Wyrok KIO 1869/19 z 8 października 2019

Starachowickie Towarzystwo Budownictwa Społecznego "Wspólny Dom" Sp. z o. o. z siedzibą w Starachowicach przy ul. Radomskiej 45/20 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Budowa trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Marszałka Piłsudskiego w Starachowicach”.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 lipca 2019 r. pod numerem: 574595-N-2019.

W dniu 17 września 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę EKO-INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy ul. Skrajnej 4 (dalej: „Odwołujący” lub „EKO-INVEST”) o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy H. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa "FREEDOM" H.O. z siedzibą w Skarżysku Kamiennej przy ul. 1 Maja 186 (dalej: „FREEDOM” lub „Przystępujący”).

W dniu 23 września 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z rozdziałem 16 pkt 2 ppkt. 2 b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) poprzez błędne przyznanie wykonawcy FREEDOM 6 pkt w kryterium „doświadczenie kierownika budowy”, gdy tymczasem zgodnie z zapisami SIWZ i złożoną ofertą należało przyznać Przystępującemu 4 pkt.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonanie ponownej czynności oceny ofert, zaś w zakresie oferty FREEDOM nakazanie Zamawiającemu uwzględnienia punktacji „doświadczenia kierownika budowy” jedynie w zakresie trzech zrealizowanych budów (spełniających kryterium punktacji doświadczenia kierownika budowy), - ponadto Odwołujący wnosi o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie Zamawiającemu wypłaty na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego

postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie wynikającej z faktury VAT.

W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że oferta najkorzystniejsza za którą została uznana oferta wykonawcy FREDOM uzyskała 6 pkt w kryterium doświadczenia budowy, gdyż Zamawiający uznał że z sześciu przedstawionych w ofercie zrealizowanych inwestycji cztery spełniają wymóg opisanego kryterium doświadczenia kierownika budowy. Wśród nich była m. in. inwestycja oznaczona w ofercie jako nr 6 - „Nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Opielińskiej 23 w Kielcach, o kubaturze 5600 m3”. W ocenie Odwołującego nie spełnia ona kryterium wymaganego doświadczenia kierownika budowy, gdyż realizowana nadbudowa nie przekraczała 1000 m3.

Po ujawnieniu przez Odwołującego, że Zamawiający uznał tą nadbudowę, jako spełniającą kryterium do punktacji w doświadczeniu kierownika budowy. Odwołujący pismem z dnia 18 września 2019 r poinformował Zamawiającego o popełnionym błędzie. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 19 września 2019 r. poinformował, że cyt.: „Definicja budowy zawarta jest w art 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Brzmi on następująco: „Ilekroć w ustawie jest mowa o: budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego".

Powyższa definicja, w kontekście przytoczonych wyżej wymogów Zamawiającego, dotyczących doświadczenia kierownika budowy jednoznacznie przesądza, że nadbudowa obiektu budowlanego o kubaturze min. 5000 m3 spełnia wymogi Zamawiającego - istotnym dla Zamawiającego jest kubatura budynku, w który wykonano nadbudowę, a nie kubatura robót objętych nadbudową”.

Odwołujący twierdził, że w przywołanym kontekście nie można uznać argumentacji Zamawiającego, że skoro nadbudowa była realizowana na budynku o kubaturze 5600 m3 to warunek doświadczenia kierownika został spełniony pomimo realizacji robót o kubaturze pięciokrotnie mniejszej (poniżej 1000 m3) od wymaganej w opisanym kryterium. Zdaniem Odwołującego tak przyjęty tok interpretacyjny jest zaprzeczeniem jednoznacznie opisanego kryterium doświadczenia kierownika budowy, gdzie wskazano, że budowa budynku ma mieć kubaturę minimum 5000 m3. Odwołujący twierdził, że oczywisty jest fakt, że skoro zgodnie z definicją budowa to również nadbudowa to roboty wykonane i związane z nadbudową muszą mieć również minimum 5000 m3, aby spełniły kryterium punktowe doświadczenia kierownika budowy. W innym przypadku należało by uznawać każde doświadczenie gdy cokolwiek nadbudowano na istniejącym budynku o kubaturze 5000 m3.

Odwołujący stał na stanowisku, że w zaistniałej sytuacji wykonawca FREEDOM w kryterium doświadczenie kierownika budowy powinien otrzymać 4 punkty (a otrzymał 6 punktów) a sumarycznie w kryterium ceny, okresu gwarancji i rękojmi oraz doświadczenia kierownika budowy powinien otrzymać - 94 punkty (a otrzymał 96 punktów) tym samym jego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą.

W dniu 30 września 2019 r. do Izby w formie pisemnej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia żadnego z zarzutów odwołania i wnosi o: - oddalenie odwołania w całości; - opuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, - obciążenie Odwołującego kosztami postępowania i nakazanie Odwołującemu wpłaty na rzecz Zamawiającego kosztów niniejszego postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu pisma Zamawiający podnosił, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w żadnej części. Zamawiający stwierdził, że zarzuty dotyczące błędnego przyznania punktów wykonawcy FREEDOM w kryterium doświadczenie kierownika budowy nie mają uzasadnienia merytorycznego i formalnego w oparciu o przepisy Pzp i wymogi SIWZ. Zamawiający wyjaśniał, że Odwołujący błędnie i sprzecznie z literalnym brzmieniem interpretuje postanowienia SIWZ.

Zdaniem Zamawiającego z treści odwołania i poprzedzającego je pisma z dnia 18 września 2019 r. wynika, że Odwołujący interpretuje sformułowany w rozdziale 16 pkt. 2 lit. b warunek uznania realizacji za kwalifikujący się do przyznania punktów w ten sposób, że za spełniający go należy uznać zasadniczo jedynie wykonanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze min. 5 000 m3. W ocenie Zamawiającego taki sposób rozumienia tego zapisu pozostaje jednak w sprzeczności z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku — Prawo budowlane (tekst jednolity:

Dz. U. z 2019 roku, poz. 1186 z późniejszymi zmianami) - dalej: „Prawo budowlane”, które w

art. 3 pkt. 6 definiują pojęcie budowa jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Specyfikacja stanowi dokument kierowany do podmiotów profesjonalnych, tak więc posługuje się terminologią fachową zaczerpniętą z aktu normatywnego, regulującego działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach. Przedmiotem zaś zamówienia w niniejszej sprawie jest wybudowanie budynków mieszkalnych. W opinii

Zamawiającego Odwołujący błędnie i bezzasadnie ogranicza zakres pojęcia „budowa” użytego w we wspomnianym fragmencie specyfikacji wyłącznie do wykonania obiektu budowlanego podczas, gdy obejmuje ono również jego rozbudowę, odbudowę i nadbudowę. Ponadto Odwołujący sprzecznie z literalnym brzmieniem powyższego fragmentu uznaje, że za spełniającą warunek zawarty w specyfikacji należy uznać wyłącznie realizację robót obejmujących kubaturę co najmniej 5 000 m3. Zdaniem Zamawiającego aby uznać taki sposób rozumienia odnośnego fragmentu musiałby on mieć następujące brzmienie: „za te realizacje, które obejmowały swoim zakresem budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze min. 5000 m3 każda.” Rzeczywiste brzmienie odnośnego fragmentu jest odmienne, tj. „za te realizacje, które obejmowały swoim zakresem budowę: budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze min.5000 m3 każdy.” Zamawiający wskazywał, że po wyrazie „budowa” zamieścił dwukropek i wyliczył kolejno jakich typów budynku ma dotyczyć budowa (obejmująca również odbudowę, przebudowę i nadbudowę): a więc budynku mieszkalnego wielorodzinnego, budynków użyteczności publicznej, budynku zamieszkania zbiorowego z zaznaczeniem, że każdy z budynków musi mieć kubaturę co najmniej 5000 m3. W opinii Zamawiającego jasno zatem z powyższego wynikało, że w odnośnym fragmencie specyfikacji chodzi o kubaturę budynków, których dotyczy budowa, nie o kubaturę samych robót. Tak więc spełniają warunek postawiony w rozdziale 16 pkt. 2 lit. b) specyfikacji budowy (nadbudowy, przebudowy i odbudowy) dotyczące budynku mieszkalnego wielorodzinnego, budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego pod warunkiem, że budynek taki ma kubaturę co najmniej 5 000 m3.

Zamawiający nadmieniał przy tym, że również w formularzu oferty stanowiącym załącznik do specyfikacji precyzyjnie opisał, jakich informacji oczekuje w zakresie doświadczenia kierownika budowy tj. „Zrealizowane zadania kierownika budowy (należy podać dokładny zakres poszczególnych realizacji, w tym kubaturę i rodzaj budynku, odpowiadający wymaganiom określonym w pkt 16 SIWZ”.

Zamawiający twierdził, że wymagał podania kubatury całego budynku, a nie nowo powstałej części budynku, w przypadku wykazywania przez wykonawcę roboty budowlanej związanej z rozbudową czy nadbudową istniejącego budynku. Zdaniem Zamawiającego redakcja wymogów Zamawiającego w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” wyraźnie wskazuje, że istotnym dla Zamawiającego jest kubatura budynku, w który wykonano nadbudowę, a nie kubatura robót objętych nadbudową. Wykonawca w przypadku wątpliwości dotyczących zapisów w SIWZ miał możliwość wystąpić do Zamawiającego z pytaniem w terminie przewidziany w Pzp.

Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący uzasadniając zarzuty oparł się na rozumieniu treści warunku zawartego w kryteriach oceny oferty w rozdziale 16 pkt 2 lit. b) specyfikacji, odbiegającym od jego literalnego brzmienia. Warunek ten został sformułowany jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości oraz spójnie z treścią formularza oferty.

Kwestionowana przez Odwołującego się realizacja wykazana przez FREEDOM spełnia powyższy warunek, ponieważ nadbudowa została zrealizowana w budynku o kubaturze przewyższającej 5 000 m3.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w specyfikacji ustalił jako kryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika budowy”, któremu przypisał wartość 10 %.

Zamawiający w SIWZ w rozdziale 16 pkt 2 ppkt 2 lit. b) sprecyzował, że punkty w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” będą przyznawane za doświadczenie zawodowe osoby

wskazanej przez Wykonawcę do pełnienia funkcji kierownika budowy (w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń). Za każdą realizację (nie więcej niż 6) wymienioną w formularzu „Oferta", na której ww. osoba pełniła funkcję kierownika budowy, oferta otrzyma 2,00 punkty (maksymalnie 10 punktów w kryterium). W przypadku, gdy Wykonawca wpisze więcej niż 6 realizacji, otrzyma w tym kryterium 10 punktów.

Punktacja w kryterium - doświadczenie kierownika budowy nabyte przy realizacji zamówień w ilości: • 1 - 0,00 pkt, • 2 - 2,00 pkt, • 3 - 4,00 pkt, • 4 - 6,00 pkt, • 5 - 8,00 pkt, • 6 i więcej - 10,00 pkt.

Zamawiający wskazał, że przyzna punkty wyłącznie za te realizacje, które obejmowały swoim zakresem budowę: budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze min. 5 000 m3 każdy. Minimalne wymagania doświadczenia kierownika budowy - jedna realizacja.

Izba ustaliła, że zgodnie z treścią wzoru formularza oferty w tabeli „Inne kryteria oceny ofert” należało wpisać szczegółowy zakres realizacji, w tym rodzaj i kubaturę budynku.

W tym kryterium oferta Przystępującego uzyskała 6 pkt, gdyż Zamawiający uznał, że z sześciu przedstawionych w ofercie zrealizowanych inwestycji cztery spełniają wymóg opisanego kryterium doświadczenia kierownika budowy, były to inwestycje wymienione w pkt 1, 3, 5 i 6 w formularzu ofertowym.

Dostrzeżenia wymaga, że inwestycja podana w pkt 6 formularza została oznaczona jako "Nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Opielińskiej 23 w Kielcach” o kubaturze - 5 600 m3. W toku rozprawy Izba ustaliła, że realizacja inwestycji pt. nadbudowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego po zakończeniu prac osiągnęła kubaturę 5 600 m3, jednak same prace polegające na nadbudowie odnosiły się do kubatury poniżej 5 000 m3.

Izba zważyła.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba stwierdziła, że istotna sporu prowadzonego między stronami sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy Zamawiający w sposób prawidłowy przyznał Przystępującemu w kryterium, stanowiącym doświadczenie kierownika budowy 6 punktów, zamiast 4 punktów. Na kanwie powyższego koniecznym jest dokonanie interpretacji, określonego przez

Zamawiającego rozdziale 16 pkt 2 ppkt 2 lit. b) specyfikacji, kryterium „doświadczenie kierownika budowy.

Nie budzi wątpliwości Izby, że prace polegające na nadbudowie budynku mogą być uznane, jako spełniające wymagania kryterium „doświadczenie kierownika budowy” i wykonawca legitymujący się tego rodzaju doświadczeniem w odniesieniu do kierownika budowy może pozyskać dodatkowe punkty. Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego, że w tym zakresie zasadnym jest odwołanie się do definicji budowy zawartej w przepisie art 3 pkt 6 Prawa budowlanego, który stanowi, że ilekroć w ustawie jest mowa o: budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Wobec tego trafnym jest stwierdzenie, że powołana powyżej definicja, w kontekście przytoczonych wyżej wymogów Zamawiającego, dotyczących doświadczenia kierownika budowy jednoznacznie przesądza o tym, że inwestycja polegająca na nadbudowie obiektu budowlanego o kubaturze min. 5 000 m3 spełnia wymogi Zamawiającego. Wydaje się, że powyższe rozumienie pojęcia „budowy” przyświecało również Odwołującemu przy konstruowaniu własnej oferty bowiem w jej treści Odwołujący w zakresie ww. kryterium posłużył się również doświadczeniem kierownika budowy obejmującym rozbudowę budynku.

Kolejnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia jest kwestia zasadzająca się na tym, czy postanowienia SIWZ w zakresie kryterium „doświadczenie kierownika budowy” dopuszczają przyznanie punktów wykonawcy w sytuacji, gdy wskazany przez niego kierownik budowy legitymuje się co prawda doświadczeniem w zakresie odbudowy, rozbudowy, nadbudowy budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze min. 5000 m3 nie mniej jednak zakres faktycznie wykonanych prac jest niższy niż. 5 000 m3 ? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

Izba wskazuje, że w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” Zamawiający wprost sprecyzował, że przyzna punkty wyłącznie za te realizacje, które obejmowały swoim zakresem budowę: budynku mieszkalnego wielorodzinnego lub budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego o kubaturze min. 5000 m3 każdy. Z powyższego należy wywieść jednoznaczny wniosek, że wykonawca celem uzyskania dodatkowych punktów we wskazanym kryterium w odniesieniu do budowy budynku musi każdorazowo wykazać doświadczenie kierownika budowy, polegające na wybudowaniu określonego rodzaju budynku o kubaturze min. 5 000 m3. Tym samym Izba uznała, że treść opisywanego kryterium odnosi się do wskazania przez wykonawcę kierownika budowy z doświadczeniem uwzględniającym wybudowanie budynku o określonej kubaturze, tj. min. 5000 m3 każdy. Wobec tego, w sytuacji, gdyby wykonawca chciał się posłużyć doświadczeniem innym niż budowa budynku w sensie dosłownym, tj. doświadczeniem w postaci odbudowy, rozbudowy czy też nadbudowy danego rodzaju budynku to oczywiście jest to dopuszczalne, jednak z tym zastrzeżeniem, że doświadczenie to, za każdym razem ma tak samo jak budowa, uwzględniać kubaturę min. 5000 m3. W kontekście powyższego Izba stoi na stanowisku, że nie ma racji Zamawiający i Przystępujący, którzy twierdzili, że wystarczającym jest, aby inwestycja odbudowy, rozbudowy czy też nadbudowy odnosiła się budynku o kubaturze min. 5 000 m3. Zgodzić się należy z Odwołującym, że w takiej sytuacji mielibyśmy do czynienia z odmiennym, znacznie bardziej rygorystycznym traktowaniem doświadczenia nabytego przez kierownika budowy w zakresie inwestycji, polegających na budowie budynku w porównaniu do inwestycji, polegających na odbudowie, rozbudowie czy też nadbudowie, w przypadku, których doświadczenie nie musiałoby osiągać już poziomu min. 5000 m3 a mogłoby być znacznie niższe. Dostrzeżenia wymaga, że przy przyjęciu stanowiska Zamawiającego kierownik budowy wskazany przez wykonawcę musiałaby wykonać w całości budynek o kubaturze min. 5 000 m3 natomiast przy odbudowie, rozbudowie czy też nadbudowie wystarczyłoby, aby kubatura budynku wynosiła min. 5 000 m3 natomiast sam zakres prac mógłby stanowić jedynie nikły jej procent.

Uwzględniając powyższe w stanie faktycznym sprawy stwierdzić należy, że z ustaleń Izby dokonany w toku rozprawy jednoznacznie wynika, że inwestycja wskazywana przez Przystępującego w zakresie kryterium „doświadczenie kierownika budowy” w pkt 6 formularza oznaczona jako "Nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul.

Opielińskiej 23 w Kielcach” dopiero po zakończeniu prac osiągnęła dla budynku kubaturę na poziomie 5 600 m3. Jednak zakres prace polegające na nadbudowie odnosił się do kubatury poniżej 5 000 m3. W kontekście powyższego Izba uznała, że niezasadnie Zamawiający przyznał 2 punkty Przystępującemu w zakresie doświadczenia, wskazanego w pkt 6 formularza ofertowego. Skutkiem tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy FREEDOM uwzględniając przy tym w przyznanej punktacji w zakresie kryterium „doświadczenia kierownika budowy” liczbę 4 punktów tj. brak przyznania punktów w zakresie doświadczenia wskazanego przez wykonawcę w pkt 6 „Nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Opielińskiej 23 w Kielcach”.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238).

11