatem trudno uznać, że wykonawca mógł się domyślić, że Zamawiający takiej kalkulacji oczekuje i jak miałaby być ona szczegółowa. Nie mniej jednak podkreślenia wymaga, że Odwołujący wraz z wyjaśnieniami złożył kosztorys ofertowy, odrębnie dla każdej miejscowości, zawierający ceny jednostkowe w odniesieniu do każdej pozycji. W takiej sytuacji brak szczegółowego odniesienia się wykonawcy do kwestii nieobjętych pytaniami Zamawiającego nie może prowadzić do uznania, że złożona oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, gdyż udzielone wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe. Skoro pytanie Zamawiającego nie odnosi się do konkretnych elementów oferty wykonawcy - tych elementów które mogą budzić wątpliwości Zamawiającego - i jest ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to w konsekwencji niewskazanym jest stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zamawiający nie może zatem wyciągać wobec takiego wykonawcy negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty (analogicznie wyrok z dnia 10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1498/13). Analizując treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego zwrócenia uwagi wymaga, że wykonawca Arbud wskazał w nich na, te elementy które w jego ocenie należy uznać za istotne z punktu widzenia zaoferowanej ceny, tj. korzystne warunki zakupu towaru, oszczędności z tytułu posiadanego w zasobach własnych pełnowartościowego materiału do wymiany gruntów w postaci ok. 15 tys. ton piasku, posiadany własny park maszynowy, dysponowanie wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, z długoletnim stażem pracy, bliskość siedziby Odwołującego względem zaplecza budowy. Celem wykazania ww. okoliczności wykonawca Arbud w formie załączników przedstawił dowody w postaci: - indywidualnych ofert handlowych dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia ze strony wykonawcy Onninen oraz Zakładu Materiałów Budowlanych mgr inż. A. P., - kosztorysy ofertowe zawierające ceny jednostkowe w zakresie budowy sieci kanalizacji sanitarnej w odrębnym ujęciu miejscowości Gałki oraz Wywóz, - zestawienie posiadanego sprzętu na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, - szczegółowy wykaz pracowników oddelegowanych do wykonania przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że w kontekście treści wystosowanego wezwania nie sposób stwierdzić, że wykonawca Arbud nie zastosował się do wezwania Zamawiającego i przedstawił wyjaśnienia niegodne z jego oczekiwaniami, a także takie, które pozwalają na odrzucenie jego oferty z powodu, tj. cyt. „W przedstawionych wyjaśnieniach wykonawca wskazał ogólne koszty mające wpływ na ustalenie ceny oferty, a zatem nie wykazał realności wskazanych kosztów. Reasumując, wykonawca nie uzasadnił zamawiającemu w sposób możliwy do zaakceptowania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej i jego oferta podlega odrzuceniu”. Na kanwie powyższych rozważań Izba uznała za zasadne i konieczne odniesienie się do kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa pojawiającej się w argumentacji Zamawiającego, zaprezentowanej w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Izba wskazuję, iż nie było kwestionowane, iż Odwołujący nie objął klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” ani treści złożonej oferty ani też wyjaśnień wraz z dowodami, składanych na wezwanie Zamawiającego w odniesieniu do występowania w ofercie ceny rażąco niskiej. Powyższe zostało również potwierdzone przez Odwołującego w toku rozprawy przy braku sprzeciwu ze strony Zamawiającego. Nie było również sporne, że oferty handlowe nr: 202213657 i 202075640 zostały opatrzone przez wykonawcę Onninen zastrzeżeniem w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. W kontekście powyższego Zamawiający stwierdził, że ww. dowody nie mogły być przez niego uznane za prawidłowe i wystarczające w aspekcie badania oferty Odwołującego w zakresie występowania ceny rażąco niskiej z uwagi na fakt niedołączenia przez Odwołującego pisemnej zgody Sprzedawcy sporządzającego ofertę dla Odwołującego na udostępnianie i ujawnianie osobom trzecim oferty. Izba uznaje ww. stanowisko Zamawiającego za błędne. Przede wszystkim wskazać należy, że z treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wynika, że nie podjął on żadnych kroków w celu zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji zawartych w ofertach handlowych pochodzących od wykonawcy Onninen. Wykonawca nie zawarł takiej informacji w składanych wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia 2020 r. Konsekwencją powyższego było to, że wykonawca Arbud wraz z wyjaśnieniami nie podjął żadnej próby wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oczywistym jest, że tego rodzaju działań ze strony wykonawcy wymaga treść przepisu art. 8 ust. 3 Pzp który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W kontekście powyższego nie budzącym żadnych wątpliwości jest, że już na etapie składanych wyjaśnień Odwołujący powinien ww. informacje opatrzyć klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” a także wykazać Zamawiającemu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro wykonawca tego nie uczynił to Zmawiający zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp powinien ww. informacje uznać za jawne. Izba prezentuje pogląd, że Zamawiający otrzymawszy ww. dowody ze strony Odwołującego powinien się z nimi zapoznać i poddać je szczegółowemu badaniu i ocenie. W tym zakresie kwestia potencjalnego zastrzeżenia jedynie przez firmę Onninen tajemnicy przedsiębiorstwa pozostaje irrelewantna. W kontekście powyższego Izba uznała za wadliwe stanowisko Zamawiającego, który w odniesieniu do treści ofert handlowych pochodzących ze strony firmy Onninen wskazywał, że nie mogą one podlegać badaniu i ocenie Zamawiającego, a w konsekwencji Zamawiający także nie mógł w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty wykonawcy Arbud w uzasadnieniu pisma odwołać się do argumentacji w wykorzystaniem ich treści, bowiem znajduje się na nich informacja firmy Onninen zastrzegająca poufność ww. informacji. Wobec powyższego bez znaczenia dla rozpoznania sprawy pozostaje dowód złożony przez odwołującego w postaci pisma firmy Onninen, w który oświadczono, że ww. podmiot wyraża zgodę na wgląd do jego ofert sporządzonych dla Odwołującego na potrzeby tego postępowania. Izba dokonała badania i analizy pisma zawierającego informację o odrzuceniu oferty Odwołującego i na jego podstawie stwierdziła, że z jego treści nie wynika, aby przeprowadzone badanie potwierdziło, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodzić się należy z Odwołującym, że treść ww. pisma jest bardzo ogólnikowa i brak jest w nim jakichkolwiek konkretów w aspekcie występowania w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie tylko szczątkowo ale i mało konkretnie odniósł się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego. Jak wskazano powyżej niektóre okoliczności zupełnie pominął. Dostrzeżenia wymaga, że dopiero w toku rozprawy Zamawiający podał bardziej szczegółową argumentację w odniesieniu do kosztów zawartych w poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, przedstawionego przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami, do którego w ogóle nie odniósł się w treści pisma o odrzuceniu jego oferty. Analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku ofert handlowych przedłożonych przez Odwołującego. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że o ile w przypadku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu ciężar dowodu, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, spoczywa na wykonawcy to w przypadku czynności odrzucenia jego oferty obowiązek wykazania okoliczności związanych z tym, że oferta podlega odrzuceniu spoczywa na Zamawiającemu. Wobec tego zasadnym jest twierdzenie, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu ofert szczegółowo i konkretnie wskazać i opisać wszystkie przyczyny na podstawie których uznał, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Na kanwie powyższych rozważań nie może ostać się stwierdzenie Zamawiającego, że „Zamawiający nie ma obowiązku podpowiadać w Wykonawcy dlaczego zadeklarowaną przez niego cenę uważa za rażąco niską”. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że rację ma Odwołujący, który wskazywał, że w rozpoznawanej sprawie brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę zgłaszany w toku rozprawy poziom rozpiętości cen w zakresie poszczególnych pozycji pomiędzy szacunkami Zamawiającego a kwotami podanymi przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym złożonym przez wykonawcę Arbud wraz z wyjaśnieniami wskazać należy, że powyższa kwestia wymaga dalszego wyjaśnienia ze strony wykonawcy. Również inne zagadnienia, związane z wyjaśnieniami Odwołującego i złożonymi dowodami wymagają wyjaśnienia. Przykładowo zgłaszana przez Zamawiającego kwestia rozbieżności pomiędzy treścią wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, w których w pkt 1 odwołał się do dowodu pochodzącego od Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Spec-bet M. P. z siedzibą w Makowcu k. Radomia, ul Radomska 13, 26-640 Skaryszew podczas, gdy jako dowód została załączona wyceny materiałów budowlanych firmy Zakładu Materiałów 22 Budowalnych mgr. inż. A. P. . W związku z tym Izba uznała, że pełne zbadanie zagadnienia dotyczącego występowania w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej wymaga powtórnego wezwania wykonawcy Arbud na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą wystosowanie powtórnego wezwania do wykonawcy, dotyczącego złożenia wyjaśnień jest dopuszczalne jeśli odnosi się i zawiera w zakresie pierwotnie składanych przez wykonawcę wyjaśnień lub dowodów, a nie stanowi dla wykonawcy drugą szansę na wyjaśnienie zagadnień do których powinien był się odnieść w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Uwzględniając stanowisko Izby wyrażone powyższej stwierdzić należy, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający powinien dokonać ponownego badania i oceny oferty Odwołującego połączonej z ponownym wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wskazane przez Izbę naruszenia, które zostały opisane powyżej, miały wpływ na wynik postępowania dlatego też Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu dokonanie czynności opisanych w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł w oparciu o przedłożoną na rozprawie fakturę VAT. 24 …

…Sygn. akt: KIO 58/20 WYROK z dnia 24 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w Zielonej Górze przy udziale wykonawcy CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze: a) w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu wycofania odwołania w tej części, b) w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów oceny ofert), z powodu wycofania odwołania w tej części, c) w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z powodu uwzględnienia odwołania w tej części przez zamawiającego, 2. uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w Zielonej Górze w części % i wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Miasta Zielona Góra, Miejskiego Zarządu Komunikacji w Zielonej Górze na rzecz Rewizor sp. z o.o. w Gdyni kwotę 3.480 zł 36 gr (słownie: trzech tysięcy czterystu osiemdziesięciu złotych trzydziestu sześciu groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 58/20 Uz as adnienie Zamawiający - Miasto Zielona Góra, Miejski Zarząd Komunikacji w Zielonej Górze prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonywanie usługi kontroli biletów w komunikacji miejskiej organizowanej przez Miejski Zakład Komunikacji w Zielonej Górze przy ul. Chemicznej 8 oraz windykację i egzekucję należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 grudnia 2019 r. poz. 636785-N-2019. 8 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Rewizor sp. z o.o. w Gdyni, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, 2) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 3) zaniechania czynności wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub koszty 4) z ostrożności - na wypadek nieuwzględniania zarzutów dotyczących zaniechania czynności wykluczenia - zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, 5) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący wniósł 13 stycznia 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu; 2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nieuznania jego oferty za odrzuconą, 5) jako zarzut ewentualny - na wypadek nie uznania zarzutu powyższego - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, 6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności oceny ofert, 2) unieważnienie czynności z dnia 8 stycznia 2020 r. polegającej na wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4) odrzucenie oferty przystępującego, 5) wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że w postępowaniu złożono 3 oferty: 1) oferta przystępującego z ceną 994.332,00 zł brutto, 2) oferta odwołującego z ceną 1.454.844,00 zł brutto. 3) oferta wykonawcy Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. z ceną 1.592.112,00 zł brutto. Odwołujący argumentował, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi zatem 1.347.096 zł, co oznacza, że cena zaoferowana przez przystępującego odbiega od średniej arytmetycznej złożonych ofert o ponad 26%. Zdaniem odwołującego już tylko ta okoliczność powinna wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przez przystępującego zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ i ofercie złożonej przez przystępującego oraz zgodnie z przepisami prawa (w szczególności z przepisami określającymi minimalne wynagrodzenie za pracę). Odwołujący wskazał, że w ramach wykonania przedmiotu zamówienia zamawiający wymagał zapewnienia minimum 115 kontroli w każdy dzień od poniedziałku do piątku za wyjątkiem dni świątecznych, minimum 85 kontroli w każdą sobotę, minimum 85 kontroli w każdą niedzielę oraz minimum 85 kontroli w dni świąteczne w tym również w dniach 24 grudnia oraz 31 grudnia z zastrzeżeniem, że łączna ilość kontroli w miesiącu wyniesie minimum 3000 kontroli (...). Odwołujący podniósł, że łączna ilość kontroli w rzeczywistości miała wynosić więcej z uwagi na fakt, iż zamawiający ustanowił dodatkowe kryterium w postaci „Ilości dodatkowych kontroli". Zgodnie z zapisami punktu XIII IDW: Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert (...) zamawiający wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający i wskazał, że kierować się będzie następującymi kryteriami i wagami: 1) Cena oferty „C" [zł] - 60% 2) Ilość dodatkowych kontroli „I" - 40% Cena oferty - „C" - waga 60 % (maksymalnie 60 punktów). Przydzielanie punktów za cenę: - oferta o najniższej cenie (brutto) otrzyma największą ilość, tj. 60 punktów - pozostałym ofertom punkty za cenę zostaną przydzielone na podstawie obliczenia udziału procentowego najniższej ceny w stosunku do ceny danej oferty wg wzoru wskazanego przez Zamawiającego w IDW. Ilość dodatkowych kontroli - „I" - waga 40 % (maksymalnie 40 punktów). Przydzielanie punktów za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli": - oferta z największą „Ilością dodatkowych kontroli" otrzyma największą ilość, tj. 40 punktów - pozostałym ofertom punkty za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli" zostaną przydzielone na podstawie obliczenia udziału procentowego największej ilości dodatkowych kontroli w stosunku do ilości dodatkowych kontroli danej oferty wg wzoru wskazanego przez Zamawiającego w IDW. Odwołujący wywiódł, że zamawiający wskazał, iż przez dodatkowe kontrole rozumie nieodpłatne kontrole wykonane ponad minimalną wymaganą miesięczną liczbę przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000 kontroli. Odwołujący argumentował, że w tej sytuacji rzeczywista ilość kontroli nie była znana i zależała wyłącznie od ilości dodatkowych kontroli zaoferowanych przez wykonawcę. Odwołujący podniósł, że przystępujący przyjął cenę jednej minimalnej kontroli na 5,95 zł netto oraz zaoferował 1900 dodatkowych kontroli miesięcznie, a zatem zobowiązał się do przeprowadzenia łącznie co najmniej 4900 kontroli miesięcznie. Pozostali wykonawcy zaoferowali ponad dwukrotnie wyższe kwoty za przeprowadzenie jednej minimalnej kontroli, tj. odpowiednio 12,70 zł netto i 11,15 zł netto, jednocześnie oferując „jedynie" 1000 lub 1005 kontroli dodatkowych miesięcznie. Odwołujący podkreślił, że wbrew rozumieniu zamawiającego, dodatkowe kontrole nie są „darmowe" a ich koszt winien być uwzględniony w złożonej ofercie. Wskazał, że wykonawca ponosi nie tylko koszt minimalnej wymaganej przez zamawiającego miesięcznej liczby kontroli (3000) ale również koszt dodatkowych kontroli zaoferowanych w ramach kryterium „Ilość dodatkowych kontroli". Argumentował, że w rzeczywistości, ustanowione przez zamawiającego kryterium „Ilość dodatkowych kontroli „I" jest kryterium cenowym a nie pozacenowym jak uważa zamawiający bowiem koszt każdej dodatkowej kontroli wpływa na koszt wykonania zamówienia a fakt ten powinien być uwzględniony przez zamawiającego przy ocenie złożonych ofert. Odwołujący wywiódł, że każdy z wykonawców ponosi koszt wykonania dodatkowych kontroli, nie jest to usługa wykonywana przez wykonawcę „za darmo". Odwołujący podkreślił, że przystępujący zaoferował największą ilość dodatkowych kontroli spośród wykonawców biorących udział w postępowaniu tj. 1900 dodatkowych kontroli miesięcznie, co łącznie daje 4900 kontroli miesięcznie. Jednocześnie, wykonawca ten zaoferował najniższą cenę w postępowaniu (994.332,00 zł brutto) co powoduje, że nie jest możliwe wykonanie zaoferowanej przez przystępującego liczby kontroli za zaoferowaną cenę gdyż w takiej sytuacji koszt jednej kontroli wynosi 3,64 złote netto. Zdaniem odwołującego zarówno koszt jednej kontroli minimalnej (5,95 zł) jak i koszt dodatkowych kontroli zaoferowanych przez przystępującego tj. koszt istotnej części składowej oferty wykonawcy powinien bowiem wzbudzić wątpliwość zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów (w szczególności przepisów w zakresie minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku oraz minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 roku) i powinien skutkować wezwaniem przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że oferta złożona przez przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wywiódł, że z jego wiedzy i doświadczenia jako następcy prawnego Rewizor P. A. wykonującego zlecenie w latach 2015-2016, wynika że do przeprowadzenia 4900 kontroli w zespołach minimum dwuosobowych potrzeba zatrudnić minimum 6 par kontrolerów (12 osób) gdzie od 2020 roku minimalne wynagrodzenie (całkowity koszt pracodawcy) wyniesie około 3.100 zł/osoba daje to kwotę 37.200 zł miesięcznie. Zdaniem odwołującego dodatkowo trzeba zatrudnić minimum jedną osobę na minimum pół etatu do biura co daje licząc kwoty minimalne 1.550 zł, koszt wynajmu biura to około 1.000 zł, materiały biurowe 200 zł, wysyłka korespondencji i ponagleń 3.000 zł, obsługa kadrowa 100 zł/osoba minimum 1.300 zł. Łączny miesięczny koszt wynosi zatem co najmniej 44.250 zł. Odwołujący wywiódł, że zamawiający przewiduje, iż wykonawca realizujący zamówienie uzyska z windykacji wynagrodzenie w łącznej wysokości 380.000 zł przez 24 miesiące, co daje kwotę 15.833,33 zł netto miesięcznie. Ponadto wykonawca otrzyma od zamawiającego wynagrodzenie miesięczne wynikające z pomnożenia 3000 kontroli i zaoferowanej przez wykonawcę ceny za 1 kontrolę, co daje w przypadku przystępującego łącznie 17.850 zł (3000 x 5,95 zł = 17.850 zł). Argumentował, że w konsekwencji wykonawca może otrzymać miesięczne wynagrodzenie w łącznej wysokości nie wyższej niż 33.683,33 zł (15.833,33 zł + 17.850 zł = 33.683,33 zł), natomiast minimalny miesięczny koszt jaki musi on ponieść na realizacje usługi to 44.250 zł, co daje miesięczną stratę w wysokości co najmniej 10.566,67 zł. Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji założył minimalne koszty wynagrodzenia lub stawki godzinowej. Wskazał, że z jego doświadczenia wynika, iż kontroler musi otrzymać dodatkowo premię od zapłaconych lub wystawionych wezwań, gdyż inaczej nie będzie wystawiał wezwań do zapłaty, a jedynie przeprowadzał kontrole. Odwołujący wskazał również, że zamawiający wymaga zatrudnienia minimum 40% osób niepełnosprawnych. Odwołujący przyjął do powyższych wyliczeń 5,5 etatów łącznie z biurem. Dofinansowanie z PFRON-u wynosi: stopień lekki 450 zł, stopień umiarkowany 1125 zł, znaczny 1800 zł. Odwołującego wywiódł, że z jego wiedzy i doświadczenia wynika, że jako kontrolerzy mogą pracować jedynie osoby ze stopniem lekkim i umiarkowanym. Przy stopniu umiarkowanym i osoba z biura będzie na cały etat, to minimalny koszt zatrudnienia wynosi 31.325 zł, co i tak nie pokrywa kosztów wykonania kontroli w minimalnej liczbie. Odwołujący wywiódł, że przystępujący za oferowaną kwotę nie wykona nawet minimalnej liczby 3000 kontroli miesięcznie nawet przy założeniu braku jakiegokolwiek zysku. Przy tym wskazaniu wykonawca oferuje kwotę 5,95 złotych netto za kontrolę, gdyż do wykonania zamówienia potrzeba minimum 8,5 etatu co daje kwotę 26.350 złotych, a przy uwzględnieniu dopłaty z PFRON-u (wskaźnik 3,5 etatu) daje kwotę minimalny koszt 22.412,50 zł. Z tego jasno wynika, że wykonawca za 3000 kontroli ma otrzymać kwotę 17 850 zł, podczas gdy koszty pracownicze wynoszą 22 412,50 zł, co dale stratę miesięczną 4562,50 zł jedynie przy wykonaniu minimalnej liczby 3000 kontroli miesięcznie. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że za zaoferowaną przez przystępującego cenę, nie jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego ani zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazuje również okoliczność, że w poprzednim przetargu z sierpnia 2018 roku (nr ZP 06/2018) zamawiający na 16 miesięcy zamówił 4000 kontroli miesięcznie i płacił 8,50 zł netto za 1 kontrolę. Odwołujący wskazał również na postępowanie przetargowe prowadzone przez ZTP w Krakowie z listopada 2019 (nr referencyjny TN.4215.20.66.2019) gdzie cena jednej kontroli została skalkulowana na poziomie 25,85 złotych netto. Odwołujący wywiódł, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie jest zdefiniowane w ustawie Pzp jednak jej dookreślenie nastąpiło w wyniku orzecznictwa sądowego i Krajowej Izby Odwoławczej. W judykaturze uznaje się, że m.in. następujące okoliczności wskazują wprost na rażąco niską cenę: 1) cena jest niższa niż koszt wykonania zamówienia, 2) zysk upatrywany jest w źródłach nie związanych bezpośrednio z wykonywanym zamówieniem, 3) cena nie zaistniałaby na wolnym rynku, 4) cena została wyliczona z pominięciem ryzyk związanych z wykonywaniem zamówienia, 5) cena wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez nierespektowanie wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymogów prawa czy zasad sztuki zawodowej. Odwołujący wywiódł, że zarówno zaoferowana przez przystępującego cena 3,64 zł netto za jedną kontrolę jest (jeżeli bierzemy pod uwagę ilość zaoferowanych przez wykonawcę kontroli dodatkowych) jak i cena jednej kontroli w wysokości 5,95 zł (jeżeli bierzemy pod uwagę jedynie minimalną ilość kontroli) jest ceną rażąco niską a oferta przystępującego winna zostać odrzucona. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w punkcie V 1.3 a) IDW o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy udokumentują, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali (bądź są w trakcie realizacji) co najmniej 1 (jedno) zadanie obejmujące usługi o rodzaju określonym w zamówieniu - tj. kontrola biletów oraz dokumentów przewozowych w środkach komunikacji miejskiej - każda taka usługa musi być wykonywana w mieście powyżej 100 tys. mieszkańców (przez wykonywanie usługi w mieście powyżej 100 tys. mieszkańców Zamawiający rozumie, że siedziba (adres) Odbiorcy, dla którego usługa była wykonywana lub jest w trakcie realizacji, znajduje się w mieście o takiej liczbie mieszkańców). Odwołujący podniósł, że w tym zakresie zamawiający wymagał (w pkt VI D.10 IDW) złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat licząc od dnia złożenia oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem dowodu potwierdzającego, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie - z wykorzystaniem wzoru - załącznik nr 7. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie przystępujący złożył wykaz zawierający usługę wykonywaną na rzecz Komunikacji Miejskiej Płock sp. z o.o. wraz z dokumentem następującej treści: „Komunikacja Miejska - Płock Sp. z o.o. informuje, że firma CP WINDYKACJA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. abpa. A. Baraniaka 88B, 61-131 Poznań, wykonywała dla Naszej Spółki kontrolę biletów w autobusach komunikacji zbiorowej w okresie 09.06.2017 do 31.12.2018 r." Zdaniem odwołującego, dokument złożony przez przystępującego w żaden sposób nie potwierdza, że wykonywana przez wykonawcę usługa została wykonana w sposób należyty ani chociażby, że została wykonana zgodnie z umową. Stanowi jedynie informację, że usługa kontroli biletów była wykonywana. Nie stanowi jednak dowodu potwierdzającego, że usługa ta została wykonana należycie. Odwołujący wywiódł, że nie ulega wątpliwości, iż celem złożenia referencji jest potwierdzenie należytego wykonania usług z wykazu a nie jedynie faktu ich wykonania bo ten wynika z oświadczenia wykonawcy. Według odwołującego przepisy nie nakładają wprawdzie obowiązku umieszczenia w dokumencie referencji słowa „należycie" z uwagi na fakt, iż należyte wykonanie zobowiązania może zostać oddane przez użycie innych słów np. „wykonane zgodnie z umową”. Według odwołującego jednak wykonawca miał obowiązek umieszczenia w dokumencie referencji jakiegokolwiek choćby stwierdzenia pozwalającego na powzięcie informacji, że usługa została wykonana w sposób prawidłowy (a nie jedynie „wykonana"). Odwołujący argumentował, że brak jakiegokolwiek stwierdzenia potwierdzającego należyte wykonanie umowy powoduje, że złożony dokument nie spełnia wymogów dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Odwołujący podniósł również, że zamówienie obejmuje wykonywanie usługi kontroli biletów w komunikacji miejskiej organizowanej przez Miejski Zakład Komunikacji w Zielonej Górze przy ul. Chemicznej 8 oraz windykację i egzekucję należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu. Odwołujący wywiódł, że jak natomiast wynika z informacji posiadanych przez niego, przystępujący nie posiada doświadczenia w prowadzeniu postępowań egzekucyjnych jedynie w prowadzeniu tzw. „windykacji miękkiej” (ponaglenia telefoniczne). Według odwołującego, tego typu czynności nie sposób porównywać do czynności jakich wymaga postępowanie egzekucyjne. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że wobec niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego powinien on zostać wezwany od uzupełnienia wykazu usług. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że wskazane powyżej naruszenia przepisów ustawy Pzp powodują, że zamówienie zostało udzielone Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp. Ponadto zarówno sposób przeprowadzenia postępowania (termin składania ofert wyznaczony na dzień 24 grudnia 2019 r. przy ogłoszeniu postępowania w dniu 16 grudnia 2019 r.) jak i określenie kryteriów przez zamawiającego wskazuje na to, że zamawiający nie przygotował i nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców ani zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca CP Windykacja sp. z o.o. w Poznaniu. Nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 23 stycznia 2020 r. oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów oceny ofert). W pozostałym zakresie popierał wniesione odwołanie. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół z ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, oferty wykonawców złożone zamawiającemu, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 8 stycznia 2020 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie, załączniki do pisma procesowego przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego i wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego lub wykluczenia go z udziału w postępowaniu skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, który miał zaoferować cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie było sporne między stronami, że zamawiający nie kierował do przystępującego wezwania do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość cny lub kosztu w trybie art. 90 ust. 1 ani w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp). Zatem żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało ocenić jako przedwczesne. Podkreślenia wymaga również, że Izba w toku postępowania odwoławczego nie może badać realności ceny zaoferowanej przez przystępującego w sytuacji, gdy przystępujący nie złożył wyjaśnień zamawiającemu, a ten ich nie ocenił. Dopiero gdyby zamawiający ocenił realność ceny z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy, to rezultat tego badania mógłby podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej. Dostrzec należy bowiem, że zgodnie z art. 180 ustawy Pzp odwołanie służy wobec czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu lub zaniechania czynności, jaką zamawiający miał obowiązek wykonać na podstawie ustawy. W myśl zaś art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie okaże się zasadne, Izba uprawniona jest do nakazania zamawiającemu wykonania lub powtórzenia albo unieważnienia czynności. Z powyższych przepisów wynika zatem jednoznacznie, że Krajowa Izba Odwoławcza nie zastępuje zamawiającego, jego kierownika czy komisji przetargowej w obowiązku badaniu ofert. W konsekwencji niedopuszczalne jest przerzucenie na Izbę w toku postępowania odwoławczego obowiązku przyjmowania i oceny wyjaśnień w przedmiocie ceny, które nie zostały uprzednio złożone zamawiającemu. W związku z powyższym Izba postanowiła na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp oddalić wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań prezesa i wiceprezesa zarządu przystępującego czy zeznań świadka M. T. na okoliczność sposobu prowadzenia przez przystępującego kontroli i windykacji biletów, kosztów prowadzenia przez niego kontroli, sposobu ustalenia ceny i kosztów w przetargu, uznając, że okoliczności te nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wskazano wcześniej prowadzenie przez Izbę ww. ustaleń stanowiłoby niedopuszczalne przeniesienie procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, na etap postępowania odwoławczego, co jest niedopuszczalne. Za zasadny uznano zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wszczęcia procedury wyjaśniającej w odniesieniu do ceny oferty przystępującego i jej składników. Stosownie do ww. przepisu, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (...). Ustalono, że zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia w dniu 30 września 2019 r. na kwotę 1.133.421,28 zł netto. Wartość tę oszacowano na podstawie analizy wydatków poniesionych na tego rodzaju zamówienia w okresie od 1.09.2018 r. do 21.08.2019 r. w kwocie 472.258,87 zł netto z uwzględnianiem dwuletniego okresu świadczenia usługi w ramach analizowanego postępowania (2 x 472.258,87 zł =944.517,74 zł). Dodatkowo zamawiający uwzględnił w wycenie wartość zamówienia o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w kwoce 188.903,54 zł netto, co łącznie dało kwotę 1.133.421,28 zł netto (protokół z szacowania wartości, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Ustalono także, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi polegającej na prowadzeniu kontroli biletów za przewóz osób oraz ich uprawnienia do przejazdów, na liniach komunikacji miejskiej organizowanej przez MZK oraz windykację i egzekucję należności z tytułu jazdy bez ważnego biletu: papierowego, zakupionego przy pomocy aplikacji mobilnej lub elektronicznego - dalej „Kontrola biletów”. Kontrola biletów musi być wykonywana przez wszystkie dni robocze, w soboty, niedziele i święta w każdym miesiącu kalendarzowym roku. Przez kontrolę biletów rozumie się wejście kontrolerów do pojazdu komunikacji miejskiej, zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie kontroli biletowej MZK i sprawdzenie, czy wszyscy pasażerowie znajdujący się w pojeździe wnieśli opłatę za przejazd, posiadają ważny bilet papierowy lub zakupiony przy pomocy aplikacji mobilnej lub elektroniczny oraz dokumenty stwierdzające prawo do przejazdu ulgowego lub bezpłatnego. Ustalono, że zamawiający postanowił, iż przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający kierować się będzie następującymi kryteriami i wagami: 1) Cena oferty „C” [zł] - 60% 2) Ilość dodatkowych kontroli „I” - 40% 2. Kryteria oceny ofert: a. Cena oferty - „C” - waga 60 % (maksymalnie 60 punktów). Przydzielanie punktów za cenę: - oferta o najniższej cenie (brutto) otrzyma największą ilość, tj. 60 punktów - pozostałym ofertom punkty za cenę zostaną przydzielone na podstawie obliczenia udziału procentowego najniższej ceny w stosunku do ceny danej oferty b. Ilość dodatkowych kontroli - „I” - waga 40 % (maksymalnie 40 punktów). Przydzielanie punktów za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli”: - oferta z największą „Ilością dodatkowych kontroli” otrzyma największą ilość, tj. 40 punktów - pozostałym ofertom punkty za kryterium „Ilość dodatkowych kontroli” zostaną przydzielone na podstawie obliczenia udziału procentowego największej ilości dodatkowych kontroli w stosunku do ilości dodatkowych kontroli danej oferty (...) UWAGA: Zamawiający przez dodatkowe kontrole rozumie nieodpłatne kontrole wykonane ponad minimalną wymaganą miesięczną liczbę przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000 kontroli. (pkt XIII, s. 11 SIWZ w aktach sprawy). Ustalono także, że § 16 wzoru umowy (część III SIWZ) zamawiający przewidział, co następuje. 1. Wartość umowy zostanie wyliczona przez Zamawiającego w następujący sposób. C = m + (k x 3000)x24 gdzie: C - cena oferty - wartość umowy m - szacowana wartość zapłaconych i zwindykowanych kar w czasie trwania umowy x - znak mnożenia, k- cena jednej kontroli 3000 - minimalna wymagana miesięczna liczba przeprowadzonych kontroli 24 - liczba miesięcy 2. Obliczenie ceny „C” oferty - wartości umowy: Do obliczeń ceny oferty- wartości umowy Zamawiający przyjmie następujące dane: m = 380 000,00 zł - kwota jaką Zamawiający oszacował, że Wykonawca uzyska z zapłaconych i zwindykowanych kar (w czasie trwania umowy tj. 24 m-cy) na podstawie danych za okres od 01-01-2018 do 15-12-2019, C = 380 000,00 zł + (k x 3000) x 24 Tak obliczona kwota stanowić będzie wartość przedmiotu umowy netto. Do tej kwoty zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) oferta przystępującego z ceną 994.332,00 zł brutto, z oferowaną ilością dodatkowych kontroli 1.900, z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości 5,95 zł netto, 2) oferta odwołującego z ceną 1.454.844,00 zł brutto, z oferowaną ilością dodatkowych kontroli 1005, z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości 11,15 zł netto, 3) oferta wykonawcy Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. z ceną 1.592.112,00 zł brutto, z oferowana ilością dodatkowych kontroli 1000, z ceną jednostkową za kontrolę w wysokości 12,70 zł netto. Ustalono także, że zamawiający nie kierował do przystępującego wezwania do wyjaśnienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp (okoliczność niesporna). Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z 8 stycznia 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej (pismo w aktach sprawy). W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwalał na stwierdzenie, że istnieją co najmniej wątpliwości co do tego, czy cena oferowana przez przystępującego i jej istotne części nie są rażąco niskie w stosunku do wartości świadczenia zaoferowanego przez przystępującego. Ponadto wysokość ceny może budzić wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. Izba wzięła pod uwagę, że cena oferty przystępującego wyniosła 994.332,00 zł brutto, cena oferty odwołującego - 1.454.844,00 zł brutto, zaś wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. zaoferował zamawiającemu cenę 1.592.112,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna ww. cen wyniosła zatem 1.347.096 zł. W tej sytuacji cena ofertowa przystępującego różniła się od średniej arytmetycznej wszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu o ponad 26%. Rzeczywiście nie został osiągnięty wskaźnik 30%, o którym mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, obligujący zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej w tym trybie. Jak słusznie jednak podniósł odwołujący w odwołaniu, kluczowe znaczenie miał fakt, że przystępujący zgodnie ze swoją ofertą wyceniał w cenie zupełnie inny zakres świadczenia niż odwołujący i wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. Jak wynikało z postanowień SIWZ, zamawiający wymagał zapewnienia minimum 115 kontroli w każdy dzień od poniedziałku do piątku za wyjątkiem dni świątecznych, minimum 85 kontroli w każdą sobotę, minimum 85 kontroli w każdą niedzielę oraz minimum 85 kontroli w dni świąteczne w tym również w dniach 24 grudnia oraz 31 grudnia z zastrzeżeniem, że łączna ilość kontroli w miesiącu wyniesie minimum 3000 kontroli (...). Jednakże to, jaką rzeczywiście liczbę kontroli miesięcznie wykona wykonawca i jaki będzie zakres jego świadczenia, zależało od oferty. Na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający ustanowił w SIWZ kryterium oceny ofert „Ilość dodatkowych kontroli” o wadze 40%. Zamawiający doprecyzował w SIWZ, że przez „dodatkowe kontrole” rozumie nieodpłatne kontrole wykonane ponad minimalną wymaganą miesięczną liczbę przeprowadzonych kontroli tj. ponad 3000 kontroli. Jak słusznie zatem wskazał odwołujący, rzeczywista liczba kontroli zależała od ilości dodatkowych kontroli zaoferowanych przez wykonawcę. Podkreślenia wymagało, że przystępujący zaoferował zamawiającemu 1900 dodatkowych kontroli miesięcznie, podczas gdy odwołujący był gotowy wykonać w tym okresie jedynie 1005 dodatkowych kontroli, a wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. - 1000 dodatkowych kontroli miesięcznie. Oczywistym jest, że kalkulując cenę oferty wykonawcy zobowiązani byli uwzględnić w niej koszty, jakie wiązać się będą z liczbą kontroli zaoferowaną zamawiającemu. W tej sytuacji przystępujący zobowiązany był skalkulować w cenie ofertowej koszty wykonania łącznie aż 4900 kontroli miesięcznie, podczas gdy odwołujący i wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. koszty jedynie odpowiednio 4.005 i 4.000 kontroli miesięcznie. Jak słusznie wskazał odwołujący, przy ocenie czy występują wątpliwości co możliwości wykonania zamówienia za oferowaną cenę, należało porównać zaoferowane przez wykonawcę świadczenie niepieniężne (deklarowaną liczbę kontroli), ze świadczeniem pieniężnym, jakie spodziewał się uzyskać w trakcie realizacji przedmiotu oferty. Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że w rzeczywistości różnica między cenami ofertowymi przystępującego i pozostałych wykonawców jest większa, aniżeli można byłoby wnioskować na podstawie samego porównania cen. Rozbieżność cen zaoferowanych w postępowaniu dokładniej oddaje porównanie cen jednostkowych za jedną kontrolę. Przystępujący był gotowy wykonać 1 kontrolę za stawkę 5,95 zł netto, odwołujący za 11,15 zł netto, zaś wykonawca Kancelaria Wierzyciel sp. z o.o. za 12,70 zł. Zestawienie to pokazuje, że w rzeczywiści różnica między cenami zaoferowanymi w postępowaniu przez przystępującego i innych wykonawców okazała się znacznie większa niż 26%, na jakie mogłoby wskazywać proste porównanie cen globalnych. Wątpliwości zamawiającego powinien wzbudzić również fakt, że cena oferty przystępującego okazała się też znacząco niższa od szacunków samego zamawiającego. Wzięto pod uwagę, że zamawiający oszacował wartość zamówienia, (bez zamówień uzupełniających w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), na kwotę 944.517,74 zł netto plus VAT, czyli 1.161.756,82 zł brutto. Kwota ta okazała się znacznie wyższa od ceny oferowanej przez przystępującego (994.332,00 zł brutto). Podkreślenia wymagało ponadto, że zamawiający obliczył tę wartość dokonując analizy wydatków na ten cel w okresie poniesionych od 1.09.2018 r. do 31.08.2019 r. (por. protokół z szacowania, w aktach sprawy). Na uwagę zasługiwał fakt, że - jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie - zamawiający w swym szacunku uwzględnił jedynie 4.000 kontroli miesięcznie wykonywanych przez dotychczasowego wykonawcę - Kancelarię Wierzyciel sp. z o.o. Dodatkowo wykonawca ten w 2018 r. zaoferował zamawiającemu stawkę 8,50 zł netto za 1 kontrolę, a więc znacząco odbiegającą od stawki 5,95 zł netto obecnie oferowanej przez przystępującego (por. oferta Kancelarii Wierzyciel sp. z o.o. złożona zamawiającemu w postępowaniu ZP 06/2018, zawiadomienie o wyborze ww. oferty jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu - dowody złożone przez odwołującego w trakcie rozprawy). Dostrzeżenia wymagało ponadto, że w 2020 r. obowiązują wyższe stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, niż te, które musiał kalkulować dotychczasowy wykonawca wyceniając usługę w latach 2018 i 2019 r. W związku z tym należało stwierdzić, że rozbieżność między ceną oferowaną przez przystępującego, a szacunkami zamawiającego jest znacznie większa niż można byłoby wnioskować na podstawie samego porównania obu wielkości. Powyższe wzbudza wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny oferowanej przez przystępującego, które powinny być rozwiane w toku procedury wyjaśniającej. Zamawiający nie znając założeń przystępującego, nie może zakładać, na co wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca na pewno założył w swej kalkulacji koszty zatrudnienia 3 par kontrolerów (6 osób). Nic takiego nie wynikało bowiem z treści oferty przystępującego. Okoliczność, że dotychczasowy wykonawca w grudniu 2019 r. przy pomocy 6 osób wykonał 4642 kontroli (por. załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie), nie oznacza automatycznie, że powyższy wskaźnik na pewno osiągnie przystępujący. Na uwagę zasługuje fakt, że wykonawca był w stanie osiągnąć ten wskaźnik przy niższych stawkach minimalnego wynagrodzenia za pracę i otrzymując od zamawiającego za jedną kontrolę stawkę w wysokości 8,50 zł netto, a nie 5,95 zł netto. To, czy wskutek starań, efektywności, organizacji i środków zaplanowanych przez przystępującego prawdopodobne jest wykonanie przez niego usługi przy pomocy 3 par kontrolerów, będzie można ustalić dopiero na podstawie wyjaśnień wykonawcy. Zamawiający nie ma również podstaw przyjmować, na obecnym etapie, że przystępujący otrzyma z tytułu windykacji należności z tytułu przejazdów kwotę 15.833,33 zł miesięcznie. Nic takiego nie wynikało bowiem z oferty przystępującego. To, czy wskutek starań, efektywności, organizacji i środków zaplanowanych przez przystępującego szacunki wpływów okażą się prawdopodobne, będzie można ustalić na podstawie wyjaśnień wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za zasadny. W konsekwencji należało także uznać, że zamawiający przedwcześnie wybierając ofertę przystępującego naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej: zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu w tej części. Natomiast przystępujący, w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 23 stycznia 2020 r. oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co nie nastąpiło. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze także w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jak również w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (odnośnie terminu składania ofert i opisania kryteriów oceny ofert), W trakcie posiedzenia Izby dniu 23 stycznia 2020 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko, interesująco i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 i 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 i 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu umarzającemu postępowanie odwoławcze zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra Błaszczykowska, Postanowienia..., 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Ereciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego., t.2, red. T. Ereciński, s. 110). Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Stwierdzone naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wszczęcia procedur wyjaśniających w zakresie wskazanym w sentencji może mieć wpływ na wynik postępowania. Zaniechania te dotyczą bowiem oferty przystępującego sklasyfikowanej na miejscu pierwszym. W pozostałej części nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp. Zatem odwołanie w tym zakresie musiało podlegać oddaleniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba, wobec częściowego uwzględnienia odwołania, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 - w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. . Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - w zakresie merytorycznym częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty dotyczące zaniechania wszczęcia procedury wyjaśniającej, zaś za chybione należało uznać zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 50% i chybione w takim samym stosunku. Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w wysokości 3.600 zł oraz koszty dojazdu pełnomocników zamawiającego na rozprawę w wysokości 539,28 zł. Łącznie wartość kosztów postepowania odwoławczego wyniosła zatem 15.239,28 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.100 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.619,64 zł (15.239,28 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.480,36 zł (11.100,00 - 7.619,64), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 22 …

…Sygn. akt: KIO 1984/19 WYROK z dnia 21 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 r. przez wykonawcę Sport - Track Sp. z o.o., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Dwór Mazowiecki, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymaganiami FIFA (manual 2015). 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: (i) określenie parametru przepuszczalności dla sztucznej trawy na poziomie odzwierciedlającym uwarunkowania atmosferyczne i geograficzne stadionu; (ii) wykreślenie ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisów dotyczących wymogu kształtu przekroju poprzecznego włókna. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Nowy Dwór Mazowiecki i : 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sport - Track Sp. z o.o., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim tytułem wpisów od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Miasto Nowy Dwór Mazowiecki na rzecz wykonawcy Sport - Track Sp. z o.o., z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1984/19 UZASADNIENIE W dniu 7 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie Sport-Track Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Nowy Dwór Mazowiecki (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości nie przekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 5.548.000,00 Euro pn. Rozwój infrastruktury sportowej na terenie Nowego Dworu Mazowieckiego - modernizacja boiska piłkarskiego ze sztucznej nawierzchni na stadionie miejskim": 1) art. 7 ust 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zawężający krąg potencjalnych producentów trawy do jednego rodzaju nawierzchni; 2) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający zachowanie zasady uczciwej konkurencji poprzez wskazanie parametrów charakteryzujących konkretne rozwiązanie konkretnego producenta i konkretny produkt w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w odwołaniu, w tym w szczególności nakazanie dopuszczenia wnioskowanych w odwołaniu rozwiązań równoważnych, wykreślenia z postanowień SIWZ wymagań, które nie mają wpływu na jakość oferowanych rozwiązań oraz funkcjonalność przedmiotu zamówienia, w następującym zakresie: • dopuszczenia trawy posiadającej następujące parametry: 1) Wysokość trawy 50 mm 2) Dtex 52 800 3) Ilość włókien 116 400 4) Masa runa 1290 5) Siła wyrywania pęczka 94 6) Przepuszczalność wody dla całego systemu 1675 7) Rodzaj i przekrój włókna - w jednym pęczku trzy rodzaje włókna monofilowe wzmocnione rdzeniem : PIERWSZE WŁÓKNO-włókno diamentowe , DRUGIE WŁÓKNOwłókno w kształcie rombu, TRZECIE WŁÓKNO-włókno diamentowe. 8) Grubość włókna : PIERWSZE WŁÓKNO- 365 mikronów, DRUGIE WŁÓKNO- 335 mikronów, TRZECIE WŁÓKNO- 410 mikronów 9) Podkład trawy: akryl 10) Kolor nawierzchni: zielony Ponadto Odwołujący wniósł o: 1) Wykreślenia parametru dotyczącego ilości pęczków. 2) Określenia parametru przepuszczalności dla całego systemu nawierzchni, a nie tylko dla sztucznej trawy zgodnie z wymogami FIFA. 3) Zmiany rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej i dopuszczenie do przetargu innych podkładów stosowanych przy produkcji sztucznej trawy tj. podkładu akrylowego, poliuretanowego i lateksowego. 4) Skreślenie wymogu przekroju włókna. 5) Skreślenie wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy: certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymogami FIFA (manula 2015). 3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego oraz zastępstwa prawnego według faktury przedłożonej na rozprawie. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30.09.2019 r. wszczął przedmiotowe postępowania publikując ogłoszenie i specyfikację istotnych warunków zamówienia . W treści siwz w opisał trawę wykorzystując parametry techniczne nawierzchni ACT Global-Dywilan. Tym samym siwz narusza przepisy prawa. Odwołujący powołała się na wyrok KIO z dnia 16.11.2015 r. o sygn. akt: KIO 2367/15, wyrok z dnia 7 września 2017 roku o sygn. akt: KIO 1777/17 oraz wyrok z dnia 28 września 2018 roku o sygn. akt: KIO 1867/18. Odwołujący podkreślił, że dla spełniania wymagań konieczne jest spełnienie łącznie wszystkich wymagań tj. wartości parametrów w połączeniu ze wszystkimi wymaganiami dokumentowymi jednocześnie określonych w każdym z wariantów, a nie pojedynczych wartości. Tym samym nawet jeśli na rynku istnieją nawierzchnie posiadające pojedynczo parametry wskazane w opz, to łącznie wszystkie spełnia tylko jedna nawierzchnia. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia posłużył się parametrami technicznymi konkretnego produktu. Odwołujący posiada produkt równoważny jednakże posiadający niektóre inne parametry, w związku z czym Odwołujący wniósł o dopuszczenie produktu równoważnego posiadającego poniższe parametry techniczne: 1) Wysokość trawy 50 mm 2) Dtex 52 800 3) Ilość włókien 116 400 4) Masa runa 1290 5) Siła wyrywania pęczka 94 6) Przepuszczalność wody dla całego systemu 1675 7) Rodzaj i przekrój włókna- w jednym pęczku trzy rodzaje włókna monofilowe wzmocnione rdzeniem : PIERWSZE WŁÓKNO-włókno diamentowe , DRUGIE WŁÓKNOwłókno w kształcie rombu, TRZECIE WŁÓKNO-włókno diamentowe. 8) Grubość włókna PIERWSZE WŁÓKNO- 365 mikronów, DRUGIE WŁÓKNO- 335 mikronów, TRZECIE WŁÓKNO- 410 mikronów 9) Podkład trawy: akryl 10) Kolor nawierzchni: zielony Ponadto Odwołujący wskazał, iż żąda: 1. Wykreślenia parametru opisującego ilość pęczków. Odwołujący wskazał, że różni producenci nawierzchni ze sztucznej trawy stosują w jednym pęczku różne ilości włókien i tak naprawdę istotnym parametrem z punktu użytkowania boiska jest ilość włókien, a nie pęczków. Ilość pęczków jest parametrem wtórnym, a istotną rolę odgrywa ilość włókien na 1 m2, która to jest wypadkową ilości pęczków pomnożoną przez ilość włókien w pęczku (kępce). Produkt Greenfields gwarantuje osiągnięcie ilości włókien na poziomie 116 000 m2, przy zastosowaniu większej ilości pojedynczych włókien w pęczku (kępce). Ilość pęczków nie jest parametrem użytkowym, a wypadkową konkretnego rozwiązania konkretnego producenta. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie: KIO 1699/15 z dnia 24.08.2015. 2. Określenia parametru przepuszczalności dla całego systemu nawierzchni a nie tylko dla sztucznej trawy zgodnie z wymogami FIFA. Odwołujący wskazał, że Zamawiający podaje parametr przepuszczalności dla sztucznej trawy na poziomie 6 000 mm/h przy czym instalowana trawa w Nowym Dworze Mazowiecki ma być na ułożona dodatkowo na macie elastycznej min. 10 mm oraz całość zasypana granulatem gumowym EPDM i piaskiem kwarcowym. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o wykreślenie przepuszczalności samej trawy i określenie parametru przepuszczalności całego systemu nawierzchni tj. mata, trawa, zasypka zgodnie z obowiązującymi wymogami FIFA oraz Polskiej Normy PN_EN 15330-1:2014 tj. na poziomie 180 mm/h. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wymóg na poziomie 6 000 mm/h jest pozbawiony przesłanek merytorycznych, a mianowicie: przepuszczalność trawy na poziomie 6000 mm/h odpowiednio odpowiada opadowi 6.000 l/ m2/ h. Nie ma w Polsce strefy gdzie notowane są tak ogromne opady. Według dostępnych danych największe opady w mieście Nowy Dwór Mazowiecki notuje się na poziomie 71 mm / miesiąc (!), a nie nawet na godzinę. Odwołujący zaznaczył, że odchylanie w poziomie opadów pomiędzy najsuchszym i najmokrzejszym miesiącem wynosi 48 mm. Wahania temperatury w trakcie roku wynoszą 22.5 °C. Nawet jeżeli założyć ten hipotetyczny scenariusz, iż nad Nowym Dworem Mazowieckim będzie miał miejsce kataklizm pogodowy i w ciągu 1h rzeczywiście spadnie 6.000 l to taka ilość wody NIGDY nie będzie wstanie przeniknąć w ciągu 1h przez cały system tj. nawierzchnię wypełnioną granulatem i piaskiem zainstalowaną na podbudowie dynamicznej z kruszywa. Oznacza to, że te ogromne ilości wody (które do tej pory nigdzie na świecie notowane nie były) zatrzymają się powierzchniowo, a tym oznacza to, że żądany parametr jest bez jakiegokolwiek znaczenia i stanowi klasyczny przykład uniemożliwiania uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że FIFA określiła poziom przepuszczalności dla całej nawierzchni 180 mm/h (a więc o wiele mniejszy niż zaleca projektant, co w ocenie Odwołującego może sugerować, że dobór parametru wynika z opisu technicznego konkretnej nawierzchni, a jedynym celem takiego opisu jest eliminacja konkurencji). Odwołujący wskazał również, że nawet jeśli niektóre z laboratoriów rejestrują wyższe wartości i tak nie ma żadnego znaczenia funkcjonalno-użytkowego dla użytkownika i inwestora. Na marginesie Odwołujący zwrócić uwagę, iż opisana w projekcie nawierzchnia ze sztucznej trawy posiada przepuszczalność wody dla całego systemu nawierzchni na poziomie 2217 mm/h. Zatem parametr przepuszczalności dla sztucznej trawy na poziomie 6 000 mm/h jest parametrem nie mającym żadnego uzdatnienia technicznego i użytkowego, a jedynie wskazuje na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. 3. Zmiany rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej i dopuszczenie do przetargu innych podkładów stosowanych przy produkcji sztucznej trawy tj. podkładu akrylowego, poliuretanowego i lateksowego. Odwołujący wskazał, że powszechnie przy produkcji sztucznej trawy używa się podkładu poliuretanowego lub lateksowego, które zgodnie z wytycznymi FIFA i Instytutu Techniki Budowlanej są rozwiązaniami równoważnymi i mają tylko za zadanie zabezpieczyć włókna runa przed ich przemieszczaniem się. Natomiast opisany w projekcie podkład 100% poliolefin jest rozwiązaniem starym, produkowanym tylko i wyłącznie przez firmę Dywilan na potrzeby własne oraz na zlecenie firmy ACT Global, które to firmy łączy umowa o współpracy. W przypadku proponowanego przez Odwołującego rozwiązania równoważnego - producent Greenfields - światowy lider na rynku traw syntetycznych przy trawie tkanej stosuje innowacyjny i lepszy bo zapewniający siłę wyrywania pęczka powyżej 90N - podkład akrylowy. Tak więc żądanie zastosowania podkładu z poliolefin wynika tylko z faktu, że w naszym przekonaniu projektant przepisał parametry techniczne z karty konkretnego produktu. Podobne sytuacje miały już miejsce w przeszłości (Budzyń, Grodzisk Mazowiecki, Legionowo) gdzie jedyną możliwą do zaoferowania nawierzchnią była trawa syntetyczna wyprodukowana przez firmę Dywilan na potrzeby własne albo na zlecenie firmy ACT Global. 4. Skreślenie wymogu przekroju włókna. Odwołujący wskazał, ze Zamawiający wymaga, aby sztuczna trawa posiadała trzy różne rodzaje przekrojów poprzecznych włókna. Wskazać należy, że już sam opis jest wadliwy, ponieważ w dalszej części czytamy: PIERWSZE WŁÓKNO- polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym o przekroju diamentu w ilości 50% DRUGIE WŁÓKNO- polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym w kształcenie 2C w ilości 25% TRZECIE WŁÓKNO- polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym o przekroju diamentu w ilości 25% Na marginesie Odwołujący wskazał, że z powyższego opisu wynika, że opisane są 2 różne rodzaje włókna a nie trzy! Pierwsze i trzecie są takie same. Ponadto Odwołujący wskazał, że przekrój włókna w produkcie referencyjnym określono z powołaniem się literę 2C oraz na kształt diamentu, co znów wskazuje na konkretne rozwiązanie jakim jest trawa ACT Global- Dywilan. Tak właśnie w karcie produktowej jest definiowany. Odwołujący zauważył, iż brak jest jakiegokolwiek punktu odniesienia, z którego wynikałoby, aby kształt włókna miał jakiekolwiek znaczenie bądź wpływ na waloru użytkowe, czy funkcjonalne przedmiotu zamówienia. Zarówno obowiązujące przepisy prawa, jak również norma europejska PN - EN 15330-1, a także wymogi FIFA nie wprowadzają żadnych standardów odnośnie przekroju włókna, ani tym bardziej w żaden sposób nie wyróżniają wskazanej cechy jako mającej wpływ na walory użytkowe bądź funkcjonalne nawierzchni syntetycznych. Kształt włókna pozostaje również bez jakiegokolwiek znaczenia na walory wizualne czy estetyczne obiektu, a to z tego względu, iż kształt poszczególnych włókien nie jest w ogóle zauważalny gołym okiem. Natomiast z uwagi na konkurencję na rynku producentów nawierzchni syntetycznych kształt włókna, jako jedna z cech produktu, bywa powszechnie wykorzystywany tylko i wyłącznie do działań marketingowych. Tym samym żądamy jego usunięcia. W ocenie Odwołującego kształt włókna nie jest parametrem mierzalnym, w konsekwencji czego posługiwanie się określonym nazewnictwem opiera się na pełnej dowolności i leży wyłącznie w gestii każdego z producentów nawierzchni, zaś zastosowane słownictwo może służyć nieuczciwej konkurencji. Jedynie tytułem przykładu Odwołujący wskazał, iż bazując na zapisach kart technicznych nawierzchni różnych producentów można dostrzec różnorodne nazewnictwo jeżeli chodzi o przekroje włókien monofilowych np. włókno owalne, o przekroju prostokątnym, diamentowym, łukowatym lub w kształcie litery "U", "V" ,"S” lub “C". W dokumentach źródłowych na próżno także szukać jakichkolwiek kryteriów decydujących o zaklasyfikowaniu konkretnego kształtu do konkretnego oznaczenia literowego. Podsumowując, jeden producent może określać kształt danego włókna poprzez odwołanie się do litery „S", a inny włókno o analogicznym kształcie oznaczy poprzez odwołanie się do litery „V", czy też dla jednej osoby dane włókno będzie miało kształt litery „S” a dla innej „V". Reasumując powyższe, w ocenie Odwołującego, nie ma ujednoliconych standardów jeżeli chodzi o nazewnictwo, a jego dobór przez producentów stanowi wyłącznie element gry marketingowej. Okoliczność, iż kształt włókna trawy nie może być wyznacznikiem równoważności produktów potwierdza także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2010 roku (sygn. akt KIO 931/10). Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie stwierdziła, iż z uwagi na brak standaryzacji sposobu określenia profilu przekroju włókna, wszystkie rodzaje kształtu włókna są równoważne. 5. Skreślenia wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy: certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymogami FIFA (edycja 2015) Odwołujący wskazał, że ostatni z rozważanych wymogów, to jest przedłożenie aktualnego certyfikatu FIFA Quality Pro dla nawierzchni, nie znajduje uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że obiekt będący przedmiotem zamówienia, nie jest i nie będzie obiektem certyfikowanym. Wobec tego, jak słusznie wskazała Izba w wyrokach z dn. 07.09.2017 r., KIO 1777/17 oraz z dn. 28.09.2018 r., KIO 1867/18 - uznała to żądanie za nieproporcjonalne do obiektywnych potrzeb Zamawiającego, nakazując w obydwu przypadkach wykreślenie z treści SIWZ żądania certyfikatu FIFA Quality Pro, jako nieadekwatnego do rodzaju i powierzchni wykonywanego obiektu. Jedynym dokumentem, potwierdzającym jakość oferowanej trawy, jest badanie laboratoryjne wykonane w akredytowanym przez FIFA laboratorium i to ono jest dokumentem nadrzędnym, potwierdzającym zgodność oferowanego systemu sztucznej trawy z wymaganiami FIFA z najnowszymi wymaganiami FIFA Quality Programme of Football Turf (edycja 2015). Ponadto Odwołujący wskazał, że podczas badań laboratoryjnych sprawdzane są parametry sztucznej trawy, określana jest odpowiednia ilość zasypu oraz badany jest cały system pod kątem przepuszczalności, prawidłowości odbicia piłki, amortyzacji, absorpcji uderzeń, wytrzymałości na wyrywanie, wytrzymałości łączeń, odkształcenie, opór i wiele innych. Co więcej, w przypadku certyfikatów FIFA Quality Pro uzyskuje się je dopiero po zakończeniu robót budowlanych na określonym obiekcie. Nie można zatem uzyskać certyfikatu na obiekt, którego jeszcze nie wybudowano. W sprawie będącej obecnie przedmiotem rozstrzygania brak jest przesłanek dla żądania przez Zamawiającego wspomnianego certyfikatu (boisko nie będzie certyfikowane przez Zamawiającego). W ocenie Odwołującego wymagania Zamawiającego zostały przygotowany z naruszeniem przepisów prawa. Zamawiający bowiem zobowiązany jest posługiwać się cechami technicznymi i jakościowymi, z zachowaniem polskich norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy (art. 30 ust. 1 Pzp). Nałożenie przez prawo na Zamawiającego obowiązku dokładnego i szczegółowego opisania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obowiązujących norm ma charakter bezwzględny. Odstępstwo od tego wymogu jest możliwe jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 30 ust. 6 ustawy Pzp. Art. 23 Dyrektywy 2004/18/WE dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w sposób jednoznaczny stanowi, że w sytuacji istnienia polskiej normy przenoszącej normę europejską, co ma miejsce w przypadku niniejszego zamówienia, Zamawiający ma bezwzględny obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych z zachowaniem tej normy. Zgodnie z obowiązującym prawem nawierzchnia musi spełniać normę PN-EN 15330. Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem użyty w treści przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że nawierzchni sportowej nie wolno opisywać za pomocą parametrów, które ograniczają konkurencję. Należy jednak podkreślić, że naruszeniem przepisów PZP jest opisywanie przedmiotu zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Jeżeli Zamawiający stawia wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione jego potrzebami, to takie działania Zamawiającego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Opisane zachowanie Zamawiającego stanowi istotne naruszenie wskazanych przepisów PZP, które istotnie wpływa na wynik postępowania, ograniczając w sposób nieuzasadniony potencjalny krąg wykonawców. Odwołujący podkreślił również, że przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lipca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 872/09 oraz wyrok z dnia 13 stycznia 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 1502/08. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami jej treści z dnia 14 października 2019 r. (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia; (ii) zestawienia paramentów technicznych, opinię Instytutu Techniki Budowlanej z dnia 20 lipca 2010 r. oraz pismo z dnia 18 marca 2015 r., pismo Kancelarii Radcy Prawnego K. K. z dnia 19 marca 2015 r., dwa oświadczenia SPORTS LABS (laboratorium akredytowane przez FIFA), Raport z testu laboratoryjnego FIFA, wyciąg informacji dotyczący wymagań FIFA w zakresie odwodnienia boisk, Atest Higieniczny nr HK/B/0334/01/2016, informację prasową dotyczącą współpracy ACT Global oraz spółki Dywilan, opracowanie pn. „dynamika Obiegu Wody w Zlewniach rzeczowych - Warszawa 2001” - dokumenty na okoliczność wykazania niezasadności wymagań Zamawiającego i wskazania konkretnego produktu w SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozwój infrastruktury sportowej na terenie Nowego Dworu Mazowieckiego - modernizacja boiska piłkarskiego ze sztucznej nawierzchni na stadionie miejskim". Zamawiający w SIWZ określił parametry jakie musi spełniać nawierzchnia ze sztucznej trawy tj. Sztuczna trawa o wysokości od 45 mm do 50 mm, spełniająca wymagania FIFA Quality Concept for Football Turf na poziomie FIFA QUALITY PRO (manuał 2015), układana na podkładzie elastycznym (Shock-pad) Rodzaj podkładu elastycznego pod trawą: Mata prefabrykowana, zgodna z raportem z badań niezależnego laboratorium; • • Grubość podkładu elastycznego: 10 mm; • Wypełnienie trawy: piasek kwarcowy oraz EPDM z recyclingu; • Dtex pęczka — min. 12.000; • Ilość pęczków — min. 10.000/m 2; • Ilość włókien — min. 120.000/m 2; • Masa runa — min. 1 600 g/m 2; • Siła wyrywania pęczka - min. 70 N; • Przepuszczalność wody w trawie: minimum 6000 mm/h; Rodzaj i przekrój włókna. W jednym pęczku minimum trzy różne rodzaje przekrojów poprzecznych włókien: • a) PIERWSZE WŁÓKNO - polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym o przekroju diamentu w ilości 50% b) DRUGIE WŁÓKNO - polietylenowe, monofilowe proste z rdzeniem wzmacniającym w kształcie 2 C w ilości 25% c) TRZECIE WŁOKNO — polietylenowe, monofilowe proste o przekroju diamentu w ilości 25% • Grubość włókna a) PIERWSZE WŁÓKNO - min. 330 b) DREUGIE WŁÓKNO - min. 360 c) TRZECIE WŁÓKNO-min. 360 Podkład trawy : w całości wykonana z PE (polietylen) i PP (polipropylen) - 100 % poliolefinowy, (nie dopuszcza się traw, które zawierają w podkładzie lateks styrenobutadianowy lub poliuretan) • • Kolor nawierzchni: zielony w trzech różnych odcieniach, • Linie do piłki nożnej wklejane w nawierzchnie, Na potwierdzenie powyższych wymagań należy przedłożyć dla nawierzchni ze sztucznej trawy: 1. Kartę techniczną nawierzchni z trawy syntetycznej poświadczoną przez producenta z określeniem nazwy inwestycji; 2. Aktualny Atest PZH lub równoważny dla trawy i granulatu; 3. Badania laboratoryjne nawierzchni potwierdzające skład surowcowy sztucznej trawy, potwierdzające minimalne wymagane parametry sztucznej trawy, systemu nawierzchni oraz spełnianie wymogów FIFA Quality Concept for Football Turf na poziomie FIFA QUALITY PRO (manual 2015) z określeniem wszystkich elementów systemów nawierzchni (trawa, mata, granulat), wykonane przez autoryzowane laboratorium (np.: Labosport, ISA Sport, Sportslabs); 4. Zaświadczenie niezależnego instytutu, że produkt nadaje się do ponownego przetworzenia (recyclingu); 5. Certyfikat FIFA Quality Pro wydany dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymaganiami FIFA (manual 2015). W dniu 14 października Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ i wprowadził następujące wymagania: 1) Rodzaj podkładu elastycznego pod trawą: Mata prefabrykowana, zgodnie z raportem z badań z niezależnego raportu; 2) Grubość podkładu elastycznego: 10 mm; 3) Wypełnienie trawy: piasek kwarcowy oraz EPDM z recyklingu; 4) Detex pęczka - min. 12.000; 5) Ilość pęczków - min. 10.000/m2; 6) Ilość włókien - min. 120.000/m2; 7) Masa runa - min. 1 600 g/m2; 8) Siła wyrywania pęczka - min. 50 N; 9) Przepuszczalność wody w trawie - min. 6 000 mm/h; 10) Przepuszczalność wody dla całego systemu - min. 2 000 mm/h; 11) Rodzaj i przekrój włókna - w jednym pęczku minimum trzy rodzaju przekrojów poprzecznych włókien, udział procentowy każdego z nich będzie wynosił minimum 25% oraz grubość pojedynczych włókien będzie mieściła się w zakresie 330 mikrometrów do 410 mikrometrów; 12) Podkład trawy - PE (polietylen) oraz PP (polipropylen) - 100% poliolefinowy, akrylowy, poliuretanowy lub lateksowy; 13) Kolor nawierzchni - nawierzchnia o minimum dwóch kolorach włókien; 14) Linie do piłki nożnej wklejane w nawierzchnię. Izba zważyła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w przypadku stwierdzenia naruszenia ustawy przez Zamawiającego, co wypełnia przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, zgodnie z aktualnymi wymaganiami FIFA (manual 2015). Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania poprzez wykreślenie ww. wymogu ze SIWZ. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w szeregu orzeczeń Izby m.in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający nie uwzględnił podniesionego przez Odwołującego zarzutu, tylko dokonał przeniesienia spornego wymagania do kryterium oceny ofert, w związku z tym nadal istnieje spór pomiędzy stronami. Wskazać należy, że zarzut Odwołującego dotyczył wymogu przedłożenia dla nawierzchni ze sztucznej trawy certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla systemu nawierzchni, co korelowała z żądaniem wykonawcy wykreślenia powyższego wymagania. Zamawiający uczynił zadość żądaniu wykonawcy i dokonał wykreślenia wymogu. Tym samym, w zakresie zarzutu podniesionego przez , nie było już sporu pomiędzy stronami. Okoliczność, iż Zamawiający dokonał jednocześnie zmiany kryteriów oceny ofert poprzez wprowadzenie kryterium posiadania przez wykonawcę certyfikatu FIFA Quality Pro wydanego dla oferowanego systemu nawierzchni nie może stanowić przedmiotu rozpoznania przez Izbę. Zarzut taki nie był zawarty w treści odwołania, zaś Izba związana jest treścią odwołania i nie może orzekać co do zarzutów nie zawartych w jego treści. Ta nowa czynność Zamawiającego może być przedmiotem ewentualnego zaskarżenia przez wykonawcę w odrębnym postępowaniu. Co do pozostałych zarzutów wskazanych w odwołaniu to wskazać należy na wstępie, że ustawodawca wustawy Pzp przesądził, że podstawowym sposobem opisania przedmiotu zamówienia jest opis za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń dokonywany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności ustawy Pzp). Istnieje też drugi sposób, który jest wyjątkiem od tej zasady. Z przepisuustawy Pzp wynika, że jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w ten sposób (to jest za pomocą dostatecznie dokładnych określeń) i jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, zamawiający może odstąpić od przywoływanej reguły. W takiej sytuacji zamawiający może posłużyć się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Omawiany sposób opisywania przedmiotu zamówienia polega na tym, że zamawiający zamiast opisywać przedmiot za pomocą jego cech czy funkcji może poprzestać na wskazaniu znaku towarowego, patentu lub pochodzenia. Taki sposób precyzowania przedmiotu zamówienia polega innymi słowy na tym, że zamiast konglomeratu wymaganych cech wskazuje się produkt wzorcowy używając jego znaku towarowego, patentu czy pochodzenia. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, opis przedmiotu zamówienia dokonany przy pomocy znaków towarowych, patentu lub pochodzenia stanowi wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia, który w normalnych warunkach winien być przekazany oferentom jako zestaw obiektywnych cech jakościowych i technicznych. Jest zatem szczególną postacią obowiązku opisywania przedmiotu zamówienia stosowaną ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia i możliwości zamawiającego, który nie może sprecyzować przedmiotu zamówienia za pomocą typowego instrumentarium. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób określony wustawy Pzp, to jest przez wskazanie jego wymaganych cech oraz funkcjonalności, a więc przy wykorzystaniu typowego intrumentarium. Zamawiający opisał bowiem istotne parametry techniczne nawierzchni ze sztucznej trawy w Załączniku nr 1 do SIWZ. Zamawiający w żadnym miejscu opisu przedmiotu zamówienia nie posłużył się nazwą znaku towarowego, patentu czy pochodzenia w rozumieniuustawy Pzp. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, celem zrekonstruowania znaczenia słów „znak towarowy”, „patent” czy „pochodzenie” pomocne może być odwołanie się do stosownych pojęć funkcjonujących na gruncie przepisów o prawie własności przemysłowej. Problematyka znaków towarowych, patentów, a także pochodzenia towarów została uregulowana w ustawie z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2013 r.. Zgodnie zPrWłPrzem znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Znakiem towarowym może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy. Znakami towarowymi są także znaki usługowe PrWłPrzem). Użyte w art. 29 ust. 3 pojęcie pochodzenia nie dotyczy pochodzenia od danego producenta, tylko kraju lub regionu pochodzenia, a więc jest oznaczeniem geograficznym, o którym mowa wPrWłPrzem. Zgodnie z tym przepisem oznaczeniami geograficznymi w rozumieniu ustawy są oznaczenia słowne odnoszące się bezpośrednio lub pośrednio do nazwy miejsca, miejscowości, regionu lub kraju (teren), które identyfikują towar jako pochodzący z tego terenu, jeżeli określona jakość, dobra opinia lub inne cechy towaru są przypisywane przede wszystkim pochodzeniu geograficznemu tego towaru. Oznaczeniami geograficznymi są: nazwy regionalne jako oznaczenia służące do wyróżniania towarów, które pochodzą z określonego terenu oraz mają szczególne właściwości, które wyłącznie lub w przeważającej mierze zawdzięczają oddziaływaniu środowiska geograficznego obejmującego łącznie czynniki naturalne oraz ludzkie - których wytworzenie lub przetworzenie następuje na tym terenie, a także oznaczenia pochodzenia jako oznaczenia służące do wyróżniania towarów pochodzących z określonego terenu oraz posiadających pewne szczególne właściwości albo inne cechy szczególne przypisywane pochodzeniu geograficznemu, czyli terenowi, gdzie zostały one wytworzone lub przetworzone PrWłPrzem) (komentarz doZamPublU w: B. A., N.J.E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2015, wydanie II). Zastosowany przez Zamawiającego sposób opisu przedmiotu zamówienia sprawiał, że każda nawierzchnia ze sztucznej trawy, która spełnia opisane w SIWZ cechy i funkcje jest przez Zamawiającego dopuszczona i może być zaoferowana przez wykonawcę. W ocenie Izby Zamawiający przy opisie wymagań nawierzchni ze sztucznej trawy nie skorzystał z dyspozycji ustawy Pzp i nie posłużył się znakiem towarowym, patentem czy pochodzeniem. Natomiast okoliczność, czy cechy i funkcje, którymi Zamawiający opisał przedmiot zamówienia może spełniać produkt tylko jednego producenta, nie zmienia sposobu opisu przedmiotu zamówienia, jakim Zamawiający posłużył się w SIWZ. Nie oznacza to, że Zamawiający odstąpił od sposobu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób określony w ustaw Pzp ani że opisał przedmiot zamówienia w sposób określony wustawy Pzp. Argumentacja, że zbiór cech i funkcji jakimi zamawiający opisał przedmiot zamówienia może ewentualnie zawężać konkurencję do produktów jednego producenta może stanowić podstawę formułowania zarzutu naruszeniaustawy Pzp. Stąd też zarzut i żądanie Odwołującego dopuszczenia rozwiązań równoważnych nie może zostać uwzględniony przez Izby, gdyż w analizowanym stanie faktycznym nie ma zastosowania art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samym Zamawiający nie ma obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Twierdzenia Odwołującego zmierzają de facto do próby zmiany SIWZ i dopuszczenia możliwości zaoferowania konkretnego, innego produktu, posiadającego pewne odmienne cechy od tych wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ. Możliwość uwzględnienia takich postulatów wykonawcy musi podlegać analizie w świetle art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp. Innymi słowy Odwołujący winien wykazać, iż produkt przez niego postulowany również w pełni spełnia uzasadnione potrzeby Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący poza wnioskiem o dopuszczenie możliwości zaoferowanie sztucznej nawierzchni o parametrach wskazanych w treści odwołania, odniósł się w bardziej szczegółowy sposób wyłącznie do kilku parametrów. W konsekwencji tylko w tym zakresie Izba może dokonać analizy czy ich zmiana zgodnie z żądaniem Odwołującego spełni obiektywne wymagania Zamawiającego i nie będzie stanowić naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wykreślenie parametru opisującego ilość pęczków W ocenie Izby zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Istota zarzut Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, że ilość pęczków nie jest parametrem użytkowym, zasadnicze zaś znaczenie ma ilość włókien. Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego mają charakter ogólny, wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż wymóg dotyczący ilości pęczków wskazany w SIWZ ogranicza konkurencję. Przywołanie przez Odwołującego orzeczenie o sygn. akt: KIO 1699/15 z dnia 24 sierpnia 2015 r. nie potwierdza twierdzeń Odwołującego. Izba bowiem jednoznacznie wskazała ww. wyroku, że „....Odnośnie ilości włókien w pęczku, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że parametr ten jest wyłącznie parametrem technicznym, wynikający z zastosowanej przez producenta technologii i nie wpływa on na funkcjonalność. (...) O gęstości trawy świadczy nie tyle ilość włókien w pęczku ale przede wszystkim ilość pęczków/m2 i ilość włókien/m2. Mimo, iż trawa (...) posiada w jednym pęczku 12 włókien, to na 1m2 znajduje się więcej pęczków, co zapewnia gęstość przewyższającą minimalne wymagania Zamawiającego i wynoszącą 151200 włókien/m2 i 12 600 pęczków/m2. Ilość włókien w danym pęczku jest zatem parametrem wtórnym w stosunku do ilości pęczków/m2 i ilości włókien/m2. Z powyższego orzeczenia wynika, że parametrem wtórnym jest ilość włókien w danym pęczku, istotne zaś znaczenie ma ilość pęczków i włókien na 1 m2, to bowiem decyduje o gęstości trawy. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący dąży do usunięcia parametru dotyczącego ilości pęczków jednocześnie żądając obniżenia parametru dotyczącego ilości włókien na 1m2, co niewątpliwe stanowi niczym nieuzasadnioną próbę obniżenia wymagań Zamawiającego w celu umożliwienia wykonawcy zaoferowania własnego produktu. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wymaga wykazania, iż określony parametr wymagany przez Zamawiającego stanowi nieuprawnione ograniczenie konkurencji, czego Odwołujący nie wykazał. W ocenie Izby żądanie Zamawiającego posiadania przez oferowane nawierzchnie określonej liczby pęczków nie stanowi naruszenia konkurencji, a zmierza do określenia gęstości nawierzchni. Ponadto podkreślić należy, że Odwołujący nie wskazał jaka ilość włókien znajduje się w pęczku w przypadku nawierzchni, które są przez niego oferowane. W przedłożonym przez Odwołującego zestawieniu nie została zawarta taka informacja. Okoliczność, iż Odwołujący nie określa takiego parametru nie oznacza, iż nie jest on powszechnie stosowany przez producentów sztucznych nawierzchni. Już z treści orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przytoczonych przez Odwołującego w odwołaniu wynika, iż jest to parametr powszechnie stosowany przez producentów, tym trudno uznać, że jego zastosowanie przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż parametr dotyczący ilości pęczków w jakichkolwiek sposób narusza konkurencje i powinien zostać wykreślony. Parametr dotyczący przepuszczalności dla sztucznej trawy i dla całego systemu Izba uznała za zasadny zarzut naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie wymogu Zamawiającego dotyczącego określenie poziomu przepuszczalności dla sztucznej trawy na poziomie 6 000 mm/h. Odwołujący w tym zakresie przedstawił przekonującą argumentację dotyczącą warunków atmosferycznych, w tym możliwych poziomów opadów. Jak wskazał Odwołujący zgodnie z obowiązującymi wymogami FIFA oraz Polskiej Normy PN_EN 153301:2014 wymagana przepuszczalność kształtuje się na poziomie 180 mm/h. Odwołujący zasadnie wykazał, że nie ma w Polsce strefy gdzie notowane są tak ogromne opady. Zamawiający zaś nie przedstawił żadnych dowodów na uprawdopodobnienie realności przyjętych założeń co do przewidywanego natężenia opadów. Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający winien dokonać zmiany ww. parametru. Wartość to winna być obliczona w oparciu o racjonalne założenia, analizę dostępnych danych. Izba nie podziela poglądu Odwołującego, iż parametr przepuszczalności dla sztucznej trawy powinien zostać wykreślony, gdyż istotne znacznie ma parametr przepuszczalności dla całego systemu nawierzchni. Podkreślić należy, że obowiązkiem Odwołującego było wykazanie, że poprzez wprowadzenie w SIWZ parametru przepuszczalności dla sztucznej trawy doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Takiej okoliczności Odwołujący nie wykazał. Odwołujący przedstawił wyłącznie subiektywne stanowisko, iż w jego ocenie istotne znaczenie ma przepuszczalność całego systemu. Naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie może się opierać wyłącznie na subiektywnym przeświadczeniu wykonawcy o zaletach lub wadach rozwiązania przyjętego przez Zamawiającego. Nie został Izbie przedstawiony żaden dowód na wykazanie zasadności stanowiska Odwołującego, a tym bardziej na wykazanie, iż wymaganie Zamawiającego ogranicza konkurencję. Słusznie wskazał również Zamawiający, iż sam Odwołujący nie informuje jaka jest przepuszczalność wody dla sztucznej trawy w produkcie przez niego oferowanym. Nie wiadomo tym samym czy przepuszczalność wody ogranicza wypełnienie sztucznej trawy, którym jest piasek i granulat gumowy czy przypuszczalność wody ogranicza sztuczna trawa. Brak zakwestionowanego parametru nie pozwala tym samym ustalić w pełni właściwości oferowanego przez Odwołującego produktu. Dalej wskazać należy, że Zamawiający wprowadził wymóg przepuszczalności wody dla całego systemu nawierzchni minimum 2000 mm/h. Odwołujący zaś postulował wartość 1675mm/h. Postulowanej wartości Odwołujący jednakże w żaden sposób nie uzasadniał. Nie wykazał dlaczego właśnie ta wartość jest właściwa. Zmiana SIWZ nie ma na celu dostosowanie jej zapisów do umożliwienia zaoferowania wykonawcy konkretnego produktu. Celem zmiany jest wyeliminowanie zapisów naruszających art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Takiego naruszenia Odwołujący w omawianym zakresie nie wykazał. Zmiana rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej i dopuszczenie do przetargu innych podkładów stosowanych przy produkcji sztucznej trawy tj. podkładu akrylowego, poliuretanowego i lateksowego. Izba uznała zarzut za niezasadny. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania produktów zawierających klej akrylowy w spodzie trawy. Wskazał przy tym, że rozwiązanie to jest bezpieczne dla środowiska i, że jest go niewielka ilość w sztucznej trawie. Wyjaśnił również, że produkty dopuszczone z SIWZ wykonane z poliolefin (PE oraz PP) są produktami ekologicznymi, spełniającymi najwyższe standardy jakościowe i nadające się do recyclingu, co przekłada się na niższe koszty wymiany nawierzchni. W ocenie Izby Zamawiający w pełni uzasadnił swoje wymagania. Nawet jeżeli skutkują one zawężeniem produktów możliwych do zaoferowania Zamawiającemu, to takie zawężenie konkurencji jest dopuszczalne i uzasadnione wskazanymi przez Zamawiającego okolicznościami. Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie ich niezasadności. Stanowisko Odwołującego ograniczyło się wyłącznie do próby wymuszenia zmiany zapisów SIWZ w celu umożliwiania wykonawcy zaoferowania własnego produktu. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wymagania Zamawiającego naruszają art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Skreślenie wymogu przekroju włókna. W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Izba stanęła na stanowisku, iż kształt przekroju włókna nie decyduje o właściwościach nawierzchni. Tym samym wymaganie od wykonawców, aby w przekroju poprzecznym były trzy różne kształty włókien nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Izba przychyla się w tym zakresie do stanowiska Odwołującego, iż brak jest jakiegokolwiek punktu odniesienia, z którego wynikałoby, aby kształt włókna miał jakiekolwiek znaczenie bądź wpływ na waloru użytkowe, czy funkcjonalne przedmiotu zamówienia. Zarówno obowiązujące przepisy prawa, jak również norma europejska PN - EN 15330-1, a także wymogi FIFA nie wprowadzają żadnych standardów odnośnie przekroju włókna, ani tym bardziej w żaden sposób nie wyróżniają wskazanej cechy jako mającej wpływ na walory użytkowe bądź funkcjonalne nawierzchni syntetycznych. Kształt włókna pozostaje również bez jakiegokolwiek znaczenia na walory wizualne czy estetyczne obiektu, a to z tego względu, iż kształt poszczególnych włókien nie jest w ogóle zauważalny gołym okiem. Natomiast z uwagi na konkurencję na rynku producentów nawierzchni syntetycznych kształt włókna, jako jedna z cech produktu, bywa powszechnie wykorzystywany tylko i wyłącznie do działań marketingowych. Jak wskazał Odwołującego kształt włókna nie jest parametrem mierzalnym, w konsekwencji czego posługiwanie się określonym nazewnictwem opiera się na pełnej dowolności i leży wyłącznie w gestii każdego z producentów nawierzchni, zaś zastosowane słownictwo może służyć nieuczciwej konkurencji. W dokumentach źródłowych nie ma określonych jakichkolwiek kryteriów decydujących o zaklasyfikowaniu konkretnego kształtu do konkretnego oznaczenia literowego. W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe, zasadne było nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany SIWZ poprzez wykreślenie zapisów dotyczących wymogu kształtu przekroju poprzecznego włókna. Zamawiający winien w sposób precyzyjny wskazać w SIWZ, iż wymaga w jednym pęczku trzech rodzajów włókna monofilowego wzmocnionego rdzeniem, kształt zaś włókna nie jest okolicznością dyskwalifikującą dany produkt. Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła odwołanie w oparciu o art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1 ustawy. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty zastępstwa prawnego na podstawie faktury Vat złożonej przez zamawiającego na rozprawie z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie tj. w kwocie 3 600 zł. Przewodniczący: ................................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 1334/19 WYROK z dnia 2 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2019 r. przez wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Fabrycznej 20A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Narodowe w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 3; przy udziale: A. wykonawcy MobileMS Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi przy ul. Chochoła 23, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; B. wykonawcy MEDWAY Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu przy ul. Chartowo 5, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Fabrycznej 20A i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Fabrycznej 20A tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Fabrycznej 20A na rzecz zamawiającego Muzeum Narodowego w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 3 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok-w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1334/19 UZASADNIENIE Muzeum Narodowe w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 3 (dalej: „Zamawiający” lub „Muzeum”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” pn. „Stworzenie serwisu internetowego wraz z oprogramowaniem do publikacji obiektów z wewnętrznego systemu - stworzenie lub dostosowanie oprogramowania wraz z wdrożeniem w ramach projektu pn. „Otwarte Narodowe. Digitalizacja i udostępnienie zbiorów Muzeum Narodowego w Warszawie" realizowanego z dofinansowania z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa w ramach działania 2.3 „Cyfrowa dostępność i użyteczność informacji sektora publicznego" poddziałanie 2.3.2 „Cyfrowe udostępnienie zasobów kultury"”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 kwietnia 2019 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 537144-N-2019. W dniu 10 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Fabrycznej 20a (dalej: „Odwołujący” lub „New Amsterdam”) o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp. Za najkorzystniejszą Zamawiający uznała ofertę wykonawcy MEDWAY Sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu przy ul. Chartowo 5. W dniu 15 lipca 2019 r. wykonawca New Amsterdam wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności oraz zaniechań Zamawiającego zarzucając naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co wedle Zamawiającego potwierdziły złożone wyjaśnienia, a zwłaszcza kalkulacja kosztów, podczas gdy: - po pierwsze, Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, będące w przeważającej mierze przywołaniem dyspozycji przepisu art. 90 ust. 1 ustawy, kierując się jego treścią, udzielił stosownej odpowiedzi, wyjaśniając powody dla których cena wskazana w ofercie została skalkulowana w podanej wysokości, - po drugie, wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących przyczyn zaoferowania ceny, która została uznana za rażąco niską zostało sformułowane na dużym stopniu ogólności, sprowadzając się w istocie do powtórzenia formuły ustawy, tj. przepisu art. 90 ust. 1 punkt 1-3 Pzp, co spowodowało, że Odwołujący nie znał oczekiwań Zamawiającego w interesującym zakresie i udzielając wyjaśnień był zmuszony do samodzielnego wyboru kwestii, które zostały uszczegółowione. 2. Naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sytuacji, gdy wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny budziły wątpliwości Zamawiającego, co może być obiektywnie uzasadnione założywszy, że Zamawiający nie doprecyzował w wezwaniu do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakich okoliczności mają dotyczyć te wyjaśnienia. Wykonawca New Amsterdam wnosił o: - uwzględnienie odwołania, - dopuszczenie dowodów z Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”, protokołu postępowania oraz informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, - unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy New Amsterdam, - nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, - nakazanie Zamawiającemu zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdyby zarzut 2 okazał się trafny. W uzasadnieniu odwołania wykonawca New Amsterdam wyjaśniał m. in., że w dniu 10 lipca 2019 r. powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu jego oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę. Z uzasadnienia tej decyzji wynikało, że Zamawiający nie uznał wyjaśnień Odwołującego za wystarczające do obalenia domniemania cechy rażącej niskiej ceny podając między innymi, że niewystarczająca w tej mierze była kalkulacja, którą Zamawiający analizował. Odwołujący wskazywał, że w sytuacji faktycznej i ustawowej nierówności stron Zamawiający postępujący zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, przejrzystości i obiektywizmu powinien był sprecyzować na czym polegają jego wątpliwości w odniesieniu do zaoferowanej ceny lub kosztu i dlaczego wydają się one (to jest cena lub koszt) rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego jakikolwiek, brak precyzji w tej materii, skutkujący przyznaniem Zamawiającemu możliwości podjęcia dyskrecjonalnej w istocie i arbitralnej decyzji nie może odnosić negatywnych skutków dla wykonawcy, składającego wyjaśnienia. Wykonawca New Amsterdam zwracał uwagę na treść wezwania z dnia 31 maja 2019 r. Twierdził, że w pierwszym, najobszerniejszym akapicie Zamawiający wskazując na okoliczność, iż cena oferty wykonawcy jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług i żądając wyjaśnień posłużył się cytatem z przepisu artykułu 90 ust. 1 ustawy. Zdaniem Odwołującego w treści wezwania Zamawiający pozwolił sobie na użycie ogólników i rozszerzeń w rodzaju „w szczególności", „itp." i „inne". W opinii Odwołującego taki sposób formułowania żądań utrudnia, a wręcz uniemożliwia precyzję. Odwołujący wskazywał, że w prawdzie to wykonawca jest zobowiązany do wykazania, że cena jest stosowna, nie zaniżona, ciąży na nim bowiem w tym zakresie ciężar dowodu, jednakże musi on wiedzieć który element ceny lub dlaczego cena wzbudza wątpliwość Zamawiającego. Ciężar precyzji spoczywa wówczas na Zamawiającym, który tak powinien sformułować pytanie, czy też zasygnalizować wątpliwość, aby wykonawca wiedział na co odpowiedzieć i co wytłumaczyć. Innymi słowy Zamawiający może oczekiwać tak precyzyjnej odpowiedzi, jak precyzyjne jest jego wystąpienie w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Następnie wykonawca New Amsterdam wyjaśniał, że decydując się na odrzucenie oferty Zamawiający powinien zważyć, że zasadą jest ważność oferty lub prawidłowość obliczenia ceny, czego dokonuje wykonawca kierujący się swoim interesem, przy założeniu i wymaganiu należytej staranności, wyjątkową zaś sytuacją jest odrzucenie oferty. Z taką też starannością powinien postępować Zamawiający. Muzeum bowiem oczekuje wyjaśnienia swoich wątpliwości, które powinny mieć charakter zobiektywizowany i wyartykułowany, a żeby je rozwiać powinien zadać wykonawcy możliwie jednoznaczne pytania, a przynajmniej wskazać, które z elementów cenotwórczych pozostają w obszarze jego wątpliwości i zainteresowania. Nie ułatwia przy tym sprawy używanie rozszerzeń przyjmujących formę frazy „w tym" - w odniesieniu do rodzaju wyjaśnień, „w szczególności", którego Zamawiający użył w odniesieniu do kosztów realizacji zamówienia, kosztów narzędzi, kosztów ogólnozakładowych - przykładowo wymienionych jako koszty zarządu (niejasne czy chodzi o wynagrodzenie członków zarządu, czy czynności zarządczych, jeżeli to to ostatnie, to co jest przedmiotem zarządu) z kolejnym rozszerzeniem: „itp.", kosztów ryzyk i innych. W opinii Odwołującego taki sposób sformułowania żądania wyjaśnień sugeruje, że wykonawca jest uprawniony do wybrania kwestii na które udzieli odpowiedzi. Odwołujący twierdził, że udzielił odpowiedzi na wszystkie pytania tak precyzyjnie - jak precyzyjnie je zadał Zamawiający. Kolejno Odwołujący odnosił się do kwestii oszczędności metody wykonania zamówienia wskazując, że wykonawca udzielił wyjaśnień w zakresie czynników mających znaczenie w postępowaniu, tłumacząc dlaczego w oparciu o argument i twierdzenie o stałym dysponowaniu określoną, w tym wymaganą, ilością pracowników nie musi ponosić dodatkowych kosztów. Szczegółowe wyjaśnienia zawiera pismo z dnia 6 czerwca 2019 r. Wykonawca New Amsterdam tłumaczył, że zatrudnia taką ilość osób, która umożliwia jemu dysponowanie nimi podczas różnych, a realizowanych równolegle przedsięwzięć. Koszty zatrudnienia osób przeznaczonych do realizacji zamówienia nie zwiększą się, bowiem otrzymują one takie samo wynagrodzenie, niezależnie od tego czy zamówienie będzie realizowane, czy nie. Ilość realizowanych przedsięwzięć, rozmiar prowadzonej działalności oraz czas jej prowadzenia w sposób oczywisty sprawiają, że koniecznym jest prowadzenie biura wraz obsługą, których koszty są stałe niezależnie od ilości realizowanych zadań; ta kwestia została również wyjaśniona w odpowiedzi na wezwanie, przy czym stopień szczegółowości przewyższał odpowiedni stopień wystąpienia Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego sposobem na oszczędność metody wykonania zamówienia charakteryzowanym w wyjaśnieniach jest dysponowanie gotowymi, wcześniej opracowanymi, wdrożonymi i sprawdzonymi mechanizmami zarządzania treścią, których wykonawca nie będzie musiał zakupywać względnie tworzyć. Istotnym czynnikiem umożliwiającym czynienie oszczędności jest dofinansowanie w ramach programów unijnych, co zostało zawarte również w piśmie wyjaśniającym wątpliwości Zamawiającego. Również kwestia infrastruktury, mającej znaczenie dla kosztów realizacji zamówienia została wyjaśniona przez wykonawcę w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. Kolejno Odwołujący wskazywał, że do pisma z dnia 6 czerwca 2019 roku załączył w formie tabeli wykaz pozycji składających się na końcowa cenę, w których ujęto poszczególne pozycje łącznie tworzące cenę oferty; wymieniono wartość systemu CMS, (licencje i dostosowanie gotowych modułów i funkcjonalności do wymagań Zamawiającego), obsługi gwarancji, serwisu internetowego, wdrożenia i infrastruktury technicznej. Odwołujący wskazał, że rozwiązania już istniejące i pozostające w jego dyspozycji pozwolą na redukcję pracochłonności do poziomu około 460 godzin roboczych - ich „przeniesienie" na czynności integracji i dostosowania. Pomimo przedstawienia takiego wyliczenia Zamawiający po pierwsze stwierdził, że cena oferty jest rażąco niska, po drugie zaś, że wykonawca nie przewidział zysku z realizacji umowy - ostatni wniosek jest niczym nie poparty, wydaje się, że opiera się wyłącznie na zsumowaniu poszczególnych pozycji z tabeli i uznania ze jest to tabela kosztowa a nie cennik. Odwołujący podkreślał, że Zamawiający formułując pismo z dnia 31 maja 2019 r., nie pytał w nim wykonawcy o zysk (marżę). Wobec tego wykonawca New Amsterdam stwierdził, że dalsza część uzasadnienia o odrzuceniu oferty stanowi spekulacje Zamawiającego względem realności wykonania zamówienia. Otóż Zamawiający twierdził, że „nawet niewielki wzrost założonych kosztów oznaczać będzie, że wykonawca może nie być w stanie spełnić świadczenia". Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wyjaśnił przy tym na czym opiera takowe założenie, co ma istotne znaczenie, gdyż dalej stwierdził, że „Zarazem należy uznać, że prawdopodobieństwo takiej sytuacji jest bardzo wysokie, a wręcz graniczy z pewnością, gdyż Wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji całego szeregu kosztów koniecznych, aby wykonać należycie umowę". Odwołujący uznawał, że sposób sformułowania wezwania do złożenia wyjaśnień był na tyle nieprecyzyjny, że odpowiedź wykonawcy, o ile nie wyjaśniała konkretnych wątpliwości wykonawcy powinna była skłonić Zamawiającego do skorzystania z możliwości ponownego zapytania w trybie artykułu 87 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy, czego Zamawiający nie uczynił, pozbawiając wykonawcę szansy na uzyskanie zamówienia. Odwołujący stwierdził, że pytania, o ile byłyby zadane powinny były wskazywać konkretne kwestie do wyjaśnienia, w szczególności kwestię zysku - z zachowaniem praw wykonawcy regulowanych przepisami o tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał m. in., że niesporne jest w sprawie, że Zamawiający, ze względu na znaczne odstępstwo ceny oferty Odwołującego względem wartości zamówienia, miał obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający podnosił, że opis przedmiotu zamówienia, będący podstawą 7 wyceny oferty stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. Jest bardzo obszerny i dokładnie określa zakres świadczenia. Uzupełnia go wzór umowy, zawierający dodatkowo wymagania dotyczące gwarancji i usług optymalizacyjnych. Zamawiający określił, że wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien dysponować różnymi specjalistami z zakresu IT (5 osób), a dodatkowo, doświadczenie niektórych z nich, oceniał w ramach kryteriów oceny ofert. Zamawiający uznał tym samym, że wykonawca, który skieruje do realizacji zamówienia zespół doświadczonych inżynierów może mieć wyższe koszty prowadzenia działalności, które jednakże zaprocentują lepszą jakością prac. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący złożył ofertę z najdłuższym terminem gwarancji (11 miesięcy dłuższym, niż wszyscy pozostali wykonawcy), a do realizacji zamówienia założył zaangażowanie bardzo doświadczonych osób (tylko jeden wykonawca był pod tym względem lepszy). Jednocześnie pozostawał wyraźnie tańszy od całej konkurencji (drugi w kolejności wykonawca jest o ponad 15% droższy, natomiast większość firm zaoferowało cenę wynoszącą o ok. 600 tys. zł netto lub więcej). Zamawiający podnosił, że miał obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, co uczynił za pismem z dnia 31.05.2019 r. Wezwanie odpowiadało treści ww. przepisu (czyli realizowało minimum ustawowe), a ponadto Zamawiający wskazał w nim czego dodatkowo oczekuje od wykonawcy, tj. wykazania (w formie kalkulacji popartej dowodami), iż wykonawca uwzględnił w kosztach realizacji zamówienia w szczególności koszty zatrudnienia osób co najmniej o takich kompetencjach i liczbie jak wynika z SIWZ (z przypisaniem czasu ich pracy na potrzeby projektu), koszty narzędzi (stosownych licencji - jeśli są wymagane do realizacji zamówienia i sprzętu), koszty ogólnozakładowe (zarządu, organizacji biura itp.), koszty ryzyk i inne. Kalkulacja powinna uwzględniać także koszty związane z gwarancją (świadczoną na warunkach umowy) oraz optymalizacją funkcjonowania portalu. Zamawiający podnosił, iż wezwanie nie było lakoniczne i nieprecyzyjne czy też mało konkretne. Zamawiający twierdził, że nie wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą formularza cenowego lub innych podobnych opracowań rozbijających cenę łączną na mniejsze pozycje. W ofercie należało wskazać jedną kwotę obejmującą cały zakres umowny. W związku z powyższym domaganie się przez Odwołującego, aby Zamawiający wskazał dokładnie „który element ceny wzbudza wątpliwości' nie koresponduje z treścią dokumentacji postępowania. Zamawiający stwierdził, że nie był w stanie określić gdzie ewentualnie wykonawca zaniżył koszty, dlatego w ramach wyjaśnień wezwał do przedłożenia kalkulacji specyfikującej główne czynniki cenotwórcze, pozostawiając wykonawcy równy tydzień dla udzielenie odpowiedzi. Zamawiający podkreślał, że wykonawca, pomimo że dwukrotnie przesyłał wyjaśnienia, nie wspomniał nawet, iż cokolwiek pozostaje dla niego niezrozumiałe, tudzież nie zna oczekiwań Zamawiającego. W zakreślonym terminie Odwołujący przesłał dwie wersje wyjaśnień, wskazując na drugą jako właściwą. Zamawiający wskazywał, że porównując otrzymane pismo z treścią wezwania już na pierwszy rzut oka widział, że wykonawca praktycznie w ogóle nie zrealizował postulatów Zamawiającego przedstawionych w wezwaniu. Raził nie tylko brak jakichkolwiek dowodów, ale przede wszystkim ogólnikowość tłumaczenia i lakoniczność kalkulacji. W opinii Zamawiającego Odwołujący przedstawił głównie okoliczności, których nie sposób uznać za wskazujące na jakąkolwiek jego przewagę nad konkurencją, przynależne de facto każdemu przedsiębiorcy. Wskazał, że zatrudnia ludzi zarówno na umowę o pracę jak i na zasadzie B2B lub o dzieło (nie precyzując gdzie widzi oszczędności w takim modelu, a wręcz wydaje się, że skoro większość ma na etacie, to jego koszty stałe działalności są wysokie). Stwierdził, że utrzymuje zespół „obsługujący działania zarządcze o rozmaitym stopniu skomplikowania jak również obsługę sekretariatu” (choć tego kosztu nie uwzględnił w kalkulacji), co także wydaje się być właściwe każdej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością i trudno upatrywać w tym jakichkolwiek oszczędności. Zamawiający wyjaśniał, że w „bardziej szczegółowej” części wyjaśnień (pkt 4 i 5) Odwołujący powoływał się na wcześniej opracowane, wdrożone i pozytywnie sprawdzone mechanizmy w zakresie systemu zarządzania treścią. Podnosił, że dysponuje już narzędziami, które nadają się do zastosowania przy realizacji zamówienia oraz wskazuje na własną infrastrukturę funkcjonującą w modelu chmury. Analizując tę część odpowiedzi Zamawiający stwierdził przede wszystkim, że Odwołujący nie podał żadnych konkretnych informacji pozwalających zweryfikować informacje o posiadanych narzędziach i wypracowanych mechanizmach Odwołujący ograniczył się do bardzo ogólnych twierdzeń, nie tylko nie popartych dowodami, ale nawet nie pozwalających zidentyfikować jakie rozwiązania ma na myśli. Wreszcie Odwołujący w najmniejszym stopniu nie wyjaśnił jakie oszczędności wiążą się z wykorzystaniem tego rodzaju, rzekomo wypracowanych wcześniej modeli. Zatem nawet gdyby pozwalały ograniczyć koszty, to pozostawało niejasne w jakim stopniu. Zamawiający stwierdził, że w rezultacie wyjaśnienia ani tabela w najmniejszym stopniu nie mogły przekonać Zamawiającego, że cena oferty nie jest rażąco niska, a wręcz odwrotnie, wskazywały na nonszalancję wykonawcy w kalkulowaniu tej ceny, co rodziło obawę o należyte wykonanie umowy. Ponadto Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy New Amsterdam nie zawierały żadnych dowodów, były ogólnikowe, powierzchowne, nie korespondowały z wezwaniem Zamawiającego, a kalkulacja kosztów nie uwzględniała oczywistych pozycji, które wynikały z opisu przedmiotu zamówienia (optymalizacja funkcjonalności), de facto stanowiąc dowód, iż cena jest rażąco niska. Zamawiający zmuszony był więc odrzucić ofertę Odwołującego na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp. Co się zaś tyczy zaniechania wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień Zamawiający stwierdził, że żaden przepis nie zobowiązuje Zamawiającego do podjęcia takiej inicjatywy. Zamawiający stał na stanowisku, że takie wezwanie należy traktować w kategoriach wyjątku od reguły jednokrotności wyjaśnień i operować nim bardzo ostrożnie, aby nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania i przejrzystości. W niniejszej sprawie Zamawiający nie uznał za dozwolone ani zasadne kierowania kolejnych wezwań, gdyż w istocie odpowiedź na nie byłaby niedozwoloną konwalidacją wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał, że w piśmiennictwie przyjmuje się, że jeżeli wyjaśnienia są zasadniczo wyczerpujące, ale należałoby je doprecyzować, to należy kontynuować procedurę przedstawiania wyjaśnień i dowodów. Trzeba jednak pamiętać, iż jest to możliwe jedynie w celu wyjaśnienia dodatkowych kwestii. Pierwotnie złożone wyjaśnienia i dowody muszą być przekonujące, aby spełniły swoją funkcję. Nie jest dopuszczalne skierowanie kolejnego wezwania w tym samym zakresie. Dodatkowe Zamawiający zaznaczał, że wezwanie Odwołującego nie mogło mieć zatem miejsca, bo stanowiłoby próbę „ratowania” oferty, w sytuacji gdy wykonawca złożył wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami. Zamawiający podkreślał, że wykonawca ma przecież obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie Zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty, dlatego zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp również jego zdaniem nie mógł się ostać. W toku niejawnego posiedzenia Izby w dniu 30 lipca 2019 r. pismo procesowe złożył wykonawca MobileMS Sp. z o. o. z siedziba w Łodzi przy ul. Chochoła 23 (dalej: „Przystępujący lub „MobileMS”). W treści pisma wykonawca MobileMS wnosił o oddalenie odwołania a następnie przedstawił stosowną argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego, złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W ramach prowadzonego postępowania oferty z cenami brutto złożyli następujący wykonawcy: 1. Odwołujący 2. MEDWAY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu - 378.500,00 zł. 3. Bprog z siedzibą w Ząbkach - 438.780,00 zł. 4. Aspello Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu - 720.780,00 zł. 5. Przystępujący 6. IT4P Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 7. Inovatica Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi - 734.064,00 zł. - 735.540,00 zł. Pomiędzy stronami nie było sporne, że Zamawiający, ze względu na znaczne odstępstwo ceny oferty Odwołującego względem wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, tj. o ponad 30% miał obowiązek wezwania Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Wobec tego Izba ustaliła, że pismem z dnia 31 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy do złożenia wyjaśnień wraz z przedłożeniem dowodów, celem wykazania, iż cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska. W piśmie oprócz przytoczenia treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający dodatkowo podał: „Zamawiający oczekuje wykazania (w formie kalkulacji popartej dowodami), iż wykonawca uwzględnił w kosztach realizacji zamówienia w szczególności koszty zatrudnienia osób co najmniej o takich kompetencjach i liczbie jak wynika z SIWZ (z przypisaniem czasu ich pracy na potrzeby projektu), koszty narzędzi (stosownych licencji - jeśli są wymagane do realizacji zamówienia i sprzętu), koszty ogólnozakładowe (zarządu, organizacji biura itp.), koszty ryzyk i inne. Kalkulacja powinna uwzględniać także koszty związane z gwarancją (świadczoną na warunkach umowy) oraz optymalizacją funkcjonowania portalu”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący dwukrotnie przesyłał wyjaśnienia w sprawie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Nie było sporne między stronami i zostało potwierdzone w toku rozprawy, iż za wiążące należy uznać wyjaśnienia złożone przez wykonawcę New Amsterdam w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (wpłynęło do Zamawiającego w dniu 7 czerwca 2019 r. o godz. 11.40). Ich treść została przez wykonawcę New Amsterdam - 843.952,20 zł. 1.029.473,10 zł. objęta klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Izba ustaliła ponadto, że po otrzymaniu wezwania Odwołujący nie kierował do Zamawiającego prośby o wyjaśnienie bądź doprecyzowanie treści wezwania z dnia 31 maja 2019 r. Pismem z dnia 10 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp. W uzasadnieniu pisma w części jawnej Zamawiający wyjaśnił że: „W związku z tym, że cena oferty wykonawcy jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Mając na uwadze przedmiot zamówienia Zamawiający wskazał, że w ramach wyjaśnień oczekuje przede wszystkim (acz nie wyłącznie) przedstawienia kalkulacji uwzględniającej koszty realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia osób o wymaganych kompetencjach, narzędzi, wydatków ogólnozakładowych (zarządu, biura), a także koszty ryzyk i związanych z gwarancją oraz optymalizacją funkcjonowania portalu. Złożone przez New Amsterdam sp. z o.o. wyjaśnienia zawierają w zasadniczej części ogólne informacje o działalności spółki, z których wynika, że posiada zespół stałych pracowników oraz utrzymuje biuro zarządu. Wykonawca podniósł, że wykorzysta przy realizacji zamówienia własną infrastrukturę oraz wpracowane wcześniej mechanizmy zarządzania treścią, gromadzenia danych oraz ich przejęcia z systemu MONA. Na podstawie powyższych założeń wykonawca przedstawił kalkulację kosztów, stanowiącą tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Po jej analizie Zamawiający stwierdził, że cena oferty New Amsterdam jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. (...) W tych okolicznościach należało stwierdzić, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdzają złożone wyjaśnienia, a zwłaszcza kalkulacja kosztów”. Zaś szczegółowe okoliczności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający zawarł w powyższym piśmie w części tajnej, która została przekazana Odwołującemu. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W świetle treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny [...]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Zaznaczenia wymaga, że celem procedury wyjaśniającej, opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp, jest definitywne rozstrzygnięcie, czy oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga Zamawiający indywidualnie w konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia objętego danym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu wskazać należy, że ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba wskazuje, że zasadnie Zamawiający powziął wątpliwości co do ceny oferty złożonej przez Odwołującego co zaowocowało wzywaniem Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy do złożenia wyjaśnień wraz z przedłożeniem dowodów, celem wykazania, iż cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska. Oceniając treść pisma z dnia 31 maja 2019 r., stanowiącego wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie występowania w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej Izba wskazuje, że było ono jasne, czytelne i nie budzącego wątpliwości w zakresie oczekiwań Muzeum. W jego treści Zamawiający nie tylko odwołał się i przytoczył treść przepisu art. 90 ust. 1 Pzp ale również jednoznacznie wskazał, że oczekuje, aby wykonawca wykazał w formie kalkulacji popartej dowodami, iż uwzględnił w kosztach realizacji zamówienia, w tym w szczególności określone elementy, tj.: - koszty zatrudnienia osób co najmniej o takich kompetencjach i liczbie jak wynika z SIWZ (z przypisaniem czasu ich pracy na potrzeby projektu), - koszty narzędzi (stosownych licencji - jeśli są wymagane do realizacji zamówienia i sprzętu), - koszty ogólnozakładowe (zarządu, organizacji biura itp.), koszty ryzyk i inne. Nie sposób również pominąć tego, iż Zamawiający w treści ww. pisma jednoznacznie wskazał, że kalkulacja powinna uwzględniać także koszty związane z gwarancją (świadczoną na warunkach umowy) oraz optymalizacją funkcjonowania portalu. Izba stanęła na stanowisku, że na podstawie przywołanej treści wezwania nie sposób wywieść, że wezwanie wystosowane przez Zamawiającego miało charakter blankietowego, ogólnego, które powielało jedynie treść obowiązujących przepisów co mogłoby skutkować tym, że wykonawca New Amsterdam mógł się jedynie domyślać intencji Zamawiającego. Nie sposób pominąć również tego, że Odwołujący nie zwracał się do Zamawiającego o wyjaśnienie czy też 15 doprecyzowanie treści wezwania z dnia 31 maja 2019 r. co oznacza, że było ono dla niego w pełni jasne i czytelne. Z punktu widzenia rozpoznawanych zarzutów istotnym jest, że wezwanie z dnia 31 maja 2019 r. zawiera konkretne żądanie złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Dodatkowo Zamawiający sprecyzował w jego treści, że oczekuje wykazania w formie kalkulacji popartej dowodami, iż wykonawca New Amsterdam w kosztach realizacji zamówienia uwzględnił określony, wymieniony powyżej, katalog kosztów. Zaznaczenia wymaga, że powyższy katalog kosztów nie ma charakteru zamkniętego bowiem Zamawiający posłużył określeniami „w szczególności” czy też „itp.” lub „np.” co przesądza o tym, że zbiór ma charakter otwarty. W związku z tym stwierdzić należy, że wykonawca New Amsterdam miał możliwość dowolnego ukształtowania i przestawienia kalkulacji kosztów, w tym doboru odpowiednich dowodów. Oprócz elementów cenotwórczych wskazanych przez Zamawiającego kalkulacja mogła zawierać jeszcze inne, niezbędne pozycje kosztowe na przykład, takie, jak „zysk”, który nawet gdy jest niewielkim poziomie to stanowi jeden z podstawowym składników kalkulacji ceny ofertowej wykonawcy. Powyższe nabiera znaczenia w kontekście dysproporcji pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego w ofercie a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, która wynosiła ok. 50%. W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na znaczne różnicę pomiędzy ceną oferty Odwołującego a cenami zawartymi w kolejnych ofertach składanych w postępowaniu. I tak. Oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 378.500,00 zł oraz kolejna oferta wykonawcy MEDWAY z kwotą 438.780,00 zł. zostały odrzucone przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na występującą w nich cenę rażąco niską. Zaś następne trzy oferty wykonawców: Bprog z siedzibą w Ząbkach, Aspello Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu oraz Przystępującego mieszczą się w bardzo zbliżonym przedziale cenowym (720.780,00 zł., 734.064,00 zł., 735.540,00 zł.). Najdroższe dwie oferty wykonawców: IT4P Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz lnovatica Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zawierają odpowiednio kwoty: 843.952,20 zł. oraz 1.029.473,10 zł. Na kanwie powyższego Izba uznała za w pełni wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego, który stwierdził, że całkowita cena zawarta w ofercie wykonawcy New Amsterdam budziła wątpliwości Zamawiającego w szczególności, że Zamawiający nie znał poszczególnych składników cząstkowych ceny oferty. W związku z tym za w pełni zasadną należy uznać argumentację Zamawiającego, który wskazywał, że mając jedynie cenę całkowitą oferty nie był w stanie określić gdzie ewentualnie wykonawca zaniżył koszty, dlatego też w ramach wezwał wykonawcę do przedłożenia kalkulacji specyfikującej w piśmie jedynie główne czynniki cenotwórcze. W kontekście powyższego Izba uznała za chybioną argumentację Odwołującego, zasadzającą się na tym, że wezwanie Zamawiającego było ogólnikowe i nieprecyzyjne. Izba prezentuje pogląd, że posłużenie się przez Zamawiającego w treści wezwania stwierdzeniem „w szczególności” w odniesieniu do określonych elementów cenotwórczych nie zwalniało Odwołującego w obowiązku wykazania, że zaoferowana przez niego cena całkowita nie jest ceną rażąco niską. W tym miejscu ponownie przypomnieć należy, że przepis art. 90 ust. 2 Pzp jednoznacznie stanowi, że ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, co zdaje się również dostrzegać sam Odwołujący bowiem w treści odwołania wprost wskazuje na tego rodzaju obowiązek spoczywający na nim. Nie mniej jednak analiza wyjaśnień złożonych przez wykonawcę New Amsterdam w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. doprowadziła Izbę do wniosku, że Odwołujący nie sprostał temu zadaniu i nie obalił domniemania występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W omawianej kwestii Izba podziela stanowisko Zamawiającego, który twierdził, że złożone wyjaśnienia są ogólnikowe a kalkulacja kosztów, uznawana przez Odwołującego za cennik, jest lakoniczna. Ponadto Odwołujący do złożonych wyjaśnień nie załączył żadnych dowodów. Zgodzić się należy również z Zamawiającym w zakresie tego, że głównych okoliczności, zawartych w wyjaśnieniach nie sposób uznać za wskazujące na jakąkolwiek jego przewagę nad konkurencją a za przynależne de facto każdemu przedsiębiorcy. Ponadto wykonawca New Amsterdam nie zastosował się do żądań Zamawiającego, wyrażonych w treści wezwania i nie podał - czego Zmawiający oczekiwał - kosztów związanych z optymalizacją funkcjonowania portalu. Wobec tego Izba uznała wyjaśnienia przedstawione przez Odwołującego za zbyt ogólne i niewystarczające co w konsekwencji skutkowało tym, że Izba potwierdziła, iż Zamawiający zachował się prawidłowo odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 ustawy. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust 1 wzw. z art. 90 ust. 1 Pzp, polegającego na zaniechaniu ponownego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. W odniesieniu do możliwości ponownego żądania wyjaśnień Izba wskazuje na własne orzecznictwo (wyrok z dnia 17 lipca 2015 r.; sygn. akt KIO 1410/15, czy z dnia 27 lipca 2015 r. sygn. akt. KIO 1479/15), w którym niejednokrotnie wskazywała, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę „na pierwsze wezwanie”. Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, ciężaru dowodu. Podsumowując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp a także art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp dlatego też Izba oddaliła odwołanie. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 18 …

…Sygn. akt KIO 1173/19 WYROK z dnia 9 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Monika Kawa-Ogorzałek Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe KROSPOL S. Sp. Jawna z siedzibą w Krośnie, w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Podkarpackie w Krośnie przy udziale wykonawcy POL-BUD G. B. z siedzibą w Humniskach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1173/19 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. odrzuca odwołanie w części obejmującej zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp (zarzut oznaczony nr 2); 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. Przewodniczący: .............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Muzeum Podkarpackie w Krośnie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”), postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Rewitalizacja obiektów użyteczności publicznej w celu nadania im nowej funkcji społecznej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 maja 2019 r. pod numerem 54699 1-N-2019. Zamawiający w dniu 19 czerwca 2019r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „KROSPOL” S. sp. j. z siedzibą w Krośnie (dalej: „Odwołujący”) oraz o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. W dniu 24 czerwca 2019r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, wynikające z błędnego przyjęcia, iż Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym, uznanie jego oferty za odrzuconą, w sytuacji, gdy: - w toku postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący przedłożył referencje potwierdzające wykonanie w okresie ostatnich 5 lat zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja kamienicy przy ul. Portiusa 4 - powstanie nowej przestrzeni do prowadzenia działalności kulturalnej w Krośnie", zrealizowanego w okresie 2018-2019, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014 - 2020, którego łączna wartość przekraczała 5,2 mln złotych i obejmowała szereg robót, w tym polegających na wykonaniu prac obejmujących wykonanie kompleksowych Instalacji, - przedstawione w toku postępowania przez Odwołującego referencje potwierdzają, iż Odwołujący w ramach tego zadania, w Kamienicy przy ulicy Portiusa 4 w Krośnie, wykonał prace obejmujące m.in. kompleksowe wykonanie instalacji, w tym instalacji wentylacji mechanicznej, która z założenia obsługuje urządzenia w postaci klimatyzatorów. Brak zainstalowania samych klimatyzatorów przez Odwołującego w ramach zadania, wynikał wyłącznie z decyzji Konserwatora Zabytków, nadzorującego wykonanie prac. Wykonana przez Odwołującego instalacja mechaniczna, zakładała rozbudowę o moduł klimatyzacji pod warunkiem zainstalowania agregatów zewnętrznych na elewacji budynku, na co nie wyraził zgody Konserwator zabytków. Tym niemniej Odwołujący wykazał wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej, która po zainstalowaniu odpowiednich urządzeń zewnętrznych może w dowolnym momencie służyć także, jako instalacja klimatyzacyjna, 2) art. 22 ust. 1 a ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności poprzez: - określenie w dziale IX Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) warunków udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wykazanie przez Wykonawcę doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu budowy, przebudowy lub remontu budynku zabytkowego o wartości minimum 2,9 min zł obejmującej roboty konstrukcyjno-budowlane wraz z instalacjami: wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, instalacji wod.-kan., elektrycznych, monitoring i system alarmowy - w sytuacji gdy wartość prac obejmujących wykonanie instalacji klimatyzacji stanowi jedynie 1,9% wartości całego zamówienia, które opiewa na 7.776.691,30 zł, a tym samym niczym nieuzasadnione zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców w sytuacji gdy technologia wykonania takich instalacji jest taka sama na obiektach zabytkowych i niezabytkowych, - określenie przez Zamawiającego w/w wymogu wykazania przez Wykonawcę wykonania instalacji klimatyzacji i innych klimatyzacji oraz kompleksowych robót w obiektach zabytkowych, o ściśle określonej łącznej wartości, w sytuacji, gdy zgodnie z działem III SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia), przedmiot zamówienia obejmuje przede wszystkim roboty o charakterze budowlanym, takie jak: remont i modernizację całego budynku „Zgoda" w Krośnie, ul. J. Piłsudskiego 14 będącego własnością Muzeum Podkarpackiego w Krośnie i Cechu Rzemiosł Różnych w Krośnie, wpisanego do Rejestru zabytków nieruchomych województwa podkarpackiego pod nr rejestru A-l 230 zgodnie z podziałem własnościowym określonym w załączniku (AAPK65,10% i Cech Rzemiosł Różnych w Krośnie 34,90%), roboty rozbiórkowe oraz montażowe oraz wykończeniowe oraz budowę instalacji systemu sygnalizacji pożarowej i sterowania urządzeniami przeciwpożarowymi, budowę instalacji systemu telewizji dozorowej, budowę instalacji sygnalizacji włamania i napadu, budowę instalacji okablowania strukturalnego, dostosowanie obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, przywrócenie Odwołującego do postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając wniesione odwołanie Odwołujący wskazał, że określone w SIWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, nakazywały wykonawcy wykazanie doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie przynajmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu budowy, przebudowy lub remontu budynku zabytkowego o wartości minimum 2,9 mln zł obejmującej roboty konstrukcyjno-budowlane wraz z instalacjami: wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, instalacji wodno-kanalizacyjnej, elektrycznych, monitoring i system alarmowy. W toku postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący się przedstawił referencje potwierdzające wykonanie w latach 2018-2019 zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja kamienicy przy ul. Portiusa 4 - powstanie nowej przestrzeni do prowadzenia działalności kulturalnej w Krośnie”, która była realizowana w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014 - 2020 i jego wartość przekraczała kwotę 5,2 mln złotych. W ramach tego zadania Odwołujący wskazał, że wykonał roboty polegające na: 1) wykonaniu robót konstrukcyjno - budowlanych budynku: ściany, stropy, biegi schodowe: 2) dostosowaniu budynku dla osób niepełnosprawnych, w tym montaż windy; 3) wykonaniu remontu elewacji; 4) wymianie konstrukcji więźby dachowej wraz z pokryciem z blachy powlekanej, 5) obniżeniu poziomu terenu w patio; 6) robotach nawierzchniowych z kostki granitowej; 7) kompleksowej wymianie stolarki okiennej i drzwiowej; 8) wykonaniu instalacji sanitarnej: wod.-kan., c.o., instalacji gazowej, budowie kotłowni gazowej, 9) wykonaniu instalacji wentylacji mechanicznej; 10) przebudowie istniejącej instalacji sanitarnej oraz budowie przyłącza wodociągowego, 11) wykonaniu instalacji: elektrycznej, strukturalnej LAN wraz z urządzeniami aktywnymi, alarmowej SSWiN, monitoringu CCTV wewnętrzna i zewnętrzna, oddymiania klatki schodowej, nagłośnienia sal ekspozycyjnych, multimedialna, systemu sterowania instalacją multimedialną i oświetleniową; 12) wykonaniu robót wykończeniowych; 13) dostawie i montażu urządzeń; 14) budowie muru oporowego, wzmocnieniu fundamentów. Odwołujący wskazał, że przedstawione referencje potwierdzały należyte i terminowe wykonanie przez Odwołującego robót w w/w zakresie, a tym samym posiadanie przez niego doświadczenia w wykonaniu i realizacji wszystkich prac, wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ, polegających na „Rewitalizacji obiektów użyteczności publicznej w celu nadania im nowej funkcji społecznej". Przedstawione w toku postępowania o udzielenie zamówienia referencje potwierdzały również wykonanie przez Odwołującego w tym obiekcie kompleksowych instalacji, w tym instalacji wentylacji mechanicznej, dostosowanej i przeznaczonej do obsługi urządzeń w postaci klimatyzatorów. Przedmiotowa instalacja wentylacji mechanicznej zakładała rozbudowę o moduł klimatyzacji pod warunkiem zainstalowania agregatów chłodniczych zewnętrznych na elewacji budynku, na co nie wyraził zgody Konserwator Zabytków, który nadzorował wszystkie prowadzone przez Odwołującego prace. Tym niemniej wykonana przez Odwołującego instalacja wentylacji mechanicznej, może w dowolnym momencie: służyć także jako instalacja klimatyzacyjna, pod warunkiem zainstalowania urządzeń zewnętrznych. Zdaniem Odwołującego, przedstawione referencje w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzają dysponowanie przez niego potencjałem oraz doświadczeniem niezbędnym do kompleksowego wykonania robót będących przedmiotem zamówienia, a tym samym spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, określone w dziale IX SIWZ. W zakresie zarzutu 2 Odwołujący wskazał, że określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej zostały określone z naruszeniem zasad przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Wskazał, że za naruszenie określonej w art. 22 ust.la Pzp zasady proporcjonalności uznać należy, określony przez Zamawiającego wymóg wykazania przez Wykonawcę wykonania instalacji klimatyzacyjnych, których wartość stanowi jedynie ok. 1,9% wartości całego zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca POL-BUD G. B. z siedzibą w Humniskach. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp i dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Izba postanowiła odrzucić odwołanie w części obejmującej zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 a oraz art. 7 ust. 1 Pzp (zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu), w którym Odwołujący zakwestionował postawiony w postępowaniu warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W myśl zaś art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jak wynika z dokumentacji postępowania ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikacja istotnych warunków zamówienia zostały opublikowane na stronie Zamawiającego w dniu 14 maja 2019r. Odwołujący miał zatem możliwość podniesienia powyższego zarzutu w terminie do dnia 19 maja 2019r. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp odrzucić odwołanie we wskazanej powyżej części. Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym odrzuceniu odwołania powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu. Wart. 196 ust. 4 Pzp ustawodawca nie przewidział bowiem możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku wydanego przez Izbę, jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15, w której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła: Zamawiający w Dziale IX pkt 2.2.C.1) określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże się doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie przynajmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu budowy, przebudowy lub remontu budynku zabytkowego o wartości minimum 2,9 mln zł obejmującej roboty konstrukcyjno-budowlane wraz z instalacjami: wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, instalacji wod.kan.,elektrycznych, monitoring i system alarmowy. Zgodnie z Działem XI pkt 3.2 Zamawiający na potwierdzenie spełnianie warunków udziału w postępowaniu żądał złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których te roboty zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na którego rzecz roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne dokumenty (załącznik nr 4 do SIWZ). Pismem z dnia 5 czerwca 2019r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych. Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie przy piśmie z dnia 12 czerwca 2019r. złożył załącznik nr 4 do SIWZ stanowiący wykaz zrealizowanych robót budowlanych. W kolumnie 3 „Rodzaj wykonanych/zakończonych robót i miejsce ich wykonania, w tym potwierdzenie spełnienia warunków opisanych w dziale IX ust. 2 pkt 2 lit. C.1) SIWZ” podał: „Modernizacja kamienicy przy ul. Portiusa 4 - powstanie nowej przestrzeni do prowadzenia działalności kulturalnej w Krośnie”. Do wykazu dołączył referencje wystawione przez Urząd Miasta Krosna. Zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2019r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wskazał, że z dokumentów złożonych przez wykonawcę nie wynika spełnienie warunku dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych. Wyjaśnił, że w wykazie wykonawca nie wskazał pełnego zakresu robót potwierdzających spełnienie warunków opisanych w dziale IX pkt 2.2.c.1. SIWZ. Również przedłożone przez wykonawcę referencje nie potwierdzają spełnienia warunku, gdyż z ich treści wynika, że zakres robót nie obejmował klimatyzacji oraz monitoringu i systemu alarmowego. Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie w piśmie z dnia 17 czerwca 2019r. ponownie wskazał na realizację zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja kamienicy przy ul. Portiusa 4 - powstanie nowej przestrzeni do prowadzenia działalności kulturalnej w Krośnie”, która była realizowana w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2014 - 2020 i jego wartość przekraczała kwotę 5,2 mln złotych. W ramach tego zadania Odwołujący wyjaśnił, że wykonał roboty polegające na: 1) wykonaniu robót konstrukcyjno - budowlanych budynku: ściany, stropy, biegi schodowe: 2) dostosowaniu budynku dla osób niepełnosprawnych, w tym montaż windy; 3) wykonaniu remontu elewacji; 4) wymianie konstrukcji więźby dachowej wraz z pokryciem z blachy powlekanej, 5) obniżeniu poziomu terenu w patio; 6) robotach nawierzchniowych z kostki granitowej; 7) kompleksowej wymianie stolarki okiennej i drzwiowej; 8) wykonaniu instalacji sanitarnej: wod.-kan., c.o., instalacji gazowej, budowie kotłowni gazowej, 9) wykonaniu instalacji wentylacji mechanicznej; 10) przebudowie istniejącej instalacji sanitarnej oraz budowie przyłącza wodociągowego, 11) wykonaniu instalacji: elektrycznej, strukturalnej LAN wraz z urządzeniami aktywnymi, alarmowej SSWiN, monitoringu CCTV wewnętrzna i zewnętrzna, oddymiania klatki schodowej, nagłośnienia sal ekspozycyjnych, multimedialna, systemu sterowania instalacją multimedialną i oświetleniową; 12) wykonaniu robót wykończeniowych; 13) dostawie i montażu urządzeń; 14) budowie muru oporowego, wzmocnieniu fundamentów. Odwołujący wskazał także, że: „co prawda w referencjach tych nie znajduje się potwierdzenie wykonania przez naszą spółkę klimatyzacji, ale wskazujemy, iż w/w obiekcie tj. Kamienicy Portiusa 4 w Krośnie, były wykonane kompleksowe instalacje, w tym instalacja wentylacji mechanicznej. Przedmiotowa instalacja wentylacji mechanicznej zakłada rozbudowę o moduł klimatyzacji pod warunkiem zainstalowania agregatów chłodniczych zewnętrznych na elewacji budynku, na co nie wyraził zgody Konserwator Zabytków, który nadzorował wszystkie prowadzone prace. Świadczy to ewidentnie o tym, że nasza Spółka posiada niezbędne doświadczenie w realizacji instalacji wskazanych przez Państwa w SIWZ, w tym instalacji klimatyzacji. Kolejno stwierdzić należy, iż wskazane przez Państwa do wykonania instalacje klimatyzacyjne stanowią łączny koszt o wartości 146 322,00 zł, co stanowi 1,9% wartości całego zamówienia, które opiewa na kwotę 7 776 691,30 zł.” Zamawiający w piśmie z dnia 18 czerwca 2019r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, bowiem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą - art. 24 ust. 4 ustawy Pzp). Wyjaśnił, że robota budowlana wskazana w wykazie złożonym przez Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ, gdyż swoim zakresem nie obejmuje instalacji klimatyzacji. Ponadto poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wyjaśniając, że nie może zwiększyć kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości 8.386.756,91 zł. Izba zważyła: Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie zaś do treści art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Podkreślić należy na wstępie, że Zamawiający, formując warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest uczynić to w sposób jasny i precyzyjny, tak, aby wykonawcy weryfikujący czy są w stanie spełnić warunki i złożyć ofertę w postępowaniu, nie mieli trudności z odczytaniem wymogów Zamawiającego, a także, aby na etapie badania i oceny ofert ograniczyć pole ewentualnych niejasności i nieporozumień. Następstwem ustalenia przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, jest konieczność wskazania jakie środki dowodowe, w postaci oświadczeń i dokumentów, należy złożyć w celu wykazania spełniania określonego warunku. Niewykazanie natomiast przez wykonawcę posiadania rzeczonej zdolności, jest podstawą do wykluczenia go z postępowania, na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. W ocenie składu orzekającego postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej był sformułowany w sposób precyzyjny i niebudzący wątpliwości co do zakresu doświadczenia jakim muszą wykazać się wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, w tym posiadania doświadczenia przy wykonaniu instalacji klimatyzacji. Zamawiający również w sposób niebudzący wątpliwości sformułował wymagania co do sposobu wykazania posiadania takiego doświadczenia. W ocenie składu orzekającego okoliczność, że warunek był sformułowany w sposób precyzyjny i jasny znajduje potwierdzenie w stanowisku Odwołującego, który zarówno w piśmie z dnia 17 czerwca 2019r. jak i w odwołaniu wyjaśniał przyczyny braku wykonania instalacji klimatyzacji. W pismach tych brak jest podnoszonego na rozprawie stanowiska, że Zamawiający w sposób niejednoznaczny sformułował zapisy SIWZ, bowiem pojęcie instalacji klimatyzacji stosowane jest zamiennie z pojęciem instalacji wentylacji wywietrzno-nawietrznej. Ponadto zauważyć należy, że Zamawiający wymagał oprócz posiadania doświadczenia w instalacji klimatyzacji, także wykazania się doświadczeniem w instalacji wentylacji mechanicznej. Tym samym stanowisko Odwołującego, że pod pojęciem instalacji wentylacji mechanicznej Zamawiający rozumiał także instalację klimatyzacji nie znajduje potwierdzenia. W konsekwencji przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że skoro Zamawiający wymagał, aby w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych wykonawcy wykazali się doświadczeniem m.in. w instalacji klimatyzacji, a Odwołujący w piśmie z dnia 17 czerwca 2019r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wprost przyznał, że wskazane przez niego zadanie referencyjne nie obejmowało instalacji klimatyzacji, to zasadne i prawidłowe było postępowanie Zamawiającego, polegające na zastosowaniu przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i wykluczaniu Odwołującego z postępowania. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że do montażu klimatyzacji w czasie realizacji roboty wskazanej w wykazie stanowiącym załącznik 4 do SIWZ nie doszło z przyczyn od niego niezależnych, lecz było spowodowane decyzją konserwatora zabytków stwierdzić należy, że powód niewykonania instalacji klimatyzacji nie mógł mieć wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący bowiem nie wykazał posiadania doświadczenia przy instalacji klimatyzacji w sposób wymagany przez Zamawiającego. Izba nie kwestionuje, że Odwołujący posiada w ogóle doświadczenie w tego rodzaju robotach budowlanych, jednakże zgodnie z treścią SIWZ, w niniejszym postępowaniu wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu miał wskazać jedną robotę budowlaną polegającej na wykonaniu budowy, przebudowy lub remontu budynku zabytkowego o wartości minimum 2,9 mln zł obejmującej roboty konstrukcyjno-budowlane wraz z instalacjami: wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, instalacji wod.kan.,elektrycznych, monitoring i system alarmowy. A takiej roboty Odwołujący Zamawiającemu nie wskazał. W odniesieniu do przedstawionych przez Odwołującego do odwołania referencji potwierdzających posiadanie doświadczenia przy instalacji klimatyzacji to Izba zwraca uwagę, że to działanie spóźnione. Izba ocenia czynności Zamawiającego na moment ich dokonania, a na ten moment Zamawiający był w posiadaniu wykazu robót i referencji, które to dokumenty nie potwierdzały posiadania przez Odwołującego takiego doświadczenia. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący:...................................................... 10 …