Wyrok KIO 238/20 z 19 lutego 2020

Zamawiający - Kancelaria Prezesa Rady Ministrów siedzibą w Warszawie przy Al. Ujazdowskich 1/3, w imieniu i na rzecz którego działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie przy ul. Powsińskiej 69/71 - prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. „Przebudowa sieci teletechnicznej w skrzydle A w budynku KPRM przy Al. Ujazdowskich 1/3 w Warszawie”, znak sprawy:

2019/39/KPRM” (dalej: „Postępowanie”).

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 października 2019 r. pod nr 608037-N-2019.

Pismem z dnia 30 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu oferty wykonawcy SDBUD sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie przy ul. Suwalnej 12/2 (dalej: „SDBUD” lub „Odwołujący”).

W dniu 4 lutego 2020 r. wykonawca SDBUD wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec bezpodstawnego odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ;
2. art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp przez nieprzestrzeganie zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu wykonawców do zamówienia oraz udzielenie zamówienia wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej i dokonania jej

wyboru jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca SDBUD podniósł, że Zamawiający odrzucając jego oferty wskazał, że Odwołujący w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty nie wycenił poz. nr 36 d. 1 - dostawa i montaż taśmy miedzianej do wykładziny elektrostatycznej (1 kpl/pomieszczenie) obmiar = 7 kpl. oraz nie zamieścił informacji o uwzględnieniu tych robót w żadnej innej pozycji kosztorysowej. Zdaniem Odwołującego z powyższą oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W jego ocenie Zamawiający bezpodstawnie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ w rzeczywistości w kosztorysie ofertowym wycenił on dostawę i montaż taśmy miedzianej do wykładziny elektrostatycznej. Odwołujący zawarł tę pozycję i wycenił ją w pozycji nr 35 d. 1 na stronie 11 kosztorysu ofertowego. Nadto, na stronie 61 kosztorysu ofertowego Odwołujący w pozycji o numerze 36 d. 1 wskazał, że wycenia tę pozycję na „0". Odwołujący podkreślał, że Zamawiający określił w SIWZ wzór i treść poszczególnych rubryk kosztorysu ofertowego, w ten sposób, że pozycja 35 d. 1 oraz pozycja 36 d. 1. dublowały się. Wobec niespójności SIWZ, Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędów Zamawiającego. W opinii wykonawcy SDBUD pozycja nr 35 d. 1 zawiera w sobie wycenę dostawy i montażu taśmy miedzianej do wykładziny elektrostatycznej. Wykładzina elektrostatyczna jest nazywana także antystatyczną i są to pojęcia stosowane w branży budowlanej zamiennie. Zamawiający jako profesjonalny podmiot miał na ten temat wiedzę, ponieważ sam we wzorze kosztorysu ofertowego posługuje się tymi pojęciami zamiennie.

Zdaniem Odwołującego uważna lektura pozycji nr 35 d. 1 powinna prowadzić do jednoznacznego wniosku, że usługa zawarta w pozycji 36 d. 1 została skalkulowana w pozycji wyżej tj. w pozycji 35 d. 1. Pozycja ta zawiera informację, że taśma miedziana do podłóg antystatycznych oraz roboty związane z jej dostawą i montażem zostały wycenione na kwotę 150.00 zł. Uwzględniony został także środek transportowy niezbędny do zrealizowania dostawy.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, że w innej pozycji 36 d. 1 wycenił ją na kwotę „0”. Tym samym spełnił wymóg SIWZ, zgodnie z którym żadna pozycja nie powinna zostać pusta. Odwołujący twierdził, że zastosował się do wymogów SIWZ i wliczając pozycję 36 d. 1 do pozycji 35 d. 1. Tym samym zawarł ją i wycenił w innej pozycji do czego był zgodnie z SIWZ uprawniony. Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący - pomimo niewypełnienia pozycji 36 d. 1 na stronie 11 kosztorysu ofertowego, wypełnił tę samą pozycję o tym samym numerze i przedmiocie (tj. dostawy i montażu taśmy miedzianej) na stronie 61 kosztorysu wyceniając ją na „0". Odwołujący wskazywał, że jeżeli Zamawiający oczekiwał, aby w przypadku, gdy dany wykonawca wyceni określoną pozycję w innej pozycji kosztorysu, wskazał w ściśle określony sposób skalkulowanie wyceny pozycji z innej pozycji, powinien w SIWZ precyzyjnie określić jak należy taką informację zaznaczyć w kosztorysie. W SIWZ nie ma instrukcji dla wykonawców, jak powinni oznaczyć w kosztorysie pozycję wycenioną w innej pozycji.

Argumentując powyższe wykonawca SDBUD wskazywał na orzecznictwo Izby odnoszące się do omawianego problemu. Jego zdaniem KIO wielokrotnie w swoich wyrokach podkreślała, że wpisanie w danej pozycji kwoty „0 zł" stanowi jej wycenę. Nadto, w orzecznictwie uznaje się, że cena za przedmiot zamówienia to cena całościowa, która zawiera w sobie m.in. ceny poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Żaden z przepisów Pzp nie zawiera zakazu wyceniania elementów składających się na cenę całościową na zero złotych. Jeżeli Zamawiający nie określi takiego zakazu wprost w treści SIWZ, wykonawcy są uprawnieni dokonywania wyceny danej pozycji na „0". Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie (str. 61 kosztorysu ofertowego).

Zdaniem Odwołującego nie można zatem automatycznie przyjąć, że dany wykonawca nie wycenił określonej pozycji w sytuacji jej niewypełnienia lub wpisania „0”. Odwołujący uznawał, że zaoferowanie jakiegoś elementu zamówienia za „0" złotych nie przesądza o tym, że wykonawca nie zaoferował w ogóle wykonania jakiejś części zamówienia, lecz oznacza, że wykonawca albo nie przewiduje w tym przypadku powstania kosztów, albo skalkulował te koszty w innej pozycji. Tym samym podanie wartości „0" zł w jednej rubryce tabeli kosztorysu ofertowego nie można ocenić jako niezgodność treści oferty z SIWZ.

Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że w orzecznictwie KIO wskazuje się, że dopuszczalność wyceny przez wykonawcę pewnego elementu zamówienia (pozycji kosztorysowej) za „0" zł, należy oceniać w konkretnych okolicznościach sprawy, mając na uwadze treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz charakter zamówienia. Zdaniem Odwołującego orzecznictwo jednoznacznie wskazuje, że jego działanie polegające na wpisaniu wartości „0" w danej rubryce jest dopuszczalne.

Jednocześnie w niniejszej sprawie wskazując liczbę „0" Odwołujący równocześnie skalkulował koszt tej pozycji w innej pozycji (tj. pozycji o numerze 35 d. 1).

Stanowisko Zamawiającego.

Zamawiający odpowiedział na ww. odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu ww. stanowiska Zamawiający wskazywał, że wykonawca w kosztorysie ofertowym w zakresie wymaganej przez Zamawiającego pozycji nie zaoferował wymaganych taśm miedzianych do wykładziny elektrostatycznej dla siedmiu pomieszczeń. W odwołaniu wykonawca stwierdza, że zaoferował je w innej pozycji kosztorysu, jednak we wskazanej pozycji nr 36 d.1 nie sposób tego potwierdzić. Pozycja ta nie posiada wymaganej ilości taśm o jakiej mowa w pozycji nr 35 d.1 kosztorysu. Wykonawca zaoferował zatem w ofercie co innego niż wymagał Zamawiający. Oferta Odwołującego nie odpowiada treści siwz i jako taka winna zostać odrzucona na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający wyjaśniał, że nie jest błędem zawarcie w przedmiarze robót pozycji nr 36 d. 1 pomimo, iż taśma miedziana występuje wcześniej w pozycji nr 35 d. 1, gdyż dopiero łącznie pozycja 35 d. 1 oraz pozycja 36 d. 1 zawierają wyliczenie ilości taśmy miedzianej do wykładziny elektrostatycznej niezbędnej do zabezpieczenia siedmiu pomieszczeń (o łącznej powierzchni 117m2) wraz z kosztem jej dostawy i montażu. W pozycji nr 35 d. 1 dotyczącej

zamontowania wykładziny elektrostatycznej na powierzchni 117m2 występuje poza materiałem zasadniczym, tj. wykładziną, drugi materiał w postaci taśmy miedzianej do ww. wykładziny - lecz uwzględniając opis w pozycji nr 35 d. 1 taśma miedziana ma być zgodnie z wymaganiem Zamawiającego zamontowana (ułożona) po obwodzie pomieszczenia, odprowadzać ładunki elektrostatyczne do instalacji uziemiającej. Jak wynika z oferty wykonawcy SDBUD planował on użycie taśmy do zabezpieczenia siedmiu pomieszczeń w ilości tylko 1,2821 mb, co przedstawił w pozycji 35 d. 1 sporządzonego przez siebie kosztorysu ofertowego. Wykonawca podając ilość 1,2821 mb taśmy miedzianej w pozycji 35 d. 1 kosztorysu ofertowego, następnie zerując pozycje 36 d. 1 nie miał wątpliwości (nie zadał tego pytania również Zamawiającemu) dlaczego ujął koszt taśmy, która ma być układana po obwodzie każdego z pomieszczeń, dla taśmy w ilości tylko 1,2821 mb, skoro dalej w pozycji 37 d. 1 wycenił 115 mb listwy przyściennej dla tych samych pomieszczeń (listwa układana po obwodzie pomieszczenia, z pominięciem otworów drzwiowych). Zgodnie z projektem wykonawczym (stanowiącym załącznik do SIWZ), jego rysunkiem nr A-2, na którym pokazano ww. siedem pomieszczeń wraz z podaniem ich wymiarów (długościami i szerokościami pomieszczeń) - potrzeba średnio ok. 17 mb taśmy miedzianej dla jej ułożenia po obwodzie każdego z pomieszczeń. Ponadto od powyższej taśmy, zgodnie z opisem w pozycji 35 d. 1 należy od taśmy ułożonej po obwodzie pomieszczeń ułożyć taśmę do instalacji uziemiającej w danym pomieszczeniu, tj. zgodnie z technologią wyprowadzić taką taśmę na ścianę pomieszczenia i połączyć z przewodem instalacji uziemiającej, przez która nastąpi odprowadzanie ładunków z wykładziny. Na taką czynność potrzeba ok. 0,5 mb taśmy w każdym z siedmiu pomieszczeń. Stąd średnio na każde z pomieszczeń potrzeba ok. 17,5 mb taśmy miedzianej, czyli łącznie dla siedmiu pomieszczeń 122,50 mb taśmy (17,5 x 7 122,5).

Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że ilość taśmy podana w ofercie wykonawcy SDBUD jest niewystarczająca. Wykonawca powinien zgodnie z zapisami SIWZ (w tym z przekazanym przedmiarem robót) wycenić obie pozycje: 35 d. 1, 36 d. 1. Skoro wyzerował pozycje 36 d. 1, w której wykonawca miał podać koszt dostawy i montażu taśmy dla siedmiu pomieszczeń (7 kpl.) - to zgodnie z zapisami SIWZ miał obowiązek wskazać w 6 jakiej innej pozycji ujął koszt dostawy i montażu taśmy dla tych pomieszczeń. Wykonawca tego nie zrobił, nie podał, w której pozycji umieścił brakującą ilość taśmy miedzianej (brakująca, bo w pozycji 35 d. 1 ujął tylko 1,2821 mb, a co wykazał powyżej Zamawiający niezbędne jest ok. 122,50 mb takiej taśmy).

Biorąc powyższe pod uwagę w opinii Zamawiającego wykonawca SDBUD nie wypełnił zapisów SIWZ, bowiem nie ujął w kosztorysie ofertowym wszystkich kosztów realizacji zamówienia i wskazując w kosztorysie w pozycji 36 d. 1 wartość „0” nie wykazał w jakiej innej pozycji wycena i ilości materiału zostały ujęte, co stanowiło naruszenie wymogu zawarty w Rozdział 14 pkt 12 SIWZ. Brak wypełnienia tego postanowienia siwz, stanowi samodzielną i równie ważną podstawę odrzucenia oferty wykonawca jak sam fakt nie zaoferowania wymaganej SIWZ ilości taśm miedzianych do wykładziny elektrostatycznej.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego, złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła co następuje.

Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SIWZ w pkt 12 Rozdziału XIV „Sposób obliczenia ceny” sprecyzował, że: „Wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego muszą zostać wypełnione. Brak wyceny lub wartość określona jako „0" skutkować będzie odrzuceniem oferty. Zamawiający dopuszcza wartość pozycji, która zostanie określona „0" (jako zerowa), pod warunkiem, że zostanie ona wykonana, a jej wartość została ujęta w innych pozycjach wyraźnie wskazanych przez Wykonawcę”.

Zamawiający w SIWZ określił wzór i treść poszczególnych rubryk/pozycji dla kosztorysu ofertowego, poprzez wskazanie jak ma być sporządzony kosztorys ofertowy oraz poprzez przekazanie wykonawcom szczegółowego przedmiaru robót, stanowiącego załącznik do SIWZ. Taśma miedziana do wykładziny elektrostatycznej występuje zarówno w pozycji nr 35 d. 1 jak i 36 d. 1 przedmiaru robót.

Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika wykonawca SDBUD w kosztorysie

ofertowym w poz. 36 d.1 „Dostawa i montaż taśmy miedzianej do wykładziny elektrostatycznej (1 kpl/pomieszczenie) obmiar = 7 kpl.” jako cenę tej pozycji podał 0 zł.

Niniejsza pozycja kosztorysowa nie posiada jakiegokolwiek wskazania, że jej wartość została umieszczona w innej pozycji kosztorysu ofertowego wykonawcy SDBUD.

Natomiast zamieszczona powyżej pozycja 35.d. 1 ww. kosztorysu ofertowego zatytułowana „Posadzki z wykładzin z tworzyw sztucznych bez warstwy izolacyjnej rulonowe - wykładzina antystatyczna wraz z montażem taśmy miedzianej po obwodzie pomieszczenia odprowadzającej ładunki elektrostatyczne do instalacji uziemiającej, obmiar = 117m2” zawiera konkretne dane liczbowe w zakresie poszczególnych elementów, tj. Materiały (M), Robocizna (R), Sprzęt (S), składające się na jej wartość jednostkową. Jednak w treści kosztorysu ofertowego dotyczącego pozycji 35.d. 1 brak jest jakiegokolwiek wskazania, czy to za pomocą oznaczenia graficznego (np. gwiazdki) czy też słownego, że składnikiem wartości tej pozycji jest również wartość pozycji 36.d. 1.

Zamawiający odrzucił ofertę SDBUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a w uzasadnieniu ww. czynności wskazał, że Odwołujący w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty nie wycenił poz. nr 36 d.1 - dostawa i montaż taśmy miedzianej do wykładziny elektrostatycznej (1 kpl/pomieszczenie) obmiar = 7 kpl. oraz nie zamieścił informacji o uwzględnieniu tych robót w żadnej innej pozycji kosztorysowej. Zamawiający przywołał zapis SIWZ (Rozdział XIV - Sposób obliczenia ceny, ust. 12.), zgodnie z którym: „Wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego muszą zostać wypełnione. Brak wyceny lub wartość określona jako „0" skutkować będzie odrzuceniem oferty. Zamawiający dopuszcza wartość pozycji, która zostanie określona „0" (jako zerowa), pod warunkiem, że zostanie ona wykonana, a jej wartość została ujęta w innych pozycjach wyraźnie wskazanych przez Wykonawcę”.

Izba zważyła co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła skład orzekający Izby do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Według ust. 3 wspomnianego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast według art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Na wstępie rozważań poczynionych przez Izbę wskazać należy, że specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jednym z najważniejszych dokumentów w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bowiem jest swoistą instrukcją dla wykonawcy zawierającą między innymi wymogi Zamawiającego w zakresie formy i treści składanej oferty do których wykonawca zobowiązany jest się stosować.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy za kluczowe za kluczowe dla rozstrzygnięcia zgłoszonych zarzutów należy uznać przede wszystkim przytoczone wcześniej postanowienia specyfikacji. Zgodnie z ich treścią Zamawiający oczekiwał, że wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego zostaną wypełnione a brak wyceny lub wartość określona jako „0" skutkować będzie odrzuceniem oferty. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający w tym zakresie dopuścił wyjątek, tj. możliwość określenia wartość pozycji na poziomie „0" (jako zerowa). Jednak powyższy wyjątek został przez Zamawiającego obwarowany koniecznością wykonania oraz wyraźnego wskazaniem przez wykonawcę, że wartość pozycji została ujęta w innych pozycjach kosztorysu ofertowego.

Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że wykonawcy mogli w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysu, w tym w pozycji 36.d.1. wpisać wartość „0 zł” jednak w takim przypadku powinni byli jasno i wyraźnie wskazać, w jakiej innej pozycji została ujęta wartość tej pozycji. Podkreślenia wymaga, że w zakresie sposobu wskazania tego rodzaju informacji Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność. Zatem mogli to uczynić w wybrany i najbardziej dla siebie korzystny sposób. Nie mniej jednak podkreślenia wymaga, że zamieszczenie ww. informacji było konieczne, pod rygorem odrzucenia przez Zamawiającego złożonej przez wykonawcę oferty.

Izba stwierdziła, że opis pozycji 35.d. 1 nie zawiera jakiegokolwiek wskazania (graficznego czy też słownego), że zawiera wartość pozycji 36.d. 1. Tym samym w obecnie Izby nie sposób stwierdzić, że w pozycji tej zawiera się wartość pozycji 36.d.1. Izba stwierdziła, że niewystarczające jest twierdzenie, że skoro pozycja 35.d. 1 zawiera koszty materiału, sprzętu (w tym transportu) i robocizny to uznać należy, że zawiera wartość poz.

1. d. 1. Dostrzeżenia wymaga, że w pozycja 35.d. 1 w obmiarze podano wartość 117m2 podczas, gdy w pozycji 36.d.1. w tym zakresie podano 7 kpl. W kontekście powyższego jak również wyjaśnień Zamawiającego złożonych na rozprawie Izba uznała za chybioną również argumentację Odwołującego, który stwierdził, że pozycja 36.d. 1. stanowi powielenie pozycji 35.d.1.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania co skutkowało oddaleniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).

Przewodniczący

...........................

11