Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 6/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 stycznia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020r. przez odwołującego: TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp. k. z Sanoka (Zabłotce 51, 38-500 Sanok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lesko (ul. Parkowa 1, 38-600 Lesko), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego:TRANSPRZĘT sp. z o.o. sp. k. z Sanoka (Zabłotce 51, 38-500 Sanok) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 6/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub PZP] przez zamawiającego: Gminę Lesko,którego przedmiotem jest: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko.” Numer postępowania (numer referencyjny): PIK.271.14.2019. Odwołujący - TRANSPRZĘT Sp. z o. o. sp. k. z Sanoka zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1) PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3), 5), 6) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701 ze zm., dalej jako: „UOO”) poprzez ustanowienie konieczności posiadania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie Gminy Lesko, determinującej brak możliwości transportu odpadów (bezpośrednio po odbiorze) do miejsc ich przetwarzania, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nie nakazują zbierania odpadów na terenie, z którego prowadzony jest odbiór odpadów przez danego wykonawcę, a działalność tego rodzaju może być zarówno nieuzasadniona prawnie, środowiskowo i ekonomicznie, jak i nie pozostawać w interesie zamawiającego - czego rezultatem jest sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu; 2.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej jako: „KC”) w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zm., dalej jako: „UCPG”) poprzez sformułowanie treści dokumentacji postępowania w sposób niejednoznaczny co do tego, czy wykonawca z tytułu realizacji przedmiotu umowy uzyska wynagrodzenie na kwotę z góry ustaloną bez względu na ilość odebranych lub zagospodarowanych odpadów (wynagrodzenie ryczałtowe), czy jednak według stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują ustanowienie wyłącznie wynagrodzenia określanego wedle stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk; 3.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6f ust. 3 i 4 UCPG poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku odbioru odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz zobowiązanie wykonawcy do dochodzenia wynagrodzenia za tego rodzaju usługi od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują zamawiającemu uiszczać na rzecz wykonawcy wynagrodzenie wedle stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów (odpady budowlane i rozbiórkowe nie są ujęte w systemie gospodarowania odpadami komunalnymi w ramach odbioru odpadów komunalnych objętych niniejszym postępowaniem) - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 4.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 36a ust. 1 PZP w zw. z art. 36b ust. 1 PZP w zw. z art. 36ba ust. 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez ograniczenie możliwości powierzenia przez wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące uniemożliwiają dokonanie tego rodzaju ograniczenia podwykonawstwa - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 5.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 4) PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez brak wskazania w projekcie umowy zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy m.in. w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, jak również poprzez możliwość dowolnego decydowania o wprowadzaniu zmian wynagrodzenia, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakazują zamawiającemu umieszczenie tego rodzaju postanowienia w projekcie umowy oraz konieczność dokonywania zmian wynagrodzenia w razie zaistnienia ku temu okoliczności - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 6.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 2) UCPG w zw. z art. 6f ust. 1a pkt 2) UCPG poprzez nieprecyzyjne określenie rodzajów odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia oraz niewskazanie przewidywanych ilości odpadów dla wszystkich rodzajów odpadów będących przedmiotem zamówienia, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 7.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku realizacji odbioru odpadów również w soboty, podczas gdy wykonywanie tego rodzaju działalności w soboty jest zarówno całkowicie nieuzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia, jak i w wielu przypadkach niemożliwe - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 8.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez nieprecyzyjne określenie obowiązku wykonawcy do uprzątnięcia terenu w bezpośrednim sąsiedztwie wiat lub kontenerów z odpadów zgromadzonych poza pojemnikami, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 9.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC poprzez nieprecyzyjne określenie obowiązku dostarczania przez wykonawcę worków oraz ich limitu ilościowego, stwarzające ryzyko nadużywania przez zamawiającego uprawnień oraz ponoszenia przez wykonawcę nieprzewidywalnych kosztów, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 10.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez zastrzeżenie kary umownej za opóźnienie w terminowym odebraniu odpadów oraz ukształtowanie jej na poziomie rażąco wygórowanym, podczas gdy konstrukcja prawna instytucji kary umownej opiera się na zasadzie winy - czego rezultatem jest przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych z wystąpieniem okoliczności niezależnych, determinujących brak możliwości realizacji usługi, jak również uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 11.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę niemożliwego do zrealizowania obowiązku kompleksowej kontroli prawidłowości wykonywania przez właścicieli nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych (w szczególności ich zgodności z przeznaczeniem pojemnika lub worka) oraz nałożenie na wykonawcę rażąco wygórowanej kary umownej za niezrealizowanie tego obowiązku, podczas gdy konstrukcja prawna instytucji kary umownej opiera się na zasadzie winy - czego rezultatem jest posiadanie przez zamawiającego dowolności w ocenie, czy doszło do naruszenia, oraz w nakładaniu na wykonawcę rażąco kar umownych (za każdy przypadek naruszenia), jak również uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 12.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 91 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC w zw. z art. 26 UOO w zw. z art. 26a UOO poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku likwidacji dzikich wysypisk oraz nałożenie na wykonawcę kary umownej za jego niezrealizowanie, podczas gdy przepisy nie dopuszczają możliwości nałożenia tego rodzaju obowiązku w ramach niniejszego rodzaju postępowania przetargowego (a w rezultacie naliczenia kary umownej), ewentualnie usuwane z miejsca dzikiego wysypiska odpady nie stanowią przedmiotu niniejszego zamówienia publicznego, jak również zamawiający nie podał informacji co do dokładnych lokalizacji dzikich wysypisk i rodzajów odpadów znajdujących się na nich - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 13.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 91 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 484 §2 KC oraz art. 487 §2 KC poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku przeprowadzenia akcji edukacyjnej, bez szczegółowego określenia zasad jej przeprowadzania, łącząc z tym obowiązek zapłaty przez wykonawcę rażąco wygórowanej kary umownej za niezrealizowanie obowiązku, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 14.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 16) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 353 (1) KC poprzez sformułowanie treści dokumentacji postępowania w sposób niejednoznaczny oraz budzący wątpliwości co do następujących zagadnień: 1)konkretnego terminu dostarczenia worków po podpisaniu umowy z zamawiającym, 2)ilości pojemników, które są przedmiotem niniejszego zamówienia, 3)lokalizacji usytuowania pojemników oraz tras przejazdu pojazdów wykonawcy celem realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, podczas gdy przepisy powszechnie obowiązujące nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania precyzyjnego określenia w powyższym zakresie - czego rezultatem jest uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk, 15.art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 9b ust. 1 i 2 UCPG w zw. z art. 9c ust. 1 UCPG poprzez objęcie przedmiotem zamówienia odpadów o kodzie 10 01 01 oraz nałożenie na wykonawcę obowiązku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w tym zakresie, podczas gdy odpady o kodzie 10 01 01 nie podlegają wpisowi do rejestru działalności regulowanej - czego rezultatem jest zarówno sztuczne ograniczenie kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, jak i uniemożliwienie wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty i kalkulacji ryzyk. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian (wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania) - modyfikacji dokumentacji postępowania w szczególności: 1)ust. 6.2.1. lit. c) SIW Z oraz z ust. 8.7.1. lit. c) SIW Z - usunięcie wymogu posiadania przez wykonawcę aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych wydanego na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r., poz. 701) w zakresie, w jakim wymóg ten odnosi się do konieczności posiadania rzeczonego zezwolenia na terenie gminy Lesko, 2)§ 7 ust. 1, 2 i 3 projektu umowy - ustanowienie w sposób niebudzący wątpliwości, że wynagrodzenie wykonawcy określane jest na podstawie stawki za 1Mg odebranych lub zagospodarowanych odpadów komunalnych, 3)w szczególności § 3 ust. 1 pkt 2) projektu umowy oraz ust. 1.2. SIW Z - usunięcie obowiązku wykonawcy dokonywania rozliczeń z właścicielami nieruchomości zamieszkałych za odbiór odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz ustanowienie obowiązku uiszczania wynagrodzenia za jego realizację na rzecz wykonawcy przez zamawiającego, 4)§ 13 ust. 2, 3 i 4 projektu umowy - usunięcie zakazu zlecania podwykonawcom bez zgody zamawiającego prac innych, niż uprzednio wskazane przez wykonawcę, jak również zakazu zawierania umów z podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami bez zgody zamawiającego, 5)ustanowienie zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, 6)doprecyzowanie w sposób niebudzący wątpliwości, czy przedmiot zamówienia obejmuje również odpady o kodach 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 21*, jak również doprecyzowanie, jakie są przewidywane ilości odbioru odpadów o kodach 15 01 04, 20 01 04, 15 01 05 oraz - w razie uznania, że odpady te objęte są przedmiotem zamówienia - odpadów o kodach 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 21*, 7)ust. 2.4.5. opisu przedmiotu zamówienia - usunięcie obowiązku odbioru odpadów również w soboty, 8)ust. 2.13. opisu przedmiotu zamówienia - usunięcie obowiązku do uprzątania terenu w bezpośrednim sąsiedztwie wiat lub kontenerów z odpadów zgromadzonych poza pojemnikami, 9)ust. 2.5.3. opisu przedmiotu zamówienia oraz § 2 ust. 5 projektu umowy -usunięcie obowiązku dostarczania przez wykonawcę na każde wezwanie zamawiającego worków w ilości wskazanej przez zamawiającego, 10)§12 ust. 1 pkt 3) projektu umowy - usunięcie kary umownej, ewentualnie poprzez obniżenie jej wysokości oraz odniesienie możliwości jej naliczenia wyłącznie do przypadków, za których zaistnienie wykonawca ponosi odpowiedzialność, 11)§ 12 ust. 1 pkt 5) projektu umowy - usunięcie kary umownej, ewentualnie poprzez obniżenie jej wysokości oraz wyłączenie możliwości jej naliczenia w razie, gdy zmieszanie odpadów jest wynikiem nieprawidłowego wykonywania przez właścicieli nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, 12)§ 2 ust. 10 projektu umowy, §12 ust. 1 pkt 14 projektu umowy, ust. 2. Tabeli z ust. 18.1 SIW Z, ust. 18.4 SIW Z, ust. 2.8 OPZ - usunięcie obowiązku likwidacji przez wykonawcę dzikich wysypisk oraz związanych z tym obowiązkiem treści odnoszących się do kryteriów oceny ofert oraz kary umownej, 13)ust. 2. Tabeli z ust. 18.1 SIW Z, ust. 18.5 SIW Z, ust. 2.7. i 2.8 OPZ, §2 ust. 9, §12 ust. 1 pkt 13) projektu umowy doprecyzowanie obowiązku prowadzenia przez wykonawcę akcji edukacyjnej (w szczególności poprzez dokładne wskazanie adresów placówek edukacyjnych, na których ma być prowadzona akcja edukacyjna, zasad uznawania obowiązku za spełniony m. in. w razie wysłania ulotek edukacyjnych do placówek edukacyjnych, przewidywanej ilości zebrań sołeckich) oraz związanych z tym obowiązkiem treści odnoszących się do kryteriów oceny ofert, jak również istotne obniżenie wysokości kary umownej za niezrealizowanie akcji edukacyjnej, 14)modyfikacji dokumentacji postępowania, w szczególności doprecyzowanie: 1.ust. 2.5.2. OPZ - jaki jest konkretny termin dostarczenia worków po podpisaniu umowy z zamawiającym, 2.ust. 2.1. OPZ - ilości każdego rodzaju pojemników, będących przedmiotem zamówienia, 3.lokalizacji usytuowania pojemników oraz tras przejazdu pojazdów wykonawcy celem realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, 15)modyfikacji dokumentacji postępowania (w szczególności pierwszej tabeli OPZ, ust. 1.1. lit. c) OPZ) - usunięcie z przedmiotu zamówienia odpadów o kodzie 10 01 01, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 10 stycznia 2020 r.) poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i dokonaniu niezwłocznie modyfikacji ogłoszenia i SIWZ zgodnie z żądaniem. Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie przystąpił żaden wykonawca. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał 10 stycznia 2020r., albowiem zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego (pismo z dnia 10/01/2020) kopia odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia została zamieszczona na jego stronie internetowej w dniu 7 stycznia 2020 r. Izba postanowiła, Działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 2 ustawy Pzp: ” 2. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). W myśl pkt 1 art. 186 ust.1 Pzp: „Koszty postępowania odwoławczego: 1) w okolicznościach, o których mowa w ust. 2 i 3a, znosi się wzajemnie.” Z kolei stosownie do postanowień § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia: „1.W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli: 1) zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba: a) orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu;” Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 149/19 POSTANOWIENIE z dnia 12 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Skrzeszewski Katarzyna Prowadzisz Bartosz Stankiewicz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 12 lutego 2019r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu28 stycznia 2019r. przez wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawakwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. ………………………... ………………………... Sygn. akt: KIO 149/19 Uzasadnie nie Zamawiający: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, ul. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług telekomunikacyjnych sieci rozległej WAN”, numer referencyjny: 49/2019/C. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 stycznia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 013-026452. W tym samym dniu na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczona została Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ. Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIW ZOdwołujący: Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa w dniu 28 stycznia 2019 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp - poprzez niejednoznaczne określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług w odmienny sposób zależnie od daty podpisania umowy, na który to termin wykonawca nie wpływu - nie pozwala to wykonawcy ocenić w jakim czasie będzie musiał rozpocząć świadczenie usług, co w konsekwencji uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty (§ 4 ust. 1 Istotnych Postanowień Umowy); 2.art. 29 ust. 1 w zw. z art. 142 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie czasu trwania umowy ze względu na możliwość wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym umowy z powodu nie przedstawiania polisy OC (§ 14 ust. 3 pkt 2) Istotnych Postanowień Umowy) bez konieczności dodatkowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia polisy OC, niezależnie od tego, czy wykonawca w istocie posiada ubezpieczenie, co pozwala Zamawiającemu na wypowiedzenie umowy zawartej na czas oznaczony bez uzasadnionego powodu w dowolnym momencie trwania umowy; 3.art. 29 ust. 1 w zw. z art. 142 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie czasu trwania umowy ze względu na możliwość wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku naruszenia „Wytycznych Bezpieczeństwa Informacji dla Kontrahentów” lub zasad przetwarzania danych osobowych (§ 14 ust. 3 pkt 3) Istotnych Postanowień Umowy), niezależnie od tego, czy doprowadziło do ujawnienia danych chronionych lub osobowych, co pozwala Zamawiającemu na wypowiedzenie umowy zawartej na czas oznaczony bez uzasadnionego powodu w dowolnym momencie trwania umowy; 4.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych w przypadku niedotrzymania parametrów świadczonej usługi, co jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ilości świadczonych usług (§ 5 Załącznika nr 4 do Istotnych Postanowień Umowy). Jednocześnie wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ poprzez: 1.zmianę brzmienia § 4 ust. 1 Istotnych Postanowień Umowy w następujący sposób „Wykonawca uruchomi Usługi i rozpocznie świadczenie Usług w terminie 4 tygodni od daty zawarcia Umowy. W przypadku uruchomienia Usług przed dniem 09 maja 2019 roku, rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi w dniu 09 maja 2019 roku”; 2.dodanie w § 14 ust. 3 pkt 2) IPU zastrzeżenia, że w przypadku niedostarczenia przez Wykonawcę dokumentu kontynuacji ubezpieczenia OC, prawo do natychmiastowego wypowiedzenia od umowy powinno przysługiwać Zamawiającemu dopiero po nie przedłużeniu tego dokumentu przez Wykonawcę po uprzednim wezwaniu Zamawiającego; 3.dodanie w § 14 ust. 3 pkt 3) IPU zastrzeżenia, ze wypowiedzenie umowy w przypadku naruszenia przez Wykonawcę wytycznych bezpieczeństwa jest możliwe jedynie w przypadku istotnych naruszeń, a także wyszczególnienia, jakiego rodzaju naruszenia zasad ochrony informacji mogą skutkować wypowiedzeniem umowy; 4.usunięcie § 5 Załącznika nr 4 do umowy, ewentualnie 5.zmianę brzmienia § 5 Załącznika nr 4 do umowy poprzez usunięcie możliwości wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego oraz obniżenia kary umownej z 10% wartości Umowy do wysokości 1% wartości Umowy, w przypadku: 1)pięciokrotnego przekroczenia parametru Miesięcznej Dostępności Usługi przez Wykonawcę w pięciu kolejno następujących po sobie miesiącach, 2)pięciokrotnego przekroczenia parametru Czasu Usunięcia Awarii przez Wykonawcę w pięciu kolejno następujących po sobie awariach, 3)dziesięciokrotnego przekroczenia parametru gwarantowanej wartości Opóźnienia Pakietów przez Wykonawcę w dziesięciu kolejno następujących po sobie miesiącach, 4)dziesięciokrotnego przekroczenia parametru gwarantowanej wartości Zmienności Opóźnienia Pakietów przez Wykonawcę w dziesięciu kolejno następujących po sobie miesiącach, ewentualnie 5)modyfikację § 5 ust. 2 Załącznika nr 4 do umowy poprzez usunięcie możliwości wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego oraz obniżenia kary umownej z 30% wartości umowy do wysokość 3% wartości umowy w przypadku co najmniej dziesięciokrotnego przekroczenia parametru wartości Utraty Pakietów przez Wykonawcę w dziesięciu kolejno następujących po sobie miesiącach. Na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 lutego 2019r. przed Izbą pełnomocnik Zamawiającego oświadczył, że uwzględnił zarzuty z pkt 1, 2, 4 odwołania w całości, a także z pkt 3 w części. Wskutek tego oświadczenia Odwołujący oświadczył, że cofa pozostałe zarzuty w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego i wnosi o umorzenie postępowania. Izba ustaliła, że do chwili obecnej do Izby nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym z udziałem stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust.3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Zgodnie z art.186 ust. 3a ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art.185 ust.2 zd. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. W niniejszej sprawie zgłoszenie takie nie zostało skutecznie dokonane po stronie Zamawiającego. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art.186 ust.6 pkt 1 ustawy Pzp i § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Z wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w i ustawy, żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W niniejszej sprawie umorzenie postępowania nastąpiło w okolicznościach, o których mowa w ust.3a art.186 ustawy Pzp, a w takiej sytuacji w myśl ust.6 pkt 1 powyższego przepisu koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.186 ust.2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. ………………………... ………………………... …

…Sygn. akt: KIO 3246/20 POSTANOWIENIE z dnia 4 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału Stron w dniu 4 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​7 grudnia 2020 roku przez Odwołującego Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rawie Mazowieckiej postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 6 750zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy siedmiuset pięćdziesięciu złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego - Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt KIO 3246/20 UZASADNIENIE Dnia 7 grudnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 2 pkt 2 i 5 oraz art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zmianami, zwanej dalej „PZP”) odwołanie złożył wykonawca Comarch Healthcare Spółka Akcyjna zsiedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”). Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rawie Mazowieckiejprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wdrożenie oprogramowania do usługi teleopieki wraz z urządzeniami dla uczestników projektu pn. „CUŚ DOBREGO!" . Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Informacji Publicznej i na stronie Zamawiającego w dniu 30.11.2020 r. Odwołanie złożono wobec opisu przedmiotu zamówienia sformułowanego niezgodnie z PZP, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia dotyczącego konfiguracji oprogramowania będącego przedmiotem zamówienia z oprogramowaniem medycznym używanym przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję; 2)art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, art. 142 ust. 1, 2 i 3 PZP, a także art. 142 ust. 5 PZP poprzez nałożenie na Wykonawcę obowiązku zapewnienia obsługi serwisowej po upływie udzielonej gwarancji przez 8 lat, a także nieopisanie na czym polegać ma minimalna obsługa serwisowa po upływie udzielonej gwarancji, a zatem opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie serwisu pogwarancyjnego w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję, a także zaniechanie wprowadzenia obligatoryjnych postanowień umowy, o których mowa w art. 142 ust. 5 PZP, 3)art. 29 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia dotyczącego licencji (§ 7 Wzoru umowy - załącznik nr 6) w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i: 1)jednoznaczne wskazanie, czy w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi konfiguracja (czy też oprogramowanie ma tylko mieć potencjalnie taką możliwość i dokonanie konfiguracji nie jest przedmiotem zamówienia), przy czym jeśli konfiguracja jest w zakresie przedmiotu zamówienia - to również jednoznaczne wskazanie, czy Zamawiający rozumie przez to integrację oprogramowania będącego przedmiotem zamówienia z oprogramowaniem funkcjonującym u Zamawiającego - jeśli tak - to: a.uzupełnienie OPZ o dokładne wskazanie, z jakim oprogramowaniem taka integracja ma zostać przeprowadzona; b.uzupełnienie OPZ o kompletną dokumentacją interfejsów, mechanizmów i opisu protokołów wymiany danych do oprogramowania medycznego używanego przez Zamawiającego, w tym podanie szczegółowych danych technicznych niezbędnych do przeprowadzenia integracji wraz z kompletną dokumentacją dotyczącą sposobu komunikacji (co najmniej zdolność komunikacji, sposób komunikacji, opis transakcji, konstrukcja pliku komunikatu) oraz opisu interfejsów wymiany danych wraz z dokumentacją, zakresu danych do wymiany, parametrów dotyczących interfejsów wymiany danych, rodzaju usług i mechanizmów wymiany danych po stronie tego oprogramowania; c.wprowadzenie w OPZ i wzorze umowy zobowiązania Zamawiającego, że w przypadku gdy podczas wdrożenia lub podczas eksploatacji wdrożonego oprogramowania, w tym na etapie gwarancji, Zamawiający dokona wymiany lub zakupu nowego oprogramowania medycznego używanego przez Zamawiającego, tak że będzie to miało wpływ na integrację z oferowanym i wdrożonym oprogramowaniem do teleopieki / serwera - Zamawiający we własnym zakresie i na własny koszt pozyska wszelkie niezbędne do przeprowadzenia ponownej integracji informacje i dane od producenta tego oprogramowania, z którymi miała by nastąpić ponowna integracja lub poprawa mechanizmów integracyjnych oraz że Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności ani kosztów za brak integracji wynikający z działań lub zaniechań Zamawiającego i podmiotów trzecich; ewentualnie 2)usunięcie z treści OPZ poniższego wymagania: Załącznik nr 2 do SIWZ. Wymagania techniczno-użytkowe. 5. Oprogramowanie do teleopieki […] 7. Konfiguracja z innymi programami Możliwość konfiguracji oprogramowania z oprogramowaniem medycznym używanym przez Zamawiającego, dające możliwość identyfikacji użytkownika urządzenia teleopieki podczas np. przyjęcia i leczenia w szpitalu, przychodni i poradni. 3)nakazanie Zamawiającemu zmiany OPZ poprzez: a)usunięcie z przedmiotu zamówienia serwisu pogwarancyjnego - w szczególności poprzez wykreślenie § 9 ust. 2 pkt 1 i 3 Wzoru umowy; ewentualnie: b)uzupełnienie OPZ o wskazanie, co należy rozumieć przez minimalną obsługę serwisową, wyodrębnienie wynagrodzenia za prawidłowo opisany w OPZ serwis pogwarancyjny oraz uzupełnienie Wzoru umowy o klauzule, o których mowa w art. 142 ust. 5 PZP, a także konsekwentną korektę SIWZ w tym zakresie. 4)nakazanie Zamawiającemu zmiany OPZ poprzez: a)w § 7 ust. 1 wyodrębnienie postanowień licencji dla oprogramowania do teleopieki / dokumentacji oraz dostosowanie postanowień licencyjnych do potrzeb Zamawiającego i OPZ oraz przedmiotu licencji, a także sformułowanie ich w sposób, który umożliwi Wykonawcy oszacowanie kosztów oferty, 2)potwierdzenie, iż oprogramowanie serwera to oprogramowanie objęte dyspozycją ust. 5 i 7 - tzw. oprogramowanie standardowe. 5)nakazanie Zamawiającemu zmiany OPZ poprzez wprowadzenie następującego brzmienia § 7 ust. 1: „1. Wykonawca udziela Zamawiającemu licencji na oprogramowanie do obsługi teleopieki na następujących polach eksploatacji: a)korzystanie z oprogramowania wyłącznie zgodnie z jego przeznaczeniem, tj. do obsługi działalności Zamawiającego w zakresie świadczenia usługi teleopieki na rzecz i użytkowników objętych taką usługą; b)użytkowanie oprogramowania wyłącznie w trybie odczytu; w zakresie w jakim zostało ono nabyte, w ramach prowadzonej przez Zamawiającego działalności w zakresie świadczenia usługi teleopieki na rzecz użytkowników objętych taką usługą; c)powielanie w celu utworzenia kopii bezpieczeństwa; d)wprowadzanie danych do Oprogramowania, modyfikacji wprowadzonych danych do Oprogramowania oraz dostęp do danych wprowadzonych do Oprogramowania. la. Wykonawca udziela Zamawiającemu licencji na dokumentację oprogramowania do obsługi teleopieki na następujących polach eksploatacji: a)korzystanie z dokumentacji wyłącznie zgodnie z jej przeznaczeniem, tj. w zakresie zgodnym z zakresem korzystania z oprogramowania do obsługi teleopieki; b)kopiowanie dokumentacji oprogramowania w celu utworzenia kopii bezpieczeństwa; c)wprowadzanie zmian do dokumentacji oprogramowania wynikających z konieczności dostosowania tej dokumentacji zgodnie z wymogami dotyczącymi prowadzenia działalności leczniczej w zakresie świadczenia usługi teleopieki”. Odwołujący wskazywał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Poprzez sformułowanie przez Zamawiającego postanowień SIW Z w sposób naruszający przepisy ustawy Odwołujący może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie złożono w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Wpis od odwołania został uiszczony w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Do dnia wydania niniejszego postanowienia do akt sprawy nie dołączono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze Stron. Zamawiający w dniu 31 grudnia 2020 roku przesłał pisemną odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie pkt 2 odwołania (zapewnienie przez Wykonawcę obsługi serwisowej po upływie udzielonej gwarancji) oraz pkt 3 odwołania (opis przedmiotu zamówienia dotyczący licencji). W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Odwołujący, w dniu 31 grudnia 2020 roku, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na dzień 5 stycznia 2021 roku, złożył oświadczenie o​ wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i​ rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 969/20 WYROK z dnia 10 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2020 r. przez wykonawcę ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: A. Promost Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie, B. Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, C. TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 969/20 Uz as adnienie Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn. Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Rzeszów Południe (bez węzła) do węzła Babica” (nr ref. O.RZ.D-3.2410.1.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 081-191366. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 4 maja 2020 r. wykonawca ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) oraz art. 484 § 2, art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na: ustaleniu zasad współpracy z wykonawcą, w sposób który nie odpowiada naturze stosunku prawnego, ryzyka wynagrodzenia, gdzie Zamawiający przerzuca wszystkie ryzyka wykonania zamówienia na wykonawcę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w SIWZ i jej załącznikach w sposób wskazany przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę. Podkreślił, że z uwagi na znaczenie zapisów SIWZ kształtujących zakres odpowiedzialności kontraktowej przyszłego wykonawcy, Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, wyrażający się w dążeniu do zmiany SIWZ, treści umowy w tym wysokości kar umownych i zasad ich naliczania już na obecnym etapie postępowania. Pozostawienie skarżonych klauzul umownych w niezmienionym kształcie, stanowi realną przeszkodę dla obrony interesów wykonawcy realizującego kontrakt, zgoda na zawarcie umowy na warunkach ustalonych w SIWZ ma bowiem istotne znaczenie z punktu widzenia dochodzenia roszczeń przed sądem w sytuacji powstania sporu dotyczącego zawartej umowy. Wskazał, iż odwołanie, które ma na celu doprowadzenie zapisów SIWZ do stanu zgodnego z przepisami prawa, co wyczerpuje przesłanki opisane w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W punkcie A odwołania („Naruszenie zasady ekwiwalentności umów”) Odwołujący wskazał postanowienia wzoru umowy, które w jego ocenie naruszają przepisy wskazane w petitum odwołania. Zarzut 1 - § 4 ust. 3 lit. c Odwołujący wskazał, iż w świetle tego postanowienia nie jest w stanie oszacować wynagrodzenia personelu, w konsekwencji rzetelnie wycenić ceny oferty, a to w przyszłości może się przełożyć na procedurę wyjaśnienia ceny u wykonawców, którzy zdecydują się na złożenie oferty przetargowej. Pierwszą krytyczną niewiadomą jest treść dokumentu pod nazwą Karta Obmiaru Jakości pracy Konsultanta, gdyż brak jest takiego dokumentu jako składnika SIWZ. Po drugie Odwołujący wskazał na nieuzasadnione ograniczenia w zakresie wynagrodzenia Konsultanta za wykonaną przez niego uczciwie pracę. Odwołujący zauważył, że w dotychczasowych tego typu umowach przewiduje się, że Konsultant może wystąpić o wyrównanie wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z oferty dla płatności za pracę personelu z wyłączeniem prawa wyrównania wynagrodzenia w części wynikającej z potrąceń wynikających z niespełnienia deklarowanych obowiązków i warunków określonych w pozacenowych kryteriach oceny ofert. Warunkiem tego zwrotu było zatwierdzenie Raportu Końcowego i zrealizowanie zadania zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. W konsekwencji Odwołujący wniósł o dodanie do przedmiotowego postanowienia zdania: „Po zakończeniu realizacji Kontraktu, tj. po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Raportu Końcowego, Konsultant może wystąpić o wyrównanie wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z Oferty.” Zarzut 2 - § 4 ust. 3 lit. d Odwołujący wskazał w tym zakresie na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 i art. 91 ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 58 KC, art. 3531 KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 ustawy Pzp poprzez niedopuszczalne obniżenie wysokości wynagrodzenia Konsultanta w toku realizacji umowy. Podniósł, iż Zamawiający kształtuje zależność wynagrodzenia od „niewywiązywania się Konsultanta z deklaracji złożonych w ramach kryteriów pozacenowych” - sama taka konstrukcja w Umowie w ocenie Odwołującego jest kuriozalna. Zamawiający nie może łączyć ze sobą wypłaty wynagrodzenia za świadczenie usług z oceną ofert. Zaproponowane rozwiązanie, to karanie wykonawcy przez Zamawiającego za to, że Zamawiający nienależycie najpierw sporządził SIWZ, a potem nienależycie ocenił ofertę zorientował się na etapie realizacji umowy i chce za swój uprzedni brak profesjonalizmu na etapie sporządzenia SIWZ i badania ofert karać wykonawcę na etapie realizacji umowy. Podstawowy błąd, jaki zdaniem Odwołującego popełnił Zamawiający, to przyjęcie hipotezy, że wykonawcy na etapie składania ofert składają jakieś „deklaracje”. Oferta w całości jest oświadczeniem woli wykonawcy, a zatem takim oświadczeniem woli - a nie „deklaracją” - jest treść oferty w zakresie kryteriów pozacenowych. Zamawiający, zgodnie z brzmieniem przepisu art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, ma obowiązek określić kryteria oceny ofert w sposób umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, iż nie ocenia, czy Zamawiający zrealizował ten obowiązek, czy też nie. Nie może jednak być tak, że Zamawiający traktuje treść oferty w tym zakresie jako „deklaracje” i od razu zakłada, że wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie między innymi tego kryterium, złożył nieprawdziwe oświadczenie woli w ofercie. Dodał, że etap oceny ofert, w tym także w zakresie kryteriów pozacenowych, kończy się przed zawarciem umowy. Tymczasem przedmiotowy zapis wskazuje, że Zamawiający właściwie nie ma nawet zamiaru oceniać ofert w zakresie kryterium pozacenowego lub też, że dopuszcza, że ocena ta będzie wadliwa - i na etapie realizacji umowy okaże się, że wybrany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje w ofercie. Odwołujący zauważył, że przedmiotowe postanowienie zawiera postanowienie: „Ilość punktów przyznanych w danym miesiącu za poszczególne podkryterium pozacenowe”, z czego wynika, że Zamawiający ma zamiar dokonywać jakieś bliżej nieokreślonej oceny oferty już po zawarciu umowy, na etapie jej realizacji. Odwołujący wskazał, że jeśli wolą Zamawiającego było stworzenie narzędzi mobilizujących wykonawców do realizowania ich obowiązków umownych (ale tylko umownych), to służy temu ewentualnie instytucja kary umownej. W żadnym jednak przypadku nie jest możliwe dokonywanie rzeczywistej oceny oferty dopiero na etapie realizacji umowy. Przepis art. 91 ust. 2d ustawy Pzp nakłada obowiązek takiego sformułowania kryteriów pozacenowych, aby ich jednoznaczna i rzeczywista ocena miała miejsce na etapie oceny ofert. Odwołujący zauważył, iż korekta finansowa liczona od całej wartości faktury spowoduje to, że za stałe elementy, których koszty wykonawca obligatoryjnie musi ponosić, np. wynajem biur i ich utrzymanie, zapewnienie samochodów, zapewnienie i pracę personelu pomocniczego i biurowego, wynagrodzenie wykonawcy nie będzie się należeć. Dlatego też, uwzględniając uzasadnione potrzeby Zamawiającego co do dyscyplinowania personelu wykonawcy, to kara umowna powinna być związana z danym zakresem odpowiedzialności. Zasadne więc byłoby odniesienie jej do wynagrodzenia jakie przysługiwałoby danemu ekspertowi lub od np. wynagrodzenia za pracę Personelu kluczowego, którego to kryterium dotyczy. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o wykreślenie w całości § 4 ust. 3 lit. d umowy. Zarzut 3 - § 5 ust. 1 pkt 3 i 4 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż ocena z pkt 3 i 4, jest absolutnie uznaniowa i poza jakąkolwiek kontrolą. Jest też nieprzewidywalna, a nawet wprost uzależniona od sympatii oceniającego do Konsultanta, jego humoru w danej chwili. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie pkt 3 i 4. Zarzut 4 - § 5 ust. 2 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż postanowienie to zawiera kryterium nieostre w zakresie sposobu, w jaki Konsultant ma udowodnić należyte wykonanie obowiązków ani nie jest określone, jakimi kryteriami oceniający będzie się kierował uznając że Konsultant udowodnił lub nie wykonanie obowiązków. Brak też jest doregulowania tej procedury nie tylko w obszarze dokumentów obu stron, ale także czasu, ile ta procedura może trwać. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie ust. 2. Zarzut 5 - § 5 ust. 8 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż jeżeli ww. regulacja z ust. 2 i 8 i 9 miałaby się ostać, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „8. Konsultantowi przysługuje sprzeciw od dokonanej przez Kierownika Projektu oceny jakości pracy Konsultanta, sporządzonej w KOJPK, który na piśmie wraz z uzasadnieniem oraz dokumentami potwierdzającymi zasadność sprzeciwu, należy wnieść do Dyrektora Oddziału GDDKiA w terminie 10 dni roboczych od daty otrzymania oceny”. Innymi słowy zarówno Konsultant jak i Zamawiający powinni mieć taki sam okres czasu na przygotowanie własnego stanowiska (względnie po 5 dni - § 5 ust. 9). Zarzut 6 - § 5 ust. 9 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż jeżeli ww. regulacja miałaby się ostać, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „9. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie do 5 dni roboczych od dnia jego otrzymania. W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu, Dyrektor Oddziału GDDKiA poda pisemne uzasadnienie dla każdego nieuwzględnionego zarzutu/punktu.” Innymi słowy zarówno Konsultant jak i Zamawiający powinni mieć taki sam okres czasu na przygotowanie własnego stanowiska. Zarzut 7 - § 6 ust. 9 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż proponuje modyfikację postanowienia poprzez nieuwzględnianie waloryzacji przy ustanawianiu % pułapu maksymalnej wysokości zobowiązania za usługi świadczone przez Konsultanta. Nie jest możliwe oszacowanie na etapie składania oferty zmiany wskaźników publikowanych przez Prezesa GUS, a Konsultant nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji ewentualnych zmian kosztów w gospodarce narodowej. Z uwagi na powyższą argumentację, zdaniem Odwołującego regulacja ta powinna mieć brzmienie: „9. Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji odzwierciedlać będzie faktyczne wzrosty wskaźników wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw, publikowanych przez Prezesa GUS”. Zarzut 8 - § 11 ust. 19 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż skoro zmiana eksperta jest z przyczyn niezależnych od Konsultanta a Zamawiający wymaga dwutygodniowego okresu zastępstwa i pracy dwóch ekspertów, wynagrodzenie powinna otrzymać każda osoba uczciwie wykonująca swoje obowiązki. Regulacja § 11 ust. 19 spowoduje tak nieporównywalność ofert (nie jest wiadomym w jaki sposób wszyscy wykonawcy mieliby przyjąć jednakową liczbę potencjalnych zastępstw i dublowania dniówek, aby złożone oferty były porównywalne), jak i nieporównywalność ewentualnych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny. W rezultacie doprowadzi do niejasnych i nieprzejrzystych kryteriów oceny wyjaśnień ceny rażąco niskiej, co wpłynie na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący proponuje, aby zdanie: „W okresie tym płatność przysługuje Konsultantowi tylko za nowo zatwierdzonego Eksperta Kluczowego”, zastąpić zdaniem: „W okresie tym płatność przysługuje Konsultantowi także za nowo zatwierdzonego Eksperta Kluczowego.” Zarzut 9 - § 13 ust. 6 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie przewidział w ww. regulacji, iż pracownik ma prawo nie wyrazić zgody na przetwarzanie danych osobowych dla potrzeb tego kontraktu, co przy takim brzmieniu uniemożliwiałoby skierowanie go do realizacji zamówienia. A jeśli pracownik nie jest przydatny pracodawcy, jest zwalniany. Zamawiający nie może przymuszać pracowników wykonawcy do składania oświadczeń pod przymusem. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący proponuje aby zdanie: „W tym celu Konsultant zobowiązany jest do uzyskania od w/w osób zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych.”, zastąpić zdaniem: „W tym celu Konsultant zobowiązany jest do uzyskania od w/w osób zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych lub złożyć oświadczenie, że od w/w osób nie uzyskał zgody na przetwarzanie danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych.” Konsekwentnie, wykreślone powinno zostać także ostatnie zdanie § 13 ust. 6 o treści „Nieprzedłożenie przez Konsultanta żądanych dokumentów w terminie wskazanym przez Zamawiającego będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę”, gdyż w sposób nieuzasadniony zrównuje sytuację braku zatrudnienia przez Konsultanta osób na podstawie umowy o pracę z sytuacją zatrudnienia ich na tej podstawie, ale braku możliwości przedłożenia stosownych dokumentów to potwierdzających (np. z powodu braku uzyskania zgody pracownika na przetwarzanie jego danych osobowych w tym celu). Alternatywnie, ostatnie zdanie § 13 ust. 6 powinno mieć brzmienie: „Nieprzedłożenie przez Konsultanta żądanych dokumentów w terminie wskazanym przez Zamawiającego będzie traktowane jako niewypełnienie obowiązku zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, chyba że nieprzedłożenie tych dokumentów jest następstwem okoliczności, za które Konsultant nie ponosi odpowiedzialności”. Zarzut 10 - § 16 ust. 3 W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż w obecnym (nowym) brzmieniu tego postanowienia umownego, następuje przerzucenie na Konsultanta ryzyka sporu z Wykonawcą robót o rzetelność sporządzenia obmiarów robót, w oparciu, o które Wykonawca będzie występował o płatność. Wykonawca co do zasady występuje z roszczeniami także w obszarze obmiaru robót wykonanych przez Konsultanta. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie jak w dotychczasowych umowach w sprawie zamówienia publicznego, podpisywanych przez Zamawiającego: „3. Konsultant zobowiązany jest do faktycznego sprawdzenia w terenie nie mniej niż 30% pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy, mających charakter obmiaru wykonanych Robót, które staną się załącznikami do Wystąpień Wykonawców o Przejściowe Świadectwa Płatności.” Nadto, Odwołujący podniósł, że obecne (nowe) postanowienie, gdzie Zamawiający wymaga sporządzania przez Konsultanta obmiarów, nie pociągnęło za sobą konsekwentnej zmiany w ilość zespołów geodezyjnych wraz z nowym obowiązkiem ilość ta powinna była wzrosnąć przynajmniej do 6. Zarzut 11 - § 16 ust. 4 Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie określił w jakiej ilości mają być wykonane pomiary kontrolne. Brak tej informacji powoduje, problem z porównaniem ofert, przejrzystość ich badania i jednoznacznym zrozumieniem zapisów SIWZ, na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający powinien podać ilość pomiarów kontrolnych w zakresie przewidzianym umową, tj. min. 30 % pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy, na podstawie wcześniej podanych informacji przez Wykonawcę robót co do zakresu oraz ilości prac geodezyjnych. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „4. Konsultant zobowiązany jest do dołączenia swoich kontrolnych pomiarów geodezyjnych do dokumentów obmiarowych wystawianych przez Wykonawcę w celu sprawdzenia i potwierdzenia faktycznych ilości wykonanych Robót wykazywanych w Przejściowych Świadectwach Płatności. Zamawiający wymaga 30 % pomiarów geodezyjnych wykonywanych przez geodetów Wykonawcy, na podstawie wcześniej podanych informacji przez Wykonawcę robót co do zakresu oraz ilości prac geodezyjnych.” Zarzut 12 - § 19A ust. 5 Odwołujący wskazał, iż w związku z zapisami dotyczącymi pracy wymienionych w przedmiotowym punkcie ekspertów istnieje konieczność uregulowania sposobu rozliczania pracy poszczególnych ekspertów. Osoby te będą musiały pracować w systemie trzyzmianowym. O ile Inspektorów nadzoru robót tunelowych jest trzech w formularzu cenowym, tak geologów i geotechników jest dwóch. Nielogicznie więc Zamawiający zakłada, że z jednej pozycji np. specjalista ds. nadzoru geotechnicznego będzie rozliczał w danym miesiącu podwójną liczbę dniówek za pracę dwóch ekspertów. Dlatego też, zaistniała konieczność uzupełnienia ww. zapisów lub wprowadzenie w formularzu cenowym dodatkowych pozycji. Dotyczy to również specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „5. Na etapie drążenia tunelu w ruchu ciągłym, Konsultant zobowiązany jest do zapewnienia pełnienia obowiązków Konsultanta w systemie 7/24 tj. 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu. Obowiązki, o których mowa dotyczą minimum geologa i geotechnika, inspektora nadzoru tunelu, ale z zastrzeżeniem trzy-zmianowego systemu pracy - po 8 godzin każda zmiana. Z zastrzeżeniem, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym niedopuszczalne jest, aby niezapewnienie odpowiedniej obsady personelu Konsultanta powodowało opóźnienia w drążeniu tunelu”. Zarzut 13 - § 35 ust. 1 -3 Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym punkcie nie znalazł się zapis dotyczący stanu epidemii. Z uwagi na sytuację np. związaną z COVID-19, nie ujęcie zapisów, że epidemia lub pandemia jest siłą wyższą, która przecież powoduje różnego rodzaju utrudnienia - począwszy od pracy administracji samorządowej i państwowej po transport, łańcuch dostaw, pracę dostawców, usługodawców, pracowników wykonawcy - stanowi niedopatrzenie, które należy skorygować. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „5) klęski żywiołowe takie jak na przykład trzęsienia ziemi, huragan, tajfun, powodzie, stany epidemii i pandemii.” Zarzut 14 - § 36 ust. 16 W uzasadnieniu Odwołujący zwrócił uwagę na §20 pkt 20 umowy. Zgodził się, że należy dokonać weryfikacji i sprawdzić zgodność dokumentów z PFU - ale pod warunkiem, że w przedmiotowej umowie byłoby odniesienie do kar umownych też dla wykonawcy, który złoży dokumenty z zapisami niezgodnymi z Warunkami Kontraktu i PFU. Zamawiający nie może przerzucać odpowiedzialności za poprawność dokumentów na zespół Konsultanta nie dając mu żadnych narzędzi do wyegzekwowania poprawnie sporządzonych dokumentów od wykonawcy. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „16. Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku stwierdzenia nienależytego wykonania obowiązku wskazanego w § 20 ust. 20 zdanie pierwsze, w wysokości 5 000,00 zł (pięć tysięcy złotych 00/100) za każdy STWiORB, w którym znajdują się postanowienia niezgodne z obowiązującymi Wykonawcę dokumentami SIWZ (w szczególności z WWiORB i PFU), oraz Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym (jeżeli występują i stanowią zobowiązanie Wykonawcy). Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną, o której mowa w zdaniu poprzedzającym tylko w przypadku, w którym Wykonawca nie usunie, w terminie czternastu (14) dni niezgodności postanowień STWiORB z obowiązującymi Wykonawcę dokumentami SIWZ (w szczególności z WWiORB i PFU), oraz Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym (jeżeli występują i stanowią zobowiązanie Wykonawcy)”. Zarzut 15 - § 1 a) Dni robocze Zdaniem Odwołującego definicja dni roboczych jest niesymetryczna - 6 pełnych dni od poniedziałku do soboty dla Konsultanta, przy 5 niepełnych dniach pracy Zamawiającego, uzależnionych od pracy Urzędu Zamawiającego. Powyższe może negatywnie wpływać na możliwość współpracy stron, w szczególności w zakresie obowiązków wymagających współdziałania. Pożądane byłoby niewprowadzanie rozróżnienia dni roboczych w nawiązaniu do strony umowy. Powyższa definicja uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty albowiem skrócony czas pracy Zamawiającego może wpłynąć na wydłużenie czasu pracy Konsultanta. Z uwagi na powyższą argumentację, definicja ta powinna mieć brzmienie: „Dni robocze: przez dni robocze rozumie się dni i godziny pracy Urzędu Zamawiającego”. b) Dniówka Odwołujący wskazał, iż wedle definicji dniówka wynosi co najmniej 8h i jest zbyt dużym nawiązaniem do kodeksu pracy, w sytuacji, gdy faktycznie nie cały Personel Konsultanta jest zatrudniany na podstawie umów o pracę, a wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę stawianym przez Zamawiającego jest objęty tylko Personel Biurowy i Pomocniczy (§ 13 ust. 4). Ponadto zakładanie, że: „przy czym przepracowanie dodatkowej godziny lub godzin ponad obwiązujący dobowy wymiar 8 godzin pracy nie będzie wpływał na zwiększenie wynagrodzenia Konsultanta” nie będzie odpowiadał częstokroć specyfice usług nadzoru nad prowadzonymi robotami budowlanymi. Pożądanym rozwiązaniem byłoby wprowadzenie definicji ,,dniówki” jako jednej doby, w ciągu której poszczególni pracownicy/współpracownicy Konsultanta wykonają prace niezbędne do realizacji zamówienia bez względu na liczbę godzin przepracowanych w tym czasie. Odwołujący wskazał, że umowa na nadzór ma charakter wtórny względem umowy na roboty budowlane, której realizacja wymaga, iż roboty mogą być prowadzone całą dobę, stąd siłą rzeczy musi być do niej dostosowywana. Stąd przy kalkulacji ceny należy mieć na względzie specyfikę kontraktu na roboty budowlane. Odwołujący poprosił o modyfikację wzoru umowy w tym zakresie. Umowa winna być kształtowana z uwzględnieniem charakteru stosunków prawnych łączących Konsultanta z Personelem, w tym szczególności z Personelem Kluczowym, które co do zasady mają i mogą (co potwierdza umowa) mieć charakter cywilnoprawny. Z uwagi na powyższą argumentację, definicja ta powinna mieć brzmienie: „Dniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta wskazana w Formularzu Cenowym, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, oznacza jedną dobę, w ciągu której poszczególni członkowie Personelu Konsultanta wykonają czynności niezbędne do realizacji zamówienia z należytą starannością bez względu na liczbę godzin przepracowanych w tym czasie, jednak nie mniej niż 4 godz. w ciągu doby.” c) Półdniówka Odwołujący wskazał, iż przedział czasowy dla półdniówki od 4 do 8 godzin sugeruje, iż jedna dniówka to z założenia i z zasady czas pracy powyżej 8 godzin. Nie jest możliwe prawidłowe oszacowanie wynagrodzenia przy założeniu, że Konsultant będzie świadczył usługi albo poniżej 8 godzin (więcej niż 4) - za półdniówkę albo równe 8 godzin. Umowa w obecnym kształcie nie pozwala na dostosowanie wynagrodzenia za nadzór do realizowanych robót budowlanych. Z uwagi na powyższą argumentację, definicja ta powinna mieć brzmienie: „Półdniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta, stanowiąca podstawę rozliczania Usługi zgodnie z Umową, przy czym pod pojęciem półdniówki rozumie się przepracowanie w danej dobie od 2 do 4 godzin.” d) Polecenie Zdaniem Odwołującego aktualna definicja jest bardzo szeroka, nieograniczona przede wszystkim co do zakresu jakiego mogą dotyczyć polecenia Kierownika Projektu lub innej upoważnionej osoby. Istnieje spore ryzyko uznania „Polecenia” za rozszerzenie zakresu Umowy i usankcjonowanie go postanowieniami §26 ust. 9 i 10. Odwołujący rekomenduje sprecyzowanie poprzez enumeratywne wyliczenie zakresu polecenia lub odwrotnie, poprzez wskazanie zakresu realizacji umowy, do którego nie będzie mogło odnosić się polecenie. Ponadto, polecenie nie powinno być wydawane ustnie, gdyż w sytuacjach spornych ciężko byłoby dowodzić, że dany zakres rzeczywiście został wykonany nie tylko na polecenie, lecz również zgodnie z tym poleceniem. Z uwagi na powyższą argumentację, definicja ta powinna mieć brzmienie: „Polecenie: pisemne, przekazane pocztą elektroniczną lub faksem oświadczenie, zawiadomienie, zatwierdzenie lub decyzja Kierownika Projektu lub innej upoważnionej osoby, dotyczące realizacji Umowy Przy czym, polecenia nie może rozszerzać zakresu Umowy, lecz jedynie go precyzować w zakresie np. sposobu wykonania”. Zarzut 16 - § 3 a) § 3 ust 1 Zdaniem Odwołującego Konsultant powinien znać dokładny termin, w którym ma rozpocząć świadczenie usług, stąd sugerowane jest wprowadzenie maksymalnego terminu, do którego ta usługa się rozpocznie. Odwołujący wniósł pod rozwagę modyfikację wzoru umowy w tym zakresie, w duchu który odpowiadałby ustawie Prawo zamówień publicznych, tj. że umowy zawierane są na czas oznaczony. Jednocześnie zwrócił uwagę, że w przypadku wydłużenia rozpoczęcia terminu prac przez Konsultanta, strony uprawnione byłyby do zmiany terminu realizacji oraz od zwiększenia wynagrodzenia Konsultanta - a nie tylko do zwrotu kosztów na utrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, o czym mowa w § 4 ust. 9 Umowy. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1. Data rozpoczęcia świadczenia Usługi zostanie wyznaczona poleceniem Kierownika Projektu (Powiadomienie o dacie rozpoczęcia świadczenia Usługi), w terminie 14 dni od daty podpisania Umowy. Za zgodną wolą Stron mogą ustalić inny termin rozpoczęcia świadczenia Usługi. W przypadku wydłużenia rozpoczęcia terminu prac przez Konsultanta, strony uprawnione będą do zwrotu kosztów na utrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, o czym mowa w § 4 ust. 9 Umowy oraz do zmiany terminu realizacji i od adekwatnego zwiększenia wynagrodzenia Konsultanta”. b) § 3 ust. 2 pkt 2 Odwołujący zwrócił uwagę na brak wskazania w ust. 2 pkt 2 określonego czasu świadczenia usługi, tak jak to wskazano w ust. 2 pkt 1 oraz pkt 3, co będzie rodzić różne podejście wykonawców na etapie ofertowania, a to uniemożliwi porównanie ofert i rzetelne ich zbadania, w konsekwencji będzie miało wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „2. Konsultant z zastrzeżeniem § 4 ust.3 obowiązuje się świadczyć Usługę w terminie uwzględniającym: 2) Okres wykonywania Robót, który trwa od daty uzyskania decyzji ZRID uprawniającej do rozpoczęcia Robót minimum na Trasie Głównej, do daty wskazanej w Ostatnim Świadectwie Przejęcia (również w okresach zimowych w rozumieniu Kontraktu), tj. 85 miesięcy.” c) § 3 ust. 3 Zdaniem Odwołującego tak duża rozpiętość w zakresie przyjętego czasu świadczenia usługi wprost urąga art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i z pewnością będzie rodzić różne podejście wykonawców na etapie ofertowania, a to uniemożliwi porównanie ofert i rzetelne ich zbadania, w konsekwencji będzie miało wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „3. Zamawiający określa, iż czas świadczenia Usługi z zastrzeżeniem § 38 ust. 4 i § 40 Umowy, będzie wynosił 85 miesięcy”. d) § 3 ust. 5 Zdaniem Odwołującego tak duża rozpiętość w zakresie przyjętego czasu świadczenia usługi wprost urąga art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i z pewnością będzie rodzić różne podejście wykonawców na etapie ofertowania, a to uniemożliwi porównanie ofert i rzetelne ich zbadania, w konsekwencji będzie miało wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, wniósł o skreślenie ust. 5. Zarzut 17 - § 4 a) Odwołujący wskazał, iż konstrukcja § 4 projektu umowy, pomija postanowienia, na podstawie których Konsultant będzie uprawniony do wyrównania/uzupełnienia wynagrodzenia do pełnej wysokości po zakończeniu realizacji Kontraktu w przypadku, gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym niż określony, zgodnie z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego. Zapis powinien być zmieniony w ten sposób, by Zamawiający był zobligowany do wypłaty wynagrodzenia - przykład: „W przypadku, gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym niż określony w § 3 ust. 2 pkt 3), Konsultant będzie uprawniony do otrzymania pełnego wynagrodzenia ryczałtowego przewidzianego dla tej pozycji”. Przy takiej jak obecnie regulacji, nie jest wiadomym jaki zostaje przyjęty przez Zamawiającego na potrzeby badania ofert oraz na potrzeby porównywania ofert czas realizacji zamówienia, tj. czy jest to okres minimalnej ilości miesięcy, czy jest to okres maksymalnej ilości miesięcy, czy jeszcze inny okres. Przestrzeganie przez Zamawiającego art. 29 ustawy Pzp, jest jego obowiązkiem, zaś proponowana regulacja nie ma nic wspólnego z jednoznacznym określeniem opisu przedmiotu zamówienia, co przekłada się w praktyce na brak usystematyzowania i sprecyzowania dniówek podawanych w Formularzach Cenowych, w szczególności dla pracy Ekspertów Kluczowych, tak aby były one koherentne z przyjmowanym przez Zamawiającego kresem realizacji w Formularzu Cenowym, w tym o wskazanie sposobu w jaki Zamawiający przekłada dniówki na miesiące realizacji (ile dniówek mieści się w miesiącu). Na podstawie obserwacji SIWZ w ramach różnych postępowań przetargowych ogłaszanych przez GDDKiA na nadzór i zarządzanie kontraktem, Odwołujący zauważył różne praktyki czy też metodyki szacowania ilości dniówek na potrzeby Formularzy Cenowych. Niejednokrotnie ilość dniówek wskazywana w Formularzach Cenowym nie zbliża się nawet do szacowanej, minimalnej ilości miesięcy realizacji, co stanowi ryzyka składania ofert, które nie będą przystawać do rzeczywistych ram czasowych realizacji umowy. Wykonawcy składając ofertę powinni mieć szansę na uczciwe konkurowanie, a do tego kluczowym jest aby kierowali się jasnymi oraz klarownymi wymaganiami i formularzami, których wypełnienie pozwoli w maksymalnym stopniu oszacować realny czas trwania oraz koszty Usługi. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący proponuje dodać ust. 10 w brzmieniu: „10. Termin wskazany § 3 ust. 3 umowy oraz § 4 ust. 1 umowy, jest wiążący dla Zamawiającego”. b) § 4 ust. 2 Odwołujący postuluje modyfikację postanowienia i nieuwzględnianie waloryzacji przy ustanawianiu % pułapu maksymalnej wysokości zobowiązania za usługi świadczone przez Konsultanta. Przyjęta przez Zamawiającego waloryzacja na poziomie 5 przez 10 lat, nie jest propozycją poważną. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „2. Wysokość łącznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć (słownie: ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto.” c) § 4 ust. 4 Odwołujący wskazał, iż przy kontraktach wieloletnich oraz z uwagi na dynamikę procesów gospodarczych nie jest uzasadnione „zamrażanie” cen jednostkowych dniówek za pracę personelu, za pozycje „miesiąc”, za pozycje „ryczałt”, za pozycje „sztuka” na cały okres realizacji umowy, który to okres jest podawany jedynie szacunkowo i może ulec znacznemu wydłużeniu, w szczególności w uzależnieniu od przebiegu realizacji robót budowlanych i czynników na które Konsultant może nie mieć wpływu. Tytułem przykładu, w przypadku wyczerpania pułapu maksymalnej wartości zobowiązania i przystąpienia stron do negocjacji w zakresie zwiększenia wynagrodzenia, winny być ustalane na nowo ceny jednostkowe dniówek, jako niemożliwe do uwzględnienia wcześniej w ofercie. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „4. Wysokość cen określonych w Formularzu Cenowym: ceny jednostkowej Dniówki za pracę Personelu Konsultanta, ceny jednostkowej dla pozycji „miesiąc", ceny jednostkowej dla pozycji „ryczałt" oraz ceny jednostkowej dla pozycji „sztuka" będą podlegały stosownym zmianom w stosunku do Formularza Cenowego, na podstawie porozumienia Stron i przy uwzględnieniu ustawy Pzp.” d) § 4 ust. 9 Z racji tego, że koszty utrzymywania zabezpieczenie należytego wykonania umowy są wysokie, Odwołujący wniósł o skrócenie okresu, od upływu którego przysługiwałby Konsultantowi zwrot kosztów na utrzymywanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Wniósł także o zawarcie obowiązku zwrotu kosztów od wcześniejszego terminu opóźnienia terminu rozpoczęcia usługi, tj. począwszy od 8 dnia opóźnienia. Wskazał, iż takie stanowisko jest zgodne z aktualnym orzecznictwem sądowym. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „9. W przypadku gdy rozpoczęcie świadczenia Usługi nastąpi w terminie późniejszym niż 7 dni kalendarzowe liczone od daty podpisania Umowy, Konsultantowi przysługuje po 7 dniu kalendarzowym opóźnienia, do daty rozpoczęcia Usługi, zwrot faktycznie poniesionych i udokumentowanych kosztów na utrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy. Zwrot nastąpi wraz z pierwszą płatnością na rzecz Konsultanta. Zamawiający zobowiązuje się do zwrotu kosztów od wcześniejszego terminu opóźnienia terminu rozpoczęcia usługi, tj. począwszy od 8 dnia opóźnienia”. Zarzut 18 - § 5 ust. 2 Odwołujący wskazał na brak sprecyzowania obowiązku udowodnienia należytego wykonania obowiązków określonych, wbrew art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, powoduje że przy tak nieostrych postanowienia Konsultant może nigdy nie udowodnić Zamawiającemu należytego wykonania obowiązków, lub udowodnić dopiero w takim, terminie, że wysokość kar usatysfakcjonuje Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego w tym zakresie wystarczające są przepisy Kodeksu cywilnego. Z uwagi na powyższą argumentację, wniósł o skreślenie tej regulacji. Zarzut 19 - § 6 ust. 9 -11 Dla odwołującego nie jest zrozumiały mieszany mechanizm waloryzacji umownej przewidzianej w § 6 do waloryzacji ustawowej określonej w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp i § 38 ust. 5 Umowy. Zdaniem Odwołującego nie jest wiadomym kiedy i na jakich warunkach Zamawiający chce korzystać z waloryzacji na dwóch różnych podstawach umownych. Nie jest też wiadomym, czy maksymalna wartość zobowiązania przewidziana w § 4 ust. 2 umowy zawiera w sobie tylko waloryzację umowną czy także waloryzację ustawową. To oczywiście w pierwszej kolejności doprowadzi do nieporównywalności ofert, po drugie spowoduje że nie będzie możliwe sumienna ocena wyjaśnień wykonawcy co do treści oferty czy ceny, a to wprost prowadzi do wady postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie tych regulacji. Zarzut 20 - § 7 ust. 1 Odwołujący wskazał na brak jasnych oraz klarownych zasad rozliczania wynagrodzenia Konsultanta, mimo wprowadzenia zasady rozliczania wynagrodzenia w okresach miesięcznych - uzależnienie płatności od Harmonogramu Płatności stanowiącego element Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta, co prowadzi do utrudniania rozliczania wynagrodzenia w okresach miesięcznych, zaś obecnie do nieporównywalności ofert, co ma wpływ na wynik postępowania. Brak jest również prawnych definicji/rozróżnienia Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz Harmonogramu Płatności (HP). O tym, że HP jest elementem HPPK dowiedzieć się można lakonicznie z § 11 ust. 4 umowy. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych, m.in. w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK), na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT.” Zarzut 21 - § 8 ust. 3 - 8 Zdaniem Odwołującego konieczne jest odstąpienie od warunku ustanawiania zabezpieczenia płatności zaliczkowej jako dodatkowego czynnika znacznie generującego koszty realizacji umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsultant i tak obowiązany jest do ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, i brak zwrotu odpowiedniej części zaliczki może być zaspokojony z tego zabezpieczenia, tym bardziej że interes Zamawiającego jest zabezpieczony bez ustanawiania dodatkowego zabezpieczenia płatności zaliczkowej poprzez mechanizm zwrotu zaliczki przewidziany w § 8 ust. 9 i 10 umowy, który przewiduje automatyzm przy okazji rozliczania wynagrodzenia Konsultanta (potrącenia), jak też natychmiastową wymagalność zwrotu zaliczki w przypadku przedterminowego zakończenia obowiązywania Umowy. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „3. Zamawiający dokona płatności zaliczkowej po otrzymaniu od Konsultanta pisemnego wniosku o płatność zaliczkową.” Zarzut 22 - § 9 a) § 9 ust. 5 Odwołujący wskazał, iż pożądane jest uregulowanie zwrotu kosztów wydłużania/ utrzymywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy ponad przewidziany umową okres, w szczególności, gdy termin wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności będzie przesuwany z przyczyn nie leżących po stronie Konsultanta. Rozliczenie kosztów wydłużenia zabezpieczenia jedynie w zależności od opóźnienia w realizacji usługi jest niewystarczające i nie uwzględnia ryzyko związanego z niemożliwym częstokroć do przewidzenia, niezależnym od Konsultanta, terminem realizacji robót na podstawie Kontraktu. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „5. Konsultant zobowiązany jest do przedłużania zabezpieczenia należytego wykonania Umowy do czasu zatwierdzenia przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia. Zamawiający rozliczy z Konsultantem koszty wydłużenia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, jeżeli powstanie ono z przyczyn niezależnych od Konsultanta”. b) § 9 ust. 6 Odwołujący podniósł, iż należy skrócić maksymalny okres - liczony od rozpoczęcia realizacji Usług - po którym zostanie zwrócone zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Uzależnienie zwrotu zabezpieczenia od możliwości wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, a więc dokumentu, którego wystawienie nie jest uzależnione jedynie od Inżyniera/ Konsultanta (zależne od osoby trzeciej - nie będącego stroną umowy) jest nie uprawnione. Odwołujący zwrócił się o rozważenie i pozostawienie jedynie części zabezpieczenia (np. 20 %), w przypadku, gdy termin wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności będzie się wydłużał względem tego przewidzianego umową z Konsultantem. Przypomniał, że nad terminami w całości panuje Zamawiający i z wyprzedzeniem wie o ich upływie. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „6. Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy będzie zwrócone Konsultantowi w terminie 7 dni od daty zatwierdzenia przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia.” Zarzut 23 - § 10 ust. 1 i 5 W ocenie Odwołującego należy wprowadzić jednoznaczny maksymalny termin do przekazania kopii dokumentów składających się na Kontrakt, jak również wszelkiej pozostałej dokumentacji, informacji, wskazówek - niezależnie od tego czy zostały utrwalone, a jeżeli tak, niezależnie od formy utrwalenia, które mogą mieć lub mają znaczenia dla realizacji Umowy poprzez wskazanie terminu na przekazanie od wejścia w posiadanie dokumentu, informacji itp. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1. Po podpisaniu Kontraktu, Kierownik Projektu, w ciągu pięciu dni roboczych jest zobowiązany przekazać Konsultantowi do wiadomości i stosowania kopie dokumentów składające się na Kontrakt. (...) 5. Zamawiający jest zobowiązany w ciągu pięciu dni roboczych jest zobowiązany przekazywać pozostałe dokumenty będące w posiadaniu Zamawiającego, a dotyczące realizacji Umowy i Kontraktu.” Zarzut 24 - § 11 a) § 11 ust. 6 Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienie stanowi przyzwolenie na autorytarne kształtowania treści Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta przez Zamawiającego, w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia. W celu uniknięcia wątpliwości Odwołujący postuluje nadpisanie, że: (i) Konsultant po wyczerpaniu drogi odwoławczej przewidzianej umową może pozostać przy swoim stanowisku i złożyć / pozostawić w ramach dokumentacji kontraktowej zdanie odrębne, a dalsze Usługi będzie realizować w celu uniknięcia uszczerbku w realizacji umowy, (ii) HPPK zmieniony przez Kierownika Projektu wiąże jedynie w zakresie zgodnym z umową i/lub Kontraktem. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „7. Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania zmienionego HPPK wraz z pisemnym uzasadnieniem zmian do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna, a HPPK zmieniony przez Kierownika Projektu staje się wiążący. Konsultantowi w przypadku sporu i po wyczerpaniu drogi odwoławczej, przysługuje złożyć / pozostawić w ramach dokumentacji kontraktowej zdanie odrębne, z zastrzeżeniem że wówczas dalsze Usługi ma obowiązek zgodnie ze zmienionym HPPK przez Kierownika Projektu, który wiąże go jedynie w zakresie zgodnym z umową i/lub Kontraktem.” b) § 11 ust. 12 Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienie stanowi zbyt daleko idące uprawnienie Kierownika Projektu, do dokonywania dowolnych, wiążących zmian osoby Inżyniera Kontraktu. Odwołujący postuluje wprowadzenie co najmniej procedury odwoławczej od decyzji Kierownika Projektu jak to miało miejsce w przypadku dokumentów: KOJPK, HPPK - procedura weryfikacji decyzji Kierownika Projektu. Postuluje ponadto wydłużenie terminu realizacji zmiany co najmniej do 60 dni oraz wprowadzenie enumeratywnego wyliczenia przypadków, w jakich Kierownik Projektu uprawniony jest do żądania zmiany osoby Inżyniera Kontraktu. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „12. Kierownik Projektu jest uprawniony do żądania wprowadzenia zmiany osoby Inżyniera Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta, podając przyczynę oraz uzasadnienie wprowadzenia zmiany, wraz z określeniem terminu takiej zmiany. Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania żądania wprowadzenia zmiany osoby Inżyniera Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna. Konsultant po wyczerpaniu drogi odwoławczej dokona zmiany Inżyniera Kontraktu w terminie do 60 dni od daty przekazania żądania zmiany i w tym samym terminie, poinformuje Kierownika Projektu o danych personalnych osoby wchodzącej na miejsce osoby dotychczas wykonującej Usługę. W szczególności powodem żądania takiej zmiany może być to, że osoba ta nie wywiązuje się ze swoich obowiązków wynikających z Umowy. Żądanie Kierownika Projektu jest dla Konsultanta wiążące.” c) § 11 ust. 15 i 16 Z uwagi na automatyzm i autorytarność decyzji Kierownika Projektu, Odwołujący postuluje wprowadzenie co najmniej procedury odwoławczej od decyzji Kierownika Projektu w przypadku, gdy ten nie będzie zgadzał się na zmianę osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego Konsultanta - procedura weryfikacji odmownej decyzji Kierownika Projektu. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „15. Konsultant nie może dokonywać zmiany osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego Konsultanta wskazanego w Wykazie osób oraz Kryteriach pozacenowych, bez uzyskania wcześniejszej pisemnej zgody Kierownika Projektu. Wniosek o wprowadzenie zmian powinien być złożony nie później niż 14 dni przed terminem proponowanej zmiany, z zastrzeżeniem ust. 16. Kierownik Projektu zobowiązany jest rozpatrzyć wniosek w terminie do 7 dni od dnia jego otrzymania. Kierownik Projektu może na taką zmianę nie wyrazić zgody z podaniem uzasadnienia. Osoby proponowane w ramach zmiany Personelu Kluczowego Konsultanta wskazanego w Ofercie muszą spełniać wymagania podane w SIWZ , z uwzględnieniem poziomu Oferty Konsultanta (w zakresie Kryteriów pozacenowych). 17. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 3) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 4) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzymał propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w terminie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania żądania wprowadzenia zmiany osoby Inżyniera Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna. Konsultant po wyczerpaniu drogi odwoławczej dokona zmiany osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego Konsultanta wskazanego w Wykazie osób oraz Kryteriach pozacenowych”. d) § 11 ust. 18 Odwołujący rekomenduje przywrócenie obowiązku zapłaty wynagrodzenia w przypadku zdublowania usług poszczególnych członków Personelu Konsultanta, a w szczególności, gdy zmiana Personelu następować będzie w wyniku okoliczności niezależnych od Konsultanta, a nadto będzie to uzasadnione w związku z odpłatnym charakterem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „18. Konsultant otrzymuje stosowne wynagrodzenie z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej, w sytuacji gdy zmiana Personelu następować będzie w wyniku okoliczności niezależnych od Konsultanta, a nadto będzie to uzasadnione w związku z odpłatnym charakterem umowy w sprawie zamówienia publicznego. 19. W przypadku zmiany Ekspertów Kluczowych (z wyjątkiem okoliczności opisanych w ust.16 pkt 1 niniejszego §) w trakcie realizacji Umowy Konsultant zapewni, w ramach obowiązków każdego Eksperta Kluczowego, sporządzenie szczegółowego raportu zamknięcia wszystkich spraw prowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego oraz zdublowanie pracy Ekspertów Kluczowych przez okres dwóch tygodni od dnia zatwierdzenia przez Kierownika Projektu nowego Eksperta Kluczowego. Celem powyższego będzie w szczególności płynne przekazanie obowiązków i wdrożenie nowego Eksperta Kluczowego poprzez szybsze zorientowanie się w sprawach prowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego oraz uniknięcie sytuacji związanej z pominięciem spraw przez niego rozpoczętych i niezałatwionych. W okresie tym płatność przysługuje Konsultantowi także za pracę nowo zatwierdzonego Eksperta Kluczowego, gdy zmiana Personelu następować będzie w wyniku okoliczności niezależnych od Konsultanta, a nadto będzie to uzasadnione w związku z odpłatnym charakterem umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Zarzut 25 - § 14 ust. 1 Odwołujący wniósł, aby zakres obowiązków Konsultanta w zakresie weryfikacji dokumentacji był enumeratywnie wyliczony. Ponadto, rekomenduje odpowiednią modyfikację postanowienia: § 14 ust. 1 pkt 8) umowy (audyt BRD), gdyż wedle oceny Odwołującego audyt BRD wykonywany jest przez jednostkę upoważnioną do jego przeprowadzenia przez Zamawiającego oraz § 14 ust. 1 pkt 9) umowy (projekt stałej organizacji / organizacji ruchu), gdyż w ocenie Odwołującego za weryfikację i uzgodnienie oraz zatwierdzenie ww. projektów odpowiadają organy upoważnione na mocy prawa, a za wdrożenie w życie odpowiada wykonawca robót. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1. Konsultant jest zobowiązany do dokonywania na bieżąco, w miarę postępu prac projektowych, przeglądu lub zatwierdzania Dokumentów Wykonawcy zgodnie z Kontraktem, sporządzanych przez Wykonawcę Kontraktu, zgodnie z Umową, postanowieniami Klauzuli 5 Warunków Kontraktu, wymaganiami określonymi w Programie Funkcjonalno - Użytkowym oraz procedurami określonymi w Zarządzeniach wydanych przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, tj. do: 1) weryfikacji Projektu budowlanego i Projektu wykonawczego pod względem ich zgodności z wymaganiami zawartymi w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, obowiązującymi przepisami prawa, decyzjami administracyjnymi oraz wiedzą techniczną; 2) weryfikacji i nadzorowania prawidłowości zaprojektowania granic pasa drogowego w kontekście rozwiązań dla obsługi przyległego terenu, zajętości terenu oraz prawidłowości podziałów nieruchomości; 3) weryfikacji i nadzorowania przyjmowania optymalnych rozwiązań projektowych (w tym w zakresie konstrukcji i wyposażenia tunelu) z punktu widzenia technicznego i ekonomicznego oraz konserwacji i eksploatacji Robót; 4) weryfikacji i nadzorowania wykonywania badań podłoża, opracowania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych oraz - w zależności od potrzeb - uzupełniającej Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej (w formie załączników do dokumentów przekazanych przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym na Projekt i realizację inwestycji), w tym Projektu robót geologicznych, wraz z uzyskaniem Decyzji zatwierdzających; 5) weryfikacji i nadzorowania przeprowadzenia procedury sporządzenia raportu do ponownej oceny oddziaływania na środowisko; 6) weryfikacji i nadzorowania wykonania materiałów niezbędnych do wystąpień o uzgodnienia formalno-prawne, w tym m.in. Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach Decyzję o pozwoleniu wodno-prawnym, uzgodnienia z gestorami sieci, zarządcami dróg i sieci kolejowej, Decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, Decyzję pozwolenia na budowę, 7) weryfikacji Planu Ruchu Zakładu Górniczego - w przypadku drążenia tunelu metodą górniczą; 8) skreśla się; 9) skreśla się; 10) weryfikacji Dokumentacji bezpieczeństwa tunelu drogowego, oraz bieżącej współpracy z wykonawcą i z Zamawiającym oraz Urzędnikiem zabezpieczenia tuneli w trakcie jego realizacji jak i podczas oceny próbnego użytkowania. 11) weryfikacji i nadzorowania procedury uzupełniania dokumentacji projektowej w toczących się postępowaniach o wydanie decyzji; 12) weryfikacji pozostałych Dokumentów Wykonawcy wymienionych w Programie Funkcjonalno - Użytkowym w trakcie realizacji Kontraktu.” Zarzut 26 - § 15 Zdaniem Odwołującego, Zamawiający który nie jest limitowany czasem na przygotowanie postępowania, w przeciwieństwie do wykonawcy, który jest limitowany czasem na przygotowanie oferty, powinien przed ogłoszeniem przetargu wypełnić wszystkie obowiązki jakie na niego nakłada art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca powinien więc mieć zgodnie z profesjonalnym rozeznaniem i potrzebami Zamawiającego, określony precyzyjnie zakres obowiązków Konsultanta z poszczególnych obszarów: ochrona środowiska, zieleń, archeologia. Nie są więc dopuszczalne kształtowanie otwartych zakresów lub niedookreślonych wyliczeń obowiązków Konsultanta, np.: § 15 ust. 1 pkt 3) - zapewnienia, w zależności od potrzeb, .... § 15 ust. 2 pkt 8) - w przypadku takiej konieczności, sprawowania nadzoru nad opracowaniem przez Wykonawcę niezbędnych materiałów ... § 15 ust. 4 pkt 5) - monitorowania postępu prac podczas wykonywania archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych, wykonywanych na zlecenie Zamawiającego, w szczególności: .. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o skreślenie sformułowań: „w zależności od potrzeb”, „w przypadku takiej konieczności”, „niezbędnych materiałów”, „w szczególności”. Zarzut 27 - § 17 ust. 1 Z uwagi na autorytarne i jednostronne ukształtowanie Odwołujący wniósł o: a) ppkt 2) - wydłużenie terminu 2 dni roboczych, w jakim Konsultant ma udzielać wszelkich dostępnych informacji i wyjaśnień, jako zbyt krótkiego; b) ppkt 9) i 10) - wydłużenie terminu 3 dni roboczych, w jakich Konsultant ma przekazać protokoły z odpowiednich Rad; c) ppkt 14) i 15) -sprecyzowanie dokładnego zakresu (punktów krytycznych) kontroli w zakresie certyfikatów, polis ubezpieczeniowych i gwarancji - jako, że korespondencja kontraktowa na potrzeby uzgadniania poprawności ww. dokumentów może trwać wiele miesięcy, co nie jest celowe z punktu widzenia stron umowy oraz Kontraktu; Odwołujący rekomendował wprowadzanie do Kontraktu (z wykonawcą robót) obowiązku załączenia opinii brokera ubezpieczeniowego potwierdzającej spełnianie przez daną polisę warunków kontraktu, pod rygorem jej nie przyjęcia; d) ppkt 21 - wprowadzenie procedury odwoławczej od obowiązku wystawienia dokumentu wymaganego przez Zamawiającego, w przypadku innym niż wydanie Polecenia - zakres pojęcia: wystawianie wszelkich niezbędnych jest zbyt szeroki; e) ppkt 27 i 28 -sprecyzowanie obowiązku polegającego na identyfikowaniu ryzyka powstania potencjalnych i rzeczywistych roszczeń oraz o wydłużenie terminu na podstawie informacji w tym zakresie oraz sposobu zapobiegania tym roszczeniom. W szczególności w ocenie Odwołującego rekomendowane jest zaznaczenie i uwypuklenie różnicy między obowiązkami pożądanymi przez Zamawiającego na zasadzie ppkt 27 i 28 oraz wyjaśnienie, co Zamawiający rozumie przez potencjalne ryzyka i za jaki moment, zdaniem Zamawiającego, można uznać powzięcie informacji o potencjalnym roszczeniu; f) ppkt 29 -odstąpienie od tego obowiązku w przypadku roszczeń przejściowych/ o odpowiednie dostosowanie tego obowiązku do roszczeń przejściowych, których procedowanie nie wymaga co do zasady aż tak dużego zaangażowania; Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: 1). niezwłocznego, lecz nie później niż w terminie 5 dni roboczych, udzielania Wykonawcy wszelkich dostępnych informacji i wyjaśnień dotyczących danego Kontraktu; 9) . organizowania oraz przewodniczenia comiesięcznym naradom i objazdom terenu budowy z udziałem Zamawiającego dotyczącym postępu prac projektowych i Robót (Radom Budowy), w których udział biorą przedstawiciele wszystkich zaangażowanych w realizację Kontraktu stron (Wykonawca, Inżynier Kontraktu, Kierownik Projektu oraz inni oficjalni obserwatorzy) oraz sporządzania protokołów z tych narad i przekazywania ich Kierownikowi Projektu i Wykonawcy w terminie 7 dni roboczych od dnia, w którym odbyła się Rada Budowy; 10) . organizacji i przewodniczenia cotygodniowym Radom Technicznym z udziałem co najmniej Personelu Konsultanta i Wykonawcy, sporządzenia protokołów i przekazania ich w terminie 7 dni roboczych od dnia Rady Kierownikowi Projektu i Wykonawcy; 14) . sprawdzania i formułowania zaleceń dotyczących poprawności i autentyczności certyfikatów to jest.............., polis ubezpieczeniowych to jest............., gwarancji wykonania to jest ............., ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej to jest ............., tytułów własności sprzętu to jest ............., zabezpieczenie wykonania z tytułu rękojmi za Wady (Subklauzula 4.2). Dokumenty te Zamawiający zdefiniuje przy zawarciu umowy; 15) . prowadzenie monitoringu ww. dokumentów w formie uzgodnionej z Kierownikiem Projektu; 21). wystawiania wszelkich niezbędnych dokumentów związanych z realizacją Kontraktu wymaganych przez Zamawiającego, w przypadku sporu o zakres dokumentów, Konsultant uprawniony jest w terminie 7 dni od dnia otrzymania żądania wystawienia dokumentu do wniesienia do Dyrektora Oddziału GDDKiA sprzeciwu na piśmie wraz z uzasadnieniem. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania sprzeciwu. W przypadku decyzji negatywnej, Dyrektor Oddziału GDDKiA przekaże ją pisemnie z podaniem uzasadnienia. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna. Konsultant po wyczerpaniu drogi odwoławczej dokona wystawienia dokumentu w terminie 10 dni roboczych; 27). analiza dla Kierownika Projektu zgłoszonych roszczeń ze strony Wykonawcy i stron trzecich wraz z przedstawieniem propozycji i sposobów zapobiegania tym roszczeniom niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu 10 dni roboczych od powzięcia informacji; 28) . niezwłocznego (nie później niż w ciągu 10 dni roboczych od otrzymania informacji) powiadomienia Kierownika Projektu o wszelkich roszczeniach Wykonawcy oraz rozbieżnościach między dokumentacją Zamawiającego a stanem faktycznym na Placu budowy; 29) . rozpatrywania roszczeń oraz powiadomień o roszczeniach Wykonawców (z wyłączeniem roszczeń przejściowych) i przedstawienia merytorycznego stanowiska w odniesieniu do nich z pełną dokumentacją dotyczącą roszczenia na zasadach określonych w Kontrakcie”. Zarzut 28 - § 19 ust. 1 pkt 1 i 4 Odwołujący wskazał, iż konieczne jest także sprecyzowanie obowiązków Konsultanta - mimo ich enumeratywnego wyliczenia w tym paragrafie - poprzez unikanie ogólnikowych i nieostrych sformułowań np. pkt 1) identyfikowanie wszelkiego ryzyka i zagrożeń; dla pomyślnego przebiegu Kontraktu; pkt 4) wzywanie Wykonawcy do przedłożenia zaktualizowanego Programu uwzględniającego ponowne rozplanowanie, skoordynowanie czynności Podwykonawców Wykonawcy i zapewniającego ukończenie Robót w wyznaczonym terminie. - mogących prowadzić do nieuprawnionych i chybionych wniosków, że Konsultant przyjmuje na siebie i jest gwarantem pomyślnej i terminowej realizacji Kontraktu - a więc stosunku zobowiązaniowego, którego nie jest stroną. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „1. Konsultant zobowiązany jest do: 1) bieżącej analizy sytuacji związanej z realizacją Kontraktu, zgłaszania zidentyfikowane ryzyka i zagrożenia dla należytego (w ramach założonego terminu i wynagrodzenia Wykonawcy) wykonania Kontraktu. W przypadku wykrycia problemów, Konsultant niezwłocznie podejmie zarządcze działanie naprawcze w zakresie jego kompetencji lub sformułuje konkretne zalecenia i rekomendacje dla Zamawiającego odnośnie podjęcia określonych działań. W celu zapewnienia skuteczności przedmiotowych działań, Konsultant będzie prowadził monitoring zaangażowania sprzętowego i pracowników zatrudnionych do realizacji Kontraktu, poprzez kontrole na Placu Budowy wraz z oceną wystarczalności środków podjętych przez Wykonawcę, mających na celu terminową realizację Kontraktu; 4) sprawdzania postępu Robót zgodnie z Programem i jego aktualizacjami i w przypadku stwierdzenia opóźnień wezwania Wykonawcy do przedłożenia zaktualizowanego Programu uwzględniającego ponowne rozplanowanie, skoordynowanie czynności Podwykonawców Wykonawcy. Jeżeli opóźnienia nie zostaną nadrobione, a zaktualizowany Program nie będzie realizowany - Konsultant poinformuje pisemnie Kierownika Projektu o zaistniałej sytuacji oraz o środkach które należy podjąć w celu rozwiązania zaistniałej sytuacji oraz wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu. Program i kolejne jego aktualizacje stanowić będą podstawę monitorowania postępu Robót. W przypadku, gdyby postęp Robót nie jest właściwy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, do obowiązków Konsultanta będzie należało pisemne poinformowanie Kierownika Projektu o środkach, które można podjąć w celu zaradzenia zaistniałej sytuacji oraz wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu (lub zminimalizowania skutków nie wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu) z uwzględnieniem ryzyk dla Zamawiającego”. Zarzut 29 - § 20 ust. 6 i 7 Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego zachodzi konieczność usunięcia obowiązku dotyczącego zlecenia badań nieprzewidzianych Kontraktem, gdyż Kontrakt co do zasady nie przewiduje wykonywania innych badań niż te wymienione w Specyfikacjach Technicznych. Nadto zachodzi konieczność sprecyzowania/rozróżnienia badania dodatkowego oraz badania kontrolnego oraz wskazanie zasad ponoszenia/partycypacji w kosztach takich badań na podstawie umowy oraz Kontraktu (§ 20 ust. 13 stanowi o badaniach kontrolnych). Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „6. Forma, rodzaj zlecanych badań i sposób pobierania próbek zostaną uzgodnione z Zamawiającym. 7. W przypadku Materiałów lub Robót budzących wątpliwość co do ich jakości, Konsultant zobowiązany jest do: a) w przypadku badań możliwych do wykonania przez Laboratorium Zamawiającego zlecenia wykonania badań, b) w przypadku badań niewykonywanych przez Laboratorium Zamawiającego, do wskazania Zamawiającemu rodzaju, zakresu i metod badań w celu umożliwienia Zamawiającemu zlecenia wykonania tych badań jednostce zewnętrznej, na koszt Zamawiającego”. Zarzut 30 - § 20 ust. 9 i 12 Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż występuje zbyt szeroki i niedookreślony termin „szczególnie uzasadnionego przypadku” w którym próbkę może pobrać Konsultant, który zdaniem Odwołującego generuje ryzyko nadinterpretacji, a w powiązaniu z obowiązkiem wyrażonym w ust. 12: „Koszt pobrania, pakowania i transportu próbek do Laboratorium Zamawiającego ponosi pobierający próbkę” - może generować dodatkowe, niemożliwe do oszacowania koszty realizacji Usługi przez Konsultanta. To wprost przekłada się na nieporównywalność ofert, na brak rzetelnego zbadania ceny przez Zamawiającego, w rezultacie przełoży się na wynik postępowania. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „9. Pobranie próbek do badań i pomiarów kontrolnych i akceptacyjnych będzie dokonywane przez przedstawicieli Laboratorium Zamawiającego lub przez Konsultanta przy udziale lub po poinformowaniu przedstawicieli Wykonawcy. 12. Koszt pobrania, pakowania, i transportu próbek do Laboratorium Zamawiającego ponosi Zamawiający.” Zarzut 31 - § 25 a) ust. 1 pkt 3 Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie sprecyzowano procedury weryfikacji ubezpieczenia Kontraktów - wprowadzenie dokładnego zakresu (punktów krytycznych) kontroli w zakresie ubezpieczenia. Rekomenduje wprowadzanie do Kontraktu (z wykonawcą robót) obowiązku załączenia opinii brokera ubezpieczeniowego potwierdzającej spełnianie przez daną polisę warunków kontraktu, pod rygorem jej nie przyjęcia - oraz wyłączenie obowiązku zapewnienie sprawdzenia polis przez brokera ubezpieczeniowego. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „3) sprawdzania i weryfikacji ubezpieczenia każdego z Kontraktów, przedstawianego przez Wykonawcę, pod względem zgodności z prawem polskim, Warunkami Kontraktu i wymaganiami Zamawiającego. Do weryfikacji ubezpieczeń przedstawionej przez Konsultanta Zamawiającemu zostanie dołączona również opinia i weryfikacja brokera ubezpieczeniowego. Konsultant będzie monitorował opłacanie rat składek Ubezpieczenia przez Wykonawcę” . b) ust. 1 pkt 4 Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie jest wykonany zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie sprecyzowano obowiązku udziału w udostępnianiu informacji publicznej, jako że to Zamawiający na podstawie obowiązujących przepisów będzie ewentualnie zobowiązany do udzielenia takiej informacji. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie pkt 4. c) ust. 1 pkt 5 Odwołujący uważa, że ww. regulacja jest nieprecyzyjna z uwagi na różny poziom treści dokumentów oraz specjalistycznego języka zawodowego, dlatego konieczne jest zamiast takiej regulacji wprowadzenie kwotowego limitu tłumaczenia w danym miesiącu jaki obciąża Konsultanta oraz enumeratywne wymienienie dokumentów, które mogą podlegać tłumaczeniu (odstąpienie od sformułowania wszystkie). Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „5) zapewnienia, w razie potrzeby, tłumaczenia dokumentów obcojęzycznych związanych z Kontraktem po uzgodnieniu ich zakresu z Konsultantem. Tłumaczenia należy dokonać z wybranego języka urzędowego Unii Europejskiej na język polski. Zakres tłumaczeń w miesiącu kalendarzowym wynosi maksymalnie 2.000 złotych netto miesięcznie. Koszt tłumaczeń należy zawrzeć w kosztach administracyjnych.” Zarzut 32 - § 32 ust. 1 Odwołujący podniósł konieczność odstąpienia od formułowania nieostrych oraz otwartych zakresów odpowiedzialności Konsultanta. Konsultant nie powinien przyjmować odpowiedzialności względem osób trzecich, a jego odpowiedzialność, jako odpowiedzialność co do zasady kontraktowa, winna wynikać z realizacji obowiązków umownych, względnie powinien mieć określony w umowie limit odpowiedzialności. Proponowane przez Zamawiającego rozwiązanie doprowadzi do nieporównywalności ofert, do braku możliwości ich zbadania pod względem rzetelności wyceny, w rezultacie wpływa wprost na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego pełne zabezpieczenie interesu Zmawiającego znajduje się w Kodeksie cywilnym. Z uwagi na powyższą argumentację, wniósł o skreślenie ust. 1. Zarzut 33 - § 33 a) ust. 1-4 Powyższe zdaniem Odwołującego stanowi zbędne a kosztowne dla Wykonawcy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z uwagi na nadmierny jego zakres. Aktualnie paragraf 34 w różnych miejscach stanowi o ubezpieczeniu: a) odpowiedzialności cywilnej (OC) z tytułu prowadzonej działalności - ust. 1; b) odpowiedzialności cywilnej (OC) z tytułu posiadanego i użytkowanego mienia - ust. 1; c) szkód na osobie - ust. 2; d) szkód rzeczowych - ust. 2; e) strat finansowych - ust. 2; f) szkód poniesionych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Konsultanta - ust. 2; g) wszelkich działań i zaniechań Konsultanta - ust. 3; h) wszelkich działań i zaniechań Podwykonawców i innych podmiotów zaangażowanych przez Konsultanta - ust. 3. Dodatkowo, Zamawiający stawia warunek wyłączenia z umowy ubezpieczenia franszyzy redukcyjnej, integralnej, udziału własnego. Odwołujący wskazał, iż praktyka ubezpieczeniowa dowodzi, że uzyskanie ubezpieczenia o powyższych parametrach jest niezwykle trudne oraz bardzo kosztowne na rynku ubezpieczeń. Rekomendowane jest złagodzenie lub dokładne wskazanie ryzyk ubezpieczeniowych jakie ma obejmować ubezpieczenie. Z uwagi na powyższą argumentację, wniósł o skreślenie ust. 2. b) ust. 8 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający pominął obowiązek zwrotu na rzecz Konsultanta kosztów utrzymywania ubezpieczenia w wydłużonym okresie realizacji lub w przypadku gdy realizacja Usługi nie będzie mogła rozpocząć się w pierwotnie zaplanowanym terminie. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „8. Konsultant zobowiązany jest do przedłużania umowy ubezpieczenia do czasu rzeczywistego zakończenia Umowy oraz do przedkładania kopii dokumentu ubezpieczenia wraz z dowodem zapłaty składki Zamawiającemu bez wezwania, co najmniej na 7 dni przed upływem okresu na jaki zawarta była umowa poprzednia, pod rygorem naliczenia przez Zamawiającego kary umownej. Zamawiający w ciągu 7 dni od przekazania przez Konsultanta kopi dokumentu ubezpieczenia zwróci koszty utrzymywania ubezpieczenia ponoszone w wydłużonym okresie realizacji lub w przypadku gdy realizacja Usługi nie będzie mogła rozpocząć się w pierwotnie zaplanowanym terminie.” Zarzut 34 - § 35 ust. 7 Zdaniem Odwołującego omawiane wymaganie jest nadmierne, dlatego też wnosi o skrócenie okresu trwania siły wyższej (180 dni) jako uprawniającego do wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 30 - dniowego okresu wypowiedzenia (180 dni + 30 dni = razem 7 miesięcy). Zwracamy uwagę, że w toku „normalnego” wypowiedzenia należy zachować 6 miesięczny okres wypowiedzenia - zob. § 41 ust. 1 Umowy. Powyższe postanowienie może być ponadto traktowane jako ograniczenie prawa strony do wypowiedzenia zlecenia z ważnych powodów - którego to uprawnienia nie można się zrzec. Z uwagi na powyższą argumentację, regulacja ta powinna mieć brzmienie: „7. W przypadku zaistnienia okoliczności Siły wyższej i ich trwania przez okres 60 dni, niezależnie od jakiegokolwiek wydłużenia okresu realizacji, jakie może zostać przyznane Konsultantowi z wyżej wymienionej przyczyny, każda ze Stron jest uprawniona do wypowiedzenia Umowy z zachowaniem 14 dniowego okresu wypowiedzenia.” Zarzut 35 - § 36 ust. 2 Odwołujący podniósł, że Zamawiający, pomimo miesięcy poprzedzających przygotowanie postępowania, nie wywiązał się z obowiązku nałożonego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie sprecyzował konkretnych obowiązków, których niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie będzie rodziło odpowiedzialność w postaci obowiązku zapłaty kary umownej w wysokości 20.000 złotych - powoływanie się ogólnie na obowiązki wynikające z Umowy jest nieprawidłowe. Z uwagi na powyższą argumentację, Odwołujący wniósł o skreślenie ust. 2. Zarzut 36 - § 36 ust. 3 -10, ust. 15 oraz ust. 18 Zdaniem Odwołującego wysokość kar umowny jest rażąco wygórowana. W sytuacji walki konkurencyjnej o kontrakt, więc przy minimalnych marżach, tak uregulowana wysokość kar spowoduje rażącą stratę po stronie wykonawcy, co może uniemożliwić osiągniecie celu postępowania. Nadto postanowieniom dotyczącym kar umownych za wypowiedzenie umowy, trudno przypisać cechę jednoznaczności o której mowa w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp tj.: i) czy karą umowną objęte jest wypowiedzenie umowy w trybie zwykłym, przepisanym umową - § 41 ust. 1 umowy - wypowiedzenie w tym trybie nie powinno być sankcjonowane; ii) Zamawiający nie powinien dysponować uprawnieniem do naliczenia kary umownej za wypowiedzenie umowy z ważnych powodów które są obiektywne lub nie leżą po stronie Konsultanta; iii) Zamawiający nie uszanował zasady równości stron kontraktu i zaniechał sprecyzowania symetryczności uprawnień i zastrzeżenie kar umownych jak w ust. 9 i 10 od wynagrodzenia, pomniejszonego o wypłaconą sumę wynagrodzenia. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o wprowadzenie limitu kar umownych w łącznej wysokości 20 % wynagrodzenia netto określonego w § 4 ust. 1 umowy. Nadto, w zakresie ust. 7, wniósł o jego skreślenie, ewentualnie wprowadzenie kary w określonej kwocie pieniężnej, nie wyższej niż 5.000 złotych za zawinione nieprzedłożenie kopii ubezpieczenia itp. a nie sankcjonowanie dni zwłoki w przedłożeniu takiej kopii. Co do ust. 9 i 10, Odwołujący zaproponował brzmienie: „9. Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku wypowiedzenia Umowy przez Konsultanta bez ważnego powodu, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1 pomniejszonego o sumę wypłaconego Konsultantowi Wynagrodzenia. Zamawiający zapłaci Konsultantowi karę umowną w przypadku wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego bez ważnego powodu, w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 4 ust. 1. 10. Konsultant zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku stwierdzenia niewykonania obowiązku wskazanego w §11 ust. 19 tj. niesporządzenia raportu zamknięcia wszystkich spraw prowadzonych przez odchodzącego Eksperta Kluczowego lub niezapewnienia zdublowania pracy Ekspertów Kluczowych przez okres dwóch tygodni od dnia zatwierdzenia przez Kierownika Projektu nowego Eksperta Kluczowego, w wysokości 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każde takie zdarzenie. Zamawiający zapłaci Konsultantowi karę umowną w przypadku każdego stwierdzenia niewykonania obowiązku umownego w wysokości 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każde takie zdarzenie” Zarzut 37 - § 40 ust. 7 Odwołujący wskazał, iż w przypadku zawieszenie usługi Konsultant ponosi koszty stałe i nie tylko administracyjne wymienione w ust. 6. Paragraf 40 nie limituje tego okresu. To uniemożliwia rzetelną kalkulację ofert przetargowych i ich profesjonalne zbadanie. Nie jest uzasadnione zrzeczenie się jakichkolwiek roszczeń na przyszłość w związku z zawieszeniem umowy. Zdaniem Odwołującego powinny w tym względzie obowiązywać regulacje kodeksu cywilnego. Z uwagi na powyższe wniósł o skreślenie ust. 7. Zarzut 38 - § 41 ust. 3 Z uwagi na autorytarne i jednostronne oraz nieprecyzyjne sformowanie treści Umowy, Odwołujący wniósł o sformułowanie katalogu ważnych powodów uprawniających Zamawiającego do natychmiastowego rozwiązania umowy w sposób enumeratywny. Odwołujący wniósł o dodanie w § 41 ust. 3 in principio sformułowania np.: „Za ważne powody wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego należy rozumieć sytuacje zawinione lub powstałe z winy Konsultanta”. Wniósł także, aby uprawnienie do natychmiastowego wypowiedzenia umowy powstawało w okolicznościach wymienionych w ust. 3 umowy, każdorazowo, po co najmniej jednokrotnym wezwaniu Konsultanta do zmiany sposobu realizacji Umowy/poprawy działania/usunięcia naruszenia w określonym terminie, tak jak uczyniono to np. w § 41 ust. 3 pkt 2) umowy. W części B odwołania wskazano, iż wynagrodzenie musi być adekwatne względem poniesionych realnych, rzeczywistych i wykazanych kosztów wykonawcy. Analiza wskazanych postanowień projektu umowy, wskazuje na rażącą nieekwiwalentność świadczenia, wykonawca w obecnej sytuacji jest wręcz skazany na dochodzenie wynagrodzenia w sądzie. Zatem nieproporcjonalność rozkładu ryzyk w umowie, zagraża trwałości stosunku zobowiązaniowego i osiągnięciu celu umowy. Odwołujący wskazał, iż postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować lub braku zgodności z zasadami współżycia społecznego przez, przede wszystkim nieznajdujące odzwierciedlenia w realnych potrzebach zamawiającego, rozłożenie ryzyk kontraktowych, czy brak ekwiwalentności świadczeń. Choć w orzecznictwie podkreśla się, że brak równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych nie może być utożsamiany z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż Zamawiający zamawia osiągnięcie określonego rezultatu, a nie jedynie ciąg czynności, a wykonawca jako profesjonalista powinien potrafić odkodować istniejące ryzyka i skalkulować ich wartość w ofercie w celu zapewnienia sobie zysku, to przecież nie powinno być intencją Zamawiającego otrzymanie oferty, gdzie będą zawyżone koszty o ryzyka, które mogą się nie ziścić. Zdaniem Odwołującego to prowadzi do marnotrawienia środków publicznych, a z drugiej strony może prowadzić do nieporównywalności ofert. Jeżeli tylko jest to możliwe zamawiający winien uczynić wszystko aby oferty były porównywalne ze sobą i rzetelnie skalkulowane. W części C odwołania wskazano, iż w orzecznictwie tak Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych, ale także w doktrynie nie budzi wątpliwości fakt, że zasada swobody umów doznaje w prawie zamówień publicznych ograniczeń (przykładowo: wyrok KIO z 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). Wskazuje się na swobodę Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych z uwagi na realizację uzasadnionych potrzeb Zamawiającego zaspokajanych w interesie publicznym (wyrok KIO z 06.08.2012 r., sygn. akt: KIO 1570/12, wyrok KIO z 23.08.2010r., sygn. akt KIO 1698/10). Zamawiający stoi bowiem na straży racjonalnego wydatkowania środków publicznych i zapewnienia należytego wykonania umowy, a także przyjmuje na siebie ryzyko niepowodzenia osiągnięcia założonego celu, czego skutkiem byłoby niezaspokojenie uzasadnionych potrzeb społeczeństwa rozumianego jako zbiorowość. W konsekwencji podnosi się, że ryzyko Zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok KIO: z 28.11.2016r., sygn. akt: KIO 2171/16, z 05.03.2014r., sygn. akt: KIO 283/14, z 16.06.2009 r., sygn. akt: KIO 694/09, z 26.11.2009r., sygn. akt: KIO/UZP 1547/09). Odwołujący zauważył jednakże, że w orzecznictwie dostrzega się, że zasada swobody Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona. Wskazał na wyrok KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, gdzie Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 k.c, oraz klauzula generalna z art. 5 k.c. (tak też: wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219/17). We wskazanym wyroku podkreślono, że o naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja wartości wzajemnych świadczeń jest rażąca. Podobnie w wyroku z 19.12.2016 sygn. akt: KIO 2280/16 Izba podkreśliła, że celem zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia, wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań zmierzających do realizacji umowy. Temu celowi nie służy obarczenie wykonawcy konsekwencjami własnych zaniedbań i działań. Odwołujący wskazał, iż jest świadomy, że na gruncie ustawy Pzp nie ma równowagi stron, oraz że Zamawiający, jako podmiot wydatkujący środki publiczne, uprawniony jest do stawiania siebie w uprzywilejowanej pozycji, jednakże, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, również i uprzywilejowana pozycja Zamawiającego winna nie przekraczać granic określonych dyspozycją normy zawartej w art. 5 kodeksu cywilnego. Odwołujący powołał się ponadto na wyrok z dnia 23 czerwca 2017r., sygn. akt KIO 1117/17 odnoszący się do kwestii kar umownych, wyrok KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15 wskazujący, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC, wyrok KIO z 09.11.2012r., sygn. akt: KIO 2272/12, wyrok KIO z 30.11.2017r., sygn. akt: KIO 2219/17, wyrok z 19.12.2016 sygn. akt: KIO 2280/16. Mając na uwadze, że postanowienia umowne podlegają ocenie co do sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, niniejszym Odwołujący wniósł o szeroką kontrole wskazanych powyżej regulacji umownych. W części D odwołania wskazano, iż Zamawiający także naruszył dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego przy kształtowaniu kwestionowanych postanowień SIWZ i projektu umowy. Zwrócił uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2011 r. (II CSK 528/10), gdzie został wyrażony pogląd, że w ramach wyrażonej w art. 3531 Kodeksu cywilnego zasady swobody umów mieści się również przyzwolenie na faktyczną nierówność stron, która może się wyrażać nieekwiwalentnością ich wzajemnej sytuacji prawnej. Nieekwiwalentność ta stanowiąc wyraz woli stron nie wymaga, co do zasady, wystąpienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały. Jednakże obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji prowadzić do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla niej w sposób widoczny krzywdzący doszło wskutek świadomego lub tylko spowodowanego niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji. Odwołujący odwołał się także do zadania Prezesa UZP w zakresie dbania o prawidłowe wzorów umów i propagowanie dobrych praktyk oraz iż należy zadbać o zrównoważenie stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego poprzez określenie zasad kształtowania umów, czy wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych. Odwołujący przypomniał, iż zgodnie z motywem pierwszym dyrektywy klasycznej udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Zdaniem Odwołującego, niedopuszczalne jest kształtowanie praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Każda umowa zawarta w kraju cywilizacji zachodniej powinna przewidywać proporcjonalne podejście do praw i obowiązków stron, a więc nie powinno być akceptowane kształtowanie umów w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie wspominając o generowaniu dodatkowych ryzyk dla wykonawcy, jak to ma miejsce w tym przypadku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający ukształtował treści umowy, w sposób który rażąco narusza interesy wykonawców, w sposób nie uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie kształtuje postanowienia umowy rażąco naruszające interesy wykonawców. W świetle powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ, w celu zachowania ekwiwalentności świadczenia oraz dla zachowania proporcjonalności postanowień, w ten sposób, aby Zamawiający doprecyzował w ramach wzoru umowy kwestie sporne. W dniu 4 czerwca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający powołał się na wyrok KIO z 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt 484/18. wskazał, iż wykonawcy często uciekają się do kreowania w odwołaniach na treść SIWZ pewnych hipotetycznych ryzyk, wskazując że kwestionowane przez nich postanowienia wzoru umowy albo ich nie przewidują, albo obarczają nimi w całości podmiot, który realizować będzie dane zamówienie publiczne. Przywołał treść stanowiska Izby wyrażonego w wyroku z 4 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 51/19 odnoszącego się do powoływania jako zarzutu art. 3531 k.c., dodając, że decyzja o złożeniu oferty jest samodzielną decyzją wykonawcy. Zauważył, iż dominująca pozycja Zamawiającego w stosunkach obligacyjnych w zamówieniach publicznych wprowadzona została nieprzypadkowo. Zamawiający dysponują środkami publicznymi, którymi należy gospodarować w ściśle określony sposób i nie mają swobody wyboru kontrahenta - strony umowy. W tym zakresie ograniczeni są procedurami udzielania zamówień publicznych, które formalizują sposób wyboru drugiej strony kontraktu (wskazał na wyrok KIO z 29 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2311/19). Podniósł, iż zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pewnych ograniczeń. Wykonawca przed terminem złożenia ofert może jednak składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia SIWZ oraz postanowień umownych, o które Zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może, lecz nie musi uwzględnić (wskazał na wyrok KIO z 27 marca 2017 r., sygn. akt KIO 387/17). Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący złożył wniosek o wyjaśnienia treści SIWZ tożsamy z treścią odwołania. Przedmiotowy wniosek wpłynął do Zamawiającego jednak już po złożeniu odwołania. Dla Zamawiającego działania Odwołującego są niezrozumiałe w odwołaniu kwestionuje prawidłowość danych postanowień umownych, by następnie złożyć wniosek o wyjaśnienia ich treści. Ponadto Zamawiający zauważył, że Odwołujący często nie precyzuje swoich żądań i nie przedstawia właściwego - jego zdaniem - brzmienia postanowień umownych, co uniemożliwia jednoznaczne odniesienie się do treści zarzutu lub jego uwzględnienie. Odwołujący, uzasadniając konieczność danej zmiany, często ogranicza się do stwierdzeń, że ich treść została ukształtowana w sposób jednostronny. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że taka jest specyfika postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz umów zawieranych między Zamawiającym a Wykonawcą. Zamawiający podniósł także, iż część żądań przedstawionych w odwołaniu stała się bezprzedmiotowa, Zamawiający dokonał bowiem zmian w dokumentacji postępowania. Niektóre z kwestionowanych postanowień umownych są natomiast elementem umów już realizowanych przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego. Zamawiający podkreślił także, że aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje szczególną pozycję Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego na uwzględnienie nie zasługuje także stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający otrzyma oferty, gdzie cena zawyżona będzie o koszty ryzyk, które mogą się nie ziścić. Wykonawca jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego zobowiązany jest uwzględnić wszelkie ryzyka mogące mieć wpływ na realizację zamówienia publicznego. Okoliczność, że nie wszystkie z nich mogą się ziścić nie świadczy o tym, że Zamawiający - w postanowieniach umownych - a Wykonawca - w cenie oferty — nie powinien ich uwzględnić. Ponadto Odwołujący, mimo obowiązku wykazania, iż to Zamawiający nie przekazał wykonawcom informacji koniecznych do przygotowanie oferty czy oszacowania kosztów realizacji zamówienia, ponownie ogranicza się jedynie do przedstawienia ogólnikowych twierdzeń. Podkreślił, iż postanowienia umowy są identyczne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia i o ile nie zostanie wykazane, że sposób ich ukształtowania niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców, którzy przykładowo - są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe, od innych, zarzut naruszenia przepisu art. 3531 k.c. nie zasługuje na pozytywną ocenę (wskazał na wyrok KIO z 17 marca 2017 r., sygn. akt 409/17). Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego w zakresie kar umownych, Zamawiający zauważył, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej, jak i jej wysokości, zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej (wskazał na wyrok KIO z 29 października 2018 r., sygn. akt KIO 2085/18). W przedmiotowej sytuacji jest możliwe prawidłowe wykonanie zamówienia, bądź określonej jego części, za którą została ustalona kara umowna. Wskazał także, iż postanowienia umowne opracowane przez Zamawiającego nie służą obarczeniu Wykonawcy konsekwencjami działań i zaniedbań Zamawiającego, tylko zabezpieczeniu instrumentów służących prawidłowej realizacji przedmiotu umowy. Podkreślił rodzaj i stopień skomplikowania zamówienia publicznego, jego znaczenie dla Zamawiającego oraz rodzaj i rozmiar ewentualnych negatywnych następstw, które mogą dotknąć Zamawiającego na skutek naruszenia obowiązków Wykonawcy. Zamawiający dodał, że Odwołujący nie precyzuje także z jakimi zasadami współżycia społecznego czy z jakimi dobrymi obyczajami niezgodne są opracowane przez Zamawiającego postanowienia umowne. Zamawiający podał także przykłady postepowań, których przedmiotem było pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktami, w których obowiązki Wykonawcy były skonstruowane w sposób zbliżony do obowiązków wynikających z dokumentacji przedmiotowego postępowania, a w których Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty. Podkreślił, że w przywołanych postępowaniach postanowienia umowne dotyczące m. in. mechanizmu obliczania wynagrodzenia należnego Wykonawcy były tożsame z tymi określonymi w przedmiotowym postępowaniu. Liczba złożonych ofert oraz brak odwołań na treść SIWZ świadczą natomiast o tym, że Wykonawcy, również ci biorący udział w niniejszym postępowaniu odwoławczym, byli w stanie zaakceptować postanowienia umowne w brzmieniu tożsamym jak te w przedmiotowym postępowaniu, a stawianych im wymagań i określonych obowiązków nie uważali za wygórowane. Wykonawcy nie kwestionowali także prawidłowości postanowień umownych w obecnie trwających postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktami, których Zamawiający również wskazał przykłady. Odnosząc się do konkretnych postanowień umowy Zamawiający wskazał, co następuje: Zarzut 1 - § 4 ust. 3 lit. c Zamawiający wskazał, iż zgodnie z postanowieniem § 1 umowy, Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta („KOJPK”), to dokument opracowany przez Zamawiającego obejmujący obowiązki wynikające z umowy oraz pozacenowych kryteriów oceny ofert, które zaoferował Konsultant, stanowiący podstawę oceny jakości świadczonej usługi w okresach rozliczeniowych i ustalenia płatności przejściowej. Liczba KOJPK zależy od liczby nadzorowanych Kontraktów. Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 2 umowy, KOJPK jest załącznikiem nr 2 do umowy i stanowi integralną cześć umowy, w związku z powyższym niezrozumiałe i nieuprawnione jest stawianie tezy o braku takiego dokumentu jako części składowej SIWZ, a przez to niemożności zapoznania się z nim oraz obowiązkami z niego wynikających. Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta, jako załącznik nr 2 do umowy, została udostępniona wraz z pozostałą dokumentacją postępowania. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący jako samodzielny podmiot lub jako członek konsorcjum, od ponad 5 lat dla samego tylko Oddziału GDDKiA w Rzeszowie świadczy określone usługi i poddany jest ocenie w oparciu o analogiczne KOJPK na podobnych zasadach jak w postępowaniu. Odwołujący posiada więc wiedzę o celach i zasadach funkcjonowania oceny jakości pracy Konsultanta w oparciu o przedmiotowe narzędzie. Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta obejmuje jedynie obowiązki wynikające z umowy oraz pozacenowych kryteriów oceny ofert. Wykonawca za wykonanie przez niego obowiązków określonych w umowie i uwzględnionych w KOJPK otrzymuje w comiesięcznym rozliczeniu pełne wynagrodzenie. W przypadku niespełnienia w danym miesiącu któregoś z obowiązków wynikających z umowy (występujących w danym miesiącu) wynagrodzenie zostaje stosownie pomniejszone, proporcjonalnie do ilości niewykonanych obowiązków, zgodnie z mechanizmem opisanym w umowie, w szczególności w postanowieniach § 4, § 5, § 7 umowy. W związku z powyższym Wykonawca za wypełnienie obowiązków określonych w umowie, zgodnie z treścią złożonej oferty, otrzymuje pełne wynagrodzenie miesięczne. Zdaniem Zamawiającego zaproponowane przez Odwołującego brzmienie przedmiotowego postanowienia umowy może prowadzić do powstania po stronie Wykonawcy roszczenia o zapłatę pełnego wynagrodzenia, pomimo, iż nie wypełnił on w trakcie realizacji umowy wszystkich obowiązków wynikających z umowy. Niewłaściwe wykonywanie obowiązków umownych przez Konsultanta może i powinno - na zasadach wynikających z przepisów prawa cywilnego - przełożyć się również na jakość nadzorowanych prac realizowanych przez Wykonawcę Robót. Zarzut 2 - § 4 ust. 3 lit. d Zamawiający przywołał kryteria oceny ofert przewidziane w SIWZ. Wskazał, iż zachowując należytą staranność i dbając o prawidłowość prowadzonego postępowania oraz dążąc do prawidłowej realizacji zamówienia publicznego poprzez niedopuszczenie do składania w ofercie deklaracji, których wykonawcy nie będą w stanie zrealizować, wprowadził postanowieniami § 4 ust. 3 lit. d) umowy instytucję ciągłego obniżania wynagrodzenia Wykonawcy w czasie realizacji umowy. W przypadku, gdy Wykonawca nie wypełnia obowiązków wynikających z kryteriów pozacenowych, a które to kryteria pozwoliły Wykonawcy uzyskać zamówienie w ramach prowadzonego postępowania, Zamawiający będzie mógł skorzystać z przywołanego mechanizmu. Zamawiający wskazał, iż kryteria pozacenowe odnoszą się do ponoszonych kosztów administracyjnych i kosztów związanych z Personelem Wykonawcy. Uwzględniając uzasadnione potrzeby Zamawiającego oraz dążenie do dyscyplinowania Wykonawcy, korekta odnosi się stosownie do całej płatności przewidzianej w danym miesiącu, a nie tylko, jak proponuje Odwołujący, do wynagrodzenia, jakie przysługiwałoby danemu ekspertowi lub - przykładowo - do wynagrodzenia za pracę personelu kluczowego, którego to kryterium dotyczy. Usunięcie § 4 ust. 3 lit. d) umowy, zgodnie z oczekiwaniem Odwołującego, może doprowadzić do składania przez oferentów oświadczeń i deklaracji, których następnie Zamawiający nie będzie mógł wyegzekwować na etapie realizacji umowy, a zmierzających do uzyskania jak największej liczby punktów z tytułu wypełnienia kryteriów pozacenowych. W przypadku niewypełniania obowiązków wynikających z kryteriów pozacenowych w trakcie realizacji umowy, korekta wynagrodzenia ma na celu dostosowanie wynagrodzenia należnego Wykonawcy do wynagrodzenia odpowiadającemu stopniu niezrealizowanych, a zadeklarowanych kryteriów pozacenowych. Dla ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy odpowiadającego stopniowi wypełnienia zobowiązań wynikających ze złożonej oferty w zakresie wypełnienia wymogów wynikających z kryteriów pozacenowych, Zamawiający przyjął tożsame wskaźniki jak te przyjęte na etapie oceny ofert. W ocenie Zamawiającego powyższe rozwiązanie jasno i precyzyjnie określają sposób ustalenia należnego wynagrodzenia. Zdaniem Zamawiającego powyższe nie powinno budzić wątpliwości, w szczególności w sytuacji gdy umowa jest realizowana przez profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Zarzut 3 - § 5 ust. 1 pkt 3 i 4 W ocenie Zamawiającego uregulowania zawarte w postanowieniu § 5 umowy, a odnoszące się do oceny poziomu świadczenia usług przez wykonawcę nie mogą być analizowane wybiórczo, lecz całościowo. Postanowienia § 5 ust. 1 pkt 3 i 4 umowy odnoszą się od obowiązków i zarazem uprawnień Kierownika Projektu. Podkreślił, że stosownie do uregulowań wynikających z postanowienia § 5 ust. 5 umowy, Kierownik, wypełniając Kartę Oceny Jakości Pracy Konsultanta, może zakwestionować należyte wypełnianie przez Konsultanta obowiązków wynikających z umowy lub prawidłowość przyjętego sposobu wypełnienia obowiązków wynikających z oferty w ramach kryteriów pozacenowych. Kierownik Projektu jest zobowiązany każdorazowo pisemnie uzasadnić podjętą decyzję. Tym samym, nie można podzielić twierdzeń Odwołującego, iż ocena pracy dokonywana przez Kierownika Projektu jest „uznaniowa i poza jakąkolwiek kontrolą, a nawet wprost uzależniona od sympatii oceniającego do Konsultanta”. Zamawiający wskazał ponadto, że obserwacja pracy Konsultanta stanowi podstawowe i bezpośrednie źródło wiedzy o jakości wykonywanej przez niego pracy. Zaznaczył, że już w 2014 r. w umowach zawieranych przez Zamawiającego został wprowadzony mechanizm procedury odwoławczej od decyzji Kierownika Projektu, który został szczegółowo opisany w postanowieniu § 5 ust. 1 pkt 8 i 9 umowy. Przedmiotowe postanowienia funkcjonują także w umowach zawieranych przez Zamawiającego z Odwołującym, np. Umowa nr 2814/117/2014 zawarta w dniu 18 sierpnia 2014 r. oraz Umowa Nr 2410.1.2017 zawarta w dniu 15 czerwca 2018 r. Zarzut 4 - § 5 ust. 2 Zdaniem Zamawiającego postanowienie jest jednoznaczne. To na wykonawcy oraz w jego interesie - spoczywa obowiązek udowodnienia należytego wykonania obowiązków określonych w Karcie Oceny Jakości Pracy Konsultanta i wynikających z zawartej umowy. Umowa w obecnym brzmieniu dopuszcza dowolną formę wykazywania się przez wykonawcę z wypełniania obowiązków wynikających z umowy (przy zachowaniu uregulowań wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa), umożliwiając złożenie wraz z Raportem Miesięcznym m. in. kopii dokumentów świadczących o właściwym wypełnianiu obowiązków. Zamawiający zaznaczył, że postanowienia § 5 ust. 2 umowy również funkcjonują od 2014 r. w umowach zawieranych przez Zamawiającego, również z Odwołującym. Zarzut 5 i 6 - § 5 ust. 8 i 9 Zamawiający dokonał zmiany dokumentacji postępowania w tym zakresie (zmiana nr 3 i 4). Zarzut 7 - § 6 ust. 9 (dot. także zarzutu 19) Zamawiający dokonał zmiany postanowienia (zmiana nr 22). Wskazał, iż przedmiotowe postanowienie stanowi waloryzację umowną. Nie jest to waloryzacja uregulowana przepisami ustawy Pzp. Podkreślił, że Raport Zamknięcia kończy realizację umowy. Zamawiający - dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego - musi znać zarówno okres stosowania regulacji dotyczących waloryzacji, ale także jej wartość. Zamawiający, mając na celu również prawidłową współpracę z Wykonawcą, dokonał określenia czasu i progu wartości w treści umowy. Wskazał, iż powyższa konkluzja jest także dodatkowo determinowana zasadami finansów publicznych, zgodnie z którymi Zamawiający nie może zaciągać zobowiązań majątkowych bez zdefiniowanej wartości. Zarzut 8 - § 11 ust. 19 Zamawiający dokonał zmiany przedmiotowego postanowienia (zmiana nr 5) Zarzut 9 - § 13 ust. 6 Zamawiający wyjaśnił, iż kontrola zatrudnienia przez Wykonawcę określonych osób na podstawie umowy o pracę jest zarówno obowiązkiem, jak i prawem Zamawiającego. Prawidłowe dokonywanie tej kontroli wiąże się z przetwarzaniem danych osobowych. Zamawiający podniósł, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, informacje dotyczące m. in. imienia i nazwiska, podstawy zatrudnienia, czy zakresu wykonywanych czynności przy realizacji zamówienia są informacjami niezbędnymi do realizacji przez Zamawiającego przedmiotowego uprawnienia. Dążenie do przetwarzania takich danych osobowych zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych, w tym do posiadania zgody pracowników na przetwarzanie ich danych osobowych, jest działaniem prawidłowym i uzasadnionym. W czasie trwania stosunku pracy pracodawca niejednokrotnie zmuszony jest udostępnić dane pracowników innym podmiotom. W każdej takiej sytuacji pracodawca musi mieć podstawę prawną do udostępnienia danych pracownika. Ponadto zdaniem Zamawiającego trudno wskazać, w jaki sposób Odwołujący planuje realizować zamówienie bez zgody pracowników na przetwarzanie ich danych osobowych w związku z wykonywaniem przez nich obowiązków nałożonych umową na Wykonawcę. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że dokonał zmiany w przedmiotowym postanowieniu (zmiana nr 15). Zarzut 10 - § 16 ust. 3 Zamawiający dokonał zmiany przedmiotowego postanowienia (zmiana nr 6) Zarzut 11 - § 16 ust. 4 Zamawiający podkreślił, że przedmiotowe postanowienie funkcjonuje od 2014 r. w umowach zawieranych przez Zamawiającego, również z Odwołującym, np. Umowa nr 2814/117/2014 z dnia 18 sierpnia 2014 r. oraz Umowa Nr 2410.1.2017 zawarta w dniu 15 czerwca 2018 r. Niezależnie od powyższego, Zamawiający dokonał zmiany dokumentacji w przedmiotowym zakresie, jak w zarzucie 10. Zarzut 12 - § 19A ust. 5 Zamawiają…

…sygn. akt: KIO 1768/19 WYROK z dnia 30 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Emil Kuriata Członkowie: Piotr Kozłowski Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2019 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Gdynia reprezentowana przez Prezydenta Miasta Gdyni, Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54; 81-382 Gdynia, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Sanitarno-Porządkowych "Sanipor" sp. z o.o., ul. Sportowa 8; 81-300 Gdynia, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18; 02-981 Warszawa na rzecz Gminy Miasto Gdynia reprezentowanej przez Prezydenta Miasta Gdyni, Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54; 81-382 Gdynia kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. sygn. akt: KIO 1768/19 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Gdynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych z Gminy Miasta Gdyni z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy wraz wyposażaniem tych nieruchomości w pojemniki w tym worki do zbierania odpadów komunalnych”. Ogłoszenie o zamówieniu: nr 2019/S 168-410974 opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 2 września 2019 r. Dnia 10 września 2019 roku wykonawca Remondis sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami czynności podjętych przez zamawiającego, jak również zaniechań dokonania czynności, do których podjęcia zobowiązany jest zamawiający, odnoszących się do s.i.w.z. oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 11 ust. 7d ustawy Pzp, poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu (oraz pozostałej dokumentacji postępowania, w tym s.i.w.z.) na stronie internetowej zamawiającego na kilka dni przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, 2. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 6c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) w zw. z art. 27 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1579) poprzez włączenie do przedmiotu zamówienia nieruchomości, które w części są wykorzystywane na cele niemieszkalne (tzw. nieruchomości „mieszanych”), 3. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 pkt 1, ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nieudzielenie przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców w terminie określonym przepisami, 4. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami ustawy Pzp, 5. naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §1, 2, 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów”) oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku załączenia potwierdzenia przelewu kwoty wadium podczas, gdy przepisy nie przewidują możliwości żądania od wykonawców tego rodzaju dokumentu, 6. naruszenie art. 10a ust. 1 i 5 ustawy Pzp w zw. z §3 ust. 1 oraz §5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie ws. komunikacji elektronicznej") oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez ukształtowanie treści dokumentacji postępowania w sposób budzący wątpliwości, czy wykonawcy uprawnieni są do użycia w postępowaniu środków komunikacji elektronicznej oraz opatrywania dokumentacji kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, 7. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, 2, 2c, 2d, 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie, jako kryterium oceny ofert (o wadze 20%) czynnika, którego nie da się w sposób obiektywny zmierzyć, nieprzewidywalnego, nieodnoszącego się do jednoznacznych warunków oraz zasad, a w rezultacie pozwalającego zamawiającemu dokonywanie oceny w sposób całkowicie dowolny, 8. naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ust. 1a w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku posiadania rażąco wysokiego ubezpieczenia OC, tj. w równej wysokości w ramach każdego sektora charakteryzującego się odmiennymi właściwościami oraz warunkami rynkowymi, 9. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm., dalej jako: „KC"), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na niedookreśleniu rodzajów odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 10. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na niedookreśleniu: 1) ile w poszczególnych sektorach jest/było gospodarstw domowych o powierzchniach wskazanych w Uchwale nr V/60/15 Rady Miasta Gdynia z dnia 29 stycznia 2015 r. (ze zm.) oraz 2) jaka jest/była ilość mieszkańców zamieszkujących faktycznie poszczególną kategorię tych gospodarstw domowych, 3) oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 11. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na niedookreśleniu tego, czy realizując zamówienie publiczne wykonawca powinien bazować na dotychczasowym brzmieniu Uchwały nr X/182/15 Rady Miasta Gdyni z dnia 24.06.2015 r. w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni (Dz. U. Woj. Pom. Z 2015 r., poz. 2242 ze zm.), czy jednak na projekcie zawartym w załączniku nr 5.VIII do s.i.w.z. oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 12. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawców do zachowania niezgodnego w szczególności z przepisami BHP w razie woli wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego (tj. w zakresie odbioru odpadów z miejsc, do których nie ma bezpośredniego dojazdu), oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 13. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawców do pozostawiania otwartych pokryw pojemników na odpady z brakiem wskazania, o które konkretnie pojemniki chodzi, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 14. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na użyciu przez zamawiającego niejednoznacznych sformułowań co do tego, które konkretnie odpady w jakich okolicznością podlegają odbiorowi, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 15. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na ustanowieniu niejednoznacznego obowiązku próby kontaktu wykonawcy z właścicielami nieruchomości w trakcie realizacji usługi, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 16. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na ustanowieniu ograniczeniu czasu realizacji usługi, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 17. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do faktycznego odbioru odpadów, które nie są przedmiotem niniejszego zamówienia, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 18. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC oraz art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.) oraz art. 207 §1 i §2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1040 ze zm.) oraz §39 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26.09.1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (t.j. Dz. U. z 2003 r., nr 169 poz. 1650 ze zm.), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na nałożeniu na wykonawcę niejednoznacznego obowiązku weryfikacji zawartości odbieranych odpadów i ich segregacji, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 19. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na niejednoznacznym zobowiązaniu wykonawcy do porozumiewania się z właścicielami nieruchomości, co do zasad wyposażania nieruchomości w pojemniki, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 20. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na niejednoznacznym zobowiązaniu wykonawcy do korzystania z pojemników, które zostały udostępnione przez właścicieli nieruchomości, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 21. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na niejednoznacznym zobowiązaniu wykonawcy do utrzymywania pojemników w należytym stanie sanitarnym, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 22. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do stosowania worków o zbyt dużych rozmiarach (oraz przede wszystkim wadze), oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 23. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do stosowania zbyt kosztownej technologii rejestracji pracy pojazdów, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 24. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na braku wskazania przez zamawiającego, do jakiego rodzaju pojemnika powinny trafiać odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone, oraz jaka ilość tego rodzaju pojemników powinna zostać przeznaczona na nieruchomości objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 25. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do pozostawiania pustych worków w miejscach, do których wykonawca może nie mieć fizycznego dostępu, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 26. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na zobowiązaniu wykonawcy do nieproporcjonalnego oraz niecelowego (w tym generującego ogromne koszty) cyfrowego rejestrowania obrazu w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 27. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, polegający na umieszczeniu w dokumentacji postępowania licznych przekreśleń powodujących w szczególności to, że brak jest możliwości ustalenia, czy przekreślone treści stanowią treść obowiązującą, oraz faktyczne przerzucenie na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego, co uniemożliwia rzetelne przygotowanie oferty, 28. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób niejednoznaczny, a w rezultacie powodujący ryzyko nieuzyskania przez wykonawcę wynagrodzenia w razie zaistnienia wskazanych w projekcie umowy okoliczności, tj. dot. tego, czy zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie dokonywana w razie zmiany stawek opłat za przyjęcie odpadów do każdej instalacji oraz każdego rodzaju odpadu, co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty, 29. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób uniemożliwiający waloryzację wynagrodzenia wykonawcy, co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty, 30. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 1-4 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób uniemożliwiający waloryzację wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na ustanowienie dodatkowych warunków zastosowania obligatoryjnej waloryzacji, co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty, 31. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób niejednoznaczny oraz nieproporcjonalny, przejawiający się w niewprowadzeniu przez zamawiającego pułapu maksymalnego obniżenia wynagrodzenia w razie zajścia określonych okoliczności, przy jednoczesnym określeniu maksymalnej kwoty zwiększonego wynagrodzenia, tj. w sposób uniemożliwiający waloryzację wynagrodzenia wykonawcy, co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty, 32. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 142 ust. 5 pkt 1-4 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie postanowień projektu umowy wzajemnie sprzecznych ze sobą, tj. w sposób uniemożliwiający waloryzację wynagrodzenia wykonawcy, co wiąże się z faktycznym przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty, 33. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 3531 KC, poprzez sformułowanie treści projektu umowy w sposób niejednoznaczny w zakresie tego, jakie skutki prawne zostaną wywołane w razie odstąpienia od umowy, co wiąże się z faktycznym brakiem możliwości wykonawcy do odstąpienia od umowy, przerzuceniem na wykonawcę niedających się ustalić ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego oraz uniemożliwieniem wykonawcy rzetelnego przygotowania oferty, 34. naruszenie art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 3531 KC, przez sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj. m.in.: 1) poprzez wprowadzenie po stronie wykonawcy obowiązku do osiągnięcia na obszarze sektora/sektorów objętych przedmiotem zamówienia określonych w pkt 3.8 ppkt 2 SOPZ poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów obejmujących papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło (wyliczenia osiągniętych poziomów dokonuje się na zasadach określonych w SOPZ, które odwołuje się w tym względzie do wzorów zawartych w rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych), 2) poprzez sformułowanie wzoru umowy w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz wprowadzając wzajemną sprzeczność jej zapisów - w zakresie dotyczącym nałożenia na wykonawców obowiązku do osiągnięcia na obszarze sektora/sektorów objętych przedmiotem zamówienia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów (§6 wzoru umowy), jednocześnie wprowadzając możliwość nałożenia kary umownej z tego tytułu, w przypadku nałożenia przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Gdańsku na zamawiającego kary z tytułu nieosiągnięcia przez Gminę Miasta Gdyni wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych (§9 ust. 1 i 2 wzoru umowy) - tym samym wykonawca, który realizuje obowiązek tylko w wybranym fragmencie (sektory objęte zamówieniem) ponosi odpowiedzialność za niezrealizowanie obowiązku z skali całej gminy, 35. naruszenie art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 oraz art. 3531 oraz art. 484 § 2 k.c. oraz 487 § 2 KC: 1) przez zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych (§9 wzoru umowy), jak również brak górnego ich limitu, wobec powyższego kary umowne są rażąco wygórowane i stanowią nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości jego wynagrodzenia i potencjalnego zysku, jednocześnie pełniąc funkcję represyjną, nie zaś kompensacyjną, 2) poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej wartości a tym samym sporządzenie projektu umowy w sposób składający całe ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia tylko na jedną stronę umowy tym samym - wykonawcę, a także godzące w istotę i cel zamówienia publicznego poprzez: a) wprowadzenie kar umownych za nieodstawienie pojemników we właściwe miejsce, niewłaściwe zabezpieczenie przed przemieszczaniem, niezamykanie przejść, nieuprzątanie miejsc gromadzenia odpadów, nieopróżnianie pojemników (§9 ust. 3 pkt 2-6 projektu umowy, odpowiednie punkty SOPZ: pkt 3.2.1 ppkt 2 lit. d-i, ust. 3 lit. c, pkt 3.2.2 ppkt 1 lit. a, c, ppkt 2 lit. a, c, pkt 3.2.3 ppkt 1 lit. a, c, ppkt 2 lit. a, c, pkt. 3.2.4, pkt 3.3.1 ppkt 6, pkt 3.6 ppkt 2 lit. d, pkt 3.7.1, pkt 3.7.3 SOPZ), b) wprowadzenie kary umownej za każdy dzień opóźnienia w umyciu pojemnika (§9 ust. 3 pkt 8) projektu umowy, ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ); c) wprowadzenie kary umownej za opóźnienia w dostarczeniu worków (ust. 3.4 pkt 3 lit. a SOPZ, §9 ust. 3 pkt 10, 11, 12 projektu umowy), d) wprowadzenie kary umownej za niedziałanie oprogramowania do monitoringu pracy wykonawcy (§9 ust. 3 pkt 22) projektu umowy, e) wprowadzenie kar umownych za odbiór mebli i innych odpadów wielkogabarytowych w soboty przed godziną 8:00 oraz po godzinie 17:00 (§9 ust. 3 pkt 27, 37 projektu umowy, pkt. 3.2.3. pkt 1 lit. b SOPZ), f) wprowadzenie kar umownych za każdy przypadek stwierdzenia, że wykonawca dostarczając pojemniki nie optymalizuje ich ilości i pojemności poprzez uwzględnienie wymiarów miejsca oraz za każdy dzień niewyposażenia nieruchomości przez wykonawcę w pojemniki na odpady, inne niż worki, zgodne z regulaminem ucpg, uchwałą o standardzie i SOPZ w wymaganej ilości usytuowania pojemników oraz warunków dostępu do tego miejsca (§9 ust. 3 pkt 30, 32 projektu umowy; ust. 3.3.1. pkt 5, 9, 12 SOPZ), g) wprowadzenie kar umownych za zmieszanie odpadów (§9 ust. 3 pkt 34, 35 projektu umowy, pkt 3.2.1 ppkt 4, 5, pkt 3.2.4 SOPZ), h) wprowadzenie kar umownych za niewywiązywanie się z obowiązku cyfrowej rejestracji obrazu (§9 ust. 3 pkt 41, 42 projektu umowy, pkt 3.6 ppkt 2 lit. d, pkt 3.7.1, pkt 3.7.3 SOPZ). Ponadto odwołujący wskazał, iż zakres naruszeń wskazanych w zarzutach numer 7, 9-26, 28-35, jednocześnie spełnia przesłanki art. 397 KC w zw. z art. 139 ustawy Pzp, tj. stanowi świadczenie niemożliwe do realizacji. Zawarcie umowy o dotychczasowej treści oznaczałoby de facto akceptację przez zamawiającego niewykonalności umowy w całości lub znaczącej części. Tym samym istnieje możliwość zaistnienia sytuacji, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości, 3. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienie wniosku z ust. 2. powyżej, nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian (wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania), tj.: 1) modyfikacji w ust. 6.2. lit. a s.i.w.z. podstawy prawnej, poprzez wskazanie, iż jest to odpowiednio ustawa z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398,1544 i 1629) oraz ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r. poz. 398, 685, 1544 i 1629) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania, 2) usunięcie z ust. 10.10 s.i.w.z. obowiązku załączenia potwierdzenia przelewu kwoty wadium, 3) usunięcie z ust. 10.11 s.i.w.z. obowiązku doręczenia do siedziby zamawiającego oryginałów dokumentów wadialnych oraz usunięcie z ust. 15.4 s.i.w.z. obowiązku doręczenia do siedziby zamawiającego oryginału zabezpieczenia, 4) wykreślenie jako kryterium oceny ofert (ust. 14.5. s.i.w.z.) odległości do instalacji komunalnej mierzonej za pośrednictwem trasy wyznaczonej przez „Google Maps”, 5) modyfikację §4 ust. 9 projektu umowy oraz ust. 3.10 pkt 1 SOPZ, poprzez obniżenie wysokości wymaganego ubezpieczenia OC dla poszczególnych sektorów w sposób proporcjonalny do ryzyk związanych ze świadczeniem usługi objętej przedmiotem niniejszego zamówienia na poszczególnych sektorach (tj. m.in. w oparciu o przewidywane ilości zbieranych odpadów), 6) doprecyzowanie przedmiotowej tabeli poprzez uzupełnienie poszczególnych rodzajów odpadów o odpowiadający im kod odpadu oraz doprecyzowanie w dokumentacji postępowania, że zamawiający przejmuje ryzyko przyjęcia wskazanych w rzeczonej tabeli odpadów (o kodach wskazanych przez zamawiającego) lub ich ewentualnej odmiennej klasyfikacji przez instalację komunalną (w szczególności prowadzoną przez EKO DOLINA sp. z o.o., Al. Parku Krajobrazowego 99, 84-207 Koleczkowo), 7) doprecyzowanie informacji o ilości gospodarstw domowych (o wskazanych powierzchniach w Uchwale nr V/60/15 Rady Miasta Gdynia z dnia 29 stycznia 2015 r. (ze zm.)) w poszczególnych sektorach (aktualnie oraz w ostatnich latach) oraz o ilości mieszkańców zamieszkujących faktycznie poszczególną kategorię tych gospodarstw domowych (aktualnie oraz w ostatnich latach) - w tym mieszkańców zamieszkujących poszczególne lokale i nieruchomości (w zabudowanie jedno i wielorodzinnej), wraz z dopuszczeniem możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w razie zaistnienia rzeczonych, dodatkowych kosztów po stronie wykonawcy, 8) doprecyzowanie w dokumentacji postępowania: a) czy wykonawca przygotowując ofertę powinien bazować na dotychczasowym brzmieniu Uchwały nr X/182/15 Rady Miasta Gdyni z dnia 24.06.2015 r., w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni (Dz. U. Woj. Pom. Z 2015 r., poz. 2242 ze zm.), czy jednak na projekcie zawartym w załączniku nr 5.VIII do s.i.w.z., b) poprzez wprowadzenie postanowienia przewidującego obowiązek pokrycia przez zamawiającego kosztów będących rezultatem uchwalenia po dniu wszczęcia niniejszego postępowania przepisów uchwały w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni o treści odmiennej, niż wskazanej w załączniku nr 5.VIII do s.i.w.z., 9) wykreślenie z ust. 3.2.1. pkt 2 lit. e SOPZ wymogu odbioru odpadów z miejsc, do których nie ma bezpośredniego dojazdu, 10) modyfikację ust. 3.2.1. pkt 2 lit. g SOPZ oraz wskazanie przez zamawiającego tych pojemników, których pokrywy po wykonanym odbiorze odpadów będą musiały pozostać otwarte, 11) wykreślenie ust. 3.2.1. pkt 2 lit. h, ust. 3.2.2. ust. 1 lit. a SOPZ, 12) wykreślenie ust. 3.2.2. pkt 1 lit. c SOPZ, 13) wprowadzenie w ramach ust. 3.2.3. pkt 1 lit. b SOPZ możliwości odbioru przedmiotowych odpadów w soboty na godziny od 6:00 rano do 15:00, 14) wykreślenie z ust. 3.2.3 pkt 1 lit. c pkt 2 lit. c SOPZ obowiązku odbioru wszystkich innych (pozostałych) odpadów - bez względu na ich rodzaj i ilość, 15) modyfikację w szczególności ust. 3.2.4. SOPZ, poprzez wykreślenie obowiązku wykonawcy do sortowania/usuwania odpadów na nieruchomości, z której odbierane są odpady oraz do podejmowania jakichkolwiek innych czynności, które odbiegają od definicji odbioru odpadów komunalnych oraz wykreślenie w całości obowiązku sprawdzania zawartości pojemników lub worków, 16) wykreślenie obowiązku wykonawcy ustalania z właścicielem nieruchomości zasad wyposażania jej w pojemniki oraz nałożenie tego rodzaju obowiązku konsultacji na zamawiającego - z jednoczesnym przekazaniem przez zamawiającego do wykonawców całościowej informacji o pojemnikach w sposób umożliwiający rzetelne ustalenie ceny oferty (w szczególności w ramach ust. 3.3.1. pkt 5 SOPZ), 17) m.in. w ramach pkt 3.3.1. ust. 9, 12) SOPZ wykreślenie możliwości korzystania w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia z pojemników pochodzących od właścicieli nieruchomości. Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia przez zamawiającego wniosku określonego w zdaniu poprzednim, doprecyzowanie przez zamawiającego, czy w razie uszkodzenia pojemnika pochodzącego od właściciela nieruchomości (wynikającego również z jego naturalnego zużycia) wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia kosztów zakupu nowego pojemnika, 18) doprecyzowanie m. in. w ramach ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ, że pojemnik uważa się za prawidłowo umyty w razie jego umycia w cyklu minimum 30 sekundowym, 19) modyfikację ust. 3.4. pkt 2 SOPZ poprzez ustanowienie wymogu wyposażania nieruchomości w przedmiotowe worki o pojemności ok. 60 litrów, 20) modyfikację: ust. 3.7.1. pkt 2 lit. g SOPZ, Tabela 11 SOPZ. Dane, które musi rejestrować system do monitoringu pracy pojazdów poprzez zmianę częstotliwości wykonywania zdjęć na 3 sekundy, 21) uzupełnienie dokumentacji postępowania o listę z ilością oraz rodzajem pojemników na odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone (zgodnie z zestawieniami pojemników na pozostałe frakcje odpadów), 22) wykreślenie w szczególności z ust. 3.4. pkt 3 lit. a SOPZ obowiązku umieszczania przez wykonawcę worków w miejscu zabezpieczonym przed rozwiewaniem oraz dostępem zwierząt, 23) wykreślenie w szczególności z ust. 3.6 pkt 2 lit. d, ust. 3.7.1, 3.7.3 SOPZ obowiązku wykonawcy do prowadzenia cyfrowej rejestracji obrazu w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego, 24) wykreślenie z dokumentacji postępowania (m.in. ust. 3.3.2., 3.2.2. SOPZ) treści, które są przekreślone - ewentualnie doprecyzowanie, czy przekreślone treści są treściami obowiązującymi, 25) doprecyzowanie §12 ust. 3 pkt 1 projektu umowy poprzez wskazanie, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie dokonywana w razie zmiany stawek opłat za przyjęcie odpadów do każdej instalacji oraz każdego rodzaju odpadu, 26) wykreślenie w ramach projektu umowy z §12 ust. 2 zdania drugiego oraz uzupełnienie §12 ust. 3 projektu umowy poprzez nałożenie obowiązku waloryzacji wynagrodzenia, o którym mowa w §8 ust. 2 projektu umowy, w stosunku adekwatnym do wzrostu kosztów realizacji usługi przez wykonawcę w wyniku wzrostu ilości odbieranych odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego, 27) wykreślenie §8 ust. 11 projektu umowy, 28) modyfikację §12 ust. 4 projektu umowy poprzez doprecyzowanie, że obniżenie wynagrodzenia nie może przewyższać udokumentowanego obniżenia kosztu świadczenia usługi, 29) wykreślenie §12 ust. 7 projektu umowy, 30) doprecyzowanie §11 ust. 5 projektu umowy poprzez stwierdzenie, że odstąpienie od umowy przez wykonawcę będzie odnosić skutek ex nunc, 31) wykreślenie z projektu umowy postanowień związanych z przerzuceniem na wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie przez gminę (zamawiającego) poziomów recyklingu, 32) (wniosek odpowiada zarzutowi numer 35.): a) wprowadzenie przez zamawiającego górnego limitu kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w związku z realizacją zamówienia/umowy w sprawie zamówienia publicznego, b) odnośnie zarzutu z pkt a - §9 ust. 3 pkt 2-6 projektu umowy: • wykreślenie rzeczonych postanowień z dokumentacji postępowania, c) odnośnie zarzutu z pkt d - §9 ust. 3 pkt 22 projektu umowy: • wykreślenie §9 ust. 3 pkt 22 projektu umowy (ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku o wykreślenie, wnosimy o ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy wyłącznie do okoliczności, za których zaistnienie winę ponosi wykonawca), 4. nakazanie zamawiającemu wykonania pozostałych czynności faktycznych i prawnych koniecznych do zapewnienia prawidłowości postępowania zamawiającego w związku z ww. orzeczeniem, 5. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów (w tym komunalnych) w szczególności na terenie Gminy Miasta Gdyni. W związku z tym odwołujący zainteresowany jest złożeniem oferty, a w konsekwencji uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Jego realizacja skutkowałaby zapewnieniem odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. Ponadto zamawiający naruszając zasady uczciwej konkurencji (m. in. ze względu na sposób ukształtowania przez zamawiającego treści s.i.w.z.) utrudnia (a w praktyce uniemożliwia) odwołującemu złożenie oferty prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi przez zamawiającego. Okoliczności te bezpośrednio prowadzą do faktycznego braku możliwości udziału odwołującego w postępowaniu, pozyskania zamówienia publicznego oraz realizacji jego przedmiotu. Konsekwencją jest powstanie u odwołującego szkody w szczególności w postaci utraconego zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). Natomiast w przypadku uwzględniania niniejszego odwołania odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych dla zamawiającego warunkach i podjąć działania w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podniósł, co następuje. Zarzut numer 1 oraz wniosek 2: Ogłoszenie o zamówieniu oraz pozostała dokumentacja postępowania przetargowego (w tym s.i.w.z. oraz projekt umowy) zostały opublikowane na platformie zakupowej zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2019 r.. Następnie w dniu 2 września 2019 r. zamawiający ponownie opublikował ogłoszenie o zamówieniu na ww. platformie zakupowej oraz tego samego dnia opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Działanie zamawiającego stanowi rażące naruszenie zarówno przepisów dot. sposobu publikacji informacji o zamówieniu publicznym, jak i zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, przejrzystości. Co więcej, powyższe naruszenia zamawiającego doprowadziły do ograniczenia czasu na zapoznanie się z treścią zamówienia publicznego (oraz dokumentacją) przedsiębiorców zagranicznych, w tym możliwości rzetelnego przygotowania oferty. Zarzut numer 2 oraz wniosek 2: Zamawiający w ust. 1 pkt 1 SOPZ wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje również odbieranie odpadów komunalnych powstałych i zebranych na nieruchomościach, które w części wykorzystywane są na cele mieszkalne. Zgodnie z art. 6c ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zaistnienie możliwości odbioru lub zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, uzależnione jest od wydania przez radę gminy uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego. Brak istnienia tego rodzaju uchwały oznacza, że zamawiający w nieuprawniony sposób włączył do przedmiotu przetargu również właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Okoliczność ta stanowi rażące naruszenie prawa. Ustawa z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1579) została ogłoszona w dniu 22 sierpnia 2019 r. Zgodnie z art. 27 rzeczonej ustawy, co do zasady jej przepisy (w tym m. in. art. 1 pkt 8) wchodzą w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia - tj. od dnia 6 września 2019 r. Zarzut numer 3 oraz wniosek 2: Zamawiający: opublikował dokumentację postępowania (w tym s.i.w.z.) w dniu 31.08.2019 r., początkowo ustalił termin składania ofert na dzień 13.09.2019 r., godz. 12:00. Na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest udzielić wyjaśnień na pytania zainteresowanych podmiotów nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert (liczonych w niniejszym wypadku od dnia 13.09.2019 r.). Do dnia złożenia odwołania zamawiający nie opublikował odpowiedzi na wszystkie zadane pytania zainteresowanych podmiotów. Okoliczność ta zarówno stanowi rażące naruszenie wskazanych przepisów prawnych, jak i uniemożliwia oszacowanie ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz rzetelne przygotowanie oferty. Zarzut numer 4 oraz wniosek 3.1.: Zamawiający przewiduje podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania dot. likwidacji/upadłości, która nie wynika z przepisów - vide ust. 6.2. lit. a i b s.i.w.z. W rezultacie, zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści dokumentacji postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie prawnej, która nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie obowiązujące, również musiałoby zostać uznane, jako niedopuszczalne. Zarzut numer 5 oraz wniosek 3.2.: Zamawiający w ramach ust. 10.10. s.i.w.z. żąda przedłożenia przez wykonawców potwierdzenia przelewu kwoty wadium. Przepisy zarówno ustawy Pzp, jak i rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów nie przewidują możliwości żądania tego rodzaju oświadczenia przez zamawiającego. W rezultacie, zamawiający nie jest uprawniony do żądania jego złożenia przez wykonawcę. Ewentualne wyciąganie przez zamawiającego negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na niezłożenie ww. oświadczenia) powinno być zatem kwalifikowane jako niezgodne z prawem. Zarzut numer 6 oraz wniosek 3.3.: Zamawiający w sposób nieuprawniony wymaga od wykonawców doręczenia do zamawiającego oryginałów dokumentów wadialnych (ust. 10.11 s.i.w.z.) oraz oryginału zabezpieczenia (ust. 15.4 s.i.w.z.). Brak jest możliwości „fizycznego" złożenia tego rodzaju dokumentów w formie papierowej podczas, gdy postępowanie toczy się w oparciu o przepisy dot. elektronizacji zamówień publicznych. Co więcej, w zakresie ust. 15.4. s.i.w.z. brak jest jasności, o jaką „formę oryginału” chodzi - tj. zwykłą pisemną / akt notarialny (brak występowania w obrocie czynności prawnej w formie „oryginału”). Zarzut numer 7 oraz wniosek 3.4.: Brak jest jasności, co do sformułowania „najkrótszej dopuszczalnej trasy” w ramach ust. 14.5. s.i.w.z. Zamawiający nie wyjaśnił przyczyn zastosowania aplikacji „Google Maps” przy dokonywaniu weryfikacji spełnienia kryterium. Aplikacja ta nie przesądza o tym, czy dana trasa jest „dopuszczalna” wedle określonych norm - w szczególności prawnych. Taki kształt postanowienia umożliwia zamawiającemu całkowicie dowolną ocenę złożonych ofert. Zarzut numer 8 oraz wniosek 3.5.: Zamawiający wymaga posiadania równej wysokości ubezpieczenia OC na każdy z sektorów. Należy wyjaśnić, że na każdym z sektorów występują odmienne warunki rynkowe (m. in. co do ilości zbieranych odpadów) oraz wiążące się z tym ryzyka gospodarcze. Brak jest więc konieczności, by ww. wysokość ubezpieczenia OC była równa na każdym z sektorów. Należy przy tym zauważyć, że ubezpieczenie OC w wysokości 500.000,00 PLN powinno stanowić maksymalny pułap odniesienia przy kształtowaniu obniżonych wartości ubezpieczenia OC dla pozostałych sektorów. Zarzut numer 9 oraz wniosek 3.6.: Zamawiający nie sprecyzował, do jakich konkretnie odpadów odnosi się przedmiot niniejszego zamówienia. Brak jest więc możliwości ustalenia przez wykonawców ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji rzetelnego przygotowania oferty. W szczególności na wykonawcę zostaje przerzucone ryzyko przyjęcia wskazanych w rzeczonej tabeli odpadów lub ich ewentualnej odmiennej klasyfikacji przez instalację komunalną (w szczególności prowadzoną przez EKO DOLINA sp. z o.o.). Zarzut numer 10 oraz wniosek 3.7.: Zgodnie z art. 6j ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, rada gminy może uchwalić jedną stawkę za gospodarowanie odpadami komunalnymi od gospodarstwa domowego. W Uchwale nr V/60/15 Rady Miasta Gdynia z dnia 29 stycznia 2015 r. (ze zm.) uzależnia się wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi od powierzchni lokalu mieszkalnego. W ust. 2 pkt 4 SOPZ zamawiający wskazuje, że nie dysponuje informacjami na temat liczby: gospodarstw domowych faktycznie zajmujących nieruchomości, oraz mieszkańców zamieszkujących daną nieruchomość. Zamawiający prezentuje wyłącznie informacje dot. liczby mieszkańców, liczby nieruchomości do/powyżej 4 lokali, liczby gospodarstw domowych w zabudowie do/powyżej 4 lokali - m. in. w ramach załącznika nr 5.I.A do s.i.w.z. W rezultacie, zaprezentowane przez zamawiającego informacje są niewystarczające dla możliwości rzetelnej kalkulacji ceny zawartej o ofercie. Brakuje bowiem tak kluczowych informacji, jak: ile w poszczególnych sektorach jest/było gospodarstw domowych o wskazanych w ww. Uchwale powierzchniach oraz jaka jest/była ilość mieszkańców zamieszkujących faktycznie poszczególną kategorię tych gospodarstw domowych. Ogólne podanie liczby mieszkańców nie jest tożsame z tym, ilu mieszkańców faktycznie zamieszkuje określony rodzaj gospodarstwa domowego. Istnieje bowiem możliwość faktycznego zamieszkiwania w gospodarstwie domowym znacznie większej ilości osób, niż faktycznie zameldowana - co wpływać będzie na drastyczne zwiększenie ilości odpadów. Koszty tego rodzaju nadwyżki będą obciążać wykonawcę. Z uwagi na fakt, iż w rezultacie brak jest możliwości obliczenia przez wykonawcę tego rodzaju kosztów, ryzyko ich poniesienia zostało całkowicie przerzucone przez zamawiającego na wykonawcę. Nawet przy założeniu rachunku prawdopodobieństwa brak jest możliwości profesjonalnego oszacowania ryzyka oraz wiążącej się z tym ceny oferty. Tego rodzaju postanowienia dokumentacji postępowania stanowią przykład rażąco negatywnych praktyk zamawiających, de facto narzucających na wykonawców obowiązek przejmowania ryzyka, którego nie da się oszacować. Co więcej, dokumentacja postępowania nie przewiduje możliwości zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w razie zaistnienia tego rodzaju dodatkowych kosztów po stronie wykonawcy. Zarzut numer 11 oraz wniosek 3.8.: Brak jest możliwości jednoznacznego stwierdzenia, jaką treść będą mieć nowe przepisy uchwały w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni. Niewykluczone, że będą one odmienne, niż zakładany przez zamawiającego projekt. W rezultacie, zamawiający w sposób nieuprawniony przerzuca na wykonawcę ryzyko powstania ewentualnych kosztów będących wynikiem zmiany prawa miejscowego w ww. zakresie. Zarzut numer 12 oraz wniosek 3.9.: Zgodnie z §21 ust. 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy ręcznych pracach transportowych oraz innych pracach związanych z wysiłkiem fizycznym niedopuszczalne jest ręczne przemieszczanie ładunków na wózkach po terenie o nachyleniu większym niż 8% oraz na odległość większą niż 200 m. Zamawiający wymaga, by wykonawca przemieszczał do pojazdu pojemniki w celu odbioru odpadów również z miejsc, do których nie ma bezpośredniego dojazdu. Na obszarze realizacji zamówienia publicznego występuje ogromna ilość miejsc, z których odbiór odpadów musiałby wiązać się z ręcznym przemieszczaniem pojemników po podjazdach nieprzystosowanych do ruchu pieszego, w tym o pochyleniu wynoszącym powyżej 8% oraz odległości do pojazdu większej, niż 200 m. W rezultacie, wykonawca: realizując odbiór odpadów w ww. sposób (przy pochyleniu wynoszącym powyżej 8% oraz odległości do pojazdu większej, niż 200 m) z jednej strony naruszałby ww. przepisy BHP, narażając swoich pracowników na utratę życia lub zdrowia, natomiast z drugiej strony nie realizując odbioru odpadów w rzeczonych warunkach, zostałby zmuszony do zapłaty na rzecz zamawiającego szeregu kar umownych (m. in. z §9 ust. 3 pkt 2, 3, 5, 6, 8, 18, 29, 30 i innych). Zarzut numer 13 oraz wniosek 3.10.: Zamawiający wymaga, by wskazana przez zamawiającego część pojemników (usytuowanych w miejscu zadaszonym) po wykonanym odbiorze odpadów posiadała otwarte pokrywy. Należy zauważyć, iż zagadnienie pozostawiania przez wykonawcę otwartych pojemników w praktyce kształtuje liczne wątpliwości oraz dezaprobatę mieszkańców - co w negatywny sposób wpływa m. in. na renomę wykonawcy. Zarzut numer 14 oraz wniosek 3.11.: Zamawiający wymaga, by wykonawca zbierał odpady nie tylko z miejsc ich gromadzenia, lecz również wówczas, gdy: zalegają luzem lub są ustawione obok pojemników, odpady zostały wysypane, ulokowane są w bezpośrednim sąsiedztwie miejsc gromadzenia odpadów. Powyższe sformułowanie jest nieprecyzyjne oraz powodować będzie powstawanie licznych wątpliwości w toku realizacji przedmiotu zamówienia - w szczególności odnośnie tego, jaka odległość usytuowania odpadu od miejsca gromadzenia odpadów na nieruchomości będzie uznawana przez zamawiającego, jako relewantna dla powstania obowiązku wykonawcy jego zebrania? Jest to zagadnienie na tyle ocenne, że jego kwalifikacja może się diametralnie różnić w zależności od tego, czy jest dokonywana przez zamawiającego albo wykonawcę. Ponadto zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek poszukiwania własnym staraniem odpadów znajdujących się na nieruchomości. Sprzeczność postanowień dotyczy tego, że z jednej strony należy odbierać odpady znajdujące się bezpośrednio przy miejscu gromadzenia odpadów, a z drugiej strony wykonawca powinien ich poszukiwać na nieruchomości. W przypadku ich poszukiwania istnieją takie ryzyka, jak m. in.: zagrożenie życia/ zdrowia pracowników wykonawcy wynikające z potencjalnego ataku zwierząt przebywających na nieruchomości (np. psów), obarczanie pracowników wykonawcy odpowiedzialnością za utratę (zgubienie) przez właścicieli nieruchomości rzeczy znajdujących się na nieruchomości (np. bezpodstawne posądzenia o kradzież mienia), nieprawidłowa klasyfikacja rzeczy znajdującej się na nieruchomości jako odpadu - tj. nałożenie na wykonawcę obowiązku klasyfikacji faktycznie każdej rzeczy ruchomej znajdującej się na nieruchomości jako potencjalnego odpadu. Od rodzaju oceny tego, czy dana rzecz powinna być odebrana z nieruchomości (jako odpad) zależeć będzie w szczególności to, ile odpadów zostanie odebranych przez wykonawcę w danym przypadku. Ma to bezpośredni wpływ na koszt realizacji usługi przez wykonawcę. Koszt ten będzie również nieproporcjonalnie zwiększony z uwagi na czasochłonność poszukiwania odpadów na nieruchomości. Rzeczone postanowienia obarczają więc wykonawcę ryzykiem: nieprawidłowego umieszczania przez mieszkańców odpadów na nieruchomości, tj. poza miejscem ich gromadzenia, zaistnienia dodatkowych, nieprzewidywalnych kosztów realizacji usługi. W rezultacie, wykonawca zobowiązany jest do ponoszenia odpowiedzialności za okoliczności nie tylko całkowicie od niego niezależne, lecz również nieprzewidywalne. Wpływa to na brak możliwości prawidłowej kalkulacji ryzyk i ceny oferty. Wykonawca nie powinien być odpowiedzialny za zbieranie odpadów z miejsce znajdujących się poza miejscem do ich gromadzenia. Co więcej, za niezrealizowanie rzeczonych obowiązków wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych - które w oparciu o powyższe będą faktycznie mogły być nakładane w sposób całkowicie dobrowolny przez zamawiającego. Zarzut numer 15 oraz wniosek 3.12.: Zamawiający wymaga, by wykonawca podejmował próbę kontaktu z właścicielem nieruchomości w razie braku istnienia dostępu do miejsca gromadzenia odpadów. Postanowienie wprowadza całkowitą niejasność w szczególności w zakresie tego, jak długo pracownicy wykonawcy mają oczekiwać na reakcję właściciela nieruchomości. W praktyce zdarza się bowiem, że pomimo braku odpowiedzi przez właścicieli nieruchomości (pomimo dłuższego oczekiwania pracowników wykonawcy), następnie właściciele nieruchomości zgłaszają przypadki nieodebrania odpadów jako wynikłe z winy wykonawcy. Co więcej, obowiązek próby kontaktu z właścicielami może być również negatywnie odebrany wówczas, gdy odbiór jest dokonywany we wczesnych godzinach porannych - gdy właściciele nieruchomości w znacznej ilości przypadków nadal śpią. Okoliczności tego typu nie tylko negatywnie wpływają na reputację wykonawcy, lecz również narażają na nakładanie na wykonawcę w sposób dowolny kar umownych (m. in. z §9 ust. 3 pkt 5, 6, 18, 19, 28, 29, itp. projektu umowy). Ich nałożenie jest bowiem uzależnione od dobrowolnej oceny zamawiającego co do tego, czy czas oczekiwania pracowników wykonawcy był „wystarczający". Rzeczone okoliczności wpływają na brak możliwości prawidłowej kalkulacji ryzyk i ceny oferty. Zarzut numer 16 oraz wniosek 3.13.: Zamawiający wymaga, by odbiór mebli i innych odpadów wielkogabarytowych nie był realizowany w soboty przed godziną 8:00 oraz po godzinie 17:00. Co więcej, w razie niezachowania rzeczonych wymogów, wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej. Należy podkreślić, że PSZOK prowadzony przez Eko Dolina sp. z o.o., w soboty jest czynny w godzinach od godziny 8:00 do 15:00. Oznacza to, że wykonawca zbierający w sobotę ww. odpady od godziny 15:00 do 17:00 zostanie faktycznie pozbawiony możliwości ich dostarczenia do PSZOK. W rezultacie, zaistnieje konieczność ich zbierania na terenie bazy wykonawcy. Rezultatem może być nie tyko pożar odpadów na terenie bazy wykonawcy (z uwagi na ich łatwopalność), lecz również utrata przez wykonawcę uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej. Co więcej, w razie zaistnienia tego rodzaju okoliczności, wykonawca będzie zmuszony do zapłaty rażąco wysokich kar umownych. Zarzut numer 17 oraz wniosek 3.14.: Zamawiający wymaga, by wykonawca w razie dokonywania odbioru mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, dokonywał równocześnie odbioru wszystkich innych (pozostałych) odpadów - bez względu na ich rodzaj i ilość. Rzeczone postanowienia obligują więc wykonawcę do odbioru np. odpadów niebezpiecznych - które nie są przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego. Zarzut numer 18 oraz wniosek 3.15.: Zamawiający wymaga od wykonawcy, by w każdym przypadku odbioru odpadów weryfikował zawartość pojemników/worków pod kątem tego, czy są one właściwie posegregowane. Co więcej, w przypadku stwierdzenia, że właściciel nieruchomości nie dokonał segregacji w prawidłowy sposób, zamawiający przerzuca (z właścicieli nieruchomości) na wykonawcę obowiązek dokonania ich prawidłowej segregacji w miejscu ich odbioru. Postanowienia te stanowią rażące naruszenie w szczególności następujących przepisów: art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowiących, iż to na właścicielach nieruchomości (a nie na wykonawcy odbierającym odpady) spoczywa obowiązek dokonywania selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, w razie niezrealizowania tego obowiązku, właściciele nieruchomości zobowiązani są do ponoszenia wyższych opłat z tytułu odbioru odpadów komunalnych, art. 207 §1 i §2 pkt 1 i 2 ustawy Kodeks pracy oraz §39 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26.09.1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (t.j. Dz. U. z 2003 r., nr 169 poz. 1650 ze zm.) - stanowiących m. in., że na wykonawcy (jako pracodawcy) spoczywa obowiązek organizacji pracy w taki sposób, który w sposób maksymalny ogranicza jakiegokolwiek zagrożenia dla zdrowia lub życia pracowników. Natomiast ww. postanowienia dokumentacji postępowania narzucają konieczność przeglądania odpadów (sprawdzania zawartości worków, pojemników), dokonywania ich selekcji - co wiąże się z ogromnym zagrożeniem dla życia lub zdrowia ludzkiego. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy w workach/ pojemnikach znajdują się odpady medyczne, niebezpieczne. Wykonawca nie ma wpływu na to, jaka jest zawartość worków/ pojemników na odpady. Co więcej, w razie niezrealizowania przez wykonawcę obowiązków wynikających z rzeczonych postanowień dokumentacji postępowania, wykonawca będzie zmuszony do zapłaty rażąco wysokich kar umownych. Zarzut numer 19 oraz wniosek 3.16.: W ramach ust. 3.3.1. pkt 5 SOPZ_ zamawiający wymaga, by wyposażanie nieruchomości w pojemniki odbywało się w porozumieniu z właścicielem nieruchomości. W rezultacie, z jednej strony zamawiający uzależnia ilość oraz rodzaj pojemników znajdujących się na nieruchomości od decyzji właścicieli nieruchomości, a z drugiej nakłada na wykonawcę kary umowne za nieprawidłową optymalizację ich ilości i pojemności. Postanowienia nakładają więc na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, na których zaistnienie wykonawca nie ma wpływu. Powyższe stanowi rażące naruszenie w szczególności art. 4 ust. 2 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którymi to na zamawiającym spoczywa obowiązek ustanowienia zasad dot. ustalania m. in. ilości, pojemności oraz rodzaju pojemników znajdujących się na nieruchomościach. Wdrożenie tych zasad spoczywa natomiast na właścicielach nieruchomości, a nie na wykonawcy. Co więcej, niejasne jest to, w jaki sposób wykonawca miałby weryfikować to, czy osoba przebywająca na nieruchomości jest jej właścicielem. W tym zakresie istnieje ryzyko przekazania pracownikom wykonawcy informacji o pojemnikach np. przez osobę trzecią. Brak jest podstawy prawnej dla możliwości legitymowania przez pracowników wykonawcy osób znajdujących się na nieruchomości pod kątem tego, czy są jej właścicielami. Zamawiający nie zamieścił w dokumentacji postępowania wykazu właścicieli poszczególnych nieruchomości, z których mają być odbierane odpady komunalne. Przedmiotowe postanowienia dokumentacji postępowania uniemożliwiają również oszacowanie ceny oferty. Zarzut numer 20 oraz wniosek 3.17.: W szczególności w ramach ust. 3.3.1. pkt 9, 12 SOPZ, zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek korzystania z pojemników, które zostały udostępnione przez właścicieli nieruchomości. Postanowienie to w sposób całkowicie nieuzasadniony oraz nieuprawniony obliguje wykonawcę do korzystania z pojemników, których właściwości mogą nie spełniać podstawowych norm jakościowych. Profesjonalni przedsiębiorcy korzystają bowiem z renomowanych pojemników spełniających co najmniej normę EN840. W rezultacie, korzystanie przez pracowników wykonawcy z pojemników niespełniających tego typu wymagań narażać będzie zasady BHP, a niektórych przypadkach również zdrowie. Należy zauważyć, że wszelkie odstępstwa w zakresie realizacji ww. obowiązków mogą stanowić podstawę do nakładania na wykonawcę kar umownych (tj. w okolicznościach, za których powstanie wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu). Ponadto niejasnym jest to, czy w razie uszkodzenia tego typu pojemnika (wynikającego również z jego naturalnego zużycia) wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia kosztów zakupu nowego pojemnika. Zarzut numer 21 oraz wniosek 3.18.: Zamawiający m. in. w ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ wymaga, by pojemniki utrzymywane były w należytym stanie sanitarnym. Precyzuje, że w razie, gdy mycie „nie przynosi pożądanego efektu”, wówczas wykonawca zobowiązany jest do wymiany pojemnika na czysty. Postanowienie wdraża nieprecyzyjny zakres obowiązku, ponieważ zagadnienie zaistnienia właściwego poziomu czystości pojemnika jest kwestią ocenną, indywidualną. W rezultacie zamawiający dopuszcza możliwość nałożenia kary umownej na wykonawcę w zależności od dowolnej oceny zamawiającego, co do tego, czy stan czystości pojemnika został osiągnięty. Co więcej, od tego rodzaju oceny zależeć będzie również to, czy na wykonawca spoczywa obowiązek wymiany pojemnika na nowy. Okoliczności te wpływają na brak możliwości oszacowania ryzyk wykonawcy oraz rzetelnej wyceny oferty. Zarzut numer 22 oraz wniosek 3.19.: Zamawiający m. in. w ramach ust. 3.4. pkt 2 SOPZ wymaga określonych wymiarów worków na odpady stanowiące części roślin pochodzące ze wskazanych w postanowieniu lokalizacji. Postanowienie to nakłada na wykonawcę zbyt daleko idące obowiązki przejawiające się w tym, że przemieszczanie worków o tak dużych rozmiarach (a więc również i wadze) stanowić będzie zagrożenie dla zdrowia i życia pracowników wykonawcy. W rezultacie, obowiązek ten jest niezgodny z zasadami BHP. Standardowo na rynku występują worki o pojemności około 60 litrów, przez co transport odpadów stanowiących części roślin z miejsc ich gromadzenia do pojazdów jest znacznie uproszczony. Zarzut numer 23 oraz wniosek 3.20.: Zamawiający w ramach ust. 3.7.1. pkt 2 lit. g SOPZ, Tabela 11 SOPZ. Dane które musi rejestrować system do monitoringu pracy pojazdów wymaga, by: wykonawca przechowywał dokumentacją zdjęciową przez okres co najmniej 60 dni od dnia jej utworzenia, oraz robienia fotografii z częstotliwością co 1 sekundę. Rzeczone wymagania generują ogromne ilości danych, których rzetelne zebranie nakłada na wykonawcę obowiązek zapewnienia znacznie rozszerzonej powierzchni magazynu danych. Obowiązek ten zarówno jest nieproporcjonalny oraz niecelowy dla możliwości weryfikacji prawidłowości realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia, jak i wiąże się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów (wpływających na zwiększenie ceny oferty). Zarzut numer 24 oraz wniosek 3.21.: Zamawiający w ramach ust. 3.3.1. pkt 1 SOPZ, Tabela 1 SOPZ. Rodzaj odpadów stanowiących przedmiot zamówienia objął przedmiotem zamówienia również odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone. Jednocześnie nakłada na wykonawcę obowiązek wyposażania nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia w pojemniki o określonych właściwościach - w szczególności na poziomie równym bądź większym, niż wynikającym z Regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminach. Jednakże z Uchwały nr X/182/15 Rady Miasta Gdyni z dnia 24.06.2015 r. (ze zm.) w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Gdyni nie wynika w szczególności: do jakiego rodzaju pojemnika powinny trafiać odpady ulegające biodegradacji inne niż odpady zielone, oraz jaka ilość tego rodzaju pojemników powinna zostać przeznaczona na nieruchomości objęte przedmiotem niniejszego zamówienia. Brak powyższych danych zarówno uniemożliwia profesjonalne oszacowanie ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak i przerzuca na wykonawcę ryzyko poniesienia dodatkowych kosztów wynikających z nieprawidłowego określenia ilości/rodzaju pojemników. Zarzut numer 25 oraz wniosek 3.22.: Zamawiający w szczególności w ramach ust. 3.4. pkt 3 lit. a SOPZ wymaga od wykonawcy, by pozostawiał puste worki w miejscu widocznym, zabezpieczonym przed rozwiewaniem oraz dostępem zwierząt. Postanowienie to przerzuca na wykonawcę ryzyko utraty przez właściciela nieruchomości worków, tj. obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za wystąpienie okoliczności całkowicie niezależnych od wykonawcy. Co więcej, nakłada na wykonawcę obowiązek zapłaty kar umownych w razie ich wystąpienia. Niejasne jest ponadto to, jak wykonawca powinien się zachować w przypadku, gdy na nieruchomości brak jest miejsca pozwalającego na umieszczenie worków w sposób wskazany w przedmiotowym postanowieniu. Ewentualne wejście pracowników wykonawcy na teren nieruchomości (poza miejsce gromadzenia odpadów) celem poszukiwania miejsca zabezpieczonego przed rozwianiem i dostępem zwierząt może być uznane za naruszenie prawa. Zarzut numer 26 oraz wniosek 3.23.: Zamawiający w szczególności w ramach ust. 3.6 pkt 2 lit. d, ust. 3.7.1, 3.7.3 SOPZ nakłada na wykonawcę obowiązek cyfrowej rejestracji obrazu w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. Obowiązek ten zarówno jest nieproporcjonalny oraz niecelowy dla możliwości weryfikacji prawidłowości realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia, jak i wiąże się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów (wpływających na zwiększenie ceny oferty). Co więcej, w razie niezrealizowania rzeczonego obowiązku, wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty rażąco wysokich kar umownych. Zarzut numer 27 oraz wniosek 3.24.: Udostępniona przez zamawiającego dokumentacja w znacznej ilości punktów została przekreślona (m. in. w ramach ust. 3.3.2., 3.2.2. SOPZ). Okoliczność ta powoduje liczne wątpliwości m.in. co do tego, czy przekreślone treści są treściami obowiązującymi wykonawców. Zarzut numer 28 oraz wniosek 3.25.: §12 ust. 3 pkt 1 projektu umowy wprowadza niepewność wykonawcy, co do tego, czy zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie dokonywana w razie zmiany stawek opłat za przyjęcie: odpadów do każdej instalacji, oraz każdego rodzaju odpadu. W rezultacie, brak tego rodzaju informacji powoduje, że wykonawcy pozbawieni są możliwości rzetelnego oszacowania ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia publicznego. Co więcej, taki kształt postanowienia uniemożliwia złożenie oferty opartej na rzetelnie przeprowadzonych kalkulacjach ryzyka. Zarzut numer 29 oraz wniosek 3.26.: Zamawiający wskazuje w ramach §12 ust. 2 i 3 projektu umowy, że zaistnienie okoliczności dających podstawą dla waloryzacji wynagrodzenia nie nakłada na zamawiającego obowiązku dokonania waloryzacji. Zasadne jest podkreślenie, iż wykluczenie obowiązku waloryzacji stanowi przejaw całkowitego przerzucenia na wykonawcą ryzyka ponoszenia odpowiedzialności za okoliczności, za których zaistnienie nie ma jakiegokolwiek wpływu (oraz uniemożliwia przeprowadzenie prawidłowej kalkulacji ceny oferty). To na wykonawcy będzie bowiem ciążyć obowiązek poniesienia zwiększonych kosztów realizacji usługi, co w znacznej ilości przypadków może doprowadzić nie tylko do eliminacji przedsiębiorcy z rynku, na którym prowadzi działalność gospodarczą, lecz również wystąpienia braku podmiotu świadczącego usługi, które są przedmiotem niniejszego zamówienia. Należy zauważyć, że zaistnienie tego rodzaju sytuacji może doprowadzić do braku możliwości wywiązywania się przez gminę z zadań określonych w szczególności w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a w konsekwencji do narażenia zdrowia i życia mieszkańców. Zarzut numer 30 oraz wniosek 3.27.: Zamawiający ustanawia w ramach §8 ust. 11 projektu umowy progi procentowe, po osiągnięciu których możliwa jest zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Postanowienie to stanowi rażące naruszenie w szczególności art. 142 ust. 5 pkt 1-4 ustawy Pzp, które nie przewidują tego rodzaju dodatkowych warunków zastosowalności rzeczonej waloryzacji. W rezultacie, zamawiający ogranicza możliwość zastosowania waloryzacji w zakresie, w jakim jej zastosowanie jest obowiązkowe w razie zaistnienia przewidzianych przepisami okoliczności. Zarzut numer 31 oraz wniosek 3.28.: Postanowienie §12 ust. 4 projektu umowy przewiduje, jako maksymalną kwotę zwiększonego wynagrodzenia udokumentowany wzrost kosztu świadczenia usługi. A contrario nie przewiduje jednak pułapu maksymalnego obniżenia wynagrodzenia w razie zajścia określonych okoliczności. Brak jest więc jednoznacznego stwierdzenia, że obniżenie wynagrodzenia nie może przewyższać udokumentowanego obniżenia kosztu świadczenia usługi. Aktualny kształt postanowienia stanowi w szczególności nadużycie pozycji zamawiającego przy jednoczesnej deprecjacji pozycji wykonawcy, jako partnera gospodarczego zamawiającego. Zarzut numer 32 oraz wniosek 3.29.: Zgodnie z §8 ust. 10 projektu umowy, wynagrodzenie podlega waloryzacji w razie m. in. zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę/zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym. Natomiast w §12 ust. 7 projektu umowy stwierdza się w sposób odmienny, że zmiana przepisów powszechnie obowiązujących nie jest podstawą do dostosowania wynagrodzenia. Postanowienia te są więc sprzeczne zarówno ze sobą wzajemnie, jak i z przepisami powszechnie obowiązującymi. Zarzut numer 33 oraz wniosek 3.30.: §11 ust. 4 projektu umowy wskazuje, że odstąpienie od umowy wywołuje skutek ex nunc. Postanowienie znajduje się bezpośrednio po innych postanowieniach przewidujących prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy. Z uwagi na umiejscowienie prawa wykonawcy do odstąpienia od umowy po ww. postanowieniu (tj. w ramach §11 ust. 5 projektu umowy), wątpliwym jest, czy ewentualne odstąpienie od umowy przez wykonawcę również będzie odnosić skutek ex nunc. W rezultacie, wykonawca zostaje pozbawiony faktycznej możliwości odstąpienia od umowy, a wprowadzone postanowieniem uprawnienie wykonawcy może być kwalifikowane, jako niezastosowalne z uwagi na ryzyko wystąpienia skutków ex tunc. Zarzut numer 34 oraz wniosek 3.31.: We wzorze umowy (załącznik do s.i.w.z.) w § 6 ust. 1 i 2 wykonawca zostaje zobowiązany do osiągnięcia na obszarze sektora/sektorów objętych przedmiotem zamówienia określonych w ust. 3.8 pkt 2 SOPZ poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów obejmujących papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło. Wyliczenia osiągniętych poziomów dokonuje się na zasadach określonych w SOPZ. Osiągniecie poziomów, o których mowa w ust. 1 w odniesieniu do każdej z wskazanych tam frakcji odpadów wymagane jest w każdym roku obowiązywania umowy. Z powyższym zostaje powiązana kara umowna (§ 9 ust. 1 i 2 wzoru umowy) wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej w przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z §6 Umowy poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, dla każdego sektora w wysokości obliczonej na zasadach określonych w art. 9z ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z uwzględnieniem pkt 3.8 ppkt 3 SOPZ. Obowiązek zapłaty kary, o której mowa w ust. 1, powstaje w przypadku nałożenia przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Gdańsku na zamawiającego kary z tytułu nieosiągnięcia przez Gminę Miasta Gdyni wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Powyższe zasady bezpośrednio wskazują, iż zamawiający (gmina) w sposób nieuprawniony przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za realizację obowiązku osiągania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku, tj. obowiązku, który został nałożony na gminę ustawo oraz został powiązany system kar nakładanych na gminę, w przypadku braku realizacji tego obowiązku. Co do zasady celem zamówień publicznych nie jest przenoszenie przez zamawiających (będących jednostkami sektora finansów publicznych) na wykonawców swoich obowiązków ustawowych, w tym ryzyk z nimi związanych. W szczególności, iż obowiązek osiągnięcia określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odnosi się, jak również jest obliczany do całej masy odpadów, które pozostają w dyspozycji gminy - wobec powyższego jest to dużo większy zakres niż odbiór odpadów komunalnych objętych przedmiotem niniejszego zamówienia. Wobec powyższego działanie zamawiającego - polegające na przenoszeniu swojego obowiązku ustawowego na wykonawcę - w połączeniu z możliwością nałożenia na wykonawcę z tego tytułu kar umownych- pozostaje w sprzeczności z zasady współżycia społecznego. Tym bardziej, iż sposób sformułowania sposobu wyliczenia kary umownej w tym zakresie nie został przez wykonawcę powiązany z danym sektorem, a jest jednoznacznym odesłaniem do sposobu wyliczenia poziomów i kar umownych dla gmin („na zasadach określonych w art. 9z ust 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z uwzględnieniem ust. 3.8 pkt 3) SOPZ”). Tym samym wykonawca, który realizuje zamówienie tylko w sektorze objętym zamówieniem - w przypadku nieosiągnięcia poziomów przez zamawiającego na terenie całej gminy, co również pozostaje poza wpływem wykonawcy - może zostać obciążany karą umowną obliczoną na zasadach odnoszących się do obowiązku i braku ich realizacji przez gminy (§ 9 ust. 1 i 2 wzoru umowy). W rezultacie, wykonawca zostaje zobowiązany przez zamawiającego do ponoszenia odpowiedzialności za okoliczności, za których zaistnienie nie ma wpływu, tj. ilości odpadów poddane selektywnej zbiórce na terenie całej gminy. Co więcej, dla umożliwienia osiągania poziomów recyklingu na wykonawcę został nałożony obowiązek zachęcania właścicieli nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia do selektywnego zbierania odpadów. Postanowienia te stanowią rażące naruszenie w szczególności następujących przepisów: art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, §3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14.12.2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych, które bezpośrednio wskazują gminę, jako podmiot odpowiedzialny za osiąganie poziomów recyklingu, art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowiących, iż realizacja zadań dot. utrzymania czystości i porządku w gminach (a więc również w zakresie osiągania poziomów recyklingu) spoczywa na gminie, art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowiących, iż to na właścicielach nieruchomości (a nie na wykonawcy odbierającym odpady) spoczywa obowiązek dokonywania selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, w razie niezrealizowania tego obowiązku, właściciele nieruchomości zobowiązani są do ponoszenia wyższych opłat z tytułu odbioru odpadów komunalnych. Zarzut numer 35 oraz wniosek 3.32.: Zamawiający w §9 projektu umowy, poprzez kazuistyczne i często niejednoznaczne zapisy, znacznie rozszerza odpowiedzialność wykonawcy w stosunku do wynikającej z kodeksu cywilnego. Przyjmuje bowiem w zasadzie nieograniczoną odpowiedzialność wykonawcy za wykonanie wszelkich czynności (także tych, których wykonanie zależy od woli właściciela nieruchomości) w całkowitym oderwaniu od podstawowej zasady odpowiedzialności kontraktowej - zasady winy. Powoduje to przeniesienie na wykonawcę pełnej odpowiedzialności nie tylko za odbieranie odpadów, ale za całe utrzymanie czystości i porządku w gminie, co - zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - stanowi obowiązek zamawiającego. Powołana ustawa nie pozwala na przekazanie przez zamawiającego tego obowiązku w zamian za wynagrodzenie przedsiębiorcom, ale jedynie pozwala na powierzenie części czynności - w tym odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, przy jednoczesnym obowiązku zamawiającego „tworzenia warunków do wykonywania prac związanych z utrzymaniem czystości i porządku w gminie”. Objęte zarzutami odwołania postanowienia §9 projektu umowy dotyczące kar umownych stanowią nieuzasadnione, nadmierne i zmierzające do wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawców, obciążenie finansowe. W szczególności, iż zamawiający nie przewidział górnego limitu nakładanych kar, co jest istotne, jeśli uwzględni się bardzo wysoką kwotowo wartość kar i ich ilość - zgodnie z § 9 projektu umowy. Jednocześnie zamawiający wprowadza kary umowne, którymi chce obciążać wykonawcę za niewykonanie lub nienależyte wykonanie postanowień umownych w warunkach całkowitego oderwania od zasady winy, przy braku zapewnienia możliwości wpływu na właścicieli nieruchomości, od których powinno się wymagać współpracy z wykonawcą w zakresie niezbędnym dla prawidłowego wykonania zamówienia. Dotyczy zarzutu z punktu a - §9 ust. 3 pkt 2-6 projektu umowy: Zgodnie z §9 ust. 3 pkt 2-6 projektu umowy „Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej: w wysokości 50 zł za każdy przypadek nieodstawienia pojemników do miejsc gromadzenia odpadów lub innych miejsc ich ustawienia po ich opróżnieniu, uwzględniającego ich ustawienie zgodnie z oznaczeniem znajdującym się w miejscu gromadzenia odpadów, o ile ono występuje; kara będzie naliczana, jako iloczyn kwoty 50 zł oraz liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie odstawiono pojemników do miejsc gromadzenia odpadów lub innych miejsc ich ustawienia po ich opróżnieniu, w sposób zgodny z oznaczeniem znajdującym się w miejscu gromadzenia odpadów, o ile ono występuje, w wysokości 10 zł za każdy przypadek niezabezpieczania pojemników przed ich samodzielnym przemieszczaniem się po wykonanym odbiorze odpadów; kara będzie naliczana, jako iloczyn kwoty 10 zł oraz liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie zabezpieczono pojemników przed ich samodzielnym przemieszczaniem się po wykonanym odbiorze odpadów, w wysokości 10 zł za każdy przypadek niezamknięcia furt, bram wjazdowych oraz miejsc gromadzenia odpadów na nieruchomość po wykonanym odbiorze odpadów; kara będzie naliczana, jako iloczyn kwoty 10 zł oraz liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie zamknięto furt, bram wjazdowych oraz miejsc gromadzenia odpadów po wykonanym odbiorze odpadów, w wysokości 50 zł za każdy przypadek nieuprzątnięcia oraz niezabrania z miejsc gromadzenia lub wystawienia wszystkich odpadów umieszczonych w workach lub luzem obok pojemników, w tym worków, odpadów, które uległy wysypaniu oraz odpadów w bezpośrednim sąsiedztwie miejsc gromadzenia odpadów; kara będzie naliczana, jako iloczyn kwoty 50 zł oraz liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie uprzątnięto oraz nie zabierano z miejsc gromadzenia lub wystawienia wszystkich odpadów umieszczonych w workach lub luzem obok pojemników, w tym worków, odpadów, które uległy wysypaniu oraz odpadów w bezpośrednim sąsiedztwie miejsc gromadzenia odpadów, w wysokości 50 zł za każdy przypadek nieopróżnienia pojemnika ustawionego w miejscach gromadzenia odpadów lub wystawionego przed nieruchomość; kara będzie naliczana jako iloczyn kwoty 50 zł oraz liczby gospodarstw domowych na nieruchomości, na której nie opróżniono pojemnika ustawionego w miejscach gromadzenia odpadów lub wystawionego przed nieruchomość Powyżej sformułowane kary umowne świadczą o nieograniczonej odpowiedzialności wykonawcy za wykonanie wszelkich czynności (także tych, których wykonanie zależy od woli właściciela nieruchomości). Dodatkowo zamawiający w sposób faktyczny przerzuca na wykonawcą ciężar wykazania braku występowania podstaw do naliczania kar umownych za tego rodzaju naruszenia, w szczególności poprzez konieczność kosztownego dokumentowania procesu odbierania odpadów, tj. videorejestratory, fotografowanie realizacji usług. Tym bardziej, iż naliczenie przedmiotowych kar umownych powiązane zostało z realizacją dodatkowych czynności, które mogą zostać utrudnione lub uniemożliwione przez samych mieszkańców - konieczność wchodzenia na posesję mieszkańców celem realizacji usługi oraz poszukiwania miejsca gromadzenia odpadów. Należy mieć na uwadze, iż może to wywołać sprzeciwy mieszkańców, co do „swobodnego” poruszania się pracowników wykonawcy po nieruchomości. Dodatkowe utrudnienie/ryzyko, za które zamawiający przewiduje możliwość nałożenia dodatkowych kar umownych, jest związane koniecznością uprzątania przez wykonawcę wszystkich odpadów w sąsiedztwie miejsca gromadzenia odpadów, a takie działanie związane z dodatkowym ryzykiem po stornie wykonawcy odnośnie ewentualnych wątpliwości, czy dana rzecz jest odpadem. Zamawiający wymaga bowiem, by wykonawca zbierał odpady nie tylko z miejsc ich gromadzenia, lecz również wówczas, gdy: zalegają luzem lub są ustawione obok pojemników, odpady zostały wysypane, ulokowane są w bezpośrednim sąsiedztwie miejsc gromadzenia odpadów. Jak już zostało wspomniane, powyższe sformułowanie jest nieprecyzyjne oraz powodować będzie powstawanie licznych wątpliwości w toku realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności odnośnie tego, jaka odległość usytuowania odpadu od miejsca gromadzenia odpadów na nieruchomości będzie uznawana przez zamawiającego, jako relewantna dla powstania obowiązku wykonawcy jego zebrania. Jest to zagadnienie na tyle ocenne, że jego kwalifikacja może się diametralnie różnić w zależności od tego, czy jest dokonywana przez zamawiającego albo wykonawcę. Ponadto zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek poszukiwania własnym staraniem odpadów znajdujących się na nieruchomości. Sprzeczność postanowień dotyczy tego, że z jednej strony należy odbierać odpady znajdujące się bezpośrednio przy miejscu gromadzenia odpadów, a z drugiej strony wykonawca powinien ich poszukiwać na nieruchomości. W przypadku ich poszukiwania istnieją takie ryzyka, jak m.in.: zagrożenie życia/zdrowia pracowników wykonawcy wynikające z potencjalnego ataku zwierząt przebywających na nieruchomości (np. psów), obarczanie pracowników wykonawcy odpowiedzialnością za utratę (zgubienie) przez właścicieli nieruchomości rzeczy znajdujących się na nieruchomości (np. bezpodstawne posądzenia o kradzież mienia), nieprawidłowa klasyfikacja rzeczy znajdującej się na nieruchomości, jako odpadu, tj. nałożenie na wykonawcę obowiązku klasyfikacji faktycznie każdej rzeczy ruchomej znajdującej się na nieruchomości, jako potencjalnego odpadu. Od rodzaju oceny tego, czy dana rzecz powinna być odebrana z nieruchomości (jako odpad) zależeć będzie w szczególności to, ile odpadów zostanie odebranych przez wykonawcę w danym przypadku. Ma to bezpośredni wpływ na koszt realizacji usługi przez wykonawcę. Koszt ten będzie również nieproporcjonalnie zwiększony z uwagi na czasochłonność poszukiwania odpadów na nieruchomości. Rzeczone postanowienia obarczają więc wykonawcę ryzykiem: nieprawidłowego umieszczania przez mieszkańców odpadów na nieruchomości, tj. poza miejscem ich gromadzenia, zaistnienia dodatkowych, nieprzewidywalnych kosztów realizacji usługi. W rezultacie, wykonawca zobowiązany jest do ponoszenia odpowiedzialności za okoliczności nie tylko całkowicie od niego niezależne, lecz również nieprzewidywalne. Wpływa to na brak możliwości prawidłowej kalkulacji ryzyk i ceny oferty. Wykonawca nie powinien być odpowiedzialny za zbieranie odpadów z miejsce znajdujących się poza miejscem do ich gromadzenia. Co więcej, za niezrealizowanie rzeczonych obowiązków wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kar umownych, które w oparciu o powyższe będą faktycznie mogły być nakładane w sposób całkowicie dobrowolny przez zamawiającego. Dotyczy zarzutu z punktu b - ust. 3.3.1. pkt 14 lit. c SOPZ, §9 ust. 3 pkt 8 projektu umowy: Zamawiający wymaga, by pojemniki utrzymywane były w należytym stanie sanitarnym. Precyzuje, że w razie, gdy mycie „nie przynosi pożądanego efektu”, wówczas wykonawca zobowiązany jest do wymiany pojemnika na czysty. Postanowienie wdraża nieprecyzyjny zakres obowiązku, ponieważ zagadnienie zaistnienia właściwego poziomu czystości pojemnika jest kwestią ocenną, indywidualną. W rezultacie zamawiający dopuszcza możliwość nałożenia kary umownej („w wysokości 50 zł za każdy dzień opóźnienia w umyciu pojemnika w stosunku do terminu określonego w harmonogramie mycia pojemników”) na wykonawcę w zależności od dowolnej oceny zamawiającego co do tego, czy stan czystości pojemnika został osiągnięty. Co więcej, od tego rodzaju oceny zależeć będzie również to, czy na wykonawca spoczywa obowiązek wymiany pojemnika na nowy. Okoliczności te wpływają na brak możliwości oszacowania ryzyk wykonawcy oraz rzetelnej wyceny oferty. Dotyczy zarzutu z punktu c - ust. 3.4. pkt 3 lit. a SOPZ, §9 ust. 3 pkt 10, 11, 12 projektu umowy: Zamawiający wymaga od wykonawcy, by pozostawiał puste worki w miejscu widocznym, zabezpieczonym przed rozwiewaniem oraz dostępem zwierząt. Postanowienie to przerzuca na wykonawcę ryzyko utraty przez właściciela nieruchomości worków, tj. obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za wystąpienie okoliczności całkowicie niezależnych od wykonawcy. Co więcej, nakłada na wykonawcę obowiązek zapłaty kar umownych w razie ich wystąpienia. Niejasne jest ponadto to, jak wykonawca powinien się zachować w przypadku, gdy na nieruchomości brak jest miejsca pozwalającego na umieszczenie worków w sposób wskazany w przedmiotowym postanowieniu. Ewentualne wejście pracowników wykonawcy na teren nieruchomości (poza miejsce gromadzenia odpadów) celem poszukiwania miejsca zabezpieczonego przed rozwianiem i dostępem zwierząt może być uznane za naruszenie prawa. Dotyczy zarzutu z punktu d - §9 ust. 3 pkt 22 projektu umowy: Zamawiający przewiduje rażąco wygórowaną karą umowną za nieprawidłowe działanie oprogramowania do monitoringu pracy wykonawcy lub innego sprzętu wykorzystywanego przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia. Kara umowna jest m. in. nakładana przez zamawiającego również wówczas, gdy problemy z działaniem rzeczonych urządzeń wynikają z okoliczności, za których powstanie odpowiedzialności nie ponosi wykonawcy (w tym jako podmiot, który nie ma na nie jakiegokolwiek wpływu). Stanowi to przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za których powstanie nie ponosi winy (m. in. z uwagi na wystąpienie problemów technicznych po stronie dostawcy oprogramowania). Dotyczy zarzutu z punktu e - §9 ust. 3 pkt 27, 37 projektu umowy, pkt. 3.2.3. pkt 1 lit. b SOPZ: Zamawiający wymaga, by odbiór mebli i innych odpadów wielkogabarytowych nie był realizowany w soboty przed godziną 8:00 oraz po godzinie 17:00. Co więcej, w razie niezachowania rzeczonych wymogów, wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej. PSZOK prowadzony przez Eko Dolina sp. z o.o., w soboty jest czynny w godzinach od godziny 8:00 do 15:00. Oznacza to, że wykonawca zbierający w sobotę ww. odpady od godziny 15:00 do 17:00 zostanie faktycznie pozbawiony możliwości ich dostarczenia do PSZOK. W rezultacie, zaistnieje konieczność ich zbierania na terenie bazy wykonawcy. Rezultatem może być nie tylko pożar odpadów na terenie bazy wykonawcy (z uwagi na ich łatwopalność), lecz również utrata przez wykonawcę uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej. Co więcej, w razie zaistnienia tego rodzaju okoliczności, wykonawca będzie zmuszony do zapłaty rażąco wysokich kar umownych. Dotyczy zarzutu z punktu f - §9 ust. 3 pkt 30, 32 projektu umowy: Zamawiający wymaga, by wyposażanie nieruchomości w pojemniki odbywało się w porozumieniu z właścicielem nieruchomości. W rezultacie, z jednej strony zamawiający uzależnia ilość oraz rodzaj pojemników znajdujących się na nieruchomości od decyzji właścicieli nieruchomości, a z drugiej nakłada na wykonawcę kary umowne za nieprawidłową optymalizację ich ilości i pojemności. Postanowienia nakładają więc na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, na których zaistnienie wykonawca nie ma wpływu. Powyższe stanowi rażące naruszenie w szczególności art. 4 ust. 2 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którymi to na zamawiającym spoczywa obowiązek ustanowienia zasad dot. ustalania m. in. ilości, pojemności oraz rodzaju pojemników znajdujących się na nieruchomościach. Wdrożenie tych zasad spoczywa natomiast na właścicielach nieruchomości, a nie na wykonawcy. Co więcej, niejasne jest to, w jaki sposób wykonawca miałby weryfikować to, czy osoba przebywająca na nieruchomości jest jej właścicielem. W tym zakresie istnieje ryzyko przekazania pracownikom wykonawcy informacji o pojemnikach np. przez osobę trzecią. Brak jest podstawy prawnej dla możliwości legitymowania przez pracowników wykonawcy osób znajdujących się na nieruchomości pod kątem tego, czy są jej właścicielami. Zamawiający nie zamieścił w dokumentacji postępowania wykazu właścicieli poszczególnych nieruchomości, z których mają być odbierane odpady komunalne. Przedmiotowe postanowienia dokumentacji postępowania uniemożliwiają również oszacowanie ceny oferty. Wobec powyższego wnosimy o wykreślenie obowiązku wykonawcy ustalania z właścicielem nieruchomości zasad wyposażania jej w pojemniki oraz nałożenie tego rodzaju obowiązku konsultacji na zamawiającego - z jednoczesnym przekazaniem przez zamawiającego do wykonawców całościowej informacji o pojemnikach w sposób umożliwiający rzetelne ustalenie ceny oferty. Dodatkowo zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek korzystania z pojemników, które zostały udostępnione przez właścicieli nieruchomości. Postanowienie to w sposób całkowicie nieuzasadniony oraz nieuprawniony obliguje wykonawcę do korzystania z pojemników, których właściwości mogą nie spełniać podstawowych norm jakościowych. Profesjonalni przedsiębiorcy korzystają bowiem z renomowanych pojemników spełniających co najmniej normę EN840. W rezultacie, korzystanie przez pracowników wykonawcy z pojemników niespełniających tego typu wymagań narażać będzie zasady BHP, a niektórych przypadkach również zdrowie. Należy zauważyć, że wszelkie odstępstwa w zakresie realizacji ww. obowiązków mogą stanowić podstawę do nakładania na wykonawcę kar umownych (tj. w okolicznościach, za których powstanie wykonawca nie ma jakiegokolwiek wpływu). Ponadto niejasnym jest to, czy w razie uszkodzenia tego typu pojemnika (wynikającego również z jego naturalnego zużycia) wykonawca będzie zobowiązany do poniesienia kosztów zakupu nowego pojemnika. Dotyczy zarzutu z punktu g - §9 ust. 3 pkt 34, 35 projektu umowy, pkt 3.2.1 ppkt 4, 5, pkt 3.2.4 SOPZ: Zamawiający wymaga od wykonawcy, by w każdym przypadku odbioru odpadów weryfikował zawartość pojemników/worków pod kątem tego, czy są one właściwie posegregowane. Co więcej, w przypadku stwierdzenia, że właściciel nieruchomości nie dokonał segregacji w prawidłowy sposób, zamawiający przerzuca (z właścicieli nieruchomości) na wykonawcę obowiązek dokonania ich prawidłowej segregacji w miejscu ich odbioru. Postanowienia te stanowią rażące naruszenie w szczególności następujących przepisów: art. 9f w zw. z art. 9e ust. 1 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach stanowiących, iż to na właścicielach nieruchomości (a nie na wykonawcy odbierającym odpady) spoczywa obowiązek dokonywania selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Co więcej, w razie niezrealizowania tego obowiązku, właściciele nieruchomości zobowiązani są do ponoszenia wyższych opłat z tytułu odbioru odpadów komunalnych, art. 207 §1 i §2 pkt 1 i 2 ustawy Kodeks pracy oraz §39 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26.09.1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy stanowiących m.in., że na wykonawcy (jako pracodawcy) spoczywa obowiązek organizacji pracy w taki sposób, który w sposób maksymalny ogranicza jakiegokolwiek zagrożenia dla zdrowia lub życia pracowników. Postanowienia dokumentacji postępowania narzucają konieczność przeglądania odpadów (sprawdzania zawartości worków, pojemników), dokonywania ich selekcji - co wiąże się z ogromnym zagrożeniem dla życia lub zdrowia ludzkiego. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy w workach/pojemnikach znajdują się odpady medyczne, niebezpieczne. Wykonawca nie ma wpływu na to, jaka jest zawartość worków/ pojemników na odpady. W razie niezrealizowania przez wykonawcę obowiązków wynikających z rzeczonych postanowień dokumentacji postępowania, wykonawca będzie zmuszony do zapłaty rażąco wysokich kar umownych. Dotyczy zarzutu z punktu h - §9 ust. 3 pkt 41, 42 projektu umowy, pkt 3.6 ppkt 2 lit. d, pkt 3.7.1, pkt 3.7.3 SOPZ: Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek cyfrowej rejestracji obrazu w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. Obowiązek ten zarówno jest nieproporcjonalny oraz niecelowy dla możliwości weryfikacji prawidłowości realizacji przez wykonawcę przedmiotu zamówienia, jak i wiąże się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów (wpływających na zwiększenie ceny oferty). Co więcej, w razie niezrealizowania rzeczonego obowiązku, wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty rażąco wysokich kar umownych. Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, uznając wszystkie zarzuty za bezzasadne. Zarzut nr 1. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 7d ustawy Pzp, „Zamieszczenie ogłoszeń w sposób, określony w ust. 5, w zakresie ogłoszeń podlegających obowiązkowi publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, oraz ogłoszeń, o których mowa w ust. 7c, nie może nastąpić przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej.”. Dlatego też zasadne jest stanowisko zamawiającego, który wskazał, iż opublikował dokumentację postępowania w dniu 31 sierpnia 2019 r., a ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 2 września 2019 r. Zamawiający skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art. 11 ust. 7d ustawy Pzp i opublikował ogłoszenie, jak i całą dokumentację postępowania po upływie czasu wskazanego w przepisie od przekazania ogłoszenia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej. Czynność wysłania i odbioru projektu ogłoszenia miały miejsce w dniu 28 sierpnia 2019 r., co wprost wynika z ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w portalu zakupowym. Dlatego też czynność zamawiającego należało uznać za prawidłową. Zarzut nr 2. Zgodnie z art. 6c ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zaistnienie możliwości odbioru lub zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, uzależnione jest od wydania przez radę gminy uchwały stanowiącej akt prawa miejscowego. Podnieść należy, że taka uchwała, o której mowa ww. przepisie została przez Radę Miasta Gdyni podjęta. W kwestionowanym ustępie SOPZ zamawiający wskazał, że odbiór odpadów z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a które w części wykorzystywane są na cele niemieszkalne następuje zgodnie z treścią uchwały nr XXVIII/595/13 Rady Miasta Gdyni z dnia 27 lutego 2013 r. w sprawie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne. Ww. uchwała została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Wojewody. Co więcej, odwołującemu ww. uchwała jest doskonale znana, z racji wykonywanej działalności gospodarczej, a opis przedmiotu zamówienia odwołuje się do nieruchomości, które jedynie w części wykorzystywane są na cele niemieszkalne. Zarzut nr 3. Izba wskazuje, iż zamawiający wysłał ogłoszenie do publikacji w dniu 28 sierpnia 2019 r., a termin składania ofert wynosił 15 dni. Mając zatem na uwadze art. 38 ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 2 ustawy Pzp, wnioski, na które zamawiający miał ustawowy obowiązek udzielenia wyjaśnień, obejmowały okres do 5 września 2019 r. Na pytanie, które wpłynęły w następnych dniach, zamawiający mając na uwadze art. 38 ust. 1a ustawy Pzp, nie musiał już odpowiadać. Jednakże, na dzień orzekania, stwierdzić należało, iż termin składania ofert został przedłużony do dnia 30 września 2019 roku, a zamawiający w d n iach 6 i 13 września 2019 roku, odpowiedział na zadane przez wykonawców pytania. Zarzut nr 4. W ocenie Izby, podanie aktualnego numeru Dziennika Ustaw, który dotyczy tekstu jednolitego nie powoduje wprowadzenia nowej i nieznanej ustawie Pzp podstawy prawnej wykluczenia. Co więcej, treści przepisu wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, jak w kwestionowanych postanowieniach s.i.w.z. są takie same, nie uległy one zmianie. Brzmienie aktualne, zaskarżone, nie ma wpływu na wynik postępowania, albowiem logicznym jest, że implementuje do s.i.w.z. normę z art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Zarzut nr 5. Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał, iż powyższa regulacja utrudnia lub może mu utrudniać złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, a ponadto wskazać należy, że żądanie przedłożenia dowodu wpłacenia wadium przelewem ma charakter techniczny, instrukcyjny i w żaden sposób nie utrudnia złożenia oferty. Zamawiający nie określił sankcji za niedopełnienie tego zalecenia. Zarzut nr 6. Izba wskazuje, że punkt 10.11 s.i.w.z. stanowi, iż wykonawca może złożyć wadium w jednej z dwóch form: - dokumentu elektronicznego z podpisem elektronicznym kwalifikowanym, co oznacza, że każdy dokument w postaci elektronicznej podpisany przez uprawnione ze strony banku lub poręczyciela osoby będzie oryginałem, - dokumentu w formie pisemnej, tj. z odręcznym podpisem uprawnionych osób; w tym wypadku ze względów oczywistych nie jest możliwe przekazanie dokumentu w sposób inny niż do siedziby zamawiającego. Ponadto zdaniem Izby zauważyć należy, że takie ukształtowanie postanowień o wadium, w żaden sposób nie dyskryminuje lub nie utrudnia dostępu do zamówienia odwołującemu. Może on złożyć wadium, jako dokument elektroniczny z podpisem elektronicznym kwalifikowanym. Tym samym odwołujący nie wykazał nawet potencjalnej szkody, jaka grozi mu w przypadku tak ukształtowanych postanowień s.i.w.z. Zarzut nr 7. Jak słusznie wskazał zamawiający, określił on sposób oceny ofert podając narzędzie, jakie będzie wykorzystane przy mierzeniu odległości. Aplikacja „Google Maps” posłuży zamawiającemu, jak to wskazano w treści pkt 14.5 s.i.w.z., wyłącznie do zmierzenia odległości odpowiadającej najkrótszej, dopuszczalnej trasie przejazdu pojazdu odbierającego odpady między lokalizacją wskazaną, jako środek danego sektora do lokalizacji (adresu) instalacji podanej w ofercie. Narzędzie to nie zostanie wykorzystane do samej czynności wyznaczenia tej trasy, którą to zamawiający wyznaczy samodzielnie w oparciu o obowiązujące przepisy prawne (w tym przepisy dotyczące ruchu drogowego) oraz sposób organizacji ruchu drogowego w danym sektorze. Najkrótsza dopuszczalna trasa opiera się też na trasie po drogach publicznych. Nie ma zatem jakiejkolwiek dowolności przy ocenie spełnienia tego kryterium. Co więcej, każdy może dokonać samodzielnie tej oceny, jak też możliwa jest weryfikacja oceny przez zamawiającego. Zarzut nr 8. Izba wskazuje, że wymóg posiadania ubezpieczenia OC nie jest warunkiem udziału w postępowaniu i nie jest weryfikowany na etapie badania i oceny ofert, ani też na etapie weryfikacji podmiotowej wykonawców. Wymóg ubezpieczenia OC uregulowano w ust. 3.10. pkt 1) (Dodatkowe obowiązki Wykonawcy) SOPZ i w 4 ust. 9 projektu umowy i dotyczy realizacji zamówienia. Wymóg ubezpieczenia OC w konkretnej wysokości dotyczy odpowiedzialności za szkody spowodowane przez wykonawcę przy realizacji zamówienia. Nie jest to zależne od ilości odbieranych śmieci. Odwołujący nie wykazał również, aby przedmiot zamówienia nie określał jakichkolwiek wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Podnieść również należy, że wymagane ubezpieczenie dotyczy ogólnie prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, nie musi to być ubezpieczenie dedykowane dla tego konkretnego kontraktu. W związku z tym twierdzenia, że wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, bo określa sumę ubezpieczeniową jednolicie dla wszystkich części zamówienia, nie sposób uznać za uzasadnione. Ponadto, szkody wynikające z wadliwości wykonanej usługi stanowią ryzyko podstawowe, związane z potencjalnymi szkodami na osobach, jak również szkodami na mieniu, czy nawet szerzej, na środowisku, które mogą powstać od zawarcia umowy do jej zakończenia. Nie ma więc podstaw do stwierdzenia, że taki zakres ubezpieczenia nie ma oparcia w uzasadnionych potrzebach zamawiającego. Zarzut nr 9. Izba wskazuje, iż zamawiający w Tabeli 1 SOPZ podał rodzaj odpadów, jakie wchodzą w przedmiot zamówienia, co prawda opisując je w sposób dość ogólny podając np. odpady komunalne. Okoliczność nie podania kodów odpadów nie może stanowić o zasadności stawianego zarzutu, albowiem żaden przepis obowiązującego prawa nie nakłada na zamawiającego podawania kodów odpadów. Wykonawca odbierając odpady może samodzielnie przyporządkować je do danych kodów. Zarzut nr 10. Zdaniem Izby, sposób pobierania opłat przez zamawiającego nie wpływa na koszty wykonawcy. Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. wykonawca nie odpowiada za pobór opłat od mieszkańców - pobór ten jest zadaniem gminy. W tabelach 2.1-8.4 SOPZ podane zostały ilości odpadów w podziale na sektory oraz w podziale na odpady zmieszane, szkło, papier i opakowania wielomateriałowe, tworzywa sztuczne i metale, odpady zielone i drzewka świąteczne, meble i inne odpady wielkogabarytowe oraz zużyte opony, popiół z domowych palenisk, w latach 2016, 2017, 2018 i 6 miesięcy 2019 r. (w podziale na poszczególne miesiące), co daje możliwość ustalenia ilości wytwarzanych odpadów oraz ewentualnych tendencji. Ponadto w oddzielnie przygotowanych dla każdego sektora załącznikach (charakterystyki poszczególnych sektorów), znajdują się informacje o liczbie mieszkańców, liczbie nieruchomości do 4 lokali i powyżej 4 lokali, liczbie gospodarstw domowych w zabudowie do 4 lokali i powyżej 4 lokali. Informacje te, w ocenie Izby, pozwalają na oszacowanie zakresu zamówienia. Zarzut nr 11. Izba wskazuje, iż w dniu 28 sierpnia 2019 r. Rada Gminy Gdyni przyjęła następujące uchwały: Uchwała nr XI/345/19 Rady Miasta Gdyni z dnia 28.08.2019 r., w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz Uchwała nr XI/344/19 Rady Miasta Gdyni z dnia 28.08.2019 r., w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porzą…

…Sygn. akt: KIO 1204/19 WYROK z dnia 9 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15-274 Białystok, przy udziale wykonawców: 1. Atende Medica Sp. z o.o., Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa, 2. Compu Group Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego opisu systemu w sposób wskazujący na system firmy Kamsoft S.A. i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w ten sposób, aby opis systemu nie zawierał opisu rozwiązań specyficznych wyłącznie dla systemu firmy Kamsoft S.A., 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie pozostałych zarzutów z uwagi na ich częściowe uwzględnienie przez zamawiającego i częściowe wycofanie przez odwołującego, 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15-274 Białystok, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15-274 Białystok, na rzecz odwołującego Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy zero groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1204/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku, ul. J. Waszyngtona 17, 15-274 Białystok, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie systemu informatycznego dla UDSK”, nr referencyjny: PN-25/19/13. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 czerwca 2019 r., nr 2018/S 111-271195. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) również została opublikowana w dniu 12 czerwca 2019 r. W dniu 24 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez ustalenie treści siwz i OPZ w sposób, który bezzasadnie foruje jednego z potencjalnych wykonawców, a zatem w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję, 2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: w zakresie świadczenia serwisu pogwarancyjnego: a. niedozwolone połączenie zamówienia na dostawę i wdrożenie systemu z zamówieniem na serwisu pogwarancyjny, o minimalnej długości świadczenia 36 miesięcy, przez co naruszono także art. 5b pkt 1 ustawy Pzp, przy jednoczesnym zaniechaniu określenia długości terminu wykonania tego świadczenia, co skutkuje de facto niemożnością prawidłowego oszacowania wartości zamówienia w tym zakresie, czym zamawiający naruszył także art. 36 ust. 1 pkt 4, art. 32 ust. 1 w zw. z art. 34 ust. 1 i ust. 3a pkt 2 ustawy Pzp, b. zaniechanie uzasadnienia zawarcia umowy w zakresie świadczenia usługi serwisu pogwarancyjnego na okres dłuższy niż 48 miesięcy, zaniechanie zawiadomienia Prezesa UZP w tym zakresie, czym zamawiający naruszył także art. 142 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, c. zaniechanie wprowadzenia obligatoryjnych postanowień umowy, o których mowa w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, a także wadliwie sformułowanie postanowień umowy w zakresie możliwości jej zmian, przez co naruszono także art. 144 ust. 1 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., d. wprowadzenie elementu oferty w postaci wskazania przez wykonawcę długości serwisu pogwarancyjnego, który to element sprawia, że oferty są nieporównywalne, przez co naruszone zostały także art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zakresie usług rozwoju, o których mowa w § 2 ust. 4 umowy: a. wadliwie sformułowany formularz ofertowy w zakresie stawki za roboczogodzinę, co prowadzi do absurdalnej konieczności wliczenia stawki za 1 roboczogodzinę w wynagrodzenie ryczałtowe, przez co naruszone zostały także art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, b. brak określenia maksymalnej i minimalnej liczby roboczogodzin świadczenia usługi rozwoju oraz powiązanie okresu świadczenia usługi rozwoju (płatnej na podstawie stawek za roboczogodzinę) z okresem, w jakim ma być świadczona gwarancja, będąca kryterium oceny ofert i świadczona w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, przez co naruszone zostały także art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, c. zaniechanie wprowadzenia obligatoryjnych postanowień umowy, o których mowa w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, a także wadliwie sformułowanie postanowień umowy w zakresie waloryzacji stawki roboczogodziny, przez zaniechanie opisania zasad waloryzacji tej stawki, co narusza także art. 142 ust. 5, art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., 3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 354 § 2 k.c. poprzez zaniechanie wprowadzenia do OPZ zapisów gwarantujących współpracę wierzyciela (zamawiającego) z dłużnikiem (wykonawcą) w zakresie migracji, która jest procesem niemożliwym do realizacji bez takiej współpracy, zaniechanie wprowadzenia zapisów zapewniających: a. dostarczenie przez zamawiającego danych do migracji z aktualnie używanych systemów w uzgodnionym formacie CSV, b. udostępnienie dokumentacji technicznej opisującej struktury danych w aktualnie użytkowanych systemach wykonawcy na jego żądanie, c. wsparcie zamawiającego przez producentów aktualnego oprogramowania w celu przygotowania i dostarczenia przez zamawiającego danych do migracji, d. niejasne sformułowanie dotyczące odpowiedzialności za jakość migracji danych, w sytuacji gdy wykonawca może odpowiadać za proces migracji, a nie za jakość danych, które takiej migracji podlegają, e. nieokreślony zakres danych podlegających migracji i próbę rozszerzenia tego zakresu na etapie realizacji umowy w toku analizy przedwdrożeniowej, 4) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niepełny opis przedmiotu zamówienia w zakresie integracji, zaniechanie udostępnienia pełnej specyfikacji interfejsu i protokołu wymiany danych systemów posiadanych już przez zamawiającego - tj. Marcel i ELMI oraz wprowadzenie wymogu, że wykonawca pokryje ewentualne koszty integracji, jakie mogą się pojawić po stronie firmy MARCEL i ELMI, a także w zw. z § 13 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez niekonkurencyjne sformułowanie wymogów prezentacji, 5) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 13 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez: a. wymaganie dostarczenia próbki o maksymalnym czasie 7 godzin, w których mają być zaprezentowane wszystkie funkcjonalności wymagane dla próbki, w sytuacji gdy tak krótki czas jest nierealny i uniemożliwia zaprezentowanie i rzetelną ocenę znacznej liczby funkcji systemu, b. wadliwie sformułowany Regulamin Prezentacji Próbki, c. wymaganie dostarczenia nagrania o maksymalnym czasie 1200 minut, w których mają być zaprezentowane wszystkie funkcjonalności wymagane, w sytuacji gdy tak krótki czas jest nierealny i uniemożliwia zaprezentowanie i rzetelną ocenę znacznej liczby funkcji systemu, d. zastrzeżenie przez zamawiającego prawa do weryfikacji każdej z opisanych w Załączniku 1 Opis przedmiotu zamówienia cech systemu podczas badania prezentacji prowadzonej przez wykonawcę na etapie badania oferty, co prowadzi do wypaczenia sensu próbki systemu, konieczności przygotowania próbki w formie wszystkich funkcjonalności na etapie składania ofert i poniesienia nieproporcjonalnych kosztów z tego tytułu, 6) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 13 pkt 1 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez żądanie dostarczenia certyfikatu i oświadczenia producenta, w sytuacji gdy wymagania serwerów określone w siwz spełniają tylko serwery jednego producenta. W stosunku do ww. postanowień siwz odwołujący podniósł następującą argumentację i żądania: „ad. 1 Zapisy sprzyjające konkretnemu producentowi systemu Poprzez opis przedmiotu zamówienia Zamawiający faworyzuje jednego z potencjalnych wykonawców - zdaniem Odwołującego firmę Kamsoft S.A. Zamawiający w załączniku nr 1A opisu przedmiotu zamówienia swoimi zapisami nie daje szans na spełnienie funkcjonalności żadnemu innemu oprogramowaniu niż to oferowane przez Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach przy ul. 1 maja 133 (dalej „Kamsoft). W opisie wymagań obligatoryjnych, pojawiają się funkcjonalności niepomagające w obsłudze pacjenta, a funkcjonalności realizowane w konkretny, opisany przez Zamawiającego, sposób jedynie przez rozwiązanie Kamsoft jak cały proces zarządzania obłożeniem łóżek. (...) Na potwierdzenie tego załączamy powyżej zdjęcie prezentowane przez firmę Kamsfot aplikacji „Pulpit Pielęgniarski” w sklepie Microsoft (tj. Microsoft Storę, zdjęcie z dnia 24.06.2016 link do strony WWW: httDs://www.microsoft.com/pl-pl/p/ksiega-oddzia%C5%82 owa/9pd67httimdw?activetab=pivot:overviewtab#). Na podstawie opisu funkcjonalności zamieszczonej na w/w stronie internetowej oraz wyglądu ekranu, widać wszystkie wymagania związane wyglądem i zawartością listy oddziału (Księgi oddziałowej), których Zamawiający oczekuje. Żaden z pozostałych producentów nie jest w stanie pokazać dokładnie takiego samego ekranu, gdyż poszczególne pozycje realizuje w inny sposób. Dlatego też tylko firma Kamsoft może spełnić dokładnie tak zapisane funkcjonalności. (...) Kolejnym zapisem wskazującym na firmę Kamsoft jest zamieszczone w specyfikacji wymagań mówiących o Księdze wstępnej. (...) W Rozporządzeniu Ministra w sprawie rodzajów, zakresu i wzorów dokumentacji medycznej oraz sposobu jej przetwarzania, nie ma wzmianki o takiej księdze, w związku z czym nie jest ona implementowana do systemów w wersjach zgodnych z rozporządzeniami. Jedynym systemem na rynku posiadającym takową księgę i jej obsługę jest system KS-MEDiS firmy Kamsoft. (...) Zauważyć również należy, iż w specyfikacji technicznej (załącznik 1_zalacznik_1A_opis_przedmiotu_ zamówienia.docx strona 6 Wymagań szczegółowych punkt od 29 do 32) występuje nazwa własna proponowanego tylko przez firmę Kamsoft rozwiązania. (...) Dodatkowo Zamawiający w załączniku nr 1A opisu przedmiotu zamówienia na str. 4142 opisał wymagania funkcjonalne w zakresie Przychodni (Gabinet lekarski specjalistyczny funkcjonalność dostępna na urządzenia mobilne, bez limitu użytkowników). W ramach tego modułu Zamawiający wyspecyfikował wymagania na aplikację e-wizyta, która jest charakterystyczna dla Kamsoft. Szczególnie należy wskazać na jeden z zapisów wymagania, że: „Aplikacja e-Wizyta działa zarówno w trybie baz dostępu do Internetu (tryb offline, bez bieżącego podłączenia do bazy danych ZSI) z możliwością późniejszej automatycznej synchronizacji z bazą danych ZSI, jak i w trybie z dostępem do Internetu (tryb online, z bieżącym podłączeniem do bazy danych ZSI podczas wizyty u pacjenta). W przypadku pracy w trybie off-line późniejsza synchronizacja (po podłączeniu urządzenia mobilnego do Internetu) musi automatycznie, bez korzystania z plików pośrednich lub konieczności ręcznego uruchamiania procesu, zsynchronizować dane wprowadzone podczas wizyty domowej z danymi zapisanymi w bazie danych ZSF”. Tak sformułowane wymaganie jest typowe dla rozwiązania firmy Kamsoft i jest do spełnienia jedynie przez tę jedną firmę. Wszyscy wiodący producenci oprogramowania dla szpitali, również Comarch Healthcare, mają rozwiązania przeglądarkowe i nie są w stanie spełnić wymagania działania aplikacji w trybie offline. Oprogramowanie firmy Kamsoft KS- SOMED jest systemem desktopowym to umożliwiającym. Potwierdzają to również informacje na stronie internetowej firmy Kamsoft, gdzie opisana jest aplikacja dla wizyt lekarskich z charakterystyczną funkcjonalnością pracy w trybie offline i możliwością późniejszej automatycznej synchronizacji z bazą danych systemu dziedzinowego. (...) Ponownie należy podkreślić, że jest to rozwiązanie wskazujące na konkretnego dostawcę, biorąc pod uwagę, iż oprogramowanie firmy Kamsoft nie jest dostępne przez przeglądarkę www (czyli najnowocześniejsze dziś technologie powszechnie stosowane przez czołowych producentów systemów HIS takich jak ASSHCO, NEXUS, CGM czy Comarch Healthcare). Z tego też powodu w opinii Odwołującego Zamawiający celowo wprowadził wprost zapisy niedopuszczające zastosowania rozwiązań typu strona www na danym urządzeniu mobilnym, gdyż producent Kamsoft po prostu takich rozwiązań nie posiada. (...) Należy również zwrócić uwagę, że funkcjonalności wybrane na prezentację (słowo „TAK” w kolumnie opisanej jako „Prezentacja” - załącznik 1 „załącznik_1A_opis_przedmiotu_ zamówienia.docx) w sposób jednoznaczny opisują charakterystyczne funkcjonalności systemu firmy Kamsoft. Należy zwrócić uwagę w szczególności na: Prezentac LP Funkcjonalność ja umożliwia przegląd w Księdze Oddziałowej wszystkich pobytów 6. System TAK jednocześnie niezależnie o ich statusów (otwarte, zamknięte etc.) System umożliwia wpis pacjenta do Księgi Głównej za pomocą skróconego 21. schematu rejestracji z pominięciem Izby Przyjęć. Skrócony schemat wpisu TAK pacjenta do Księgi Głównej dostępny powinien być bezpośrednio w oddziałach szpitalnych i umożliwiać rejestracje przyjęcia pacjenta zgłaszającego się bezpośrednio do oddziału. System umożliwia konfigurację klinik oraz odcinków. W przypadku zalogowania 78. się użytkownika do kliniki - dostępne są dla niego wszystkie wpisy w księgach TAK oddziałowych wszystkich oddziałów zgrupowanych jako klinika z wyraźnym System prezentuje Księgę Oddziałową w postaci siatki danych na której 95 wyświetlane są co najmniej następujące informacje: numer księgi głównej; TAK numer księgi oddziałowej; nazwisko i imię pacjenta; numer PESEL pacjenta; nazwisko i imię lekarza prowadzącego; data przyjęcia; data wypisu; płatnik. Powyższe funkcjonalności wybrane na prezentację przez Zamawiającego są pierwszymi czterema (4) wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik: 1_zalacznik_ 1A_opis_przedmiotu_ zamówienia.docx). Zwracamy uwagę, iż Zamawiający w sposób konsekwentny wybrał powyższe funkcjonalności opisane bardzo szczegółowo techniczne charakteryzujące tylko i wyłącznie system firmy Kamsoft. Stwierdzenia tj. : 1. punkt 6 - podgląd wszystkich pobytów jednocześnie niezależnie od ich statusów, 2. punkt 21 - wpis pacjenta za pomocą skróconego schematu, 3. punkt 78 - możliwości konfiguracji klinik i odcinków, 4. punkt 95 - prezentacja Księgi Oddziałowej w postaci siatki danych, w sposób jednoznaczny mocno szczegółowo definiują wymogi co do prezentacji w systemie, które nie mają żadnego wpływu na sposób korzystania z systemu. (...) Poziom szczegółowości powyższych funkcjonalności jednoznacznie wskazuje, iż dana funkcjonalność nie jest wymaganą, konkurencyjnie ujętą cechą opisywanego systemu (abstrakcyjnym opisem potrzeby Zamawiającego), ale cechą konkretnego systemu w tym przypadku firmy Kamsoft. Należy zauważyć, że w obecnym postępowaniu Zamawiający specyfikuje funkcjonalności w zakresie systemu administracyjnego ERP tożsame z uprzednio ogłoszonym przez siebie postępowaniem prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego na Dostawę i wdrożenie systemu informatycznego dla administracji UDSK, ogłoszenie nr 514867-N-2019 z dnia 2019-02-15 r., w którym jedyną ofertę złożyła firma Kamsoft. (...) Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez: 1) ponowne skonstruowanie zapisów w zakresie systemu klasy HIS oraz administracyjnego ERP wchodzących w skład dostarczanego systemu ZSI z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji dopuszczającej więcej niż jedno rozwiązanie w zakresie oprogramowania, z uwzględnieniem zasady nakazującej precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, z użyciem powszechnie zrozumiałych określeń, a nie określeń stanowiących opis jednego systemu, 2) ewentualnie - ze względu na konieczność ponownego szacowania wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji - unieważnienie postępowania. ad. 2. Usługa serwisu pogwarancyjnego i usługa rozwoju (...) W pierwszej kolejności należy zakwestionować w ogóle możliwość objęcia niniejszym zamówieniem usługi serwisu pogwarancyjnego, który jest całkowicie odrębnym świadczeniem od dostawy i wdrożenia ZSI oraz dostawy sprzętu, świadczonym po upływie okresu gwarancyjnego (czyli w przypadku ofert z maksymalnym okresem gwarancyjnym 72 miesiące i biorąc pod uwagę termin wdrożenia grudzień 2019 r. w roku 2026). O ile Zamawiający, nabywając ZSI, jest wręcz zobowiązany do zapewnienia sobie faktycznej możliwości konkurencyjnego świadczenia takiego serwisu pogwarancyjnego, o tyle całkowicie nieprawidłowe jest łączenie tych zamówień. Wskazać należy, iż bezzasadnie przenosi to na Wykonawców konieczność oszacowania oferty w perspektywie ponad sześciu lat, a zamówienie to może być udzielone zgodnie z przepisami ustawy w momencie gdy kończy się okres gwarancji (nie ma wątpliwości, że koniec okresu gwarancji będzie znany Zamawiającemu z odpowiednim wyprzedzeniem). (...) Zamawiający nie wskazał terminu realizacji świadczenia okresu pogwarancyjnego, określając jedynie termin minimalny. Jest to działanie rażąco sprzeczne z przepisami PZP, które wymagają określenia terminu realizacji zamówienia. Zasadą jest zawieranie umów na czas określony. (...) Niezależnie od wszystkich poprzednich zarzutów, należy wskazać, iż Zamawiający wprowadzając w zakres przedmiotu zamówienia usługę o charakterze świadczenia ciągłego (bo taki charakter ma świadczenie usług serwisu pogwarancyjnego) na okres minimum 36 miesięcy bezzasadnie zaniechał wyodrębnienia w formularzu ofertowym wynagrodzenia w tym zakresie (i połączył je ze świadczeniem usług gwarancyjnych w ramach wynagrodzenia ryczałtowego) oraz zaniechał wprowadzenia obligatoryjnych postanowień umowy, o których mowa w art 142 ust. 5 PZP - przy czym z daleko posuniętej ostrożności należy podnieść, iż wadliwe jest sformułowanie § 6 ust. 12 oraz § 17 wzoru umowy w zakresie, w jakim wyklucza możliwość waloryzacji wynagrodzenia za świadczenie dodatkowej usługi serwisu pogwarancyjnego zgodnie z art. 142 ust. 5 PZP. Odwołujący wskazuje również, iż art. 144 ust. 1 pkt 5 ma charakter bezwzględnie obowiązujący, stąd niezrozumiałe jest pominięcie przez Zamawiającego w § 12 ust. 2 wzoru umowy art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż znajduje on swoje zastosowanie niezależnie od tego, czy Zamawiający taką podstawę zmian we wzorze uwzględni, czy też nie. (...) Wskazać też należy, iż żądanie, aby Wykonawcy zaoferowali dowolny okres świadczenia serwisu pogwarancyjnego (byleby był dłuższy niż 36 miesięcy) sprawia, że oferty są CAŁKOWICIE nieporównywalne. (...) USŁUGA ROZWOJU, Zgodnie z § 2 ust. 4 wzoru umowy (...) Zamawiający jest zobowiązany precyzyjnie opisać zakres usługi. Niedopuszczalne zwłaszcza w kontekście zapisu pkt 15: „Wykonawca nie może odmówić realizacji Usługi w ramach Zapotrzebowania złożonego na zasadach i warunkach określonych w niniejszej Umowie” - jest wprowadzanie katalogu otwartego świadczonych usług poprzez sformułowanie „w szczególności", gdyż uniemożliwia to sporządzenie i skalkulowanie oferty. (...) Zamawiający zaniechał wprowadzenia obligatoryjnych postanowień umowy, o których mowa w art. 142 ust. 5 PZP (wszak jest to usługa, której okres świadczenia przekracza 12 miesięcy - i jest to usługa o charakterze okresowym, realizowanym na podstawie zapotrzebowania Zamawiającego), a także wadliwie sformułował postanowienia umowy w zakresie waloryzacji stawki roboczogodziny przez zaniechanie opisania zasad waloryzacji tej stawki (...) Zamawiający w formularzu ofertowym żąda podania kwoty za jedną roboczogodzinę świadczenia takich usług. Jednocześnie z treści formularza ofertowego należy wywnioskować, że kwotę takiej JEDNEJ roboczogodziny należy wliczyć do wynagrodzenia ryczałtowego z tytułu realizacji przedmiotu umowy. Prowadzi to do absurdalnych konsekwencji i wypaczenia rezultatów porównania ofert, zwłaszcza, że Zamawiający nie określił żadnego limitu świadczenia tych usług rocznie (a zdaniem Wykonawcy winien określić przedział - minimalną i maksymalną liczbę godzin świadczenia takich usług) - a jednocześnie okres świadczenia tych usług jest równy okresowi gwarancji. Oczywistym jest, iż inna stawka za roboczogodzinę jest kalkulowana przez wykonawców do usług, które mają być świadczone przez 10 godzin w skali roku, a inna do 1 000 godzin w skali roku. (...) ad. 3 Migracja W załączniku 4_zalaczniktb1_przeniesienie_konserwacja_danych.docx, w punkcie 2 Zamawiający opisał warunki przeniesienia/konserwacji danych. Wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa, dokona konwersji danych z aktualnie eksploatowanego przez Zamawiającego systemu do oferowanego ZSI. Migracja obejmuje dane aktualnie przetwarzane w systemie OptimedERP firmy Junisoftex sp. z o. o. oraz CLININET firmy CGM Polska sp. z o.o. Wykonawca ma obowiązek uwzględnić koszty pozyskania wiedzy i przygotowania interfejsów migracyjnych w oferowanym systemie. Odwołujący pragnie zaznaczyć, że podstawą do wykonania jakiejkolwiek migracji, a także do wyceny migracji i podjęcia decyzji co do możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, jest właściwie sporządzony opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien tak sporządzić opis przedmiot zamówienia, aby było to możliwe kompletnie i precyzyjnie. Przedmiotowy zapis jednoznacznie faworyzuje producenta systemu wdrożonego u Zamawiającego firmy CompuGroup Medical Polska i Junisoftex, którzy wdrożyli już u Zamawiającego rozwiązania i posiadają wymagane dane do migracji. (...) ad. 4 Integracja (...) Odwołujący wskazuje, że o ile Zamawiający opisał zakres integracji, o tyle nie jest zapewniony udział firm MARCEL oraz ELMI w procesie integracji oraz dostęp do dokumentacji w zakresie budowy interfejsów do integracji systemów. Pomimo najlepszych intencji Odwołującego, nie da się na podstawie tak przygotowanego opisu zamówienia przygotować rzetelnej kalkulacji oferty, ani tym bardziej zrealizować poprawnie przedmiotowego zamówienia. (...) Wykonawca nie mający wiedzy na temat systemów wdrożonych u Zamawiającego, z którymi ma dokonać integracji, nie będzie w stanie tego uczynić, ani rzetelnie oszacować zakresu i kosztu niezbędnych czynności. Jedynym wykonawcą mającym pełną wiedzę na ten temat jest producent systemu istniejącego u Zamawiającego, z którym ma zostać dokonana integracja (CliniNET)) - co stawia go w pozycji uprzywilejowanej wobec reszty wykonawców. Zwłaszcza, że systemy CliniNet, Medok, Centrum są zastane u Zamawiającego, więc należy podkreślić, że są ze sobą już zintegrowane. (...) Przykładowe powyższe wymagania narzucają obowiązek na Odwołującego, aby podczas prezentacji przedstawił działanie prezentowanego systemu już z uruchomioną integracją, co w warunkach prezentacji nie będzie całkowicie możliwe. Nie jest bowiem możliwe przedstawienie wyników badań laboratoryjnych, które dostępne są w systemie CENTRUM firmy MARCEL lub demonstracja protokołów operacyjnych i zabiegowych w momencie braku integracji z systemem MEDOK firmy ELMI. Oba wskazane systemy, a w szczególności integracja z nimi według wiedzy i doświadczenia Odwołującego, jest w tym przypadku niezbędna. ad. 5. Warunki prezentacji Odwołujący chce podkreślić, iż określony w punkcie 1 w/w załącznika czas prezentacji 7 godzin jest nierealny. (...) B. Wadliwy Regulamin prezentacji - do Regulaminu można mieć zastrzeżenia jak poniżej: a) (...) Czas na pytania Komisji i odpowiedzi Wykonawcy nie powinien wchodzić do czasu prezentacji, bo można np. jeden punkt prezentacji w ERP omawiać np. 30 minut odnosząc się do pytań Komisji. b) „Zamawiający może ingerować w tok prezentacji wymagając rejestrowania / przetwarzania zdefiniowanych przez siebie danych" - W ocenie Wykonawcy przywołany zapis jest zbyt ogólny i w pewnych sytuacjach może podczas prezentacji prowadzić do zakończenia operacji skutkującej niepowodzeniem (...) c) „12. Weryfikacja oprogramowania w formie prezentacji może być zarejestrowana przy użyciu kamery wideo wyłącznie przez Zamawiającego". (...) Jednocześnie brak jest jakichkolwiek przyczyn (już nie mówiąc o przyczynach uzasadnionych i mających oparcie w przepisach prawa), dla których Wykonawca, który przedstawia prezentację, miałby być pozbawiony możliwości jej nagrywania. C. (...) Wykonawca zaznacza, że Zamawiający powinien ograniczyć prezentację jedynie do zaznaczonych przez niego wymagań, które chce zobaczyć na próbce systemu, a które zaznaczył w załączniku jako TAK oraz tych funkcji z Załącznika Nr 1A1 do SIWZ, które Wykonawca zadeklarował w ofercie - o czym jest mowa w załączniku 8_zalacznik _2_weryfikacja.docx. Zamawiający nie ma prawa do żądania próbki całości systemu - jest to sprzeczne z założeniami dokumentu, jakim jest próbka, a ponadto prowadzi do niewspółmiernych nakładów i kosztów, jakie ma ponieść Wykonawca, zmuszony do przedstawienia de facto gotowego systemu na etapie próbki. D. W nawiązaniu do systemu HIS: Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że wykaz funkcjonalności, które mają zostać zaprezentowane i zweryfikowane w ramach badania nagrania, obejmuje aż 140 (!) pozycji funkcjonalności podstawowych (kolumna „prezentacja") oraz 44 pozycje funkcjonalności dodatkowych. Mając na względzie, że Zamawiający przeznaczył na ich zaprezentowanie w formie nagrania maksymalnie 1200 minut, na zaprezentowanie pojedynczej funkcjonalności wykonawca będzie miał około 6.5 minuty, przy czym czas przeznaczony na dokonanie prezentacji został przez Zamawiającego określony jako „maksymalny”, co oznacza, że Zamawiający nie bierze pod uwagę możliwości przygotowania nagrania o czasie dłuższym niż wskazany w treści SIWZ. Taki czas na zaprezentowanie pojedynczej funkcjonalności należy uznać za nierealny. (...) ad. 6. Dokumenty formalne (...) Po dokonaniu szczegółowej analizy wymagań dotyczących sprzętu komputerowego zamieszczonych w załączniku 1D sprzęt komputerowy, chcielibyśmy zwrócić uwagę na fakt, że żądanie składania przez wykonawców wraz z ofertą dokumentu ISO 9001:2008 na świadczenie usług serwisowych oaz autoryzacje producenta serwera a także oświadczenie producenta, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych oferenta lub firmy serwisującej, przejmie na siebie wszelkie zobowiązania związane z serwisem może doprowadzić do nieuczciwej konkurencji. Wynika to z faktu, że sprzęt o cechach szczegółowo opisanych przez Zamawiającego, produkowany jest wyłącznie przez jednego producenta. Skoro tak - to dokumenty wymagane przez Zamawiającego nie są powszechnie dostępne i ich dostarczenie wymagać będzie uzyskania ich od producenta, który nie jest stroną postępowania. Odmowa lub opóźnienie ich udostępnienia może spowodować nierówne traktowanie wykonawców i doprowadzić do nieuczciwej konkurencji. (...) Odwołujący wykazuje, iż w przypadku wykupienia usługi gwarancji i serwisu, Zamawiający ma zagwarantowany dostęp do usług opisanych z przedmiocie zamówienia w zakresie serwisu i gwarancji, a żądanie wskazanych dokumentów jest procedurą nadmiarową. (...)” Pismami z dnia 26 i 28 czerwca 2019 r. wykonawcy: 1. Atende Medica Sp. z o.o., Al. Wilanowska 313, 02-665 Warszawa, 2. Compu Group Medical Polska Sp. z o.o., ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Izba uznała, że przystąpienie zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 5 lipca 2019 r. złożonym na posiedzeniu zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której w szczególności oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących: 1) opisu systemu w sposób wskazujący na system firmy Kamsoft wyłącznie w zakresie wymogu, aby aplikacja e-wizyta funkcjonowała w trybie offline, 2) serwisu pogwarancyjnego, 3) usług rozwoju, 4) migracji danych z wyjątkiem zarzutu dotyczącego wsparcia zamawiającego przez producentów aktualnego oprogramowania w celu przygotowania i dostarczenia przez zamawiającego danych do migracji oraz zarzutu dotyczącego odpowiedzialności za jakość migracji danych, 5) integracji z wyjątkiem zarzutu dotyczącego udostępnienia pełnej specyfikacji interfejsu i protokołu wymiany danych systemów posiadanych już przez zamawiającego tj. Marcel i ELMI oraz zarzutu dotyczącego wymogu, aby wykonawca pokrył ewentualne koszty integracji, jakie mogą się pojawić po stronie firmy Marcel i ELMI, 6) prezentacji próbki, 7) wymaganych dokumentów. Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że cofa zarzuty nieuwzględniane przez zamawiającego z wyjątkiem zarzutu nr 1, tj. zarzutu, zgodnie z którym opis systemu wskazuje na system firmy Kamsoft. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że tylko zarzut nr 1, tj. zarzut, zgodnie z którym opis systemu wskazuje na system firmy Kamsoft (z wyłączeniem wymogu, aby aplikacja e-wizyta funkcjonowała w trybie offline) podlega rozpoznaniu na rozprawie. W pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego i częściowe wycofanie zarzutów przez odwołującego. W zakresie ww. zarzutu nr 1 zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, co następuje. „1. Proces zarządzania obłożeniem łóżek. (...) Funkcje te stanowią obowiązek świadczeniodawcy (Zamawiającego), a system informatyczny winien być podstawowym źródłem analizowania tych danych i wspomagania zarówno w zarządzaniu jednostką jak i przestrzegania bezwzględnie obowiązujących norm prawnych. Należy wskazać, że zgodnie z rozporządzeniem w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu lecznictwa szpitalnego w załączniku nr 3 do powyższego rozporządzenia w części I „Warunki szczegółowe, jakie powinni spełniać świadczeniodawcy przy udzielaniu świadczeń gwarantowanych w trybie hospitalizacji i hospitalizacji planowej” Ustawodawca określił precyzyjne normy dla etatu pielęgniarki obliczanych jako części ułamkowe przypadające na jedno łóżko. Powyższe rozporządzenie w szczególności określa normy w przypadku leczenia dzieci, a także dla stanowisk noworodkowych w tym w systemie „matka z dzieckiem”, co jest szczególnie ważne z punktu widzenia specyfiki Zamawiającego jako Dziecięcego Szpitala Klinicznego (wyższe normy ze względu na leczenie pacjentów małoletnich). Informacja o wolnych łóżkach służy również pracownikom oddziału ratunkowego wskazując możliwości przyjęć pacjentów na poszczególne kliniki. (...) Poza aspektami formalno-prawnym Zamawiający wskazuje, że funkcjonalność taka ma również na celu poprawę komfortu pracy personelu pielęgniarskiego poprzez szybką prezentację stanu panującego na oddziale oraz podejmowania decyzji na podstawie zestawionych danych. Kolejny aspekt prawny wskazujący na uzasadnione potrzeby Zamawiającego w zakresie zarządzania obłożeniem łóżek stanowi akt wykonawczy do Ustawy z dnia 8 września 2006 roku o Państwowym Ratownictwie Medycznym, tj. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 24 lutego 2009 r. w sprawie szczegółowego zakresu uprawnień i obowiązków lekarza koordynatora ratownictwa medycznego cyt.: „§1 Do szczegółowego zakresu uprawnień lekarza koordynatora ratownictwa medycznego należy: 1) Uzyskiwanie informacji od dysponentów jednostek, zakładów opieki zdrowotnej i jednostek współpracujących z systemem, o których mowa w art. 15 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym, zwanej dalej „ustawą", o: h) liczbie aktualnie wolnych miejsc szpitalnych na poszczególnych oddziałach," (...) Zgodnie z wymogiem cytowanej wyżej ustawy, każdy szpital w Polsce jest zobowiązany do codziennego raportowania ilości wolnych łóżek. W części województw raport ten jest przygotowywany raz na dzień, a w części nawet i dwa razy dziennie. (...) Aktualną informację o wolnych łóżkach można oczywiście uzyskać porównując ilości aktywnych wpisów w Księdze Głównej szpitala oraz w poszczególnych Księgach Oddziałowych z ilością nominalną Ilością łóżek dostępnych w szpitalu. Niestety, tak zebrana informacja nie jest precyzyjna, z uwagi na sposób uzupełniania informacji o wypisach oraz o ruchu międzyoddziałowym w szpitalu. Codzienną praktyką w szpitalach jest bowiem fakt, że dokumentacja w systemie HIS jest uzupełniana i aktualizowana nawet kilka dni po fizycznym opuszczeniu szpitala przez pacjenta. (...) Wymagana przez Zamawiającego funkcjonalność wynika wprost z konieczności posiadania aktualnych danych, ponieważ oddziela proces gromadzenia dokumentacji medycznej (czasochłonny i wymagający obecności lekarza prowadzącego, często realizowany w kolejnym dniu (dniach) po wypisie pacjenta) od procesu zarządzania łóżkami, który może być wykonywany na bieżąco i w prosty sposób przez personel pielęgniarski. Dla Zamawiającego, czyli jedynego w regionie szpitala dziecięcego jest to szczególnie ważna kwestia. (...) 2. Funkcjonalność księgi wstępnej. Zamawiający jako Kliniczny Szpital dla dzieci, określił potrzebę rejestrowania pacjentów będących w trakcie diagnostyki przed podjęciem decyzji o hospitalizacji. Taki pacjent przemieszcza się po komórkach organizacyjnych Szpitala, gdzie wykonywane są określone procedury medyczne. W przypadku nagłego pogorszenia zdrowia pacjenta przebywającego na terenie szpitala Zamawiający musi mieć dokumentowany proces diagnostyki pacjenta, zanim pacjent ten zostanie wpisany do Księgi Głównej i przyjęty na oddział (wpis do księgi oddziałowej) lub też pacjent nie zostanie przyjęty do szpitala i zostanie wpisany do Księgi odmów i porad ambulatoryjnych. Po zakończonej diagnostyce i podjęciu decyzji przez lekarza przyjmującego wszystkie dane, zgodnie z założeniem przyjętym przez Zamawiającego, mają trafić odpowiednio: albo do księgi odmów i porad ambulatoryjnych (pacjent nie jest przyjmowany), albo do księgi głównej (pacjent przyjęty do szpitala). Zamawiający wskazuje, że obowiązujące akty prawne narzucają obowiązek gromadzenia tych danych, ale nie regulują sposobu prowadzenia zapisów danych medycznych zgromadzonych na etapie diagnostyki przed podjęciem decyzji o hospitalizacji. Potwierdzenie tego znajdujemy w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 8 maja 2018 roku w sprawie rodzajów elektronicznej dokumentacji medycznej, które stanowi, że dane związane z procedurami wykonywanymi przed przyjęciem pacjenta do szpitala (przyjęcie na oddział lub odmowa) również są uznawane za elektroniczną dokumentację medyczną. §1. Elektroniczną dokumentację medyczną stanowią: 1) informacja o rozpoznaniu choroby, problemu zdrowotnego lub urazu, wynikach przeprowadzonych badań, przyczynie odmowy przyjęcia do szpitala, udzielonych świadczeniach zdrowotnych oraz ewentualnych zaleceniach - w przypadku odmowy przyjęcia pacjenta do szpitala, o której mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 30 ustaw z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (Dz. U. z 2017 r. poz. 1318 i 1524); Wymagana przez Zamawiającego księga wstępna zawiera w sposób uproszczony zakres danych wymaganych dla Księgi głównej, a zatem stworzenie takiej funkcjonalności wymaga możliwości wprowadzenia danych, które winny być przetwarzane w każdym systemie informatycznym (wymóg ustawowy w zakresie Księgi głównej), a wymóg Zamawiającego dotyczy określonej konfiguracji i parametryzacji oferowanego systemu. (...) Należy również wskazać, że w § 3 pkt 4 SIWZ Zamawiający szczegółowo określił warunki równoważności w każdym przypadku, gdyby w opisie przedmiotu zamówienia wskazano jakikolwiek znak towarowy, patent lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. (...) Funkcjonalność wymagana na prezentacji. Odwołujący sugeruje, iż przedmiotem prezentacji winny być standardowe funkcjonalności, które co do zasady wymagane są przepisami prawa lub dostępne w systemach wykonawców na poziomie podstawowym tj. (odwołanie str. 15) cyt.: „rejestracja pacjenta na oddziale, wypis pacjenta z oddziału i inne funkcjonalności stanowiące o tym, że system jest systemem klasy Hospital Information System (HIS)". Ponadto Odwołujący sugeruje, że wymagane w prezentacji określenia „odcinki” czy „skrócony schemat” nie znajdują swojej definicji w żadnym słowniku. Zamawiający wyjaśnia, iż charakterystyka działalności Szpitala Klinicznego zdecydowanie różni się od szpitali o niższych klasach referencyjnych. Tylko w szpitalach klinicznych występują pojęcia Kliniki, w ramach której występują oddziały dodatkowo podzielone na odcinki. Taka struktura organizacyjna nie jest spotykana np. w szpitalach powiatowych, czy nawet wojewódzkich. Zatem Zamawiający oczekuje na prezentacji okazania funkcjonalności świadczącej o możliwości dostosowania systemu do potrzeb specyfiki Dziecięcego Szpitala Klinicznego. Brak takiej funkcjonalności praktycznie dyskwalifikuje zastosowanie takiego systemu HIS w szpitalu klinicznym. Dlatego też funkcjonalność ta ma dla Zamawiającego wyższą rangę niż typowe funkcje wykorzystywane we wszystkich szpitalach np. rejestracja pacjenta na oddziale. (...) 4. W zakresie funkcjonalności systemu administracyjnego ERP. Odwołujący powołując się na strony 37 do 63 załącznika PN-10-19-13_siwz.d00( wskazał na kompletną funkcjonalność systemu administracyjnego bez określenia na czym miałoby polegać naruszenie. Należy zauważyć, że funkcjonalność systemu administracyjnego musi być zgodna z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności ustawą o rachunkowości i prawa pracy. Odwołujący posługując się terminami wynikającymi z ogólnych zasad rachunkowości zestawił funkcjonalności administracyjnych systemów, które z natury rzeczy obejmują te same obszary' jak ewidencja środków trwałych, składniki majątku, kartoteki środków trwałych itp. występujące w każdym systemie administracyjnych zgodnym z obowiązującymi przepisami o rachunkowości. Zamawiający określa funkcjonalność na poziomie celu, a nie sposobu jej wyświetlania. Za chybiony należy uznać również argument, iż tylko jeden system może spełnić określone funkcjonalności, gdyż Zamawiający nie określił sposobu w jaki dana funkcja winna być prezentowana w systemie. Wywody Odwołującego cyt.: „Każdy inny wykonawca pozostaje w niepewności, czy mimo iż jego system realizuje cel danego wymogu i pozwala na osiągnięcie skutku (realizację potrzeby Zamawiającego)” należy uznać całkowicie za bezzasadne. (...) Podsumowanie. (...) Wskazać, należy, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia określając 2016 funkcji tymczasem w odwołaniu, Comarch przywołując 20 funkcji tj. poniżej 1% wszystkich wymaganych przez Zamawiającego funkcji wywodzi, że opis przedmiotu wskazuje na jeden system. Dodatkowo jak wykazano w niniejszym piśmie, większość z tych funkcji wymagana jest bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a część specyfiką jednostki Zamawiającego. Tym samym udział % liczony w promilach z natury rzeczy nie mógłby mieć wpływu na ograniczenie konkurencyjności do „jednego systemu”. Jedynie z daleko idącej ostrożności Zamawiający wskazuje również, że nawet ograniczenie do „jednego systemu” nie stanowiłoby naruszenia gdyby w obrębie tego systemu na danym rynku istniała konkurencja. Wskazanie w SIWZ wymogów technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych do spełnienie przez niektórych Wykonawców nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób utrudniających konkurencję. Zamawiający nie ma obowiązku nabywania produktów, które nie odpowiadają jego potrzebom, zarówno pod względem jakości, funkcjonalności oraz parametrów technicznych. (...)” W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie systemu informatycznego do Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. L. Zamenhofa w Białymstoku. Zgodnie z § 10 pkt 8 siwz, do oferty należy załączyć m.in.: 8.1 Sporządzony przez wykonawcę według instrukcji podanej w załączniku nr 5 do SIWZ Formularz Oferty. (...) 8.4 Wymagania dotyczące funkcjonalności ZSI - Załącznik nr 1A, 8.5 Wykaz funkcjonalności dodatkowych, zgodnie z Załącznikiem nr 1A1, 8.6 Warunki świadczenia serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego - Załącznik nr 1C, 8.7 Warunki licencji na ZSI - Załącznik nr 3, 8.8 Warunki świadczenia usług rozwoju ZSI - Załącznik nr 4, 8.9 Prezentację nagranie w postaci filmu, który będzie czytelny i odtwarzalny w programie Windows Media Player. Zgodnie z załącznikiem 1A: Prezentacja - oznacza czy dana funkcja / właściwość zostanie szczegółowo sprawdzona podczas prezentacji mającej na celu weryfikację zgodności oferty z wymaganiem SIWZ. Niespełnienie dowolnego wymagania z tego Załącznika oznaczać będzie odrzucenie oferty jako niespełniającej wymagań obligatoryjnych. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego opisu systemu, który w ocenie odwołującego wskazuje na system tylko firmy Kamsoft S.A., w pierwszej kolejności należy potwierdzić, że zgodnie z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Powyższy zakaz nie oznacza, że zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. Zamawiający może bowiem określić swoje wymagania w sposób, które spowodują utrudnienie konkurencji, ale wyłącznie wtedy, gdy jest to absolutnie niezbędne do realizacji jego potrzeb, które dodatkowo muszą być potrzebami rzeczywiście uzasadnionymi. Istotne znaczenie ma tu zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą środki podjęte do realizacji celu nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia tego celu (tak Europejski Trybunał Sprawiedliwości zdefiniował zasadę proporcjonalności m.in. w wyroku z dnia 13.09.2007 r. w sprawie C-260/04, Komisja przeciwko Włochom, pkt 28-29). W przedmiotowej sprawie Izba nie kwestionuje tego, że potrzeby zamawiającego w zakresie: wsparcia zamawiającego w obowiązku przestrzegania i ścisłego monitorowania obłożenia, a także statusu przyjęcia, ilości pacjentów na oddziale, dat wypisu, przeniesienia na inny oddział, ■ wskazania pracownikom oddziału ratunkowego możliwości przyjęć pacjentów na poszczególne kliniki, ■ ■ poprawy komfortu pracy personelu pielęgniarskiego poprzez szybką prezentację stanu panującego na oddziale oraz podejmowanie decyzji na podstawie zestawionych danych, ■ możliwości raportowania ilości wolnych łóżek, ■ możliwości rejestrowania pacjentów będących w trakcie diagnostyki przed podjęciem decyzji o hospitalizacji, ■ spełnienia wymogów wynikających z obowiązujących przepisów prawa, w szczególności z ustawy o rachunkowości i z prawa pracy, ■ wsparcia w wykonywaniu zadań z zakresu ewidencji środków trwałych, składników majątku, kartoteki środków trwałych, są zasadne. Nie ma powodu, aby zamawiający z realizacji ww. potrzeb rezygnował. Powstaje jednak pytanie, czy sposób, w jaki zamawiający opisał swoje wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, jest rzeczywiście niezbędny, a zatem proporcjonalny, do osiągnięcia celu, którym jest realizacja ww. potrzeb. W tym miejscu należy zauważyć, że z dowodów przedstawionych przez odwołującego wynika, że sposób opisania przez zamawiającego poszczególnych funkcjonalności został w znacznej części skopiowany z opisu systemu firmy Kamsoft. Odwołujący przedstawił porównania wymagań sformułowanych dla systemów HIS i ERP w niniejszym postępowaniu oraz w postępowaniu prowadzonym wcześniej przez zamawiającego, a także w dwóch (dla systemu ERP) i w trzech (dla systemu HIS) innych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających, w których - co istotne złożono jedyną ofertę z systemem firmy Kamsoft. Z porównań tych wynika, że wymagania opisane w niniejszym postępowaniu są w dużym zakresie podobne lub zbieżne z wymaganiami opisanymi w przedstawionych innych postępowaniach, w których oferowano wyłącznie system Kamsoft, np.: 1) w zakresie systemu ERP: • ewidencja grupy środków trwałych w ramach jednej pozycji ewidencyjnej z określeniem ilości sztuk oraz wartości jednostkowej, • rejestracja poszczególnych składników środka trwałego (komponentów), • ewidencja wartości, charakterystyki i miejsca użytkowania dla poszczególnych komponentów wyodrębnionym kodem kreskowym, • automatyczna numeracja dokumentów w segregatorach, teczkach w cyklach miesięcznych lub rocznych, • określenie, czy pracownik jest osobą współpracującą z właścicielem (określenie stopnia pokrewieństwa), czy posiada prawo jazdy, • automatyczne generowanie rozkładu rat potrąceń podczas przyznania pożyczki, • zestawienie dotyczące kas: salda pożyczek i wkładów - na wybrany miesiąc, dla zadanej kasy, grupowanie po oddziałach, różnice między rozkładem rat potrąceń i spłatami - zestawienie różnic między zaplanowanymi spłatami pożyczek, a faktycznymi spłatami (z listy płac i spoza listy płac), wydruk harmonogramu spłaty pożyczki, 2) w zakresie systemu HIS: • rezerwacja łóżek dla pacjentów pozwalająca na: zarezerwowanie rezerwacji łóżka w powiązaniu z wpisem do kolejki oczekujących, zarejestrowanie rezerwacji łóżka dziennej lub godzinowej, wyświetlenie zajętości łóżek przez pacjentów aktualnie przebywających na oddziale, wyróżnienie w sposób graficznie obrazujący następujące statusy rezerwacji: rezerwacja z przeszłości, pobyt z oddziału, pobyt zamknięty, rezerwacja aktualna, • mechanizm dzielenia oddziałów na tzw. odcinki, • system umożliwia wypis pacjenta z Księgi wstępnej do Księgi Głównej lub do Księgi odmów i porad ambulatoryjnych. Izba w tym miejscu podaje tylko kilka ww. przykładów, natomiast potwierdzić należy, że w opracowaniach przedstawionych przez odwołującego jest ich więcej, w tym zarówno takich, które pod względem opisu funkcjonalności są podobne, jak i takich, które są bardzo zbliżone lub identyczne. Ponadto niektóre funkcjonalności opisane są też w sposób przesadnie drobiazgowy, jak np. pkt 4, str. 5 załącznika 1 A, gdzie mowa jest o kolumnach i wierszach („System udostępnia mechanizm (...), który umożliwia: wyświetlenie w kolumnach poszczególnych łóżek zdefiniowanych dla oddziałów, wyświetlenie w wierszach kolejnych dni”), a przecież potrzeby zamawiającego mogłyby być w takim samym stopniu zrealizowane, gdyby dane były podawane w wierszach zamiast w kolumnach lub w kolumnach zamiast w wierszach. Powyższe oznacza, że opisując przedmiot zamówienia, zamawiający ograniczył się w istocie do skopiowania części opisu funkcjonalności charakterystycznych dla systemu firmy Kamsoft. Należy przy tym podkreślić, że ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie, zamawiający nie zaprzeczył, że opisany przez niego system odpowiada systemowi firmy Kamsoft. Powyższe ustalenia potwierdzają, że wymagania zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia zostały określone w taki sposób, że wykonawcy mogą oferować wyłącznie jeden produkt, tj. system firmy Kamsoft. Należy przy tym podkreślić, że możliwość złożenia oferty z systemem informatycznym tylko jednego tylko producenta oznacza wyłączenie konkurencji, zwłaszcza, że specyfika tego rynku powoduje, że dowolna firma nie może kupić systemu od spółki Kamsoft, gdyż nie będzie miała praw do gwarancji i serwisu oraz modyfikowania tego systemu (abstrahując od tego, że Kamsoft może odmówić innym wykonawcom sprzedaży systemu). Konkurencyjność w niniejszym postępowaniu jest więc ograniczona przedmiotowo do systemu firmy Kamsoft, a podmiotowo - do spółki Kamsoft i ewentualnie jej partnerów handlowych, którzy sprzedają ten sam system. Jak wskazano już wyżej, zamawiający ma prawo realizować swoje uzasadnione potrzeby, ale środki, które w tym celu podejmuje muszą być rzeczywiście niezbędne do jego osiągnięcia. Przepisanie w znacznej mierze opisu funkcjonalności z opisu systemu konkretnego producenta nie jest niezbędne, aby zamawiający mógł realizować swoje potrzeby. Jest to raczej droga na skróty, niewątpliwie prostsza, ale nie jedyna możliwa. Środkiem właściwym do realizacji potrzeb zamawiającego jest opisanie ich w sposób uwzględniający obowiązujące przepisy prawa, organizację pracy u zamawiającego, specyfikę działalności medycznej, ale jednocześnie w oderwaniu od konkretnych rozwiązań, nazewnictwa, czy dosłownego opisu danych funkcjonalności występujących wyłącznie u jednego producenta. Taki opis przedmiotu zamówienia, dopuszczający realnie możliwość zaoferowania systemów innych producentów, nie wyklucza realizacji potrzeb zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący .......................... KIO 1204/19 21 …

…Sygn. akt:KIO 2398/18 WYROK z dnia 30 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Daniel Konicz Członkowie: Marek Koleśnikow Beata Konik Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Elseco sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, K.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Geosit Usługi Geodezyjne K.T. w Słupsku, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”), polegającą na usunięciu postanowienia § 4 ust. 15 wzoru umowy („W U”) i wprowadzeniu do W U postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet jego kosztów kwotę w łącznej wysokości 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 19.575,78 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćset siedemdziesiąt pięć złotych 78/100) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt KIO 2398/18 Uzasadnienie Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., 1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zadanie 55191 – Przebudowa i rozbudowa infrastruktury energetycznej Garnizonu Powidz 33 BLTr. w kompleksach wojskowych: 6015, 4577, 0925, 4204 – Opracowanie Programu Inwestycji, wykonanie Dokumentacji Projektowo-Kosztorysowej, nadzór autorski oraz udzielenie odpowiedzi na pytania podczas procedury przetargowej na roboty budowlane w zakresie dokumentacji projektowej”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu („Ogłoszenie”) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 sierpnia 2018 r. pod 2018/S 166-379529. 8 i 9 listopada 2018 r. Zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia – Elseco sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, K.T. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą Geosit Usługi Geodezyjne K.T. w Słupsku (dalej „Odwołujący”) zaproszenie do złożenia oferty i specyfikację istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), którzy w dniu 19 listopada 2018 r. wnieśli odwołanie od postanowień SIWZ, tj. od: 1.opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zaniechania przekazania wykonawcom dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia i przekazania części dokumentów nieczytelnych; 2.opisu przedmiotu zamówienia w zakresie braku określenia optymalnego terminu jaki w ocenie Zamawiającego jest konieczny do uzyskania niezbędnych opinii/uzgodnień; 3.postanowień SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert dotyczących kwalifikacji zawodowych; 4.postanowień SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert dotyczących terminu wykonania całości zamówienia; 5.postanowień SIW Z dotyczących wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umów o pracę osób wykonujących określone przez Zamawiającego czynności; 6.postanowień umowy dotyczących kar umownych, terminu gwarancji, wymogów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, zobowiązań Zamawiającego, zmian do umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia i braku postanowień o waloryzacji wynagrodzenia; zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez przygotowanie i przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nie zapewniający zgodności z zasadami proporcjonalności i przejrzystości wyrażające się w zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję co wyraża się w: 1.1.nie przekazaniu Odwołującemu kompletu dokumentów składających się na pełny opisu przedmiotu zamówienia, tj. a)zaleceń do uzgodnień dokumentacji projektowej (wymienionych w cz. III spisu treści SIWZ); b)zaleceń do wykonania prac geodezyjnych na terenach zamkniętych (wymienionych w cz. III spisu treści SIWZ); c)warunków technicznych i umowy na przeniesienia linii 15kV GPZ Słupca i Witkowo do PZ i 5kV; d)warunków technicznych i umowy na zasilanie podstawowe i rezerwowe z GPZ Powidz; e)opinii Wojskowej Inspekcji Gospodarki Energetycznej (dalej „W IGE”) w stosunku do udostępnionych Minimalnych Wojskowych Wymagań Organizacyjno-Użytkowych („MWWOU”); f)całej ekspertyzy infrastruktury elektroenergetycznej na terenie 33. BLTr. W Powidzu opracowanej w 2017 r. (Nr sprawy 97/WZI/17/WE Inwestora). 1.2.przekazaniu Odwołującemu map oraz rysunków w nieodpowiedniej rozdzielczości, co uniemożliwia prawidłową wycenę prac i przygotowanie ofert; 1.3.wymaganiu opracowania scenariusza pożarowego (określonego w załączniku nr 11 do SIW Z) dla wymaganych niniejszym zamówieniem budynków; 1.4.zażądaniu uzyskania przez wykonawcę pozytywnej opinii W IGE dla Dokumentacji Projektowej ETAP II, pomimo że z § 48 Zarządzenia Nr 3/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2011 r. w sprawie gospodarki energetycznej w resorcie obrony narodowej opiniowanie na tym etapie nie jest przewidziane; 1.5.braku określenia terminu w jakim instytucje i podmioty wymienione we wzorze umowy winne wydać niezbędne opinie/uzgodnienia; powyższe jest istotne z uwagi na konieczność określenia przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, tj. „Termin wykonania całości zamówienia” w sposób jednoznaczny, zrozumiały, proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia; 2.art. 29 ust. 3a Pzp przez błędne określenie w opisie przedmiotu zamówienia na usługi w rozdziale XVI SIW Z wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę „osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – ​ min. 1 etat”; 3.art. 29 ust. 3a Pzp przez wadliwe opisanie w Rozdziale XVI SIW Z oraz w § 2 ust. 8 Wzoru umowy („W U”) wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umów o pracę osób mających realizować zamówienie w zakresie czynności określonych w opisie przedmiotu zamówienia; 4.art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d Pzp przez określenie jednego z kryterium oceny ofert „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie" w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia wyrażające się w przyjęciu, że „Ocenie podlegać będzie doświadczenie projektantów skierowanych do realizacji dokumentacji projektowej w zakresie wykonał co najmniej 2 dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 25 000 000,00 zł brutto każda”; 5.art. 142 ust. 5 Pzp przez brak postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 6.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018 r., poz. 1025 j.t. ze zm.), dalej „Kc”, ​ w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp przez zawarcie w W U postanowień, których treść lub cel sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, obowiązującym przepisom i zasadom współżycia społecznego, a co za tym idzie przez sformułowanie wzoru umowy z następującymi wadami: 6.1.wprowadzenie kary umownej za opóźnienie zamiast kary umownej za zwłokę, co nakłada na wykonawcę ryzyko odpowiedzialności za działania i zaniechania osób trzecich (w tym również Zamawiającego), które powodują przesunięcie się terminu ukończenia prac; 6.2.wprowadzenie w § 9 ust. 1 pkt 3) i 4) W U kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie całości lub części umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto bez określenia jednoznacznych okoliczności kiedy kara będzie mogła być naliczona; 6.3.braku zobowiązania Zamawiającego do nieprzerwanego udostępnienia wykonawcy terenu inwestycji celem wykonania inwentaryzacji; 6.4.określenie w § 6 ust. 2 W U, że „Okres gwarancji jakości kończy się w dniu bezusterkowego gwarancyjnego odbioru końcowego jakości robót budowlanych zrealizowanych na podstawie przedmiotowej dokumentacji”; 7.art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp przez przewidzenie zmian w postaci niejednoznacznych postanowień umownych, określających ich zakres, w szczególności charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.przekazania wykonawcom zaproszonym do złożenia oferty kompletu dokumentów składających się na pełny opisu przedmiotu zamówienia, tj.: 1.1.zaleceń do uzgodnień dokumentacji projektowej (wymienionych w cz. III spisu treści SIWZ); 1.2.zaleceń do wykonania prac geodezyjnych na terenach zamkniętych (wymienionych w cz. III spisu treści SIWZ); 1.3.warunków technicznych i umowy na przeniesienia linii 15kV GPZ Słupca i Witkowo do PZ 15kV; 1.4.warunków technicznych i umowy na zasilanie podstawowe i rezerwowe ​ z GPZ Powidz; 1.5.opinii WIGE w stosunku do udostępnionych MWWOU; 1.6.całej ekspertyzy infrastruktury elektroenergetycznej na terenie 33. BLTr. W Powidzu opracowanej w 2017 r. (Nr sprawy 97/WZI/17/WE Inwestora); 2.przekazania wykonawcom zaproszonym do złożenia oferty map oraz rysunków w nieodpowiedniej rozdzielczości; 3.określenia terminu w jakim instytucje i podmioty wymienione we wzorze umowy winny wydać niezbędne opinii/uzgodnień po upływie którego wykonawca nie będzie odpowiedzialny za zwłokę w realizacji umowy, tak aby możliwym było wskazanie prawidłowego terminu realizacji zamówienia w zakresie etapu I i II; 4.wykreślenia z SIW Z wymagania opracowania scenariusza pożarowego (określonego w załączniku nr 11 do SIW Z) dla wymaganych w tym zamówieniu budynków, nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z SIW Z wymogu uzyskania przez wykonawcę pozytywnej opinii WIGE dla Dokumentacji Projektowej ETAP II; 5.wykreślenia w Rozdziale XVI SIW Z wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę „osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej – min. 1 etat”; 6.prawidłowego określenia w Rozdziale XVI SIW Z oraz w § 2 ust. 8 W U wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2018 r., poz. 917 j.t. ze zm.); 7.modyfikacji kryterium oceny ofert „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” przez przyjęcie, że „Ocenie podlegać będzie doświadczenie projektantów skierowanych do realizacji dokumentacji projektowej w zakresie wykonał co najmniej 2 dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 10 000 000,00 zł brutto każda”; 8.wprowadzenia w SIW Z i w W U postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r., poz. 2177 j.t.), zwanej dalej „Ustawą” oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia w SIWZ i w WU następujących modyfikacji: 8.1.wprowadzenie w § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 WU kary umownej za „zwłokę” zamiast za „opóźnienie”; 8.2.skreślenia w § 9 ust. 1 pkt 3 W U kary umownej za niewykonania lub nienależyte wykonanie całości umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto; 8.3.skreślenia w § 9 ust. 1 pkt 4 W U kary umownej za niewykonania lub nienależyte wykonanie części umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto przysługującego wykonawcy za dany Etap (wg podziału z § 2 ust. 1 WU); 8.4.wprowadzenia w § 3 W U ust. 9 o treści: „Zamawiający zobowiązuje się do nieprzerwanego udostępnienia Wykonawcy terenu inwestycji celem wykonania inwentaryzacji”; 8.5.zmiany § 6 ust. 2 W U przez nadanie mu treści „Okres gwarancji jakości kończy się w dniu gwarancyjnego odbioru końcowego jakości robót budowlanych zrealizowanych na podstawie przedmiotowej dokumentacji nie później jednak niż 5 lat od pozytywnego odbioru dokumentacji II Etap – dokumentacja projektowa protokołem KOPI”; 8.6.skreślenia § 4 ust. 15 WU; 8.7.wprowadzenia w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. f W U o treści „f) odmowy w wydaniu przez organy administracji publicznej lub inne podmioty wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień, opinii z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę”; 8.8.wprowadzenie w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. g o treści „g) wydania przez podmioty wskazane § 1 ust. 2 pkt 4 i Etap II pkt 6 lit. f opinii lub uzgodnienia lub oceny, po więcej niż wskazanej przez Zamawiającego w umowie ilości dni przewidzianej na zaopiniowanie, uzgodnienie lub ocenę dokumentacji przedprojektowej lub dokumentacji projektowej przez Wykonawcę”; 8.9.wprowadzenie w § 13 ust. 3 W U o treści „3. Zmiana terminu wykonania zamówienia, o której mowa w ust. 2 nastąpi o czas trwania przeszkody, czas przekroczenia terminu opisanego w ust. 2 pkt 1 lit. g lub czas niezbędny do wykonania prac zamiennych, dodatkowych lub uzupełniających”; 8.10.niezwłocznego przekazania wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIW Z dokonanej jej zmiany (modyfikacji); 8.11.przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach; oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Nie można mieć wątpliwości, że działanie Zamawiającego narusza przepisy Pzp i w konsekwencji uniemożliwia Odwołującemu złożenie najkorzystniejszej oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. I.Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu kompletu dokumentów, który wymienił w SIWZ, a mianowicie pełnego opisu przedmiotu zamówienia, na który składać się miały m.in. a)zalecenia do uzgodnień dokumentacji projektowej; b)zalecenia do wykonania prac geodezyjnych na terenach zamkniętych (wymienione w cz. III spisu treści SIWZ). Po drugie, zgodnie z § 48 Zarządzenia Nr 3/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2011 r. w sprawie gospodarki energetycznej w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. MON.2011.1.3 z dnia 3 lutego 2011 r.) organy realizujące zadania inwestycyjne i remontowe w kompleksach wojskowych (a do takich niewątpliwie należy Zamawiający) obowiązane są przedstawiać do zaopiniowania przez WIGE w szczególności: a)programy organizacyjno-użytkowe; b)programy inwestycji; c)koncepcje programowo-przestrzenne; d)opracowania studialne; w zakresie dotyczącym: -budowy, rozbudowy lub przebudowy podstawowych oraz awaryjnych źródeł energii; -budowy, rozbudowy lub przebudowy przyłączy i sieci: elektroenergetycznych, cieplnych i gazu ziemnego; -montażu lub wymiany instalacji, urządzeń odbiorczych energii cieplnej, elektrycznej i gazu o łącznej mocy powyżej 50 kW dla każdego rodzaju energii oraz audyty i bilanse energetyczne. Zamawiający niewątpliwie przygotował program organizacyjno-użytkowy, gdyż taką funkcję pełnią MW W OU. Jednakże opinia ta nie została udostępniona wykonawcom. Co znamienne, w toku realizacji umowy wykonawca będzie zobowiązany do uzyskania pozytywnego zaopiniowania przez W IGE Programu Inwestycji, czyli proceduralnie następnego etapu. Idąc dalej, Zamawiający wymaga od wykonawcy uzyskania pozytywnej opinii W IGE dla Dokumentacji projektowej będącej realizacją ETAP II, pomimo że zgodnie z ww. zarządzeniem opiniowanie na tym etapie nie jest przewidziane, w związku z czym należy się liczyć z odmową, a na pewno nie można wymagać jakichkolwiek terminów dla takiej opinii. Ponadto, zgodnie z załącznikiem nr 2 do MW W OU i zawartym w nim harmonogramie wnioski o warunki techniczne przyłączenia powinny zostać złożone w styczniu 2018 r., a umowy podpisane do kwietnia 2018 r. Zamawiający nie załączył jednak do SIW Z warunków ani umów, pomimo że stanowią źródło istotnych informacji cenotwórczych. Są to: a)warunki techniczne i umowy na przeniesienia linii 15kV GPZ Słupca i Witkowo do PZ 15kV; b)warunki techniczne i umowy na zasilanie podstawowe i rezerwowe z GPZ Powidz. Zgodnie z art. 8g pkt 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo Energetyczne (Dz. U. z 2018 r. poz. 755 j.t. ze zm.) ze względu na skompilowanie zagadnienie czas na wydanie warunków technicznych wynosi 150 dni, nie wiadomo jednak czy Zamawiający wystąpił ze stosownymi wnioskami i podpisał umowy. Jednocześnie Zamawiający wymaga – z​ godnie z umową – pozytywnego uzgodnienia z Enea Operator na etapie dokumentacji. Jeśli inwestor nie dopełnił obowiązków zawartych we własnych dokumentach, to postanowienia umowne przenoszą ich konsekwencje na wykonawcę. Dodatkowo, Zamawiający nie przekazał wykonawcom map oraz rysunków w odpowiedniej rozdzielczości, co uniemożliwia prawidłową wycenę prac. W szczególności Zamawiający nie przekazał wykonawcom całej ekspertyzy infrastruktury elektroenergetycznej na terenie 33. BLTr. w Powidzu opracowanej w 2017 r. (Nr sprawy 97/W ZI/l 7/W E Inwestora). Odwołujący stwierdził następnie, że część wymagań Zamawiającego jest bezzasadna, m.in. wymóg dotyczący wymagania opracowania scenariusza pożarowego (​ określonego w załączniku nr 11 do SIWZ) dla objętych zamówieniem budynków. W dalszej kolejności wskazać należy, że w ocenie Odwołującego brak określenia terminu w jakim instytucje i podmioty wymienione we wzorze umowy winny wydać niezbędne opinii/uzgodnień. Powyższe realnie uniemożliwia prawidłowe określenie terminu w jakim zostanie wykonane zamówienie w ramach etapu I i II. Wskazać należy, że zgodnie z art. 91 ust. 2d Pzp Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Brak informacji o których mowa wyżej tj. optymalnego terminu jaki w ocenie Zamawiającego jest konieczny do uzyskania niezbędnych opinii/uzgodnień przez instytucje i podmioty wymienione w projekcie umowy, uniemożliwia nie tylko sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców (realności zaoferowanych terminów w ramach kryteriów oceny ofert). Powyższe nie zasługuje na akceptację z następujących powodów. Ww. termin (w zakresie etapu I) jest uzależniony od wydania pozytywnych opinii dla Programu Inwestycji przez instytucje wymienione w § 1 ust. 2 pkt 4 W U. Podkreślenia wymaga fakt, że ww. wymienione instytucje nie mają z góry określonych terminów na wydanie takich opinii, a sam Zamawiający nie przekazał żadnej informacji na ten temat, tj. nie wskazał czasu maksymalnego na ich wydanie. Powyższe ma istotne znaczenie, ponieważ Zamawiający przewiduje sankcje w postaci kar umownych za niedotrzymanie tego terminu nie dając jednocześnie pewności czy w tym zakresie możliwa będzie zmiana umowy, o czym w dalszej części Odwołania. W dokumentacji przetargowej nie powołano żadnych przepisów, czy innych regulacji dotyczących wydawania przedmiotowych opinii, czyniąc to kryterium fikcyjnym z uwagi na niemożliwość przewidzenia i określenia przez Wykonawców faktycznego czasu na te czynności. Powyższe uniemożliwia zatem nie tylko prawidłowe (realne) określenie terminu przez wykonawców, jak też uniemożliwia kalkulację ryzyk z tym związanych. Tytułem przykładu potwierdzającego obawy Odwołującego o możliwość negatywnego zaopiniowania Programu Inwestycji, Odwołujący powołuje się na opinię dot. koncepcji „Zasilania systemu elektroenergetycznego w kompleksie wojskowym nr 2925 Jastrzębie – zadanie nr 21408”, w której posiadaniu jest. Wydanie przedmiotowej opinii trwało aż 30 dni. Podobnie rzecz się ma z terminami przewidzianym jako kryterium odnośnie etapu II. Wszak także do dokumentacji projektowej wykonawca winien uzyskać wymagane wzorem umowy opinie, uzgodnienia i oceny. Powyższe potwierdza, że brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia optymalnego terminu na uzyskanie stosownych opinii/uzgodnień nie tylko stanowi wadę w zakresie prawidłowości opisania przedmiotu zamówienia, ale jednocześnie rzutuje na prawidłowość określenia kryterium oceny ofert a w dalszej konsekwencji jego ocenę. Pozostawienie opisu przedmiotu zamówienia bez określenia optymalnego terminu czyni kryterium „Termin wykonania całości zamówienia” fikcyjnym. Wymaganie od wykonawcy deklaracji dotyczącej ilości dni do wykonania poszczególnych etapów zamówienia, w sytuacji uzależnienia tego terminu od innych instytucji (które nie mają ściśle określonych procedur w temacie wydawania owych opinii) narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a jednocześnie jest przejawem naruszenia przepisu art. 91 ust. 2d Pzp. Tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia stwarza sytuację, w której sam Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć jaki termin powinien wystarczyć wykonawcom na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie zweryfikować informacje wskazane przez wykonawców w złożonych ofertach. Tym samym Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. II.Naruszenie art. 29 ust. 3a Pzp dotyczące wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę „osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – min. 1 etat” W opinii Odwołującego Zamawiający naruszył art. 29 ust. 3a Pzp przez błędne określenie w opisie przedmiotu zamówienia na usługi wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 K.p. Zamawiający, zgodnie z treścią Rozdziału XVI SIW Z, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę ww. osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia m.in. „osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – min. 1 etat”. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącą art. 29 ust. 3a Pzp, uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r., „Z kolei, w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują”. III.Naruszenie art. 29 ust. 3a Pzp przez wadliwe opisanie w Rozdziale XVI SIWZ oraz § 2 ust. 8 WU wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umów o pracę osób mających realizować zamówienie w zakresie czynności określonych w opisie przedmiotu zamówienia Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 29 ust. 3a Pzp przez wadliwe opisanie w Rozdziale XVI SIW Z oraz w § 2 ust. 8 W U wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umów o pracę osób mających realizować zamówienie w zakresie czynności określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że w Rozdziale XVI SIW Z oraz w § 2 ust. 8 W U Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wskazania czynności, których wykonywanie wymaga zatrudnienia tych osób na podstawie umów o pracę. Zamawiający wskazał tylko funkcje ww. osób w realizacji zamówienia, a nie zakres czynności, przez pryzmat których będzie egzekwował postawiony wymóg. IV.Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d Pzp przez określenie jednego z kryteriów oceny ofert „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia” Zamawiający, zgodnie z sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, postawił warunek udziału w Postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że: „W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 dokumentacje projektowe budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 25 000 000,00 PLN brutto każda”. W wyniku odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 14 września 2018 r. Zamawiający zmienił treść ww. warunku na następującą: „W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 dokumentacje projektowe budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 10 000 000,00 PLN brutto każda”. W ślad za dokonaną zmianą treści warunku udziału w Postępowaniu powinna, zdaniem Odwołującego, iść zmiana treści kryteriów oceny ofert („Kwalifikacji zawodowych i doświadczenia”) w zakresie doświadczenia projektantów skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Treść warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert winna być proporcjonalna do przedmiotu zamówienia, co oznacza że po modyfikacji treści warunków udziału w Postępowaniu, których zmianę Zamawiający uznał za uzasadnioną, kryteria oceny ofert powinny zostać dostosowane do przyjętych wartości. Kryteria oceny ofert zostały określone przez Zamawiającego w sposób następujący: „Ocenie podlegać będzie doświadczenie projektantów skierowanych do realizacji dokumentacji projektowej w zakresie wykonał co najmniej 2 dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy sieci elektroenergetycznej o wartości robót budowlanych minimum 25 000 000,00 zł brutto każda”. Pomimo tego że warunki udziału w Postępowaniu dotyczą doświadczenia wykonawcy, a kryteria oceny ofert dotyczą doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Zamawiający zdaniem Odwołującego nie ma podstaw do kreowania wymagań dotyczących osób w sposób zasadniczo odmienny, nadając im wyższy rygor. Takie działanie Zamawiającego znacznie ogranicza szanse wykonawcy na zdobycie odpowiedniej liczby punktów na etapie składania ofert oraz narusza fundamentalną zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. V.Naruszenie art. 142 ust. 5 Pzp przez brak postanowień o waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy Odwołujący wytknął Zamawiającemu brak przewidzenia klauzuli waloryzacyjnej. Zgodnie z treścią § 4 ust. 15 W U: „Wynagrodzenie za przedmiot zamówienia nie podlega waloryzacji”. Tymczasem, zgodnie z art. 142 ust. 5 Pzp, mowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: a)stawki podatku od towarów i usług; b)wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów Ustawy; c)zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Termin wykonania zamówienia został określony w Części I – „Instrukcja dla Wykonawców” („IDW”), w pkt IV. Zgodnie z nim Zamawiający wymaga, aby zamówienie było zrealizowane maksymalnie: a)dokumentacja przedprojektowa – maksymalnie 120 dni kalendarzowych od podpisania umowy; b)dokumentacja projektowa – maksymalnie 360 dni kalendarzowych od daty zatwierdzenia Programu Inwestycji; (...) c)nadzór autorski – do dnia odbioru końcowego robót budowlanych. Widać zatem wyraźnie że umowa zawarta będzie na okres dłuższy niż 12 miesięcy. VI.Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp i art. 3531 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 Pzp w zakresie skonstruowania wzoru umowy a)kara umowna za opóźnienie zamiast za zwłokę Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp SIW Z zawiera co najmniej istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. W myśl art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kc, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Wreszcie stosownie do treść art. 3531 Kc strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Uwzględniając powyższe regulacje należy zgodzić się, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednakże w swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. Przerzucenie zaś na wykonawcę takiego ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Z tego rodzaju sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Szereg postanowień W U w sposób skrajnie jednostronny przerzuca odpowiedzialność za nienależyte wykonanie lub niewykonania umowy na wykonawcę nawet wtedy kiedy nie sposób przypisać mu w tym zakresie winy. Po pierwsze, Zamawiający w § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 W U wprowadził karę umowną za opóźnienie, odpowiednio, w terminie realizacji przedmiotu umowy, jak i w usunięciu wad przedmiotu umowy, zamiast kary umownej za zwłokę, co nakłada na wykonawcę ryzyko za działania i zaniechania osób trzecich (w tym również Zamawiającego), które powodują przesunięcie się terminu ukończenia prac. Zgodnie przepisami Kc w przypadku nieterminowej realizacji świadczeń o charakterze niepieniężnym (tak jak tutaj), zastosowanie znajduje instytucja „zwłoki”, w odróżnieniu od „opóźnienia” stosowanego w zobowiązaniach pieniężnych. I z tego względu zmiana powyższego zapisu wydaje się być uzasadniona. Dodatkowo, zgodnie z art. 476 Kc, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Podkreślić należy, iż rozszerzenie odpowiedzialności za okoliczności, za które normalnie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności bez precyzyjnego wyszczególnienia tychże okoliczności nie może odnieść skutku. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 lipca 2004 r., sygn. akt IV CK 583/03, wskazał, że przy karze umownej, w razie braku rozszerzenia odpowiedzialności na podstawie art. 471 Kc, wina w niewykonaniu zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia na podstawie art. 483 Kc Zarówno bowiem w piśmiennictwie, jak i judykaturze przyjmuje się, że zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 Kc). Argumentuje się przy tym, że wynika to zarówno z celu kary umownej, jak i umiejscowieniu przepisów normujących karę umowną. Podporządkowanie kary umownej podstawom odpowiedzialności kontraktowej powoduje, że zobowiązany do jej zapłaty może się stosownie do treści art. 471 w zw. z art. 472 Kc bronić zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Faktem jest, że powołany wcześniej przepis art. 472 Kc ma charakter względnie obowiązujący, dopuszcza bowiem możliwość odmiennych postanowień w ustawie, j​ ak i czynności prawnej. Odmienne więc postanowienia umowne mogą, stosownie do treści art. 472 Kc, modyfikować granice i zasadę odpowiedzialności dłużnika. Zgodnie bowiem z treścią art. 473 § 1 Kc, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności (niezawinionych). W piśmiennictwie podkreśla się jednak, że zamiar stron rozszerzenia odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania powinien wynikać z umowy w sposób niewątpliwy. Trudno bowiem przyjmować, że w każdym wypadku, gdy strony umawiają się o osiągnięcie określonego rezultatu, rozszerzają tym samym odpowiedzialność za szkody wynikłe z jego nieuzyskana poza granice winy. Nie można bowiem powoływać się tylko na potrzebę zapewnienia lepszej pozycji wierzycielowi, gdyż zgodnie z ogólną regułą prawo zobowiązań musi uwzględniać słuszne interesy obu stron stosunku obligacyjnego. W konsekwencji zmiana sformułowania opóźnienie na termin zwłoka pozwoli na precyzyjne wyjaśnienie, iż kara umowna będzie Zamawiającemu należna jeżeli zwłoka w wykonaniu prac będzie spowodowana okolicznościami, za które odpowiada strona zobowiązana – wykonawca. W innym zaś wypadku kara umowna nie będzie zasadna. Niezależnie od powyższych okoliczności w realiach sprawy i opisu przedmiotu zamówienia takie skonstruowanie postanowień umownych przenosi na wykonawcę wszelkie ryzyka, nad którym wykonawca nie ma żadnej kontroli co niewątpliwie stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Wystarczy w tym zakresie wskazać, że do obowiązków wykonawcy należy uzyskanie opinii do opracowanego Programu Inwestycji od instytucji wymienionych w § 1 ust. 2 pkt 4 (Użytkownik i Administrator – 33.BLTr, W ZI, DW OP, WIGE, RCI). Podobnie, dokumentacja projektowa ma być uzgodniona z podmiotami wymienionymi w § 1 Etap II Dokumentacja projektowa pkt 6 lit. f (Użytkownik i Administrator – 33.BLTr, DW OP, RCI, W ZI, Energa Operator SA, ZIOTP i 17 TOL oraz uzyskać ocenę DWOP). W tym zakresie nie istnieją żadne regulacje zobowiązujące ww. podmioty do wydania opinii w określonym terminie. Zatem ryzyko, niezależne wszak obiektywnie od wykonawcy, uzyskania tych opinii/uzgodnień jest na niego w sposób arbitralny przerzucane. Idąc dalej, zgodnie z § 1 Etap II Dokumentacja projektowa pkt 6 lit. a-e WU wykonawca winien uzyskać: -warunki techniczne dostawy mediów; -decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego; -decyzję na wycinki drzew i krzewów; -decyzję na pozwolenie na budowę; -wszelkie inne decyzje, uzgodnienia i dokumenty niezbędne do uzyskania powyższych decyzji umożliwiających realizacji robót budowalnych i eksploatację obiektu. Oczywiście wymaganie od projektanta uzyskania ww. decyzji/warunków/uzgodnień jest dopuszczalne. Niemniej jednak za niedopuszczalne uznać należy przenoszenie na Wykonawcę ryzyka i odpowiedzialności za nieterminowe działanie organów/instytucji wydających ww. decyzje/warunki/uzgodnienia. b)wprowadzenie w § 9 ust. 1 pkt 3) i 4) W U kary umownej bez określenia jednoznacznych okoliczności kiedy kara będzie mogła być naliczona Kolejnym zagadnieniem jest wprowadzenie kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w wysokości 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto bez określenia jednoznacznych okoliczności kiedy kara będzie mogła być naliczona. Zgodnie z art. 484 § 1 Kc w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Powyższy przepis dopuszcza oczywiście zastosowanie kary umownej. Niemniej treść § 9 ust. 1 pkt 2 i 3 W U wprowadza ogólną regulację bez szczegółowego wskazania jakiej konkretnie sytuacji dotyczy. Niewątpliwie przepis dotyczący kary umownej mają charakter przepisów sankcyjnych i winny być one stosowane ściśle. Tego rodzaju regulacja po pierwsze może być uznana za nieważną (nieskutecznie zastrzeżoną) a jednocześnie wprowadzająca stan niepewności po stronie wykonawcy. c)brak zobowiązania Zamawiającego do nieprzerwanego udostępnienia wykonawcy terenu inwestycji celem wykonania inwentaryzacji Maksymalny termin realizacji Inwentaryzacji oraz Programu Inwestycji wynosi 120 dni. Wykonanie inwentaryzacji i Programu Inwestycji w tak krótkim czasie wymaga zapewnienia nieprzerwanego dostępu do terenu inwestycji. W szczególności Zamawiający winien umożliwić możliwość jednoczesnej pracy w terenie do trzech zespołów projektowych przez 12h na dobę w dowolnym terminie żądanym przez wykonawcę. Tymczasem w treści wzoru umowy nie ma żadnych zobowiązań Zamawiającego w tym zakresie. Brak powyższego postanowienia sprawia, że wykonawca pozbawiony będzie narzędzi do należytego wykonania zobowiązania. Jest to kolejny przykład jednostronnych postanowień umownych, w który obowiązek wykonawcy (terminowe wykonanie umowy) nie jest skorelowany z obowiązkiem Zamawiającego (udostępnienie terenu inwestycji celem wykonania umowy). d)wadliwe określenie w § 6 ust. 2 WU okresu gwarancji jakości Zgodnie z w § 6 ust. 1 W U wykonawca udziela Zamawiającemu rękojmi i gwarancji co do jakości na przedmiot umowy. Okres gwarancji jakości kończy się w dniu bezusterkowego gwarancyjnego odbioru końcowego jakości robót budowlanych zrealizowanych na podstawie przedmiotowej dokumentacji. Takie określenie terminu gwarancji de facto nie pozwala na jednoznacznie ustalenie jego końca. Odwołuje się bowiem ono do zdarzenia przyszłego i niepewnego (bezusterkowego gwarancyjnego odbioru końcowego). Nie sposób przewidzieć czy taki odbiór kiedykolwiek się odbędzie ani czy będzie miał on charakter bezusterkowy. W innym zaś wypadku gwarancja ta będzie miała charakter „wieczny”. Powyższe zaś jest sprzeczne z istotą gwarancji. VII.Naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp przez przewidzenie zmian w postaci niejednoznacznych postanowień umownych, określających ich zakres, w szczególności charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian W § 13 ust. 2 pkt 1 lit. e W U Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia aneksem zmian postanowień zawartej umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia – w przypadku gdy zmiana postanowień terminu wynika z przedłużających się procedur uzyskiwania decyzji administracyjnych nie zawinionych przez wykonawcę. Powyższy zapis, zdaniem Odwołującego, nie daje jednak żadnej gwarancji, że Zamawiający wprowadzi przewidziane zmiany aneksem, gdyż jest to tylko uprawnienie Zamawiającego, z którego może ale nie musi skorzystać. Jednocześnie dotyczy on tylko decyzji administracyjnych, a nie wydawania opinii, np. przez instytucje wymienione w §1 ust. 2 pkt 4 W U. Analizując szczegółowo przywołaną wyżej przesłankę należałoby uznać, że zmiana terminu wykonania zamówienia w sytuacji, gdy termin jest jednocześnie kryterium oceny ofert stanowiłaby istotną zmianę do umowy chociażby w sytuacji, gdy zmiana terminu dokonana aneksem powodowałaby zmianę pierwotnego rankingu ofert, w wyniku którego oferta innego wykonawcy powinna być uznana za najkorzystniejszą. Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp dopuszczalne są zmiany postanowień zawartej umowy, jeżeli zmiany te zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIW Z w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Zamawiający został wyposażony w narzędzie, przy pomocy którego może – mając na uwadze specyfikę konkretnego zamówienia – formułować w zawieranej umowie postanowienia umowne, dopuszczające możliwość zmiany zawartej umowy w stosunku do treści oferty wybranego wykonawcy wobec zajścia określonych tymi postanowieniami okoliczności. Jednocześnie, ustawodawca nałożył na Zamawiających treścią ww. art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp warunki, od których spełnienia zależy skuteczność przewidzianych w umowie (stanowiącej na etapie postępowania przetargowego jeden z załączników do SIW Z) klauzul umownych. Niewątpliwie tymi warunkami jest konieczność określenia zakresu zmian, charakteru zmian, oraz warunków wprowadzenia zmian, przy czym wszystkie te warunki (przewidziana klauzula umowna) muszą być opisane w sposób jednoznaczny. W kontekście prawidłowego formułowania przez Zamawiających klauzul umownych na podstawie ww. art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowisko zajął również Urząd Zamówień Publicznych. Zgodnie z nim „zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Tytułem przykładu należy wskazać, że klauzula umowna dopuszczająca zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie wynagrodzenia czy terminu realizacji zamówienia z uwagi na duże opady atmosferyczne, nie spełnia wymagań określonych w przepisie art. 144 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp. Chcąc skorzystać z możliwości zmiany umowy w oparciu o wskazaną podstawę prawną, zamawiający powinien we wzorze umowy sprecyzować dokładnie, o jakie opady atmosferyczne chodzi, tj. deszczu, śniegu, gradu, w jakich wielkościach (np. milimetry, centymetry słupa wody, przez jaki okres powinny występować (np. ilość dni) czy też poprzez dokładne określenie ich skutków. Umowa powinna precyzyjnie określać konsekwencje wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu realizacji (w dniach, tygodniach, miesiącach), modyfikację dotychczasowego harmonogramu prac (np. przestawienie kolejności poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia (wysokości czy sposobu dokonywania płatności)”. Choć analizowany przez UZP przykład klauzuli umownej odnosi się do możliwości zmiany umowy z uwagi na wystąpienie „dużych opadów atmosferycznych”, to jednak poczynione przy jego analizie spostrzeżenia sq pomocne do oceny wszelkich formułowanych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 pZP klauzul umownych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, ż​ e w analizowanym postępowaniu Zamawiający Skorzystał z możliwości, jakie daje art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, formułując w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. e wu okoliczności zmiany umowy. Biorąc jednak pod uwagę ich ogólnikowość, Odwołujący nie ma pewności czy na etapie realizacji umowy w przypadku ziszczenia się określonych okoliczności (nie leżących po stronie Wykonawców), Zamawiający faktycznie skorzysta z ww. uprawnienia. W praktyce często zdarza się, iż Zamawiający odmawiają zmian do umowy wskazując na niedoskonałości umów zakresie opisania okoliczności i charakteru ich zmian. Co więcej, nie wprowadzają zmian, które często uznają za uzasadnione, z powodu obaw przed zarzutami organów kontrolujących tj. dokonania zmian umowy z naruszeniem art. 144 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na względzie zasadnym wydaje się wprowadzenie do projektu umowy mechanizmów, które będą umożliwiały zmianę umowy w sposób zgodny z przepisami, w sytuacji wystąpienia określonych przesłanek. Jakkolwiek odnośnie części z przewidzianych wzorem umowy uzgodnień i opinii nie będzie miał zastosowanie kodeks postępowania administracyjnego („K.p.a.), to przy wskazywaniu ww. 14 dniowego terminu Odwołujący posiłkowo wskazuje na treść art. 106 § 3 K.p.a. Zgodnie z nim organ, do którego zwrócono się o zajęcie stanowiska, obowiązany jest przedstawić je niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia doręczenia mu żądania, chyba że przepis prawa przewiduje inny termin. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie argumentując, jak niżej. Na wstępie Zamawiający stwierdził, że odwołanie zostało złożone przedwcześnie, gdyż pierwszym i podstawowym środkiem wykonawcy do zmiany postanowień SIW Z, które są według niego błędne są pytania do przetargu. Warto wskazać, że Odwołujący takie pytania zadał, jednak nie poczekał nawet na udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi, tylko od razu wniósł odwołanie. Zarzut I Zamawiający wraz z SIW Z przekazał wykonawcom wszystkie niezbędne dokumenty dla zapoznania się z przedmiotem zamówienia oraz przygotowania oferty. W ocenie Zamawiającego część z tych dokumentów (I.1 lit. c-f zarzutu odwołania) może być przekazana w trakcie realizacji umowy, gdyż nie wpływa na zakres jego obowiązków, a jedynie winna być uwzględniona przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Natomiast dokumenty z lit. a i b zostały do Odwołującego wysłane. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że MMW OU nie wymagają uzgodnień z W IGE. Program Funkcjonalno-Użytkowy przywołany w uzasadnieniu zarzutu nie dotyczy zadań inwestycyjnych tylko remontowych. A zadanie 55191 jest zadaniem inwestycyjnym. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że uznaje zarzut I.2 za niedostatecznie opisany. Odwołujący nie wskazał na czym polegać ma nieodpowiednia rozdzielczość i w jaki sposób uniemożliwia ona wycenę prac i przygotowanie oferty. Zamawiający podkreślił, że przekazane mapy i rysunki są czytelne i już chociażby z tego względu muszą być uznane za wystarczające i adekwatne. Z kolei nie może zasługiwać na aprobatę żądanie Odwołującego do wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia danego zakresu zamówienia opracowania scenariusza przeciwpożarowego i uzyskania opinii W IGE (zarzut I.3 i I.4) z bliżej niesprecyzowanych przyczyn i argumentacji, że nie jest on potrzebny. Zakres zamówienia i jego opis jest nie tylko obowiązkiem Zamawiającego, ale również jego uprawnieniem, w ramach którego określa jaki produkt końcowy chce on otrzymać. Próba ograniczenia przedmiotu zamówienia w ramach środków ochrony prawnej przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówieni jest niedopuszczalna. Okoliczność, że przepisy prawa nie wymagają uzyskania danej opinii podmiotu trzeciego nie oznacza, iż Zamawiający – uwzględniając własne potrzeby – nie może wymagać uzyskania takich opinii. Zamawiający wskazał, że kwestię dotyczącą ochrony przeciwpożarowej reguluje Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z​ 2 grudnia 2015 r. w sprawie uzgadniania projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej (Dz.U. z 2015 r., poz. 2177) Wykonanie scenariusza pożarowego projektowanych obiektów ma na celu: -zapewnienie właściwego doboru urządzeń ppoż.; -możliwość bezpiecznej ewakuacji ludzi, m.in. przez sterowanie urządzeniami ppoż.; -dobór odpowiednich materiałów i wyrobów budowalnych; -zapewnienie właściwego szkolenia personelu; -planowanie operacyjne na potrzeby działań ratowniczo-gaśniczych; -przeprowadzenie analizy potencjalnych skutków pożaru dla ludzi i konstrukcji budynku. Zamawiający jednoznacznie i wprost w opisie przedmiotu zamówienia wskazał czego oczekuje. Jednocześnie, zarówno opinie odpodmiotów trzecich, jak i decyzje administracyjne oraz terminy uzyskiwania tychże są całkowicie niezależne od Zamawiającego i to wykonawca składając ofertę winien, w oparciu o swoje profesjonalne doświadczenie, odpowiednio skalkulować czas ich uzyskania i uwzględnić to w składanej ofercie. Zamawiający jednocześnie uwzględnił w maksymalnym (pożądanym terminie) czas niezbędny do uzyskania decyzji i uzgodnień bazując na wieloletnich doświadczeniach. Próba wymuszenia na Zamawiającym wprowadzenia czasokresów, po których wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności przeczy dyscyplinującej funkcji terminu wykonania zamówienia oraz może zniweczyć długoterminowe plany inwestycyjne zamawiającego. Jednocześnie zauważyć należy, że zawinienie wykonawcy w tym zakresie jest irrelewantne dla Zamawiającego, gdyż dla niego ma znaczenie „końcowy produkt”, a więc dokumentacja wraz ze wszystkimi uzgodnieniami oraz decyzjami. Zarzuty II i III Zamawiający wskazał, że projektant będący częścią zespołu projektowego nie mieści się w ramach przywoływanej przez Odwołującego opinii UZP, która odnosi się do samodzielnych funkcji w budownictwie wprost tam wymienionych, tj. kierownika budowy oraz inspektorów nadzoru. Wymagania Zamawiającego w tym przetargu nie dotyczą takich osób i już to czyni te zarzuty Odwołującego niezasadnymi. Zamawiający dodał, że przepisy prawa wprost regulują kwestie zatrudniania autorów utworów (a więc także dokumentacji projektowej i innych opracowań o charakterze twórczym) na umowę o pracę wskazując, że w wypadku takiego zatrudnienia prawa autorskie z mocy prawa przechodzą na pracodawcę (art. 12 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych), które to rozwiązanie jest także wyjątkowo pożądane przez Zamawiającego ze względu, że opis przedmiotu zamówienia obejmuje przeniesienie praw autorskich do przedmiotu zamówienia. Wreszcie nie można wykluczyć, że jeśli wszystkie czynności mające spełniać kryterium stosunku pracy przy wykonywaniu zamówienia publicznego zamykają się w ramach jednego stanowiska pracy/funkcji, to nie ma przeszkód, aby zakres tych czynności przyporządkować tej funkcji czy stanowisku i tak je wskazać w OPZ. Twierdzenia Odwołującego, jakoby zamawiający powinien szczegółowo wymieniać wszystkie czynności jest oderwane od realiów przedmiotu zamówienia i stanowi obejście oczywistego wniosku, że dany projektant sporządza projekt pod kierownictwem i w zakresie wykonawcy, co wypełnia przesłanki do powstania stosunku pracy. Zarzut IV Zamawiając podkreślił, że uwzględnił wnioski wykonawców i zmienił warunek udziału w Postępowaniu przez obniżenie wartości realizacji wcześniejszego zamówienia z 25.000.000 zł do 10.000.000 zł. Zmiana ta miała na celu poszerzenie kręgu wykonawców mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia. Odróżnić należy jednak warunek i jego opisaną powyżej zmianę od kryterium oceny ofert, które Zamawiający pozostawił na poziomie 25.000.000 zł. Okoliczność ta w żaden sposób nie wpływa na ograniczenie kręgu wykonawców mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia, a ma na celu jedynie premiowanie w ocenie ofert wykonawców legitymujących się stosowny doświadczeniem wymaganym przy realizacji inwestycji o porównywalnej skali do inwestycji planowanej przez Zamawiającego. Zarzut V Zamawiający stwierdził, że nie umieścił klauzul waloryzacyjnych w WU, gdyż uznał, że nie ma takiej potrzeby, a to z powodu, że ewentualne zmiany opisane w art. 142 ust. 5 Pzp nie będą miał wpływu na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Na uzasadnienie Zamawiający wskazał, że wysoko wyspecjalizowani pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę nie będę otrzymywać minimalnego wynagrodzenia za pracę, a więc zmiana w tym zakresie nie będzie powodowała modyfikacji kosztów po stronie wykonawcy. Ponadto zauważył, że w okresie realizacji umowy nie są przewidywane w chwili obecnej pozostałe zmiany przewidziane w ww. przepisie oraz mając na uwadze konieczność wprowadzenia tychże zmian z odpowiednim wyprzedzeniem nie jest prawdopodobnym, że zostaną wprowadzone i wejdą w życie w okresie realizacji zamówienia i będą rzutować na jego koszt. Zarzut VI Zdaniem Zamawiającego kary umowne zostały zastrzeżone prawidłowo i nie naruszają żadnych przepisów powszechnie obowiązującego prawa, tak więc w tym zakresie zarzut jest niesłuszny. Jednocześnie wskazać należy, że użycie słowa opóźnienie ma na celu umknięcie przerzucania odpowiedzialności za niezrealizowanie umowy w terminie przez wykonawcę na podmioty trzecie i zmuszenie zamawiającego do rozstrzygania, po czyjej stronie ta odpowiedzialność leży. Zamawiający chce uzyskać produkt końcowy w terminie określonym w procedurze przetargowej (na który też wpływ ma wykonawca w swojej ofercie) i to po stronie wykonawcy jest ustalenie, czy posiada on możliwość wykonania zamówienia zgodnie z OPZ i w terminach określonych w SIW Z. Nie zasługuje na aprobatę próba rozciągania czasu realizacji umowy – do czegode facto doprowadzi wprowadzenie okresów za które nie jest naliczana kara za opóźnienie – argumentując niemożnością przewidzenia podstawowych okoliczność w procesie przygotowania dokumentacji projektowej przez podmiot profesjonalnie się tym trudniący. Jednocześnie kara za niewykonanie całości przedmiotu umowy w ocenie Zamawiającego nie budzi wątpliwości – tylko niezrealizowanie umowy w całości stanowi podstawę jej naliczenia. Z kolei kara za niewykonanie danej części zamówienia lub jej nienależyte wykonanie też jest klarowana i podnoszone w tym zakresie rzekome wątpliwości Odwołującego mają jedynie na celu usunięcie z umowy zapisów dla niego niekorzystnych. Dalej, w ocenie Zamawiającego, nie ma potrzeby do „nieprzerwanego udostępnienia terenu inwestycji w celu wykonania inwentaryzacji”. Wystarczy ustalenie w tym zakresie przy podpisywaniu umowy. Wskazać należy, że inwentaryzacja następuje przy rozpoczęciu wykonywania umowy i wpisanie takiego postanowienia, w szczególności dot. czynnej wojskowej bazy lotniczej, jest nie tylko zbędne, ale sprzeczne z regułami funkcjonowania baz wojskowych zakładającymi wyłączenie dostępu osób trzecich w szczególności mając na uwadze czas trwania umowy i tylko początkowy charakter czynności, o których pisze Odwołujący. Na koniec Zamawiający zauważył, że określenie końca gwarancji na bezusterkowy odbiór pogwarancyjny jest o tyle zasadne, iż wymusza na Wykonawcy, aby wszystkie ujawnione w okresie gwarancji usterki zostały usunięte. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że wykonawcy bardzo często nie usuwają zgłoszonych usterek, a po zakończeniu okresu gwarancji zdecydowanie mniej chętnie działają w zakresie wcześniej zgłoszonych uchybień. Celem tego zapisu jest zmotywowanie wykonawcy do aktywnego uczestnictwa w procesie budowlanym realizowanym w oparciu o dokumentację przez niego przygotowaną. Dodatkowo podnieść należy, iż wiele wad dokumentacji projektowej ujawnia się dopiero na etapie realizacji umowy, stąd też zasadnym jest takie określenie okresu gwarancji, które zabezpieczy Zamawiającego przed brakiem podmiotu zobowiązanego do usunięcia wad. Zarzut VII Zamawiający zwrócił uwagę na sprzeczność w treści odwołania, gdzie Odwołujący, z jednej strony, podważa kary umowne za opóźnienie rzekomo bojąc się przedłużających się procedur, na które nie ma wpływu, a z drugiej – kwestionuje postanowienie W U, które pozwala Zamawiającemu na uwzględnienie tych okoliczności i przedłużenie terminu umowy, c​ o w konsekwencji nie doprowadzi do naliczenia kar za opóźnienie. Odnosząc się stricte do zarzutu braku precyzyjności zauważyć trzeba, że okoliczności tej nie da się opisać w sposób bardziej dokładny, gdyż jest to sytuacja jedynie antycypowana przez strony umowy i jej dokładne okoliczności nie są znane w chwili podpisywania umowy czy też ogłoszenia o zamówieniu i z jej natury wynika taki zapis. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zapis pozbawiony jest dowolności i odwołuje się do zdarzenia przyszłego w sposób możliwie szczegółowy doprecyzowanego na tym etapie procesu udzielania zamówienia publicznego. Wreszcie nie można nie zauważyć, że proponując zmiany Odwołujący próbuje rozszerzyć ww. zapis w sposób korzystny dla siebie i w kierunku okoliczności omówionych powyżej, co do których Zamawiający nie widzi potrzeby wprowadzenia takich zapisów. Ponownie podkreślić należy, że środki ochrony prawnej przewidziane w Pzp nie mogą służyć polemice wykonawcy z niepodobającymi mu się postanowieniami umowy lub ograniczaniu przedmiotu zamówienia poprzez eliminację zakresów, których wykonawca nie chce lub nie może realizować. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia pracownika Zamawiającego, na okoliczność przekazania Odwołującemu dokumentów ujętych w pkt I.1 lit. a i b zarzutów odwołania. Na rozprawie Strony podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego zawarte w przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, ​zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Zestawiając treść zaskarżonych odwołaniem postanowień SIW Z ze wskazanymi przez Odwołującego przepisami Pzp i Kc skład orzekający stwierdził zasadność jednego z zarzutów odwołania, a to zarzutu V, który omówiony zostanie w pierwszej kolejności. W § 4 ust. 15 W U Zamawiający wprost wskazał, że wynagrodzenie za przedmiot zamówienia nie podlega waloryzacji. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że maksymalny termin wykonania zamówienia ustalony został na okres 480 dni od jego udzielenia (zob. Sekcja II.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt IV IDW) – okoliczność tanota bene nie była sporna pomiędzy Stronami. W konsekwencji, w przedmiotowej sprawie zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 142 ust. 5 Pzp, obligujący Zamawiającego do przewidzenia w W U postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Izba nie przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który ocenił, że ewentualne zmiany określone w pkt 1-3 komentowanego przepisu nie będą miały wpływu na koszty realizacji zamówienia przez wykonawcę. Wskazywane przez Zamawiającego przyczyny takiej konstatacji (zatrudnianie osób, które będą realizować zamówienie za wynagrodzeniem wyższym niż minimalne, brak informacji o planowanych zmianach w zakresie VAT, zasad podlegania ubezpieczeniom, czy wysokościach składek na ubezpieczenia) oceniać można co najwyżej w kategoriach mniejszego lub większego prawdopodobieństwa. Przewidywania Zamawiającego nie zwalniają go jednak z obowiązku wprowadzenia do W U stosownych postanowień dotyczących zmiany wynagrodzenia wykonawcy (art. 142 ust. 5 in principio Pzp stanowi: „Umowa (…) zawiera (podkreślenie Izby) postanowienia (…)”), a zarazem przewidzenia możliwości wykazania przez wykonawcę, że opisane w przepisie art. 142 ust. 5 pkt 1-3 Pzp zmiany wywierają wpływ na koszty realizacji zamówienia. Z przedstawionych powyżej przyczyn zarzut uznany został za zasadny. Mając na względzie fakt, że rolą Izby w tej sprawie była jedynie ocena postanowień SIW Z pod kątem zgodności z relewantnymi przepisami prawa, nie zaś nadawanie im konkretnej treści, Izba nakazała Zamawiającemu usunięcie z W U kwestionowanego § 4 ust. 15 i wprowadzenie w jego miejsce postanowień zgodnych z naruszonym przezeń przepisem Pzp, orzekając jak w pkt 1 sentencji wyroku. Pozostałe zarzuty odwołania były chybione, co skutkowało ich oddaleniem w pkt 2 sentencji wyroku. Przyczyny takiego rozstrzygnięcia omówione zostaną poniżej, przy zachowaniu kolejności zarzutów wynikającej z odwołania. Zarzut I W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przekazania dokumentów ujętych ​w pkt I.1 lit. a i b zarzutów odwołania (zaleceń do uzgodnień i zaleceń do wykonania) skład orzekający uznał, że Odwołujący nie wykazał jego zasadności. Izba, kierując się okazanym w trakcie rozprawy pismem z 7 listopada 2018 r., załączonym do odpowiedzi na odwołanie oświadczeniem pracownika oraz okolicznością, że sporne dokumenty stanowiły załączniki do SIW Z (zob. SIW Z, str. 2), przyjęła, że wspomniane zalecenia zostały Odwołującemu przekazane. Izba ma przy tym świadomość praktycznych trudności w dowodzeniu okoliczności negatywnych (tu – nieotrzymania określonych dokumentów), niemniej jednak nie stanowi to przesłanki zwalniającej Odwołującego, jako stronę, która wywodzi z takich okoliczności skutki prawne, z obowiązku instruowania postępowania odwoławczego. Za wyrokiem Sądu Najwyższego z 5 października 2011 r., IV CSK 664/10, Legalis 443536, powtórzyć należy, że „Tzw. fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów z faktów pozytywnych przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną”. Odwołujący takiej inicjatywy nie podjął, nie przedstawiając na rozprawie chociażby zawartości przesyłki, w której rzekomo nie znajdowały się wspomniane zalecenia. Odnosząc się do twierdzenia o konieczności uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o pozostałe dokumenty (zob. pkt I.1 lit. c-f zarzutów odwołania) skład orzekający uznał, że odwołanie pozbawione jest argumentów przemawiających za tezą, że opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wytycznych z art. 29 ust. 1 Pzp, bądź narusza zakaz wynikający z ust. 2 wzmiankowanego przepisu. Innymi słowy Odwołujący nie wykazał jakie konkretnie informacje zawarte w oczekiwanych dokumentach są mu niezbędne do przygotowania oferty, a nadto brak jakich informacji determinuje wyrażoną w odwołaniu ocenę, że przedmiot zamówienia nie został opisany jednoznacznie, wyczerpująco i za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Powyższą konstatację należy również rozciągnąć na zarzut I.2 oparty na twierdzeniu o nieczytelności części przekazanych dokumentów (map i rysunków). Dodatkowo, odnosząc się do podanego przez Odwołującego przykładu o braku możliwości odczytania informacji z tabeli zawartej w jednym z załączników do MW W OU –Schematu zasilania – stan istniejący skład orzekający przychylił się do argumentacji Zamawiającego i stwierdził, że informacje te powtórzono w treści MWWOU na str. 4 i 7. Nie znalazły uzasadnienia w przepisach art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zarzuty I.3 i I.4, w ramach których Odwołujący kwestionował wymagania opracowania scenariusza pożarowego i uzyskania pozytywnej opinii W IGE dla dokumentacji projektowej. Po pierwsze, należy stwierdzić, że wymagania te są precyzyjne i wspólne dla wszystkich wykonawców i już chociażby z tego względu twierdzenia Odwołującego nie znajdują oparcia we wskazanych powyżej regulacjach Pzp. Po drugie, nie sposób nie zauważyć, że Odwołujący usiłował de facto ograniczyć przedmiot zamówienia według własnego uznania, nie wykazał bowiem, że kwestionowane wymagania są Zamawiającemu zbędne. Nie uzasadnia tej tezy okoliczność, że przywoływane przez Odwołującego przepisy prawa nie przewidują wprowadzonych do SIW Z wymagań. W tej materii Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie rzeczowe uzasadnienie, które Izba w całości podziela (zob. odpowiedź na odwołanie, str. 2-3). Finalnie, nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut I.5, w ramach którego Odwołujący zakwestionował zaniechanie określenia terminów, w jakich instytucje i podmioty wymienione w W U powinny wydać niezbędne opinie i uzgodnienia. Zgodnie z § 1 ust. 2 (I Etap) pkt 4 podmiotami tymi są Użytkownik (definiowany zgodnie z pkt 10Definicji i skrótów WU), Administrator – 33. BLTr., Zamawiający, Delegatura Wojskowej Ochrony Przeciwpożarowej w Poznaniu, Delegatura W IGE we Wrocławiu, Regionalne Centrum Informatyki w Bydgoszczy, a nadto (§ 1 ust. 2 (II Etap) pkt 6 lit. f W U) – również Energa Operator S.A., ZIOTP i 17 TOL (w niezbędnym zakresie). Poza samym Zamawiającym są to zatem podmioty od niego niezależne, na których funkcjonowanie Zamawiający nie ma wpływu, wobec czego nieracjonalne byłoby oczekiwanie narzucania postanowieniami SIW Z jakichkolwiek terminów załatwienia spraw przez te podmioty. Jednocześnie racjonalne wydaje się założenie, że będąc w przeważającej mierze uczestnikami procesu realizacji zamówienia będą one zainteresowane jego sprawnym przebiegiem. Niezależnie od tego należy mieć na względzie, że – po pierwsze – Zamawiający dopuścił możliwość zmiany terminu wykonania zamówienia w sytuacji przedłużających się procedur administracyjnych (vide § 13 ust. 2 pkt 1 lit. e W U), a po drugie – że Odwołujący, podobnie jak każdy inny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, może wkalkulować owo ryzyko w cenę za realizację zamówienia. Zarzuty II i III W pkt XVI SIW Z Zamawiający zawarł informację o wymaganiach, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, obligując wykonawcę lub podwykonawcę do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę projektantów w 6 różnych branżach. W § 2 ust. 8 W U wymóg ten został ujęty w charakterze zobowiązania umownego wykonawcy. Odwołujący, w zarzucie II, wskazywał na bezzasadność wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę projektanta o specjalności konstrukcyjno-budowlanej, natomiast w zarzucie III wskazywał na konieczność nazwania czynności, które w związku z realizacją zamówienia mają być wykonywane na podstawie umowy o pracę. Na uzasadnienie oddalenia zarzutu II wskazać należy, że przytoczona przez Odwołującego w treści odwołania opinia prawna (jej wyróżniony fragment) nie przesądza definitywnie o braku możliwości wprowadzenia wymagania zatrudnienia projektanta, który również sprawuje samodzielną funkcję techniczną w budownictwie (argument z art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, Dz.U. z 2018 r., poz. 1202 j.t. ze zm., dalej: „PrBud”). Warto zaznaczyć, że Odwołujący usiłował wyłączyć spod omawianego obowiązku wyłącznie jedną z sześciu kategorii projektantów objętych wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Z kolei przedstawiona w tym zakresie na rozprawie argumentacja (brak wymogu posiadania uprawnień do dostępu do informacji niejawnych przez projektanta o specjalności konstrukcyjno-budowlanej) nie świadczy per se o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 3a Pzp. Odnosząc się natomiast do zarzutu III skład orzekający wskazuje, że z przepisu art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp wynika wprawdzie obowiązek wskazania w SIW Zrodzaju czynności (podkreślenie Izby) niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, którego to wymogu zaskarżone postanowienia nie spełniają. Niemniej jednak, Izba miała na względzie szczególną okoliczność, że w tej sprawie wspomniany rodzaj czynności wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Jak wspomniano, wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a zarazem wskazania rodzaju czynności dotyczy projektantów, których obowiązki (rodzaje czynności) ustawodawca uregulował w art. 20 PrBud. W konsekwencji, skład orzekający przyjął, że dalsze doprecyzowanie tych kwestii nie jest w tej sprawie konieczne, uznając zarzut za chybiony. Zarzut IV Izba w pełni podziela zapatrywania Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie (str. 4). Uzupełniająco można wskazać, że warunek udziału w postępowaniu wyrażany jest jako minimalny poziom zdolności (por. art. 22 ust. 1 a in fine Pzp), podczas gdy rola kryterium oceny ofert jest odmienna. Kryterium ma zapewnić ofercie wykonawcy dopuszczonego do udziału w postępowaniu (a zatem spełniającego ustalone w nim warunki) dodatkową przewagę nad ofertami konkurentów, w sytuacji, w której wykonawca wykazuje wyższe spełnienie wymagań zamawiającego wyrażone w treści kryterium. Zarzut VI Tytułem wprowadzenia do problematyki kontroli postanowień wzorców umownych w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w aspekcie określenia zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, godzi się przypomnieć, że wskazana w odwołaniu zasada swobody kontraktowania, której naruszenia – w przekonaniu Odwołującego – miał się dopuścić Zamawiający, doznaje w sferze zamówień publicznych istotnych ograniczeń. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający jest uprzywilejowaną stroną umowy, bowiem to on kształtuje jej warunki, które następnie muszą być w całości zaakceptowane przez wykonawcę, pozbawionego możliwości ich zmiany w drodze negocjacji. Dominująca pozycja zamawiającego w stosunkach obligacyjnych w zamówieniach publicznych wprowadzona została nieprzypadkowo. Warto pamiętać, że zamawiający dysponują środkami publicznymi, którymi należy gospodarować w ściśle określony sposób (por. przepisy Rozdziału V ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, Dz.U. z 2017 r., poz. 2077 j.t. ze zm., w szczególności art. 44 ust. 3 tej ustawy), oraz że udzielając zamówień publicznych realizują cele wykraczające poza ich bieżące funkcjonowanie (np. inwestycje infrastrukturalne, usługi na rzecz lokalnej społeczności – odbiór odpadów, etc.). Nie można wreszcie tracić z pola widzenia i tej okoliczności, że zamawiający nie mają swobody wyboru kontrahenta – strony umowy. W tym zakresie ograniczeni są procedurami udzielania zamówień publicznych, które formalizują sposób wyboru drugiej strony kontraktu. Przechodząc do omówienia zarzutów dotyczących kar umownych przedstawione dotąd rozważania należy uzupełnić o stwierdzenie, że Izba nie rozstrzyga w postępowaniu odwoławczym zarzutów dotyczących zasadności naliczania określonej kary umownej. Ocena taka, ograniczona do zindywidualizowanego okolicznościami przypadku, należy bowiem do sądu powszechnego. Rolą KIO jest zaś generalna ocena, czy wprowadzenie określonych kar umownych do wzoru umowy wpływa, bądź może wpływać, na krąg potencjalnych wykonawców. W tym kontekście pamiętać trzeba, że – po pierwsze – postanowienia wzoru umowy są wspólne wszystkim wykonawcom i będą dotyczyły w równym stopniu każdego wykonawcy, który uzyska zamówienie i zawrze z zamawiającym umowę na jego realizację. Po drugie – wykonawcom przyznano istotny instrument służący przeciwdziałaniu ryzyku naliczania kar umownych w postaci wyłącznego uprawnienia do ukształtowania ceny oferty w sposób owo ryzyko niwelujący, bądź minimalizujący. Kierując się tymi zapatrywaniami skład orzekający uznał zarzuty VI.1 i VI.2 za niezasadne. Dodatkowo, w zakresie pierwszego z nich, Izba wskazuje, że w świetle orzecznictwa ukształtowanego na gruncie przywołanego przez Odwołującego przepisu art. 473 Kc, stanowiącego podstawę kwestionowanego odwołaniem rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy, wystarczy wskazanie, że dłużnik ponosi odpowiedzialność za opóźnienie. Brak jest zatem podstaw do nakładania na strony obowiązku wskazywania w umowie dodatkowych okoliczności (przyczyn) opóźnienia, które miałyby wystąpić po stronie dłużnika (zob. wyrok SN z 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, Legalis 551637). Z kolei w kwestii zarzutu VI.2 skład orzekający stwierdził, że Odwołujący – wbrew wywodom odwołania – jest w stanie zidentyfikować okoliczności, w których zobligowany będzie do zapłacenia kar umownych za niewykonanie, bądź nienależyte wykonanie umowy lub jej części. Wynika to z resztą z zawartego w § 9 ust. 1 pkt 4 W U odesłania do § 2 ust. 1 W U, przewidującego realizację zamówienia etapowo (częściowo). Dodać należy, że mając na względzie związane z tym zarzutem żądanie odwołania (wykreślenie kwestionowanych postanowień w całości) argumentację Odwołującego uznać należało wyłącznie za próbę wynegocjowania korzystniejszych dlań postanowień WU. Nie znajdował oparcia w przywołanych w podstawie prawnej tej grupy zarzutów przepisach Pzp i Kc zarzut zaniechania zobowiązania Zamawiającego do nieprzerwanego udostępniania terenu inwestycji (zarzut VI.3). Abstrahując od okoliczności, że biorąc pod uwagę specyfikę miejsca realizacji inwestycji (jednostka wojskowa) taki nieprzerwany dostęp wydaje się nieuzasadniony, to w powyższym zakresie zastosowanie znajdzie obowiązek współdziałania stron w wykonywaniu zobowiązań, wywodzony z przepisu art. 354 Kc Podkreślenia wymaga przy tym, że postanowienia W U nie zawierają wprawdzie oczekiwanego przez Odwołującego zobowiązania, ale nie zawierają też postanowień umożliwiających odmowę udostępnienia wykonawcy terenu. Izba nie przychyliła się również do zarzutu dotyczącego określenia terminu wygaśnięcia gwarancji (zarzut VI.4). Zamawiający przedstawił w tej mierze rzeczowe uzasadnienie (zob. odpowiedź na odwołanie, str. 4), do którego dodać można, że – jak wspomniano przy okazji omawiania zarzutów związanych z karami umownymi – wykonawca może uwzględnić kwestionowane wymaganie dotyczące okresu gwarancji – jako ryzyko – w cenie oferty. Zarzut VII Zamawiający przewidział możliwość wprowadzenia zmian do umowy m.in. w zakresie terminu wykonania zamówienia (§ 13 ust. 2 pkt 1 W U) w przypadkach, gdy w szczególności zmiana terminu wynika z: (a) treści decyzji administracyjnych uzyskanych przez wykonawcę w trakcie opracowywania dokumentacji, (b) wykonania zamiennych bądź zwiększających prac projektowych wynikających z zatwierdzonego aneksu do MW W OU, narad technicznych, inwentaryzacji stanu istniejącego, które warunkują wykonanie całości dokumentacji projektowej, (c) zmiany obowiązujących norm i przepisów dotyczących opracowywanej dokumentacji, (d) przeprowadzonych przez projektanta badań geologicznych, inwentaryzacji uzbrojenia terenu oraz wykonanych ekspertyz powodujących konieczność wykonania uzupełniających rozwiązań projektowych, (e) przedłużających się procedur uzyskiwania decyzji administracyjnych nie zawinionych przez wykonawcę. Stawiając przedmiotowy zarzut Odwołujący wskazywał na zaniechanie przewidzenia zakresu, charakteru i warunków wprowadzenia zmian, domagając się w żądaniach wprowadzenia dwóch nowych przesłanek zmiany terminu wykonania zamówienia (postulowane lit. f i g w § 13 ust. 2 pkt 1 W U) oraz precyzyjnego wskazania czasu, o który zostanie przedłużony termin realizacji zamówienia (zob. postulowany § 13 ust. 3 WU). Skład orzekający, stwierdzając brak zasadności omawianego zarzutu podkreśla, że okoliczność zaniechania przewidzenia dwóch niezbędnych, w ocenie Odwołującego, przypadków uzasadniających zmianę umowy nie przesądza o naruszeniu przepisu art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp – nie sposób przez jego pryzmat oceniać postanowień, które w ogóle nie zostały w W U ujęte. Jednocześnie w § 13 ust. 2 pkt 1 lit. d W U Zamawiający przewidział wystarczająco pojemną, w ocenie Izby, przesłankę umożliwiającą zmianę umowy w sytuacji przedłużających się procedur uzyskiwania decyzji. Odwołujący nie wskazał żadnych powodów, dla których komentowane postanowienie nie jest wystarczające. Z kolei twierdzenie o konieczności precyzyjnego wskazania czasu, o który każdorazowo zostanie przedłużony termin realizacji zamówienia jest o tyle chybione, że wprowadza niepożądaną w stosunkach obligacyjnych kazuistykę, uniemożliwiając stronom zawartej umowy uzgodnienie (zob. § 13 ust. 1 W U) o jaki czas, w zależności od charakteru i długości trwania przeszkody, realizację zamówienia przedłużyć. O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 351/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2024 r. przez wykonawcę B-Act S.A. z siedzibą w Bydgoszczyw postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga-Południe m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę B-Act S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 351/24 Uzasadnienie Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga-Południe m.st. Warszawy z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „ZGN”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na pełnienie nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji pn. „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami i garażem podziemnym w rejonie ulic Komorska Łukowska Kawcza na dz. ew. nr 163/6 z obrębu 3-05-09 w Warszawie” (Nr referencyjny: ZP/PO/U/40/23, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 160-506319. 1 lutego 2024 r. wykonawca B-Act S.A. z siedzibą w Bydgoszczy(dalej: „Odwołujący” lub „B-Act”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania bez odpowiedniej podstawy prawnej i faktycznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 258 ust. 1 Pzp w zw. z art. 149 ust. 2 oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania, mimo że ZGN nie miał takiego uprawnienia, gdyż nie zostały spełnione przesłanki unieważnienia postępowania przewidziane we wskazanych przepisach, które to przepisy Zamawiający wskazał w informacji przesłanej wykonawcom jako podstawę prawną unieważnienia Postępowania. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; 2)kontynuowanie Postępowania i zaproszenie Odwołującego do złożenia oferty. W uzasadnieniu odwołania B-Act podniósł, że zgodnie z art. 149 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 148, zamawiający może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1, w myśl którego, zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza niż minimalna liczba wykonawców określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, których zamawiający zamierzał zaprosić do składania ofert, ofert wstępnych albo dialogu konkurencyjnego. Odwołujący podkreślił, że oba przepisy potwierdzają uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania, jednak oba też wskazują jednoznacznie, że minimalna liczba wykonawców zaproszonych do składania ofert musi być wcześniej określona przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. W ocenie B-Act w Postępowaniu Zamawiający nie skorzystał z możliwości określenia minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert – wskazał jedynie ich maksymalną liczbę. Odwołujący zaznaczył, że w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania, ZGN przywołał postanowienia punktu II.2.9 ogłoszenia o zamówieniu i punktu 15.2 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”). Przywołane postanowienia nie wskazują jednak minimalnej, ale maksymalną liczbę wykonawców, których Zamawiający zamierza zaprosić do złożenia oferty. Kolejno Odwołujący podniósł, że poprzez niewskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia minimalnej liczby wykonawców, ZGN pozbawił się możliwości skorzystania z uprawnienia określonego w art. 258 ust. 1 i art. 149 ust. 2 ustawy Pzp. B-Act podkreślił, że oba przepisy wyraźnie wskazują, iż warunkiem możliwości ich zastosowania jest uprzednie określenie minimalnej liczby w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Przeciwna interpretacja byłaby zresztą niezgodna z zasadą przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która gwarantuje, że postępowanie zawiera jasne reguły, a zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Hubert Nowak, Mateusz Winiarz (red.), Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 157). W ocenie Odwołującego właśnie przejrzystości i przewidywalności zabrakłoby przede wszystkim w postępowaniu Zamawiającego, gdyby uznać, że miał prawo unieważnić Postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 ustawy Pzp bez wcześniejszego wskazania minimalnej liczby wykonawców dopuszczonych do złożenia oferty. O ile bowiem wykonawcy, którzy zapoznali się z ogłoszeniem i dokumentami zamówienia, mieli świadomość, że muszą postarać się uzyskać jak największą liczbę punktów w kryteriach selekcji, gdyż ZGN zamierza zaprosić do złożenia oferty nie więcej niż 5 wykonawców, tak nie mogli mieć świadomości, że Zamawiający unieważni Postępowanie, w przypadku nieosiągnięcia nieokreślonej w dokumentach zamówienia, więc nieznanej wykonawcom liczby podmiotów dopuszczonych do udziału w postępowaniu. Ponadto B-Act podniósł, że nawet w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania, Zamawiający nie wskazał, jaką liczbę wykonawców uznał za minimalną. Zdaniem Odwołującego wskazanie na tym etapie postępowania minimalnej liczby podmiotów byłoby zresztą niedopuszczalne, gdyż sprzeciwiałoby się zakazowi dokonywania zmian treści SW Z po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyrażonemu w art. 143 ust. 4 ustawy Pzp. B-Act zaznaczył, że w świetle powyższego uznać należy, że Zamawiający w przypadku, kiedy nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu ani dokumentach zamówienia minimalnej liczby wykonawców, których zamierzał zaprosić do składania ofert, nie miał uprawnienia do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 258 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z czym unieważniona powinna zostać czynność unieważnienia Postępowania, a ZGN powinien zaprosić Odwołującego do złożenia oferty i prowadzić dalej Postępowanie w sposób określony w dokumentach zamówienia. W złożonej pismem z dnia 19 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. ZGN podniósł, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 22 sierpnia 2023 r. w pkt II.2.9 wskazał maksymalną liczbę wykonawców, których zamierzał zaprosić do składania ofert do 5 wykonawców. Dodatkowo w SW Z w pkt 15.2, zgodnie z art. 148 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ograniczył liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie będą podlegały odrzuceniu, do 5 wykonawców. Liczba ta stanowi liczbę minimalną, o której mowa w art. 148 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że otrzymał w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z czego wniosek wykonawcy Marka Wojdygi prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: SPECINSTAL M.W. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej: „SPECINSTAL”) podlegał odrzuceniu. Wobec faktu, że ZGN otrzymał tylko jeden niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez B-Act, Zamawiający skorzystał z prawa do unieważnienia Postępowania jakie daje mu art. 258 ust. 1 w zw. z art. 149 ust. 2 ustawy Pzp. ZGN podkreślił, że zdaniem Odwołującego Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach postepowania określił jedynie maksymalną liczbę wykonawców, których zamierza zaprosić do składania ofert. ZGN podniósł, że B-Act utożsamia liczbę 5 podaną w pkt 15.2 SW Z z liczbą maksymalną (również 5) podaną w pkt II.2.9 ogłoszenia o zamówieniu. Jednakże zawarte w pkt 15.2 SW Z zdanie „Zamawiający przewiduje ograniczenie liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert" jest dokładnym powtórzeniem art. 148 ust. 1 ustawy Pzp i jest to właśnie liczba minimalna, o której mowa następnie w art. 148 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp (Zamawiający nie posługuje się w pkt 15.2 SW Z sformułowaniem "liczba maksymalna"). ZGN zaznaczył, że użył dokładnie sformułowania z art. 148 ust. 1 ustawy Pzp, które w następnym ustępie tego samego artykułu jest określone przez ustawodawcę, jako liczba minimalna. W ocenie Zamawiającego nie ma żadnych przeciwskazań aby ukształtował on liczbę minimalną i maksymalną na tym samym poziomie, o ile nie jest on mniejszy niż pięć. Takie działanie stanowi uprawnienie Zamawiającego. Tym samym ZGN podkreślił, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – wskazał minimalną liczbę wykonawców, których Zamawiający zamierzał zaprosić do składania ofert. Wobec powyższego zdaniem ZGN był on uprawniony do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 149 ust. 2 w zw. z art. 258 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że celem przywołanych przepisów jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i ochrona Zamawiającego przed sytuacją, w której jest on zmuszony prowadzić postępowanie pomimo, że liczba wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu rodzi ryzyko, że złożone oferty nie będą miały charakteru rynkowego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zamawiający w pkt II.2.9 ogłoszenia o zamówieniu wskazał maksymalną liczbę wykonawców, których zamierzał zaprosić do składania ofert tj. 5. Zgodnie natomiast z postanowieniem Rozdziału 15 ust. 2 SW Z „Wykonawcy zakwalifikowani po ocenie złożonych podmiotowych środków dowodowych do udziału w postępowaniu zostaną zaproszeni do składania ofert. Zamawiający przewiduje ograniczenie liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie będą podlegały odrzuceniu, do 5 Wykonawców”. Zamawiający otrzymał w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 2 wnioski: wykonawcy SPECINSTAL oraz wykonawcy B-Act. ZGN, działając na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez wykonawcę SPECINSTAL. Pismem z dnia 22 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował wyżej wymienionych wykonawców o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 258 ust. 1 w zw. z art. 149 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza niż minimalna liczba wykonawców określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, których zamawiający zamierzał zaprosić do składania ofert. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia Postępowania: „Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 22.08.2023 r. w pkt II.2.9 ograniczył liczbę Wykonawców których zamierzał zaprosić do składania ofert do 5 Wykonawców. Analogiczne postanowienia znalazły się w SW Z w pkt 15.2, zgodnie z którym Zamawiający przewidywał ograniczenie liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie będą podlegały odrzuceniu, do 5 Wykonawców. Zamawiający otrzymał w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z czego wniosek nr 2, Wykonawcy SPECINSTAL M.W., ul. Rusałki 10/14, 05-827 Grodzisk Mazowiecki podlegał odrzuceniu. Wobec faktu, że Zamawiający otrzymał tylko jeden niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr 1, Wykonawcy B-Act Spółka Akcyjna, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz, Zamawiający korzysta z prawa do unieważnienia postępowania jakie daje mu art. 258 ust. 1 w zw. z art. 149 ust. 2 ustawy Pzp”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 148 ustawy Pzp: „1. Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 5. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert”. Art. 149 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający zaprasza jednocześnie do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, a w przypadku ustalenia kryteriów selekcji, zaprasza wykonawców, którzy spełniają te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. 2. W przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 148, zamawiający może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1”. W myśl art. 258 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza niż minimalna liczba wykonawców określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, których zamawiający zamierzał zaprosić do składania ofert, ofert wstępnych albo dialogu konkurencyjnego”. Biorąc pod uwagę wyżej wymienione przepisy należy wskazać, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 258 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się w istocie do sytuacji, gdy postępowania nie da się rozstrzygnąć na satysfakcjonującym zamawiającego poziomie konkurencyjności z powodu braku minimalnej liczby wykonawców. Przywołana przesłanka unieważnienia ma charakter fakultatywny. W razie braku minimalnej liczby wykonawców zamawiający może, wedle własnego uznania, kontynuować postępowanie lub je unieważnić. Przy tym należy zauważyć, że unieważnienie postępowania jest tym bardziej uzasadnione, im mniejsza jest liczba prawidłowych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 783-784). Na podstawie art. 258 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza niż minimalna liczba wykonawców określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w których zamawiający zamierzał zaprosić do składania ofert, ofert wstępnych albo dialogu konkurencyjnego. Przepis ten należy interpretować łącznie z poszczególnymi regulacjami ustawy Pzp, na mocy których zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, ofert wstępnych albo dialogu konkurencyjnego. W trybie przetargu ograniczonego zgodnie z art. 148 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję, i nie jest mniejsza niż 5. Jednocześnie ustawodawca w art. 148 ust 2 ustawy Pzp nakazuje aby Zamawiający, który ograniczył liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert, oraz podał minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Ponadto zgodnie z tym przepisem Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w doktrynie „Ustawodawca wymaga, aby wskutek dokonanych ograniczeń zamawiający zaprosił do składania ofert taką liczbę wykonawców, która zapewni uczciwą konkurencję w liczbie nie mniejszej od określonej liczby minimalnej. W przypadku przetargu ograniczonego minimalną liczbą jest pięciu wykonawców. PZP nie wskazuje maksymalnej liczby wykonawców, których można zaprosić do składania oferty. Zgodnie z dyspozycją ust. 2 zd. 2 komentowanego przepisu zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert” (tak: A. Matusiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 148 ustawy Pzp; por. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 529 oraz E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 148). Innymi słowy ustalona przez zamawiającego liczba wykonawców zapraszanych do składania ofert musi być wystarczająca do zapewnienia konkurencji i nie może być mniejsza od liczby minimalnej, określonej przez ustawodawcę na 5. Należy przy tym zauważyć, że stosownie do art. 149 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego, zgodnie z art. 148 ustawy Pzp, zamawiający może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców albo unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie przytoczone rozważania prawne należy zauważyć, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia tego, czy Zamawiający skorzystał w Postępowaniu z możliwości wskazania minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert. W kontekście powyższego zasadnym jest wskazanie, że ZGN wypełniając dyspozycję przepisu art. 142 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawarł w SW Z informację, zgodnie z którą „Zamawiający przewiduje ograniczenie liczby Wykonawców zaproszonych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie będą podlegały odrzuceniu, do 5 Wykonawców” oraz podał kryteria selekcji. Jak słusznie wskazał ZGN w odpowiedzi na odwołanie postanowienie zawarte w Rozdziale 15 ust. 2 SW Z jest dokładnym powtórzeniem art. 148 ust. 1 ustawy Pzp i nawiązuje do liczby minimalnej określonej przez ustawodawcę w wyżej wymienionych przepisie na 5 wykonawców, o której mowa następnie w art. 148 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp. Tym samym – wbrew twierdzeniom Odwołującego – Zamawiający wskazał minimalną liczbę wykonawców, których ZGN zamierzał zaprosić do składania ofert, która odpowiada liczbie minimalnej sprecyzowanej przez ustawodawcę w przepisie art. 148 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z dokumentacji Postępowania, Zamawiający określił minimalną i maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert, w takiej samej ilości 5 wykonawców. Należy wskazać, że żaden przepis ustawy Pzp nie zabrania, aby Zamawiający ukształtował liczbę minimalną i maksymalną na tym samym poziomie, co zresztą przyznał sam Odwołujący podczas rozprawy. Konieczne jest jednak, aby liczba minimalna nie była mniejsza niż 5 i ZGN dostosował dokumenty zamówienia to tego wymogu ustawowego. W związku z tym, że Zamawiający – wbrew argumentacji Odwołującego – określił w dokumentach zamówienia minimalną liczbę wykonawców, których zamierzał zaprosić do składania ofert, był uprawniony do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 258 ust. 1 w zw. z art. 149 ust. 2 ustawy Pzp. W tym miejscu zauważenia również wymaga, że – jak słusznie podniósł ZGN podczas rozprawy – w przedmiotowym Postępowaniu zostały złożone tylko dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z czego wniosek wykonawcy SPECINSTAL został odrzucony na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Wyżej wymieniony wykonawca nie wniósł odwołania od rzeczonej czynności Zamawiającego, a zatem czynność ta uprawomocniła się. Tylko więc Odwołujący złożył wniosek niepodlegający odrzuceniu. Izba podziela stanowisko ZGN, zgodnie z którym w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy ewentualne kontynuowanie Postępowania byłoby przede wszystkim sprzeczne z celem przepisów art. 149 ust. 2 w zw. z art. 258 ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi się do zapewnienia konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że w art. 149 ust. 2 ustawy Pzp „ustawodawca przewidział sytuację, w której w danym postępowaniu podczas oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu okaże się, że liczba wniosków, które nie podlegają odrzuceniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 148 PZP. W takim przypadku zamawiający może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, albo unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 PZP. Przepisy PZP dopuszczają więc możliwość dalszego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, nawet gdy na podstawie oceny złożonych wniosków zakwalifikuje się do drugiego etapu (składania ofert) tylko dwóch wykonawców. Zamawiający może też zdecydować o zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia, na tym etapie, przez unieważnienie tego postępowania. Zgodnie z art. 258 ust. 1 PZP zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza niż minimalna liczba wykonawców określona w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, których zamawiający zamierzał zaprosić do składania ofert, ofert wstępnych albo dialogu konkurencyjnego” (tak: A. Matusiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 149 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę powyższe zasadnym jest wskazanie, że w sytuacji braku minimalnej liczby wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, zamawiający może, wedle własnego uznania, kontynuować postępowanie lub je unieważnić. Jednakże w przypadku decyzji w przedmiocie dalszego prowadzenia postępowania istotnym jest, aby liczba wykonawców, choć mniejsza niż liczba minimalna określona przez ustawodawcę w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp na 5 wykonawców, była na poziomie zapewniającym zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp tj. aby do etapu składania ofert zakwalifikowało się przynajmniej 2 wykonawców. Tym samym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy należało przyjąć, że czynność unieważnienia Postępowania uzasadniona była brakiem możliwości zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w Postępowaniu. Mając na względzie wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie 1 w zw. z § 5 pkt 1 i § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3345/20 POSTANOWIENIE z dnia 21 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, ul. J. Kilińskiego 1, 15-089 Białystok przy udziale wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: umorzyć postępowanie odwoławcze, nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. Przewodniczący:……..…....……………………… Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, ul. J. Kilińskiego 1, 15-089 Białystok(dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Centrum Prewencji i Medycyny Spersonalizowanej oraz Centrum Genomu wraz z zagospodarowaniem terenu, przebudową sieci podziemnych, rozbiórką budynku byłej pralni i uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie” wykonawca Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na ustaleniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa pzp”] w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych za opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw ich naliczania, jak również zastrzeżenie kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, bez przewidzenia jakiegokolwiek limitu, 2.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 140 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w § 3 ust. 5 Umowy uprawnienia do jednostronnego zmniejszenia zakresu rzeczowego umowy, bez wskazania zakresu możliwych zmian z tego wynikających, co godzi w zasadę niezmienności zakresu świadczenia, generując ryzyka niemożliwe do skalkulowania, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego, 3.art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) KC w zw. z art. 5 KC, poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, w tym zobowiązujących wykonawców do oszacowania w cenie ofertowej wszelkich prac związanych z realizacją zamierzenia inwestycyjnego, nawet nie mających oparcia w udostępnionej dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia, 4.art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) KC w zw. z art. 647 i 651 KC w zw. z art. 18 ust. 1 pkt. 1 ), art. 20 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo Budowlane w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nałożenie na wykonawcę w ramach § 3 ust. 3 Umowy obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej przekazanej przez zamawiającego, a w konsekwencji przejęcie ryzyka za dokumentację projektową niepochodzącą od wykonawcy, co w konsekwencji zaburza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw wykonawcy, 5.art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 (1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 357 (1) KC w zw. z art. 358 (1) § 3 KC w zw. z art. 632 § 2 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia § 3 ust. 2 wyłączającego możliwość zgłaszania przez wykonawców roszczeń wynikających z wystąpienia zdarzeń przyszłych, niezależnych od działań samego wykonawcy, co w konsekwencji prowadzi do przerzucenia na wykonawców wszelkich ryzyk kontraktowych dotyczących realizacji niniejszego zamierzenia inwestycyjnego, co narusza zasadę równowagi stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez zamawiającego, 6.art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 654 kodeksu cywilnego w zw. z art. 577 § 4 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień uzależniających wypłatę należnego wynagrodzenia i rozpoczęcia biegu terminu gwarancji od usunięcia wad zidentyfikowanych w ramach odbioru końcowego bez ich zdefiniowania, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania zmian SIW Z w sposób skonkretyzowany w uzasadnieniu odwołania, tj. 1.ustalenie w ramach Umowy limitu kar na poziomie 10% wynagrodzenia umownego brutto, 2.modyfikację katalogu kar wskazanych w § 12 ust. 1 lit. b)-f) oraz h) Umowy, poprzez sankcjonowanie wykonawcy jedynie za przypadki zawinionego opóźnienia i ustalenie wysokości kar umownych na poziomach rynkowych, tj. nadanie im przykładowo następującego brzmienia: ·w przypadku niedotrzymania terminu zakończenia przedmiotu umowy określonego w § 2 ust. 1 w wysokości 0,05 % całkowitego wynagrodzenia umownego brutto, za każdy dzień zwłoki, ·za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub zgłoszonych w ramach rękojmi tub udzielonej gwarancji w wysokości 0,02 % całkowitego wynagrodzenia umownego brutto, za każdy dzień zwłoki Uczonego od dnia wyznaczonego na usunięcie wad, ·w przypadku braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom lub w przypadku nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom w wysokości 0,02 % całkowitego wynagrodzenia umownego brutto danej umowy podwykonawczej, za każdy dzień zwłoki Uczonej od upływu terminu zapłaty (alternatywnie: 2.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek), ·w przypadku nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmian w wysokości 0,02 % całkowitego wynagrodzenia umownego brutto danej umowy podwykonawczej, za każdy nieprzedłożony do akceptacji projekt Umowy lub jego zmianę (alternatywnie: 2.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek), ·w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany w wysokości 0,02 % całkowitego wynagrodzenia umownego brutto danej umowy podwykonawczej, za każdą nie przedłożoną Umowę łub jej zmianę (alternatywnie: 2.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek), ·w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego niedotrzymania warunku dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę/dalszego podwykonawcę w wysokości 2.000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek 3.modyfikację treści § 3 ust. 5 Umowy, poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Wynagrodzenie określone w ust. 1 niniejszego paragrafu może ulec odpowiedniemu zmniejszeniu w przypadku zmniejszenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy, z zastrzeżeniem, iż łączne zmniejszenie zakresu umownego nie może przekroczyć 20% całości zakresu rzeczowego umowy. W takim przypadku z wynagrodzenia ryczałtowego wyłączone zostaną kwoty odpowiadające kosztom zmniejszonego zakresu rzeczowego i wynagrodzenie z tego tytułu ustalone zostanie na podstawie uzgodnionego przez Strony kosztorysu. Zmiany zakresu rzeczowego wprowadzone zostaną w ramach zmiany umowy na podstawie § 15 ust. 2 Umowy, 4.zakwalifikowanie zmiany zakresu rzeczowego jako jedną z podstaw zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ustawy Pzp, uregulowanej w ramach § 15 ust. 2 Umowy i wymagającej podpisania aneksu przez strony, przy jednoczesnym wprowadzeniu procentowego limitu możliwego zmniejszenia zakresu umownego, tj. dodanie w ramach § 15 ust. 2 Umowy postanowienia o przykładowej następującej treści: Zmiana umowy możliwa jest w sytuacji, gdy (...) wystąpi konieczności zaniechania realizacji części umowy lub zmniejszenia zakresu umownego, z zastrzeżeniem, że łączne zmniejszenie zakresu umownego nie może przekroczyć 20% całości zakresu rzeczowego umowy. IV przypadku wystąpienia przedmiotowej sytuacji wynagrodzenie umowne zostanie odpowiednio pomniejszone o wartość elementów, o które pomniejszono zakres przedmiotu umowy. Wartość robót zaniechanych zostanie obliczona na podstawie kosztorysu robót niewykonanych, o którym mowa w § 3 ust. 8 i 9 Umowy, 5.nadanie treści § 4 ust. 1 lit. h Umowy następującego brzmienia: Wykonawca zobowiązuje się w ramach przyjętej ceny ryczałtowej wykonać roboty niezbędne, których wykonanie przy dochowaniu należytej staranności i przy założeniu zawodowego charakteru jego działalności można było zidentyfikować na podstawie dokumentów i danych udostępnionych przez Zamawiającego w postępowaniu przetargowym. Robót tych nie wolno rozpoczynać bez zgody Zamawiającego i autora projektu sprawującego nadzór autorski. Inne prace, których nie można było wywieźć z udostępnionej dokumentacji, a których wykonanie stanie się konieczne dla dalszego kontynuowania zaplanowanych robót wprowadzane będą w trybie zmian umowy jako roboty dodatkowe i/lub zamienne, 6.modyfikację treści SIWZ, poprzez wykreślenie § 3 ust. 3 wzoru Umowy, 7.modyfikację treści § 3 ust. 2 Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: kwota określona w ust. 1 odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w opisie przedmiotu zamówienia i jest tzw. wynagrodzeniem ryczałtowym. Zawiera ona ponadto następujące koszty: koszty wszelkich robót przygotowawczych, demontażowych, wyburzeniowych, odtworzeniowych, porządkowych, robót związanych z utrudnieniami wynikającymi z realizacji robót bez wyłączenia obiektu z eksploatacji, zagospodarowanie miejsca robót, 8.nadanie § 10 ust. 1 Umowy brzmienia: Strony ustalają, że rozliczenie za wykonane roboty budowlane objęte umową nastąpi: a)fakturami częściowymi za wykonane i odebrane roboty budowlane, na podstawie protokołu odbioru częściowego podpisanego przez kierownika budowy i inspektora nadzoru, b)fakturą końcową, w wysokości nie mniejszej niż 10% wynagrodzenia umownego brutto, wystawioną po podpisaniu protokołu odbioru końcowego oraz po uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. 9.nadanie § 10 ust. 1 i 11 ust. 2 Umowy brzmienia: § 11 ust. 2 Umowy: Termin rękojmi kończy się z upływem 60 miesięcy, zaś termin gwarancji kończy się z upływem .... miesięcy licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego. Jeżeli producent/dostawca/sprzedawca udziela dłuższej gwarancji na materiały lub urządzenia zastosowane do wykonania przedmiotu umowy, obowiązuje gwarancja producenta/ dostawcy/sprzedawcy. Pismem z dnia 18 grudnia 2020 r. odwołujący cofnął odwołanie. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. ​Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ……..…....……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1015/20, 1016/20, 1018/20, 1023/20, 1024/20 WYROK z dnia 22 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Marek Koleśnikow Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 maja 2020 r. przez: 1. wykonawcę Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1015/20); 2. wykonawcę FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt KIO 1016/20 i KIO 1018/20); 3. wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1023/20 i KIO 1024/20); w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale: A. wykonawcy FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20 po stronie odwołującego; B. wykonawcy SUEZ Zachód sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20, KIO 1016/20 i KIO 1018/20 po stronie odwołującego; C. wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1015/20, KIO 1016/20 i KIO 1018/20 po stronie odwołującego; orzeka: I. W sprawie o sygn. akt: KIO 1015/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt I-III petitum odwołania; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; II. W sprawie o sygn. akt KIO 1016/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-7, 8 lit. a, 9-12 oraz 13 lit. a petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 13 lit. c petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień rozdziału XVI pkt 5 SWU przez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji, dokonanie modyfikacji treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych przez dodanie rodzaju powierzonych danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie: 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 20.400,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta złotych 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.200 zł (słownie: trzy tysiące dwieście złotych 00/100) tytułem wpisu od odwołania; III. W sprawie o sygn. akt KIO 1018/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-5, 6 lit. a, 7-10 oraz 11 lit. a petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 11 lit. c) petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień rozdziału XV pkt 5 SWU przez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji, dokonanie modyfikacji treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych przez dodanie rodzaju powierzonych danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. ; 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie: 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 20.400,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta złotych 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.200 zł (słownie: trzy tysiące dwieście złotych 00/100) tytułem wpisu od odwołania; IV. W sprawie o sygn. akt KIO 1023/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-2, 5, 6 (w części), 7, 9, 10 (w części), 11 (w części), 14, 16, 18-23 petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 10 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z rozdziału XV SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”); 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/12 i Odwołującego w części 11/12 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 22.200,00 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1.750,00 zł (słownie: tysiąc siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; V. W sprawie o sygn. akt KIO 1024/20 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w pkt 1-2, 5, 6 (w części), 7, 9, 10 (w części), 11 (w części), 14, 16, 18-23 petitum odwołania; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w pkt 10 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z rozdziału XVI SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”); 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w części 1/12 i Odwołującego w części 11/12 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w łącznej wysokości 22.200,00 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście 00/100) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1.750,00 zł (słownie: tysiąc siedemset pięćdziesiąt złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... Sygn. akt KIO 1015/20, KIO 1016/20, KIO 1018/20, KIO 1023/20, KIO 1024/20 Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1015/20, KIO 1016/20, KIO 1024/20 Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III - Fabryczna”, zwane dalej „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2020 r. pod nr 2020/S 085-201987. 30 kwietnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), której postanowienia zaskarżone zostały odwołaniami wniesionymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „Izba” lub „KIO”) 11 maja br. przez wykonawców: Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1015/20), FBSerwis Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt KIO 1016/20) i Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1024/20). Sygn. akt KIO 1015/20 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 36 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 91 ust. 2 i art. 7 ust 1 Pzp przez przekroczenie granic uprawnienia Zamawiającego do kształtowania sposobu obliczenia ceny przez wykonawców w związku z określeniem w rozdziale XIV ust. 10 i 11 SIWZ maksymalnych cen jednostkowych za odbiór, transport i zagospodarowanie 1 Mg odpadów pochodzących z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych („PSZOK”), których wysokość (proporcje) wykonawcy zmuszeni są uwzględnić przy kalkulowaniu ceny ofertowej, co z kolei uniemożliwia im rzetelne, zgodne z realiami rynku oszacowanie ceny ofertowej i prawidłowe skalkulowanie cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach Załącznika II do formularza oferty „Zestawienie kosztów zadania”; 2. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia, w części dotyczącej obowiązku pełnienia przez wykonawcę szczególnego nadzoru nad wskazanymi miejscami gromadzenia odpadów, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący m.in. ze względu na zaniechanie wskazania terminu świadczenia usługi, wskazanie zbyt szerokiego przedziału liczby miejsc gromadzenia odpadów, jakie mogą podlegać szczególnemu nadzorowi (przedział od 20 do 100) i zaniechanie wyodrębnienia w Załączniku II do formularza oferty „Zestawienie kosztów zadania” odrębnej pozycji z ceną jednostkową tej usługi, co z kolei uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie ceny ofertowej i powoduje nieporównywalność ofert; 3. art. 29 ust. 1 i ust 2 w zw. z art, 7 Pzp przez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie braku wskazania przez Zamawiającego maksymalnej ilości worków i pojemników na odpady poszczególnych rodzajów (pojemności), których dostarczenie do właścicieli nieruchomości (do MGO) stanowi przedmiot zamówienia; 4. art. 7 ust. 1 Pzp, art. 139 ust 1 Pzp w zw. z art 58, art. 3531, art. 354 § 2, art. 483 § 1 w zw. z art. 750 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Kc” oraz art. 3b i art. 9z ust. 2 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2019 r., poz. 2010 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ucpg” przez ukształtowanie w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ, str. 28) przesłanek nałożenia na wykonawcę kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, o którym mowa w Rozdziale XX pkt 1 ppkt 2 Załącznika A do SIWZ „Szczegółowe warunki umowy” (dalej jako „SWU”), w sposób przenoszący całkowitą odpowiedzialność administracyjnoprawną ciążącą na Zamawiającym (jako gminie) z tego tytułu na wykonawcę usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w sytuacji gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu wykonawca ma ograniczony wpływ na możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, a co za tym idzie, wykonawca nie może gwarantować pod rygorem kary umownej osiągnięcia niezależnego od siebie skutku swoich działań. Przedmiotowe postanowienia SIWZ sprzeciwiają się właściwości (naturze) umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i stanowią jednocześnie o naruszeniu przepisów regulujących karę umowną, zgodnie z którymi konieczność zapłaty kary umownej wiąże się z ustaleniem okoliczności obciążających dłużnika (tu: wykonawcy); 5. art. 29 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 Ucpg przez dokonanie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, który nie pozwala wykonawcy na ustalenie rzeczywistej masy odpadów komunalnych, które musi poddać recyklingowi i przygotowaniu do ponownego użycia w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, od czego uzależnione są kary umowne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu następujących modyfikacji postanowień SIWZ: 1. wykreślenie z rozdziału XIV SIWZ ust. 10 i 11; 2. jednoznaczne wskazanie w rozdziale IV SWU, w celu oceny ofert, przewidywanej przez Zamawiającego liczby miejsc gromadzenia odpadów, która objęta ma być „szczególnym nadzorem” a także czasu trwania nadzoru, które to dane wykonawcy mają przyjmować na potrzeby składania ofert; względnie dokonanie modyfikacji treści Załącznika II do formularza oferty „Zestawienie kosztów zadania” przez wyodrębnienie dodatkowej pozycji dotyczącej wyceny usługi szczególnego nadzoru - cena jednostkowa za szczególny nadzór nad 20 miejscami gromadzenia odpadów za każdy dzień sprawowania szczególnego nadzoru; 3. wskazanie w SIWZ maksymalnej ilości worków i pojemników poszczególnych rodzajów (pojemności), do zapewnienia których wykonawca jest zobowiązany w ramach wynagrodzenia umownego (oraz które będą przedmiotem wymaganej przez Zamawiającego dzierżawy po zakończeniu umowy) wraz z wprowadzeniem w Projekcie umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości worków lub pojemników danego rodzaju lub pojemności ponad maksymalne ilości podane w SIWZ; względnie wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie liczone od każdego dodatkowego pakietu worków (po 100 szt.) lub pojemnika danego rodzaju w razie potrzeby dostarczenia ich w ilościach przekraczających maksymalne ilości podane w SIWZ, bez konieczności każdorazowego dokonywania zmiany umowy, co równocześnie wymagałoby podania w ofercie ceny jednostkowej za dostawę dodatkowych pakietów worków i dodatkowych pojemników; 4. zmiana § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU w taki sposób, by kara umowna była ustalona w wysokości odpowiadającej 50% kary nałożonej na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 pkt 1 i ust. 3 Ucpg, tj. kary za nieuzyskiwanie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, o których mowa w art. 3b ust. 1 pkt 1 Ucpg; oraz zmian dokumentacji przetargowej wprost w żądaniach nie wskazanych, ale koniecznych do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy, tj. zmian będących konsekwencją żądanych zmian. Zarzut nr 1 dotyczący określenia przez Zamawiającego maksymalnych cen jednostkowych. W rozdziale XIV ust. 10 SIWZ, poświęconym opisowi sposobu obliczenia ceny, Zamawiający zastrzegł, że w załączniku nr II „Zestawienia kosztów zadania”: 1) cena jednostkowa podana w pozycji nr 11 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie opakowań z tworzyw sztucznych, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 15 01 02) w kolumnie nr 5 (ryczałtowa cena jednostkowa) nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych) w kolumnie nr 5; 2) cena jednostkowa podana w pozycji nr 13 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z tworzyw sztucznych, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 20 01 39) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 4 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych) w kolumnie nr 5; 3) cena jednostkowa podana w pozycji nr 14 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 20 03 07) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pozycji nr 6 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych) w kolumnie nr 5; 4) cena jednostkowa podana w pozycji nr 19 (PSZOK - Odbiór, transport i zagospodarowanie opakowań ze szklą, sklasyfikowanych jako odpad o kodzie 15 01 07) w kolumnie nr 5 nie może być wyższa niż 70 % z ceny jednostkowej podanej w pożyci i nr 3 (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów ze szkła) w kolumnie nr 5. Zamawiający narzucił więc wykonawcom z góry maksymalną wysokość ceny za odbiór, transport i zagospodarowanie 1Mg odpadów pochodzących z PSZOK. Nadto, maksymalną wysokość ceny Zamawiający uzależnił od ceny, jaką wykonawca zaoferuje za odbiór, transport i zagospodarowanie 1Mg tego danego rodzaju odpadu, odbieranego bezpośrednio od właścicieli nieruchomości. Następnie, w ust. 11 powołanego rozdziału Zamawiający zastrzegł, że w przypadku podania przez wykonawcę w pozycjach nr 11, 13, 14 lub 19 „Zestawienia kosztów zadania” cen jednostkowych niezgodnie z postanowieniami SIWZ, Zamawiający poprawi w ofercie wyżej wymienione ceny jednostkowe przyjmując odpowiednio 70 % z cen jednostkowych podanych w pozycjach nr 3, 4 i 6, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawi ewentualne omyłki rachunkowe wynikające z ww. poprawek, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Powyższe jednoznacznie wskazuje więc na konieczność uwzględnia przez wykonawców określonych przez Zamawiającego zasad dotyczących wysokości oferowanych cen jednostkowych pod rygorem poprawienia oferty. W ocenie Odwołującego, przepisy Pzp nie przyznają Zamawiającemu możliwości określania maksymalnych cen jednostkowych i to niezależenie od sposobu, w jaki to czyni (określona kwota, wartość stosunkowa czy procentowa). Określenie ceny stanowi czynność wykonawcy. Powyższe należy wywodzić przede wszystkim z tego, że cena w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obligatoryjnym kryterium oceny ofert i w przeważającej części przypadków jest to główne a niekiedy nawet jedyne kryterium, według którego Zamawiający ocenia oferty. W przypadku Postępowania kryterium ceny Zamawiający nadał wagę 60 %, co oznacza że kryterium ceny stanowi główny element konkurencji wykonawców. Ingerowanie przez Zamawiającego w sposób kształtowania ceny, w szczególności przez narzucenie określonych limitów dla części cen jednostkowych, bezsprzecznie zakłóca naturalną konkurencję pomiędzy wykonawcami. Rolą Zmawiającego jest oczywiście jasne i precyzyjne określenie zasad dotyczących sposobu obliczania ceny, przy czym obowiązek ten należy rozumieć jako konieczność stworzenia jednoznacznych zasad, które z jednej strony umożliwią Zamawiającemu porównanie ofert, z drugiej zaś pozwolą na zachowanie reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Nie jest to natomiast narzędzie służące Zamawiającemu do manipulacji cenami ofertowymi. Postanowienia sformułowane w rozdziale XIV ust. 10 i 11 SIWZ uniemożliwiają wykonawcom realizowanie własnej polityki cenotwórczej. Stwarzają pewne sztuczne ramy, nie przystające do realiów rynku, do których wykonawcy muszą się dostosować. Podkreślić przy tym należy, że koszty odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów odbieranych z PSZOK nie są takie same jak tych, odbieranych od właścicieli nieruchomości. Nie można jednak też przyjmować z góry, że koszty te będą mniejsze, przy każdej frakcji odpadów o 30% od kosztów odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości. Kosztów tych nie można też do siebie przyrównywać ani tym bardziej uzależniać ceny za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów pochodzących z PSZOK od ceny odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości. Składniki cenotwórcze w przypadku obu usług są bowiem po części różne, tak jak różna jest logistyka odbioru tych odpadów. W dodatku każdy z wykonawców określa je sam, w zależności od własnej sytuacji i możliwości. Jako przykład wskazać należy, że różne będą m.in. koszty transportu tych odpadów. W przypadku odbioru odpadów z PSZOK strony nie ustalają stałego harmonogramu odbioru odpadów odbiory realizowane są na podstawie dyspozycji Zamawiającego (rozdział X ust. 5 SWU), co w praktyce oznacza, że wykonawca musi przygotować po otrzymaniu dyspozycji Zamawiającego dedykowany do odbioru odpadów z PSZOK transport. Wykonawca nie ma możliwości zoptymalizowania kosztów transportu odpadu, bowiem - inaczej niż przy odbiorze odpadów od właścicieli nieruchomości - nie można połączyć tu odbiorów z kilku punktów (zoptymalizować trasy przejazdu). Co przy tym istotne, zgodnie z rozdz. X ust. 11 SWU, wykonawca zobowiązany jest do przystąpienia do realizacji czynności określonych w dyspozycji, o której mowa w pkt 5, niezwłocznie po jej otrzymaniu, jednak - co do zasady nie później niż 5 godzin od otrzymania Dyspozycji. Zamawiający, nie wiedząc, z jaką intensywnością właściciele nieruchomości będą korzystali z PSZOK, nie może określić przewidywanej ilości odbioru odpadów z PSZOK w ujęciu tygodniowym czy miesięcznym. Wykonawca musi więc samodzielnie przyjąć w tym zakresie pewne założenia (wycenić ryzyko), odpowiadając sobie m.in. na pytanie, czy założyć realizację tego zakresu usługi pojazdem dedykowanym tylko do obsługi PSZOK (a jeśli tak to jednym czy kilkoma) czy może uda się do realizacji tej części usługi wykorzystać pojazdy wykorzystywane do odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości, czy przewidzieć koszty zatrudnienia dodatkowych pracowników czy wystarczający będą pracownicy wykonujący usługę polegającą na odbiorze odpadów od właścicieli nieruchomości. Dopiero po udzieleniu odpowiedzi na tak postawione pytania, wykonawca może ustalać koszty zapewnienia odpowiedniego samochodu i pracowników do odbioru, przy czym koszty te mogą być rożne u różnych wykonawców m. in. z uwagi na ilość i rodzaj posiadanych samochodów. Tak ustalone koszty należy kolejno przeliczyć na 1Mg odbieranych z PSZOK odpadów. Wszystkie te czynniki znajdują swoje odzwierciedlenie w cenie jednostkowej, którą kształtuje wykonawca a nie Zamawiający. Kosztów odbioru odpadów z PSZOK i od właścicieli nieruchomości nie powinno się więc do siebie przyrównywać. Wprowadzenie przez Zamawiającego maksymalnych cen jednostkowych stanowi przekroczenie granic ingerencji Zamawiającego w sposób obliczenia ceny przez wykonawców, które nie znajduje swojego uzasadnienia ani w przepisach Pzp ani w okolicznościach sprawy. Należy także zwrócić uwagę, że konieczność dostosowania się do wymogów SIWZ w zakresie wysokości cen jednostkowych za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z PSZOK rodzi ryzyko, że wykonawcy będą albo zaniżać ceny jednostkowe wskazywane w pozycjach 11, 13, 14 i 19 kolumny 5 „Zestawienia kosztów zadania” tylko po to, aby spełnić wymogi stawiane przez Zamawiającego, co nie powinno mieć miejsca, albo - co bardziej prawdopodobne - będą musieli zawyżać ceny jednostkowe za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów odbieranych bezpośrednio od mieszkańców, co pozwoli im określić na realnym poziomie ceny jednostkowe odpadów pochodzących z PSZOK, ale negatywnie wpłynie to na budżet Zamawiającego. Warto przy tym podkreślić, że cena zarówno za odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości, jak i z PSZOK ma charakter kosztorysowy (jest to cena za 1Mg), przy czym ilość odpadów pochodzących z tych dwóch źródeł będzie zdecydowanie różna. To powoduje, że w niniejszej sprawie mamy odmienną sytuację niż ta, z jaką mamy do czynienia np. przy wprowadzanych do umów na roboty budowlane ryczałtowych pozycjach utrzymania kosztów zaplecza budowy czy prac projektowych, gdzie z góry ustalany jest ich stosunek procentowy do wartości robót budowlanych. W takich sprawach wykonawca ustala ryczałt, który jest niezmienny w całym okresie realizacji zamówienia. Ponieważ koszty czy to utrzymania zaplecza budowy czy to wykonania prac projektowych są stałe (mogą zostać ustalone z góry), wykonawca może w prosty sposób ustalić czy ustalony przez niego ryczałt pokrywa wszystkie koszty wykonania tego zakresu zamówienia czy nie i jaką ewentualnie część kosztów należy przenieść do kosztów wykonania robót budowlanych. W niniejszej sprawie ostateczna wartość usługi polegającej na odbiorze odpadów jest nieznana (będzie zależeć od ilości odpadów i częstotliwości ich odbioru) i co istotne koszt jej wykonywania nawet w skali miesiąca będzie zmienny. W tej sytuacji narzucanie przez Zamawiającego sztucznego sposobu wyliczenia ceny za odbiór odpadów z PSZOK powoduje, że wykonawcy mają utrudnione ustalenie kosztów wykonania tej części usługi i muszą uwzględnić dodatkowe, poza wynikającym z braku możliwości oszacowania ilości odbieranych w ten sposób odpadów w miesiącu, ryzyko. Ryzyko, którego przerzucenie na wykonawcę nie ma w tej sprawie żadnego uzasadnienia. Zarzut nr 2 dotyczący nieprecyzyjnych postanowień dotyczących szczególnego nadzoru nad miejscami gromadzenia odpadów Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV SWU Wykonawca zobowiązany jest do pełnienia szczególnego nadzoru nad wskazanymi przez Zamawiającego miejscami gromadzenia odpadów („MPO”). Zamawiający nie precyzuje dokładnej liczby MPO jaka może podlegać szczególnemu nadzorowi wskazując jedynie, że przewiduje zlecenie szczególnego nadzoru nad co najmniej 15 MPO, ale nie więcej niż nad 100 MPO na terenie sektora, na którym świadczona jest usługa. Co istotne, postanowienia tej części SWU nie wskazują okresu, w jakim świadczona ma być usługa szczególnego nadzoru. Według rozdziału IV ust. 3 pkt 2 SWU termin rozpoczęcia i zakończenia nadzoru będzie każdorazowo wskazany przez Zamawiającego w zleceniu szczególnego nadzoru. Zamawiający zastrzega sobie również możliwość zmiany tego terminu. Oznacza to, że usługa ta może w skali miesiąca trwać zarówno jeden dzień, jak i 30 dni. Zgodnie z postanowieniami SWU szczególny nadzór nad MPO obejmuje: 1) monitorowanie sposobu segregacji odpadów przez mieszkańców; 2) zgniatanie opakowań (kartonów); 3) w przypadku braku dojazdu do danego MGO, wystawianie - jeżeli jest taka techniczna możliwość - pojemników w miejsce, z którego odbiór odpadów będzie możliwy oraz odstawianie pojemników na miejsce; 4) zgłaszanie do odpowiednich służb pojazdów uniemożliwiających dojazd pojazdu odbierającego odpady; 5) przestawianie pojemników na właściwe miejsce; 6) zamykanie pozostawionych przez korzystających z pojemników otwartych klap pojemników i blokowanie kół pojemników; 7) umieszczanie odpadów komunalnych pozostawionych obok pojemników (luzem), we właściwych pojemnikach; 8) zgłaszanie dyspozytorowi potrzeby wywozu odpadów, podstawienia pojemników i ich wymiany. Zamawiający zastrzegł także, że wykonawca nie może powierzyć pracownikom szczególnego nadzoru nad MGO w taki sposób, że w tym samym czasie jeden pracownik będzie sprawował nadzór nad więcej niż 20 MGO, przy czym czynności nadzoru mają być świadczone w godzinach od 6:00 do 21:00, przez 7 dni w tygodniu, nie wyłączając dni ustawowo wolnych od pracy. Zamawiający wymaga też codziennej dokumentacji fotograficznej (wykonywanej dwa razy dziennie) w celu udokumentowania przez wykonawcę należytego świadczenia przez niego usługi nadzoru specjalnego. W ocenie Odwołującego tak określone przez Zamawiającego wymagania są zbyt ogólne, jeśli uwzględni się, że wykonawca koszty wykonania tej usługi musi obecnie ująć w cenie za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów. Przy usłudze tego rodzaju wykonawcy muszą przede wszystkim zwrócić szczególną uwagę na koszty pracownicze, ponieważ Zamawiający ogranicza możliwość powierzenia jednemu pracownikowi do 20 MGO, nad którymi będzie sprawował nadzór, wymagając jednocześnie, aby usługa świadczona była w godzinach od 6:00 do 21:00, czyli 15 godzin na dobę, siedem dni w tygodniu. W praktyce nadzór nad 20 MGO, jeśli zostanie zlecony na dłuży okres, i tak nie będzie mógł być wykonywany fizycznie przez jednego pracownika - uwzględniając obowiązkowe okresy odpoczynku, wymogi związane z zatrudnieniem pracowników w niedziele i święta - będzie to co najmniej dwie osoby. Zamawiający nie precyzuje dokładnej liczny MGO, jaką przewiduje objąć szczególnym nadzorem, posługując się bardzo szerokim przedziałem od 15 do 100 MGO. Z uwagi na zakres tej usługi wskazany przedział jest zbyt szeroki i nie pozwala na realne skalkulowanie ceny, zwłaszcza że usługa ta nie jest odrębnie wyceniana. Zamawiający zrezygnował z określenia czasu trwania pojedynczego zlecenia szczególnego nadzoru, co czyni niemożliwym skalkulowanie tego kosztu w realny sposób. Wobec braku innego wskazania, Wykonawca powinien przyjmować, że w skrajnej sytuacji będzie musiał objąć takim nadzorem w jednym czasie aż 100 MGO przez okres trwania nawet całej umowy. To oznacza konieczność utrzymywania w gotowości co najmniej 5, a z uwagi na normy czasu pracy raczej 10 pracowników na miesiąc, którzy dedykowani byliby do świadczenia wyłącznie tej usługi przez cały okres trwania umowy. Takie założenie istotnie podroży koszt oferty, jeśli ostatecznie Zamawiający z usługi tej planuje korzystać sporadycznie, w krótkich okresach. Z drugiej strony, nie można wykluczyć, że niektórzy wykonawcy zdecydują się wycenić ten zakres usługi, właśnie przy założeniu sporadycznego korzystania przez Zamawiającego z tego uprawnienia. Ryzyko, że przy tak nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający otrzyma nieporównywalne oferty jest więc istotne. Zarzut nr 3 dotyczący braku wskazania w SIWZ maksymalnej ilości worków i pojemników koniecznych do dostarczenia do właścicieli nieruchomości (MGO) Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 i 13 Projektu umowy: „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązany jest do: 1) wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki wraz z utrzymaniem ich w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym oraz dostarczania worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych w ilości niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji usługi; [...] 13) na odrębny wniosek Zamawiającego, do wydzierżawienia pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres maks. 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi”. Zgodnie z § 11 ust. 4 Projektu umowy: „W wynagrodzeniu określonym w ust. 1, ust 2, ust 3, ust. 4 mieszczą się wszystkie koszty wykonania przedmiotu umowy, w tym m.in. prac porządkowych, oznakowania pojemników oraz worków na zasadach określonych w SWU, koszty pracy w godzinach nadliczbowych i dni wolne od pracy, opłaty za transport odpadów i ich zagospodarowanie, koszty dowozu pracowników, koszty zmian lokalizacji pojemników, koszty zakupu pojemników do zbiórki odpadów komunalnych i wkładów na zasadach określonych w umowie oraz w SWU, koszty wyposażenia nieruchomości obsługiwanych w pojemniki wraz Z utrzymaniem pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, koszty związane z dostarczaniem harmonogramów, materiałów informacyjnych, worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów komunalnych w ilości niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji usługi, na zasadach określonych w umowie oraz w SWU, koszty wynagrodzeń, koszty utrzymania mienia Wykonawcy i Zamawiającego w stanie wymaganym niniejszą umową oraz SWU, koszty ubezpieczeń pojemników stanowiących własność Wykonawcy, koszty magazynowania pojemników, koszty transportu, koszty naprawy pojemników, zagospodarowania wymienionych trwale uszkodzonych pojemników, koszty związane ze zorganizowaniem mobilnej zbiórki odpadów problemowych przy pomocy SZOP, koszty związane wdrożeniem szczególnego nadzoru nad wskazanymi miejscami gromadzenia odpadów, koszty związane z udostępnieniem i montażem materiałów reklamowych na powierzchni zabudowy pojazdów, koszty związane z wdrożeniem i funkcjonowaniem systemów informatycznych i systemu wizyjnego opisanych w SWU, rozdział XV, rozdział XVII, koszty przygotowania i przeprowadzenia warsztatów edukacyjnych oraz konkursów, o których mowa w SWU, rozdział XXII, itd.”. Już samo to wyliczenie sugeruje, że koszty szeroko rozumianego zapewnienia worków i pojemników koniecznych do wykonania zamówienia będą stanowić istotne koszty wykonania zamówienia. Co jednak istotne, Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wskazuje, jaka ilość worków i pojemników będzie ostatecznie wymagana od wykonawcy. W załączniku nr 4 do SWU podana jest wyłącznie Przewidywana liczba pojemników i worków niezbędna do realizacji zamówienia. Sformułowanie „przewidywana” przesądza, że nie jest to ilość z góry założona, niezmienna w toku wykonywania zamówienia, a wyłącznie pewien niewiążący szacunek Zamawiającego. Ryzyko, że „przewidywana” przez Zamawiającego ilość worków lub pojemników będzie niewystarczająca zostało więc w całości przerzucone na wykonawców skradających ofertę, przy czym ryzyko to, o czym szerzej jest istotne. Okoliczność, że ilości podane w załączniku nr 4 do SWU nie są wiążące znajduje potwierdzenie w pozostałych zapisach SWU. W zakresie worków, w rozdziale II ust. 2 pkt 3 SWU mowa jest o obowiązku sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, w większej liczbie za zgodą Zamawiającego. Ilość worków, jaką przy takich wymogach SWU ma dostarczyć wykonawca zależy więc od tego, jaka ilość worków zostanie zużyta przez właścicieli nieruchomości. Z kolei w zakresie pojemników, Zamawiający podaje w rozdziale 11 SWU wyłącznie ogólne wytyczne odnoszące się do wyposażenia nieruchomości w pojemniki, z góry zaznaczając, że wykonawca po zawarciu umowy przeprowadzi konsultacje z właścicielami nieruchomości odnośnie do ich potrzeb i preferencji w zakresie pojemników. Pełne dane co do liczby i pojemności podstawionych pojemników będą znane dopiero po zawarciu umowy i przeprowadzeniu inwentaryzacji, o której mowa w rozdziale XIV ust, 5 SWU. Dane te będą jednak ulegały zmianie w okresie realizacji zamówienia. Zgodnie bowiem z rozdz. II ust. 7 SWU, ponadto w ramach wynagrodzenia Wykonawca zobowiązany jest do: 2) wyposażania nieruchomości obsługiwanych w pojemniki i dostarczania worków do gromadzenia odpadów komunalnych w trakcie realizacji usługi, uwzględniając zmiany w liczbach nieruchomości obsługiwanych objętych systemem oraz powstanie nowych ulic/placów; 3) ciągłego monitorowania liczby nieruchomości obsługiwanych tak, aby zapewnić wyposażenie ww. nieruchomości w pojemniki oraz dostarczanie worków w liczbie niezbędnej do zapewnienia prawidłowej realizacji usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych przez cały okres trwania umowy, z zastrzeżeniem sytuacji, gdy właściciel nieruchomości posiada już swoje pojemniki/worki i w związku z tym odmówił wyposażenia swojej nieruchomości w pojemniki/worki Wykonawcy; 4) dostarczania na Zlecenie Zamawiającego worków do selektywnej zbiórki odpadów komunalnych do BOK Zamawiającego WT terminie i liczbie określonej w Zleceniu, [...] 6) wyłączenia i włączenia nieruchomości z/do obsługi, zmiany liczby, pojemności pojemników, zmiany częstotliwości odbioru odpadów komunalnych na podstawie odrębnych Zleceń przesyłanych przez Zamawiającego, w terminie określonym w Zleceniu. Powyższe postanowienie pokazuje, jak wiele zmiennych odnoszących się do ilości wymaganych pojemników może pojawić się w toku wykonywania zamówienia - zmiennych, których wystąpienia wykonawca nie może przewidzieć, a które przy takich zapisach SIWZ jak obecnie będą mieć wpływ na zakres świadczenia wykonawcy bez prawa do uzyskania dodatkowego wynagrodzenia. Podobnie sytuacja przedstawia się w odniesieniu do „dużych” pojemników dedykowanych do zbiórki odpadów wielkogabarytowych i bioodpadów. Zgodnie z Rozdziałem V ust. 4 SWU, wykonawca zobowiązany jest do dysponowania pojemnikami w liczbie pozwalającej na realizację Zleceń podstawień pojemników w danym dniu, nie mniej niż 20 sztuk. Zgodnie z Rozdziałem V ust. 6 SWU Wykonawca zobowiązany jest do dysponowania pojemnikami w liczbie pozwalającej na realizację Zleceń podstawień pojemników w danym dniu, nie mniej niż 40 sztuk. Co przy tym istotne w postanowieniach odnoszących się do Zleceń podstawienia pojemników, o których mowa, nie ma informacji o liczbie możliwych Zleceń w tym samym czasie, a co za tym idzie to Zamawiający będzie decydował czy danych zleceń będzie odpowiednio 20 lub 40 w danym okresie (a więc Wykonawcy wystarczy minimalna liczba pojemników wskazanych w SWU) czy dwu tub trzykrotnie więcej (co oznacza konieczność zapewnienia większej liczby pojemników). Jeśli do tego uwzględni się okres, na jaki pojemniki są podstawiane oraz krótki termin na realizację takiego Zlecenia, skalkulowanie kosztów zapewnienia takich pojemników staje się jeszcze trudniejsze, a wręcz niemożliwe. Uzupełniająco Odwołujący dodał, że Zamawiający wprowadził także dodatkowy wymóg odnoszący się do pojemników, a mianowicie Zamawiający przewidział możliwość nałożenia na wykonawcę obowiązku wydzierżawienia pojemników wykorzystywanych do realizacji zamówienia na okres do dwóch miesięcy po zakończeniu wykonywania usługi. Zgodnie przy tym z § 11 ust. 4 Projektu umowy: „Wynagrodzenie Wykonawcy za pozostawienie do dyspozycji Zamawiającego w ramach dzierżawy, na zasadach określonych w SWU, pojemników do gromadzenia odpadów komunalnych (przez okres maks. 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi) stanowi iloczyn ilości tygodni, dzierżawy przez Zamawiającego pojemników oraz stawki za każdy tydzień”. Wykonawca składając ofertę musi podać stawkę za dzierżawę za 1 tydzień wszystkich pojemników niezbędnych do wykonania usługi nie wiedząc, jakiej liczby pojemników dzierżawa będzie dotyczyła. Reasumując, Zamawiający nie wskazuje w SIWZ maksymalnej liczby pojemników danego rodzaju (danej pojemności), jaką Wykonawca ma zabezpieczyć na potrzeby realizacji zamówienia (ile pojemników wykonawca musi dostarczyć samodzielnie). Zamawiający, w załączniku nr 4 do SWU, podaje jedynie informację odnośnie tego, jak przewiduje zapotrzebowanie poszczególnych nieruchomości na pojemniki. Informacja taka jest niewystarczająca dla ustalenia, jąka maksymalna liczbę pojemników poszczególnych rodzajów wykonawcy będą musieli zakupić na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie dla ustalenia jakie koszty z tego tytułu poniosą. Ponadto, ta sama argumentacja znajduje zastosowanie w odniesieniu do dzierżawy tych samych pojemników przez okres maksymalnie 2 miesięcy od dnia zakończenia realizacji usługi. Warto przy tym dodać, że mówiąc o kosztach związanych z pojemnikami należy mieć na uwadze nie tylko koszty ich zakupu, ale również koszty ich mycia i dezynfekcji, koszty ich napraw, ubezpieczenia, dostarczenia do nieruchomości, oznakowania itp. Wszystkie te koszty ssą pochodna ilości pojemników, jaka będzie potrzebna do wykonania zamówienia. Ilości, która obecnie jest nieznana. Dodatkowo stan niepewności pogłębia to, że zgodnie z Rozdziałem II ust. 1 pkt 1 SWU, w zakresie ustalenia MGO wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzania konsultacji z właścicielami nieruchomości obsługiwanych w celu pozyskania informacji dotyczących m.in. niezbędnych liczb pojemników i worków. Jednocześnie z SWU wynika, że przy nieruchomościach jednorodzinnych wykonawca będzie dostarczał pojemniki lub worki te ostatnie w przypadku, gdy nie będzie możliwości wyposażenia nieruchomości w pojemniki o podanych pojemnościach, W tej sytuacji nasuwa się pytanie, w jaki sposób wykonawca jeszcze przed złożeniem ofert ma ustalić, w których nieruchomościach nie ma możliwości podstawienia pojemników? Zamawiający w SIWZ nie odpowiada na to pytanie, uniemożliwiając prawidłową wycenę oferty. Co oczywiste, koszt zapewnienia dla nieruchomości pojemnika (nieznanej jeszcze pojemności) i worka jest skrajnie różny. Wykonawcy, nie znając preferencji czy też możliwości właścicieli nieruchomości i nadto w sytuacji, gdy możliwości te mogą w toku wykonywania zamówienia ulec zmianie, nie ma możliwości ustalić, jakie pojemniki i w jakiej ilości będzie musiał zakupić na potrzeby realizacji zamówienia. Przyznać należy, że także sam Zamawiający nie ma wiedzy, w jaki sposób będzie zmieniało się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki i worki. Brak wiedzy, a raczej pewności co do tego, jak będzie kształtować się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki i worki, nie może jednak stanowić przyzwolenia na przerzucenie na wykonawcę całego ryzyka gospodarczego związanego z realizacją zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy ze względu na wielkość Sektora, mowa jest tu o bardzo dużych kosztach i ryzyku. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie przewiduje w SIWZ osobnego rozliczenia z wykonawcą za dostawę pojemników - koszty związane z wykonaniem tego zakresu zamówienia, wykonawca musi ująć w kosztorysowych cenach jednostkowych za odbiór odpadów poszczególnych frakcji, które mają obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami. Zamawiający, w § 19 Projektu umowy, nie przewiduje przy tym możliwości zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli w toku umowy zmieni się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na ilość i rodzaj pojemników na odpady. Co potwierdza tezę, że ryzyko gospodarcze, o którym jest tu mowa w całości zostało przerzucone na wykonawcę, co jest rozwiązaniem niedopuszczalnym. Zarzut nr 4 odnoszący się do kary umownej za nieosiągnięcie poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów 1. Treść SIWZ mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie zarzutu IV SWU - Rozdział XX pkt 1 ppkt 2 Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami prawa: „1. W zakresie poziomów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji oraz osiągania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne oraz recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, Wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane i zebrane odpady komunalne w sposób zapewniający osiągnięcie rocznych poziomów: [...] 2) recyklingu i przygotowania do ponownego utycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej 50% wagowo za kaidy rok w latach 2020-2022, obliczonego zgodnie z poniższym wzorem: P pmts = (Mrpmts/Mwpmts) X 100% gdzie: Ppmts - poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, wyrażony w %, Mrpmts - łączna masa odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, poddana przygotowaniu do ponownego użycia i recyklingowi w okresie, za który jest przedstawiane wyliczenie, wyrażony w Mg, Mwpmts - łączna masa odebranych odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w okresie, za który przedstawiane jest wyliczenie, wyrażony w Mg”. § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy „Strony ustalają kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania/wykonywania niniejszej umowy, z następujących tytułów i w wysokościach: 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: [...] r. za nieosiągnięcie przez Wykonawcę poziomu, o którym mowa w SWU, rozdział XX pkt 1 ppkt 2, w wysokości obliczonej jako iloczyn stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie ort. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U z 2019 r. poz. 1396 ze zm.) i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w SWU rozdział XX pkt 1 ppkt 2) (obliczonej zgodnie z SWU, rozdział XX pkt 5 ppkt 2). SWU - Rozdział XX pkt 5 ppkt 2 Osiąganie rocznych poziomów wymaganych przepisami prawa 5. Sposób obliczania kar za nieosiągnięcie poziomów: 2) recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne: W k2 = MB1 x S gdzie: W k2 - wysokość kary wyrażona w zł MB1 - brakująca masa odpadów komunalnych wymagana do osiągnięcia poziomu, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2), wyrażona w Mg, S - stawka opłaty za umieszczenie zmieszanych odpadów komunalnych na składowisko, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2019 r, poz. 1396 ze zm.)”. SWU - Rozdział III. Odbieranie odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości Obsługiwanych Do obowiązków Wykonawcy należy: „4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach w odbiorze odpadów: [...] 3) kontrolowania zawartości pojemników i worków do zbiórki odpadów komunalnych co do zgodności zbieranych w nich odpadów komunalnych względem zapisów Regulaminu, 4) w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem, Wykonawca ma obowiązek: a) niezwłocznie sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników (zgodnie z Rozdziałem XIV), zgodnie z załącznikiem nr 18 Wzory notatek umieszczanych w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników, z zastrzeżeniem, że na fotografiach dołączanych do notatki ma być widoczna naklejka, o której mowa w lit. b), b) oznakować pojemnik, w którym stwierdzono niedopełnienie obowiązku wskazanego w ppkt 4), poprzez umieszczenie w widocznym miejscu na pojemniku naklejki wielokrotnego użytku zgodnej z projektem określonym w załączniku nr 6 Wzór naklejki i ulotki informującej o niewypełnieniu obowiązku selektywnej zbiórki informującej o zaistniałej nieprawidłowości z zastrzeżeniem, że w przypadku nieruchomości jednorodzinnych, Wykonawca zobowiązany jest także do dostarczenia ulotek (sporządzonymi zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 6) bezpośrednio do skrzynek pocztowych znajdujących się na terenie nieruchomości, a w przypadku ich braku, Wykonawca obowiązany jest pozostawić ulotkę w innym miejscu umożliwiającym jej odbiór, c) odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne oraz postępować z nimi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, d) usunąć naklejkę, o której mowa w lit. b) podczas odbioru odpadów jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne, e) sporządzić protokół zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 2 - Wzór protokołu stwierdzającego, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zawierający takie informacje jak: adres nieruchomości, zakres stwierdzonych nieprawidłowości, datę stwierdzenia nieprawidłowości, dokumentację fotograficzną (tożsama z fotografiami załączonymi do notatki, o której mowa w pkt 4 ppkt 4) lit. a)) oraz podpis osoby sporządzającej protokół, a następnie: - w przypadku nieruchomości jednorodzinnych oraz nieruchomości niezamieszkałych posiadających indywidualne MGO, niniejszy protokół umieścić na wirtualnym dysku (zgodnie z Rozdziałem XVII), w terminie 3 dni roboczych, - w przypadku pozostałych nieruchomości, poprzez przesłanie protokołu drogą elektroniczną lub listowną do właściciela nieruchomości (w ciągu 2 dni roboczych od daty wystąpienia nieprawidłowości) oraz umieszczenie na wirtualnym dysku Zamawiającego (zgodnie z Rozdziałem XVII, w terminie 3 dni roboczych, 5) Wykonawca zobowiązany jest do posiadania stałego zapasu naklejek pozwalającej na prawidłową realizację przedmiotu usługi. 6) w przypadku przepełnienia pojemników przeznaczonych do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów znajdujących się na terenie nieruchomości niezamieszkałych i mieszanych, Wykonawca ma obowiązek: a) sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników zgodnie z załącznikiem nr 18 - Wzory notatek umieszczanych w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników, [...]”. Ponadto, do obowiązków wykonawcy należy zgodnie z Rozdziałem XXI SWU edukacja ekologiczna, przy czym wyłącznie w formie warsztatów edukacyjnych dla uczniów szkół podstawowych (klasy 5-7). 2. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona od udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów Na wstępie wymaga wyjaśnienia pojęć „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia”. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2020 r., poz. 797 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”: pkt 18) ponowne użycie - to działanie polegające na wykorzystywaniu produktów lub części produktów niebędących odpadami ponownie do tego samego celu, do którego były przeznaczone; pkt 23) recykling - to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do celów wypełniania wyrobisk. Do tych pojęć odnosi się wymóg z art. 3b Ucpg, przerzucony przez gminę (Zamawiającego) na wykonawcę odbierającego i zagospodarowującego odpady. Powstaje więc pytanie, od jakich czynników zależy osiągnięcie poziomów recyklingu, jak wygląda system gospodarowania odpadami komunalnymi? W ramach przedmiotu zamówienia (vide pkt I SWU) wykonawca ma odebrać, zebrać, transportować i zagospodarować odpady komunalne o kodach wskazanych w SIWZ. Jednakże odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z elementów składających na możliwość uzyskania poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej). Szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SIWZ - w Załączniku nr II do Formularza oferty. Wynika z niego, że odpady o kodzie 20 03 01 zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne - stanowią ponad 60% strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia, co ma decydujące znaczenie dla osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 29a ust. 1 Ustawy podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4. Wykonawca nie ma więc wyboru co do sposobu zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 35 ust. 6 Ustawy „Instalacją komunalną” jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: 1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub 2) (uchylony) 3) składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych (dalej także jako „instalacje MBP”) mają zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 Ustawy obowiązek wydzielać z tych odpadów odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk”, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 Ustawy, rozumie się jednak jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SIWZ, jest rzecz jasna odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku (a ustawodawca mówi szeroko o odzysku w odniesieniu do instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych) jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Podkreślenia więc wymaga, że odzysk należy odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane postanowienia SIWZ. Odwołujący wyjaśnił, że odpady surowcowe trafiają do recyklerów, m.in. papierni, hut, które decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. Mało tego, jak wynika z Raportu końcowego III etapu ekspertyzy mającej na celu przeprowadzenie badań odpadów w 20 instalacjach do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów (str. 481; Raport wykonany przez prof. dra hab. A. J. i dr. inż. E. d. B. na zlecenie GDOŚ, dostępny pod linkiem IH%20etap%2022-06-2015%20+%20za%C5%82aczniki.pdf) skład morfologiczny zmieszanych odpadów komunalnych jest zmienny, przy czym w odpadach tych jest najwięcej odpadów organicznych oraz papieru, co determinuje zanieczyszczenia odpadów wydzielonych do odzysku w instalacji MBP i w konsekwencji uniemożliwia ich recykling. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 19 12 12) • oraz • tzw. frakcję podsitową o kodzie 19 12 12 (odpady o wielkości 0-80 mm), W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12. a wiec odpad nienadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu). Jak widać bowiem z załączonego schematu, najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Szerzej na ten temat poniżej. Reasumując, wpływ przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych na poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych jest marginalny. W konsekwencji poziomy recyklingu można osiągnąć jedynie z odpadów zbieranych selektywnie: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady, tj. odpadów wymienionych pod poz. 2-4 Zał. II do Formularza oferty. Omówione powyżej okoliczności faktyczne i prawne mają kluczowy wpływ na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w Postępowaniu. Odwołujący w załączeniu do odwołania przedstawił dwa opracowania. W pierwszym pn. „Porównanie procentowe udziału poszczególnych strumieni odpadów w przetargach z 2016 r. i 2020 r. (Fabryczna)”, z którego wynika zły stan systemu zbierania odpadów w przedmiotowym sektorze. Po pierwsze, udział zmieszanych odpadów komunalnych w strumieniu odpadów komunalnych spadł z 72% w 2016 r. zaledwie do 60,5% w 2020 r., tj. tylko o 11,5 punktu procentowego, co świadczy o bardzo wolnym tempie poprawy jakości selektywnej zbiórki, które nie pozwala na przyjęcie, że wskaźnik ten znacząco spadnie w toku wykonywania umowy. Po drugie, w przedmiotowym postępowaniu zmieszane odpady komunalne stanowią aż 60.5% całego strumienia odpadów. Odwołujący wskazuje, że tak wysoki wskaźnik znacząco pogarsza możliwość osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Udział pozostałych frakcji odpadów w strumieniu przedstawia się następująco: • Odpady z papieru i tektury - 8,20%, • Odpady ze szkła - 7,00%, • Odpady z metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych - 6,95%, • Bioodpady - 11,36%, • Odpady wielkogabarytowe - 5,99%. Wynika stąd, że recykling odpadów z selektywnej zbiórki, nawet bardzo wydajny, przy takim udziale zmieszanych odpadów komunalnych, nie wystarczy do zapewnienia wymaganych w SIWZ poziomów recyklingu, jak prognozuje Odwołujący. W drugim opracowaniu pn. „Ilości odpadów z Formularza oferty (Załącznik nr II do Formularza oferty, tj. Załącznika nr 1 do SIWZ)” Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wymaga, aby do recyklingu trafiło przynajmniej 50% odpadów, tj. przy uwzględnieniu ilości podanych w SIWZ - 125.821,65 Mg. Z uwagi na fakt, że Odwołujący nie ma wiedzy, jaki przyjąć sposób obliczania osiąganych poziomów recyklingu (o czym szerzej poniżej), przedstawiono dwie prognozy poziomu recyklingu w Postępowaniu, w których uzależniono uzyskany poziom recyklingu od ewentualnego wliczania do recyklingu odpadów poddanych odzyskowi w procesach R3 (Recykling lub regeneracja substancji organicznych, które nie są stosowane jako rozpuszczalniki - w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy przekształcania) i RIO (Obróbka na powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub poprawę stanu środowiska): prognozę dot. poziomu recyklingu odpadów, jeśli do recyklingu będą wliczane odpady z procesu R3 - wówczas poziom recyklingu odpadów wydzielonych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) może wynieść maksymalnie 25%. • Taka analiza prowadzi do wniosku, że poziom recyklingu całego strumienia odpadów wyniesie 41,70%, co przekłada się na 5.640.977,85 zł łącznej kary umownej określonej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, omówionej poniżej; • prognozę dot. poziomu recyklingu odpadów, jeśli do recyklingu nie będą wliczane odpady z procesów R3 i R10 - wówczas poziom recyklingu odpadów wydzielonych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) wyniesie wyłącznie 7,9%. Taka analiza prowadzi do wniosku, że poziom recyklingu całego strumienia odpadów wyniesie 19,46%, co przekłada się na 54.721.541,67 zł łącznej kary umownej określonej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU, omówionej poniżej. Prognozy te opierają się na ilości odpadów z pominięciem odpadów zbieranych w SZOP i PSZOK, o których mowa w Formularzu oferty. Po doliczeniu tych odpadów prognozy będą jeszcze bardziej niekorzystne w ujęciu możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, biorąc pod uwagę rodzaje odpadów zbieranych w SZOP i PSZOK, głównie odpady wielkogabarytowe nienadające się do recyklingu. Wobec powyższych danych, w tym konkretnym zamówieniu, osiągniecie wymaganych poziomów recyklingu przy tak słabej jakości zbiórki odpadów, przeważającym udziale zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów, jest niewykonalne. 3. Okoliczności decydujące o możliwości osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu odpadów Kwestię tę analizuje dr inż. E. d. B. (adiunkt w Zakładzie Technologii Odpadów i Remediacji Gruntów Politechniki Wrocławskiej, uznany w Polsce autorytet w zakresie gospodarowania odpadami komunalnymi) w Opinii z dnia 18 listopada 2019 r. wydanej na zlecenie Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami: „Dotychczasowe poziomy recyklingu (do roku 2020) odnosiły się wyłącznie do frakcji surowcowych. Natomiast w ustawie z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.) wymagania w zakresie poziomu recyklingu odpadów komunalnych po raz pierwszy odnoszą się do całego strumienia odpadów komunalnych. Oznacza to, że w roku 2020 zamiast 15,9% (dla terenów wiejskich), 18,2% (dla miast<50 tys. mieszkańców) i 24,65% (dla miast >50 tys. mieszkańców) strumienia odpadów komunalnych, co wynika z dotychczas wymaganych poziomów recyklingu surowców i ogólnopolskich wskaźników zawartości surowców w odpadach - do recyklingu powinno trafić 50% całego strumienia odpadów komunalnych. Jest to wiec ponad dwukrotny wzrost poziomów. których osiągniecie już w obecnej postaci jest niemożliwe w wielu gminach. [...] Gmina jest podstawowym podmiotem odpowiedzialnym za omamiacie i sposób prowadzenia selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, co z kolei bezpośrednio przekłada się na osiągane efekty selektywnej zbiórki i recyklingu. Tymczasem większość gmin usiłuje scedować odpowiedzialność za osiągnięcie wymaganych poziomów na wykonawców usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, wprowadzając odpowiednie zapisy do dokumentacji przetargowej [...]”. Z Opinii wynika, że osiągnięcie poziomów recyklingu odpadów zależy od wielu aspektów organizacyjno-rynkowych, z których „większość znajduje się poza kontrolą wykonawcy usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych”. Do najważniejszych Autorka zalicza: 1. poziom selektywnej zbiórki odpadów oraz jakość selektywnie zebranych surowców - z punktu widzenia recyklerów (nabywców) - który z kolei zależy od dostępnej infrastruktury, edukacji społeczeństwa, zachęt ekonomicznych i skutecznych mechanizmów kontroli - które wszystkie są zależne od gminy; 2. możliwość uzupełnienia selektywnie zbieranych surowców przez surowce wydzielane z odpadów zmieszanych oraz znalezienia rynków zbytu dla tych surowców niższej jakości - decydująca dla możliwości uzyskania wyższego poziomu recyklingu jest jakość odpadów „na wejściu” do instalacji, która jest niezależna od wykonawcy, 3. obecność rynków zbytu dla wszystkich surowców selektywnie zbieranych wykonawca nie ma wpływu na nadpodaż odpadów (zwłaszcza z tworzyw sztucznych) i w konsekwencji na brak możliwości przekazania odpadów do recyklingu. Istota problemu dotyczy wpływu dużego udziału zmieszanych odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów na poziomy recyklingu, o czym mowa powyżej. W przypadku, gdyby w strumieniu odpadów znajdowała się znaczna ilość odpadów zebranych selektywnie, z podziałem na frakcje, wówczas odpady te zostałyby łatwiej przyjęte przez recyklera, który ma określone standardy jakości przyjmowanych odpadów. Co oczywiste, recykling odpadów wysortowanych następczo ze strumienia odpadów zmieszanych wiąże się z zanieczyszczeniem odpadów i trudnościami technologicznymi - w przypadku np. papieru recykling jest wręcz niemożliwy. Jak wynika ze standardów jakościowych papieru do recyklingu określonych przez największych recyklerów: Stora Enso Poland S.A. i Schumacher Packaging Zakład Grudziądz sp. z o.o., w ogóle nie przyjmuje się do recyklingu papieru pochodzącego ze zmieszanych odpadów komunalnych. Papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające maksymalnie kilku procent całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Odwołujący, mając instalację MBP na wysokim poziomie, poddaje recyklingowi obecnie 7,91% odpadów wysortowanych z odpadów zmieszanych (niesegregowanych) i nawet przy założeniu znaczącego wzrostu w tym zakresie nie będzie możliwym osiągnięcie poziomów recyklingu w stopniu oczekiwanym przez Zamawiającego. Poziom recyklingu odpadów wydzielonych ze strumienia odpadów zmieszanych jest Zamawiającemu znany, wynika bowiem ze sprawozdań składanych Zamawiającemu przez Odwołującego i inne podmioty odbierające odpady z Wrocławia. Faktem notoryjnym jest wpływ chińskiego embarga na odpady na sytuację gospodarki odpadami surowcowymi także w Polsce. Trafnie ujął to A. K. G. z Instytutu Gospodarki o Obiegu Zamkniętym: „Powiedzmy sobie, że to, co się dzieje na tym rynku, nie jest takie proste, że zależy nie tylko od nas i naszych chęci, ale od wielu czynników. Dzisiaj podstawowym problemem jest to, że mamy chińską blokadę na przyjmowanie odpadów z tworzyw sztucznych, a Chiny przejmowały nawet 40 proc. europejskiego rynku. Jak te 40 proc. zostanie w Europie, to zakłady recyklingu się „zatkają” nie będą w stanie tego w całości przetworzyć. Beda wiec przyjmować jedynie towar dobry, czysty, posegregowany” (, 102308.html). Innymi słowy, zakłady recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki, tj. odpadami wymienionym pod poz. 2-4 Zał. OO do Formularza oferty. W konsekwencji, to od jakości systemu zbierania odpadów komunalnych „u źródła” (przede wszystkim u mieszkańców) zależy możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów - i \m większy jest udział odpadów zebranych selektywnie, tym bardziej możliwe jest osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Powstaje zatem pytanie, kto ma kompetencje, narzędzia i wpływ na efektywność w zakresie zbierania odpadów komunalnych? 4. System gospodarowania odpadami w gminie kształtuje Zamawiający Na podstawie art. 6c ust. 1 Ucpg to Zamawiający (gmina) jest zobowiązany do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z art. 4 Ucpg to rada gminy uchwala regulamin utrzymania czystości i porządku na terenie gminy, który jest podstawowym aktem prawnym określającym sposób gospodarowania odpadami w gminie. Dalej w art. 4 Ucpg ustawodawca wskazuje na elementy określane w regulaminie, m.in.: wymagania w zakresie selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych obejmującego co najmniej: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło, odpady opakowaniowe wielomateriałowe oraz bioodpady (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających selektywnej zbiórce); • wymagania w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych prowadzonego przez punkty selektywnego zbierania; odpadów komunalnych (PSZOK), które zapewniają przyjmowanie co najmniej odpadów komunalnych: wymienionych powyżej, odpadów niebezpiecznych, przeterminowanych leków i chemikaliów, odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek, zużytych baterii i akumulatorów, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych i rozbiórkowych oraz odpadów tekstyliów i odzieży (określenie „co najmniej” wskazuje, że gmina ma pełną swobodę w ustaleniu większej liczby frakcji podlegających zbieraniu odpadów w PSZOK); • Powyższe (oba punkty) potwierdza art. 4 ust. 2a Ucpg, zgodnie z którym rada gminy może w regulaminie wprowadzić obowiązek selektywnego zbierania i odbierania odpadów komunalnych innych niż wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a i b Ucpg (tj. na więcej frakcji) oraz określić wymagania w zakresie selektywnego zbierania tych odpadów; • rodzaj i minimalną pojemności pojemników lub worków, przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych na terenie nieruchomości, warunków rozmieszczania tych pojemników i worków oraz utrzymania pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i technicznym, przy uwzględnieniu: średniej ilości odpadów komunalnych wytwarzanych w gospodarstwach domowych bądź w innych źródłach, liczby osób korzystających z tych pojemników lub worków; innych wymagań wynikających z wojewódzkiego planu gospodarki odpadami - katalog otwarty. Zgodnie z art. 9u Ucpg to gmina sprawuje kontrolę przestrzegania i stosowania przepisów ustawy. Na podstawie art. 6k ust. 3 Ucpg to rada gminy określa stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi, jeżeli właściciel nieruchomości nie wypełnia obowiązku zbierania odpadów komunalnych w sposób selektywny, w wysokości nie niższej niż dwukrotna wysokość i nie wyższej niż czterokrotna wysokość stawki opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi. Na podstawie art. 6k Ucpg to rada gminy ustala stawki opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym odpadami komunalnymi zbieranymi i odbieranymi w sposób selektywny. Innymi słowy, to wyłącznie w rękach gminy są ekonomiczne zachęty do selektywnej zbiórki odpadów, m.in, poprzez „kary finansowe” dla mieszkańców za brak selektywnej zbiórki (opłata podwyższona za gospodarowanie odpadami). Z powyższego wynika, że to Zamawiający (gmina) jest podmiotem pierwotnie odpowiedzialnym za gospodarowanie odpadami na terenie gminy, tj. za zasady selektywnej zbiórki odpadów i ich egzekwowanie, i ma w tym zakresie kompetencje prawodawcze. Ponadto, na Zamawiającym ciąży również odpowiedzialność wtórna - związana ze szczegółowym określeniem warunków niniejszego postępowania, w ramach którego wykonawca wykonuje usługę w ściśle określony przez Zamawiającego sposób. Przytoczona argumentacja potwierdza zasadność zarzutów Odwołującego, ponieważ wykonawca ma jedynie ograniczony wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku, a decydujące w tym zakresie narzędzia są w rękach Zamawiającego (gminy), m.in. utworzenie odpowiedniego systemu gospodarowania odpadami, sankcje związane z brakiem selektywnej zbiórki, narzędzia ekonomiczne (niższa opłata za gospodarowanie odpadów dla mieszkańców prowadzących selektywną zbiórkę odpadów). Powyższe stanowisko znajduje wyraźne uzasadnienie w zakresie obowiązków wykonawcy wynikających z SIWZ: - w razie stwierdzenia przez wykonawcę, że mieszkaniec nienależycie zbiera odpady, naruszając zasady selektywnej zbiórki obowiązujące w gminie, wykonawca poprzez naklejkę daje mieszkańcowi ostrzeżenie i informuje o tym fakcie Zamawiającego! A następnie odbiera przedmiotowe odpady jako odpady zmieszane! Gdy tymczasem odpady zmieszane mają, jak wynika z powyższych rozważań, fatalny wpływ na możliwość osiągania poziomów recyklingu; - edukacja, jaką ma przeprowadzać wykonawca, dot. zbierania odpadów przez mieszkańców jest ograniczona do uczniów szkół podstawowych. Jak zatem wykonawca może realnie wpłynąć na poprawę selektywnej zbiórki odpadów „u źródła”, co ma decydujący wpływ na poziomy recyklingu, jeżeli obowiązki (możliwości) wykonawcy w tym zakresie wynikające z SIWZ i przepisów prawa ograniczone są do kierowania mieszkańców odpowiednich ostrzeżeń i informowania Zamawiającego?! Odwołującemu znana jest linia orzecznicza Izby, zgodnie z którą niewątpliwie Zamawiający ma możliwość nałożenia na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu. Nie można jednak zgodzić się z sytuacją, gdy na wykonawcę przenosi się cały zakres tej odpowiedzialności. Skład orzekający w tej sprawie powinien zwrócić uwagę na zmiany prawne (nowelizacja art. 3b Ucpg - brak rozporządzenia wykonawczego, o czym poniżej, jak i organizacje systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, gdzie to gmina jest wyposażona w narzędzia poprawiające jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych przez mieszkańców, która ma kluczowe znacznie dla osiągniętych poziomów odzyskuj. Stąd tak istotne jest ponowne pochylenie się nad systemowym problemem przerzucenia całego ryzyka z tym związanego na wykonawcę. Udział gminy w osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu wykracza dalece poza funkcję „pośrednią”, gdzie rola gminy sprawdzałaby się wyłącznie do obowiązku udzielenia zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Faktem jest, że to nie Zamawiający odbiera odpady, ale odbiór odpadów to prosta czynność faktyczna (w uproszczeniu zabranie worka spod drzwi, opróżnienie pojemnika stojącego na nieruchomości), przy czym, jak wynika z odwołania, recykling odpadów zależy w pierwszym rzędzie od jakości odpadów zebranych, zgromadzonych przez mieszkańców. Jak ma to zmienić wykonawca? Jego wpływ w świetle SIWZ ogranicza się wszakże do ostrzegania mieszkańców „źle sortujesz” i informowania Zamawiającego o tym. Jak zatem nawet najbardziej prawidłowy odbiór odpadów przez wykonawcę ma się do poziomów recyklingu? W żaden sposób. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że samo tylko prawidłowe przeprowadzenie odbioru odnosi się do osiągnięcia celu przedmiotowej umowy (poziomów recyklingu). To Zamawiający określa system gospodarowania odpadami w swojej gminie, który stanowi system naczyń połączonych, gdzie od wykonawcy zależy tylko niewielki zakres okoliczności, od których zależą osiągnięte na końcu poziomy recyklingu. Kluczowe dla efektu końcowego są bowiem kształt systemu gospodarowania odpadami ustalony w zgodzie z obowiązującymi przepisami przez Zamawiającego oraz jakość selektywnej zbiórki odpadów prowadzonej przez mieszkańców, na którą wykonawca ma znikomy wpływ. 5. Kary umowne za nieosiągnięcie przez Gminę (Zamawiającego) wymaganych poziomów recyklingu określone w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 Zdaniem Odwołującego, wpływ na poziomy recyklingu odpadów, uzależnione jest przede wszystkim od sposobu zbierania odpadów przez mieszkańców. Jednak Odwołujący nie domaga się zdjęcia z siebie jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu nałożonego obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu, ale wprowadzenia do SIWZ postanowień regulujących kwestie z podziałem odpowiedzialności z tego tytułu* pomiędzy Zamawiającym a wykonawca. Na tej zasadzie wysokość kary umownej określonej § 15 ust. 2 pkt 14 lit. r) Projektu umowy oraz Rozdziału XX pkt 1 ppkt 2 SWU nie powinna przekroczyć maksymalnie 50% kary pieniężnej nałożonej na Zamawiającego za ewentualnie nieosiągnięcie poziomów recyklingu na podstawie art. 9z Ucpg. Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 Kc, która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Taki zapis SIWZ narusza więc, w ocenie Odwołującego, przepis art. 3531 Kc. Jak wynika bowiem z powyższych rozważań, nie sposób uzyskać poziomów recyklingu przy tak dużej ilości zmieszanych odpadów komunalnych, a w tej sprawie jest ich ponad 60% całego strumienia. To obrazuje, jak fatalna jest we Wrocławiu selektywna zbiórka, a na jej poprawę wpływ ma Zamawiający. Gdyby nawet przyjąć, że zastrzeżenie umowne osiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu jest określeniem jego świadczenia, za niewykonanie którego ponosi odpowiedzialność, nie można pominąć dla określenia poziomu odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie tego świadczenia, obowiązków Zamawiającego w tym zakresie, opisanych powyżej. Zamawiający jako wierzyciel ma obowiązek lojalnego współdziałania z wykonawcą w celu osiągnięcia celu umowy - tu: wymaganych poziomów recyklingu odpadów. Zatem, Zamawiający nie może scedować całej odpowiedzialności za nieosiągnięcie tego celu na wykonawcę. Powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w zasadach kodeksu cywilnego wyrażonych w art. 354 § 1 i 2 Kc. Kary umowne nie mogą obejmować całej nałożonej na Zamawiającego kary pieniężnej w trybie art. 9z Ucpg, ponieważ to od współdziałania po stronie wierzyciela (Zamawiającego) zależą osiągnięte poziomy recyklingu odpadów. 6. Opis przedmiotu zamówienia, wobec zmiany przepisów dot. obliczania poziomów recyklingu, narusza art. 29 Pzp w zw. z art. 6d Ucpg Jak wskazano wcześniej, na podstawie opracowania Odwołującego pn.: „Ilości odpadów z Formularza oferty (Załącznik nr II do Formularza oferty, tj. Załącznika nr 1 do SIWZ)”, prognozowana przez Odwołującego wysokość kar umownych waha się w przedziale od 5.640.977,85 zł do 54.721.541,67 zł, ponieważ Odwołujący nie ma wiedzy, jaki przyjąć sposób obliczania osiąganych poziomów recyklingu, z uwagi na zmiany w przepisach. W tym miejscu należy krótko odnieść się do stanu prawnego w ujęciu historycznym, tj. sprzed 1 stycznia 2020 r. - obowiązujący wówczas art. 3b Ucpg stanowił: 1. Gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31 grudnia 2020 r.: 1) poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru. metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej 50% wagowo; 2) poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo. 2. Minister właściwy do spraw środowiska określi, w drodze rozporządzenia: 1) poziomy recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, które gmina jest obowiązana osiągnąć w poszczególnych latach, uwzględniając potrzebę osiągnięcia poziomów określonych w ust. 1; 2) sposób obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania ich osiągnięcia przez każdą gminę. Zatem przed 1 stycznia 2020 r. osiągnięty poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących odpadów komunalnych odnosił się do wskazanych frakcji (papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła). Do tej regulacji ustawowej wciąż obowiązuje rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 26 lipca 2018 r. w sprawie wzorów sprawozdań o odebranych i zebranych odpadach komunalnych, odebranych nieczystościach ciekłych oraz realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1627), które określa w § 3: 1. Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się na podstawie wzoru: P pmts = (Mrpmts/Mwpmts) X 100% gdzie: Ppmts - poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła wyrażony w %, Mrpmts - łączna masa odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła 2 poddanych recyklingowi i przygotowanych do ponownego użycia, pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych, wyrażona w Mg, Mwpmts - łączna masa wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła, pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych, wyrażona w Mg, obliczana na podstawie wzoru[...]”. Powyższe rozporządzenie nie odpowiada już ani nowemu stanowi prawnemu wynikającemu z art. 3b Ucpg ani treści SIWZ w niniejszym postępowaniu. Obecnie bowiem poziomy recyklingu nie odnoszą się już do czterech frakcji. lecz całego strumienia odpadów. Ustawa z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r., poz. 1579 ze zm., dalej: „Nowelizacja Ucpg”) nadała nowe brzmienie art. 3b Ucpg: 1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, w wysokości co najmniej: 1) 50% wagowo - za każdy rok w latach 2020-2024; 2) 55% wagowo - za każdy rok w latach 2025-2029; 3) 60% wagowo - za każdy rok w latach 2030-2034; 4) 65% wagowo - za 2035 r. i za każdy kolejny rok. 2. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w wysokości co najmniej 70% wagowo rocznie. 3. Minister właściwy do spraw klimatu określi, w drodze rozporządzenia, sposób obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, o których mowa w ust. 1 i 2, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania ich osiągnięcia przez każdą gminę. Zgodnie z uzasadnieniem projektu Nowelizacji Ucpg (Druk nr 3495, Sejm VIII Kadencji): „Zaproponowano nowe brzmienie art. 3b ust. 1 dotyczące obowiązku osiągania przez gminy odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w latach wymienionych w punktach 1-4. Proponowana modyfikacja ma na celu zmianę sposobu liczenia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Dotychczasowe przepisy wymagały, aby poziom ten był liczony w stosunku do 4 frakcji odpadów komunalnych, tj. papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło”. Powyższe stanowi dostosowanie krajowego porządku prawnego do wymogów UE (Decyzja wykonawcza Komisji (UE) 2019/1004 z dnia 7 czerwca 2019 r. określająca zasady obliczania, weryfikacji i zgłaszania danych dotyczących odpadów zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE oraz uchylająca decyzję wykonawczą Komisji C (2012) 2384). Do dnia dzisiejszego Minister właściwy do spraw klimatu nie wydał nowego rozporządzenia wykonawczego (nie jest znany nawet projektu takiego aktu), odpowiadającego nowemu brzmieniu art. 3b Ucpg. Nie jest wiec znany sposób obliczenia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, o których mowa w art. 3b ust. 1 i 2 Ucpg, tj. w odniesieniu do całego strumienia odpadów (a nie tylko do czterech frakcji. Powyższe uniemożliwia wykonawcy m.in. ustalenie, jakie elementy będą uwzględniane przy obliczaniu poziomów. Przykładowo wykonawcy nie jest wiadome, a Zamawiający nie dookreślił tego w SIWZ, czy do poziomów recyklingu będą wliczane odpady zbierane i zagospodarowywane przez właścicieli nieruchomości jednorodzinnych w przydomowych kompostownikach. Wykonawca nie ma także wiedzy, czy do obliczania poziomów recyklingu będą wliczane odpady przetworzone w procesie R3 (Recykling lub regeneracja substancji organicznych, które nie są stosowane jako rozpuszczalniki - w tym kompostowanie i inne biologiczne procesy przekształcania) lub RIO (Obróbka na powierzchni ziemi przynosząca korzyści dla rolnictwa lub poprawę stanu środowiska). Konsekwencją braku możliwości ustalenia masy odpadów, która zapewni osiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, jest brak możliwości ustalenia wartości ewentualnych kar umownych, a więc i prawidłowego ustalenia ceny oferty. Świadczy to również o niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia. Powyższa zmiana przepisów jest komentowana w prasie jako budzącą wątpliwości: „Obecnie samorządy biorą pod uwagę strumień odpadów zebranych selektywnie: papier, szkło, metal i tworzywa sztuczne. Recykling jest liczony w odniesieniu do tej masy. [...] Po zmianie re cyklinę ma być mierzony od całej masy zebranych odpadów komunalnych, i to wytworzonych w całym roku. Bedzie się do nieco zaliczać materiał. który faktycznie zostanie przetworzony. naprawiony lub przygotowany tak, że możliwe będzie jego ponowne utycie. Sortowanie już nie wystarczy, by uznać, że odpady poddano recyklingowi I chociaż art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2 2019 r. poz. 2010) określa, że gminy mają osiągnąć poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych już od 1 stycznia 2020 r., to wciąż nie ma rozporządzenia, które określałoby, jak dokładnie mają to robić. — Może się wiec okazać, że choć dyspozycja w ustawie jest, poziomy selektywnej zbiórki będą liczone po staremu. Jeśli rozporządzenie się nie pojawi, zdecydują o tym urzędnicy wojewódzkich inspektoratów ochrony środowiska (WIOS) - tłumaczy dr M. G. z SGH [...] P. G., ekspert Towarzystwa na rzecz Ziemi, podkreśla, że 50-proc. Poziom recyklingu w 2020 r. mógłby być liczony różnymi metodami i wzorami - W przyszłym roku mógłby obowiązywać jeszcze stary wzór. Ewentualne kary nałożą WIOS po przesłaniu decyzji przez marszałka województwa [...] według części ekspertów o osiągnięciu wymaganych poziomów recyklingu i ich obliczaniu według nowego wzoru można myśleć dopiero w 2021 r. Przyszły rok będzie według nich rokiem testów nowych rozwiązań wprowadzonych znowelizowaną ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Gminy muszą zmienić uchwały i wdrożyć rozwiązania, które mała podnieść jakość selektywnej zbiórki u źródła (K. Nocuń, Obliczenie recyklingu nową metodą realne dopiero w 2021 r., artykuł z dnia 6 listopada 2019 r. ). Wynika stąd, że wobec obowiązywania nowego brzmienia art. 3b Ucpg i w związku z brakiem rozporządzenia wykonawczego, nawet sam Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, jak uregulowany zostanie sposób obliczania poziomów recyklingu. Powoduje to niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który utrudnia wykonawcom złożenie prawidłowo wycenionej oferty. Ale obecna sytuacja prawna tym bardziej uniemożliwia przerzucenie wszystkich ryzyk na wykonawcę związanych z osiąganiem poziomów recyklingu. Tymczasem, jak wynika z odwołania, przerzucenie na wykonawcę wyłącznej odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów recyklingu nie ma odzwierciedlenia w podziale odpowiedzialności, kompetencji, narzędzi i wpływu wykonawcy i Zamawiającego na uzyskanie poziomu recyklingu, tym bardziej biorąc pod uwagę nieustalony jeszcze sposób jego obliczania. Wykonawca nie ma możliwości obiektywnego i racjonalnego określenia zakresu i stopnia ryzyk, które powinien wycenić, składając ofertę w niniejszym postępowaniu, jakie powinien uwzględnić, kreując ofertę na potrzeby postępowania. Każdy z wykonawców może inaczej identyfikować i kalkulować te ryzyka kontraktowe, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp. W efekcie złożone oferty będą nieporównywalne. Zamawiający musi liczyć się także z „przeszacowaniem” cen ofertowych, które muszą uwzględnić tak znaczne ryzyko. Nadmierne obarczanie wykonawcy ryzykiem kontaktowym prowadzi do naruszenia zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut nr I z petitum odwołania, natomiast Odwołujący na posiedzeniu poprzedzającym otwarcie rozprawy cofnął zarzuty nr II i III. W zakresie zarzutu nr IV Zamawiający przedstawił następujące stanowisko. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że KIO, potwierdzając dotychczasowe i ugruntowane już orzecznictwo, wyrokiem z dnia 3 czerwca 2020 r. w sprawach o sygn. akt KIO 401/20 i KIO 403/20, dotyczącym analogicznego zamówienia udzielanego przez Zamawiającego (Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I - Stare Miasto), nie uznało zarzutów innego wykonawcy (zbieżnych z argumentacją Odwołującego), kwestionujących dopuszczalność obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za osiągnięcie określonych poziomów zagospodarowywania odpadów komunalnych. Następnie Zamawiający podał, że Nowelizacja Ucpg wprowadziła m.in.: 1. bezwzględny obowiązek selektywnego zbierania odpadów przez wszystkich właścicieli nieruchomości (art. 5 ust. 1 pkt 3 Ucpg), co bezsprzecznie wpłynie na jakoś odbieranych odpadów oraz zwiększenie strumienia selektywnie zbieranych odpadów, a co z kolei znacząco ułatwi osiąganie wymaganych poziomów; wprowadzenie bezwzględnego obowiązku selektywnego zbierania odpadów postawi również w zmienionym świetle dotychczasowe dane i analizy dotyczące jakości i morfologii odbieranych odpadów komunalnych formułowane na gruncie systemu dopuszczającego nieselektywne zbierania odpadów; 2. obowiązek wprowadzenia przez gminy stawki podwyższonej co najmniej w wysokości dwukrotności stawki podstawowej (art. 6k ust. 3 Ucpg) i jej nakładania w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów (art. 6ka ust. 3 Ucpg); 3. obowiązek kontroli przez podmioty odbierające odpady komunalne właścicieli nieruchomości w zakresie prawidłowego selektywnego zbierania odpadów i powiadamiania właściwego organu podatkowego o zidentyfikowanych nieprawidłowościach (art. 6ka ust. 1 Ucpg); 4. zniesienie regionalizacji w zakresie zagospodarowywania odpadów, co ułatwi wykonawcom poszukiwanie optymalnych, technologicznie zaawansowanych instalacji zagospodarowujących odpady (zastąpienie RIPOK instalacjami komunalnymi). W tym kontekście zmiany w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i związana z nimi kampania informacyjna dotycząca obowiązku selektywnego zbierania odpadów oraz kar za jego naruszenia stanowi w świadomości społecznej istotną zmianę w zakresie postrzegania obowiązków dotyczących odpadów, która już wpływa i wpływać będzie w większym stopniu na strukturę i jakość odbieranych odpadów. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnych przekonujących argumentów o tym, że ustawodawca oraz Zamawiający wyznaczyli mu wyłącznie bierną rolę w systemie gospodarowania odpadami komunalnymi, zredukowaną w istocie do prostej czynności „zabrania worka spod drzwi” i „opróżnienia pojemnika stojącego na nieruchomości”. Jest wręcz przeciwnie - to podmiot odbierający odpady komunalne jest najważniejszym strażnikiem prawidłowego zbierania odpadów komunalnych. Żaden przepis ustawy, regulaminu utrzymania czystości i porządku nie ma mocy sprawczej i nie zastąpi niesłusznie dyskredytowanego przez Odwołującego „działania w terenie” i kontrolowania sposobu zbierania odpadów. Tym samym dotychczasowe orzecznictwo KIO zachowuje pełną aktualność, a ostanie zmiany w prawie tylko i wyłącznie potwierdzają i stabilizują jego trafność. Fundamentalnym wręcz argumentem Odwołującego jest następującego rodzaju twierdzenie: skoro wykonawca nie ma wpływu na organizację, działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi, nie może odpowiadać za osiągania wymaganych przez Zamawiającego poziomów zagospodarowania odpadów. Twierdzenie to opiera się na dwóch fałszywych założeniach. Otóż: 1. nieprawdą jest, że odpowiedzialność za osiąganie określonych poziomów zagospodarowania odpadów komunalnych jest uwarunkowana posiadaniem wpływu na organizację, działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi; założenie to w prosty sposób obala ustawodawca; zgodnie z art. 9g Ucpg podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do osiągnięcia w danym roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania określonych w art. 3b ust. 1 i 2 oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 3c ust. 2; natomiast zgodnie z art. 9x ust. 2 przedsiębiorca odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, kłów nie wykonuje obowiązku określonego w art. 9g - podlega karze pieniężnej, obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: (1) recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami; (2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, a karę pieniężną, o której mowa w ust. 2, oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; przepis ten nakłada na podmiot odbierający odpady komunalne odpowiedzialność ukształtowaną w dokładnie taki sam sposób jak odpowiedzialność gminy, przy czym podmiot taki znajduje się w analogicznej sytuacji, co Odwołujący (tj. nie jest organizatorem systemu zbierania odpadów); dodatkowo, podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości nie może oczekiwać nałożenia na właściciela nieruchomości, który nie jest objęty gminnym systemem, opłaty podwyższonej za nieselektywne zbieranie odpadów; inaczej rzecz ujmując, z Ucpg jasno i wyraźnie wynika: odpowiedzialność za osiąganie poziomów zagospodarowania odpadów komunalnych nie jest uzależniona ani nawet związana z wpływem podmiotu odbierającego odpady komunalne na organizację systemu zbierania odpadów; skoro odpowiedzialność taką może ponosić w stosunku do odebranych przez siebie odpadów podmiot odbierający odpady na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości, to tym bardziej odpowiedzialność taką winien ponosić wykonawca realizujący zamówienie kompleksowo w imieniu gminy; 2. nieprawdą jest, że wykonawca nie posiada wpływu na działanie i efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami komunalnymi; Odwołujący (zapewne celowo, mając na względzie określoną strategie procesową) w radykalnie uproszczony sposób zredukował swoją rolę w procesie odbierania i zagospodarowywania odpadów, sugerując, że jej wyłączną rolą jest wykonywanie prostych czynności technicznych, polegających na załadunku odpadów i ich przekazania innemu podmiotowi; tymczasem na mocy Ucpg podmiot odbierający odpady komunalne obowiązany jest reagować w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów przez właściciela nieruchomości (art. 6ka ust. 1); wykonawca, wiedząc, że naruszenie regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminach stanowi ma również pełne prawo inicjować postępowanie zmierzające do ukarania właściciela nieruchomości; tym samym presja moralnospołeczna związana ze świadomością właściciela nieruchomości, że jest rzeczywiście (a nie tylko potencjalnie) kontrolowany przez podmiot odbierający odpady komunalne oraz ryzyko finansowych i penalnych skutków naruszenia obowiązku selektywnego zbierania odpadów znacząco może wpłynąć na jakość odbieranych odpadów; wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie podmiot odbierający odpady komunalne działa na kluczowym odcinku, w którym powinno dochodzić do kontroli właściciela nieruchomości, no bo gdzie indziej i w jaki sposób sprawdzić, czy właściciel nieruchomości prawidłowo zbiera odpady; podmiot odbierający odpady komunalne ma ku temu najlepszą sposobność, możliwości techniczne oraz - na co należy liczyć - specjalistyczną wiedzę; innym kluczowym aspektem możliwości oddziaływania na efektywność gminnego systemu gospodarowania odpadami jest kierowanie poszczególnych części strumienia odpadów komunalnych do wybranych przez Odwołującego instalacji komunalnych; w tym kontekście Odwołujący dysponuje znaczącym wpływem na jakość i efektywność zagospodarowywania odpadów, albowiem ma prawo kierować odpady do instalacji oferujących optymalne i adekwatne do potrzeb technologie. Podsumowując, w świetle założeń prawodawcy wystarczającym warunkiem ponoszenia odpowiedzialności za nieosiąganie poziomów zagospodarowania odpadów jest bycie podmiotem odbierającym odpady komunalne. Zamawiający ma więc pełne prawo domagać się od Odwołującego ponoszenia takiej odpowiedzialności. Dodatkowo Odwołujący posiada możliwość decydowania o instalacji, do której skierowane zostaną odpady, co stanowi jeden z podstawowym czynników wyznaczających jakość i poziom zagospodarowania odpadów komunalnych. Zamawiający wcale nie przeczy temu, że wpływ na poziom zagospodarowania odpadów komunalnych posiada wiele czynników, takich jak prawodawstwo unijne, krajowe i lokalne, stopień edukacji i respektowania przepisów przez mieszkańców, niemniej jednak nie przesądza to w ogóle o racji Odwołującego. Twierdzenia zaś Odwołującego o sprawczej wręcz roli gminy z jednej i niemocy Odwołującego są nie tylko radykalnie przerysowane, ale kontrfaktyczne. W zakresie możliwości uzyskania określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że osiągnięcie przedmiotowego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia jest niemożliwe. Odwołujący koncentruje się przy tym na strumieniu odpadów zmieszanych, tworząc mylne wrażenie, że jej pesymistyczne prognozy dotyczą całego strumienia odpadów komunalnych, gdy tymczasem przedstawiane założenia i prognozy dotyczą wprost jedynie strumienia odpadów zmieszanych. W pozostałym zakresie założenia obliczeniowe są ukryte. Odwołujący nie przedstawia przy tym wyliczeń i dowodów wskazujących na to, że nie jest możliwe osiągnięcie wymaganych poziomów w odniesieniu do całego strumienia odpadów komunalnych. Inaczej rzecz ujmując Odwołujący wskazując na znaczącą ilość odpadów zmieszanych w całym strumieniu odpadów oraz relatywnie niski potencjał odpadów nadających się do recyklingu (według założeń Odwołującego maksymalny poziom to 25%), pomija pozostały i istotny w tym względzie strumień odpadów selektywnie zbieranych. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący milcząco zakłada określone poziomy selektywnie zbieranych odpadów. Otóż Odwołujący zakłada, że możliwy do osiągnięcia poziom recyklingu całego strumienia odpadów (przy założeniu, że poziom recyklingu odpadów wydzielonych z odpadów zmieszanych wyniesie 25%) to 41,70% co oznacza 104 935,25 ton odpadów poddany recyklingowi. Prognoza taka zakłada zatem, że z odpadów zmieszanych do recyklingu trafi 38055,45 ton odpadów, zaś ze strumienia odpadów selektywnie zebranych 66879,8 ton odpadów. Prognoza ta zakłada jednocześnie, że poziom recyklingu w odniesieniu do strumienia selektywnego wyniesie 67,26 % (Odwołujący w obliczeniach zakłada, że cały strumień to 251.643,3 ton, odpady zmieszane to 152.221,8 ton, a odpady selektywnie zebrane to 99.421,5). Odwołujący nie wskazuje jednak już, że nie jest możliwe osiągnięcie wyższego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia w stosunku do odpadów selektywnie zebranych, aniżeli ten milcząco przez Odwołującego założony. Pomija również możliwość osiągnięcia wysokiego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia bioodpadów. Tymczasem rzeczywiste praktyki zagospodarowywania odpadów pochodzących z terenu gminy Wrocław, wskazują, że recyklingowi poddaje się nawet 100% tych odpadów, a ich ilość w całym strumieniu odpadów jest znacząca. Zamawiający wyjaśnił, że w świetle badań morfologicznych odpadów pochodzących z gminy Wrocław odsetek wysortowanych surowców ze strumienia odpadów zmieszanych może wynosić nawet 26,2% (dowód zostanie przedstawiony na rozprawie). Badania te znajdują odzwierciedlenie w bieżącej działalności wykonawców. Wyniki uzyskiwane przez innych wykonawców odbierających odpady z gminy Wrocław wskazują natomiast, że w 2019 r. odsetek wysortowanych przez nich surowców z odpadów zmieszanych stanowił w niektórych miesiącach ponad 36% (dowód zostanie przedstawiony na rozprawie). Podsumowując, prognozy i obliczenia przedstawiane przez Odwołującego eksponują poziomy recyklingu odpadów pochodzących ze strumienia odpadów zmieszanych, usuwając w cień potencjał strumienia selektywnie zbieranych odpadów. W odniesieniu do sposobu obliczania poziomów recyklingu Zamawiający wyjaśnił, że niekwestionowanym prawem gminy, udzielającej zamówienia publicznego w dziedzinie gospodarowania odpad…

…Sygn. akt: KIO 537/20, KIO 540/20 WYROK z dnia 19 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Luiza Łamejko Emil Kuriata Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 13 marca 2020 r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (sygn. akt: KIO 537/20), B. w dniu 13 marca 2020 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 540/20), w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 537/20 po stronie odwołującego orzeka: 1. W sprawie o sygn. akt: KIO 537/20: 1.1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego oraz zarzutów wycofanych przez odwołującego. 1.2. Uwzględnia odwołanie wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 8 lit. c petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień rozdziału XV pkt 5 SWU przez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji, dokonanie modyfikacji treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych przez dodanie rodzaju powierzonych danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. 1.3. W pozostałym zakresie odwołanie uznaje za nieuzasadnione. 1.4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego w części 1/2 i: 1.4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 1.4.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). 2. W sprawie o sygn. akt: KIO 540/20: 2.1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego oraz zarzutów wycofanych przez Odwołującego. 2.2. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 10 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez wykreślenie z rozdziału XV SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”). 2.3. W pozostałym zakresie odwołanie uznaje za nieuzasadnione. 2.4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/9 oraz Odwołującego w części 8/9 i: 2.4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 133 zł 33 gr (słownie: jeden tysiąc sto trzydzieści trzy złote trzydzieści trzy grosze). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... Sygn. akt: KIO 537/20, KIO 540/20 Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora IV - Psie Pole”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2020 r. pod pozycją 2020/S 044-104364. Sprawa o sygn. akt: KIO 537/20 W dniu 13 marca 2020 r. wykonawca FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący 1” lub „FBSerwis”) wniósł odwołanie wobec postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 i art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i niemożliwy do wykonania (przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie świadczy usługę odbioru odpadów w zakresie odpowiadającym zakresowi zamówienia udzielanego w Postępowaniu), tj. przez wymaganie w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 Szczegółowych Warunków Umowy (dalej: „SWU”) obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki przeznaczone do gromadzenia niesegregowanych odpadów komunalnych oraz w pojemniki do selektywnego gromadzenia odpadów najpóźniej do dnia rozpoczęcia realizacji usługi przy jednoczesnym zastrzeżeniu w § 4 ust. 3 Projektu Umowy, że przedmiot umowy będzie realizowany nie wcześniej, niż od dnia wskazanego przez Zamawiającego w dniu zawarcia umowy, przy czym termin rozpoczęcia realizacji usługi rozpocznie się nie wcześniej, niż 30 dni od dnia zawarcia umowy, co oznacza, że Wykonawca może być zobligowany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w ciągu zaledwie 30 dni i to w sytuacji, gdy wykonawca dotychczas realizujący usługę odbioru odpadów nie zabierze własnych pojemników z nieruchomości, co w praktyce będzie niemożliwe do wykonania, przy czym takie naruszenie prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania jednego z wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (tj. tego, który aktualnie świadczy usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Sektora I) przy jednoczesnym dyskryminowaniu innych potencjalnych wykonawców; 2. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. przez wskazanie w Rozdziale XIII pkt 3 SWU możliwości dostarczenia przez Zamawiającego oprogramowania monitorującego pracę wagi Wykonawcy nie ingerującego w system wykonawcy i monitorujące wyłącznie ważenia pojazdów realizujących przedmiot Umowy przy jednoczesnym ustaleniu w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o Projektu Umowy kary umownej za uniemożliwienie Zamawiającemu dostarczenia i zainstalowania oprogramowania monitorującego pracę wagi Wykonawcy, w wysokości 5 000 zł za każdy dzień i za każdą wagę, bez jakiegokolwiek doprecyzowania założeń technicznych takiego systemu oraz bez przewidzenia sposobu bądź procedury kontroli przez Wykonawcę działania takiego systemu i nie wyrażenia zgody na jego zaimplementowanie w przypadku, gdyby ww. system mógł monitorować dane innych kontrahentów Wykonawcy lub ingerować w system wagowy, w sytuacji, gdy brak tego rodzaju zapisów naraża Wykonawcę na ryzyko odpowiedzialności wobec innych klientów, utraty istotnych z punktu widzenia prowadzonej działalności informacji stanowiących ścisłą tajemnicę przedsiębiorstwa oraz poniesienia z tego tytułu wymiernych strat; 3. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, który jednocześnie charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego dostawcę, co może prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego dostawcy i wyeliminowania innych dostawców, tj. przez wskazanie w rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1 SWU wymogu wyposażenia wszystkich pojazdów bezpylnych realizujących odbiór odpadów oraz myjek w system monitorowania pojazdów bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer generujących widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie rzeczywistym oraz nagrywarkę cyfrową do zapisu materiału video z wszystkich kamer spełniający wymagania określone w Załączniku nr 28 do SWU, który to system aktualnie jest oferowany tylko przez jednego dostawcę na rynku, a przy tym jego wymaganie nie zapewnia Zamawiającemu realnych korzyści w stosunku do rozwiązań oferowanych przez innych dostawców, co tym samym oznacza, że wymaganie Zamawiającego nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego; 4. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest niemożliwy do wykonania w ramach czasowych zakreślonych przez Zamawiającego, tj. przez wymaganie w rozdziale XVII pkt 5 SWU, aby system wizyjnego monitorowania pojazdów zapewniał anonimizację zarejestrowanych w materiale osób i pojazdów w sytuacji, gdy obecnie żaden z podmiotów oferujących tego rodzaju systemy na rynku nie zapewnia bieżącej anonimizacji, a stworzenie takiej funkcjonalności musiałoby się wiązać z nieproporcjonalnie wysokimi do przedmiotu zamówienia nakładami, a nadto byłoby niemożliwe do implementacji w terminie realizacji zamówienia; 5. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. oraz art. 58 § 1 w zw. z art. 556 i art. 638 k.c. oraz w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a przy tym pozostający w sprzeczności z przepisami ustawy Kodeks cywilny o rękojmi i tym samym ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeczny z jego naturą, tj. przez ustalenie w § 18 Projektu Umowy, że Wykonawca udziela na przedmiot Umowy rękojmi na okres 12 miesięcy od dnia zakończenia realizacji umowy, podczas gdy przedmiotem Umowy jest co do zasady świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, do której zgodnie z art. 750 k.c. stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu, które to świadczenie nie obejmuje wytworzenia rezultatu, który byłby zdatny do poddania się sprawdzianowi na istnienie wad, których dotyczy odpowiedzialność z tytułu rękojmi; 6. art. 5, art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 k.c. oraz art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: a. ustanowienie w § 15 ust. 2 Projektu Umowy rażąco wygórowanych kar umownych, tj. w szczególności: i. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niedostarczenia Harmonogramu (lub jego aktualizacji po uprzednim zaakceptowaniu przez Zamawiającego) w formie papierowej przedstawicielowi punktu aptecznego, za każdy Harmonogram, za każdy dzień następujący po upływie terminu, ii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł za każdy przypadek niedostarczenia Zamawiającemu oświadczenia potwierdzającego wypełnienie obowiązku dostarczenia Harmonogramu na teren nieruchomości o charakterze jednorodzinnym; iii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 1 000 zł w przypadku niedostarczenia i/lub nieudostępnienia Zamawiającemu w tym na Wirtualnym Dysku, któregokolwiek z elementów sprawozdania miesięcznego i/lub Miesięcznych Kart Bilansu Odpadów Komunalnych określonych w SWU, rozdział XVIII, w terminie do 14 kalendarzowego następnego miesiąca za miesiąc poprzedni, za każdy dzień następujący po upływie terminu, za każdy element, iv. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 10 000 zł za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 1) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu; v. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 100 zł za nieprzypisanie unikalnych numerów seryjnych (ID) do MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 1) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień następujący po upływie terminu; vi. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 10 000 zł za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 2) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu; vii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 100 zł za nieprzypisanie numerów Transponderów zamontowanych na pojemnikach, do adresów MGO, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 2) i ppkt 4), za każde MGO, za każdy dzień po upływie terminu; viii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 30 000 zł za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy dzień następujący po upływie terminu; ix. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 100 zł za nieprzypisanie do wykazu adresów nieruchomości przekazanych przez Zamawiającego, informacji o MGO, do którego należą poszczególne nieruchomości, zgodnie z terminami i/lub wymogami określonymi w SWU, rozdział XIII, pkt 5, ppkt 3) i ppkt 4), za każdy adres nieruchomości, za każdy dzień następujący po upływie terminu; x. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 5 000 zł za każdy przypadek niedostarczenia wyliczeń określonych w SWU rozdział XIX, pkt 2, w wersji papierowej i/lub elektronicznej na Wirtualnym Dysku, za każdy dzień po upływie terminu; xi. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 2 000 zł za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów sporządzonych zgodnie z SWU, rozdział XIX, pkt 3, w wersji papierowej i/lub elektronicznej na Wirtualnym Dysku za każdy dokument, za każdy dzień po upływie terminu; xii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 150 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek z pojemników o pojemności mniejszej niż 1,1 m3 przeznaczonych do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80% całkowitej pojemności danego pojemnika; xiii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 600 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek z pojemników o pojemności 1,1 m3 i większej do zbiórki odpadów komunalnych bezpośrednio z terenów nieruchomości zamieszkałych i mieszanych, za każdy pojemnik; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80% całkowitej pojemności danego pojemnika; xiv. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. q) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego przepełnienia któregokolwiek z pojemników do zbiórki niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, odpadów z tworzyw sztucznych, metali oraz opakowań wielomateriałowych, odpadów z papieru, odpadów ze szkła oraz bioodpadów bezpośrednio z terenów nieruchomości niezamieszkałych; za przepełnienie pojemnika uważa się jego wypełnienie odpadami powyżej poziomu 80% całkowitej pojemności danego pojemnika; xv. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. r) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł za każdorazowe stwierdzenie przez Zamawiającego niewykonania przez Wykonawcę obowiązku sukcesywnej wymiany pojemnika na odpady wielkogabarytowe zbierane w pojemnikach ogólnodostępnych w przypadku jego zapełnienia odpadami powyżej 90% pojemności pojemnika przez cały okres wskazany w Zleceniu, za każdy pojemnik, za każdy dzień następujący po upływie terminu; xvi. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. t) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 400 zł za każdorazowe niewykonanie obowiązku opróżniania, pojemników do gromadzenia przeterminowanych leków, z częstotliwością gwarantującą niedopuszczenie do wypełnienia pojemników odpadami powyżej 90% ich całkowitej pojemności; xvii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 10 000 zł za brak oznakowania pojazdu SZOP zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 17 do SIWZ w terminie do pierwszego dnia drugiego miesiąca realizacji usługi, za każdy dzień następujący po upływie terminu; xviii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 5 000 zł za niezapewnienie Zamawiającemu (w jego siedzibie) w terminie, dostępu do danych z systemu wizyjnego monitorowania pojazdów, o którym mowa w SWU rozdział XV pkt 2 wraz z funkcjonalnościami, opisanymi w SWU rozdział XV pkt 3-8 i 10, za każdy dzień następujący po upływie terminu; xix. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 5 000 zł za niezapewnienie Zamawiającemu w ramach dostępu do danych z systemu wizyjnego monitorowania pojazdów, jakiejkolwiek funkcjonalności i/lub danych, o których mowa w SWU rozdział XV pkt 2-8 za każdy przypadek, za każdy dzień; xx. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 5 000 zł za nieprzywrócenie w terminie określonym w SWU dostępu do wizyjnego systemu monitorowania pojazdów w przypadku zaistnienia awarii, za każdy przypadek, za każdy dzień; xxi. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek, braku czytelności rejestrowanego przez zainstalowane na pojazdach kamery (zgodnie z opisem w SWU rozdział XV pkt 1), zapisu materiału video, za każdą kamerę, za każdy dzień; xxii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. s) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł za niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązku dotyczącego wyposażenia pojazdów realizujących odbiór odpadów w system, o którym mowa w SWU rozdział XV, pkt 16, za każdą niezgodność w stosunku do wymagań określonych w SWU, za każdy dzień, za każdy pojazd; xxiii. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 10 000 zł za każdy dzień niedziałania monitoringu wizyjnego bazy, za każdy przypadek; xxiv. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. j) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 10 000 zł za każdy przypadek stwierdzenia przez Zamawiającego magazynowania na terenie bazy magazynowo-transportowej selektywnie odebranych odpadów dłużej niż 3 miesiące, z zastrzeżeniem, że jeżeli termin określony w posiadanej przez Wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów jest krótszy, to Wykonawca zobowiązany jest dostosować się do terminu określonego w przedmiotowej decyzji, za każdy dzień, za każdą frakcję; xxv. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 5 000 zł za uniemożliwianie/utrudnianie przeprowadzenia Zamawiającemu kontroli, za każdy przypadek; w takiej wysokości, w taki sposób, że w przypadku częściowej ich kumulacji i wystąpienia okoliczności uzasadniających ich nałożenie w dłuższym okresie czasu (np. przez kilka miesięcy) sumaryczna ich wartość może przekroczyć wartość całej umowy (wynagrodzenia wykonawcy), co powoduje, że wszystkie te kary mogą być uznane za kary rażąco wygórowane, b. lit. o) - r) oraz t) Projektu Umowy kar umownych naliczanych w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego zapełnienia się pojemników na odpady komunalne w określonej proporcji (odpowiednio 80% i 90%), co należy uznać za działanie sprzeczne z naturą świadczenia polegającego na odbiorze odpadów komunalnych i co wiąże się z obciążeniem Wykonawcy niemożliwym do uniknięcia ryzykiem ponoszenia kosztów kar umownych, bowiem przepełnianie się pojemników jest okolicznością, która często jest niemożliwa do przewidzenia i zapobieżenia, mimo zapewnienia przez Wykonawcę odpowiedniej częstotliwości odbioru odpadów i należytej staranności, co oznacza, że obciążanie wykonawcy taką karą winno być uznane za niezgodne z zasadami współżycia społecznego, c. ustanowienie w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. ee) Projektu Umowy kary umownej za niewykonanie obowiązku dotyczącego niezwłocznego zrealizowania usługi odbioru w sytuacji, gdy wcześniejszy odbiór był utrudniony (np. z uwagi na brak dojazdu, niewystawiony pojemnik itp.), która to kara nakłada na wykonawcę konieczność wielokrotnego wykonywania usługi w przypadku zaniedbań właścicieli nieruchomości, przy czym zakres takiego obowiązku i potencjalnej wysokości kar umownych wynikających z jego niezrealizowania jest niemożliwy do oszacowania na etapie kalkulowania oferty, 7. art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w § 15 ust. 2 Projektu Umowy kar umownych naliczanych za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu zobowiązań bądź za każdy dzień trwania określonej sytuacji, bez jednoczesnego określenia końcowego terminu naliczania kar umownych ani kwoty maksymalnej, do poziomu której będą one naliczane, co prowadzi do możliwości obciążenia wykonawcy świadczeniem z tytułu zapłaty kary umownej niekreślonym w czasie (tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym nie spełnia istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania pieniężnego, a nadto skutkuje tym, że wszystkie takie kary winny być uznane za rażąco wygórowane (bowiem ich ostateczna wysokość, w przypadku trwania opóźnień bądź naruszeń w dłuższym okresie czasu, może się okazać niezmiernie wysoka i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego), 8. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 k.c. przez: a. zobowiązanie Wykonawcy do zawarcia Umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych, w ramach której Zamawiający powierzy Wykonawcy nadmiarową ilość danych osobowych - co jest niezgodne z art. 5 ust. 1 lit c. Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), „RODO", podczas gdy do prawidłowej realizacji umowy, wystarczające jest powierzenie danych osobowych obejmujących: imię, nazwisko, adres nieruchomości której dotyczy reklamacja/wniosek/uwaga/za strzeżenie, dane kontaktowe oraz kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu fotografii, b. nałożenie na Wykonawcę zobowiązania określonego w § 8 ust. 2 projektu umowy powierzenia przetwarzania danych, podczas gdy jest ono zbędne i nadmiarowe, c. wskazanie w rozdziale XV pkt 5 Szczegółowych Warunków Umowy, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Wykonawca, podczas gdy - zgodnie z art. 4 pkt 7 RODO administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający. Odwołujący 1 wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji w rozdziale II pkt 2 ppkt 1 i 2 SWU poprzez określenie zmodyfikowanie zasad i terminów wyposażenia nieruchomości w pojemniki w taki sposób, że Wykonawca: a. będzie miał zapewniony okres minimum 90 dni od dnia zawarcia Umowy na wyposażenie nieruchomości w pojemniki na odpady oraz b. przy zawarciu Umowy Wykonawca otrzyma harmonogram usuwania z nieruchomości pojemników przez Wykonawcę dotychczas realizującego usługę odbioru odpadów z terenu Sektora I oraz c. termin wyposażenia poszczególnych nieruchomości w pojemniki na odpady w żadnym wypadku nie będzie krótszy niż 2 dni robocze od przewidzianego w ww. harmonogramie terminu usunięcia pojemników przez wykonawcę dotychczas realizującego usługę lub od faktycznego usunięcia tych pojemników - w przypadku, gdy faktyczne ich usunięcie nastąpi później, 3. nakazanie Zmawiającemu zmiany pkt 5 ppkt 4 w rozdziale XIII SWU poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „4) Wykonawca wyniki inwentaryzacji prześle Zamawiającemu nie później niż w terminie 8 tygodni od dnia zawarcia umowy, w formie tabelarycznej (MS Excel), zgodnie z załącznikami nr 21, 22 oraz 23, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO zgodnie z załącznikiem nr 22 Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 10 tygodni od dnia zawarcia umowy” 4. nakazanie Zmawiającemu zmiany pkt 5 ppkt 6 w rozdziale XIII SWU poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „6) Wykonawca w ciągu 7 dni kalendarzowych od otrzymania wyników weryfikacji inwentaryzacji udostępni dane Zamawiającemu w systemie monitoringu pojazdów i identyfikacji pojemników poprzez portal internetowy o którym mowa w pkt 2, z zastrzeżeniem, że dane w zakresie unikalnych numerów seryjnych (kodów) Transponderów sparowanych z MGO Wykonawca uzupełni niezwłocznie po zamontowaniu Transponderów na pojemnikach, jednakże nie później niż 10 tygodni od dnia zawarcia umowy”, 5. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z treści rozdziału XVII SWU oraz Załącznika nr 24 do SWU wymogu, aby system monitorowania wizyjnego pojazdów generował widok otoczenia pojazdu bez martwych stref (360°) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie rzeczywistym; 6. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia pkt 5 z rozdziału XV SWU, 7. nakazanie Zamawiającemu wykreślenie § 18 z treści Projektu Umowy oraz nadanie postanowieniu § 17 ust. 5 Projektu Umowy następującego brzmienia: „5. 100 % zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający zwróci w terminie 30 dni od dnia wykonania przez Wykonawcę całości przedmiotu umowy i uznania go przez Zamawiającego za należycie wykonane”; 8. obniżenia kar przewidzianych w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) i f), § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a), c) i e), § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) i b), § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) - s) oraz lit. bb, § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) i r), § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g), k), o) i p) Projektu Umowy do wysokości odpowiednio dla kary: a. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy - do wysokości 100 zł, b. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy - do wysokości 100 zł, c. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy do wysokości 50 zł, d. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy do wysokości 1 000 zł, e. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy do wysokości 10 zł, f. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy do wysokości 1 000 zł; g. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy do wysokości 10 zł, h. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy do wysokości 5 000 zł; i. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy do wysokości 10 zł, j. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy do wysokości 500 zł; k. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 200 zł; l. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy do wysokości 1 000 zł; m. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł; n. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. p) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł; o. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 500 zł; p. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 50 zł; q. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. s) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 50 zł. r. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 50 zł, s. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. j) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 2 000 zł, t. przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy kary umownej w wysokości 2 000 zł; 9. wykreślenia kar umownych przewidzianych w: a. § 15 ust. 2 pkt 11 lit. o) Projektu Umowy; b. § 15 ust. 2 pkt 11 lit. p) Projektu Umowy; c. § 15 ust. 2 pkt 11 lit. q) Projektu Umowy; d. § 15 ust. 2 pkt 11 lit. r) Projektu Umowy, e. § 15 ust. 2 pkt 11 lit. t) Projektu Umowy, f. § 15 ust. 2 pkt 14 lit. k) Projektu Umowy, g. § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy, h. § 15 ust. 2 pkt 14 lit. p) Projektu Umowy względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 2 powyżej 10. nakazanie Zamawiającemu obniżenia wysokości kar pkt 7 powyżej do 20% ich pierwotnej wysokości, 11. nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany polegającej na dookreśleniu, że każda z kar określonych w § 15 ust. 2 Umowy jako iloczyn określonej kwoty i liczby dni będzie naliczana za okres nie dłuższy niż 30 dni lub do oznaczonej sumy (np. 30 000 zł) oraz o określenie maksymalnego limitu wszystkich kar za nienależyte wykonanie umowy na poziomie odpowiadającym karze za jej niewykonanie, tj. na poziomie kary za odstąpienie od umowy (10% wynagrodzenia wykonawcy netto), 12. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych poprzez usunięcie obecnego rodzaju danych osobowych i zastąpienie go poniższym: imię, nazwisko, adres nieruchomości której dotyczy reklamacja/wniosek/uwaga/zastrzeżenie, dane kontaktowe oraz kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu fotografii, oraz zamiana w treści dokumentacji przetargowej w której znajdują się odwołania do rodzaju powierzonych danych osobowych. 13. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści projektu umowy powierzenia przetwarzania danych poprzez wykreślenie zobowiązania określonego w § 8 ust. 2 projektu umowy powierzenia przetwarzania danych, a także wykreślenie odwołań w treści projektu umowy powierzenia do § 8 ust. 2 14. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści rozdziału XV pkt 5 SWU poprzez wskazanie, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest Zamawiający, a w konsekwencji zamiana treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych poprzez dodanie rodzaju powierzonych danych osobowych w postaci wizerunku osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. Ponadto Odwołujący wniósł o: 15. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący 1 podniósł co następuje. Zarzut dotyczący zbyt krótkiego terminu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki Odwołujący 1 podniósł, że jednym z najistotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia jest oznaczenie przez podmiot zamawiający terminów na realizację obowiązków wykonawcy. Odwołujący 1 przywołał wyrok Krajowej Izy Odwoławczej z dnia 7 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 2967/13. Odwołujący 1 stwierdził, że ustanowienie przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień może bezpośrednio prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym prowadzić do naruszenia powyższej normy prawnej. Takie działanie narusza również, zdaniem Odwołującego 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem stanowi przejaw opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Jak wynika z treści § 4 ust. 3 Projektu Umowy, przedmiot umowy w zakresie określonym w SWU (z zastrzeżeniem części obowiązków dotyczących monitorowania pojazdów i sprawozdawczości) będzie świadczony od dnia wskazanego przez Zamawiającego, przy czym termin ten (zgodnie z przypisem 1 do wskazanego postanowienia) rozpocznie się nie wcześniej, niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. Stosownie zaś do § 4 ust. 2 Projektu Umowy, z dniem zawarcia Umowy wykonawca zobowiązany będzie podjąć działania niezbędne do prawidłowego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem II pkt 2 ppk 1 i 2 SWU (strona 6 SWU) Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia właścicieli nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz pojemniki do gromadzenia odpadów zbieranych selektywnie. Z powyższego wynika, że Zamawiający gwarantuje wykonawcy jedynie 30 dni „okresu przygotowawczego”, w ramach którego Wykonawca będzie zobowiązany podjąć wszystkie czynności związane z zakupem wielu tysięcy pojemników (przewidywaną liczbę pojemników określa Załącznik nr 4 do SWU), dostosowaniem ich do wymagań Zamawiającego (w tym odpowiedniego ich oznakowania oraz rozmieszczenia ich na nieruchomościach zlokalizowanych na obszarze Sektora IV (Psie Pole). Co więcej, zgodnie z pkt 5 ppkt 4 w rozdziale XIII SWU wykonawca jest zobligowany do dokonania inwentaryzacji pojemników (tych już rozstawionych na nieruchomościach) w terminie zaledwie 3 tygodni od dnia zawarcia umowy, co w praktyce skraca termin wyposażenia nieruchomości w pojemniki do tego czasu. W ocenie Odwołującego 1, tak krótki termin na wyposażenie nieruchomości w pojemniki przez wykonawców innych niż ten, który aktualnie realizuje przedmiot umowy, jest nawet nie tyle trudne, co wręcz niemożliwe do wykonania. W tym zakresie świadczenie wykonawcy wynikające z umowy winno być uznane za świadczenie niemożliwe w rozumieniu art. 387 § 1 k.c. Okoliczność powyższa świadczy o nieprawidłowym, tj. naruszającym przepisy art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp opisaniu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, gdyż dotrzymanie terminów określonych przez Zamawiającego jest niemożliwe przez żaden z podmiotów działających na rynku. Prawidłowa realizacja obowiązku wyposażenia nieruchomości w pojemniki (kilkadziesiąt tysięcy takich pojemników) wymaga przeznaczenia istotnych nakładów pracy oraz poświęcenia czasu znacząco przekraczającego przyjęte przez Zamawiającego terminy. Ponadto, wiąże się z poniesieniem istotnych kosztów przez danego wykonawcę, przez co zasadniczo może być wykonana dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami posiadanymi przez Wykonawcę, dostawa wymaganej liczby pojemników (zakładając brak utrudnień związanych z wystąpieniem stanu wyjątkowego spowodowanego pandemią koronawirusa SARS-CoV-2) przez podmioty oferujące je na rynku wymaga co najmniej 6 pełnych tygodni, a więc czasu dwukrotnie dłuższego, niż zapewniony przez Zamawiającego. Rozmieszczenie pojemników na odpady na nieruchomościach jest długotrwałym i skomplikowanym logistycznie procesem. Pojemniki w pierwszej kolejności muszą zostać zakupione w ilościach i rodzajach dostosowanych do specyfiki zamówienia oraz wymagań zamawiającego wynikających obowiązującego we Wrocławiu systemu gospodarowania odpadami, w tym co do ich odpowiedniego oznaczenia. Samo rozmieszczanie pojemników musi być dokonywane w ściśle usystematyzowany sposób - właściwe pojemniki (różniące się od siebie co do rodzaju, koloru i pojemności) muszą być dostarczone w odpowiednie miejsca docelowe). Operacja ta musi zostać poprzedzona inwentaryzacją oraz aktualizacją danych o Miejscach Gromadzenia Odpadów (MGO) w oparciu o dane, które dopiero zostaną przekazane przez Zamawiającego po zawarciu umowy (zgodnie wymaganiami określonymi w rozdziale XIII SWU). Ponadto, zgodnie z postanowieniami rozdziału II pkt 1 ppkt 1 SWU przed rozstawieniem pojemników wykonawca jest zobligowany do przeprowadzenia konsultacji z właścicielami nieruchomości, co samo w sobie również będzie procesem długotrwałym i może spowodować wydłużenie procesu rozstawiania pojemników. Operacja wyposażenia nieruchomości w pojemniki na terenie sektora IV, zdaniem Odwołującego 1, wymaga co najmniej 90 dni. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że operacja rozstawienia pojemników w takich lokalizacjach przez „nowego” (wyłonionego w Postępowaniu wykonawcę) powinna być realizowana we współpracy z wykonawcą, który swoje pojemniki usuwa. Z uwagi na fakt, iż ów drugi wykonawca nie jest w żaden sposób ww. współpracą ekonomicznie zainteresowany (musiałby bowiem pomagać swojemu konkurentowi), celowym jest podjęcie działań koordynujących przez samego Zamawiającego. Przejawem takiego działania mogłoby być przykładowo przygotowanie i udostępnienie wybranemu w Postępowaniu wykonawcy harmonogramu usuwania pojemników przez dotychczasowego usługodawcę i zapewnienie „nowemu” wykonawcy czasu na podstawienie pojemników w wymierza co najmniej 14 dni od usunięcia pojemników zgodnie z tym harmonogramem. Odwołujący powołał się na stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 4 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2411/13, KIO 2434/13. Odwołujący 1 zaznaczył, że w stanie faktycznym sprawy jedynie wykonawca aktualnie świadczący usługę odbioru odpadów z obszaru Psiego Pola ma zapewnioną możliwość dotrzymania terminu przyjętego przez Zamawiającego. Wspomniany wykonawca dysponuje już bowiem pojemnikami na odpady znajdującymi się na nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia, co oznacza, iż nie będzie on już musiał - w przeciwieństwie do Odwołującego 1 i innych wykonawców - wyposażać nieruchomości w pojemniki do gromadzenia odpadów ani ryzykować zapłaty wysokich kar umownych w przypadku, gdy obowiązek ten w jakimkolwiek zakresie nie zostałby terminowo wykonany. Celowe jest zatem, zdaniem Odwołującego 1, zniwelowanie ww. uprzywilejowania w stopniu umożliwiającym innym wykonawcom złożenie oferty w Postępowaniu - poprzez wydłużenie czasu na wyposażenie nieruchomości w pojemniki do co najmniej 90 dni oraz zapewnienie współpracy z wykonawcą usuwającym pojemniki - w szczególności poprzez dostarczenie „nowemu" Wykonawcy harmonogramu usuwania pojemników i zagwarantowania minimalnego terminu na dostarczenie pojemników liczonego od terminów wskazanych w tym harmonogramie (lub od dnia faktycznego usunięcia pojemników - w przypadku, gdyby takie usunięcie nastąpiło z przekroczeniem terminów wskazanych w harmonogramie). Zarzuty dotyczące systemu monitoringu wizyjnego pojazdów W rozdziale XVII pkt 1 ppkt 1 SWU Zamawiający wskazał na obowiązek wyposażenia pojazdów realizujących przedmiot umowy (pojazdy bezpylne oraz myjki) w system monitorowania bazujący na zapisie obrazu z 4 kamer generujących widok otoczenia pojazdu bez stref martwych (360 stopni) i widok z góry (tzw. „widok z lotu ptaka”) w czasie rzeczywistym, oraz nagrywarkę cyfrową do zapisu materiału video z wszystkich kamer zgodnie z załącznikiem nr 28 - Wymagania dotyczące systemu wizyjnego monitorowania pojazdów: a. widok bez martwych stref (360 stopni) - cztery szerokokątne kamery rejestrujące obraz z każdej strony pojazdu (w tym ze stref martwego pola), b. widok „z lotu ptaka" - dostępny dla kierowcy w czasie rzeczywistym na ekranie znajdującym się w kabinie widok z każdej kamery osobno oraz w formie widoku z lotu ptaka. System ten musi spełniać wymagania szczegółowo określone w rozdziale XVII SWU oraz w Załączniku nr 28 do SWU. Odwołujący 1 podniósł, że tak opisany przez Zamawiającego system jest oferowany tylko przez jednego dostawcę systemu monitorowania, tj. BRIGADE ELECTRONICS - spółki z siedzibą w Wielkiej Brytanii, producenta systemu Backeye 360 (dalej: „BACKEYE 360”). Tylko ww. dostawca posiada w swojej ofercie system wykorzystujący kamery działające w trybie 360° oraz zapewniające tzw. „widok z lotu ptaka”. Odwołujący 1 stwierdził, że opisanie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na system tego dostawcy pozostaje w oczywistej sprzeczności z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a nadto utrudnia uczciwą konkurencję w Postępowaniu bowiem: • w uprzywilejowanej sytuacji stawia podmioty korzystające z systemu BACKEYE 360 lub posiadające z ww. podmiotem lepsze kontakty gospodarcze, • uzależnia wykonawców od dostawcy systemu BACKEYE 360, który mając w istocie monopol na dostarczenie systemu opisanego w SIWZ może od wykonawców żądać wynagrodzenia znacząco przekraczającego wartość przedmiotowego systemu, a także może potencjalnie odmówić dostarczenia i zainstalowania tego systemu w terminach określonych w SIWZ, eliminując de facto wykonawcę z możliwości prawidłowej realizacji Zamówienia. Odwołujący 1 podał też, że wskazane funkcjonalności, dostępne jedynie w systemie BACKEYE 360 nie zapewniają Zamawiającemu realnych korzyści. W szczególności, nie gwarantuje on zapewnienia odpowiednio szczegółowego obrazu z każdej strefy. Zastosowanie w tym systemie obiektywów ultra szerokokątnych (tzw. „rybie oko”) sprawia, że przekazywany z kamer obraz jest rozciągnięty, zagięty i mało wyraźny. Ponadto, materiał video na łączeniach obrazu z kamer - w przypadku, gdy pojawi się tam jakiś obiekt - staje się zaburzony (pojawiający się obiekt zostaje rozciągnięty na materiał video z dwóch kamer), a tym samym nieczytelny. Ponadto taki model zapisu video wiąże się ze znacznym zwiększeniem jego objętości (blisko czterokrotnym) co znacznie podwyższa koszty obsługi systemu. Zdaniem Odwołującego 1, bardziej czytelny byłby obraz rejestrowany przez standardowy system monitoringu, oparty o 4 kamery, które byłyby zamontowane z przodu, tyłu oraz na obu bokach pojazdu. Dzięki wykorzystaniu takiego systemu uzyskiwany jest czytelny materiał video z każdej części pojazdu - i taki materiał może stanowić realny materiał dowodowy na potrzeby kontroli świadczenia i jego zastosowanie pozwoli uniknąć utrudnienia konkurencji w postępowaniu. Dodatkowo, Odwołujący 1 podniósł, że aktualnie nie jest możliwe zaoferowanie systemu spełniającego wymóg określony w rozdziale XVII pkt 5 SWU, dotyczący umożliwienia przez system anonimizacji zarejestrowanych w materiale video osób i pojazdów. Aktualnie nie istnieje na rynku system, który by zapewniał taką anonimizację. Anonimizacja obrazu udostępnianego w trybie rzeczywistym (rozdział XVII pkt 2 SWU) wiązałaby się z koniecznością zapewnienia specjalistycznego oprogramowania oraz sprzętu komputerowego dysponującego ogromną mocą obliczeniową - a żaden z dostawców systemów monitorowania takimi zasobami nie dysponuje. Ewentualna anonimizacja obrazu mogłaby być dokonywana - zgodnie z informacją uzyskana od dostawców systemów monitorujących - już po zarejestrowaniu materiału w trybie doraźnego jego przetworzenia w oznaczonym przez użytkownika zakresie. Tego rodzaju przetwarzanie obrazu nie zapewniałoby jednak pełnej anonimizacji nagrania przed jego udostępnieniem Zamawiającemu, a nadto wiązałoby się z ingerencją w zapisany obraz - co zgodnie z treścią pkt 10 w rozdziale XVII SWU jest niedopuszczalne. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego 1, celowe jest nakazanie Zamawiającemu usunięcia pkt 10 z rozdziału XVII SWU. Zarzut dotyczący zapisów o rękojmi Odwołujący 1 stwierdził, że za niezgodne z prawem winno zostać uznać zawarte w § 18 Projektu Umowy postanowienie, zgodnie z którym wykonawca zawierający Umowę miałby udzielić Zamawiającemu rękojmi na jej przedmiot na okres 12 miesięcy od dnia zakończenia jej realizacji. Jak wskazał Odwołujący 1, świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia jest usługą, do której zastosowanie będą miały przepisy kodeksu cywilnego o zleceniu (art. 750 k.c.). Przepisy k.c. nie przewidują stosowania rękojmi przy umowie zlecenia - co jest uzasadnione przede wszystkim specyfiką stosunku zlecenia. Przy tego rodzaju świadczeniu usługodawca nie jest zobowiązany do osiągnięcia z góry określonego i zindywidualizowanego rezultatu (wykonania dzieła). W orzecznictwie wskazuje się że dzieło musi istnieć w postaci postrzegaInej, pozwalającej nie tylko odróżnić je od innych przedmiotów, ale i uchwycić istotę osiągniętego rezultatu (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 4 listopada 2015 r. sygn. akt III AUa 844/15). Istotny jest także czasowy aspekt dzieła i jego powtarzalność, na co uwagę zwrócił Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 4 listopada 2015 r. sygn. akt III AUa 875/15, w którym uznał, że stosunek prawny wynikający z umowy o dzieło nie ma charakteru zobowiązania trwałego (ciągłego), lecz stanowi zobowiązanie do świadczenia jednorazowego i to po obu stronach stosunku zobowiązaniowego. Jednocześnie w orzecznictwie sądowym eksponuje się, jako jeden z najbardziej skutecznych sposobów na odróżnienie od siebie umów o dzieło i zlecenia, tzw. test rękojmi. Polega on na możliwości poddania dzieła testowi na istnienie wad. Jeżeli taki test można przeprowadzić, oznacza to, że analizowana umowa ma charakter umowy o dzieło. W przypadku natomiast, gdy test rękojmi nie jest możliwy do wykonania, umowa ta ma charakter umowy zlecenia. Stosowanie tego argumentu potwierdził m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 28 maja 2013 r. sygn. akt III AUa 987/12. Powyższe jednoznacznie wskazuje, jak podał Odwołujący 1, że istotą umowy zlecenia jest to, że nie powstaje w wyniku jej wykonania rezultat, który mógłby zostać poddany ocenie z punktu widzenia odpowiedzialności za wady. Tym samym, nie jest możliwe stosowanie do umowy zlecenia (umowy o świadczenie usług) odpowiedzialności z tytuły rękojmi, skoro brak jest w takiej umowie elementu, który mógłby pod kątem istnienia wad (czy to wad fizycznych, czy też prawnych) być oceniany. W tej okoliczności zapis § 18 Projektu Umowy dotyczący udzielenia przez Wykonawcę rękojmi na przedmiot umowy jest nieprawidłowy, skoro przedmiot Umowy nie poddaje się ocenie w zakresie istnienia ewentualnych wad fizycznych lub prawnych. Celowe jest zatem nakazanie Zamawiającemu wykreślenie przedmiotowego zapisu z Projektu Umowy, aby usunąć wszelkie wątpliwości co do zasad odpowiedzialności wykonawcy z tytułu wykonywania przedmiotu zamówienia. Konsekwentnie, modyfikacji powinien ulec zapis § 17 ust. 5 Projektu Umowy w taki sposób, aby przewidywał on zwrot 100 % zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający w terminie 30 dni od dnia wykonania przez Wykonawcę całości przedmiotu umowy i uznania go za należycie wykonane (bez zatrzymywania jakiejkolwiek części na zabezpieczenie nieistniejących roszczeń z tytułu „rękojmi”). Zarzuty dotyczące kar umownych Odwołujący 1 przywołał aprobowane w orzecznictwie stanowisko, w myśl którego co do zasady Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków lako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawca. Na gruncie niniejszego postępowania Zamawiający przewidział niezwykle szeroki katalog okoliczności skutkujących możliwością naliczenia kar umownych wobec Zamawiającego. Katalog ten składa się w sumie aż ze 180 przesłanek, których znaczna część swym zakresem obejmuje cały szereg okoliczności faktycznych, w wielu przypadkach określonych nieprecyzyjnie. W praktyce każde naruszenie przez wykonawcę któregokolwiek z postanowień umowy w sprawie zamówienia oraz każde naruszenie zapisów SWU stwarzać będzie po stronie Wykonawcy ryzyko poniesienia wysokich kosztów kar umownych. Nie kwestionując - co do zasady - uprawnienia Zamawiającego do określenia tak szerokiego katalogu kar umownych naliczanych wobec wykonawcy (przy jednoczesnym braku przewidzenia chociażby jednego przypadku, w którym karę umowną mógłby naliczyć Wykonawca) Odwołujący 1 wskazał, że w okolicznościach niniejszego Postępowania ów katalog kar umownych został określony w taki sposób, że obciąża wykonawcę ogromnym ryzykiem (niewspółmiernym do charakteru prowadzonego postępowania), którego rzeczywisty zakres oraz rozmiar jest na etapie sporządzania oferty niemożliwy do przewidzenia. Powyższe wynika co najmniej z trzech powodów: po pierwsze, z określenia wysokości kar umownych na poziomie rażąco wygórowanym, niewspółmiernym do potencjalnej szkody Zamawiającego oraz wartości świadczeń, za których niewykonanie bądź nienależyte wykonanie poszczególne kary mogą zostać naliczone, co przy jednoczesnym określeniu niezwykle szerokiego ich katalogu stwarza po stronie Wykonawcy ryzyko poniesienia straty niewspółmiernej do ewentualnych uchybień w realizacji Umowy oraz szkody, która mogłaby być przez Zamawiającego poniesiona, • po wtóre, z przewidzenia kar umownych naliczanych w przypadkach, które mogą zaistnieć pomimo dołożenia przez Wykonawcę należytej staranności, • po trzecie, z braku oznaczenia maksymalnej wysokości, w jakiej kary mogą zostać na Wykonawcę nałożone. • W ocenie Odwołującego 1, wobec takiego ukształtowania treści umowy potencjalna wysokość kar umownych, jakimi Zamawiający jest uprawniony obciążyć Wykonawcę, może przekroczyć wysokość całego wynagrodzenia wypłacanego Wykonawcy i to nawet w przypadku, jeśli świadczenie wykonawcy w znacznej części zostanie wykonane należycie. > Ustanowienie kar umownych rażąco wygórowanych Odwołujący 1 zwrócił uwagę na pogląd wyrażony w piśmiennictwie, zgodnie z którym kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia zobowiązania. Dłużnik, godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zapłata kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję przysługującą wierzycielowi w stosunku do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. Jak podał Odwołujący 1, kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Dlatego mówi się o funkcji represyjnej kary umownej, która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż wysokość zastrzeżonej kary umownej. Element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 zd. 1 k.c. - wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 roku, III CKN 122/01, LEX nr 141400). Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna. Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (wyr. SA w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 r., sygn. akt I ACa 368/05). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyr. SN z dnia 17 czerwca 2003 r., sygn. akt III CKN 122/01) /za wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 18.05.2017 r., sygn. akt X GC 56/14/. Odwołujący 1 zaznaczył, że powyższy prymat funkcji kompensacyjnej jest uzasadniony chociażby treścią art. 483 k.c.. który to przepis wprost stanowi, że kara umowna jest instrumentem służącym naprawieniu szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zaś jakiemukolwiek „motywowaniu” dłużnika do dołożenia wyższej, aniżeli wymagana w normalnych warunkach (tj. w przypadku braku zastrzeżenia kary) staranności przy wykonywaniu zobowiązań umownych. Kara umowna nie służy dodatkowemu finansowaniu wierzyciela (wzbogacaniu go), lecz ma na celu ułatwienie dochodzenia rekompensaty (wyrównania) szkody poniesionej w wyniku niewłaściwego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Jak słusznie w tym zakresie zauważył Sąd Apelacyjny w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 września 2018 r., sygn. akt I AGa 139/18, względy aksjologiczne przemawiają za tym, że zastrzeżenie kary nie powinno prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. Odwołujący 1 przywołał także opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącą stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z 2018 r. oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 980/18, KIO 983/18. Z powyższych względów wysokość zastrzeganej w umowie kary umownej nie może być kształtowana dowolnie (w szczególności na dowolnie wskazanym wysokim poziomie). Kara umowna nie może być ustalona na poziomie rażąco wygórowanym, co wprost wynika z treści art. 484 § 2 k.c. Odwołujący 1 wskazał ponadto, że podstawowym kryterium stwierdzenia rażącego wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy rozumieć szeroko jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez wierzyciela (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 13.2.2014 r., sygn. akt V CSK 45/13). Przyjęcie rażącego wygórowania kary umownej może być uzasadnione również, jeżeli dłużnik wykazał, że wierzyciel nie poniósł szkody albo poniósł szkodę w niewielkim rozmiarze (por. wyr. SN z 11.12.2008 r., sygn. akt II CSK 364/08), lub w porównaniu z odszkodowaniem na zasadach ogólnych (por. wyr. SN z 11.10.2007 r., sygn. akt IV CSK 181/07), w porównaniu z wartością całego zobowiązania głównego (por. wyr. SN z 19.4.2006 r., sygn. akt V CSK 34/06 ), lub z wartością spełnionego z opóźnieniem świadczenia (por. wyr. SN z 20.5.1980 r., sygn. akt I CR 229/80). W przypadkach, w których dłużnik za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania ponosi odpowiedzialność na zasadzie winy, kryterium, do którego sąd może się w określonym wypadku odwołać przy dokonywaniu miarkowania, jest niski stopień winy dłużnika. Wierzyciel nie powinien bowiem mieć możliwości dochodzenia kary umownej w pełnej wysokości niezależnie od stopnia naruszenia przez dłużnika stosunku zobowiązaniowego (por. wyr. SN z 22.1.2015 r., sygn. akt I CSK 690/13). W doktrynie wskazuje się, że przy ocenie potencjalnego wygórowania kary umownej należy brać pod uwagę także takie elementy, jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, a także wagę naruszonych postanowień kontraktowych z punktu widzenia interesów wierzyciela, a także zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych w przyszłości. W tym zakresie słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt I ACa 70/17: „ustawa nie przewiduje kryteriów oceny wysokości kary umownej jako rażąco wygórowanej Pierwszym z kryteriów stwierdzenia rażącego wygórowania kary umownej jest uwzględnianie jej stosunku do szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Szkodę tę należy rozumieć szeroko, jako całość uszczerbków majątkowych i niemajątkowych poniesionych przez wierzyciela. Po drugie, wskazuje się, że miarkowanie odszkodowania w oparciu o przesłankę rażącego wygórowania może być łączone z porównaniem wartości kary umownej do wartości zobowiązania przy uwzględnieniu słusznego interesu wierzyciela.”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Odwołujący 1 wskazał, że w świetle przedstawionego kryterium, kary zapisane przez Zamawiającego w postanowieniach a) § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) Projektu Umowy, b) § 15 ust. 2 pkt 3 lit. f) Projektu Umowy, c) § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy, d) § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a - f) Projektu Umowy, e) § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy, f) § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy, g) § 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy, h) § 15 ust. 2 pkt 12 lit. n) Projektu Umowy, i) § 15 ust. 2 pkt 12 lit. o - s) Projektu Umowy j) § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy k) § 15 ust. 2 pkt 14 lit. g) Projektu Umowy, l) § 15 ust. 2 pkt 14 lit. j) Projektu Umowy, m) § 15 ust. 2 pkt 14 lit. o) Projektu Umowy. niewątpliwie mają charakter kar rażąco wygórowanych. Ich wysokość została ustalona w całkowitym oderwaniu od potencjalnej wartości szkody, jaką może ponieść Zamawiający w związku z okolicznościami ujętymi w tych postanowieniach. I tak: • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 3 lit. e) i f) Projektu Umowy dotyczy przypadku niedostarczenia oświadczenia potwierdzającego wypełnienie obowiązku dostarczenia harmonogramów na teren nieruchomości jednorodzinnych, za każdy przypadek i za każdy dzień - co oznacza, biorąc pod uwagę dużą liczbę nieruchomości, do których harmonogramy muszą zostać doręczone, że potencjalna kara w przypadku opóźnienia w przekazaniu harmonogramu wynoszącego zaledwie jeden dzień może być bardzo wysoka niewspółmiernie wyższa od potencjalnej szkody, jaką może ponieść w tym przypadku Zamawiający (w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że możliwa jest sytuacja, w której wykonawca przekaże harmonogram do nieruchomości, a jedynie nie dostarczy oświadczenia Zamawiającemu (dostarczy go z opóźnieniem), • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 4 lit. c) Projektu Umowy w wysokości 1 000 zł w przypadku niedostarczenia i/lub nieudostępnienia Zamawiającemu w tym na Wirtualnym Dysku, któregokolwiek z elementów sprawozdania miesięcznego i/lub Miesięcznych Kart Bilansu Odpadów Komunalnych określonych w SWU, za każdy element i za każdy dzień - kara ta potencjalnie, w zależności od liczby nieprzekazanych dokumentów bądź niezawartych elementów, może kumulować się do ogromnej wysokości (biorąc pod uwagę liczbę elementów zwartych w rozdziale XX SWU), zupełnie nieproporcjonalnej do poniesionej przez Zamawiającego szkody, • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania unikalnych numerów ID do MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 10 000 zł za każdy dzień opóźnienia (co jest wartością bardzo wysoką) a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery ID nie zostały przypisane do MGO, • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. b) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania unikalnych numerów ID do MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 100 zł za każdy dzień opóźnienia za każde MGO co przy liczbie MGO ok. 9 300 powoduje, że nawet krótkie opóźnienie w czynności wprowadzenia numerów ID dla wszystkich MGO (co może być związane z opóźnieniem we wdrożeniu systemu) będzie się1 wiązało z obowiązkiem zapłaty niebotycznie wysokiej kary sięgającej 930 000 zł za każdy dzień opóźnienia a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy - co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery ID nie zostały przypisane do MGO, • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. c) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania unikalnych numerów Transponderów zamontowanych w pojemnikach do MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 10 000 zł za każdy dzień opóźnienia (co jest wartością bardzo wysoką) a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy - co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery Transponderów nie zostały przypisane do MGO, • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. d) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania unikalnych numerów Transponderów zamontowanych w pojemnikach do MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 100 zł za każdy dzień opóźnienia za każde MGO co przy liczbie MGO ok. 9 300 powoduje, że nawet krótkie opóźnienie w czynności wprowadzenia numerów ID dla wszystkich MGO (co może być związane z opóźnieniem we wdrożeniu systemu) będzie się wiązało z obowiązkiem zapłaty niebotycznie wysokiej kary sięgającej 930 000 zł za każdy dzień opóźnienia a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. c) Projektu Umowy - co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że unikalne numery ID nie zostały przypisane do MGO, • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania do wykazu adresów nieruchomości informacji o MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 30 000 zł za każdy dzień opóźnienia (co jest wartością bardzo wysoką), a jednocześnie jest opisana w sposób identyczny, jak kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. f) Projektu Umowy - co stwarza ryzyko podwójnego naliczania tejże kary w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, że do wykazu adresów nieruchomości nie zostały przypisane informacje o MGO, • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. e) Projektu Umowy dotycząca nieprzypisania do wykazu adresów nieruchomości informacji o MGO w systemie identyfikacji pojemników ustalona została na poziomie 100 zł za każdy adres, co powoduje, że nawet krótkie opóźnienie w czynności dla wszystkich adresów (przy liczbie adresów przekraczającej liczbę MGO) będzie się wiązało z ryzykiem zapłaty kary przekraczającej 1 mkn. dziennie), • sumarycznie kary przewidziane w § 15 ust. 2 pkt 5 lit. a - f) - w przypadku opóźnienia w przypisaniu w systemie danych dotyczących zarówno numerów ID MGO, Transponderów i adresów nieruchomości (co często może być powiązane) mogą wynieść kilka milionów złotych za każdy dzień opóźnienia, co w przypadku trwania opóźnienia w okresie jednego miesiąca może skutkować naliczeniem kary na poziomie wartości całego zamówienia. Tak wysoką karę trudno uznać za uzasadnioną możliwością wystąpienia jakiejkolwiek szkody po stronie Zamawiającego (w szczególności w przypadku, gdy pomimo zaistnienia tego rodzaju opóźnienia usługa odbioru odpadów będzie realizowana należycie; a jedynym powodem opóźnień będą względy techniczne, leżące przykładowo po stronie dostawcy systemu); • przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 6 lit. a) Projektu Umowy kara za niedostarczenie wyliczeń chociażby w jednej z form przewidzianych przez Zamawiającego jest karą bardzo wysoką (5 000,00 zł) i całkowicie oderwaną od potencjalnej szkody Zamawiającego - Zamawiający nie poniesie żadnej szkody w przypadku niewielkiego opóźnienia w przekazaniu ww. wyliczeń, a naliczona kara będzie prowadziła wyłącznie do jego wzbogacenia; jak wynika z literalnego brzmienia kwestionowanego zapisu kara ta - co Odwołujący podkreślił - może być naliczona nawet wówczas, gdy Wykonawca przedstawi wyliczenia, ale tylko w jednej formie (elektronicznej albo pisemnej) - a wówczas trudno będzie mówić o powstaniu jakiegokolwiek uszczerbku po stronie Zamawiającego, • analogiczne względy przemawiają za uznaniem za rażąco wygórowaną kary umownej określonej w § 15 ust, 2 pkt 6 lit. b) Projektu Umowy (2 000 zł za każdy przypadek niedostarczenia dokumentów sporządzonych zgodnie z rozdziałem XXI pkt 3 SWU) - dodatkowo należy zwrócić uwagę, że nie jest jasne, do jakich dokumentów referuje przedmiotowe postanowienie - bowiem pkt 3 w rozdziale XXI wspomina o sprawozdaniach oraz „dokumentach dotyczących poziomów ograniczania masy odpadów, poziomów recyklingu przygotowania do ponownego użycia i odzysku” - bez jednoznacznego precyzowania (w tym punkcie), jakie są to dokumenty, co biorąc pod uwagę naliczanie kary „za każdy przypadek” otwiera pole do interpretacji zapisu, narażając wykonawcę na zwielokrotnienie ww. kary w zależności od tego, ile dokumentów w danym przypadku wykonawca przekaże z opóźnieniem); • kara określona w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. z) Projektu Umowy ustalona została w oderwaniu od potencjalnej szkody Zamawiającego - trudno bowiem mówić o szkodzie wynikającej z tego, że dany pojazd nie został oznaczony dokładnie tak, jak tego w danym przypadku wymagał Zamawiający; w szczególności należy mieć na uwadze fakt, że ewentualne niezgodności w oznakowaniu takiego pojazdu, jeśli będą trwały przez okres jednego miesiąca, będą uprawniały do naliczenia przez Zamawiającego kary na poziomie 300 000 zł - a więc potencjalnie nawet więcej, niż wynosi wartość takiego pojazdu, • kara umowna przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. q) Projektu Umowy dotyczy nie przywrócenia dostępu do systemu wizyjnego monitorowania pojazdów i wynosi 5 000,00 zł za każdy przypadek i za każdy dzień - co daje podstawę przypuszczać, że w przypadku odmiennych jakościowo awarii tego systemu, w szczególności awarii w różnych pojazdach kara ta będzie zwielokrotniana i potencjalnie może być okazać się bardzo wysoka; nadto kara ta pozostaje w całkowitym oderwaniu od potencjalnej szkody Zamawiającego (trudno jest stwierdzić, aby taka szkoda po stronie Zamawiającego w związku z czasowym brakiem dostępu do sygnału wizyjnego z jednego pojazdu odbierającego odpady zbliżyła się choć trochę do poziomu 5 000,00 zł dziennie; podkreślenia również wymaga, że zupełnie niezrozumiała jest sytuacja, w której Zamawiający z jednej strony wymaga dostarczenia konkretnego systemu monitoringu BACKEYE 360 (nie dając wykonawcy nawet możliwości wyboru dostawcy), z drugiej strony za błędy w jego działaniu obciąża wykonawcę i to w wysokości tak wysokiej, jak przewidział to Zamawiający, • kary przewidziane § 15 ust. 2 pkt 12 lit. n), o), p) i q) Projektu Umowy za nienależyte wykonanie obowiązków związanych z systemem monitoringu wizyjnego (5 000 zł za każdy przypadek, za każdy dzień) lub za nieprzywrócenie - kara ta również pozostają w całkowitym oderwaniu od potencjalnej szkody Zamawiającego (trudno jest stwierdzić, aby taka szkoda po stronie Zamawiającego w związku z czasowym brakiem dostępu do sygnału wizyjnego z jednego pojazdu odbierającego odpady zbliżyła się choć trochę do poziomu 5 000,00 zł dziennie; podkreślenia również wymaga, że zupełnie niezrozumiała jest sytuacja, w której Zamawiający z jednej strony wymaga dostarczenia konkretnego systemu monitoringu BACKEYE 360 (nie dając wykonawcy nawet możliwości wyboru dostawcy), z drugiej strony za błędy w jego działaniu obciąża wykonawcę i to w wysokości tak wysokiej, jak przewidział to Zamawiający, dodatkowo kary te mogą w wielu przypadkach wynikać z tożsamych okoliczności (awarii, braków wyposażenia), co może prowadzić do ich zwielokrotniania lub kumulowania, • przewidziana w § 15 ust. 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kara umowna za każdy przypadek braku czytelności zapisu (500 zł) może być naliczana za każdą kamerę i za każdy dzień, co oznacza, ze brak czytelności zapisu z jednego pojazdu wiąże się z potencjalną karą w wysokości 2 500 zł (5 kamer); kara podobnie jak uprzednio wymienione, abstrahuje od wysokości szkody Zamawiającego, ponadto, zdaniem Odwołującego, obraz z systemu wymaganego przez Zamawiającego (BACKEYE) co do zasady może być nieczytelny (jak zostało wskazane we wcześniejszej części odwołania), co stwarza ryzyko częstego naliczania tego rodzaju kary przez Zamawiającego, • przewidziana w § 15 ust, 2 pkt 12 lit. r) Projektu Umowy kara umowna za każdy przypadek niewyposażenia pojazdu w sygnał cofania pojazdu spełniający wymagania określone w rozdziale XVII pkt 16 - za każdą niezgodność - jest zupełnie nieadekwatna do potencjalnej szkody Zamawiającego i może się kumulować w przypadku uznania przez Zamawiającego, że sygnał ten nie spełnia kilku wymogów określonych w SWU może by kumulowana - co przy dłuższym okresie jej naliczania może prowadzić do naliczenia kary wyższej, niż wartość pojazdu. Odwołujący 1 stwierdził, mając powyższe na uwadze, że przedmiotowe kary winny zostać obniżone - zgodnie z wnioskiem Odwołującego 1 zawartym w petitum odwołania. > Ustalenie kar naliczanych za przepełnienie pojemników oraz za brak ponowienia usługi w przypadku niewystawienia pojemnika przez właściciela Sprzeczne z naturą stosunku prawnego i obciążające wykonawcę nadmiernym oraz niemożliwym do skalkulowania ryzykiem są kary umowne przewidziane za dopuszczenie do przepełnienia się pojemników. Wskazać bowiem należy, że usługa odbioru odpadów jest umową starannego działania, w której wykonawca jest zobowiązany dołożyć należytej staranności i odbierać odpady zgodnie z wcześniej ustalonym harmonogramem. Świadczenie wykonawcy nie polega na stałym monitorowaniu każdego z tysięcy pojemników na odpady (technicznie nie byłoby to wykonalne) oraz wysyłaniu pojazdu odbierającego odpady w przypadku jego zapełnienia w określonym stosunku, lecz regularny odbiór odpadów (połączony oczywiście z możliwością stosownego zwiększenia częstotliwości odbioru w sytuacji, gdy pojemniki regularnie się przepełniają). Wykonawca nie jest w stanie w wielu przypadkach przewidzieć zapełnienia się pojemników, bowiem owo zapełnianie często następuje w sposób nieliniowy i nie dający się przewidzieć (i tym samym nie dający podstawy do zaplanowania przez wykonawcę z odpowiednim wyprzedzeniem dodatkowego kursu pojazdu odbierającego odpady). Często zdarzają się sytuacje, w której mieszkańcy (np. w związku z remontem, wymianą mebli bądź urządzeń bądź otrzymaniem dostawy wyposażenia mieszkania) jednorazowo wyrzucają większą ilość odpadów do jednego pojemnika, co może prowadzić do jego szybkiego zapełnienia. Bardzo często przepełniany jest tylko jeden z wielu pojemników (np. ten położony najbliżej wejścia), podczas gdy inne pozostają puste - bowiem mieszkańcom najłatwiej jest pozostawiać odpady w tym właśnie pojemniku. Karanie wykonawcy za wystąpienie takiej sytuacji musi być uznane za sprzeczne z naturą zobowiązania wykonawcy oraz z zasadami współżycia społecznego, bowiem taka sytuacja może nastąpić nawet pomimo dochowania przez wykonawcę należytej staranności (w tym staranności najwyższej). W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego 1, celowe jest nakazanie Zamawiającemu wykreślenie ww. kar z Projektu Umowy. Za nieuzasadnione Odwołujący 1 uznał również karanie wykonawcy za niedokonanie ponownego odbioru w przypadku np. niewystawienia pojemnika przez właściciela lub zarządcę nieruchomości. Sytuacje tego rodzaju nie są możliwe do przewidzenia i oznaczają obciążenie wykonawcy kosztami dodatkowego odbioru i przeorganizowania sposobu świadczenia usługi (często przez wysłanie dodatkowego pojazdu bądź zmianę tras odbioru odpadów). Z tej przyczyny zasadne będzie, zdaniem Odwołującego 1, nakazanie Zamawiającemu wykreślenie również kary przewidzianej w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. ee Projektu Umowy. > Brak określenia maksymalnego poziomu, do jakiego mogą być naliczane kary ustalane kumulatywnie za każdy dzień trwania naruszenia Odwołujący 1 zauważył, że w § 15 ust 2 Projektu Umowy Zamawiający ustanowił cały szereg kar umownych, których wysokość będzie ustalana jako iloczyn oznaczonej sumy (wskazanej kwotowo) liczby dni, w których trwało opóźnienie lub stan „naruszenia” obowiązków umownych. Dla żadnego z tych przypadków Zamawiający nie zakreślił końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej, co prowadzi do możliwości obciążenia wykonawcy karą umowną w niekreślonym w czasie (tworząc zobowiązanie wieczne) i tym samym nie spełnia istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania pieniężnego. Tymczasem zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego i sądów powszechnych „nie określenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej, prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej, nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 KC wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy strony z góry określają wysokość kary umownej, albo gdy w treści umowy wskazują podstawy do definitywnego określenia jej wysokości” (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 października 2015 r., sygn. akt IV CSK 687/14; Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt IV CSK 511/16; wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie - I Wydział Cywilny z dnia 5 października 2017 r., sygn. akt I ACa 411/17; wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie - I Wydział Cywilny z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt I ACa 872/17). Orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące zasad formułowania kar umownych udziela dokładnych wytycznych co do kształtowania wysokości kar umownych. Sąd Najwyższy stoi w tym zakresie na stanowisku, że „sformułowanie art. 483 § 1 KC dopuszczające zastrzeżenie kary umownej w „określonej sumie” w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że kara ta powinna być w chwili zastrzegania wyrażona kwotowo. Dopuszczalne byłoby posłużenie się innymi miernikami wysokości, np. ułamkiem wartości rzeczy, albo ułamkiem innej sumy (wartości kontraktu) jeżeli ustalenie kwoty byłoby tylko czynnością arytmetyczną, natomiast przyjęcie konstrukcji prawnej zakładającej ustalanie w przyszłości podstawy naliczania kary umownej nie byłoby zgodne z art. 483 § 1 KC i stanowiłoby inną czynność prawną” (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 lutego 2007 r., sygn. akt I CSK 420/06), a „określenie kary umownej może nastąpić przez wskazanie kryteriów, dzięki zastosowaniu których, możliwe będzie wskazanie sumy, jaką dłużnik zobowiązany będzie zapłacić wierzycielowi.” (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2008 r., sygn. akt II CSK 428/07). Tezę tę rozwinął Sąd Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt XVIII C 773/17. Podobnie wypowiedział się też Sąd Okręgowy w Łodzi w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 lutego 2017 r., sygn. akt XIII Ga 748/16. Dostrzeżenia w tym zakresie wymaga, że w przypadku naliczania przedmiotowych kar umownych w dłuższym okresie czasu znaczna ich część może w konsekwencji okazać się karami rażąco wygórowanymi. W sytuacji np. braku zwrócenia przez Zamawiającego uwagi Wykonawcy na określone uchybienia (np. wyposażeniu pojazdów odbierających odpady czy w działaniu systemów bądź oznakowaniu pojemników lub pojazdów), które istniały od początku realizacji zamówienia, Zamawiający mógłby po upływie np. kilkunastu miesięcy naliczyć kary sięgające kilku milionów złotych. W konsekwencji, w stanie faktycznym sprawy, brak oznaczenia przez Zamawiającego kwoty bądź terminu, do których przewidziane w § 15 ust 2 Projektu Umowy kary umowne naliczane jako iloczyn określonej kwoty i jednostki czasu (liczby dni) miałyby być naliczane, musi być uznany za sprzeczne z art. 483 k.c. (z uwagi na brak wskazania „określonej sumy”), a nadto jako naruszający zasady współżycia społecznego oraz sprzeczny z naturą zobowiązania. Zarzuty dotyczące ochrony danych osobowych > Zarzut dotyczący powierzenia do przetwarzania nadmiarowej ilości danych Projekt umowy powierzenia przetwarzania zakłada powierzenie wykonawcy przetwarzania danych osobowych osób zgłaszających reklamacje/wnioski/uwagi/ zastrzeżenia obejmujących następujący rodzaj danych osobowych: imię i nazwisko, adres poczty elektronicznej (e-mail), numer telefonu, adres korespondencyjny, adres zamieszkania, kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu, fotografii. W ocenie Odwołującego 1, do prawidłowej realizacji umowy, w tym odpowiadania na reklamacje/wnioski/uwagi/zastrzeżenia mieszkańców wystarczające jest imię, nazwisko, adres nieruchomości której dotyczy reklamacja/wniosek/uwaga/zastrzeżenie, dane kontaktowe oraz kontent o potencjalnej i prawdopodobnej zawartości danych osobowych w postaci wiadomości tekstowej, dokumentu, obrazu fotografii. Zgodnie z art. 5 ust. 1 lit. c RODO dane osobowe muszą być adekwatne, stosowne oraz ograniczone do tego, co niezbędne do celów, w których są przetwarzane - przekazanie zatem Odwołującemu nadmiarowych danych, które nie są mu niezbędne do rozpoznania reklamacji/wniosków/uwag/zastrzeżeń będzie stanowiło naruszenie ww. przepisu. > Zarzut dotyczący nałożenia na Wykonawcę nadmiarowego wymogu w umowie powierzenia przetwarzania danych osobowych W ocenie Odwołującego 1, przepis § 8 ust. 2 projektu umowy powierzenia wprowadza zbędny i nadmiarowy wymóg zgodnie z którym Przetwarzający, na żądanie Powierzającego lub administratora danych, udostępni niezwłocznie pełną dokumentację dotyczącą zasad bezpieczeństwa oraz technicznych i organizacyjnych środków mających na celu ochronę danych osobowych w poszczególnych CPDO - jest zbędne i nadmiarowe. Odwołujący 1 argumentował, że opracował oraz wdrożył w swojej organizacji dokumentację związana z ochroną danych osobowych. Ponadto - zgodnie z art. 32 RODO Odwołujący 1 wdrożył odpowiednie środki techniczne i organizacyjne, aby zapewnić odpowiedni stopień bezpieczeństwa i ochrony danych osobowych. Dokumentacja ta jest jednak dokumentacją wewnętrzną Odwołującego, zawierającą także know how dotyczące zasad przetwarzania danych osobowych. Dodatkowo postanowienia projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych zobowiązują Wykonawcę do spełnienia wymagań określonych w art. 32 RODO. Wobec powyższego, nałożenie na Wykonawcę obowiązku określonego w § 8 ust. 2 jest zbędne i nadmiarowe. Odwołujący podziela stanowisko Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, w którym wskazano, że „(...) „Polityka bezpieczeństwa” służy wskazaniu środków bezpieczeństwa i procedur bezpiecznego przetwarzania informacji, w tym danych osobowych. Jest opracowywany w związku z koniecznością wypełnienia obowiązku w zakresie udokumentowania stosowanych przez administratora danych osobowych środków technicznych i organizacyjnych, mających na celu zapewnienie ochrony przetwarzanym danym przed ich udostępnieniem osobom nieupoważnionym, zabraniem przez osobę nieuprawnioną, przetwarzaniem z naruszeniem ustawy oraz zmianą, utratą, uszkodzeniem lub zniszczeniem. Zgodnie z przepisami wykonawczymi do ustawy o ochronie danych osobowych, w Polityce bezpieczeństwa należy zamieścić m.in. wykaz zabezpieczeń fizycznych i technicznych, miejsc, gdzie dane są przetwarzane oraz programów zastosowanych do przetwarzania danych osobowych. Udostępnianie na zewnątrz takich informacji może osłabić ich skuteczność przez co zagraża właściwej ochronie danych osobowych. Zapoznanie osób trzecich ze szczegółami rozwiązań w zakresie bezpieczeństwa danych i architekturą systemów zastosowanych do ich przetwarzania może ułatwić przestępcom komputerowym ingerencję w te systemy (np. zatrzymania pracy lub niekontrolowaną modyfikację systemu, przejęcie, zniekształcenie lub usunięcie danych w nim zawartych) poprzez ominięcie zastosowanych zabezpieczeń lub ich „złamanie”. Polityka bezpieczeństwa powinna być zatem dokumentem o charakterze wewnętrznym, a osoby, które dysponują wiedzą dotyczącą sposobów zabezpieczenia danych, są zobowiązane te informacje zachować w tajemnicy - zgodnie z art. 39 ust. 2 ustawy o ochronie danych osobowych (...). Powyższe stanowisko - pomimo że wydane na gruncie poprzednich przepisów - w ocenie Odwołującego wciąż zachowuje aktualnośćhttps://archiwum.giodo.gov.pl/pl/222/9906. > Zarzut dotyczący błędnego oznaczenia Wykonawcy jako administratora danych osobowych przetwarzanych w systemie monitoringu wizyjnego Zamawiający błędnie i niezgodnie z definicją administratora danych osobowych określoną w art. 4 pkt 7 RODO wskazuje, że administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest wykonawca. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że samo faktyczne posiadanie danych przez wykonawcę w postaci nagrań z monitoringu nie przesądza o jego tożsamości jako administratora. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 stycznia 2002 r. w sprawie o sygn. akt II SA 1098/01 wskazano, iż administratorem danych osobowych nie jest każdy dysponent tych danych, a tylko ten, kto decyduje o celach i środkach ich przetwarzania. Wymóg wprowadzenia systemu monitoringu pojazdów wynika wprost z dokumentacji przetargowej. Intencją Odwołującego 1 nie jest samodzielne wprowadzenie systemu monitoringu - gdyby nie wymogi narzucane przez Zamawiającego, to Odwołujący 1 nie realizowałby w ogóle takiego procesu. Konkludując, Odwołujący 1 stwierdził, że to Zamawiający decyduje o celach (weryfikacja sposobu i prawidłowości realizacji umowy przez Odwołującego 1) i środkach (przykładowo ilość i rozmieszczenie kamer) przetwarzania danych, narzucając na Wykonawcę obowiązek wprowadzenia monitoringu wizyjnego, a co za tym idzie, to Zamawiający jest administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów. Efektem zmiany w dokumentacji przetargowej i przyjęcia, że to Zamawiający jest administratorem danych osobowych osób zarejestrowanych przy wykorzystaniu systemu wizyjnego monitorowania pojazdów jest konieczność powierzenia ww. danych osobowych Wykonawcy, a co za tym idzie, zmiana treści Załącznika nr 1 do projektu umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego 1 zgłosiła Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. W dniu 15 czerwca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, w zakresie zarzutów nr 2, 5, 7 w części, 8 w części. Zamawiający poinformował, że wykonał czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów, poprzez dokonanie zmian w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia pismem z dnia 15 czerwca 2020 r. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Sprawa o sygn. akt: KIO 540/20 W dniu 13 marca 2020 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący 2” lub „ALBA”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na sporządzeniu dokumentacji postępowania - ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wraz z załącznikami z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu: 1. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 41 pkt 6 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewskazanie w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu terminu realizacji zamówienia, wobec niewskazania terminu początku realizacji zamówienia. 2. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz art. 7 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia, tj. uchwałą nr XXVIII/567/16 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 7 lipca 2016 r. oraz w sposób nieuwzględniający konieczności dostosowania obowiązującego Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia do przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która powinna nastąpić na początkowym etapie realizacji zamówienia, tj. do dnia 6 września 2020 r., a więc w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. 3. Naruszenie przepisu art. 29. ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3b u.c.p.g. poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia w zakresie osiągania poziomów recyklingu oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 3531 art. 487 § 2 k.c. poprzez wprowadzenie do wzoru umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, zasady współżycia społecznego oraz równowagę stron umowy oraz zakładających nadmiernie obciążenie wykonawców ryzykiem kontraktowym w zakresie kar umownych za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w sytuacji, gdy osiągnięcie poziomów recyklingu wedle wzoru określonego przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia. Jednocześnie działanie takie narusza art. 7 ustawy Pzp, gdyż utrudnia konkurencję i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert. 4. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp poprzez niejasny opis przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku wysortu odpadów metali, opakowań wielomateriałowych i opakowań tworzyw sztucznych. 5. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 487 § 2 k.c. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający równowagę stron i obciążający nadmiernym ryzykiem kontraktowym wykonawcę, zakładający realizację obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być przewidziany wobec objęcia przedmiotem zamówienia obowiązku wykonawcy do odebrania, zbierania, transportu i zagospodarowania bliżej niezidentyfikowanych odpadów o kodach niewskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia wykonawcy należytą wycenę usługi. 6. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający równowagę stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców, zakładających realizację obowiązków, których rozmiar i zakres na etapie składania oferty nie może być przewidziany i dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego, naruszający uczciwą konkurencję, polegający na przyjęciu, że częstotliwość odbioru odpadów dostosowana ma zostać do wymogu niedopuszczenia do wypełnienia poszczególnych pojemników na odpady komunalne powyżej 80% ich całkowitej pojemności oraz wprowadzenie obowiązku systematycznego przeprowadzania własnej kontroli stopnia napełnienia poszczególnych pojemników, w celu niedopuszczenia ich do napełnienia odpadami powyżej 80% całkowitej pojemności i zastrzeżenie rażąco wygórowanych kar umownych za naruszenie tego obowiązku. 7. Naruszenie art. 29 § 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie wymogu zastosowania oprogramowania monitorującego pracę wagi wykonawcy, co stanowi obciążenie nieproporcjonalne i nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sposób zbędny ogranicza konkurencję rynkową i służy nieuzasadnionemu pozyskiwaniu tajemnic handlowych wykonawcy. 8. Naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 i 5a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie podstawy wykluczenia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 9. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę proporcjonalności i przejrzystości przy formułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 10. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i stawianie wymogów, które nie znajdują uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co utrudnia uczciwą konkurencję w zakresie wymogów stawianych systemowi wizyjnego monitorowania pojazdów. 11. Naruszenie przepisu art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c., art. 487 § 2 k.c. oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy i wprowadzenie do wzoru umowy zapisów dotyczących kar umownych, które rodzą po stronie wykonawców wątpliwości, w jakich sytuacjach kary umowne będą na nich nakładane, co jednocześnie nie pozwala na skalkulowanie w cenie ofertowej ryzyka z tym związanego, poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością z tytułu kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w zakresie obowiązków, których dochowanie przez wykonawcę jest niemożliwe i to także w sytuacjach, gdy do naruszenia obowiązków umownych dojdzie z przyczyn przez wykonawcę niezawinionych, poprzez nałożenie na wykonawcę rażąco wygórowanych i nieadekwatnych kar umownych na wykonawcę, co jednocześnie prowadzi do naruszenia równowagi między stronami umowy i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą łączącego je stosunku. Jednocześnie działanie takie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp utrudniając konkurencję i tworząc po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert. 12. Naruszenie art. 3531 k.c. i art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ułożenie treści stosunku prawnego stron w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego, naruszający równowagę stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów niekorzystnych dla wykonawców poprzez przyjęcie w projekcie umowy, że możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia wskazanej w § 11 projektu umowy aktualizuje się wyłącznie w sytuacjach określonych w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. 13. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 4 ustawy Pzp i 30 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, gdyż nie określono wymagań środowiskowych ani nie wskazano norm emisji spalin pojazdów wykorzystywanych do realizacji usługi. 14. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający zasadę proporcjonalności przy formułowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wprowadzenie obowiązku każdorazowego ręcznego zatwierdzania odbioru odpadów gromadzonych w workach w systemie. 15. Naruszenie art. 29 § 1 i 2 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, co w konsekwencji uniemożliwia rzetelną wycenę danej usługi. 16. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, 17. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, jako że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w sposób niedostateczny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań co do uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej. 18. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139 list. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c. poprzez ułożenie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się zasadom współżycia społecznego i naruszający równowagę stron umowy oraz zakładający nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym z uwagi na wprowadzenie do projektu umowy oraz szczegółowych warunków umowy zapisów w sposób nieproporcjonalny. 19. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego oraz w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń. 20. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego. 21. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego. 22. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: • dokonania jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez modyfikację treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności zapisów projektu umowy i szczegółowych warunków umowy zgodnie z propozycją Odwołującego przedstawioną w uzasadnieniu niniejszego odwołania; • nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności zapisów projektu umowy i szczegółowych warunków umowy w sposób, który pozwoli na oszacowanie ryzyka związanego ze zmianą zasad realizacji przedmiotu zamówienia w związku z wejściem w życie nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Wrocławia i należyte skalkulowanie oferty, względnie nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po uchwaleniu nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Wrocławia; • nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian z zachowaniem terminu określonego w art. 12a ust 2 pkt 1 ustawy Pzp względnie nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert na termin po uchwaleniu nowego regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Wrocławia. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący 2 podniósł co następuje. Zarzut nr 1 Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 41 pkt 6 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewskazanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani w ogłoszeniu o zamówieniu terminu realizacji zamówienia, wobec niewskazania terminu początku realizacji zamówienia. Odwołujący 2 wskazał, że w rozdziale II pkt 2 ppkt 7 ogłoszenia o zamówieniu nie wskazano daty początkowej terminu realizacji zamówienia, podając jedynie datę końcową, tj. 28.02.2023 r. W rozdziale III pkt 4 SIWZ określono natomiast, że czas trwania zamówienia to okres od dnia zawarcia umowy do dnia 28.02.2023 r. Z kolei w § 4 ust. 3 projektu umowy Zamawiający wskazuje, że wskaże termin rozpoczęcia świadcz…

…Sygn. akt: KIO 384/20 WYROK z dnia 13 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miejską Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie, przy udziale wykonawcy Mota-Engil Central Europe PPP Road Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 i 10 odwołania. 2. Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze i: A. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi inęaat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze tytułem wpisu od odwołania, B. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze na rzecz Zamawiającego - Gminy Miejskiej Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:............................................... Sygn. akt: KIO 384/20 Uzasadnienie Gminę Miejska Kraków w imieniu której działa Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej Pzp, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Linii Tramwajowej KAST, etap IV w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego” numer referencyjny: 2/IV/2018, zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 067-149146. Wartość zamówień przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 24 lutego 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PPP Solution Polska 2 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gulermak Agir Sanayi in§aat ve Taahhut A.§. z siedzibą w Ankarze wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w sposób sprzeczny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, w tym przepisami Pzp. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1445, dalej Ppp) przez zaniechanie przez Zamawiającego wprowadzenia do wzoru umowy (dalej: Umowa), a wręcz wykluczenie postanowienia dotyczącego zasad zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2177), w sytuacji w której umowa zostanie zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a zatem zgodnie z art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp Zamawiający miał obowiązek przewidzieć wyżej opisaną waloryzacje, czego jednak zaniechał; 2. art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145, dalej: Kc) w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp przez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę) i równowagę stron, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiający się w szczególności przez wprowadzenie w pkt 10.8 Umowy, rażąco wygórowanej kary umownej o równowartości wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny zamiast wykonawcy na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, co może prowadzić w wielu sytuacjach do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu Publicznego (Zamawiającego) względem wykonawcy; 3. art. 3571 Kc, art. 3581 Kc, art. 632 § 2 Kc w związku z art. 5, art. 3531 Kc oraz art. 58 Kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, a także art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp, przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy; 4. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp w zw. z art. 4 ust. 2 Ppp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie okoliczności, które dla niego są niewiadome, a które dostępne są innym podmiotom biorącym udział w przedmiotowym Postępowaniu; 5. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, przez zawarcie w Umowie postanowień, w których Zamawiający wskazał, iż określone wydarzenie stanowi Przypadek Kompensacyjny jedynie w zakresie terminów umownych (w tym Harmonogramu), co z góry uniemożliwi Partnerowi Prywatnemu pokrycie kosztów takiego Przypadku Kompensacyjnego, o ile powstaną; 6. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa i nieproporcjonalny, przez uzależnienie powstania obowiązku zapłaty Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty od warunku, iż „w wyniku wystąpienia jednego lub więcej Przypadków Kompensacyjnych, kwota Rekompensaty obliczona zgodnie z postanowieniami niniejszego pkt. 17.2 w danym roku kalendarzowym obowiązywania Umowy przekroczy 100 000” i ogranicza kwotę Rekompensaty do nadwyżki ponad 100 000 zł, 7. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ustawy z 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 118) przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa i takie skonstruowanie postanowień Umowy, których skutkiem jest brak obowiązku zapłaty odsetek przez Podmiot Publiczny przy odłożeniu w czasie płatności na rzecz Partnera Prywatnego co powoduje powstanie uszczerbku w mieniu Partnera Prywatnego, a także opatrzenie płatności warunkiem zależnym wyłącznie od swobodnego i nieograniczonego uznania Podmiotu Publicznego, co sprzeczne jest z naturą stosunku prawnego; 8. art. 3531 Kc, art. 57 § 1 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez zawarcie w Umowie, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa z naruszeniem proporcjonalności, zakazu zbywania udziałów i akcji przez Partnera Prywatnego, który to zakaz tyczy się wspólnika, nie będącego stroną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 9. art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp, a także naruszenie art. 23 ust. 6 Pzp przez zawarcie w Umowie wymagania, by Inwestorem był Partner Prywatny co uniemożliwia wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia działanie w formie konsorcjum rzeczowego, w którego naturze leży podział zadań i brak solidarnej odpowiedzialności wykonawców wobec podmiotów trzecich za własny zakres działań każdego z partnerów, podczas gdy takie wymaganie nie jest uzasadnione i proporcjonalne, zaś narzucenie solidarnej odpowiedzialności członkom konsorcjum rzeczowego jest sprzeczne z naturą tego stosunku prawnego; 10. art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp i art. 7 Pzp przez wymaganie zawarcia zawarcie w Umowie oświadczenia, iż Partner Prywatny jest spółką celową, podczas gdy Odwołujący, jako konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może złożyć takiego oświadczenia, bowiem w jego przypadku nie polega ono na prawdzie; 11. art. 140 ust. 1 Pzp w związku z art. 4 ust. 2 Ppp oraz art. 3531 Kc w związku z art. 58 § 1 i 2 Kc i art. 14 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa i nieproporcjonalny przez nałożenie na Partnera Prywatnego obowiązku uzyskania trzech ofert na przeprowadzenie Transakcji Zabezpieczających; 12. art. 60e ust. 4 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie ofert w sytuacji znacznych zmian koncepcji po ostatnim etapie negocjacji oraz wymaganiach dotyczących finansowej części oferty; 13. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie Zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny, uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz przy sformułowaniu kryteriów selekcji w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w treści SIWZ: 1. w związku z zarzutem nr 1: nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia Umowy o treść postanowienia zgodnego z treścią art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp, według którego wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy ulegnie zmianie w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę; 2. w związku z zarzutem nr 2: nakazanie Zamawiającemu zmiany Umowy w zakresie postanowienia 10.8 określającego karę umowną za dokonane przez Zamawiającego płatności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców przez określenie wysokości przedmiotowej kary na kwotę 10 000,00 zł za każdy przypadek płatności przez Zamawiającego na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy należnego wynagrodzenia; 3. w związku z zarzutem nr 3: nakazanie Zamawiającemu usunięcie postanowienia 26.8 Umowy dotyczącego ewentualnego wykluczenia stosowania art. 3571 Kc w sytuacji, w której podstawy do jego stosowania zaistnieją na etapie realizacji umowy; 4. w związku z zarzutem nr 4: nakazanie Zamawiającemu udostępnienie dokumentów lub informacji, jakimi parametrami technicznymi będzie się charakteryzował użytkowany tabor tramwajowy; 5. w związku z zarzutem nr 5: usunięcia postanowień ograniczających skutki Przypadku Kompensacyjnego jedynie do prawa Partnera Prywatnego do wydłużenia terminów umownych (a tym Zawartych w Harmonogramie) i wskazanie, iż zakres Przypadku Kompensacyjnego obejmuje w każdym przypadku również prawo do Rekompensaty; 6. w związku z zarzutem nr 6: zastąpienia w pkt 17.2.9 wyrażeń „100 000 (słownie sto tysięcy) złotych”, wyrażeniami „0 (słownie zero) złotych”; 7. w związku z zarzutem nr 7: I. w pkt. 17.2.17 zastąpienie wyrażenia „przy czym w celu uniknięcia wątpliwości, rozłożenie w czasie zapłaty Rekompensaty na podstawie pkt. 17.2.16 (a), (c) lub (d) powyżej, nie powoduje, iż od kwoty Rekompensaty mogą zostać naliczone Odsetki z tytułu takiego rozłożenia w czasie” wyrażeniem „przy czym Partnerowi Prywatnemu należą się odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych za okres od 31 dnia po przekazaniu wyliczenia kwoty Rekompensaty zgodnie z pkt 17.2.11. do dnia zapłaty lub aktualizacji Modelu Finansowego, o którym mowa w pkt. 17.2.17 (a); II. zastąpienia całości pkt 17.2.22 Umowy postanowieniem „Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata Rekompensaty, zostanie dokonana: (a) w przypadku uznania jej za bezsporną przez Podmiot Publiczny - w terminie 30 dni od takiego uznania; (b) w przypadku jej ustalenia w Procedurze Rozstrzygania Sporów - zgodnie z właściwym orzeczeniem; (c) w innych przypadkach — w terminie 30 dni od daty wezwania do zapłaty przez Partnera Prywatnego; W przypadku (a) i (c) Strony mogą umową zamienić termin zapłaty”, ewentualnie takiego sformułowania pkt 17.2.22 Umowy, w którym termin płatności będzie wynosił 30 do od daty ustalenia Rekompensaty, o ile strony nie postanowią inaczej, nie później jednak niż od daty wymagalności ewentualnego, prawomocnego orzeczenia; 8. w związku z zarzutem nr 8: usunięcia pkt 13.12.1 i 13.12.2 Umowy, ewentualnie uzupełnienie tych postanowień przez dodanie na początku każdego z nich wyrażenia „W przypadku, w którym Partner Prywatny jest spółką celową powołaną do realizacji Przedsięwzięcia”, ewentualnie oprócz dodania na początku ww. wyrażenia, w pkt 13.12.1 dodania po wyrażeniu „zbycie lub obciążenie Udziałów” dodatkowo wyrażenia w Okresie Budowy i dwa lata po tym okresie”; 9. w związku z zarzutem nr 9: usunięcia pkt 8.8.2 oraz 10.5.1. i 10.5.2 Umowy; 10. w związku z zarzutem nr 10: usunięcia pkt. 2.2.1 (e) Umowy; 11. w związku z zarzutem nr 11: usunięcia w pkt 13.7.11 Umowy wyrażenia „która zapewni dla każdej zawieranej transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej trzech (3) potencjalnych kontrahentów oraz” 12. Wyznaczenie terminu składania ofert na dzień 26 czerwca 2020 r. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: A. Brak waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z treścią art. 4 ust. 2 Ppp, w zakresie nieregulowanym w ustawie Ppp, w przypadkach innych niż określone w ust. 1 tego przepisu, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy Pzp. Przepisy Pzp należy więc stosować wprost, o ile Ppp nie reguluje danej kwestii w sposób odmienny. Ppp nie reguluje kwestii waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, zatem zastosowanie w tym zakresie znajdą przepisy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 142 ust. 5 Pzp umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawierać ma postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, 4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Umowa jaka ma zostać zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania jest umową na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zamawiający w projekcie Umowy przewidział możliwość waloryzacji w drodze definicji Istotnej Zmiany Prawa we wszystkich wymienionych powyżej przypadkach z wyłączeniem pkt 2. Co więcej, w samej definicji Istotnej Zmiany Prawa w Umowie zawarł: Celem uniknięcia wątpliwości, Istotna Zmiana Prawa nie obejmuje zmiany prawa polegającej na zmianie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 2177). Powyższe uregulowanie jest sprzeczne z bezwzględnie obowiązującym Zamawiającego art. 142 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp. B. Rażąco wygórowana kara umowna Zgodnie z treścią postanowienia 10.8 Umowy: Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego kara umowna jest rażąco wygórowana, a skorzystanie z niej przez Zamawiającego może prowadzić w wielu sytuacjach do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu Publicznego. C. Wykluczenie stosowania art. 3571 Kc Postanowieniem 26.8 Umowy, Zamawiający de facto (mimo uzupełnienia o postanowienia o sformułowanie „dozwolone Przepisami Prawa”) wyłączył możliwość stosowania art. 3571 Kc, co nie jest dopuszczalne. Na potwierdzenie zarzutu Odwołujący zacytował fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15 lutego 2018 roku: KIO 145/18 i KIO 173/18. D. Koła/tory W przypadku kosztów utrzymania infrastruktury w grę wchodzą koszty stałe oraz zmienne. W trakcie dialogu konkurencyjnego Odwołujący wskazywał Zamawiającemu, iż zmienne koszty eksploatacji infrastruktury tramwajowej zależą bezpośrednio od dwóch czynników: 1) Pracy eksploatacyjnej taboru tramwajowego (tram-km), 2) Parametrów technicznych tego taboru (m.in. twardość obręczy kół tramwajowych). Zmienny koszt eksploatacji zależy także od profilu i geometrii linii tramwajowej, ale ten został już określony w PFU. Aby móc odpowiednio skalkulować i zaprognozować na okres 20-letni ponoszone koszty eksploatacji niezbędna jest deklaracja ze strony Zamawiającego, jakimi parametrami technicznymi będzie się charakteryzował użytkowany tabor tramwajowy. Udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja nie zawiera takiej deklaracji. Załącznik nr 3 „Zasady Udostęp_lnfrastr Tramwaj dla MPK przez ZDMK” wskazuje, iż operator tramwajowy (MPK) ma obowiązek przedłożyć ZDMK oświadczenie, że każdy nowy wagon tramwajowy, który ma zostać wprowadzony do eksploatacji na linii spełnia wymogi w zakresie obowiązujących norm i przepisów (w szczególności dotyczy to skrajni taboru oraz twardości obręczy zestawów kołowych). Niestety, Zamawiający nie udostępnił w postępowaniu rzeczowych norm i przepisów. W wyniku tarcia obręczy kół o powierzchnię szyny tramwajowej, ulegają one zużyciu. Nie jest ono równomierne dla obu elementów — twardszy element (tj. wykonany ze stali o większej zawartości węgla) zużywa się wolniej od bardziej miękkiego. W przypadku szyn oznacza to konieczność wykonywania tzw. napawania szyn w celu wyrównania ich powierzchni. Po kilkukrotnym wykonaniu napawania niezbędna jest wymiana szyny, gdyż nie jest możliwe dalsze odtwarzanie parametrów użytkowych wykorzystując tą technikę. Parametr ten nie tylko wpływa na konieczność częstszego wykonywania napawania, ale również na częstszą wymianę szyn. Przekłada się to na znaczący koszt po stronie partnera prywatnego, który powinien zostać uwzględniony w ofercie. Nie jest przy tym konieczna deklaracji konkretnych modeli taboru, wystarczającym będzie zadeklarowanie najważniejszych parametrów technicznych, wpływających na zużycie infrastruktury tramwajowej. Możliwe jest także umieszczenie w umowie PPP mechanizmu dostosowania wynagrodzenia w przypadku zmiany parametrów użytkowych taboru tramwajowego. Zamawiający wskazał, iż na potrzeby kalkulacji oferty, taborem referencyjnym jest „Krakowiak” produkcji zakładów PESA, ale Umowa oraz jej załączniki, dopuszczają możliwość użytkowania dowolnego taboru przez Zamawiającego na przedmiotowym odcinku linii tramwajowej. Umowa nie przewiduje dostosowania wynagrodzenia w przypadku użytkowania przez Zamawiającego innego taboru niż „Krakowiak”. E. Zarzuty w zakresie przypadku kompensacyjnego. Przypadkami Kompensacyjnymi są zdarzenia, co do zasady tak nazwane w Umowie. Przypadek Kompensacyjny może spowodować dwa rodzaje skutków: wydłużenie terminów określonych w Umowie lub uzyskanie prawa do Rekompensaty, którą umowa definiuje jako świadczenie na rzecz Partnera Prywatnego wynikające z wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego. W Umowie zastrzeżono jednak, że szereg Przypadków Kompensacyjnych będzie uprawniało Partnera Prywatnego jedynie do podwyższenia Wynagrodzenia. Przewidzenie a priori, iż wystąpienie Przypadku Kompensacyjnego nie daje wykonawcy prawa do domagania się podwyższenia wynagrodzenia jest nieproporcjonalne i nie znajduje uzasadnienia. Jakiekolwiek przedłużenie czasu na wykonanie robót budowlanych zawsze skutkuje koniecznością wzrostu kosztów stałych, na przykład pensji pracowników, ubezpieczenia, ochrony, i innych. Tymczasem Podmiot Publiczny wymaga pokrycia przez Partnera Prywatnego kosztów na przykład niesprzyjających opadów atmosferycznych (8.8.33), niezasadna odmowa odbioru lub niezasadne nakazanie przeprowadzeni robót budowlanych na skutek odbioru (8.12), wyników nieprawdziwych oświadczeń Podmiotu Publicznego (4.2). W opinii Odwołującego takie postanowienia zawarte w SIWZ stanowią odpowiednik niegdyś widocznych postanowień w umowach dotyczących inwestycji infrastrukturalnych, w których zamawiający usiłowali wyłączyć obowiązek zapłaty wynagrodzenia za prace wykonane ponad ryczałtem. Przewidzenie możliwości uzyskania Rekompensaty na wypadek wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego nie oznacza automatyzmu uzyskania dodatkowego wynagrodzenia, natomiast wyłączenie możliwości uzyskania wynagrodzenia przez wykonawcę jest w chwili obecnej automatyczne. Odwołujący sprzeciwił się też postanowieniu umowy, iż Rekompensata przysługiwać ma jedynie ponad kwotę 100 000 zł rocznie. Brak uzasadnienia, dlaczego skutki działań Podmiotu Publicznego, generujące koszty do 100 000 zł rocznie dla Partnera Prywatnego, miałyby obciążać jedynie prywatną stronę przedsięwzięcia. Zastrzeżenia Odwołującego budzi również postanowienie 17.2.22 Umowy, mocą którego Podmiot Publiczny może wstrzymać wypłatę należnej Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty z powodu Przypadku Kompensacyjnego do decyzji własnego organu. Podmiot Publiczny zastrzegł bowiem, iż w przypadku, jeżeli podejmie decyzję o wypłacie Rekompensaty jednorazowo lub w ratach, to zostanie ona dokonana „w roku budżetowym jej ustalenia (uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu), pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie później niż w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez Radę Miasta Krakowa, po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym niż 90 dni od rozpoczęcia tego roku. Termin płatności wynosi 60 dni od daty uznania kwoty za ostateczną, przy czym uznanie to może być wynikiem wyroku sądowego, zgodnie z Procedurą Rozstrzygania Sporów. Termin płatności obowiązuje jednak jedynie pod warunkiem wcześniejszego zagwarantowania środków w budżecie przez Podmiot Publiczny. W przeciwnym wypadku, brak jest terminu wymagalności, bowiem zależy on od podjęcia działań przez Podmiot Publiczny (podjęcia uchwały budżetowej). Podmiot Publiczny uzależnił więc wymagalność od spełnienia warunku i to zależnego wyłącznie od jego woli. Podmiot Publiczny nie zawarł postanowienia, iż Partnerowi przysługują odsetki w przypadku płatności jednorazowej oraz zawarł w treści Umowy, iż Partnerowi Prywatnemu nie przysługują odsetki w przypadku innej metody płatności (pkt 17.2.17). Partner Prywatny sam musi wcześniej sfinansować koszty Przypadku Kompensacyjnego. Takie rozwiązanie jest nie tylko nieproporcjonalne, ale sprzeczne z prawem jak i zasadami współżycia społecznego i wykracza poza zasadę swobody umów. Podmiot Publiczny zachowuje sobie prawo do wskazania de facto dowolnej daty płatności swojego zobowiązania, kredytując się darmowo na koszt Partnera Prywatnego. F. Status inwestora. Umowa w punkcie 8.8.2 oraz oświadczenie wskazane w 10.5.2 Umowy wskazuje, iż Partner Prywatny pełni funkcję inwestora, nie pełni jej zaś Podmiot Publiczny (pkt 10.5.1 Umowy). Zdaniem Odwołującego status inwestora nie zależy od woli stron, ale od spełnienia określonych przesłanek wynikających z Ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1186, dalej: PrBud) i mocą umowy strony nie mogą wskazać, że określony podmiot jest inwestorem. Podmiot Publiczny narusza tym postanowieniem zasadę nieingerowania w sposób wykonania zamówienia. G. Zarzut w zakresie transakcji zabezpieczających. Zgodnie z treścią Umowy, Partner Prywatny ma obowiązek zawrzeć transakcje zabezpieczające przed zmianą stopy procentowej. Istotą takiej transakcji jest, iż zamiast przez okres trwania transakcji płacić zmienną stopę procentową (np. Libor 3m +1%), której nie sposób przewidzieć, Partner Prywatny płaci instytucji udzielającej zabezpieczenia stałą stopę (np. 3%). Umowa określa obowiązek Partnera Prywatnego zapewnienia uzyskania ofert od co najmniej 3 potencjalnych kontrahentów mających zaoferować transakcje zabezpieczające (pkt 13.7.12 Umowy). Brak tych 3 ofert daje prawo odmowy Podmiotowi Publicznemu wyrażenia zgody na transakcje Zabezpieczające (pkt 13.7.14) i przerzucenia na Partnera Prywatnego ryzyka zmian stopy procentowej, które stanowi podstawowe ryzyko finansowe projektu. Partner Prywatny nie może odpowiadać za okoliczność, czy podmioty trzecie złożą ofertę. Odwołujący wskazał przy tym, że w rzeczywistości uzyskanie oferty na zabezpieczenie stopy procentowej spoza kręgu instytucji kredytujących jest zasadniczo niemożliwe, bowiem brak jest możliwości udzielenia zabezpieczenia na należnościach wynikających z Umowy podmiotom trzecim (te zostaną udzielone instytucjom kredytującym). H. Zarzut w zakresie ograniczenia sprzedaży udziałów. Zgodnie z pkt 13.12.1 Umowy zbycie lub obciążenie udziałów lub akcji Partnera Prywatnego wymaga uprzedniej, pisemnej zgody Podmiotu Publicznego, w ocenie Odwołującego jest niezgodne z prawem i stanowi ograniczenie o nieproporcjonalnym charakterze. Zgodnie z art. 57 § 1 Kc „Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć uprawnienia do przeniesienia, obciążenia, zmiany lub zniesienia prawa, jeżeli według ustawy prawo to jest zbywalne.” Co prawda, zgodnie z § 2 tego artykułu „Przepis powyższy nie wyłącza dopuszczalności zobowiązania, że uprawniony nie dokona oznaczonych rozporządzeń prawem”, jednak udziałami nie rozporządza Partner Prywatny, a jego udziałowcy, zatem nie jest uprawnionym, który może się zobowiązać do niedokonywania sprzedaży. Zamawiający nie może żądać złożenia nieprawdziwego oświadczenia od Odwołującego. Sprzedaż udziałów w podmiocie biorącym udział w wykonaniu zamówienia publicznego nie jest zmianą umowy o wykonanie zamówienia, nie dotyczy strony umowy o wykonanie zamówienia publicznego, a więc znajduje się całkowicie poza zakresem materii uregulowanej w Pzp oraz poza zainteresowaniem Zamawiającego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający oświadczył, że zarzuty nr 1, 3 i 10 stały się bezprzedmiotowe. 9 marca 2020 r. Zamawiający zmienił SIWZ i wzór Umowy w sposobów zgodny z żądaniami Odwołującego w zakresie ww. zarzutów. W pozostałym zakresie Zamawiający wskazał: 1. Zarzut nr 2 Dokonana przez Zamawiającego 9 marca 2020 r. modyfikacja SIWZ dotyczyła bezpośrednio tego zarzutu. Zgodnie z nowym brzmieniem pkt. 10.8, w przypadku gdy Partner Prywatny zapłaci Podmiotowi Publicznemu karę umowną, o której mowa w zdaniu pierwszym punktu 10.8 Umowy lub Podmiot Publiczny dokona potrącenia kary umownej z Wynagrodzenia Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania z tego samego tytułu jedynie w przypadku, gdy szkoda Podmiotu Publicznego będzie przewyższała wysokość zapłaconej lub potrąconej kary umownej, przy czym Podmiot Publiczny będzie dochodził odszkodowania jedynie w kwocie przewyższającej zapłaconą przez Partnera Prywatnego lub potrąconą z Wynagrodzeniem karę umowną. W ten sposób spór między stronami niniejszego postępowania stał się bezprzedmiotowy. W ocenie Zamawiającego kara umowna nie jest rażąco wygórowana, skoro pokrywa jeden do jednego szkodę poniesioną przez Zamawiającego. Zarzut nr 4 W odniesieniu do taboru tramwajowego użytkowanego obecnie w Krakowie i który będzie także poruszał się po trasie, którą wybuduje Partner Prywatny, Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, służącym do opisu przedmiotu zamówienia, w pkt. 4.10 „Warunki techniczne Podmiotu Publicznego dotyczące projektowania” zadeklarował jakiego typu tramwaje są eksploatowane w Krakowie, wskazując, iż „Nowym odcinkiem sieci tramwajowej mogą być kierowane wszystkie występujące w Krakowie wagony tramwajowe, w szczególności: 105 N/Na (w składach dwu lub trzy wagonowych), N8, NGT6, NGT8, El, El z przyczepą C3, GT8S, 405N, EU8N, PESA „Krakowiak” (PESA 2014N)". Ponadto, zgodnie z informacją przekazywaną w trakcie dialogu konkurencyjnego, taborem, który najbardziej wpływa na jakość szyn oraz specyfikę wykonania trasy tramwajowej jest tabor zakupiony przez Miasto Kraków od PESA typ 2014N „Krakowiak”, dlatego też Zamawiający każdorazowo wskazuje odniesienie do pracy przewozowej tramwajów „Krakowiak” . W Krakowie istnieje podział odpowiedzialności za usługi związane z transportem publicznym — Podmiot Publiczny (Zarząd Dróg Miasta Krakowa) odpowiada za stan infrastruktury, natomiast operatorem przewozowym jest MPK S.A., która organizuje okresowo postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na sukcesywną dostawę obręczy nieobrobionych mechanicznie do kół tramwajowych, specyfikacja techniczna z którą każdy oferent może się zapoznać, dokumentacja jest ogólnodostępna i znajduje się na stronie internetowej MPK w Krakowie. Odwołujący posiada zatem pełną wiedzę o tym, jakie tramwaje spośród obecnie eksploatowanych w Krakowie będą poruszały się po nowej trasie i może zapoznać się z ogólnodostępnymi materiałami dotyczącymi parametrów technicznych taboru (np. strona internetowa http:/l). Nie jest natomiast możliwe do przewidzenia, jakiego rodzaju tabor tramwajowy będzie poruszał się po torach w przyszłości. Technologia zmienia się bardzo szybko w każdej dziedzinie życia i równie dobrze w przyszłości mogą zostać wyprodukowane tramwaje, które w mniejszym zakresie, a nie w większym, będą wpływać na degradację szyn niż tramwaje dzisiejsze. Problem ten dotyczy jednak wszystkich potencjalnych oferentów w przedmiotowym Postępowaniu, którzy wykorzystując swoją profesjonalną wiedzę i doświadczenie powinni próbować oszacować i odpowiednio wycenić w ofercie ryzyko zmiany technologii w zakresie rodzaju taboru, który może być produkowany w przyszłości. Zarzut nr 5 Istotą umowy Ppp jest wzajemny i realny podział ryzyk pomiędzy jej strony (art. 1 ust. 2 Ppp). Może się on ujawniać, np. w podziale zadań czy w ponoszeniu kosztów przez strony umowy. W ramach umów Ppp (umów wieloletnich) zaistnienie przypadków niezależnych od partnera prywatnego, a wpływających na jego zobowiązania wynikające z umowy, w tym czas lub koszty ich realizacji, jest czymś zupełnie naturalnym. Pożądane jest zatem z uwagi na wieloletni charakter umowy wprowadzenie mechanizmów w ramach wykonywania umowy pozwalających na dokonanie zmiany warunków umownych w zakresie wynagrodzenia i terminów, z uwagi na wystąpienie zdarzeń niezależnych od partnera prywatnego, których wystąpienie w perspektywie zazwyczaj kilkudziesięcioletniej jest zdecydowanie bardziej prawdopodobnie aniżeli w klasycznych kontraktach krótkoterminowych. Z tej przyczyny Zamawiający przygotowując Umowę a priori założył, iż określone wynagrodzenie Partnera Prywatnego w ofercie, jak również terminy realizacji przedsięwzięcia mogą ulec zmianie w sytuacji wystąpienia Przypadków Kompensacyjnych (wskazanych wprost w treści Umowy). Jest to instytucja charakterystyczna i powszechna dla umów Ppp, której celem jest doprowadzenie do tego, aby partner prywatny znalazł się w takiej samej sytuacji gospodarczej, w jakiej znajdowałby się, gdyby taki Przypadek Kompensacyjny nie nastąpił. Część z nich, zdaniem Zamawiającego, wymaga uwzględnienia nie tylko samego przesunięcia terminów wynikających z umowy, ale także dodatkowej płatności na rzecz partnera prywatnego. Jednakże uzależnione jest to od charakteru zdarzenia, stanowiącego dany Przypadek Kompensacyjny. Niektóre zdarzenia nie będą rodziły znaczących, dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, które powinny skutkować przyznaniem Rekompensaty. Są to np. opóźnienie rozpoczęcia Robót Budowlanych przez późniejsze przekazanie nieruchomości na rzecz Partnera Prywatnego, np.: w związku z wydłużeniem okresu ich pozyskania od osób trzecich (pkt. 4.4.7 Umowy), czasowy brak możliwości prowadzenia Robót Budowlanych w związku z pracami wykonywanymi na terenie budowy przez Przedsiębiorstwa Użyteczności Publicznej (pkt. 8.8.21 Umowy), opóźnienie rozpoczęcia Robót Budowalnych, w związku z uzyskaniem ZRID później niż zakładał Partner Prywatny (pkt. 8.6.1 Umowy). W przypadku gdy Partner Prywatny inaczej oceni, po pierwsze samo ryzyko wystąpienia danego Przypadku Kompensacyjnego, a po drugie ryzyko wzrostu kosztów, powinien to odpowiednio wycenić w swojej ofercie, na co Zamawiający wyraża — formułując w przedstawiony sposób treść SIWZ — swoja zgodę. Zdaniem Zamawiającego wszystkie Przypadki Kompensacyjne obecnie objęte Rekompensatą to sytuacje, w których ewentualne Dodatkowe Koszty i Wydatki Partnera Prywatnego zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z § 2 pkt 1 i 3 Rozporządzenia ws. rodzajów ryzyk, ryzyko budowy obejmuje zdarzenia powodujące zmianę kosztów lub terminów wytworzenia nowych środków trwałych lub ulepszenia już istniejących, w szczególności związane: z opóźnieniem w zakończeniu robót budowlanych oraz ze wzrostem kosztów. Ryzyka te składające się na ogólne ryzyko budowy mogą zostać przeniesione w całości na partnera prywatnego zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 1 Ppp („Przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizacje lub poniesienia ich przez osobę trzecią"). Zarzut nr 6 W toku dialogu konkurencyjnego jego uczestnicy, w tym Odwołujący, nie kwestionowali będącego przedmiotem Zarzutu nr 6 podziału ryzyka. Jedyną kwestią podnoszoną przez uczestników dialogu była wartość kwotowa limitu, ostatecznie obniżona z 500 000 zł do 100 000 zł rocznie. Tym samym w ramach negocjacji strony wspólnie ustaliły brzmienie pkt 17.2.9 Umowy. Celem ustanowienia limitu kwotowego nie jest wyeliminowanie możliwości zgłaszania niewielkich roszczeń, bowiem zgodnie z umową każdy Przypadek Kompensacyjny może zostać zgłoszony Zamawiającemu. Jednakże ustanowiony limit kwotowy, po którego przekroczeniu nastąpi płatność ze strony Zamawiającego w zakresie nadwyżki nad określonym limitem, służy uniknięciu konieczności każdorazowego pokrywania takich roszczeń przez stronę publiczną w formie oddzielnej Rekompensaty. Przykładowo, jeżeli w danym roku wartość Rekompensaty wyniesie 120 000 zł, Partner Prywatny otrzyma od Podmiotu Publicznego 20 000 zł. Dzięki corocznemu ujęciu w wynagrodzeniu Partnera Prywatnego kwoty odpowiadającej limitowi Rekompensaty nie będzie konieczne uruchamianie dodatkowych środków ze strony Zamawiającego, gdyż a priori pokryje on je w uiszczanym na rzecz Partnera Prywatnego Wynagrodzeniu. W związku z powyższym nie można mówić w takiej sytuacji o nadużyciu prawa, naruszeniu zasady proporcjonalności, zasad współżycia społecznego czy właściwości stosunku prawnego. Odwołujący w tym zakresie będzie w pełni zaspokojony przez płatność Wynagrodzenia. Zarzut nr 7 Modyfikacja SIWZ z 9 marca 2020 r. dotyczyła bezpośrednio tego zarzutu. Zgodnie ze zmianą SIWZ, w przypadku gdy obowiązek zapłaty Rekompensaty będzie wynikał z prawomocnego wyroku sądowego, zapłata nie będzie mogła zostać odroczona przez Podmiot Publiczny do kolejnego roku budżetowego. Pozostałe żądania Odwołującego wynikające z podniesionego zarzutu nie są możliwe do uwzględnienia. Wnioskowane przez Odwołującego zastąpienie wyrażenia: „przy czym w celu uniknięcia wątpliwości, rozłożenie w czasie zapłaty Rekompensaty na podstawie art. 17.2.6 (a), (c) lub (d) powyżej, nie powoduje, iż od kwoty Rekompensaty mogą zostać naliczone Odsetki z tytułu takiego rozłożenia w czasie” przez wyrażenie: „przy czym Partnerowi Prywatnemu należą się odsetki ustawowe za opóźnienie w transakcjach handlowych za okres od 31 dnia po przekazaniu wyliczenia kwoty Rekompensaty zgodnie z pkt 17.2.11 do dnia zapłaty lub aktualizacji Modelu Finansowego, o którym mowa w pkt. 17.2.17 (a)", prowadziłoby do uzyskania przez Partnera Prywatnego nieuzasadnionej korzyści kosztem Podmiotu Publicznego. Punkt 17.2.19 Umowy stanowi, że w przypadku gdy płatność Rekompensaty miałaby zostać odroczona w czasie, zgodnie z pkt. 17.2.6 (a) lub (c), Partner Prywatny zobowiązany jest do poszukiwania finansowania zewnętrznego kwoty Rekompensaty. Tym samym nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że wykonawca będzie musiał sam sfinansować koszty Przypadku Kompensacyjnego. Tymczasem, zgodnie z pkt. 17.2.19, Partner Prywatny powinien poszukiwać zewnętrznego finansowania wydatków, do których poniesienia będzie zobligowany w razie wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego. Jeżeli natomiast Partner Prywatny takie finansowanie znajdzie, a Podmiot Publiczny je zaakceptuje, Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do pokrycia Partnerowi Prywatnemu kosztów takiego finansowania, obejmujących także odsetki od kredytu zaciągniętego na pokrycie wydatków związanych z Przypadkiem Kompensacyjnym. Jeżeli natomiast Partner Prywatny z obiektywnych przyczyn rynkowych nie znajdzie finansowania zewnętrznego dla Przypadku Kompensacyjnego lub Podmiot Publiczny nie zaakceptuje kosztu finansowania, Podmiot Publiczny zapłaci Partnerowi Prywatnemu Rekompensatę w formie jednorazowej płatności, pokrywającej całość dodatkowych wydatków poniesionych przez Partnera Prywatnego z tytułu Przypadku Kompensacyjnego. Nie jest także możliwa zmiana pkt. 17.2.22 Umowy w sposób wnioskowany przez Odwołującego. Podmiot Publiczny, jako jednostka samorządu terytorialnego, zobowiązany jest do corocznego przyjmowania uchwały budżetowej, zgodnej z Wieloletnią Prognozą Finansową. Projekt budżetu Prezydent Miasta przedstawia Radzie Miasta do 15 listopada danego roku, natomiast uchwała budżetowa musi zostać podjęta przez Radę Miasta najpóźniej do końca roku poprzedzającego rok kalendarzowy, na który przyjmowany jest dany budżet. Siłą rzeczy, środki zaprogramowane w budżecie na cały kolejny rok budżetowy nie mogą przewidywać wydatków z tytułu wszystkich Przypadków Kompensacyjnych, których wystąpienie jest na ogół trudne do przewidzenia, a jeszcze trudniejsze oszacowanie wartości Rekompensaty, którą Podmiot Publiczny będzie zobowiązany zapłacić na rzecz Partnera Prywatnego. Tymczasem Prezydent Miasta nie może dokonać wydatkowania środków gminy jeżeli takie wydatki nie zostały przewidziane w budżecie. Wynika to jednoznacznie z art. 10 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Postanowienia pkt. 17.2.17 i 17.2.22 w ocenie Zamawiającego nie są sprzeczne z art. 8 Ustawy o przeciwdziałaniu opóźnieniom. Art. 8 przywołanej ustawy dotyczy zupełnie innej sytuacji, tj. takiej, w której nastąpiło opóźnienie płatności w transakcjach handlowych, tj. brak spełnienia świadczenia mimo jego wymagalności. Nie dotyczy to natomiast odroczenia wymagalności wierzytelności w przypadkach przewidzianych wyraźnie w Umowie, jak w pkt. 17.2.22, lub w przypadku zaistnienia sporu między kontrahentami, co do wartości świadczenia. Nie jest ono bowiem wtedy wymagalne, a Partner Prywatny nie może wystawić rachunku lub faktury. Zarzut nr 8 Dokonana przez Zamawiającego 9 marca 2020 r. modyfikacja SIWZ dotyczyła bezpośrednio tego zarzutu. Zgodnie ze zmianą SIWZ nowe brzmienie pkt. 13.2.1 Umowy stanowi, że zgoda Zamawiającego na zbycie Udziałów będzie konieczna jedynie w stosunku do Partnera Prywatnego bądź do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym Partnera Prywatnego, jeżeli Partnerem Prywatnym będzie konsorcjum. Analogiczna zmiana dotyczy pkt. 13.2.1 Umowy. Z uwagi na powyższe, spór w tym zakresie stał się zatem pomiędzy stronami niniejszego postępowania bezprzedmiotowy. Nie jest natomiast możliwe uwzględnienie żądania usunięcia pkt. 13.12.1 i 13.12.2 Umowy. Trudno bowiem dopatrzyć się w wymogu udzielenia zgody przez Zamawiającego na zbycie udziałów naruszenia właściwości stosunku prawnego, sprzeczności z zasadami współżycia społecznego oraz nadużycia prawa naruszającego proporcjonalność. Zdaniem Zamawiającego twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym postanowienie Umowy przewidujące konieczność uzyskania zgody Zamawiającego na zbycie udziałów było niezgodne z prawem. Partner Prywatny może zobowiązać się, że jego udziały nie zostaną zbyte bez zgody Zamawiającego. Takie zobowiązanie jest podejmowane przez zarząd w imieniu spółki celowej. Jeżeli mimo takiego zobowiązania ze strony Partnera Prywatnego jego wspólnicy dokonaliby zbycia udziałów, powinni być świadomi, iż nastąpi w ten sposób naruszenie Umowy, której przecież Partner Prywatny jest stroną, co narazi go na rozwiązanie Umowy i utratę przez spółkę wartości. Ponadto spółki celowe są kontrolowane przez spółki z grupy, a co za tym idzie żadna spółka celowa nie zawrze jakiejkolwiek ważnej umowy bez zgody jej wspólnika lub spółki kontrolującej grupę kapitałową, która w związku z tym jest świadoma postanowień zawieranej umowy. Zarzut nr 9 Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji inwestora. W oparciu o zadania inwestora i jego kompetencje określone w szczególności w art. 18, art. 28 ust. 2 i art. 32 ust. 6 Prawa budowlanego, przyjmuje się powszechnie, że jest to „podmiot, któremu udzielono pozwolenia na budowę. Pozwolenie na budowę może być wydane jedynie temu, kto posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (art. 4 oraz art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego). Z tego wynika, że właśnie ten szczególny stosunek do nieruchomości jest cechą wyróżniającą inwestora. Inwestorem może wiec być podmiot, który na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości zobowiązał się wybudować na tej nieruchomości obiekt budowlany dla jej właściciela. Umowa ta musi jednakże zawierać takie postanowienia, które świadczą o tym, że właściciel przekazuje uprawnienie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Powyższa sytuacja występuje na gruncie zaskarżonych postanowień Umowy (pkt 8.8.2, 10.5.1, 10.5.2). Nie mają one jednak charakteru ingerującego w sposób wykonania zamówienia, a jedynie charakter deklaratywny, stwierdzający, że inwestorem jest Partner Prywatny. Określone bowiem w Umowie obowiązki i uprawnienia Partnera Prywatnego, w szczególności konieczność uzyskania przez niego pozwolenia na budowę (pkt 8.3 — 8.6), prawo do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane na podstawie umowy (pkt 4.4.1), zlecenie przez właściciela nieruchomości (Zamawiającego) wybudowania na niej infrastruktury tramwajowej na rzecz Zamawiającego, organizacja budowy i finansowanie przedsięwzięcia wskazują na przeniesienie na Partnera Prywatnego obowiązków inwestora Powyższe warunki umowne zostały wypracowane w toku dialogu konkurencyjnego, a Zamawiający na gruncie przepisów Pzp ma pełne prawo do ostatecznego ukształtowania SIWZ wedle swojego uznania. Zarzut nr 11 Uwzględnienie przedmiotowego zarzutu byłoby sprzeczne z interesem Zamawiającego i mogłoby prowadzić do postawienia zarzutu rozporządzenia mieniem Miasta Krakowa w sposób naruszający zasadę gospodarności. Zgodnie z utrwaloną praktyką Ppp, Partner Prywatny odpowiedzialny jest za zapewnienie finansowania przedsięwzięcia. Podmiot Publiczny nie będzie mu wypłacał w okresie projektowania i budowy żadnego wynagrodzenia, ani żadnych innych kosztów związanych z budową poza ściśle określonymi w Umowie przypadkami kompensacyjnymi, definiującymi zakres ryzyk będących po stronie publicznej. Partner Prywatny zapewni finansowanie całości przedsięwzięcia przez kredyt zaciągnięty w banku (lub kilku bankach) oraz przez zapewnienie wkładu własnego. Umowa w ściśle określony sposób reguluje kwestie związane z zapewnieniem finansowania oraz spłatą zaciągniętych przez Partnera Prywatnego kredytów. Co do zasady, okres spłaty tych kredytów jest również wieloletni, niewiele krótszy od okresu eksploatacji. Koszty takiego kredytu oparte są o oprocentowanie zmienne, uzależnione od aktualnej sytuacji rynkowej. Zgodnie z obecnym brzmieniem Umowy, wynagrodzenie Partnera Prywatnego kalkulowane jest w taki sposób, aby pokryło ono nie tylko koszty budowy, eksploatacji i zysku, ale również koszty odsetkowe związane ze spłatą zaciągniętych kredytów. Co istotne, to po stronie Podmiotu Publicznego znajduje się ryzyko zmiany stopy procentowej. Obarczenie tym ryzykiem Partnera Prywatnego nie jest spotykane w praktyce Ppp i w efekcie prowadziłoby do braku złożenia ofert w postępowaniu. Obciążenie tym ryzykiem Podmiotu Publicznego oznacza z kolei, że zmiana stóp procentowych będzie miała bezpośrednie przełożenie na wynagrodzenie Partnera Prywatnego: określony wzrost kosztów obsługi zadłużenia w wyniku zmiany stóp procentowych będzie oznaczać tożsamy wzrost wynagrodzenia Partnera Prywatnego, aby pokryć mu koszty związane ze spłatą odsetek od zaciągniętych kredytów. W celu zarzadzania ryzykiem zmiany stóp procentowych zawierane są transakcje zabezpieczające. mające na celu zmianę stopy zmiennej na stałą stopę procentową. Dzięki temu faktyczne oprocentowanie spłacanych przez Partnera Prywatnego kredytów jest stałe w okresie, na jaki te transakcje zostały zawarte, niezależnie od kształtowania się zmiennej stopy procentowej (np. WIBOR 3M). Co więcej, w wyniku zawarcia transakcji zabezpieczających wysokość wynagrodzenia Partnera Prywatnego wypłacana w przyszłości jest w pełni przewidywalna. Partner Prywatny kalkulując swoje wynagrodzenie przed złożeniem oferty, w części dotyczącej kosztów obsługi zadłużenia posługuje się referencyjną stawką oprocentowania, którą określa Zamawiający i która jest taka sama dla wszystkich oferentów. Taki zabieg jest konieczny z uwagi na zachowanie porównywalności ofert. Do wartości referencyjnej obrazującej wartość rynkową oprocentowania (tożsamą ze wskaźnikiem WIBOR), każdy z partnerów prywatnych dolicza marżę, którą wynegocjuje indywidualnie z bankami przed złożeniem oferty i która to marża nie może co do zasady ulec zmianie w okresie trwania Umowy. Dopiero po zawarciu umowy, w celu wyeliminowania ryzyka zmiany stóp procentowych, zawierane są transakcje zabezpieczające, w wyniku których wynegocjowana stawka stałego oprocentowania zastępuje wartość referencyjną określoną przez Zamawiającego do złożenia oferty, a wynagrodzenie jest ponownie kalkulowane w oparciu o te nową stawkę. W celu zabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na tym, aby ostateczne oprocentowanie kredytów miało charakter rynkowy (a co za tym idzie wysokość wynagrodzenia była rynkowa), Umowa zobowiązuje Partnera Prywatnego do przestrzegania z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny konkurencyjnej procedury przetargowej, która zapewni dla każdej zawieranej transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej trzech potencjalnych kontrahentów. Jest to tym bardziej istotne, że to Zamawiający (a nie Partner Prywatny) ma interes w tym, aby to stałe oprocentowanie ustalone w wyniku zawarcia transakcji zabezpieczających było jak najniższe. Gdyby Zamawiający nie wymagał przedstawienia od Wykonawcy trzech ofert od potencjalnych kontrahentów transakcji zabezpieczających, prowadziłoby do pozbawienia jakiegokolwiek wpływu Zamawiającego na ryzyko, za które to on odpowiada zgodnie z Umowa. Zarzut nr 12 Poza samym zarzutem zawartym w petitum odwołania (tj. zarzut naruszenia art. 60e ust. 4 Pzp) oraz żądaniem (tj. przedłużenie terminu składania ofert do 26 czerwca 2020 r.), Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił swojego zarzutu. W szczególności Odwołujący w żaden sposób nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego art. 60e ust. 4 Pzp. W świetle orzecznictwa KIO dotyczącego interpretacji art. 180 ust. 3 Pzp, zarzut odwołania musi być postawiony wyraźnie, tzn. wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie ani doprecyzowywanie treści zarzutów odwołania. Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do składania ofert w Postępowaniu 14 lutego 2020 r., a pierwotny termin składania ofert w postępowaniu został wyznaczony na dzień 14 maja 2020 r. Tym samym pierwotny termin składania ofert w Postępowaniu wynosi dokładnie 90 dni, zatem termin zgodny jest z przepisami Pzp. Zarzut nr 13 Odwołujący nie sprecyzował, jakie konkretnie czynności podjęte przez Zamawiającego miały świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz legalizmu. Odpowiedź na odwołanie wniósł także Przystępujący. Wniósł on o oddalenie odwołań i poparł całą argumentację Zamawiającego, wskazując ponadto w zakresie zarzutów nr 8 i 9: Zarzut nr 8 Zamawiający wprowadzając 9 marca 2020 r. modyfikację postanowień SIWZ w zasadzie uwzględnił przedmiotowy zarzut. Wymóg udzielenia zgody na zbycie udziałów został ograniczony do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym Partnera Prywatnego, w przypadku gdy jest nim konsorcjum. Zamawiający nie uwzględnił jedynie ewentualnego postulatu Odwołującego o wprowadzenie ograniczenia czasowego, co do wymogu uzyskania zgody na zbycie udziałów spółki celowej. W ocenie Przystępującego wprowadzenie wymogu uzyskania zgody Zamawiającego na zbycie udziałów jest rozwiązaniem standardowym na rynku projektów Ppp i nie można obronić tezy o jego niezgodności z prawem. Z uwagi na postanowienia projektu Umowy, możliwość zbywania udziałów została jedynie ograniczona, a nie całkowicie wyłączona. Zarzut nr 9. Na gruncie przepisów Ppp zarówno Partner Prywatny, jak również Partner Publiczny, mogą pełnić funkcje inwestora w rozumieniu prawa budowlanego. W pierwszym przypadku wszelkie decyzje związane z realizacją procesu budowlanego będą uzyskiwane przez Partnera Prywatnego w jego imieniu i na jego rzecz. Skutkiem drugiego podejścia jest to, iż zadania przypisane inwestorowi, takie jak np. nadzór inwestorski i dokonywanie odbioru robót budowlanych, należą do strony publicznej, a Partner Prywatny będzie uzyskiwał wszelkie decyzje administracyjne w imieniu i na rzecz Podmiotu Publicznego, na podstawie odpowiedniego umocowania. Ppp nie określa żadnych kryteriów dotyczących pełnienia funkcji inwestora przez którąkolwiek ze stron, pozostawiając swoistą dowolność w tym zakresie stronom Umowy oraz możliwość szczegółowego uregulowania tej kwestii w umowie o partnerstwie publicznoprywatnym w zależności od charakteru danego przedsięwzięcia. Co za tym idzie, nie istnieją żadne przeszkody natury prawnej uniemożliwiające powierzenie roli inwestora Partnerowi Prywatnemu. Funkcję inwestora w przedmiotowym przedsięwzięciu pełnić będzie Podmiot Prywatny. Na Podmiot Prywatny przeniesiono bowiem szereg obowiązków charakterystycznych dla tej funkcji — m.in. obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę (pkt. 8.3-86), prawo do dysponowania nieruchomościami na celu budowlane na podstawie umowy (pkt. 4.4.1), zlecenie przez właściciela nieruchomości (Zamawiającego) wybudowania na niej infrastruktury tramwajowej na rzecz Zamawiającego, organizacja budowy i finansowania przedsięwzięcia, zapewnienie opracowania projektów, zapewnienie kierownika budowy, opracowanie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonanie i odbiory robót budowalnych oraz ustanowienie nadzoru inwestorskiego i autorskiego. Tym samym, kwestionowane przez Odwołującego postanowienia Umowy stanowią jedynie wyraz przyjętej w Umowie konstrukcji podziału zadań i ryzyk pomiędzy Partnerem Prywatnym oraz Partnerem Publicznym, wypracowanej w toku dialogu konkurencyjnego, w którym Odwołujący uczestniczył. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe PPP Road Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpił wykonawca. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. W dniu 9 marca 2020 r. Zamawiający wprowadził zmiany do treści SIWZ - zmienił stanowiący część II SIWZ projekt umowy o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym. Informacja o wprowadzonych zmianach została przekazana wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym Odwołującemu i jego pełnomocnikom reprezentującym go w toku niniejszego postępowania odwoławczego. W wyniku wprowadzonych zmian, stan faktyczny stanowiący podstawę dla wniesienia odwołania uległ zmianie. Izba uznała, że wszystkie zarzuty odwołania zostały uzasadnione w sposób zanadto ogólny i nieprecyzyjny. Skutkiem powyższego była konieczność doprecyzowania zarzutów i wyjaśnienia ich przez Odwołującego w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. W odwołaniach dotyczących treści SIWZ żądania odwołania stanowią dopełnienie zarzutów, bowiem w tych granicach, dopełnionych stawianym żądaniem rozpoznawane są podnoszone zarzuty. W ocenie Izby konieczność wyjaśniania zakresu zarzutów i żądań na etapie rozprawy stanowi dowód, że zarzuty odwołania nie odpowiadały w pełni dyspozycji art. 180 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał, by kwestionowane przez niego postanowienia wzoru umowy były niezgodne z wskazanymi w odwołania przepisami, nie wyjaśnił też na czym, w jego ocenia miała polegać niezgodność określonych postanowień wzoru umowy z tymi przepisami. Pisemna odpowiedź na odwołanie wniesiona przez Zamawiającego w ocenie składu orzekającego dowiodła, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia wzoru umowy stanowią wynik rozmów z wykonawcami prowadzonymi przez Zamawiającego z biorącymi udział w dialogu konkurencyjnym. Ponadto Izba uznała: Zarzuty nr 1, 3 i 10 odwołania podlegały umorzeniu. Odwołujący, ze względu na wprowadzone przez Zamawiającego zmiany SIWZ z 9 marca 2020 r., w toku posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej z udziałem stron i uczestników 13 marca 2020 r. oświadczył, że wycofuje zarzuty nr 1, 3 i 10. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że w zakresie ww. zarzutów zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania, zgodnie z unormowaniem art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze Pzp. Zarzut nr 2. Odwołujący postawił przedmiotowy zarzut w oparciu o brzmienie punktu 10.8 projektu umowy sprzed 9 marca 2020 r.: „Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia”. 9 marca 2020 r. punkt 10.8 projektu umowy został zmieniony przez Zamawiającego i uzyskał brzmienie: „10.8 Jeżeli Partner Prywatny nie wywiąże się z obowiązków, o których mowa w pkt. 10.4, 10.5 lub 10.7 i z tego powodu Podmiot Publiczny będzie zobowiązany do zapłaty jakiegokolwiek wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, także w wyniku wystąpienia zdarzeń, o których mowa w pkt. 10.4, Partner Prywatny zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Podmiotu Publicznego kary umownej w wysokości równowartości takiego wynagrodzenia uiszczonego przez Podmiot Publiczny na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy. W przypadku braku zapłaty kary umownej przez Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do jej potrącenia z Wynagrodzenia. W celu uniknięcia wątpliwości, jeżeli Partner Prywatny zapłaci Podmiotowi Publicznemu karę umowną, o której mowa w zdaniu pierwszym niniejszego punktu lub Podmiot Publiczny dokona potrącenia kary umownej z Wynagrodzeniem Partnera Prywatnego, Podmiot Publiczny będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania z tego samego tytułu, jedynie w przypadku, gdy szkoda Podmiotu Publicznego będzie przewyższała wysokość zapłaconej lub potrąconej kary umownej, przy czym Podmiot Publiczny będzie dochodził odszkodowania jedynie w kwocie przewyższającej zapłaconą przez Partnera Prywatnego lub potrąconą z Wynagrodzenia karę umowną”. Biorąc pod uwagę ww. zmianę punktu 10.8 projektu umowy Izba uznała, że zarzut nr 2 odwołania zdezaktualizował się. Odwołujący oparł uzasadnienie zarzutu nr 2 na argumentacji zmierzającej do wykazania, że kara umowna wskazana w punkcie 10.8 jest rażąco wygórowana, a jej zastosowanie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Podmiotu Publicznego. Zmiana przedmiotowego postanowienia umowy wprowadziła limit wysokości możliwego do uzyskania przez Podmiot Publiczny odszkodowania ponad wysokość kary umownej. Tym samym w ocenie Izby, Zamawiający wprowadził do projektu umowy regulację, która uniemożliwia zaistnienie sytuacji opisanej przez Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu nr 2. Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izby rozstrzyga zatem uwzględniając stan faktyczny i okoliczności aktualne na moment zamknięcia rozprawy, a nie na moment sporządzenia odwołania albo jego złożenia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła zarzut nr 2 uznając, że zarzut ten zdezaktualizował się - uzasadnienie i argumentacja dotycząca zarzutu nie odpowiada stanowi faktycznemu ustalonemu na chwilę zamknięcia rozprawy. Zarzut nr 4. Zamawiający w punkcie 4.10 Programu Funkcjonalno-Użytkowego „Warunki techniczne Podmiotu Publicznego dotyczące projektowania” wymienił typy tramwajów eksploatowanych obecnie w Krakowie, wskazując przy tym, że „nowym odcinkiem sieci tramwajowej mogą być kierowane wszystkie występujące w Krakowie wagony tramwajowe, w szczególności: 105 N/Na (w składach dwu lub trzy wagonowych), N8, NGT6, NGT8, El, El z przyczepą C3, GT8S, 405N, EU8N, PESA „Krakowiak” (PESA 2014N)". Ponadto, jako tabor najbardziej wpływający na stan techniczny szyn oraz specyfikę wykonania trasy tramwajowej Zamawiający wskazał tabor PESA typ 2014N „Krakowiak”. Nie budzi również wątpliwości fakt, że wszystkie typy wagonów tramwajowych użytkowanych przez MPK S.A. spełniają wymagania norm wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 2 marca 2011 r. w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich wyposażenia. Biorąc pod uwagę ustalony w toku postępowania odwoławczego stan faktyczny skład orzekający uznał, że informacje dotyczące taboru tramwajowego, który będzie użytkowany w ramach realizacji umowy, są wystarczające do złożenia prawidłowej, zgodnej z SIWZ oferty. Izba uznała za prawidłowe stanowisko Zamawiającego, że wykonawcy powinni uwzględnić tabor wywierający największy wpływ na stan techniczny torowiska tramwajowego. Niezasadne jest z kolei żądanie Odwołującego, by Zamawiający określił jaki tabor tramwajowy będzie eksploatowany przez cały okres realizacji umowy. Umowa zostanie zawarta na 23 lata, przy czym trzy lata trwać mają roboty budowlane, a dwadzieścia następnych lat to okres eksploatacji. Biorąc pod uwagę zakładany czas trwania umowy niemożliwym jest oczekiwanie, by Zamawiający przewidział w sposób wiarygodny parametry tramwajów, które będą używane w przyszłości. Z tego względu Izba uznała zarzut nr 4 za niezasadny i oddaliła go. Zarzut nr 5 Odwołujący nie wykazał, by kwestionowane przez niego postanowienia umowy dotyczące Przypadków Kompensacyjnych były niezgodne z prawem. Zgodnie z postanowieniami umowy - zarówno w wersji sprzed jak i po 9 marca 2020 r. Przypadek Kompensacyjny może wywoływać dwa rodzaje skutków: 1. wydłużenie terminów określonych w Umowie, 2. uzyskanie prawa Partnera Prywatnego do rekompensaty. Zamawiający wskazał, że niektóre zdarzenia stanowiące Przypadek Kompensacyjny nie będą rodziły znaczących dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, zatem nie będą skutkować przyznaniem Partnerowi Prywatnemu Rekompensaty. Są to między innymi: 1. opóźnienie rozpoczęcia robót budowlanych w wyniku opóźnienia przy przekazaniu nieruchomości na rzecz Partnera Prywatnego, np. w związku z wydłużeniem okresu ich pozyskania od osób trzecich - punkt 4.4.7 Umowy: „Brak przekazania Partnerowi Prywatnemu przez Podmiot Publiczny Nieruchomości dla realizacji poszczególnych Etapów zgodnie z Harmonogramem Realizacji Przedsięwzięcia, z przyczyn innych niż te, za których wystąpienie odpowiada Partner Prywatny, będzie stanowił Przypadek Kompensacyjny, jednak tylko w zakresie wydłużenia Okresu Projektowania i Budowy o rzeczywiste opóźnienie, które ten Przypadek Kompensacyjny wywołał”, 2. czasowy brak możliwości prowadzenia robót budowlanych w związku z pracami wykonywanymi na terenie budowy przez przedsiębiorstwa użyteczności publicznej punkt 8.8.21 Umowy: „Partner Prywatny jest zobowiązany przed rozpoczęciem robót budowalnych oraz w czasie ich prowadzenia do stałej ich koordynacji z pracami wykonywanymi przez podmioty trzecie (...). Jeżeli wykonywanie przez Partnera Prywatnego Robót Budowlanych zostanie czasowo uniemożliwione, ze względu na prace wykonywane przez podmioty trzecie (np. Przedsiębiorstwa Użyteczności Publicznej) na nieruchomościach położonych w rejonie oddziaływania Przedsięwzięcia, których to prac Partner Prywatny przy dołożeniu należytej staranności, wynikającej z zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności nie mógł przewidzieć, jak również których nie mógł uwzględnić w prawidłowej koordynacji Robót Budowlanych, do której to koordynacji Partner Prywatny jest zobowiązany na podstawie niniejszego punktu, będzie to stanowiło Przypadek Kompensacyjny w zakresie przedłużenia terminu zakończenia Robót Budowlanych określonego w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia o rzeczywisty czas opóźnienia, które ten Przypadek Kompensacyjny wywołał.” 3. opóźnienie rozpoczęcia robót budowalnych, w związku z uzyskaniem ZRID później niż zakładał Partner Prywatny - punkt 8.6.1 Umowy: „Jeżeli ZRID lub Pozwolenie na Budowę nie zostanie uzyskane w terminie określonym w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia, to w zakresie, w jakim będzie to wynikiem: 8.6.1.1 naruszenia przez właściwy Organ Administracji Przepisów Prawa z zakresu postępowania dotyczących terminu rozpatrzenia wniosku o ZRID lub Pozwolenia na Budowę lub terminu dokonania ponownej oceny oddziaływania Przedsięwzięcia na środowisko w ramach postępowania o wydanie ZRID lub Pozwolenia na Budowę; lub 8.6.1.2 zgłoszenia przez właściwy Organ Administracji (ponownych) uwag do poszczególnych elementów wniosku o wydanie ZRID lub Pozwolenia na Budowę, które: (i) w ramach toczącego się postępowania były już przedmiotem analizy przez właściwy Organ Administracji i zostały wówczas w sposób wyczerpujący wyjaśnione przez Partnera Prywatnego lub (ii) w sposób oczywisty będą nieuzasadnione lub nie będą miały związku z toczącym się postępowaniem; lub 8.6.1.3 wniesienia przez podmioty trzecie odwołań lub zaskarżenia nieostatecznego ZRID lub Pozwolenia na Budowę, które nie uzyskały rygoru natychmiastowej wykonalności; w każdym z tych przypadków z przyczyn, za które Partner Prywatny nie ponosi odpowiedzialności, przypadek taki będzie stanowił Przypadek Kompensacyjny, jednak tylko w zakresie wydłużenia terminów wskazanych w Umowie, w tym w Harmonogramie Realizacji Przedsięwzięcia”. W ocenie składu orzekającego powyższe postanowienia umowy skonstruowane zostały w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa. Brak jest podstaw do uznania, że w kwestionowanych przez Odwołującego przypadkach zasadne jest stwierdzenie, że Partner Prywatny powinien mieć prawo do rekompensaty. Przypadki, w których Partnerowi Prywatnemu przysługiwać będzie jedynie prawo do wydłużenia terminu realizacji robót dotyczą sytuacji, w których uzasadnione jest stosowne przesunięcie określona zmiana tego terminu, a zmiana ta nie wywoła szkód po stronie Partnera Prywatnego. Zamawiający przyznał możliwość uzyskania przez Partnera Prywatnego rekompensaty, w przypadku wystąpienia zdarzeń, istotnych z punktu widzenia komfortu Partnera Prywatnego w zakresie zwrotu trudnych do przewidzenia Dodatkowych Kosztów i Wydatków, tj.: zmiany warunków gruntowych w zakresie nieruchomości pomiędzy dniem złożenia oferty, a dniem przekazania Partnerowi Prywatnemu nieruchomości (pkt. 4.4.6 Umowy), braku wydania przez właścicieli lub zarządców infrastruktury technicznej warunków technicznych umożliwiających prowadzenie robót budowlanych (pkt. 8.8.10 Umowy), wystąpienia warunków geologicznych, geotechnicznych lub hydrologicznych w obszarze nieruchomości, w których zlokalizowany zostanie tunel, odbiegających w sposób istotny od przyjętych w Umowie (pkt. 8.8.34 Umowy), usunięcia awarii (np. uszkodzenia) infrastruktury tramwajowej spowodowanej wypadkiem drogowym (pkt. 8.4.3 Załącznika nr 7 do Umowy pt. „Standardy Eksploatacji”). Rekompensata została wyłączona w okresie realizacji robót budowlanych, a wyłączenie to wynika z podziału ryzyk między Partnera Publicznego i Partnera Prywatnego. Ponadto, w przypadku gdy Partner Prywatny uzna, że określone Przypadki Kompensacyjne będą generować dodatkowych kosztów po stronie Partnera Prywatnego, to powinien on odpowiednio wycenić to ryzyko w swojej ofercie. Biorąc pod uwagę powyższe zarzut odwołania został uznany za bezpodstawny. Zarzut nr 6 Kwestionowany przez Odwołującego punkt 17.2.9 wzoru umowy stanowi: „W przypadku, gdy wskutek wystąpienia Przypadku Kompensacyjnego Partnerowi Prywatnemu przysługuje Rekompensata, jej wysokość oraz sposób zapłaty zostanie ustalony zgodnie z pkt. 17.2.10 17.2.25, przy czym w celu uniknięcia wątpliwości przyjmuje się, że ilekroć w Umowie mowa jest o Przypadku Kompensacyjnym bez ograniczenia jego skutków do zmiany terminów, wówczas taki Przypadek Kompensacyjny obejmuje Rekompensatę. Rekompensata będzie przysługiwała Partnerowi Prywatnemu pod warunkiem, iż w wyniku wystąpienia jednego lub więcej Przypadków Kompensacyjnych, kwota Rekompensaty obliczona zgodnie z postanowieniami niniejszego pkt. 17.2 w danym roku kalendarzowym obowiązywania Umowy przekroczy 100.000 (słownie: sto tysięcy) złotych (przy czym kwota ta będzie corocznie waloryzowana o wskaźnik CPI), jednak wyłącznie w zakresie nadwyżki ponad kwotę 100.000 (słownie sto tysięcy) złotych (waloryzowaną corocznie o wskaźnik CPI). Zasada, o której mowa w zdaniu poprzedzającym nie dotyczy Zmiany Prawa polegającej na zwiększeniu wysokości stawki podatku VAT znajdującej zastosowanie do wyliczenia Wynagrodzenia zgodnie z Umową”. Uzasadnienie zarzutu ograniczone zostało do stwierdzenia: „Odwołujący sprzeciwia się też ograniczeniu, iż Rekompensata przysługuje jedynie ponad kwotę 100 000 zł rocznie. Odwołujący wskazuje, iż brak jest uzasadnienia, dlaczego skutki działań Podmiotu Publicznego, generujące koszty do 100 000 zł rocznie dla Partnera Prywatnego, miałyby obciążać jedynie prywatną stronę przedsięwzięcia. Takie swoiste zwolnienie z odpowiedzialności do kwoty (100 000 zł x liczba lat) jest trudne do zrozumienia, co więcej — rażąco narusza jedną z podstawowych zasad prawa, iż „nikt nie może wyciągać pozytywnych skutków z własnego, bezprawnego działania”. Odwołujący spotkał się z argumentacją, że służy to przeciwdziałaniu zgłaszaniu niewielkich roszczeń. Odwołującemu trudno zrozumieć, co sprzecznego z prawem jest w zgłaszaniu roszczenia na kwotę 50 000 zł, czy też 100 000 zł. Dlaczego kwoty taki co roku (ewentualnie) miały by być swoistym prezentem dla strony publicznej?”. Uzasadnienie zarzutu jest lakoniczne i sprowadza się jedynie do argumentacji ujmującej własne stanowisko Odwołującego, bez odniesienia do uzasadnienia prawnego. W takim stanie rzeczy Izba mogła poddać pod ocenę jedynie stanowisko prezentowane w odwołaniu, natomiast argumentacja wskazywana na rozprawie stanowiła nieuprawnione rozszerzanie zarzutu. Poddając pod rozpoznanie zarzut Izba uznała, że Odwołujący nie podjął nawet próby uzasadnienia przedmiotowego zarzutu, ani poparcia go jakąkolwiek, merytoryczną argumentacją. Postanowienia umowy w tym zakresie zgodne są z prawem: w ocenie Izby punkt 17.2.9 wzoru umowy jest zgodny z prawem i stanowi odzwierciedlenie treści art. 1 ust. 2 Ppp, który stanowi, że partnerstwo publiczno-prywatne polega na wspólnej realizacji przedsięwzięcia opartej na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Zarzut nr 7 Treść kwestionowanego przez Odwołującego punktu 17.2.22 wzoru umowy sprzed jego zmiany 9 marca 2020 r. brzmiała: „Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata Rekompensaty, uznanej za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub wynikającej z rozstrzygniętego sporu, zostanie dokonana: (i) w roku budżetowym jej ustalenia (uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu), pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie później niż w (ii) w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez Radę Miasta Krakowa po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym niż 90 (dni) od rozpoczęcia tego roku. Podmiot Publiczny poinformuje Partnera Prywatnego w terminie dziesięciu (10) Dni Roboczych od dnia uznania kwoty Rekompensaty za bezsporną lub od dnia rozstrzygnięcia sporu, o terminie realizacji tej części Rekompensaty, uwzględniając postanowienia zdania poprzedzającego”. Zmiana wzoru umowy z 9 marca 2020 r. objęła m. in. punkt 17.2.22, który zyskał brzmienie: „Bez względu na inne postanowienia niniejszego pkt. 17.2, jakakolwiek wypłata Rekompensaty, uznanej za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub wynikającej z rozstrzygniętego sporu (z wyłączeniem prawomocnego wyroku sądowego zapadłego w sprawie pomiędzy Stronami), zostanie dokonana: (i) w roku budżetowym jej ustalenia (uznania za bezsporną przez Podmiot Publiczny lub roku rozstrzygnięcia sporu), pod warunkiem zabezpieczenia odpowiednich środków finansowych na dokonanie takiego wydatku w uchwale budżetowej i WPF Gminy Miejskiej Kraków, bądź w przeciwnym razie nie później niż w (ii) w kolejnym roku budżetowym, na który budżet będzie uchwalany przez Radę Miasta Krakowa po ustaleniu kwoty Rekompensaty, w terminie nie dłuższym niż 90 (dni) od rozpoczęcia tego roku. Podmiot Publiczny poinformuje Partnera Prywatnego w terminie dziesięciu (10) Dni Roboczych od dnia uznania kwoty Rekompensaty za bezsporną lub od dnia rozstrzygnięcia sporu, o terminie realizacji tej części Rekompensaty, uwzględniając postanowienia zdania poprzedzającego”. Zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Izby rozstrzyga zatem uwzględniając stan faktyczny i okoliczności aktualne na moment zamknięcia rozprawy, a nie na moment sporządzenia odwołania albo jego złożenia. Biorąc pod uwagę wskazaną zmianę punktu 17.2.22 wzoru umowy, Izba uznała, że zarzut nr 7 odwołania zdezaktualizował się, a Odwołującemu przysługiwał środek odwoławczy wobec nowego brzmienia przedmiotowego punktu umowy. Zarzut nr 8 Zgodnie ze zmianą SIWZ z 9 marca 2020 r. nowe brzmienie punktu 13.2.1 wzoru umowy stanowi, że zgoda Zamawiającego na zbycie udziałów będzie konieczna jedynie w stosunku do Partnera Prywatnego, bądź do spółki celowej będącej członkiem konsorcjum tworzącym Partnera Prywatnego, jeżeli Partnerem Prywatnym będzie konsorcjum. Tym samym, podobnie jak w przypadku zarzutów nr 2 i 7 Izba uznała, że zarzut nr 8 zdezaktualizował się i podlega oddaleniu. Zarzut nr 9 Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia wzoru umowy: 8.8.2 Partner Prywatny będzie realizować Roboty Budowlane w charakterze inwestora w rozumieniu Przepisów Prawa, w tym Prawa Budowlanego. 10.5.1 Partner Prywatny zobowiązuje się, że w umowach z podwykonawcami zostanie zawarte oświadczenie Partnera Prywatnego, iż Podmiot Publiczny nie pełni funkcji inwestora w rozumieniu Prawa Budowlanego i nie odpowiada za wynagrodzenie należne podwykonawcom Partnera Prywatnego oraz ich dalszym podwykonawcom. 10.5.2 Partner Prywatny zobowiązuje się, że w umowach z podwykonawcami zostanie zawarte oświadczenie, że podwykonawca jest świadomy, że Partner Prywatny jest inwestorem odpowiedzialnym solidarnie wraz z nim wobec dalszych podwykonawców za zapłatę wynagrodzenia, jeżeli odpowiedzialność taka będzie wynikać z Przepisów Prawa. Odwołujący wniósł o usunięcie z wzoru umowy ww. postanowień, ale nie wyjaśnił i nie uzasadnił w jaki sposób te postanowienia naruszają przepisy prawa, których dotyczy przedmiotowy zarzut. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że jedynie właściciel nieruchomości może być inwestorem. Zgodnie z art. 4 PrBud każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Przepis ten nie określa żadnego tytułu do dysponowania nieruchomością, zatem uznać należy, iż dopuszczalna jest każda, dozwolona prawem podstawa. Z kolei art. 32 ust. 4 pkt 2 PrBud pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu, kto złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Ponadto, biorąc pod uwagę wynikający z wzoru umowy zakres obowiązków Partnera Prywatnego wskazać należy, że odpowiada on określonemu w art. 18 PrBud zakresowi obowiązków inwestora: 1. Do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a w szczególności zapewnienie: 1) opracowania projektu budowlanego i, stosownie do potrzeb, innych projektów, 2) objęcia kierownictwa budowy przez kierownika budowy, 3) opracowania planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, 4) wykonania i odbioru robót budowlanych, 5) w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania robót budowlanych lub warunkami gruntowymi, nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych - przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych. 2. Inwestor może ustanowić inspektora nadzoru inwestorskiego na budowie. 3. Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Możliwość pełnienia funkcji inwestora przez Partnera Prywatnego została dostrzeżona także przez ustawodawcę. Zgodnie z brzmieniem art. 7b ust. 1 zdanie 2 Ppp: w przypadku gdy podmiot publiczny jest inwestorem, a nie stosuje się do niego przepisów, o których mowa w zdaniu pierwszym, partner prywatny informuje o tym podwykonawcę przed zawarciem z nim umowy. Wykładnia przytoczonego przepisu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że a contrario możliwa jest do przewidzenia sytuacja, w której inwestorem nie będzie podmiot publiczny. W takim przypadku inwestorem będzie podmiot prywatny. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia wzoru umowy są uzasadnione i prawidłowe, a stanowisko i argumentacja Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie - zasadne. Z tego względu zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut nr 11 Kwestionowany przez Odwołującego punkt 13.7.12 wzoru umowy brzmi: „Z zastrzeżeniem zdania drugiego, zawierając Transakcje Zabezpieczające Partner Prywatny będzie przestrzegać z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny konkurencyjnej procedury przetargowej, która zapewni dla każdej zawieranej transakcji uzyskanie kwotowania od co najmniej trzech (3) potencjalnych kontrahentów oraz przewidującej stały poziom marży (spread) kontrahenta powyżej obserwowalnego rynkowego kwotowania (na przykład z systemu Reuters lub Bloomberg) stanowiącego poziom referencyjny dla zawieranej transakcji. W odniesieniu do tej części Finansowania Głównego, która udzielona została przez EBI w oparciu o stałą stopę procentową, procedura konkurencyjna, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie będzie miała zastosowania”. Odwołujący oparł swoją argumentację na twierdzeniu, że Partner Prywatny nie może odpowiadać za okoliczność, czy podmioty trzecie złożą ofertę. Z tego względu Odwołujący żądał, by punkt 13.7.12 wzoru umowy uzyskał brzmienie: „Z zastrzeżeniem zdania drugiego, zawierając Transakcje Zabezpieczające Partner Prywatny będzie przestrzegać z góry ustalonej i zaakceptowanej uprzednio pisemnie przez Podmiot Publiczny konkurencyjnej procedury przetargowej, przewidującej stały poziom marży (spread) kontrahenta powyżej obserwowalnego rynkowego kwotowania (na przykład z systemu Reuters lub Bloomberg) stanowiącego poziom referencyjny dla zawieranej transakcji. W odniesieniu do tej części Finansowania Głównego, która udzielona została przez EBI w oparciu o stałą stopę procentową, procedura konkurencyjna, o której mowa w zdaniu pierwszym, nie będzie miała zastosowania”. W ocenie składu orzekającego żądanie powyższe było nieuzasadnione. Partner Prywatny odpowiedzialny będzie za zapewnienie finansowania przedsięwzięcia, a Podmiot Publiczny w okresie projektowania i budowy nie będzie wypłacał Partnerowi Prywatnemu żadnego wynagrodzenia, ani żadnych innych kosztów związanych z budową poza ściśle określonymi we wzorze umowy Przypadkami Kompensacyjnymi, definiującymi zakres ryzyk będących po stronie publicznej. Partner Prywatny zapewni finansowanie całości przedsięwzięcia poprzez kredyt zaciągnięty w banku (lub kilku bankach) oraz poprzez zapewnienie wkładu własnego. Z tego względu, w ocenie Izby, postanowienie punktu 13.7.12 wzoru umowy jest racjonalne. Izba wzięła pod uwagę ponadto fakt, iż wzór umowy nie przewiduje żadnej sankcji za niezrealizowanie przez Partnera Prywatnego obowiązku uzyskania co najmniej trzech ofert od potencjalnych kontrahentów dla każdej zawieranej transakcji. Biorąc pod uwagę, że przedmiotowe postanowienie wzoru umowy nie jest sprzeczne z prawem, a Odwołujący nie podjął choćby próby wykazania, by to postanowienie uniemożliwiałoby bądź utrudniało złożenie przez Odwołującego oferty w postępowaniu, Izba oddaliła zarzut jako niezasadny. Zarzuty nr 12 i 13 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 12. wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na złożenie ofert w sytuacji znacznych zmian koncepcji po ostatnim etapie negocjacji oraz wymaganiach dotyczących finansowej części oferty, oraz 13. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny, uniemożliwiający ocenę zdolności Wykonawców do należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz przy sformułowaniu kryteriów selekcji w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny. Zarzuty powyższe nie zostały jednak w żaden sposób uzasadnione. Odwołujący całkowicie pominął te zarzuty w treści uzasadnienia odwołania. Z tego względu, na podstawie art. 180 ust. 3 Pzp zarzuty podlegały oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972, dalej: Rozporządzenie w sprawie kosztów) wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 15 000 zł. Odwołujący 24 lutego 2020 r. wpłacił na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 20 000 zł zamiast 15 000 zł. Odwołujący błędnie założył, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a nie usługi. Tym samym wpis od odwołania wniesiony przez Odwołującego był za wysoki. Rozstrzygając o kosztach, Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania kwotę wpisu w prawidłowej wysokości, tj. 15 000 zł. Wobec powyższego, Odwołujący ma prawo żądać zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej nadwyżkę wobec kwoty wpisu wynikającego z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie kosztów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów Rozporządzenia w sprawie kosztów. Przewodniczący:............................................... 33 …

…Sygn. akt: KIO 1187/19 Sygn. akt: KIO 1199/19 Sygn. akt: KIO 1201/19 WYROK z dnia 19 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 18 lipca 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawców: A. Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa ( KIO 1187/19), B. W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa (KIO 1199/19), C. J. Z., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka (KIO 1201/19) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa przy udziale: A. Wykonawcy: Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach KIO 1199/19 i 1201/19, B. Wykonawcy: W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie KIO 1187/19 C. Wykonawcy: J. Z., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach KIO 1187/19 i 1199/19, orzeka: I. Sygn. akt KIO 1187/19: 1. Umarza postepowanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu pkt III ppkt 1 lit. b, pkt III ppkt 2 lit. c,d,e,g oraz w pkt III ppkt 3 lit. c,d,e,f,g,h; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01161 Warszawa kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt KIO 1199/19: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01161 Warszawa kwotę 3 600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. III. Sygn. akt KIO 1201/19: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PPHU Lekaro J. Z., Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa kwotę 3 600, 00 zł ( słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: .................................... .................................... Sygn. akt: KIO 1187/19 Sygn. akt: KIO 1199/19 Sygn. akt: KIO 1201/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., dalej „ustawa Pzp” lub „p.z.p.”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”, nr ref.: DZA.ZOZ.27.20.20I9.LK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 czerwca 2019 r., numer: 277635- 2019-PL. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w tym samym dniu. W dniu 24 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone odwołania wobec treści SIWZ przez wykonawców: Remondis sp. z o.o., dalej: „Odwołujący Remondis” (KIO 1187/19), W. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B., dalej „Odwołujący BYŚ” (KIO 1199/19), PPHU Lekaro J. Z., dalej: „Odwołujący Lekaro” (KIO 1201/19). Sygn. akt KIO 1187/19 Odwołujący Remondis zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1, ust. 2, ust. 2d i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie kryterium oceny ofert - „gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru metali, tworzyw sztucznych i szklą” (pkt 20.1 SIWZ): a) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „A” (tj. Zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A)) w sposób nadmierny i nieadekwatny, gdyż nie jest możliwe osiągnięcie dla tych rodzajów odpadów wymaganego przez Zamawiającego minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 55%, a tym bardziej poziomu wyższego niż minimalny poziom wymagany przez Zamawiającego; b) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „B” (tj. Zadań 2 (1B), 4 (2B), 6 (3B), 8 (4B), 10 (5B), 12 (6B), 14 (7B), 16 (8B), 18 (9B)) w sposób nadmierny i nieadekwatny, gdyż Zamawiający wymaga zagwarantowania przez Wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 55%, w sytuacji gdy zgodnie z Załącznikiem do rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych z dnia 14 grudnia 2016 r. (Dz.lk z 2016 r. poz. 2167, dalej: „Rozporządzenie”) wymagany poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia dla tych frakcji odpadów w 2020 roku wynosi 50%. 2. art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim Zamawiający: a) w pkt 31 części II SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) sformułował wymóg zgodnie z którym minimalny gwarantowany przez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55%, w sytuacji gdy określony w załączniku do Rozporządzenia wymagany poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia dla tych frakcji odpadów w 2020 roku wynosi 50%, a jednocześnie brak jest uzasadnienia dla nakładania na wykonawców konieczności osiągnięcia wyższych poziomów recyklingu niż określone w Rozporządzeniu; b) nie uregulował w SIWZ, OPZ ani IPU procedury postępowania w sytuacji, gdy deklarowany przez podmiot przekazujący wykonawcy odpady do zagospodarowania rodzaj dostarczanych odpadów, istotnie odbiega od odpadów rzeczywiście dostarczonych przez ten podmiot, co może uniemożliwić wykonawcy osiągniecie wymaganego przez Zamawiającego minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia oraz uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia; c) w pkt 4 OPZ i w pkt 27 OPZ Zamawiający określił odpowiednio maksymalne i minimalne planowane ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania w 2020 r. z podziałem na zadania i grupy, ale bez podziału i przypisania maksymalnych ilości odpadów dla poszczególnych frakcji w strumienia odpadów dla danej grupy, a w pkt 12 OPZ określił szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w 2020 r. zastrzegając jednak przy tym, że wspominane dane stanowią dane szacunkowe, które nie mogą stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co uniemożliwia wykonawcom należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także zobowiązanie się przez wykonawcę do osiągnięcia określonych poziomów recyklingu; d) w pkt 11 OPZ zakwalifikował do grupy odpadów „A” odpadów bio - odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowanych kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji; e) w pkt 19 OPZ dopuszcza możliwość zmiany instalacji do zagospodarowania wskazanej przez wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, pod warunkiem akceptacji nowej instalacji i na uzgodnionych z nim warunkach, bez jednoczesnego doprecyzowania w ciągu jakiego okresu dokona akceptacji wskazanej przez wykonawcę instalacji i o jakiego rodzaju warunki, które mają zostać uzgodnione z Zamawiającym chodzi (analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 7 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 6 IPU dla odpadów z grupy „B”); f) w pkt 21 OPZ wskazuje, że przyjęcie odpadów objętych przedmiotem zamówienia będzie potwierdzone przez wykonawcę w każdym miesiącu realizacji zamówienia zbiorczą kartą przekazania odpadu, bez jednoczesnego doprecyzowania w jakim terminie Zamawiający przekaże wykonawcy zbiorczą kartę przekazania odpadu w celu jej potwierdzenia; g) zgodnie z pkt 24 OPZ wprowadził wymóg zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia i umożliwienia rozładunku dostarczonych odpadów objętych przedmiotem zamówienia bez konieczności oczekiwania na wjazd i rozładunek odpadów (czyli w czasie do 15 minut), bez jednoczesnego doprecyzowania w jaki sposób będą kwalifikowane przypadki niezależne od wykonawcy, których nie można przewidzieć (np. awaria instalacji, awaria wagi, inne przyczyny losowe) (analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 12 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 11 IPU dla odpadów z grupy „B”); h) w pkt 34 ppkt 2) OPZ, wskazał, że integralną część sprawozdań kwartalnych stanowią m.in. potwierdzone za zgodność z oryginałem karty przekazania odpadów (KPO) bez jednoczesnego doprecyzowania czy Zamawiający będzie dopuszczał przedstawienia KPO, które nie zostały podpisane przez wszystkie podmioty wymienione w KPO, a jedynie przez wykonawcę; i) w pkt 47 OPZ, niezależnie od innych postanowień zastrzega sobie prawo weryfikacji masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawy oraz wskazuje, że w tym zakresie, Zamawiający będzie współpracował i korzystał z wiedzy m.st. Warszawy, a w przypadku zaistniałych rozbieżności Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień (analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 38 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 37 IPU dla odpadów z grupy „B”); 3. art. 3531 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14 ust.1 Pzp, art. 29 Pzp oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie części V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy (dalej: „IPU”) dla odpadów z grupy „A” i odpadów z grupy „B” w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Zamawiający: a) w §1 ust. 4 i 5 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio IPU dla odpadów z grupy „B” zastrzegł po swojej stronie bardzo szerokie uprawnienia kontrolne, w tym w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu umowy z przepisami prawa, sposobu i prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji oraz uprawnienie do udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego, zarówno w odniesieniu do wykonawcy jak i podwykonawcy, w sytuacji gdy Zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do prowadzenia tak szeroko określonej kontroli, a dodatkowo jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; b) w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio §6 ust. 3 pkt 8 IPU dla odpadów z grupy „B” przewidział karę umowną za stwierdzenie wykonywania przedmiotu umowy bez aktualnych uprawnień określonych w §2 ust. 16 pkt 2 IPU w sytuacji, gdy Zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do stwierdzenia, że wykonawca realizuje przedmiot umowy bez aktualnych uprawnień; c) w §6 ust. 3 pkt 6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 4 IPU dla odpadów z grupy „B” przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za każdy przypadek odmowy przyjęcia odpadów do instalacji lub punktu przeładunkowego w wysokości aż 0,2% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary oraz nie doprecyzował w jakich przypadkach, poza przypadkiem określonym w §6 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” uzna, że wykonawca „odmówił przyjęcia odpadów do instalacji d) w §6 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” oraz w §6 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny przewidział kary umowne za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego określonych w §1 ust. 4-7 IPU dla odpadów z grupy „A" i odpowiednio §1 ust. 4-6 IPU dla odpadów z grupy „B” za niezapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji w/w uprawnień Zamawiającego, które dodatkowo zostały zastrzeżone w rażąco wygórowanej wysokości; e) w §6 ust. 3 pkt 11 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 9 IPU dla odpadów z grupy „B” w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił okoliczności, których wystąpienie spowoduje, że na wykonawcę zostanie nałożona kara za brak działającego systemu informatycznego do prowadzenia ewidencji dostarczanych odpadów objętych przedmiotem zamówienia; f) w 56 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający określił rażąco wygórowaną karę umowną za każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz określił, że oczekiwanie pojazdu powyżej 60 minut traktowane będzie jako odmowa przyjęcia odpadów; g) w §6 ust. 3 pkt 16 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 14 IPU dla odpadów z grupy „B” przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za rozwiązanie lub odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia określonego w 53 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary; h) w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” nie przewidział żadnego ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia; i) w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” nie przewidział postanowienia uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia lub do wykonawcy są dostarczane odpady odbiegające „jakościowo” od odpadów opisanych w SIWZ (inny skład morfologiczny niż opisany w SIWZ); Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. modyfikacji kryteriów oceny ofert, w następujący sposób: a) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „A” (tj. Zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A)) usunięcie kryterium Gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą oraz określenie, że Cena oferty brutto stanowi jedyne kryterium oceny ofert (waga-100%), b) w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „B” (tj. Zadań 2 (1B), 4 (2B), 6 (3B), 8 (4B), 10 (5B), 12 (6B), 14 (7B), 16 (8B), 18 (9B)) obniżenie minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 50 % (zamiast obecnych 55%), 2. zmodyfikowania treści SIWZ i OPZ w następujący sposób: a) zmodyfikowanie wymogu określonego w pkt 31 OPZ poprzez wskazanie, że wymóg ten dotyczy wyłącznie zagospodarowania odpadów z grupy „B” (nie dotyczy on odpadów z grupy „A”) oraz obniżenie minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę w okresie, realizacji usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła do poziomu nie niższego niż 50 %, b) opracowanie w OPZ procedury postępowania w sytuacji, gdy deklarowany przez podmiot przekazujący wykonawcy odpady do zagospodarowania rodzaj dostarczanych odpadów, istotnie odbiega od odpadów rzeczywiście dostarczonych przez ten podmiot, w tym w szczególności określenie skutków takich sytuacji dla obliczenia osiąganego przez wykonawcę poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia; c) wskazanie w pkt 4 i w pkt 27 OPZ maksymalnych i minimalnych ilości odpadów dla każdej ż frakcji w ramach grupy „A” i grupy „B” dla każdego z zadań, jakie wykonawca będzie zobowiązany zagospodarować w okresie realizacji usługi, a w konsekwencji również: - odpowiednie zmodyfikowanie pkt 12 OPZ; - zmodyfikowanie pozostałych postanowień OPZ i IPU z uwzględnieniem tego podziału, w tym wprowadzenie postanowień zgodnie z którymi wykonawca będzie zobowiązany podać ceny jednostkowe zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów z grupy „A” i z grupy „B” w oparciu o które będzie następowało rozliczenie usług świadczonych przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, jak również zmodyfikowanie lub wprowadzenie postanowień zgodnie z którymi umowa ulega rozwiązaniu w przypadku wyczerpania maksymalnych ilości odpadów przewidzianych dla poszczególnych frakcji z grupy „A” i z grupy „B”, a wyczerpanie przewidzianej w SIWZ ilości odpadów z danej frakcji powoduje, że wykonawca nie jest zobowiązany do przyjmowania odpadów z tej frakcji i będzie przyjmował do zagospodarowania tylko te odpady dla których nie doszło do wyczerpania wartości przewidzianych w SIWZ. d) wykreślenie w pkt 11 OPZ z grupy odpadów „A” z odpadów bio następującego rodzaju odpadów: odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowanych kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji; e) określenie w pkt 19 OPZ oraz w §2 ust. 7 I PU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 6 IPU dla odpadów z grupy „B”, że Zamawiający zaakceptuje nową instalację w terminie nie dłuższym niż 3 dni robocze od dnia poinformowania przez wykonawcę o konieczności zmiany instalacji do zagospodarowania odpadów wskazanej w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów; f) doprecyzowanie w pkt 21 OPZ, że Zamawiający przekaże wykonawcy do potwierdzenia zbiorczą kartę przekazania odpadu za dany miesiąc w terminie 3 dni roboczych od dnia zaakceptowania sprawozdania miesięcznego za danym miesiąc, którego dotyczy zbiorcza karta przekazania odpadu; g) doprecyzowanie w pkt 24 OPZ oraz w §2 ust. 12 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 11 IPU dla odpadów z grupy „B”, że czas oczekiwania na wjazd i rozładunek odpadów objętych przedmiotem zamówienia będzie nie dłuższy niż 30 minut oraz, że czas ten może ulec wydłużeniu, w przypadku wystąpienia okoliczności nie leżących po stronie wykonawcy; h) wskazanie w pkt 34 ppkt 2) OPZ, że wykonawca uprawniony jest do przedstawienia KPO podpisanych tylko przez wykonawcę (nie przez wszystkie podmioty wskazane w KPO) lub zastąpienia KPO oświadczeniem własnym wykonawcy potwierdzającym, że wytworzone odpady zostały przekazane do uprawnionych podmiotów i przetworzone w procesie wskazanym w oświadczeniu; i) wykreślenie pkt 47 OPZ oraz 52 ust. 38 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w 52 ust. 37 IPU dla odpadów z grupy „B”. 3. zmodyfikowania treści IPU dla odpadów z grupy „A” oraz IPU dla odpadów z grupy „B” w następujący sposób: a) zmodyfikowanie uprawnień kontrolnych Zamawiającego określonych w §1 ust. 4 i 5 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio IPU dla odpadów z grupy „B” poprzez wykreślenie uprawnienia do przeprowadzenia kontroli w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu umowy z przepisami prawa, sposobu i prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji oraz wykreślenie z uprawnienia do udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego, zarówno w odniesieniu do wykonawcy jak i podwykonawcy, a tym samym ograniczenie uprawnień kontrolnych Zamawiającego w odniesieniu do wykonawcy i podwykonawcy wyłącznie do przeprowadzenia kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami umowy, a w konsekwencji wykreślenie pozostałych postanowień OPZ i IPU dotyczących kontroli w w/w zakresie, w tym w szczególności kar umownych przewidzianych w 56 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio 56 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B”; b) wykreślenie 56 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio 56 ust. 3 pkt 8 IPU dla odpadów z grupy „B”; c) obniżenie kary umownej określonej w 56 ust. 3 pkt 6 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 4 IPU dla odpadów z grupy „B” z 0,2% do 0,02% łącznego wynagrodzenia określonego w 53 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary oraz doprecyzowanie, że kara nie zostanie nałożona w przypadku odmowy przyjęcia odpadów wynikającej z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, w szczególności w przypadku awaria instalacji lub awarii wagi, odmowy przyjęcia odpadów z uwagi na ich inny skład morfologiczny niż deklarowany przez Zamawiającego; d) wykreślenie kar umownych określonych w 56 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” oraz w 56 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B”; e) doprecyzowanie w 56 ust. 3 pkt 11 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 9 IPU dla odpadów z grupy „B”, że za brak działającego systemu informatycznego zostanie uznana sytuacja, w której system ten jest niedostępny przez czas dłuższy niż 30 minut w ciągu danego dnia, przy czym kara nie zostanie nałożona, gdy brak działającego systemu informatycznego wynika z okoliczności i przyczyn niezależnych od wykonawcy takich jak np. awaria sieci energetycznej, sieci telekomunikacyjnej czy informatycznej; f) wydłużenie czasu oczekiwania na wjazd i rozładunek zgodnie z żądaniem określonym w pkt IV ppkt 2 lit. d) odwołania oraz obniżenie kary określonej w 56 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” z 1.000,00 zł do 200 zł, a także, wykreślenie sformułowania „z zastrzeżeniem, że oczekiwania pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 60 minut z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy traktowane będzie jako odmowa przyjęcia odpadów przez Wykonawcę i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie zgodnie z pkt. 6) ”; g) zmodyfikowanie §6 ust. 3 pkt 16 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 14 IPU dla odpadów z grupy „B” poprzez wskazanie, że kara umowna za rozwiązanie lub odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po stronie wykonawcy zostanie nałożona w wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia jakie przypadałoby wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia przez okres pozostały do końca obowiązywania umowy, gdyby nie doszło do rozwiązania lub odstąpienia od umowy przez Zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; h) wprowadzenie w §6 IPU dla opadów z grupy „A" i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia na poziomie nie wyższym niż 20% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary; i) wprowadzenie w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” postanowienia uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w sytuacji, gdy: Zamawiający pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia przez . okres dłuższy niż 2 okresy rozliczeniowe, po uprzednim wezwaniu Zamawiającego do uregulowania płatności, oraz w sytuacji, gdy do wykonawcy są dostarczane odpady odbiegające „jakościowo” (inny skład morfologiczny) od odpadów opisanych w SIWZ jeśli po trzykrotnym wezwaniu przez wykonawcę do usunięcia naruszeń, Zamawiający nie usunął wskazanych naruszeń. Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez Zamawiającego nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego kryteriów oceny ofert oraz zarzutu dotyczącego minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru metali, tworzyw sztucznych i szkła (pkt III ppkt 2 lit. a) odwołania) Odwołujący podał: 1. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W ust. 2d tego przepisu Pzp, wskazano z kolei że Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożlwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. 2. Przedmiot zamówienia został podzielony przez Zamawiającego na 18 części i obejmuje zagospodarowanie następujących rodzajów odpadów komunalnych w dwóch grupach: GRUPA „A” a) „odpady zmieszane”, tj. odpady pozostałe po wysegregowaniu frakcji zbieranych selektywnie, sklasyfikowane pod kodem 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne; b) „bio” tj.: odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowane pod kodem ex 20 01 08 expticite odpady kuchenne ulegające biodegradacji, odpady kuchenne z gastronomi i bioodpady z targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20 01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji; c) „odpady zielone” tj. odpady zielone sklasyfikowane pod kodem 20 02 01 - odpady ulegające biodegradacji. GRUPA „B” a) „metale i tworzywa sztuczne” tj. tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, metale w tym odpady opakowaniowe z metali, opakowania wielomateriałowe, sklasyfikowane pod kodem 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe; b) „papier”, tj. papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury, sklasyf ikowane pod kodem 15 01 01 - odpady opakowaniowe z papieru i tektury; c) „szkło”, tj. szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, sklasyfikowane pod kodem 15 01 07 - opakowania ze szkła; d) „odpady wielkogabarytowe” tj. odpady wielkogabarytowe, w tym meble i materace, sklasyfikowane pod kodem 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert. Kryterium cena oferty brutto z wagą 90% oraz kryterium Gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła z wagą 10%. Jednocześnie, w pkt 20.1 SIWZ oraz w pkt 31 OPZ Zamawiający wskazał, że minimalny gwarantowany przez wykonawcę w okresie realizacji zamówienia poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55%. Zamawiający przyzna punkty wyłącznie za gwarantowany poziom recyklingu wyższy niż minimalny. Poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, w poszczególnych latach do dnia 31 grudnia 2020 r., a także sposób obliczania tych poziomów zostały określone w Rozporządzeniu. a) Zgodnie z §3 Rozporządzenia, poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się na podstawie wzoru: Umpmts - udział łączny odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła i wielomateriałowych w składzie morfologicznym) odpadów komunalnych. b) Zgodnie ze wzorami określonymi w rozporządzeniu, poziomy recyklingu obliczane się w odniesieniu do łącznej masy odebranych odpadów komunalnych. c) Zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia - Tabela nr 1, poziom recyklingu i przygotowania do pewnego użycia dla papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w 2020 r. został określony na poziomie 50%. W 2018 i 2019 r. wynosił on odpowiednio 30% i 40%. Zdaniem Odwołującego sformułowane przez Zamawiającego kryterium oceny ofert gwarantowany poziom recyklingu jest nadmierne i nieadekwatne w zakresie zagospodarowania odpadów z grupy „A” (tj. Zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A)). Nie jest bowiem możliwe osiągnięcie dla tych rodzajów odpadów wymaganego przez Zamawiającego minimalnego gwarantowanego przez Wykonawcę w okresie realizacji poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła na poziomie nie niższym niż 55%, a tym bardziej poziomu wyższego niż minimalny, poziom wymagany przez Zamawiającego. Do grupy „A” wchodzą bowiem głównie odpady zmieszane, niesegregowane, zaś odpady segregowane w oparciu o które wykonawca „wypracowuje” wymagany minimalny poziom recyklingu określony w Rozporządzeniu zostały wyłączone do grupy „B”. W takiej sytuacji, nie ma technicznej możliwości osiągnięcia dla odpadów niesegregowanych (zmieszanych) 55% poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia. W związku z wprowadzonym obligatoryjnym obowiązkiem segregacji odpadów u źródła nie ma możliwości wysortowania frakcji surowcowej z odpadów o kodzie 20 03 01. Zgodnie z wytycznymi m. st. Warszawy do odpadów zmieszanych nie powinny trafiać żadne surowce. Kryterium to oraz wymóg określny w pkt 31 OPZ są nieadekwatne i nadmierne, a także zostały sformułowane w sposób nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia również w odniesieniu do zagospodarowania odpadów z grupy „B” (tj. Zadań 2 (1B), 4 (2B), 6 (3B), 8 (4B), 10 (5B), 12 (6B), 14 (7B), 16 (8B), 18 (9B)). Wprowadzony przez Zamawiającego próg 55% jest wyższy niż wymóg określony w Załączniku do Rozporządzenia, w którym wymagany poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia dla tych frakcji odpadów w 2020 roku został określony na poziomie 50%. Brak jest podstaw do podnoszenia przez Zamawiającego poziomu określonego Rozporządzeniem zwłaszcza, że na rynku odpadów od lat podnoszone są głosy, iż osiągnięcie 50% progu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia jest zagrożone i pomimo zmian wprowadzonych również w zakresie zbiórki opadów może okazać się niemożliwe do osiągnięcia. Określenie adekwatnych i proporcjonalnych poziomów recyklingu jest natomiast istotne z uwagi na fakt, że Zamawiający przewidział w IPU bardzo wysokie kary umowne za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia (§6 ust. 3 pkt 3 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt. 2 IPU dla odpadów z grupy „B”). Odnośnie zarzutów dotyczących SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazał, iż sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uregulował w SIWZ, OPZ ani IPU procedury postępowania w sytuacji, gdy deklarowany przez podmiot przekazujący wykonawcy odpady do zagospodarowania rodzaj dostarczanych odpadów, istotnie odbiega od odpadów rzeczywiście dostarczonych przez ten podmiot, co może uniemożliwić wykonawcy osiągniecie wymaganego przez Zamawiającego minimalnego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia. Z doświadczenia Odwołującego, wynika że bardzo często w praktyce zdarzają się przypadki, gdy deklarowany przez podmiot dostarczający odpady w momencie wjazdu na wagę odpad to 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury) podczas gdy w rzeczywistości po rozładowaniu okazuje się, że dostarczony odpad to odpad, który powinien zostać zakwalifikowany jako odpad o kodzie 20 03 01 (zmieszane odpady komunalne). Wykonawca nie ma możliwości dokonania korekty zadeklarowanego rodzaju odpadu. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymaga zapewnienia przez wykonawcę poziomów recyklingu na poziomie przewyższającym wymogi rozporządzenia, a prawidłowe klasyfikowanie odpadów ma istotne znacznie z perspektywy możliwości osiągnięcia przez wykonawcę tych poziomów jak również z uwagi na kalkulację kosztów (w zależności od składu morfologicznego odpadów koszty ich zagospodarowania mogą się diametralnie różnić) zasadnym jest żądanie wprowadzenia przez Zamawiającego do dokumentacji postępowania procedury regulującej występowanie takich sytuacji. Odwołujący zauważył, że w pkt 4 OPZ Zamawiający określił maksymalne planowane ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania w 2020 r. z podziałem na zadania i grupy, ale bez podziału i przypisania maksymalnych ilości odpadów dla poszczególnych frakcji w strumienia odpadów dla danej grupy, przyznając, iż w pkt 12 OPZ określił szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w 2020 r., jednak nastąpiło to z zastrzeżeniem, że wspominane dane stanowią dane szacunkowe, które nie mogą stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co uniemożliwia wykonawcom należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. Zgodnie z opracowanym przez Zamawiającego formularzem ofertowym, który wykonawca uzupełnia na Platformie, wykonawca zobowiązany jest podać jedną cenę jednostkową za zagospodarowanie odpadów pochodzących z danej grupy z terenu określonego Zadania. Cena ta ma charakter ryczałtowy, gdyż obejmuje koszt zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów wchodzących w skład danej grupy. Przykładowo, w przypadku grupy „A” będą to odpady zmieszane, bio i zielone. Koszt zagospodarowania każdej z tych frakcji odpadów jest diametralnie różny, co powoduje, że bez określenia maksymalnych i minimalnych ilości odpadów dla każdej z frakcji wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględnić ich w cenie oferty, a także zobowiązać się do osiągnięcia określonego poziomu recyklingu. Posługiwanie się przez Zamawiającego w tym zakresie danymi szacunkowymi (niewiążącymi) jest niewystarczające, gdyż z doświadczenia współpracy pomiędzy Zamawiającym, a Odwołującym, który realizuje na rzecz Zamawiającego usługi zagospodarowania odpadów wynika, że szacowany procent udziału rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania (pkt 12 OPZ) znacznie odbiega od rzeczywistego procentowego udziału odpadów w tym strumieniu (morfologia dostarczanych odpadów jest znacząco inna niż ta, która została określona przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania). Przyjęcie przez wykonawców różnych szacunków co do składu morfologicznego poszczególnych grup odpadów może spowodować przyjęcie przez wykonawców różnych kosztów zagospodarowania, a w efekcie doprowadzić od nieporównywalności ofert. Odwołujący wskazał, iż w pkt 11 OPZ Zamawiający zakwalifikował do grupy odpadów „A” odpadów bio - odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowanych kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji. Takie ukształtowanie postanowień OPZ jest w ocenie Odwołującego nieuzasadnione, gdyż nie uwzględnia faktu, że istnieje bardzo duże ryzyko niezależenia odbiory, który potwierdzi odbiór frakcji 20 01 08 z rozszerzeniem ex, co w przypadku kontroli może skutkować odebraniem decyzji, a także brakiem akceptacji rozliczeń miesięcznych i kwartalnych przez Zamawiającego, a w efekcie odmową lub wstrzymaniem płatności. Następnie, odnosząc się do zmiany instalacji do zagospodarowania, Odwołujący podał, iż zgodnie z pkt 19 OPZ „Po zawarciu umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany instalacji do zagospodarowania wskazanej przez Wykonawcę w dołączonym do oferty oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, pod warunkiem akceptacji nowej instalacji przez Zamawiającego i na warunkach z nim uzgodnionych. Przekazanie odpadów do nowej instalacji nie może powodować zwiększenia kosztów dla Zamawiającego. W takim przypadku odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego o którym mowa w pkt 18. ” Analogiczne postanowienie zostało powtórzone w §2 ust. 7 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 6 IPU dla odpadów z grupy „B". Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie doprecyzował w ciągu jakiego okresu dokona akceptacji wskazanej przez wykonawcę instalacji i o jakiego rodzaju warunki, które mają zostać uzgodnione z Zamawiającym chodzi. Określenie tych informacji w OPZ ma szczególne znacznie, gdyż wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania odpadów w konkretnej instalacji (w przypadku odpadów zmieszanych w instalacji własnej, bez możliwości powierzenia w tym zakresie realizacji części zamówienia podwykonawcom), a ewentualne zagospodarowanie odpadów w innej instalacji niż instalacja wskazana w oświadczeniu będzie skutkowało ryzykiem nieprzestrzegania przez Wykonawcę zapisów decyzji na zbieranie (okres magazynowania) oraz dodatkowo nałożeniem na wykonawcę kary umownej określonej w §6 ust. 3 pkt 2 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt. 1 IPU dla odpadów z grupy „B”, a co najważniejsze ryzykiem utraty uprawnień do gospodarowania odpadami, np. w wyniku kontroli organów uprawnionych. Odwołujący wskazał, iż w pkt 21 OPZ Zamawiający wprowadził wymóg zgodnie z którym przyjęcie odpadów objętych przedmiotem zamówienia będzie potwierdzone przez wykonawcę w każdym miesiącu realizacji zamówienia zbiorczą kartą przekazania odpadu. Zamawiający nie doprecyzował jednak jednocześnie, w jakim terminie przekaże wykonawcy zbiorczą kartę przekazania odpadu w celu jej potwierdzenia. Wystawcą zbiorczej karty przekazania odpadu jest Zamawiający i w związku z tym od tego kiedy Zamawiający przekaże Wykonawcy w/w dokument zależy kiedy wykonawca będzie mógł dokonać jego potwierdzenia. Z dotychczasowej współpracy pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym wynika, że Zamawiający przekazuje zbiorcze KPO z bardzo dużym opóźnieniem, co w efekcie prowadzi do nawet kilkumiesięcznego wstrzymywania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, pomimo należytego wykonania przez niego usług objętych przedmiotem zamówienia. W pkt 24 OPZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia i umożliwienia rozładunku dostarczonych odpadów objętych przedmiotem zamówienia bez konieczności oczekiwania na wjazd i rozładunek odpadów bez jednoczesnego doprecyzowania jak należy rozumieć sformułowanie „bez konieczności oczekiwania na wjazd” oraz określenia w jaki sposób będą kwalifikowane przypadki niezależne od wykonawcy, których nie można przewidzieć (np. awaria instalacji, awaria wagi, inne przyczyny losowe) (analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w §2 ust. 12 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w §2 ust. 11 IPU dla odpadów z grupy „B”). W 56 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i odpowiednio w §6 ust. 3 pkt 10 IPU, Zamawiający przewidział karę umowną za każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000,00 zł za każde rozpoczęte kolejne 15 minut oczekiwania każdego pojazdu, z zastrzeżeniem że oczekiwanie pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 60 minut z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy traktowane będzie jak odmowa przyjęcia odpadów przez Wykonawcę i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie zgodnie z pkt. 6). Zdaniem Odwołującego sformułowanie „bez konieczności oczekiwania na wjazd i rozładunek” Zamawiający interpretuje jako czas oczekiwania pojazdu nie dłuższy niż 15 minut. Wykonawca posiadający RIPOK, a zatem instalację wskazaną w WPGO, przyjmuje odpady do zagospodarowania nie tylko od Zamawiającego, ale również od innych podmiotów i gmin z regionu, w przypadku skierowania do instalacji dużej liczby pojazdów wykonawca może nie być w stanie zagwarantować Zamawiającemu czasu oczekiwania poniżej 15 minut. Ponadto, wykonawca będący RIPOK nie może. stawiać Zamawiającego w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych podmiotów i gwarantować mu określonego, relatywnie krótkiego, czasu oczekiwania na przyjęcie i rozładunek odpadów. Odwołujący z pkt 34 ppkt 2) OPZ wynika, że integralną część sprawozdań kwartalnych stanowią m.in. potwierdzone za zgodność z oryginałem karty przekazania odpadów (KPO), jednak brakuje jednoczesnego doprecyzowania czy Zamawiający będzie dopuszczał przedstawienia KPO, które nie zostały podpisane przez wszystkie podmioty wymienione w KPO, a jedynie przez wykonawcę. Niedoprecyzowanie przez Zamawiającego kwestii tego jakie KPO będą przez niego akceptowane może natomiast powodować liczne wątpliwości i prowadzić do nieuzasadnionego wstrzymania płatności na rzecz wykonawcy. Ze współpracy pomiędzy Odwołującym, a Zamawiającym wynika, że Zamawiający mimo takiego mało precyzyjnego określenia żąda od Wykonawcy wszystkich KPO dla odpadów przyjętych, wytworzonych i przekazanych do innych instalacji podpisanych przez każdą ze stron wymienionych w KPO. Uzyskanie pod KPO podpisów wszystkich podmiotów w nim wymienionych w terminie wymaganym przez Zamawiającego do przedstawienia KPO jest znacznie utrudnione, a w wielu przypadkach wręcz niemożliwe. Ponadto, żądanie przedstawienia tak podpisanego KPO wykracza poza zakres uprawnień przysługujących Zamawiającemu. Wykonawca przekazuje odpady poza granice RP gdzie nie istnieje obowiązek prowadzenia KPO i odbiorcy nie podpisują takich dokumentów. Dokumentem przekazania odpadu jest dokument dostawy czego Zamawiający nie akceptuje. W konsekwencji powyższego, na gruncie obecnie realizowanej umowy brak podpisu np. transportującego na KPO pociąga za sobą konsekwencje w postaci braku akceptacji sprawozdania kwartalnego i obowiązek wystawienia przez wykonawcę faktur korygujących za zagospodarowane już odpady i poniesione przez wykonawcę z tego tyłu koszty. Tak rygorystyczna interpretacja jak stosowana przez Zamawiającego nie jest spotykana w innych postępowaniach dot. zagospodarowania odpadów. W związku z powyższym zasadnym jest wniosek o doprecyzowanie omawianego postanowienia poprzez wskazanie, że wykonawca uprawniony jest do przedstawienia KPO podpisanych jedynie przez wykonawcę (bez podpisów pozostałych podmiotów wskazanych w KPO) lub wskazanie, że dopuszczalne jest zastąpienie KPO oświadczeniami wykonawcy, że wytworzone odpady zostały przekazane do uprawnionych podmiotów i przetworzone w procesie wskazanym w oświadczeniu. Przedstawiając argumentację dotyczącą uprawnienia Zamawiającego do weryfikacji masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawy, Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 47 OPZ, niezależnie od innych postanowień Zamawiający zastrzega sobie prawo weryfikacji masy odpadów przyjętych do instalacji z masą odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawy i w tym zakresie Zamawiający będzie współpracował i korzystał z wiedzy m.st. Warszawy, a w przypadku zaistniałych rozbieżności Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień. Analogiczne postanowienie zostało powtórzone w §2 ust. 38 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio w 52 ust. 37 IPU dla odpadów z grupy „B”. b) Takie ukształtowanie postanowień OPZ jest, w ocenie Odwołującego, nieuzasadnione i w połączeniu z postanowieniami umożlwiającymi Zamawiającemu zakwestionowanie ilości przyjętych i zagospodarowanych odpadów, może powodować wstrzymywanie płatności, a nawet odmowę płatności na rzecz wykonawcy pomimo należytego realizowania przez niego obowiązków objętych przedmiotem zamówienia (Zamawiający dokonuje płatności wyłącznie za tzw. masę bezsporną). Wykonawca nie ma możliwości weryfikacji danych przekazanych Zamawiającemu przez m.st. Warszawa (stronę umów na odbiór odpadów) dotyczących ilości odpadów odebranych z terenu m.st. Warszawa i odniesienia się do ich porównana z danymi dotyczącymi ilości odpadów przekazanych do instalacji, a w konsekwencji złożenia wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień. Wykonawca będący RIPOK prowadzi ewidencję przyjmowanych odpadów na podstawie kwitów wagowych z legalizowanej wagi najazdowej znajdującej się na terenie instalacji. Nie ma możliwości, ani nie jest uprawniony do prowadzenia jej w inny sposób. Podmioty odbierające odpady komunalne z terenu m.st. Warszawy są zobowiązane do wyposażenia pojazdów odbierających odpady w urządzenia wagowe, dokonujące pomiaru wagi dla każdego pojemnika z odpadami odbieranymi przez dany pojazd. Wykonawca nie ma realnej możliwości zweryfikowania ewentualnych różnic występujących pomiędzy deklarowaną przez wykonawcę odbierającego odpady ilością odebranych odpadów, a ich ilością dostarczoną do RIPOK. Różnice te mogą wynikać z szeregu niezależnych od wykonawcy okoliczności takich jak np. awaria wagi na pojeździe, o czym wykonawca do której trafiają odpady do zagospodarowania może nie wiedzieć, celowe zawyżanie przez podmiot odbierający odpady masy odbieranych odpadów (co miało już miejsce w historii realizowanych przez m.st. Warszawa umów na odbiór), o czym RIPOK nie ma skąd powziąć informacji, a także z podziałek legalizacyjnych na wagach zamontowanych na pojazdach i na legalizowanej wadze najazdowej w instalacji. Biorąc powyższe pod uwagę, zasadnym jest wniosek o wykreślenie tego postanowienia. Uzasadniając zarzuty dotyczące części V SIWZ - Istotnych Postanowień Umowy Odwołujący wskazał na przepis art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej i stwierdził, że postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli art. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc. Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r., sygn. akt: KIO/2036/10 oraz z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt: KIO/459/11, a następnie m.in. podał, iż Zamawiający w załączonych do SIWZ wzorach IPU zawarł szereg postanowień, które jego zdaniem naruszają przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp, w tym §1 ust. 4 i 5 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio IPU dla odpadów z grupy „B” zgodnie z którym Zamawiający ma prawo do przeprowadzania kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę. Kontroli podlegają w szczególności zgodność wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami Umowy oraz z przepisami prawa, sposób i prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji. Zamawiający przeprowadza kontrolę, po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy o terminie i przedmiocie kontroli, nie później jednak niż na 24 godziny przed planowaną kontrolą. Zamawiający zastrzega sobie prawo udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego. W przypadku gdy Wykonawca realizuje umowę przy pomocy podwykonawców, uprawnienie Zamawiającego do przeprowadzenia kontroli oraz żądania przedstawienia informacji lub dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego dotyczy również podwykonawców, co powinno być przewidziane w umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą. Kontrola dotyczyć może w szczególności sprawdzenia przestrzegania przez podwykonawcę wymogów określonych w ust. 1 - 3 i § 8 w okresie obowiązywania umowy. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego okaże umowę z podwykonawcą w celu potwierdzenia, że zawiera ona postanowienia zgodne z powyższymi wymaganiami. Zastrzeżenie tak szeroko określonych uprawnień kontrolnych dla Zamawiającego, w tym w zakresie zgodności wykonywania przedmiotu umowy z przepisami prawa, sposobu i prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji oraz z uprawnieniem do udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego, zarówno w odniesieniu do wykonawcy jak i podwykonawcy jest w ocenie Odwołującego nieuzasadnione. Zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do prowadzenia tak szeroko określonej kontroli, zwłaszcza w zakresie zgodności wykonywania przez wykonawcę i podwykonawcę przedmiotu umowy z przepisami prawa, a także sposobu i prawidłowości utrzymania i eksploatacji instalacji. Do prowadzenia tego typu kontroli uprawnione są określone organy państwowe (np. WIOŚ) posiadające zarówno odpowiednią wiedzę jak i narzędzia kontrolne. Jednocześnie, Zamawiający ma możliwość weryfikowania zgodności działań wykonawcy z przepisami prawa, gdyż wymaga legitymowania się przez wykonawcę i podwykonawców określonymi zezwoleniami, które może weryfikować. Zamawiający jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a w toku kontroli prowadzonej przez Zamawiającego lub podmioty trzecie wskazane przez Zamawiającego może dojść do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy czy podwykonawcy m.in. w zakresie stosowanych rozwiązań i technologii przetwarzania odpadów. W świetle powyższego, za zasadne należy uznać żądanie ograniczenia uprawnień kontrolnych Zamawiającego w sposób opisany w odwołaniu oraz wykreślenie związanych z tym uprawnieniem Zamawiającego kar umownych przewidzianych w §6 IPU. Stosownie do postanowień §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „A” i odpowiednio §6 ust. 3 pkt 8 IPU dla odpadów z grupy „B”, wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary umownej za „stwierdzone wykonywanie przedmiotu umowy bez aktualnych uprawnień określonych w § 2 ust. 16 pkt 2) - w wysokości stanowiącej wartość iloczynu ilości odpadów zagospodarowanych bez aktualnych uprawnień określonych w 5 2 ust. 16 pkt 2) i ceny jednostkowej netto za zagospodarowanie jednej tony odpadów wskazanej w formularzu ofertowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy powiększonej o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary umownej” (brzmienie IPU dla odpadów z grupy „A”). W celu potwierdzenia prowadzenia przez wykonawcę działalności zgodnie z przepisami prawa i na podstawie aktualnych uprawnień Zamawiający żąda przedstawienia odpowiedni decyzji na zagospodarowanie odpadów wydanych przez odpowiednie organy państwowe. W ostatnich latach można natomiast zaobserwować przeciąganie się procedury wydawania zezwoleń (Odwołujący wystąpił do Urzędu Marszałkowskiego z wnioskiem o wydanie pozwolenia zintegrowanego w 2015 r, otrzymał je dopiero - nie ze swojej winy w 2018r.) oraz liczne zmiany prawne, które nakładają na instalacje typu RIPOK szereg nowych wymagań związanych min. z ochroną PPOŻ, zabezpieczeniem roszczeń, nowe wymagania dotyczące magazynowania odpadów, które powodują konieczność ponownego wydawania decyzji i akceptacji ich przez WIOŚ, PSP, BOŚ, Urząd Marszałkowski, Ministra Środowiska. Biorąc pod uwagę doświadczenie oraz sytuację rynkową zarówno Zamawiający jak i wykonawcy mają świadomość, że procedura wydania decyzji może ulec nieokreślonemu wydłużeniu z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę. Mimo trwających procedur organy nadzorujące (WIOŚ) podczas kontroli nie wydają nakazu zamknięcia instalacji na czas procedowania decyzji. Szczególnego podkreślenia wymaga, że niektóre instalacje o statusie RIPOK działają bez aktualnych pozwoleń zintegrowanych przyjmując dalej odpady mając na uwadze dobro społeczne i środowiskowe. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie może ingerować w uprawnienia organów państwowych pełniących nadzór nad instalacjami i stosować w stosunku do wykonawców sankcji w postaci kar umownych. Zamawiający nie poniesie szkody z tytułu przekazywania odpadów do instalacji, które mają np. zawieszone bądź trwające postępowanie dotyczące wydania decyzji administracyjnych. Następnie Odwołujący wskazał, iż w§6 ust. 3 pkt 6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 4 1 PU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za każdy przypadek odmowy przyjęcia odpadów do instalacji lub punktu przeładunkowego w wysokości aż 0,2% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary. Zakładając, że wykonawca złoży ofertę, w której zaoferuje cenę jednostkową za zagospodarowanie na poziomie 500 zł/Mg np. dla Zadania 1 (1 A) przy maksymalnej ilości odpadów wartość zamówienia będzie wynosiła 24 439 425,00 zł co daje karę w wysokości 48 878,85 zł za każdy przypadek odmowy przyjęcia odpadów. Średni tonaż dostarczanych odpadów na pojazd wynosi ok. 10 Mg co oznacza, że przeliczając wartość kary na tonę wyniesie ona 4887,89 zł/Mg, przy cenie jednostkowej przyjętej w ofercie na poziomie 500,00 zł/Mg. Nawet jeśli Zamawiający będzie zmuszony przekazać odpady do innej instalacji to koszt ich transportu i zagospodarowania nie wyniesie 4 887,89zł/Mg. Zasadnym jest zatem, w ocenie Odwołującego, żądanie obniżenia przedmiotowej kary umownej. Zamawiający nie doprecyzował również, w jakich przypadkach, poza sytuacją określoną w §6 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” uzna, że wykonawca „odmówił przyjęcia odpadów do instalacji”. Odmowa przyjęcia odpadów może wynikać z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę takich jak np. awaria wagi najazdowej zlokalizowanej na instalacji czy inne zdarzenia losowe lub też z innej morfologii dostarczonych odpadów niż deklarowana przez Zamawiającego. Nie może budzić wątpliwości, że w takich sytuacjach wykonawca powinien mieć możliwość odmowy przyjęcia odpadów bez narażenia się na ryzyko naliczenia kar umownych. Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z §6 ust. 3 pkt 7 i 8 IPU dla odpadów z grupy „A” oraz w §6 ust. 3 pkt 5 i 6 IPU dla odpadów z grupy „B”, Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kary umownej za: „7) za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w 5 1 ust. 4 - 7 umowy dotyczących wykonywania umowy przez Wykonawcę tub podwykonawców - w wysokości 0,5% łącznego wynagrodzenia określonego w 5 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary; 8) za niezapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w § 1 ust. 4 - 7 umowy dotyczących wykonywania umowy przez podwykonawców - w wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w S 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary, za każdy przypadek” (brzmienie IPU dla odpadów z grupy „A”). Zdaniem Odwołującego z ww. podanych względów za uzasadnione należy uznać usuniecie postanowień IPU zastrzegających dla Zamawiającego tak szeroko określone uprawnienia kontrolne, a w konsekwencji przemawia również za koniecznością usunięcia kar umownych z nimi związanych. Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że wyżej wskazane kary umowne zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny - Zamawiający nie podał, jakie okoliczności zostaną uznane za uniemożliwienia realizacji uprawnień Zamawiającego i co się stanie w sytuacji, gdy wykonawca będzie uzasadniał taką odmowę np. względami bezpieczeństwa - oraz jakie konkretnie postanowienia wykonawca powinien wprowadzić do umów z podwykonawcami, żeby zostały one uznane przez Zamawiającego za skuteczne zapewnienie w umowach z podwykonawcami realizacji uprawnień Zamawiającego w tym zakresie. Ponadto, kary te zostały przewidziane w rażąco wygórowanej wysokości w stosunku do nieprawidłowości, za które zostały one przewidziane. Powyższe w połączeniu z brakiem precyzji w ich sformułowaniu oraz brakiem ograniczeń, co do ilości i częstotliwości prowadzonych kontroli oraz tym, że mogą być ona nakładane za każdy przypadek powoduje, że żądanie ich usunięcia jest w pełni uzasadnione. Uzasadniając zarzut braku działającego systemu informatycznego, Odwołujący wskazał, iż w §6 ust. 3 pkt 11 IPU dla opadów z grupy „A" i w §6 ust. 3 pkt 9 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił okoliczności, których wystąpienie spowoduje, że na wykonawcę zostanie nałożona kara za brak działającego systemu informatycznego do prowadzenia ewidencji dostarczanych odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie określił chociażby jak przez jak długi okres czasu system musi być niedostępny żeby został stwierdzony brak jego dostępności (czy wystarczy 1 minuta takiej niedostępności czy np. dopiero 15 minut lub dłużej) oraz do jakiej jednostki czasu ta niedostępność będzie odnoszona (np. do dnia czy do godziny). Zamawiający nie doprecyzował również, co się stanie w przypadku, gdy przyczyną braku dostępności systemu będzie zdarzenie niezależne i niezawinione przez wykonawcę takie jak np. awaria sieci energetycznej lub telekomunikacyjnej. Uzasadniając zarzut związany z oczekiwaniem pojazdu na wjazd Odwołujący podał, iż w §6 ust. 3 pkt 12 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 ust. 3 pkt 10 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający określił rażąco wygórowaną karę umowną za każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 15 minut na wjazd i rozładunek odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000,00 zł za każde rozpoczęte 15 minut oczekiwania każdego pojazdu, z zastrzeżeniem, że oczekiwanie pojazdu na wjazd i rozładunek powyżej 60 minut z przyczyn leżących po stronie wykonawcy traktowane będzie, jako odmowa przyjęcia odpadów i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie z pkt 6 (brzmienie IPU dla odpadów z grupy A). Odwołujący wskazał, że w zakresie przedmiotowej kary aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania dotycząca braku podstaw do wprowadzania obowiązku wykonawcy zapewnienia wjazdu i rozładunku odpadów w czasie krótszym niż 15 minut, która przemawia również za zasadnością żądania sformułowanego w odwołaniu odnośnie omawianej kary. Kara na poziomie 1.000,00 zł za każde rozpoczęte 15 minut jest nieadekwatna do naruszenia, którego może dopuścić się wykonawca i do szkody jaką z tego tytułu może ponieść Zamawiający. Brak jest również podstaw do uznania w przypadku oczekiwania na wjazd powyżej 60 minut, że wykonawca odmówił przyjęcia odpadów. Odmowa przyjęcia odpadów powinna następować wyłącznie w sposób jednoznaczny i wyraźny, a nie w sposób dorozumiany, zwłaszcza że taki czas oczekiwania na wjazd i rozładunek może wynikać z przyczyn niezależnych i niezawinionych przez wykonawcę takich jak np. awaria wagi najazdowej. Uzasadniając zarzut dotyczący kary umownej za rozwiązanie tub odstąpienie od umowy Odwołujący podał, iż w §6 ust. 3 pkt 16 IPU dla opadów z grupy „A” i w 56 ust. 3 pkt 14 IPU dla odpadów z grupy „B” przewidziana została rażąco wygórowana kara umowna za rozwiązanie lub odstąpienie od umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia określonego w §3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary. W postanowieniach IPU przewidziano szereg postanowień uprawniających Zamawiającego do rozwiązania umowy lub odstąpienia do niej, nawet w ciągu, ostatniego miesiąca jej obowiązywania. W takiej sytuacji wykonawca nie powinien być obciążany karą umowną obliczaną w odniesieniu do pełnej wysokości 10,0% łącznego wynagrodzenia tylko do wysokości wynagrodzenia, które uzyskałby w okresie dla jakiego doszło do rozwiązania lub odstąpienia od umowy. Przykładowo, jeśli do rozwiązania umowy doszło np. w okresie ostatniego pół roku obowiązywania umowy to kara powinna być odnoszona wyłącznie do wynagrodzenia pozostałego do wykorzystania w ciągu tego poł roku. Obecne ukształtowanie postanowień IPU prowadzi do nieuzasadnionego zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego na korzyść Zamawiającego. Uzasadniając zarzut braku limitu kar umownych, Odwołujący wskazał, iż w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B”, Zamawiający nie przewidział żadnego ograniczenia, co do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Za takie ograniczenie nie można jego zdaniem uznać, postanowienia §6 ust. 7 IPU dla odpadów z grupy „A” i IPU dla odpadów z grupy „B”, gdyż po pierwsze stanowi ono uprawnienia Zamawiającego, a po drugie stanowi ono zabezpieczenie Zamawiającego, który z obawy o brak płatności przez wykonawcę kar umownych przy braku możliwości potrącenia ich z zabezpieczenia może rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym. Z uwagi na brak przedmiotowego ograniczenia oraz w związku z zastrzeżeniem w §6 IPU licznych i wysokich kar umownych należy zauważyć, że wykonawcy będą zmuszeni ponosić bardzo duże, niemożliwe do oszacowania na etapie złożenia oferty ryzyko związane z realizacją zamówienia. System zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, poprzez m.in. wprowadzanie nadmiernie wygórowanych i nie ograniczonych w żaden sposób kar umownych nakładanych na wykonawcę. W związku z powyższym, wprowadzenie limitu kar umownych jakie łącznie mogą być nałożone na wykonawcę jest zdaniem Odwołującego konieczne i uzasadnione. Uzasadniając zarzut dotyczący braku możliwości wypowiedzenie umowy ze skutkiem natychmiastowym przez wykonawcę, Odwołujący podał, iż w §6 IPU dla opadów z grupy „A” i w §6 IPU dla odpadów z grupy „B” Zamawiający nie przewidział postanowienia uprawniającego wykonawcę do wypowiedzenia umowy ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego np. jeżeli Zamawiający pozostaje w opóźnieniu z zapłatą wynagrodzenia lub do wykonawcy są dostarczane odpady odbiegające „jakościowo” od odpadów opisanych w SIWZ. Takie ukształtowanie postanowień IPU jest, w ocenie Odwołującego, nieuzasadnione, zwłaszcza jeśli uwzględnić, że dla Zamawiającego zostały w treści IPU przewidziane liczne przesłanki uprawniającego go do rozwiązania umowy lub odstąpienia od niej. Wykonawca powinien mieć możliwość zakończenia obowiązywania umowy, w sytuacji gdy Zamawiający nie realizuje swoich istotnych obowiązków w stosunku do wykonawcy (swoim działaniem prowadzi do wstrzymania płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy lub dostarcza odpady istotnie odbiegające od odpadów opisanych w SIWZ). Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający ma prawo dochodzenia roszczeń do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody (wypowiedzenie umowy przez Zamawiającego z winy Wykonawcy) wnosimy o dodatnie postanowienia zabezpieczającego w równym stopniu Wykonawcę (wypowiedzenie umowy przez Wykonawcę z winy Zamawiającego). Pismem z dnia 9 lipca 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 3 w zakresie pkt e oraz dokonuje modyfikacji treści SIWZ, w tym wzoru umowy, natomiast w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko odnosząc się do nieuwzględnionych zarzutów odwołania. Pismem z dnia 15 lipca 2019 r. Odwołujący Remondis oświadczył, iż cofa zarzuty przedstawione w pkt III ppkt 2 lit. c, d, e, g, pkt III ppkt 3 lit. c, d, f, g, h i w tym zakresie wniósł o umorzenie postępowania. Odwołujący przedstawił również swoje stanowisko z uwzględnieniem treści odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego. Sygn. akt KIO 1199/19 Odwołujący „BYŚ” złożył odwołanie wobec czynności i zaniechać Zamawiającego zarzucając tym czynnościom: 1) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 7 p.z.p., poprzez ustanowienie dla Zadań 1. (1 A), 3. (2A), 5 (3A), 7. (4A), 9. (5A), 11. (6A), 13. (7A), 15. (8A) i 17. (9A) minimalnego gwarantowanego przez Wykonawcę w okresie realizacji umowy poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, który nie może być niższy niż 55 %; 2) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 7 p.z.p. oraz art. 91 ust. 2 p.z.p.,, poprzez ustanowienie dla Zadań 1. (1A), 3. (2A), 5 (3A), 7. (4A), 9. (5A), 11. (6A), 13. (7A), 15. (8A) i 17. (9A) kryterium „gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła”, w którym Zamawiający przyzna punkty wyłącznie za gwarantowany poziom recyklingu wyższy niż minimalny, które to kryterium nie odnosi się do przedmiotu zamówienia oraz ogranicza konkurencyjność w postępowaniu; 3) naruszenie 144 ust. 1 p.z.p., poprzez brak przewidzenia zmian w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian; 4) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. i art. 7 p.z.p. w zw. z art. 3531 k.c. i art. 487 § 2 k.c., poprzez zaniechanie wprowadzenia do wzorów umów klauzul waloryzacyjnych, pozwalających na zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy, wobec znaczącego wzrostu kosztów w następstwie okoliczności, których - działając z należytą starannością - strony nie mogły przewidzieć lub skutków których strony nie mogły przewidzieć, w szczególności zmian przepisów prawa, mających wpływ na wzrost kosztów, a których to ryzyk nie można było oszacować przy sporządzaniu oferty; 5) naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności poprzez: 1) usunięcie kryterium pozacenowego oraz obowiązku osiągnięcia przez wykonawcę zadeklarowanych lub, odpowiednio, minimalnych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych, metali, szkła dla Zadań I. (1 A), 3. (2A), 5 (3A), 7. (4A), 9. (5A), 11. (6A), 13. (7A), 15. (8A) i 17. (9A), tj. w sytuacji gdy wykonawcy nie będą przekazane do przetworzenia odpowiednie do uzyskania tych poziomów ilości odpadów komunalnych papieru, tworzyw sztucznych, metali, szkła, alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 1 - połączenie zadań w obrębie dzielnic, aby w jednym zadaniu odbierać zarówno zmieszane odpady komunalne, odpady „bio” i zielone (grupa „A”), jak selektywnie zbieranych frakcji odpadów komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych, metali i szkła (grupa „B”); 2) wprowadzenie do wzoru umów klauzul waloryzacyjnych, pozwalających na zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy, wobec znaczącego wzrostu kosztów w następstwie okoliczności, których - działając z należytą starannością - strony nie mogły przewidzieć lub skutków których strony nie mogły przewidzieć, w szczególności zmian przepisów prawa, mających wpływ na wzrost kosztów, a których to ryzyk nie można było oszacować przy sporządzaniu oferty. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, m.in. iż, w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przywołanych przepisów ustawy p.z.p., interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, ponieważ nieprawidłowe sformułowanie postanowień SIWZ i postanowień ogłoszenia o zamówieniu utrudnia mu dostęp do zamówienia. W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny wskazując, iż Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w okresie od 1.1.2020 r. do 31.12.2020 r. w maksymalnej planowanej ilości: 786 386,94Mg, z podziałem na zadania określone poniżej: Zadanie 1 (1 A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Bielany i Żoliborz; Zadanie 2 (1B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Bielany i Żoliborz; Zadanie 3 (2A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Białołęka i T argówek; Zadanie 4 (2B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Białołęka i T argówek; Zadanie 5 (3A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnicy Mokotów, Zadanie 6 (3B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy ,.B” z dzielnicy Mokotów, Zadanie 7 (4A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Ochota, Ursus i Włochy, Zadanie 8 (4B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Ochota, Ursus i Włochy, Zadanie 9 (5A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Praga Północ i Praga Południe, Zadanie 10 (5B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Praga Północ i Praga Południe, Zadanie 11 (6A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Wawer, Wesoła i Rembertów, Zadanie 12 (6B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Wawer, Wesoła i Rembertów, Zadanie 13 (7A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnicy Śródmieście, Zadanie 14 (7B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnicy Śródmieście, Zadanie 15 (8A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Ursynów i Wilanów, Zadanie 16 (8B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Ursynów i Wilanów, Zadanie 17 (9A) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „A” z dzielnic Bemowo i Wola. Zadanie 18 (9B) - zagospodarowanie odpadów komunalnych z grupy „B” z dzielnic Bemowo i Wola. Zamówienie zostanie udzielone z podziałem na zadania ilościowe dla dwóch grup odpadów: — grupę „A” - która obejmuje: „odpady zmieszane”, „bio” i „odpady zielone”, — grupę „B” - która obejmuje: „metale i tworzywa sztuczne”, „papier”, „szkło”, „odpady wielkogabarytowe”. Zgodnie z pkt. 11. Części II SIWZ - Opisem przedmiotu zamówienia („OPZ”), zamówienie obejmuje zagospodarowanie następujących rodzajów odpadów komunalnych, w dwóch grupach: GRUPA „A” a) „odpady zmieszane”, tj. odpady pozostałe po wysegregowaniu frakcji zbieranych selektywnie, sklasyfikowane pod kodem 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne; b) „bio” tj.: - odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowane pod kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji, - odpady kuchenne z gastronomi i bioodpady z targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20 01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji; c) „odpady zielone” tj. odpady zielone sklasyfikowane pod kodem 20 02 01 - odpady ulegające biodegradacji. GRUPA „B” a) „metale i tworzywa sztuczne” tj. tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, metale w tym odpady opakowaniowe z metali, opakowania wielomateriałowe, sklasyfikowane pod kodem 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe; b) „papier”, tj. papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury, sklasyfikowane pod kodem 15 01 01 - odpady opakowaniowe z papieru i tektury; c) „szkło”, tj. szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, sklasyfikowane pod kodem 15 01 07 - opakowania ze szkła; d) „odpady wielkogabarytowe” tj. odpady wielkogabarytowe, w tym meble i materace, sklasyfikowane pod kodem 20 03 07 - odpady wielkogabarytowe. Zamawiający podzielił więc przedmiot zamówienia na 18 części - 9 odnoszących się zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych oraz 9 odnoszących się do zagospodarowania odpadów selektywnie zebranych. Wykonawcy mogą złożyć oferty na każdą z części z osobna w dowolnej konfiguracji - zgodnie z pkt. 4. SIWZ: „4.2. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych z podziałem na 18 Zadań określonych w Części 11 SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca może ubiegać się o udzielenie zamówienia na dowolną ilość zadań. 4.3. Każdy Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, na dowolną liczbę Zadań. Zamówienie może zostać udzielone temu samemu Wykonawcy w każdym z Zadań, w którym Wykonawca złożył ofertę", Uzasadniając zarzut dotyczący kryterium oceny ofert oraz obowiązek realizacji określonego w OPZ poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający ustanowił wymóg osiągania, w toku realizacji umowy, minimalnego gwarantowanego przez wykonawcę w okresie realizacji usługi poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła. Poziom odzysku nie może być niższy niż 55%, niezależnie od tego, czy wykonawca realizuje zadanie z części A (zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych) czy z części B (odpady zebrane selektywnie). Dla każdego z zadań, niezależnie, czy chodzi o zagospodarowanie odpadów z grupy A czy B, oferent w pkt. 4. Formularza Oferty składa oświadczenie następującej treści: „4. Deklarujemy, że minimalny gwarantowany przez nas w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą, wyniesie - zgodnie z deklaracją zawartą w Formularzu elektronicznym dostępnym i generowanym poprzez Platformę. Uwaga: minimalny gwarantowany przez Wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą nie może być niższy niż 55 % Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że niezależnie od tego, czy wykonawca będzie zagospodarowywał strumień odpadów zmieszanych (w tym „bio” i zielonych) czy selektywnych, zaciąga zobowiązanie do osiągnięcia 55% poziomu odzysku następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą. Natomiast zgodnie z pkt. 20.1. SIWZ - Kryteria oceny ofert, przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: Cena oferty brutto: waga - 90 %, Gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szklą: waga -10 %. W zakresie kryterium „gwarantowany przez Wykonawcę poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła”, Zamawiający przyzna punkty wyłącznie za gwarantowany poziom recyklingu wyższy niż minimalny (który dla frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55 %). To kryterium pozacenowe Zamawiający ustanowił dla każdego z zadań z osobna (a więc również dla zadań obejmujących zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych - grupa „A”). Takie opisanie przedmiotu zamówienia w ocenie Odwołującego utrudnia uczciwą konkurencję i nie uwzględnia okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a samo kryterium pozacenowe nie odnosi się do przedmiotu zamówienia (w zakresie zadań 1 I1A0, 3 |2A|, 5 |3A|, 7 |4A|, 9 I5AI, 11 [6AK 13 I7AI, 15 I8AI. 17 I9AI). Zgodnie z SIWZ minimalny gwarantowany przez Wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55 %. Jest to wymaganie obiektywnie niemożliwe do spełnienia z odpadów objętych grupą „A”. Wyjaśniając pojęcia „recyklingu” i „przygotowania do ponownego użycia” Odwołujący wskazał, iż zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 701) — art. 3 ust. 1: pkt 18) ponowne użycie - to działanie polegające na wykorzystywaniu produktów lub części produktów niebędących odpadami ponownie do tego samego celu, do którego były przeznaczone; pkt 23) recykling - to odzysk, w ramach którego odpady są ponownie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje wykorzystywane w pierwotnym celu lub innych celach; obejmuje to ponowne przetwarzanie materiału organicznego (recykling organiczny), ale nie obejmuje odzysku energii i ponownego przetwarzania na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa lub do celów wypełniania wyrobisk. Instalacje do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych posiadające status RIPOK mają obowiązek wydzielać z tych odpadów - zgodnie z art. 35 ust. 6 pkt 1 ustawy o odpadach - odpady nadające się do odzysku. Przez „odzysk” jednak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 14 ustawy o odpadach rozumie się jakikolwiek proces, którego głównym wynikiem jest to, aby odpady służyły użytecznemu zastosowaniu przez zastąpienie innych materiałów, które w przeciwnym przypadku zostałyby użyte do spełnienia danej funkcji, lub w wyniku którego odpady są przygotowywane do spełnienia takiej funkcji w danym zakładzie lub ogólnie w gospodarce. Tym samym recykling, o którym mowa w SIWZ, jest odzyskiem, ale nie odwrotnie - nie każdy proces odzysku jest recyklingiem, w szczególności nie jest recyklingiem odzysk energii i ponowne przetwarzanie odpadów na materiały, które mają być wykorzystane jako paliwa. Odzysk należy zatem odróżnić od recyklingu, do którego odnoszą się kwestionowane zapisy SIWZ. System odzysku surowców wtórnych przedstawia schemat, załączony do odwołania (źródło „Recykling surowców wtórnych z odpadów komunalnych” M. Alwaeli, Politechnika Śląska, www.aqo.helion.pl). Odpady surowcowe trafiają więc do recyklerów, m.in. papierni, hut, które decydują o parametrach jakościowych surowców nadających się do recyklingu. Surowce wtórne odzyskane ze zmieszanych odpadów komunalnych do recyklingu zasadniczo nie nadają się ze względu na stopień ich zanieczyszczenia. W części mechanicznej instalacji MBP, która składa się z sortowni odpadów wyposażonej w system separatorów i sit, przebiega rozdział zmieszanych odpadów komunalnych na następujące, podstawowe strumienie odpadów: tzw. frakcję nadsitową (odpady o wielkości ponad 80 mm) - surowce wtórne, paliwo alternatywne (o kodzie 19 12 10), balast po sortowaniu (o kodzie 1912 12) oraz tzw. frakcję podsitową o kodzie 1912 12 (odpady o wielkości 0-80 mm). W praktyce średnio ok. 50% całości odpadów przetwarzanych w instalacjach MBP to odpad o kodzie 19 12 12. a wiec odpad nie nadający się do recyklingu. W najbardziej efektywnych instalacjach MBP ze zmieszanych odpadów komunalnych można wyciągnąć kilka procent odpadów surowcowych nadających się do odzysku (czyli nie do recyklingu), przy czym także przy założeniu nadal słabej jakości poziomu selektywnej zbiórki odpadów zaliczonych do grupy B w przedmiotowym zamówieniu. Jak widać bowiem z załączonego schematu, najbardziej pełnowartościowe surowce do ponownego przetworzenia, które zostaną odebrane przez recyklerów, uzyskamy, jeśli będziemy poprawnie zbierać „u źródła” osobno papier, szkło, tworzywa sztuczne wraz z metalem i oddzielimy je od odpadów biodegradowalnych. Przykładowo, papiernie nie przyjmują zanieczyszczonego najczęściej resztkami żywności papieru do recyklingu, a taki właśnie papier znajduje się w zmieszanych odpadach komunalnych. Taka sytuacja przekłada się na ilość odpadów nadających się do recyklingu wyciągniętych ze zmieszanych odpadów komunalnych: są to szczątkowe ilości, nieprzekraczające jednego procenta całego strumienia zmieszanych odpadów „na wejściu”. Faktem notoryjnym jest wpływ chińskiego embarga na odpady na sytuację gospodarki odpadami surowcowymi także w Polsce. Odwołujący przywołał wypowiedź Andrzeja Karola Gawłowskiego z Instytutu Gospodarki o Obiegu Zamkniętym ( sprzedac-odzyskane-surowceJ02308.html) i stwierdził, że zakłady recyklingu są co najwyżej zainteresowane odbiorem odpadów surowcowych pochodzących z przetworzenia odpadów z selektywnej zbiórki, tj. odpadami z grupy „B” w tym zamówieniu oraz, że ze zmieszanych odpadów komunalnych nie jest obiektywnie możliwym uzyskanie wymaganych przez SIWZ nawet minimalnych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła. Istnieje sprzeczność w postanowieniach dokumentacji przetargowej. Z jednej strony Zamawiający wprowadza podział zamówienia na części, który odzwierciedla rodzaje strumieni odpadów, dzieląc zadania na lit. „A” i „B”, z którymi łączy gwarantowany poziom odzysku i kryterium pozacenowe, z drugiej zaś strony wprowadza postanowienia pkt. 29-31 OPZ, zgodnie z którymi: „29. Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia w okresie realizacji umowy: 1) poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, tworzyw sztucznych, metali, szklą zgodnie ze zobowiązaniem Wykonawcy zawartym w złożonej ofercie z uwzględnieniem pkt 30. Obliczenia dotyczące łącznej masy wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła pochodzących ze strumienia odpadów komunalnych z gospodarstw domowych oraz od innych wytwórców odpadów komunalnych, należy wykonać na podstawie wzoru dla gmin określonego w rozporządzeniu Ministra Środowiska wydanym na podstawie art. 3b ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska wydanego na podstawie art. 3c ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przy określaniu poziomów, o których mowa w pkt 29 ppkt 1), do ich obliczenia przyjmuje się liczbę mieszkańców poszczególnych dzielnic objętych zamówieniem. Źródłem danych o liczbie mieszkańców dzielnic są dane pochodzące z rejestru mieszkańców gminy, określone w ustawie z dnia 24 września 2010 r. o ewidencji ludności. Informacja ta za rok 2020 zostanie przekazana przez Zamawiającego w terminie do 15 lutego 2021 roku. Minimalny gwarantowany przez Wykonawcę w okresie realizacji usługi poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła nie może być niższy niż 55%. Tożsame postanowienia znalazły się w § 2 ust. 13 i 14 (dla usług, polegających na zagospodarowaniu odpadów z grupy A) oraz w § 2 ust. 12-13 (dla usług, polegających na zagospodarowaniu odpadów z grupy B) Części V SI WZ - Istotnych postanowień umowy („Umowy”). Ponadto, zgodnie z pkt. 32 ppkt. 4 i 5 OPZ, Zamawiający ustanawia wyraźny podział sposobów przetwarzania odpadów, w zależności od tego, czy Wykonawca realizuje zadanie z grupy „A”, czy „B”. Wykonawca będzie odpowiadał za: przetwarzanie zmieszanych i zielonych odpadów komunalnych w instalacjach posiadających status RIPOK do obsługi Regionu gospodarki odpadami, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania obowiązującego wojewódzkiego planu gospodarki odpadami, zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, (dotyczy odpadów z grupy „A” uwzględnionych w zadaniach 1 (JA), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A), oraz za przetwarzanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych w instalacjach w sposób zapewniający osiąganie odpowiednich do unormowań prawnych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, o których mowa w art. 3b i 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Powyższe postanowienie OPZ znajduje również odzwierciedlenie w postanowieniach poszczególnych Umów, w zależności od tego, czy dana umowa dotyczy zagospodarowania odpadów z grupy „A” czy z grupy B. Oznacza to, że Zamawiający rozróżnia te dwie sytuacje, gdy dochodzi do zagospodarowania różnych rodzajowo strumieni odpadów, ale jednocześnie wprowadza niemożliwy do osiągnięcia dla wykonawcy realizującego zadanie z grupy „A”, poziom odzysku i powiązanego z nim kryterium pozacenowego. Odwołujący wskazał również, ze postanowienia SIWZ odnoszą się do Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. poz. 2167) i wskazał, że zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia, poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się na podstawie podanego w nim wzoru, przy czym zgodnie z § 3 ust. 2 Rozporządzenia, poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła oblicza się łącznie dla wszystkich podanych frakcji odpadów komunalnych. Oznacza to, że z punktu widzenia Zamawiającego istotna jest globalna wartość uzyskiwanych poziomów odzysku ze wszystkich części, na które podzieli) zamówienie. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe sprzeczności, nie sposób zapewnić uczciwej konkurencji między poszczególnymi oferentami. Na równych zasadach będą jedynie konkurować ci wykonawcy, którzy zdecydują się złożyć oferty na dokładnie te same części zamówienia. Dla kalkulacji ceny ofertowej kluczowe znaczenie będzie miało bowiem przyjęcie odpowiednich założeń co do ilości odpadów uzyskiwanych do zagospodarowania z grupy B. Tylko odpady z tego strumienia mogą pozwolić (z założenia) wykonawcy osiągnąć minimalny gwarantowany poziom odzysku oraz uzyskać dodatkowe punkty w kryterium pozacenowym. Jednocześnie kryterium pozacenowe nie jest odpowiednie dla zadań 1 (1 A), 3 (2A), 5(3A), 7 (4A), 9 (5A), 11 (6A), 13 (7A), 15 (8A), 17 (9A), ponieważ w ramach tych zadań żaden wykonawca nie jest w stanie uzyskać odpowiedniej ilości odpadów z frakcji, papieru, szklą, metali i tworzyw sztucznych. Stanowi to więc naruszenie art. 91 ust. 2 p.z.p. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 13 września 2013 r., KIO 2078/13 i stwierdził, że kwestionowane przez niego kryterium odnoszące się do wszystkich części zamówienia, bez uwzględnienia rozróżnienia, czy obejmie ono zagospodarowanie odpadów z grupy „A” czy z grupy „B”, nie może wyrażać wyższej jakości zamawianego przedmiotu w zakresie zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów „bio” i zielonych. Wykonawca któregokolwiek z zadań z części A nie jest bowiem w stanie osiągnąć nawet minimalnego poziomu odzysku, jeżeli jednocześnie nie będzie zagospodarowywał odpadów z tzw. selektywnej zbiórki. Utrzymywanie kryterium pozacenowego oraz minimalnych wymaganych poziomów odzysku dla części zamówienia oznaczonych jako „A” jest zatem zdaniem Odwołującego nieuprawnione i nakłada na wykonawców obowiązek niemożliwy do zrealizowania. Uzasadniając zarzut braku mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z § 3 ust. 2 Umów ceny jednostkowe, o których mowa w formularzu ofertowym zawartym w załączniku nr 2 (generowanym przez platformę zakupową przy składaniu oferty - przyp. Odwołującego) do umowy, zawierają w sobie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, w tym koszty ubezpieczeń, opłaty celne i podatkowe oraz wszelkie inne koszty Wykonawcy. Ceny nie mogą ulec zwiększeniu w okresie obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem postanowień § 3 ust. 10 i § 9 ust. 5 pkt 1). Tym samym, w toku realizacji umowy i na jej podstawie możliwa jest waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jedynie w przypadkach: §3 ust. 10 Umowy: cena jednostkowa, o której mowa w formularzu ofertowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy, może ulec zmianie o poniesione przez Wykonawcę koszty: związane ze zmianą stawki podatku od towarów i usług; związane ze wzrostem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; związane ze zmianą zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne pracowników wykonawcy; związane ze zmianą zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Ciężar udowodnienia kwoty rzeczywiście poniesionych kosztów i ich wpływu na cenę jednostkową, o której mowa w formularzu ofertowym zawartym w załączniku nr 2 do umowy, w całości spoczywa na stronie, która się na nie powołuje. Z §3 ust. II Umowy wynika, że w przypadku zmiany przez władzę ustawodawczą określonej w umowie procentowej stawki podatku VAT, kwota brutto niezafakturowanej części wynagrodzenia zostanie aneksem do niniejszej Umowy odpowiednio dostosowana (zwiększona lub zmniejszona), przy czym wynikająca z oferty kwota netto pozostanie bez zmian. § 9 ust. 5 pkt 1 Umowy stanowi, iż z zastrzeżeniem innych postanowień niniejszej umowy, Zamawiający przewiduje możliwość zmiany treści zawartej umowy w zakresie cen określonych w Formularzu ofertowym tylko wówczas, gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a związanych ze zmianą należności publicznoprawnych mających bezpośredni wpływ na cenę w tym w przypadku, o którym mowa w § 3 ust. 10 pkt 1,2, 3 i 4 i ust. 11, § 9 ust. 6 Umowy stanowi, iż jeżeli na skutek zmian prawa, w tym dotyczących regionów gospodarki odpadami lub statusu regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych ,.RIPOK” wynikających np. z uchwały Sejmiku Województwa Mazowieckiego w sprawie wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami konieczne będzie dostosowanie postanowień niniejszej umowy do zaistniałych zmian, Zamawiający i Wykonawca dokonają odpowiednich modyfikacji umowy wynikających ze zmienionych regulacji. Odwołujący zauważył, że Zamawiający przewidział jedynie podstawy waloryzacji wynagrodzenia, które wynikają z przepisów p.z.p., oraz gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynikać będzie z okoliczności, których nic można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a związanych ze zmianą należności publicznoprawnych i to mających bezpośredni wpływ na cenę. Poza tym, wskazane wyżej podstawy zmian umowy, a w szczególności § 9 ust. 6 Umowy, zawierają niejednoznaczne postanowienie umowne, które nie określają zakresu możliwych zmian, w szczególności, czy odnoszą się do zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, charakteru ani warunków wprowadzenia zmian. Tym samym takie postanowienia nie spełniają kryteriów określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p. dla wprowadzenia zmian umowy. Odwołujący nie ma więc pewności, że lak ukształtowane postanowienia umowne będą mogły stanowić podstawę dla przeprowadzenia ważnej - z punktu widzenia art. 144 ust. I pkt 1 p.z.p. - zmiany umowy, ani czy Zamawiający zdecyduje się z nich w ogóle skorzystać w sytuacji istotnego wzrostu cen. Odwołujący wyjaśnił, że obecna sytuacja na rynku w znikomym stopniu jest spowodowana wprowadzaniem należności publicznoprawnych, których wpływ na cenę zagospodarowania odpadów jest bezpośredni. Istotnym ryzykiem dla wszystkich podmiotów działających na rynku zagospodarowania odpadów jest natomiast niepewność i duża zmienność prawa, a skutków wprowadzanych zmian nie sposób przewidzieć i oszacować. Podobnie rzecz się ma z okolicznościami faktycznymi, które wpływają na rynek. Tytułem przykładu, Odwołujący wskazał, że Chińska Republika Ludowa zakażę importu odpadów na swoje terytorium, był znany dużo wcześniej. Nikt nie był jednak w stanie przewidzieć skutków, jaki ten ruch wywoła dla branży odpadowej, w tym na rynku polskim. Zamawiający nie chcieli jednak korzystać z możliwości przewidzianych w art. 144 p.z.p., ponieważ w ich odczuciu fakt zamknięcia rynku chińskiego był wszystkim znany. Pomijany jest natomiast fakt, że skutki, jakie się z tym wiązały, były nieprzewidywalne. W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje, Zamawiający naruszył art. 144 ust. 1 p.z.p., ponieważ nie przewidział jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwości zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian. Taki stan niepewności wykonawcy co do wysokości należnego wynagrodzenia wykonawcy, jak i ewentualnych ryzyk takich zmian pierwotnego zobowiązania umownego, nie ma oparcia w przepisach prawa i nie może się ostać. Tym samym, brak jest natomiast mechanizmów, które pozwalałyby umownie zwaloryzować wynagrodzenie w duchu lojalności stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy nie da się przewidzieć skutków wprowadzanych zmian. Taki opis przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 353' k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, tj. zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, przerzucając na wykonawców wszelkie ryzyka związane z wykonaniem umowy, w szczególności zaś nieprzewidywalne co do skutków ryzyko zmiany sytuacji na rynku zagospodarowania odpadów, które jest ryzykiem realnym, ale jednocześnie niemożliwym do przewidzenia i skalkulowania zarówno z perspektywy wykonawcy, jak i zamawiającego. Rynek zagospodarowania odpadów poddawany jest bowiem nieustannym i destabilizującym go zmianom, które wynikają zarówno z okoliczności faktycznych (np. zakaz importu odpadów przez Chiny), jak i prawnych (aktualnie procedowana zmiana ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, obowiązki w zakresie wprowadzenia wizyjnego monitoringu składowisk, szereg nowelizacji ustawy o odpadach etc.). Branża odpadowa zaskakiwana jest kolejnymi rozwiązaniami prawnymi i faktycznymi, które mają niebagatelny wpływ na kształt rynku. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył informacje pozyskane ze stron internetowych wskazujące na wzrost cen zagospodarowania odpadów ( odpadami) i ( oraz stwierdził, że okoliczności te powodują, że nie sposób mówić o jakiejkolwiek przewidywalności cen na ww. rynku nawet w krótkiej perspektywie czasowej. O ile bowiem wykonawcy mają świadomość prowadzonych zmian legislacyjnych, o tyle nie sposób jest przewidzieć skali wynikłych z nich skutków, które burzą rynkowe prawa popytu i podaży. Uczestnicy rynku nie mają możliwości ich przewidzenia z przyczyn od nich niezależnych. Nieuwzględnienie w umowie na zagospodarowanie odpadów mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia na skutek nieprzewidzianego wzrostu kosztów zagospodarowania odpadów, z przyczyn niezależnych od stron umowy, stanowi w istocie przerzucenie całości ryzyka z tym związanego na wykonawców, mimo że na ryzyko to nie mają żadnego wpływu i nie są w stanie go skalkulować. Odwołujący podniósł, że zgodnie z wyrażoną w art 3531 k.c. zasadą swobody umów, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego oraz przywołał stanowisko doktryny w Fuchs Bernadetta. Art. 353(1). W: Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna (art. 353-534). Wolters Kluwer Polska, 2018.. Zdaniem Odwołującego trudno mówić o zachowaniu tych zasad, skoro ryzyko nagłego pogorszenia sytuacji rynkowej ponosi w tym wypadku wyłącznie wykonawca. Nie jest on bowiem uprawniony na podstawie umowy do żądania waloryzacji wynagrodzenia, a cale ryzyko z tym związane przerzuca na niego Zamawiający. Tymczasem wynagrodzenie wykonawcy (ryczałtowe), nie może obejmować tego, czego Zamawiający nie przewidział w SIWZ, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty. Odwołujący przywołał również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2010 r„ KIO/UZP 184/10, z dnia 18 maja 2015 r. KIO 897/15, z dnia 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1985/18, z dnia 12 października 2018 r., sygn. akt KIO 1951/18, z dnia 19 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 207/18; KIO 208/18, z dnia 27 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 88/11, z dnia 2017-12-15, KIO 2525/17, KIO 2529/17. W ocenie Odwołującego Zamawiający, chcąc pozostać w zgodzie z dyspozycją art. 29 ust. 1 p.z.p., narzucając wykonawcom wzór umowy, nie może oczekiwać, że wykonawcy przyjmą na siebie ryzyka związane z realizacją zamówienia, których działając z należytą starannością, nie można przewidzieć i tym bardziej oszacować. Konieczność przewidzenia w postanowieniach umowy klauzul waloryzacyjnych nie może być przy tym postrzegana wyłącznie przez pryzmat interesu wykonawcy. Konieczność waloryzacji wynagrodzenia umownego nastąpi bowiem ilekroć w wyniku okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć, oferta wykonawcy staje się nieadekwatna do okoliczności realizacji zamówienia publicznego. Chodzi więc zarówno o utratę przymiotu ekwiwalentności pomiędzy świadczeniem wykonawcy a świadczeniem zamawiającego, jak i o utratę obiektywnej możliwości prawidłowego, zgodnego z celem wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przez konieczność skorzystania z mechanizmów waloryzacyjnych należy więc rozumieć nastąpienie takich zdarzeń, które czyni obiektywnie niemożliwymi utrzymanie postanowień zawartej umowy w dotychczasowym kształcie. Następnie Odwołujący podniósł, że w literaturze przedmiotu, w odniesieniu do art. 357(1) k.c. (klauzula rebus sic stantibus), ws…

…WYROK z dnia 30 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Emil Kuriata Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 28 listopada 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych 15 i 16 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniach pn. A.Budowa obwodnicy Ostrowca Świętokrzyskiego DK 9 (nr postępowania O.Ki.D3.2412.23.2018.mj) – sygn. akt KIO 2358/18 B.Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28 (nr postępowania O.KR.D-3.2411.11.2018) – sygn. akt KIO 2369/18 prowadzonych przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przy udziale wykonawcy: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2369/18 orzeka: 1.Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad wykreślenie ze Szczególnych Warunków Kontraktu w Subklauzuli 13.8 pkt I Waloryzacja postanowienia: W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawietytułem wpisów od odwołań, 2.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz odwołującego STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiekwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Uzasadnie nie Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad za pośrednictwem oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad{dalej również: „GDDKiA} w Kielcach i Krakowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówień publicznych na roboty budowlane pn.: po pierwsze – Budowa obwodnicy Ostrowca Świętokrzyskiego DK 9 (nr postępowania O.Ki.D3.2412.23.2018.mj) – sygn. akt KIO 2358/18, po drugie – Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28 (nr postępowania O.KR.D-3.2411.11.2018) – sygn. akt KIO 2369/18. Ogłoszenia o tych zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej odpowiednio: 3 listopada 2018 r. nr 2018/S_212 pod poz. 483779 oraz 6 listopada 2018 r. nr 2018S/213 pod poz. 487658. Wartość każdego z powyższych zamówień przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 15 i 16 listopada 2018 r. Odwołujący STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Strabag”}wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odrębne odwołania (dochowując obowiązku doręczenia ich kopii Zamawiającemu) w każdym z powyżej wymienionych postępowań o udzielenie zamówienia od treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIW Z” lub „s.i.w.z.”} od postanowienia zawartego w Subklauzuli 13.8 Warunków szczególnych kontraktu {dalej również: „W SK”} w brzmieniu:W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej, Strony wyłączają stosowanie art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c.”. W obydwu odwołaniach Strabag zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego {dalej również: „k.c.” lub „kc”} w zw. z przepisami ustawy pzp: 1.Art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w zw. z art. 5, art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 14 pzp, art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp – przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, polegające na wyłączeniu możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, a w konsekwencji naruszenie 2.Art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 29 ust. 2 pzp – przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia. 3.Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 3571 k.c., art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz w zw. z art. 14 pzp i 139 ust. 1 pzp – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, polegający na nałożeniu na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie tego odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej umowy poprzez wykreślenie skarżonego postanowienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów podniesiono, co następuje. Kwestionowanym postanowieniem projektu umowy Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość stosowania przepisów art. 3571 k.c., art. 358 1 k.c., art. 632 § 2 k.c. w ramach stosunku zobowiązaniowego, jaki zostanie nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Przepisy te stanowią podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach. I tak art. 3571 § 1 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Art. 358 1 § 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być nieprzewidywalna zmiana stosunków. We wszystkich trzech przepisach chodzi o zmianę umowy, której dokonuje sąd w wyroku, poprzedzonym procesem sądowym. Artykuły 3571 i 3581 k.c. odnoszą się do wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty budowlane, zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie do umów o roboty budowlane. Analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy i nadzwyczajny. Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z jego treścią, zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, w szczególności w ramach umów, których przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego. Przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają obowiązku wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.05.2007r. (sygn. akt III CSK 452/06) klauzule te nie są sprzeczne z zasadą pacta sunt servanda, a stanowią dopełnienie i wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają bowiem uwzględnienie okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł słuszności kontraktowej [Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania – część ogólna, pod red. A. Kidyby]. Dynamika zmian społecznych, politycznych i gospodarczych musi znajdować wyraz także w odniesieniu do powiązań obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną zmianie w sposób nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy, zmierzająca do zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na tego rodzaju sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają charakter wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. W nauce prawa podkreśla się też, że strony zawierające umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe", jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami zachodzącymi w stosunkach społecznogospodarczych. Przepis art. 3571 k.c. powinien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w granicach owego zwykłego ryzyka [A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 3571 k.c.). Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się wyjątkowość stosowania klauzuli rebus sic stantibus (art. 357 1 k.c.), jak i przepisów pochodnych, tj. art. 358 1 k.c. czy art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę sformułowania: „nadzwyczajna zmiana stosunków”, „nadmierna trudność” lub „rażąca strata przy spełnieniu świadczenia”. W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany. Zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami przesłanką zmiany może być zmiana stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku zobowiązaniowego. We wszystkich trzech przepisach chodzi o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens omawianych regulacji przepis art. 3571 k.c. należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Pogląd ten znajdzie zastosowanie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 3581 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. W kontekście omawianych przepisów należy zwrócić szczególną uwagę na to, że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do przewidzenia, które spowodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności. Zastrzec przy tym należy, że okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu, a nie tylko dla konkretnego dłużnika [System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej]. Termin „zmiana stosunków” nie określa zmiany w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w zakresie stosunków społecznych, dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany warunków gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależne od stron [por. wyrok SN z dnia 7 maja 1993 r., I CR 5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie VI ACa 166/17 z 14.09.2017r. LEX 2402381]. Istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 3571 k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-politycznej [E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 3571, nb 10]. Omawiane przepisy wymagają powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności związanego z tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie. W umowach niepodlegających ustawie pzp ewentualna rewizja czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony wyrażą na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona gdy idzie o umowy o wykonanie zamówienia publicznego, gdyż zmiana takiej umowy jest ograniczona do sytuacji w niej przewidzianych, natomiast przepisy art. 3571, 3581. i 632 § 2 Kodeksu cywilnego odnoszą się do sytuacji niemożliwych do przewidzenia. Ze względu na art. 144 pzp umowy w sprawie zamówień publicznych co zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane w projekcie umowy lub okoliczności przewidziane w art. 144 pzp mogą stanowić podstawę zmiany umowy. W tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy pzp jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia, opisanego przez zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów pzp, w szczególności art. 29 ust. 1 Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę. Natomiast w tym przypadku Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy czy w opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano, przepisy art. 3571 k.c., 358 1 k.c. czy 632 § 2 k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29-31 pzp. Doprowadzi to do założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca ryzyka te skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na spekulacjach. W powyższym zakresie zasadny jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c., 3531 k.c. i 58 k.c. Odwołujący oświadczył, że znane mu jest aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący rozumie powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że zamawiający nie możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty” (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej sprawy. Jedyną formą negocjacji jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu dzięki skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Odwołujący stwierdził, że co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015 r. sygn. akt KIO 892/15). W wyroku z 17.03.2017 r. (sygn. akt KIO 409/17) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z art. 3531 k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta ich zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka. dopóty brak jest podstaw do interwencji Izby w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. Odwołujący podkreślił ponadto, że wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus sic stantibus prowadzi w rzeczywistości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach nawet do pozbawienia wykonawców prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej. Zgodnie bowiem z treścią przepisów art. 3571 k.c. art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. to sąd ocenia, czy spełnione są przesłanki do ich zastosowania. Wyłączenie ww. przepisów stanowi zatem w swej istocie pozbawienie prawa do sądu. W ocenie Odwołującego dokonane w tych postępowaniach o udzielenie zamówienia zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 3531 k.c. Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353 1 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). W realiach sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą k.c., ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 3531 k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Dodatkowo Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c., w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej zmiany umowy. Wobec powyższego za zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez Zamawiającego w trakcie tworzenia projektu umowy. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył, że nie stanowi uzasadnienia dla zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy ani też możliwość zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy w oparciu o analizowane przepisy art. 3571 § 1 k.c., 3581 § 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w istocie odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych. Zdaniem Odwołującego uwzględnienie jego argumentacji zapewni wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienia warunki do kalkulacji ceny ofertowej z poszanowaniem zasad konkurencyjności, w oparciu o opis przedmiotu zamówienia dający szansę na złożenie porównywalnych ofert. Odwołujący stwierdził, że jako organizacja skupiająca przedsiębiorców realizujących inwestycje z zakresu infrastruktury drogowej i ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w tym zakresie, widzi w zapisie o wyłączeniu stosowania 3571 § 1 k.c., 3581 § 3 k.c. i 632 § 2 k.c. istotne zagrożenie dla branży budowlanej i nie godzi się na konsekwencje wyłączenia stosowania ww. przepisów. Zaskarżona czynność Zamawiającego godzi w powołane na wstępie przepisy prawa. Odwołujący dodał, że jego argumentacja została podzielona przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyrokach wydanych: 15.02.2018 r. (sygn. akt KIO 173/18),10.07.2018 r. ( sygn. akt KIO 1266/18), 08.08.2018 r. (sygn. akt KIO 1436/18), 13.08.2018 r. ( sygn. akt KIO 1494/18), 12.10.2018 r. (sygn. akt KIO 1951/18), w wyniku których Zamawiający został zobowiązany do usunięcia z warunków umowy kwestionowanego zapisu. W odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2358/18 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc, jak niżej. Po pierwsze – wbrew zarzutom Odwołującego – kierując się świadomością, że regulacja zawarta w przepisach art. 357 1 k.c., art. 358 1 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. jest objęta kanonem norm a charakterze dyspozytywnym, nie było głównym celem Zamawiającego uprzywilejowanie swojej pozycji w treści projektu umowy wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa w rozumieniu przepisu art. 5 k.c., tj. poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy. Ponadto Zamawiający jako podmiot reprezentujący interesy Skarbu Państwa popiera wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również wykazuje dbałość o efektywne wydatkowanie środków publicznych. Po drugie, postanowienie umowne dotyczące klauzuli waloryzacyjnej wprowadzone w treści SIW Z stanowi wyraz dbałości o szeroko rozumiane interesy zarówno Zamawiającego, jak i Odwołującego, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a który tym samym będzie realizował przedmiot zamówienia na zasadach określonych w umowie. W postepowaniach prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy pzp również ma zastosowanie zasada swobody umów wyrażona w dyspozycji przepisu art. 353 1 k.c., który wprost określa granice swobody umów, wskazując, iż treść lub cel stosunku prawnego nie może sprzeciwiać się jego właściwości (naturze), ustawie oraz zasadom współżycia społecznego. Tym samym w ocenie Zamawiającego umowne wyłączenie stosowania przepisów art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c jest prawnie dopuszczalne. Zamawiający podkreślił, że w treści SIWZ zostały wprowadzone postanowienia dotyczące waloryzacji umownej, które szczegółowo opisują okoliczności i warunki możliwej zmiany wynagrodzenia. Postanowienia te nie były kwestionowane przez Wykonawcę oraz uznane zostały za prawidłowe. Dlatego też, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w należyty sposób uwzględnił w treści SIWZ interesy wszystkich stron procesu inwestycyjnego, rozkładając pomiędzy nimi ewentualne ryzyko zmian sytuacji na rynku. W ocenie Zamawiającego zawarcie w umowie postanowień o waloryzacji umownej i jednoczesne wyłączenie stosowania przepisów art. 3571 k.c., art. 358 1 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. nie stanowi nadużycia prawa ani niezgodnego z prawem wykorzystania pozycji dominującej. Zamawiający podkreślił, że przepisy art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. mają charakter dyspozytywny. Oznacza to, że mogą być zmienione w postanowieniach umownych przez strony stosunku obligacyjnego oraz mieszczą się w granicach swobody kontraktowej. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą brak uregulowania w umowie kwestii objętych zakresem stosowania przepisu art. 357 (1) k.c. mającego charakter dyspozytywny oznacza dopuszczenie do stosowania tego przepisu (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 lutego 2015 r. sygn. akt XXV C 827/12). Podobnie stanowisko prezentują przedstawiciele doktryny: Zwężenie, wyłączenie, ale także rozszerzenie zakresu zastosowania art 357 (1) może w umowie zostać zastrzeżone w sposób wyraźny lub dorozumiany. Strony mogą też wprost stwierdzić w umowie, że w razie zmiany okoliczności umowa zostanie skorygowana, jest to więc umowne zastrzeżenie klauzuli rebus sic stantibus [GudowskiJacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, wyd. Il, publ. WKP 2018 r.]. Wskazuje się, że art. 357(1) k.c. ma charakter dyspozytywny, a co za tym idzie: strony mogą w umowie odmiennie niż w rozwiązaniu ustawowym rozłożyć przyjmowane na siebie ryzyko kontraktowe [Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny, Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna (art. 353-534), publ. WKP 2018 r.]. Umowna regulacja wyłączająca możliwość podwyższenia na podstawie art. 632 § 2 k.c. wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy, w razie zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, jeśli wykonanie robót groziłoby wykonawcy rażącą stratą nie sprzeciwia się celowi zawartej w art. 632 § 2 k.c. regulacji. Przepis ten, podobnie jak art. 3571 k.c., pozwala na zmianę treści zobowiązania przez sąd ze względu na zmianę stosunków, do jakiej doszło po zawarciu umowy. Podobną funkcję spełniają nieliczne przepisy regulujące określone rodzaje stosunków zobowiązaniowych (zob. np. art. 700, 907 § 2 k.c.). W doktrynie prawa cywilnego art. 3571 k.c., który ma charakter ogólny, zaliczany jest do przepisów dyspozytywnych, zatem dopuszczalne jest umowne wyłączenie jego zastosowanie lub modyfikacja przewidzianych w nim reguł w ramach granicach swobody zawierania umów (art. 3531 k.c.). W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że zakres zastosowania normy ujętej art 632 § 2 k.c. jest węższy, zawiera się w zakresie stosowania normy art. 357 1 k.c. Niewątpliwie węższy jest krąg adresatów normy pierwszej, obejmuje wyłącznie wykonawców, natomiast Zakres warunków jej zastosowania przedstawia się albo, jako węższy (tylko wynagrodzenie), albo, jako równoważny (zmiana stosunków) 'warunkom zastosowania art. 3571 k.c. Co do zmiany stosunków art. 632 § 2 k.c. dopuszcza zmianę umowy w razie zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć. Odwołanie się przez ustawodawcę do nieprzewidywalności zmiany stosunków wskazuje, że chodzi tu o przypadki wychodzące poza zakres zwykłego ryzyka kontraktowego, a zatem o przypadki analogiczne jak objęte działaniem normy art. 3571 k.c. Powyższe wskazuje na podrzędny charakter normy wynikającej z art. 632 § 2 k.c., co uzasadnia posłużenie się regułą lex specialis derogat legi generali (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 marca 2012 r., I CSKL 333/11, zob. tez wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2012 r., sygn. akt 366/11, a także wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 lutego 2013 r., sygn. akt VI Ca 1097/12) (...) Przepis art. 632 § 2 k.c. ma charakter dyspozytywny. Przyjęcie w art. 632 § 2 k.c. jednostronnej ochrony wykonawcy (przyjmującego zamówienie) nie pozbawia stron umowy o roboty budowlane w ramach swobody zawierania umów (art. 353 (1) k.c.) możliwości ułożenia tego stosunku prawnego według swego uznania w ten sposób, że zostanie zrównoważone ryzyko przyjęcia wynagrodzenia wykonawcy w formie ryczałtowej. Wówczas przeciwwagą dla ryzyka wykonawcy powstania rażącej straty związanej z nieprzewidywalnym wzrostem cen materiałów budowlanych i innych elementów kosztów robót budowlanych jest sytuacja prawna inwestora, który nie może żądać obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego nawet w przypadku, gdy wykonawca osiągnął wyższe od oczekiwanych korzyści np. na skutek spadku cen materiałów budowlanych i innych elementów kosztów robót budowlanych – wyrok Sądu Najwyższego z 18 września 2013 r., sygn. akt V CSK 436/12. W ocenie Zamawiającego nieuzasadniony jest zarzut dotyczący naruszenia natury zobowiązania, czy też zasad współżycia społecznego, gdyż zasady, w oparciu o które przy wykonywaniu umowy waloryzacja będzie przeprowadzana, jak wynika z treści SIW Z, zostały przez Zamawiającego do tychże warunków umownych skutecznie i obszernie wprowadzone. W konsekwencji postanowienie SIW Z umownie wyłączające możliwość zastosowania powołanych w odwołaniu przepisów kodeksu cywilnego nie może zostać uznane za nieważne w rozumieniu art. 58 § 1 i 2 k.c. Odnośnie zarzutu nadużycia przez Zamawiającego prawa podmiotowego, czy też pozycji dominującej, Zamawiający podkreślił, że kształtowanie warunków realizacji zamówienia w prowadzonym postępowaniu następuje zgodnie z ustawą pzp., w sposób uwzględniający zarówno jego interes, jak i interes wykonawcy, któremu zamówienie zostanie udzielone, a zatem nie nosi znamion nadużycia prawa podmiotowego. Zamawiający zwrócił uwagę, że w wyroku z 17 marca 2017 r. sygn. akt KIO 409/17, Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że: Postanowienia wzoru umowy są identyczne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. O ile nie zostanie wykazane, że sposób ich ukształtowania niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców, którzy – przykładowo – są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe, od innych, zarzut naruszenia ww. przepisu nie zasługuje na pozytywną ocenę. I podkreślił, że warunki realizacji tego zamówienia zostały przez niego szeroko i precyzyjnie opisane oraz są znane każdemu potencjalnemu wykonawcy. Wykonawca natomiast ma swobodę w podjęciu decyzji co do zawarcia umowy z Zamawiającym o treści przez niego proponowanej. Tym samym działanie Zamawiającego mieści się w granicach swobody umów w rozumieniu dyspozycji przepisu art. 353 1 k.c. (zob. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 29 kwietnia 2016r., sygn. akt: I CSK 306/15), korzysta z ochrony i nie stanowi nadużycia prawa. A z uwagi na określenie tożsamych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla wszystkich wykonawców i ich dostępność w tym samym czasie, niezasadny jest zarzut naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający odwołał się również do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonego w wyroku z 8 września 2017 r. sygn. akt KIO 1790/17, w którym Izba podkreśliła: Aby mogło dojść do wypełnienia hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 5 ustawy Kodeks cywilny zamawiający musiałby zastosować klauzule umowna niezgodnie z gospodarczym lub społecznym przeznaczeniem swojego uprawnienia. Taka sytuacja może zatem mieć miejsce jedynie na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, zaś na etapie składania ofert ewentualna podstawa faktyczna tego zarzutu ma charakter czysto hipotetyczny. Zdaniem Zamawiającego wyłączenie przez niego stosowania ww. przepisów Kodeksu cywilnego i jednoczesne umowne określenie szczegółowych zasad prowadzenia waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy nie naruszają interesów Odwołującego, a jedynie stabilizują sytuację kontraktową wszystkich stron umowy i na etapie realizacji zadania pozwolą na sprawniejszą ocenę zasadności ewentualnych roszczeń zgłaszanych przez wykonawców w trybie Subklauzuli 20.1 W SK, która pozwala na uwzględnienie szeregu okoliczności, które nie są do przewidzenia – zarówno przez wykonawców, jak i Zamawiającego – na etapie składania ofert i zawierania umowy. Postanowienia umowne dotyczące waloryzacji pozwalają w sposób uwzględniający interes obu stron umowy rozłożyć ryzyka w przypadku zmiany stosunków lub zmiany siły nabywczej pieniądza. W ocenie Zamawiającego we wzorcu umownym Zamawiający przewidział odpowiedni umowny mechanizm waloryzacyjny, który jest względniejszy niż ten wynikający z uregulowań Kodeksu cywilnego – patrz postanowienia Subklauzuli 13.8 W SK. Zamawiający podkreślił, że ukształtował postanowienie umowne Subklauzuli 13.8 SW K na zasadzie swojego obowiązku, a nie uznania, co wynika już z literalnego brzmienia zapisu o treści: Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą Subklauzulą, co w efekcie chroni w szerszy sposób uzasadnione interesy wykonawcy, gdyż waloryzacja sądowa jest z natury rzeczy nieprzewidywalna jako uzależniona od uznaniowości sądu, tj. stanowi przejaw stosowania tzw. „prawa sędziowskiego” w ramach niesprecyzowanej żadnymi przepisami uznaniowości sędziego orzekającego w danej sprawie. Tym samym przedmiotowy zapis jest korzystny dla obu stron umowy, jako wyłączający możliwość powstania potencjalnych sporów, mogących utrudniać jej prawidłowe wykonywanie i realizację. Ponadto Zamawiający zauważył, że w przedmiotowym zamówieniu interesy Odwołującego chronione są przez przepis art. 142 ust. 5 pzp., który przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, oraz zmianę zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający podkreślił również, że w umowie została również przewidziana możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy na podstawie art. 144 ust. 1 pzp. Tym samym prawnie uzasadnione interesy Odwołującego, który w następstwie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej będzie realizował przedmiotowe zamówienie, będą bowiem, chronione w sposób należyty. Dla Odwołującego będzie również dostępna droga sądowa w zakresie określonym przepisami ustawy p.z.p. Dopuszczalność uzasadnionych zmian umowy na etapie jej realizacji powoduje, że nie jest konieczne ani potrzebne kalkulowanie przez wykonawcę przy tworzeniu i składaniu oferty, takich ryzyk, które nie są obiektywnie możliwe do przewidzenia na etapie składania ofert, co czyni przedmiotowe odwołanie niezasadnym. W trakcie realizacji obie strony umowy będą wyposażone w odpowiednie narzędzia i możliwości mające na celu dokonanie odpowiedniej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy oraz dokonanie uzasadnionych zmian dotychczasowych postanowień tej umowy, adekwatnie do konkretnych potrzeb zaistniałych w trakcie jej wykonywania. Zamawiający oświadczył, że udziela zamówienia publicznego w ściśle określonym celu, bezpośrednio związanym z prawidłową i terminową realizacją zadań publicznych, ma przy tym swobodę w zakresie zaoferowania warunków umowy w sposób najlepiej zabezpieczający osiągnięcie założonego przez siebie celu. Swoboda kontraktowania doznaje jednak ograniczeń wynikających z ustawy pzp, zasad współżycia społecznego oraz natury stosunku prawnego, przy uwzględnieniu specyficznej roli umów zawieranych w ramach zamówień publicznych. Zamawiający zauważył, że w postępowaniu o zamówienie publiczne zasada negocjowania warunków umowy zgodnie z art. 353 1 k.c. nie może być w pełni stosowana. Warunki zamówienia, do których potencjalni wykonawcy mogą przystąpić, są bowiem jednostronnie określane przez Zamawiającego. Z kolei uprawnienia wykonawców w zakresie wpływu na warunki umowy ograniczają się do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a nie dotyczą sfery, która podlega swobodzie kształtowania przez strony (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. akt: KIO 1023/14). Określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą tego zamówienia. Jest on zatem uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do własnych potrzeb, tak aby dokonane zakupy spełniały oczekiwania. O ile opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie chęcią zawężenia kręgu wykonawców mogących zrealizować zamówienie czy faworyzowania konkretnego przedsiębiorcy kosztem innych, wykonawcy nie mogą skutecznie w ten opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązania powinien dopuścić. Zamawiający ma bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów, określać własne potrzeby, a dopiero naruszenie przez zamawiającego wytycznych wynikających z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. póz. 1579 ze zm.) daje możliwość skutecznego zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2018 r. sygn. KIO 83/18). Podobnie w wyroku z 27 marca 2017 r. sygn. akt KIO 387/17: Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pewnych ograniczeń. Wykonawca przed terminem złożenia ofert może składać wszelkie propozycje co do kształtowania i brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może, lecz nie musi uwzględnić. Ponadto zdaniem Zamawiającego w niniejszym postępowaniu niezasadny jest również zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 pzp, gdyż wprost i jednoznacznie określił w treści postanowień SIW Z, które z przepisów dyspozytywnych kodeksu cywilnego będą wyłączone z ich stosowania przy wykonywaniu umowy. Tym samym zapis ten jest jednoznaczny i wyczerpujący, oraz klaruje sytuację wykonawców na równych zasadach dla wszystkich uczestników postępowania w jednakowym stopniu i uwzględniającą wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis art. 29 ust. 1 pzp nie powinien być odczytywany jako nakładający na Zamawiającego obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2506/17). Zamawiający stwierdził, że jako dysponent postępowania, z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, decyduje co ma być przedmiotem zamówienia. Przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z2 października 2017 r. sygn. akt KIO 2124/17, zgodnie z którym: Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. I ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. póz. 2164 ze zna), a więc narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, odwołujący winien co najmniej uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można złożyć oferty spełniającej wymogi zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny – -w tym sensie, że nie tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał niemożności złożenia oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2369/18 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, argumentując, jak niżej. W pierwszej kolejności wskazał, że również w reżimie zamówień publicznych znajduje zastosowanie zasada swobody umów wyrażona w art. 353 1 k.c. Granice tej swobody określa wprost przepis art. 353 § 1 k.c., zgodnie z którym treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się jego właściwości (naturze) , ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zastosowanie powyższej zasady do umów zawieranych na skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy PZP zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 14 ust. 1 ustawy PZP stanowi, iż do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie natomiast do art. 3531 k.c., określającego granice swobody umów, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (KIO 1826/18). Strony umowy, zgodnie z powyższą zasadą swobody umów, mają prawo do wprowadzenia umownej klauzuli waloryzacyjnej. Tego rodzaju działanie jest wyrazem dbałości o szeroko rozumiane interesy wykonawcy, który będzie realizował przedmiot zamówienia na zasadach określonych w umowie. Tego rodzaju klauzule waloryzacyjne wprowadzono również do projektu umowy zawartej w SIWZ (subklauzula 13.8. WSK). Przepisy prawa, których nieuprawnione wyłączenie stosowania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, stanowią tzw. normy względnie obowiązujące, których zastosowanie może być ograniczone lub wyłączone wolą stron. Brak jakiejkolwiek normy prawnej, która zabraniałaby umownego włączenia stosowania art. 357 1 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 139 ustawy pzp stanowi wyraźnie, iż do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a więc i powołane wyżej przepisy. Nie można zatem uznać, że umowne wyłączenie stosowania tychże przepisów stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego, a w konsekwencji nadużycie prawa. Dyspozytywny charakter wspomnianych przepisów Kodeksu cywilnego potwierdza ugruntowane orzecznictwo, w tym orzecznictwo Sądu Najwyższego, jak również poglądy doktryny: Ponadto brak uregulowania w umowie kwestii objętych zakresem stosowania przepisu art. 357 (1) k.c. mającego charakter dyspozytywny oznacza dopuszczenie do stosowania tego przepisu [wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 lutego 2015 r. sygn. akt XXV C 827/ 12]. Zwężenie, wyłączenie, ale także rozszerzenie zakresu zastosowania art. 357(1) może w umowie zostać zastrzeżone w sposób wyraźny lub dorozumiany. Strony mogą też wprost stwierdzić w umowie, że w razie zmiany okoliczności umowa zostanie skorygowana, jest to więc umowne zastrzeżenie klauzuli rebus sic stantibus [Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, wyd. II, publ. WKP 2018 r.]; Wskazuje się, że art. 357(1) k.c. ma charakter dyspozytywny, a co za tym idzie: strony mogą w umowie odmiennie niż w rozwiązaniu ustawowym rozłożyć przyjmowane na siebie ryzyko kontraktowe [ Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. cześć ogólna (art. 353-534), publ. WKP 2018] Artykuł 632 § 2 k.c. nie zawiera w swej treści żadnego sformułowania, które mogłoby wskazywać na jego imperatywny charakter. (...) zarówno wykładnia językowa jak i wykładnia systemowa przemawiają za traktowaniem art. 632 § 2 k.c. jako przepisu dyspozytywnego. Umowna regulacja wyłączająca możliwość podwyższenia na podstawie art. 632 § 2 k.c. wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy, w razie zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, jeśli wykonanie robót groziłoby wykonawcy rażącą stratą nie sprzeciwia się celowi zawartej w art. 632 § 2 k.c. regulacji. (...) W doktrynie prawa cywilnego art. 357(1) k.c., który ma charakter ogólny, zaliczany jest do przepisów dyspozytywnych, a zatem dopuszczalne jest umowne wyłączenie jego zastosowanie lub modyfikacja przewidzianych w nim reguł w ramach granicach swobody zawierania umów (art. 353(1) k.c.) [wyrok Sądu Najwyższego z 18 września 2013 r. sygn. akt V CSK 436/12]. Zdaniem Zamawiającego umowne wyłączenie klauzul waloryzacji sądowej nie stanowi ani naruszenia prawa podmiotowego, ani ograniczenia swobody kontraktowej. Nie powoduje również nieważności umowy w rozumieniu art. 58 1 i 2 k.c. (nieważność ta musiałaby zostać dodatkowo stwierdzona w rozstrzygnięciu sądowym). Prawem Zamawiającego – zgodnie z przepisami ustawy pzp – jest jednostronne kształtowanie postanowień przyszłej umowy. Powyższe nie oznacza jednak, że Zamawiający nie uwzględnia również, oprócz interesu publicznego i własnego, interesu wykonawcy. Treść przyszłej umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest publikowana w ramach treści SIW Z, które są jawne dla wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców. Co więcej, warunki przyszłej umowy są identyczne dla każdego z tych podmiotów. Każdy potencjalny wykonawca ma swobodę podjęcia decyzji odnośnie przystąpienia do postępowania a następnie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego o treści zaproponowanej przez Zamawiającego. Powyższe stanowi również wyraz zasady swobody umów, której naruszenie Odwołujący zarzuca (tak SN z 29.04.2016r., sygn. akt I CSK 306/15 oraz SN z 25.05.2011 r. sygn. akt: II CSK 528/10). Nie ma tu mowy o jakimkolwiek elemencie przymusu, który decydowałby o nadużyciu prawa, bądź wykorzystaniu pozycji dominującej przez Zamawiającego. Warunki udzielenia zamówienia dla wszystkich potencjalnych wykonawców są takie same i udostępniane im w tym samym czasie, zatem nie może być zasadny zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający przytoczył wyrok Izby z 13.04.2018 r. (sygn. akt: KIO 537/18, 538/18):Zamawiający jako gospodarz postępowania oraz dysponent środków publicznych posiada uprawnienie do ukształtowania zapisów przyszłej umowy w sposób, który najpełniej zabezpieczy jego interesy. Co więcej jak wynika z orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku umów o zamówienie publiczne przytoczone w treści pytania zasady kształtowania umów doznają znacznego ograniczenia. Zgodnie z wyrokiem SO w W-wie z 20.02.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 924/14, stwierdził, że w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana pozycja Zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów Pzp, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle Pzp treść oferty złożonej przez wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji istotnych warunków zmówienia wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu przyznano prawo do decydowania o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie zawarta w drodze przetargu publicznego, co czyni go niewątpliwie stroną silniejszą. Zauważyć należy, że przewaga zamawiającego, która wynika z jego działania w interesie publicznym powoduje, że charakter umowy o zamówienie publiczne może być przyrównywany do umów adhezyjnych. SO w W- o wie w wyroku z dnia 14.04.2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08) stwierdził, że „Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353 III k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową”. Również linia orzecznicza KIO w tym zakresie stoi na stanowisku, że „zasada równości stron umowy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego po stronie wykonawcy jawi się w szczególności tym, że ma on prawo swobodnej decyzji czy weźmie udział w postępowaniu, czy też nie. Zgodnie z art. 353 III k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Nie może zatem wykonawca kwestionować projektu umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla niego. Ponadto przez składanie ofert w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez Zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia (KIO 655/ 15)” Zamawiający odwołał się również do stanowiska Krajowej Izby wyrażonego w wyroku z 8 września 2017 r. sygn. akt KIO 1790/ 17, w którym Izba podkreśliła: 1. Aby mogło dojść do wypełnienia hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 5 ustawy Kodeks cywilny zamawiający musiałby zastosować klauzule umowną niezgodnie z gospodarczym lub społecznym przeznaczeniem swojego uprawnienia. Taka sytuacja może zatem mieć miejsce jedynie na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, zaś na etapie składania ofert ewentualna podstawa faktyczna tego zarzutu ma charakter czysto hipotetyczny. (...) Co do naruszenia art. 353(1) KC w toku postępowania odwoławczego nie doszło do wykazania, że wprowadzony w wyniku modyfikacji przez zamawiającego sposób kreowania przez wykonawców zakresu przedmiotowego i tym samym ceny ofertowej, jest niezgodny z istotą (naturą) formuły „zaprojektuj i wybuduj” lub z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Choć ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie zawiera odrębnych regulacji w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przy tego typu formule prowadzenia inwestycji z istoty jej wynika właśnie taki sposób „dochodzenia” przez wykonawców do identyfikacji całego zakresu przedmiotowego. (...) Z naruszeniem art, 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych mamy do czynienia wówczas. gdy dochodzi do zróżnicowania przez podmiot zamawiający działań wobec wykonawców znajdujących się w identycznej sytuacji prawnej lub faktycznej. W przypadku opisu przedmiotu zamówienia nie zawsze dochodzi do naruszenia tego przepisu. Taka sytuacja ma bowiem miejsce wówczas, gdy określona konstrukcja tego opisu stawia w uprzywilejowanej sytuacji poszczególnych wykonawców kosztem innych (dyskryminacja podmiotowa – bezpośrednia) lub określone produkty lub rozwiązania technicznej (dyskryminacja przedmiotowa – pośrednia). Jest to konsekwencją tego, że co do zasady art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych nie może stanowić samodzielnego zarzutu i winien być on dopełniony treścią innego – szczegółowego przepisu z jednoczesnym wykazaniem zróżnicowania sytuacji poszczególnych wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji podmiotowej. Powyższe według Zamawiającego potwierdza, że jego działania polegające na zmianie zasad ewentualnej waloryzacji nie naruszają interesów wykonawców, a jedynie stabilizują sytuację kontraktową i pozwalają na etapie realizacji zadania na sprawniejszą ocenę zasadności ewentualnych roszczeń zgłaszanych przez wykonawców w trybie subklauzuli 20.1 W SK, która pozwala na uwzględnienie szeregu okoliczności niemożliwych do przewidzenia na etapie składania ofert zarówno przez wykonawców, jak i Zamawiającego. Zamawiający wprowadził do umowy stosowne postanowienia, które zmianę wynagrodzenia w określonych w nich okolicznościach. Takie ukształtowanie postanowień umownych pozwala w należyty sposób chronić interesy wykonawcy w przypadku nieprzewidzianej zmiany sytuacji na rynku. Zamawiający wprowadził do przyszłej umowy postanowienia, które pozwalają, w sposób uwzględniający interes obu stron (Zamawiającego, jak i wykonawcy), na rozłożenie ryzyka w przypadku zmiany stosunków lub zmiany siły nabywczej pieniądza. Wyłączając stosowanie art. 357 (1) k.c., art. 358(1) § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c., we wzorcu umownym przewidział umowny mechanizm waloryzacyjny (subklauzula 13.8 WSK), zgodnie z którym: Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych wzrostów lub spadków cen. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli – nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i korekty] oraz Subklauzuli 20.1 (Roszczenia Wykonawcy/ niniejszych Warunków Kontraktu]. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej Subklauzuli wskaźniki cen obiektów drogowych (Wd) i wskaźniki obiektów mostowych (Wm) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej Prezesem GUS. W przypadku, gdyby te wskaźniki przestały być dostępne, zastosowanie znajdą inne, najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS. Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od 00 miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo o Płatności za wykonane roboty budowlane. Waloryzacji będą podlegać jedynie kwoty poświadczone w Przejściowych Świadectwach Płatności wystawionych za okres rozliczeniowy w Czasie na Ukończenie. Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Pn) wyliczony według wzoru: Pn=0,2+(0,4*Wd+0,4*Wm)/ 100, gdzie: Pn – współczynnik korekcyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot; Wd – wskaźnik cen obiektów drogowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2111: droga ekspresowa droga klasy „S”, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w Subklauzuli 1.1.3.1 Daty Odniesienia; Wm — wskaźnik cen obiektów mostowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2141: wiadukt drogowy o konstrukcji ustroju niosącego – z betonu sprężonego „na mokro” belkowy, wyliczony w odniesieniu do wskazanej Subklauzuli 1.1.3.1. Daty Odniesienia. Z powodu braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca za który wystawione było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji. Tak zaproponowany sposób uregulowania kwestii waloryzacji jest zdaniem Zamawiającego dla wykonawców względniejszy niż wynika to z uregulowań kodeksowych, gdyż pozwala on wykonawcom uniknąć komplikacji i utrudnień np. na etapie dowodzenia, czy mamy do czynienia ze zmianą zwykłą, istotną czy już nadzwyczajną, albo czy wystąpiła „rażąca strata” lub „nadmierna trudność”. W konsekwencji powyższych postanowień wzrost albo spadek cen, niekoniecznie nadzwyczajny, będzie podstawą do dokonania waloryzacji kwot płatnych dla wykonawcy, co skutkuje tym, że zaproponowany mechanizm zabezpiecza wykonawców przed wzrostem cen niezależnie od jego skali. Waloryzację umowną ukształtowano w oparciu o zobiektywizowane, kształtowane niezależnie od stron umowy mierniki. Zobiektywizowanie przesłanek stanowiących podstawę do żądania zmiany umowy jest korzystne przede wszystkim dla wykonawców, którzy – jak wskazuje Odwołujący – nie są w stanie przewidzieć na etapie składania ofert wszystkich ryzyk, ponad te, do których kalkulacji zobowiązuje ich należyta staranność oraz profesjonalizm wynikający z prowadzonej działalności gospodarczej, a które związane są bezpośrednio z sytuacją rynkową. Zobiektywizowanie przesłanek oraz eliminacja uznaniowości (która cechuje orzeczenie sądu w przypadku waloryzacji sądowej) i klauzul generalnych niewątpliwie będzie dla wykonawców korzystniejsza w kontekście ewentualnego postępowania dowodowego. Zamawiający podniósł, że interesy wykonawców chronione są w odpowiednim zakresie na gruncie ustawy pzp. W świetle art. 142 ust. 5 ustawy pzp umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera ex lege postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę . Ponadto nie należy zapominać o art. 144 ust. 1 ustawy pzp, zawierającym wyliczenie okoliczności, w których strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego powinny dokonać zmiany jej treści. Dotyczy to w szczególności pkt 3 tego przepisu, zgodnie z którym należy dokonać zmiany umowy w przypadku ziszczenia się następujących przesłanek: a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego nie tylko postanowienia umowne, ale i przepisy ustawy pzp, zapewniają należytą ochronę interesów wykonawcy. W trakcie realizacji umowy, z uwagi na dopuszczalną zmianę jej postanowień, strony mają możliwość modyfikacji dotychczasowych ustaleń i dokonania waloryzacji w przypadku zmiany dotychczasowej sytuacji rynkowej, jeśli zmiany tej nie można było przewidzieć na etapie składania zamówienia. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku o sygn. akt KIO 173/18, na który powołuje się Odwołujący, że wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji i jednocześnie prowadzi do wniosku, że przedmiot zamówienia nie został opisany zgodnie z postanowieniami art. 29 pzp. Zamawiający podkreślił, że udziela zamówienia publicznego w ściśle określonym celu, bezpośrednio związanym z prawidłową i terminową realizacją zadań publicznych, ma przy tym swobodę w zakresie zaoferowania warunków umowy w sposób najlepiej zabezpieczający osiągnięcie założonego celu. Swoboda kontraktowania doznaje ograniczeń wynikających z ustawy pzp, zasad współżycia społecznego oraz natury stosunku prawnego, przy uwzględnieniu specyficznej roli umów zawieranych w ramach zamówień publicznych. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki zamówienia są jednostronnie określane przez zamawiającego, a wykonawcy mogą przystąpić do postępowania, jeżeli w ich ocenie te warunki spełniają. Uprawnienia wykonawców w zakresie wpływu na warunki umowy ograniczają się do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a nie dotyczą sfery, która podlega swobodzie kształtowania przez strony (tak np. wyrok KIO z dnia 3.06.2014 r. sygn. akt: KIO 1023/14). Ponieważ przepisy, których wyłączenie w niniejszym postępowaniu jest kwestionowane, nie są przepisami bezwzględnie obowiązującymi (o czym była mowa powyżej), nie zachodzi sytuacja, w której Zamawiający naruszałby zasadę swobody kontraktowania. W zakresie uprawnień wykonawców Izba wypowiadała się w następujący sposób: Określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą tego zamówienia. Jest on zatem uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do własnych potrzeb, tak aby dokonane zakupy spełniały oczekiwania, O ile opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie chęcią zawężenia kręgu wykonawców mogących zrealizować zamówienie czy faworyzowania konkretnego przedsiębiorcy kosztem innych, wykonawcy nie mogą skutecznie w ten opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązania powinien dopuścić. Zamawiający ma bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów, określać własne potrzeby, a dopiero naruszenie przez zamawiającego wytycznych wynikających z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) daje możliwość skutecznego zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 30.01.2018 r. sygn. akt KIO 83/18). W zakresie swobody kontraktowania Izba wskazała, że: Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pewnych ograniczeń. Wykonawca przed terminem złożenia ofert może składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może, lecz nie musi uwzględnić (wyrok KIO z 27 marca 2017 r. sygn. akt KIO 387/17). Zamawiający stwierdził, że w okolicznościach tej sprawy nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 29 ustawy pzp, gdyż przepis ten nie powinien być odczytywany w ten sposób, że nakłada na zamawiającego obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (tak np. wyrok KIO z 12 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2506/17). Zamawiający przywołał nadto stanowisko Izby zawarte w wyroku z 2 października 2017 r. sygn. akt KIO 2124/ 17, zgodnie z którym: Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), a więc narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, odwołujący winien co najmniej uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można złożyć oferty spełniającej wymogi zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny - w tym sensie, że nie tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący jedynie w sposób ogólny powołał się w treści odwołania na niemożność skalkulowania pełnej puli ryzyk, jednak nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, że nie może złożyć oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący powinien wykazać wpływ naruszenia na wynik postępowania, aby podniesione przez niego zarzuty odniosły skutek. Dla powyższego konieczne jest wskazanie na czym wpływ ten polega oraz jaki wywołuje skutek, czego Odwołujący nie zdołał wykazać. W przypadku postanowień umownych wyłączających stosowanie dyspozytywnych przepisów Kodeksu cywilnego nie można mówić o konsekwencjach w postaci niemożności złożenia oferty przez ewentualnych wykonawców. Nie występuje w tej sytuacji żaden konkretny i obiektywny wpływ działań Zamawiającego na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto z ostrożności Zamawiający podniósł, że ogłoszenie o zamówieniu na Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28 zostało opublikowane 6 listopada 2018 r., co oznacza, że do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z wejściem w życie z dniem 28 lipca 2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016r, poz. 1020). Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2369/18 skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie. Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych, a wpis od nich został uiszczony – podlegały rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołania podlegały odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego nie zostały w tym zakresie złożone odmienne wnioski. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron (i Przystępującego) postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby. wbrew odmiennemu stanowisku Zamawiającego, Odwołujący spełnia powyższe przesłanki, z powodów, które Izba wskazała dalej przy omawianiu kwestii wpływu zarzucanych naruszeń na wynik postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Skład orzekający Izby przy rozstrzyganiu tych spraw podzielił dotychczasową linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach dotyczących analogicznego postanowienia, co skarżone przez Odwołującego, która wynika z wyroków wydanych: 15 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 173/18), 10 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1266/18), 8 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO 1436/18), 13 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO 1494/18) i 12 października 2018 r. (sygn. akt KIO 1951/18), w których zamawiający został zobowiązany do usunięcia z warunków umowy kwestionowanego postanowienia. Izba wskazuje, że w ramach skarżenia postanowień umownych zachodzi pewna trudność we wskazaniu adekwatnych wzorców kontroli dla działań podmiotu zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że środki ochrony prawnej skierowane wobec postanowień umownych w ramach zamówień publicznych z góry wskazane są na niepowodzenie. Po pierwsze postanowienia umowne, jak niemal każde elementy związane z wymaganiami podmiotu zamawiającego, czy to będące elementami kwalifikacji podmiotowej wykonawców (warunki udziału w postępowaniu), czy też elementami opisu przedmiotu zamówienia (opis przedmiotu zamówienia sensu stricto, czy tez warunki jego realizacji – postanowienia umowy) stanowią w klasycznym tego znaczeniu oświadczenia woli podmiotu zamawiającego – a zatem mogą być oceniane przez pryzmat zasad ujętych w ustawie Kodeks cywilny referujących do zasad współżycia społecznego czy też dobrych obyczajów na podstawie odesłania zawartego w treści art. 14 ustawy pzp. Zasady te mają swoje zastosowanie również w ramach obrotu gospodarczego, a więc obejmują również strony umów cywilnoprawnych nawet wówczas, gdy są one przedsiębiorcami i profesjonalistami. W europejskim prawie zamówień publicznych podmiot zamawiający zawsze traktuje się jako emanację Państwa, choćby w ramach prounijnej wykładni dyrektyw UE. W rozstrzyganych sprawach mamy do czynienia wprost z instytucją zamawiającą będącym statio fisci Skarbu Państwa – a zatem podmiotem będącym częścią aparatu wywierającego znaczny wpływ na życie gospodarcze, rynek pracy, czy też kierunek zmian cen towarów i usług. Warto również przypomnieć, że dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE z zamówieniami publicznymi wiążą szereg możliwych do realizacji celów (prospołecznych i prorynkowych), nierzadko niezwiązanych z samą tylko realizacją przedmiotu zamówienia, takich jak np. wspieranie sektora małych i średnich przedsiębiorstw. Z art. 14 ust. 1 pzp wynika, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. A art. 139 ust. 1 pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Według art. 5 kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony Zgodnie z art. 58 § 2 kc Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Z tym że art. 58 § 3 kc stanowi, że jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Zgodnie z art. 357¹ kc jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym. Z kolei według art. 358¹ § 3 kc w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie. Wreszcie art. 632 § 2 KC reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy przez sąd, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Wszystkie powyższej przytoczone przepisy Kodeksu cywilnego znajdują przez odesłanie zawarte w art. 14 i art. 139 ust. 1 pzp zastosowanie do postępowania i umów w sprawie zamówień publicznych. Przy czym trzy ostanie z nich kształtują instytucje prawa cywilnego o wyjątkowym charakterze, które mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia opisanych tam przesłanek. W uproszczeniu chodzi o zaistnienie zdarzeń, które w chwili powstania stosunku prawnego nie mogły być uwzględnione przez jego strony, nawet przy dołożeniu należytej staranności, z uwagi na ich nieprzewidywalny i nadzwyczajny charakter. Nie obejmują one zatem sytuacji wynikających z normalnego ryzyka gospodarczego, lecz dotyczą sytuacji nadzwyczajnych, powszechnych i niezależnych od woli stron. Wyjątkowy charakter tych przepisów oznacza również brak automatyzmu przy ich stosowaniu, gdyż możliwość modyfikacji istniejących zobowiązań każdorazowo weryfikowana jest przez niezależny od stron stosunku prawnego organ. Sąd każdorazowo ocenia, czy w danym przypadku zachodzą przesłanki, a w razie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie decyduje o tym, w jakim zakresie nada nowy kształt stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami. W ocenie Izby dyspozytywny charakter wyłączonych przez Zamawiającego przepisów kodeksu cywilnego nie uprawnia Zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do ukształtowania przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w umowie. Takiego działania Zamawiającego nie uzasadnia pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia, które polega na tym, że zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest uprawniony do kształtowania warunków umowy, a z kolei wykonawcy mogą rekompensować brak wpływu na jej kształt dzięki odpowiedniej wycenie oferty. Uprawnienie Zamawiającego do kształtowania warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może mieć charakteru absolutnego. Wyłączenie możliwości stosowania przepisów 3571 kc, art. 3581 § 3 kc oraz art. 632 § 2 kc stanowi przejaw nadużywania przez Zamawiającego pozycji dominującej zajmowanej z uwagi na ograniczoną na gruncie Prawa zamówień publicznych zasadą swobody umów w aspekcie realnego wpływu wykonawców na treść umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby wykonawca może i powinien mieć prawo do sądowej modyfikacji stosunku zobowiązaniowego na zasadach wynikających z powołanych powyżej przepisów Kodeksu cywilnego w przypadku niemożliwej do przewidzenia na etapie zawierania umowy zmiany stosunków czy istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Uprawnienie to ogranicza się bowiem do sytuacji, których wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne bądź wręcz nieprawdopodobne, a które w istotny sposób zaburzają równowagę kontraktową i zmieniają pozycję jednej ze stron kontraktu. Co warte zaznaczenia, nie można mówić o świadomym przystąpieniu strony do tak ukształtowanego kontraktu, skoro dotyczy to sytuacji nadzwyczajnych, zaistniałych już po zawarciu umowy (wynikających z czynników zewnętrznych i obiektywnych, niezależnych od woli którejkolwiek ze stron kontraktu). W takich szczególnych sytuacjach rygorystyczne respektowanie zasady pacta sunt servanda byłoby nieracjonalne i krzywdzące dla uczestników obrotu prawnego, stąd też ustawodawca przewidział możliwość sądowej ingerencji w stosunek umowny zawiązany przez strony w granicach swobody umów. Z uwagi na charakter i skomplikowany zakres przedmiotowych zamówień wyłączenie przepisów dotyczących tzw. klauzul rebusowych, nawet jeżeli są to regulacje o charakterze dyspozytywnym, nie powinno znaleźć zastosowania w przedmiotowych postępowaniach. Wyłączenie tych klauzul może być zasadne w przypadku zamówień publicznych, gdy umowa ma charakter krótkoterminowy, dotyczy prostego stosunku umownego, np. nieskomplikowanej dostawy. W przypadku gdy zamówienie publiczne ma być realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj, odnosi się do dużego przedsięwzięcia budowlanego, a dodatkowo przewiduje długie terminy realizacji, wyłączenie zastosowania klauzul rebusowych obarczone jest dla stron takiego kontraktu zbyt dużym ryzykiem. W momencie wykonywania takiej umowy, zwłaszcza z uwagi na jej długotrwały charakter, może dojść do różnych, w tej chwili niemożliwych do przewidzenia okoliczności, gdzie nieunikniona będzie interwencja zewnętrznego, niezależnego od stron kontraktu i niezawisłego sądu, aby dokonać ponownej analizy zasadności postanowień umownych i doprowadzić do równowagi świadczeń. Rolą zaś sądu, w przypadku zastosowania wskazanych wyżej klauzul, nie jest zasądzenie nienależnego przysporzenia majątkowego po stronie wykonawcy, lecz przyznanie mu wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej poniesionym kosztom, a jedynie w skrajnym wypadku, gdyby realizacja zamówienia mogła spowodować niepowetowane straty po jego stronie, sąd może rozwiązać umowę. Uzasadnienia dla odebrania przez Zamawiającego stronom uprawnienia do uregulowania przez sąd stosunków pomiędzy stronami nie może stanowić okoliczność, że w warunkach kontraktu przewidział zaistnienie szeregu okoliczności, które umożliwiają zmianę umowy, w tym przewidział klauzulę waloryzacyjną. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego należy zauważyć, że wynikająca z postanowień Subklauzuli 13.8 umowna klauzula waloryzacyjna ma całkowicie odmienny zakres regulacji niż przepisy art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc czy art. 632 § 2 kc, gdyż dotyczy przypadków ściśle określonych w umowie w ramach przeciętnego, normalnego ryzyka kontraktowego. Natomiast przepisy Kodeksu cywilnego będą stanowić podstawę modyfikacji umowy, w tym wynagrodzenia, w sytuacjach nadzwyczajnych, nieprzewidzianych i nieuregulowanych w umowie. Tym samym nie można mówić, że umowne. klauzule waloryzacyjne czy regulacje pzp dotyczące zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidują też wypadki objęte treścią wyłączonych regulacji, tj. art. art. 3571, art. 3581 § 3 oraz art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego, gdyż ich immanentną cechą jest przeciwdziałanie okolicznościom, których strony nie mogą przewidzieć, a więc są ze swej natury wyjęte spoza obszaru kontraktowania i kazuistycznych regulacji prawnych. Na odrębny charakter umownych i ustawowych klauzul waloryzacyjnych wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 9 lutego 2015 r. sygn. akt: XXV 827/12 : W ocenie Sądu subklauzula 13.8 dotyczy zamiany wysokości świadczenia z tytułu poniesionych kosztów w przypadku zwykłej zmiany kosztów na wolnym rynku w ramach przeciętnego normalnego ryzyka kontraktowego, natomiast nie dotyczy zmiany wysokości kosztów w następstwie nadzwyczajnych zdarzeń w rozumieniu art. 357 (1) kc. Tym samym wykreślenie w szczególnych warunkach kontraktu subklauzuli 13.8 zawartej w ogólnych warunkach kontraktu nie oznaczało, iż strony zrezygnowały z ustawowego uprawnienia przewidzianego w art. 357 (1) kc. Zdaniem Sądu wykreślenie w szczególnych warunkach kontraktu subklauzuli 13.8 zawartej w ogólnych warunkach kontraktu oznaczało jedynie, iż strony zrezygnowały z waloryzacji w ramach kontraktu w zakresie zwykłych procesów inflacyjnych. Należy też zauważyć, że klauzula waloryzacyjna przewidziana przez Zamawiającego w subklauzuli 13.8 dotyczy sytuacji bieżącej na rynku budowlanym i dającej się choćby w przybliżeniu wycenić. Natomiast klauzule rebus sic stantibus z natury swojej dotyczą sytuacji, których strony nie przewidywały i nawet przy zachowaniu staranności profesjonalisty nie były w dacie zawarcia umowy w stanie przewidzieć. Taką sytuacją mogło być dla umów kredytowych zawieranych w walucie obcej umocnienie się franka szwajcarskiego lub inne zmiany czynników makro i mikroekonomicznych. Jak wskazywał na etapie rozprawy Odwołujący obecnie panując na rynku budowlanym sytuacja jest trudna i dynamiczna, co zdaniem Izb stanowi fakt powszechnie znany i nie wymagający dowodzenia. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że ponieważ każde ryzyko jest mierzalne, wykonawcy mogą wycenić i uwzględnić wszystkie, nawet niemożliwe do zidentyfikowania ryzyka w cenie oferty. Skoro okoliczności objęte dyspozycją art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc, art. 632 § 2 kc są nieprzewidywalne, nie można mówić o realnej możliwości uwzględnienia i oszacowaniu ryzyka wykonawcy związanego z realizacją zamówienia. Wyłączenie mechanizmów korekcyjnych przewidzianych w tych przepisach Kodeksu cywilnego spowoduje, że pomimo obiektywnej niemożliwości adekwatnej wyceny ryzyka zajścia takich nadzwyczajnych okoliczności, wykonawcy będą starali się mechanizmami ekonomicznymi zniwelować potencjalne ryzyko ich wystąpienia, bądź wprost ujmując w cenie wysokość hipotetycznej szkody, bądź konieczność poniesienia kosztów z tytułu składki ubezpieczeniowej (pozwalającej zniwelować ewentualne ryzyko w przypadku wystąpienia nadzwyczajnej zmiany stosunków lub istotnej zmiany nabywczej pieniądza). W konsekwencji złożone oferty będą nieporównywalne, gdyż każdy podmiot próbujący zidentyfikować „nadzwyczajną zmianę stosunków niemożliwą wcześniej do przewidzenia” dokona tego w sposób odmienny. W skrajnych wypadkach wykonawcy odstąpią od udziału w postępowaniu, w ramach którego koszt ryzyka przekracza rozsądny zysk. W konsekwencji Zamawiający będzie musiał zapłacić wykonawcom tych zamówień swoistą rekompensatę z tytułu wyłączenia tych klauzul w projekcie umowy lub przynajmniej zapłacić w ramach wynagrodzenia zryczałtowane koszty obejmujące ryzyko ich wystąpienia oparte na rachunku prawdopodobieństwa. Stąd w ocenie Izby zmuszanie wykonawców do wyceny tego typu zdarzeń stoi w sprzeczności z regulacjami art. 29 ust. 1 ustawy pzp, który nakazuje każdemu zmawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wszystkie potencjalne okoliczności kontraktowe mogące towarzyszyć realizacji przedmiotu zamówienia w ścisłym tego słowa znaczeniu, stanowią elementy wpisujące się w hipotezę normy prawnej ujętej w przepisie art. 29 ust. 1 pzp, które winny zostać skalkulowane przez wykonawców w cenie oferty. Odmiennie przedstawia się sytuacja w razie niewyłączenia obowiązywania art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc, art. 632 § 2 kc w warunkach szczególnych kontraktu, gdyż Zamawiający nie musiałby w ramach dopełnienia obowiązku wynikającego z art. 29 ust. 1 pzp zidentyfikować i opisać okoliczności związane z nadzwyczajną zmianą stosunków, którą powinni uwzględnić wykonawcy przy kalkulacji wynagrodzenia za wykonanie robót budowalnych objętych zakresem udzielanych zamówień. Z racjonalnego punktu widzenia nie sposób bowiem założyć, że wykonawcy zignorują fakt wyłączenia klauzul ujętych we wskazanych wyżej przepisach ustawy Kodeks cywilny i nie dokonają szacowania i ujęcia w cenie ryzyka z tym związanego. Wszakże wykonawcy winni wycenić wszelkie mogące wystąpić elementy świadczenia, co istotne w postępowaniu, w ramach którego przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, które ze swej istotny przerzuca na wykonawców ryzyko związane z brakiem możliwości precyzyjnego dookreślenia przedmiotu zamówienia. Skoro zgodnie z treścią pkt 15.8 rozdziału zatytułowanego „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II – IV niniejszej SIW Z(…)”, a Przy Tomy II– IV SIW Z obejmują m.in.: Warunki kontraktu (akt umowy, gwarancja jakości, warunki ogólne kontraktu, szczególne warunki kontraktu), Program Funkcjonalno–Użytkowy oraz Wykaz Płatności, za koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia należy dodać również ryzyko wyłączenia w warunkach szczególnych kontraktu ustawowych klauzul rebus sic stantibus. W odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego klauzuli ustawowej zmiany umowy w postaci art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp niwelującej ryzyko wystąpienia obowiązku stosowania tzw. podzielonej płatności podatku VAT (mechanizm split payment) Izba zwraca uwagę, że zastosowanie tego mechanizmu nie umożliwia jednoznacznej identyfikacji kosztów dla wykonawcy jakie spowoduje odroczenie płatności wartości podatku VAT. Dla każdego z wykonawców mogą w tym wypadku wystąpić zupełnie odmienne straty, których nie będzie można wycenić nawet po ich zaistnieniu bez długotrwałego postępowania dowodowego, nierzadko wymagającego wykorzystania informacji specjalnych (np. w postaci dowodu z opinii biegłego). Zatem nawet w tym wypadku gwarancją uzyskania zmiany np. wynagrodzenia ryczałtowego w odpowiadającej rzeczywistości wysokości będzie postępowanie przed sądem powszechnym. Tym samym nawet tutaj ujawniają się kolejne argumenty przemawiające za zasadnością włączenia do tych kontraktów mechanizmów ujętych w treści art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc oraz art. 632 § 2 kc. Rezygnację z klauzul przewidzianych w Kodeksie cywilnym na wypadek nieprzewidywalnych w chwili zawierania umowy okoliczności należy również poczytać za prowadzenie przez Zamawiającego postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji, gdyż tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Wbrew intencji ustawodawcy Unijnego i krajowego nie służy to w szczególności wspieraniu sektora małych i średnich przedsiębiorstw. Tymczasem zgodnie z zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy pzp opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Izba stwierdziła, że w kontekście istniejącej sytuacji gospodarczo-ekonomicznej, w tym zmieniających się realiów związanych z rynkiem pracy, zmianą cen towarów i usług, działania Zamawiającego należy negatywnie ocenić również w kontekście art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego. W ocenie Izby w tym wypadku mamy wprost do czynienia z nadużyciem prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5 kc, którego przejawem jest – przy przyjęciu, że art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc oraz art. 632 § 2 kc mają charakter dyspozytywny – wyłączenie stosowania tych przepisów na przyszłość w projekcie umowy. Działania Zamawiającego nie bronią się również przy ocenie przez pryzmat zasad współżycia społecznego i natury stosunku ujętych w treści art. 3531 kc jako granice swobody umów. Jak wskazuje się w orzecznictwie (vide wyrok Sądu Najwyższego z 19 listopada 2015 r. sygn. akt IV CSK 804/14):Najczęściej stwierdzenie, że umowa została zawarta z naruszeniem art. 3532 k.c. opiera się na tym, że czynność prawna jest sprzeczna z ustawą lub z zasadami współżycia społecznego, co w drugim wypadku podlega ocenie na podstawie art. 58 § 2 k.c. W powyższym wyroku dodatkowo Sąd Najwyższy odniósł się również do kryteriów słuszności kontraktowej oraz wskazał, za innym orzecznictwem Sądu Najwyższego że „(…) obiektywnie niekorzystna dla jednej strony umowa zasługuje na negatywną ocenę moralną, która prowadzi do uznania jej za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, jeżeli do ukształtowania stosunku umownego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło przy wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi kontrahenta. Na naturę stosunku prawnego i zasady współżycia społecznego wpływ mają zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej oraz równej pozycji stron. Ich przestrzeganie jest nie tylko uprawnieniem ale i obowiązkiem Zamawiającego, który ma swoje źródło w regułach interesu publicznego. Zamawiający (GDDKiA), któryde facto jest emanacją państwa w obszarze dużych przedsięwzięć infrastruktury drogowej, przy ich realizacji ze środków publicznych powinien w interesie publicznym dbać nie tylko o oszczędne wykorzystanie tych środków i osiągnięcie zakładanego w danym postępowaniu rezultatu za jak najniższą cenę, ale także uwzględnić w szerszej perspektywie, że ma przemożny wpływ na ukształtowanie rynku wykonawców takich robót budowlanych. Jak wskazuje doświadczenie życiowe, każdy konflikt w trakcie realizacji zamówienia publicznego przynosi szkody obu stronom, a więc zarówno wykonawcy, jak i stronie publicznej. Im większa jest wartość zamówienia i waga realizowanego zamierzenia dla interesu publicznego, tym większego uszczerbku doznaje ten interes w przypadku konfliktu. Brak adekwatnych mechanizmów służących jego rozwiązaniu (vide wyłączenie klauzul ujętych w treści art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc oraz art. 632 § 2 kc) w rezultacie spowoduje straty nie tylko po obu stronach danego zobowiązania, ale negatywnie wpłynie na konkurencyjność rynku dużych drogowych przedsięwzięć infrastrukturalnych, gdyż przetrwają na nim tylko wykonawcy, którzy byli w stanie ponieść straty spowodowane wystąpieniem nadzwyczajnych okoliczności, których nie można było przewidzieć przy składaniu oferty, co nie oznacza, że będą to najlepsi wykonawcy. Skład orzekający Izby podziela ocenę wyrażoną uprzednio przez Izbę w sprawie o sygn. akt 1951/18, że takie działania Zamawiającego powodują spadek pewności obrotu i wzrost braku zaufania pomiędzy partnerami biznesowymi, który w warunkach krajowych znajduje się i tak na niezwykle niskim poziomie, co przekłada się na wymierne straty społeczne, wizerunkowe oraz finansowe. Zaufanie i wynikająca z niego współpraca jest bowiem konieczne dla wykreowania nowych wartości w życiu gospodarczym i publicznym. Jego deficyt jest domeną krajów Europy Środkowej i Wschodniej i nie pozwala na osiągnięcie takiej pozycji ich gospodarek, aby mogły one z powodzeniem konkurować z pozostałą częścią kontynentu. Ponadto tego rodzaju zachowania partnerów biznesowych, nie tylko zagrażają funkcjonującym na krajowym rynku wykonawcom, ale przede wszystkim nie pozwalają wyrosnąć nowym przedsiębiorstwom z dziedziny budownictwa infrastrukturalnego, które mogłyby liczyć się na europejskim i światowym rynku, aby w przyszłości konkurować z dotychczasowymi graczami tego rynku. Krajowy rynek inwestycji infrastrukturalnych nie wykreował dotychczas żadnego nowego krajowego podmiotu gospodarczego (tak jak stało się to w innych krajach UE) – wprost przeciwnie zagroził istnieniu wielu dużych, średnich i małych przedsiębiorców, co dotychczas nie zostało dostrzeżone przez inwestorów publicznych. Brak takiej jest oznaką krótkowzroczności inwestorów publicznych, którzy skazują w ten sposób krajowy rynek gospodarczy na utrwalenie jego dotychczasowego stricte konsumpcyjnego charakteru i oddalają w bliżej nieokreśloną przyszłość możliwość powstania silnych krajowych marek mogących konkurować na światowych rynkach. W konsekwencji w realiach krajowych wydatkowanie funduszy europejskich, zamiast stać się motorem dla gospodarki budującym jej potencjał na przyszłość przez kreowanie nowych uczestników obrotu gospodarczego lub co najmniej przez wzmocnienie dotychczasowych, zmniejsza potencjał dotychczasowych uczestników rynku i staje się źródłem stagnacji, a nawet w skrajnych wypadkach prowadzi do upadłości i likwidacji już istniejących przedsiębiorstw. Przerzucenie na wykonawców w przeważającej części lub w całości ryzyka związanego z realizacją zamówień publicznych zagrozi wydatkowaniu funduszy europejskich oraz przesunie na kolejne lata realizację ważkich inwestycji infrastrukturalnych, których odroczenie przyniesie kolejne straty nie tylko dla gospodarki, lecz również straty w wymiarze społecznym i wizerunkowym dla Polski. Taki mechanizm jest także niezgodny z racjonalizacją i oszczędnością wydatków publicznych, gdyż wynika z faktu zgody Zamawiającego na zapłatę wykonawcy ryczałtem bliżej niesprecyzowanych wartości potencjalnych ryzyk kontraktowych ujętych w cenie ofertowej. Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji, nakazując wykreślenie z Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacjain fine zaskarżonego przez Odwołującego postanowienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że wskazane w odwołaniach naruszenia przepisów, które Izba uznała za zasadne, nie mogą wypełnić ujętej w art. 192 ust. 2 pzp normy prawnej. Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby pozostawienie objętego zaskarżeniem postanowienia umowy może mieć istotny wpływ na wynik postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, w tym prowadzić nawet do konieczności ich unieważnienia jako obarczonych niemożliwą do usunięcia wadą. Postępowania są na etapie ogłoszenia, a przez wynik należy rozumieć wybór oferty lub unieważnienie postępowania i obie te sytuacje mogą mieć miejsce – zachwianie przez Zamawiającego równowagi kontraktowej powoduje, że dostęp wykonawców do tych zamówień jest ograniczony, gdyż nie każdy z wykonawców może pozwolić sobie na akceptacje takich warunków kontraktu. Nadto w kontekście wskazanego wyżej otoczenia prawnego i realiów rynkowych, odnosząc się do argumentów Zamawiającego skierowanych wobec postawionych w odwołaniu zarzutów, Izba uznała, że jeżeli mamy do czynienia z tak specyficzną sytuacją rynkową, jak również z tak nietypowym przedmiotem zaskarżenia, w odmienny sposób należy spojrzeć na stronę formalną procedury odwoławczej, w tym przywoływany przez Zamawiającego wielokrotnie w toku rozprawy art. 192 ust. 2 pzp. Zamawiający zdaje się zapominać na jakim etapie postępowania doszło do zaskarżenia podjętych przez niego czynności oraz jaki okoliczności rynkowe leżą u podstaw postawionych zarzutów. Odwołania zostały bowiem wniesione na etapie publikacji SIW Z i nakierowane jest na eliminację z projektu umowy klauzuli wyłączającej możliwość zastosowania do tych konkretnych zobowiązań klauzul rebus sic stantibus, czyli klauzul o charakterze wyjątkowym, stanowiących swego rodzaju mechanizm modyfikacji treści zawartej umowy na wypadek wystąpienia niemożliwych do przewidzenia okoliczności mogących doprowadzić do znacznego pokrzywdzenia jednej ze stron umowy. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący posiadał zarówno interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, jak również w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu uwidocznia się wpływ tego naruszenia na wynik postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożyły się wpisy uiszczone przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2115/18 WYROK z dnia 30 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2018 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie postanowień Subklauzuli 13.8 punkt I Warunków Szczególnych Kontraktu przez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 3571 KC, art. 3581 § 3 KC, art. 632 § 2 KC.”. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie na rzecz Odwołującego – wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2115/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ​ Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie [dalej w „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę drogi krajowej nr 28 Zator – Medyka odc. Przemyśl – Medyka od km 351+793,00 do km 358+844,26 dł. 7,051 km wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i urządzeniami budowlanymi (znak postępowania: O.RZ.D3.2411.18.2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 października 2018 r. pod numerem 2018/S 190-428881. W dniu 15 października 2018 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą ​ Pruszkowie [dalej „Odwołujący” lub „Strabag”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 357 1 k.c., art. 358 1 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, a w konsekwencji naruszenie 2.art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, 3.art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 357 1 k.c., art. 358 1 k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz ​ w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych ​ i nadzwyczajnych. Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej umowy poprzez wykreślenie postanowienia: „W związku ​z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357 1 KC, art. 3581 § 3 KC, art. 632 § 2 KC”. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż kwestionowanym przez Odwołującego postanowieniem projektu umowy Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość stosowania przepisów art. 3571 k.c., 3581 k.c. czy 632 § 2 k.c. w ramach stosunku zobowiązaniowego, jaki zostanie nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Przepisy te stanowią podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach. I tak, art. 3571 § 1 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia, a​ nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Art. 358 1 § 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być nieprzewidywalna zmiana stosunków. Odwołujący uzasadniła, iż we wszystkich trzech przepisach chodzi o zmianę umowy, której dokonuje Sąd w wyroku, poprzedzonym procesem sądowym. Artykuły 357 1 i 358 1 k.c. odnoszą się do wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o​ roboty budowlane, zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie do umów o roboty budowlane. Analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy i​ nadzwyczajny. Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z​ jego treścią, zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, w szczególności w ramach umów, których przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego. W umowach niepodlegających ustawie PZP ewentualna rewizja czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony wyrażą na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona gdy idzie o umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Zmiana umowy jest ograniczona do sytuacji w niej przewidzianych. Przepisy art. 3571, 3581 k.c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się natomiast do sytuacji niemożliwych do przewidzenia. Przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają obowiązku wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.05.2007 r. (sygn. akt III CSK 452/06) klauzule te nie są sprzeczne z zasadą pacta sunt servanda, a​ stanowią dopełnienie i wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają bowiem uwzględnienie okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego i​ nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania - część ogólna, pod red. A. Kidyby). Dalej Odwołujący uzasadniał, iż dynamika zmian społecznych, politycznych i gospodarczych musi znajdować wyraz także w odniesieniu do powiązań obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną zmianie w sposób nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy, zmierzająca do zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na tego rodzaju sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają charakter wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. W nauce prawa podkreśla się też, że strony zawierające umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe” jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami zachodzącymi w stosunkach społecznogospodarczych. Przepis art. 3571 k.c., powinien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w granicach owego zwykłego ryzyka (A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna,L E X 2014, teza 4 do art. 3571 k.c.). Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się wyjątkowość stosowania klauzuli rebus sic stantibus (art. 357 1 k.c.), jak ​i przepisów pochodnych, tj. art. 358 1 k.c. czy art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę sformułowania: „nadzwyczajna zmiana stosunków”, „nadmierna trudność” lub „rażąca strata przy spełnieniu świadczenia”. W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany. Ponadto zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami przesłanką zmiany może być zmiana stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku zobowiązaniowego. We wszystkich trzech przepisach chodzi o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens omawianych regulacji przepis art. 3571 k.c. należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Pogląd ten znajdzie zastosowanie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 3581 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. Odwołujący wskazał, iż w kontekście omawianych przepisów należy zwrócić szczególną uwagę na to, że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do przewidzenia, które spowodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności. Zastrzec przy tym należy, że okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu, a nie tylko dla konkretnego dłużnika. (System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej). Termin „zmiana stosunków” nie określa zmiany ​ indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w ​ zakresie stosunków społecznych, dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany warunków w gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależnych od stron (por. wyrok SN z dnia 7 maja 1993 r., I CR 5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie VIA Ca 166/17 z 14.09.2017 r. LEX 2402381). Istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 357 1 k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-politycznej (E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 3571, nb 10). Omawiane przepisy wymagają powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności związanego z tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie. Mając na uwadze powyższe rozważania Odwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość regulacji będących przedmiotem zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych w reżimie zamówień publicznych nabiera szczególnego znaczenia. Ze względu na przepis art. 144 ustawy Pzp umowy te, co do zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane w projekcie umowy lub okoliczności przewidziane w art. 144 Pzp mogą stanowić podstawę zmiany umowy. W tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy PZP jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty przetargowej zobowiązany jest ​ oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, w uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia, opisanego przez Zamawiającego z​ uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29 u​ st. 1 ustawy Pzp. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu o​ przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę. Zaskarżonym, niniejszym odwołaniem, postanowieniem umowy Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy, czy w opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano, przepisy art. 3571 k.c., 3581 k.c. czy 632 § 2 k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 2 9 - 31 ustawy Pzp. Doprowadzi to do założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca ryzyka te skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na spekulacjach. Odwołujący podniósł zatem, iż w powyższym zakresie zasadny jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej ​i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c., 3531 k.c. i​ 58 k.c. Kwestionowane niniejszym odwołaniem działanie Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia się nadużywaniu przez Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty. Odwołujący wskazał, że znane jest mu aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący rozumie powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że Zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty”. (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o​ tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej sprawy. Jedyną formą „negocjacji” jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazał, że co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015 r., KIO 892/15). W wyroku z 17.03.2017 r. (sygn. KIO 409/17) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z art. 3531 k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta ich zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka. dopóty brak jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich ​ ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego w z​ wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. Odwołujący podkreślał, że wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus sic stantibus prowadzi w rzeczywistości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach nawet do pozbawienia wykonawców prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej. Zgodnie bowiem z treścią przepisów art. 3571 k.c. art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. to Sąd ocenia, czy spełnione są przesłanki do ich zastosowania. Wyłączenie ww. przepisów stanowi zatem w swej istocie pozbawienie prawa do sądu. W ocenie Odwołującego, dokonane ​ niniejszym postępowaniu zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych wyżej regulacji w art. 5 k.c., 58 k.c. i 3531 k.c. Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (​ art. 58 k.c.). W realiach sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą k.c., ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też należy, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 3531 k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie ​ umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego rażąco w nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Dodatkowo odwołujący się wykonawca wskazał, że na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c., w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej zmiany umowy. Wobec powyższego za zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez Zamawiającego w trakcie tworzenia projektu umowy. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył, że nie stanowi uzasadnienia dla zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy ani też możliwość zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy ​w oparciu o analizowane przepisy art. 3571 § 1 k.c., 3581 § 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które ​ istocie odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych. w Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 października 2018 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, iż jest mu znana treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2018 r., wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 173/18, dotyczącej analogicznego stanu faktycznego, gdzie odwołanie zostało uwzględnione. Nie budzi również wątpliwości fakt uwzględnienia przez Zamawiającego dwóch innych odwołań dotyczących tego samego problemu. Podkreślał, iż pozyskał opinię Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej potwierdzającej prawidłowość stosowanych przez Zamawiającego postanowień umownych, w tym w szczególności w zakresie kwestionowanej w niniejszym postępowaniu subklauzuli 13.8 W SK. Jednocześnie wskazał, iż Zamawiający jest podmiotem publicznym zobowiązanym do działania w interesie publicznym w ramach realizowanych przez siebie zadań publicznych, jak również do racjonalnego wydatkowania środków publicznych, zatem w przedmiotowym postępowaniu podjął decyzję o nieuwzględnieniu odwołania i podtrzymaniu wprowadzonych do WSK postanowień. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że również w reżimie zamówień publicznych znajduje zastosowanie zasada swobody umów, wyrażona w przepisie art. 353 1 k.c. Granice tej swobody określa ww. przepis, zgodnie z którym treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się jego właściwości (naturze), ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zamawiający wskazał, iż powyższa zasada znajduje również zastosowanie do umów zawieranych na skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co potwierdza orzecznictwo KIO (wyrok o sygn. akt: KIO 1826/18). Zamawiający argumentował, iż strony umowy, zgodnie z zasadą swobody umów, mają prawo do wprowadzenia umownej klauzuli waloryzacyjnej. Tego rodzaju działanie jest wyrazem dbałości o szeroko rozumiane interesy wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a który tym samym będzie realizował przedmiot zamówienia na zasadach określonych w umowie. Tego rodzaju klauzule waloryzacyjne wprowadzono również do projektu umowy zawartej w SIWZ (subklazula 13.8 WSK). Następnie Zamawiający wskazał, iż przepisy prawa, których nieuprawnione wyłączenie stosowania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, stanowią tzw. normy względnie obowiązujące, których zastosowane może być ograniczone lub wyłączone wolą stron. Brak jakiejkolwiek normy prawnej, która zabraniałaby umownego wyłączenia stosowania art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c., w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 139 ustawy Pzp stanowi wyraźnie, iż do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a więc i​ powołane wyżej przepisy. Nie można zatem uznać, iż umowne wyłączenie stosowania tychże przepisów stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego, a w konsekwencji nadużycie prawa. Zamawiający wskazał, iż dyspozytywny charakter ww. przepisów potwierdza ugruntowane orzecznictwo, w tym orzecznictwo Sądu Najwyższego, jak również poglądy doktryny. W powyższym zakresie Zamawiający przywołał wyrok SO w Warszawie z​ dnia 9 lutego 2015 r. sygn. akt: XXV C 827/12, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1​ 8 września 2013 r. sygn. akt: V CSK 436/12 oraz poglądy przedstawicieli doktryny. Dalej Zamawiający uzasadniał, iż umowne wyłączenie klauzul waloryzacji sądowej nie stanowi ani naruszenia prawa podmiotowego ani ograniczenia swobody kontraktowej. Powyższe nie powoduje również nieważności umowy w rozumieniu art. 58 § 1 i § 2 k.c. (nieważność ta musiałaby zostać dodatkowo stwierdzona w rozstrzygnięciu sądowym). Zamawiający wskazał, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego ponieważ Zamawiający, będący podmiotem publicznym, ma możliwość takiego ukształtowania postanowień umowy, który zabezpieczy w pełni jego interesy. Prawem Zamawiającego – zgodnie z przepisami ustawy Pzp – jest jednostronne kształtowanie postanowień przyszłej umowy. Powyższe nie oznacza jednak, że Zamawiający nie uwzględnia również, oprócz interesu publicznego i własnego, interesu wykonawcy. Treść przyszłej umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest publikowana w ramach treści SIW Z, które są jawne dla wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców. Co więcej, warunki przyszłej umowy są identyczne dla każdego z tych podmiotów. Każdy potencjalny wykonawca ma swobodę podjęcia decyzji odnośnie przystąpienia do postępowania, a​ następnie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego o treści zaproponowanej przez Zamawiającego. Powyższe stanowi również wyraz zasady swobody umów, której naruszenie Odwołujący zarzuca (tak SN z 29.04.2016 r. sygn. akt: I CSK 306/15 oraz SN z​ 25.05.2011 r. sygn. akt: II CSK 528/10). Zamawiający uzasadniał, iż nie ma tu mowy o​ jakimkolwiek elemencie przymusu, który decydowałby o nadużyciu prawa, bądź wykorzystaniu pozycji dominującej Zamawiającego. Warunki udzielenia zamówienia dla wszystkich potencjalnych wykonawców są takie same i udostępniane im w tym samym czasie, zatem nie może być zasadny zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał fragment wyroku KIO z​ dnia 13 kwietnia 2018 r. sygn. akt: KIO 537/18, 538/18. Nadto odwołując się do wyroku KIO z dnia 8 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1790/17 Zamawiający wskazał, iż działania Zamawiającego polegające na zmianie zasad ewentualnej waloryzacji, wbrew podnoszonym przez Odwołującego zarzutom, nie naruszają interesów wykonawców, a jedynie stabilizują sytuację kontraktową i pozwalają – na etapie realizacji zadania – na sprawniejszą ocenę zasadności ewentualnych roszczeń zgłaszanych przez wykonawców w trybie subklauzuli 20.1 W SK, która pozwala na uwzględnienie szeregu okoliczności, niemożliwych do przewidzenia na etapie składania ofert zarówno przez wykonawców, jak i Zamawiającego. Ponadto Zamawiający argumentował, iż nie można nie zauważyć, że Zamawiający wprowadził do umowy stosowne postanowienia, które umożliwiają wykonawcy zmianę wysokości wynagrodzenia w określonych okolicznościach. Takie ukształtowanie postanowień umownych pozwala w należyty sposób chronić interesy wykonawcy w przypadku zmiany sytuacji na rynku. Zamawiający wskazał, że wprowadził do przyszłej umowy postanowienia, które pozwalają w sposób uwzględniający interes obu stron (Zamawiającego, jak i​ wykonawcy) na rozłożenie ryzyka w przypadku zmiany stosunków lub zmiany siły nabywczej pieniądza. Wyłączając stosowanie art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz a​ rt. 632 § 2 k.c., we wzorcu umownym przewidziany został umowny mechanizm waloryzacyjny (subklauzula 13.8 W SK). Zdaniem Zamawiającego zaproponowany w ww. klauzuli sposób uregulowania kwestii waloryzacji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jest dla wykonawców względniejszy, niż wynika to z uregulowań kodeksowych. Pozwala on wykonawcom uniknąć komplikacji i utrudnień, np. na etapie dowodzenia, czy mamy do czynienia ze zmianą zwykłą, istotną, czy już nadzwyczajną, albo czy wystąpiła „rażąca strata” lub „nadmierna trudność”. W konsekwencji powyższych postanowień wzrost albo spadek cen – niekoniecznie nadzwyczajny – będzie podstawą do dokonania waloryzacji kwot płatnych dla wykonawcy, co skutkuje tym, że zaproponowany mechanizm zabezpiecza wykonawców przed wzrostem cen niezależnie od jego skali. Ponadto Zamawiający podniósł, iż waloryzację umowną ukształtowano w oparciu o zobiektywizowane, kształtowane niezależnie od strony umowy mierniki. Zobiektywizowanie przesłanek stanowiących podstawę do żądania zmiany umowy jest korzystne przede wszystkim dla wykonawców, którzy – jak wskazuje Odwołujący – nie są w stanie przewidzieć na etapie składania ofert wszystkich ryzyk, ponad te, do których kalkulacji zobowiązuje ich należyta staranność oraz profesjonalizm wynikający z prowadzonej działalności gospodarczej, a które związane są bezpośrednio z sytuacją rynkową. Zobiektywizowanie przesłanek oraz eliminacja uznaniowości (która charakteryzuje orzeczenie sądu w przypadku waloryzacji sądowej) i​ klauzul generalnych niewątpliwie będzie dla wykonawców korzystniejsza w kontekście ewentualnego postępowania dowodowego. Nadto Zamawiający wskazał, iż interesy wykonawców są również chronione ​ odpowiednim zakresie na gruncie ustawy Pzp w zakresie, o którym mowa w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. W ocenie w Zamawiającego nie należy również zapominać o przepisie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności pkt 3. Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego, nie tylko postanowienia umowne, ale i przepisy ustawy Pzp, zapewniają należytą ochronę interesów wykonawcy. W trakcie realizacji umowy, z uwagi na dopuszczalną zmianę jej postanowień, strony mają możliwość modyfikacji dotychczasowych ustaleń i dokonania waloryzacji w przypadku zmiany dotychczasowej sytuacji rynkowej, jeśli zmiany tej nie można było przewidzieć na etapie składania zamówienia. Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem KIO zawartym w wyroku o​ sygn. akt: KIO 173/18, w którym Izba doszła do przekonania, iż wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego ​ okolicznościach przedmiotowej prawy stanowi nadużycie jego pozycji i jednocześnie prowadzi do wniosku, że w przedmiot zamówienia nie został opisany zgodnie z​ postanowieniami art. 29 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał tezy zawarte w wyroku KIO z​ dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. akt: KIO 1023/14, z dnia 27 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 387/17, z dnia 30 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 83/18, z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2506/17 oraz z dnia 2 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2124/17 dotyczące swobody kontraktowania oraz uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego opisania przedmiotu zamówienia. Podsumowując Zamawiający podniósł, że Odwołujący jedynie w sposób ogólny powołał się w treści odwołania na niemożność skalkulowania pełnej puli ryzyk, jednak nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił w żaden sposób, że nie może złożyć oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący powinien wykazać wpływ naruszenia na wynik postępowania, aby podniesione przez niego zarzuty odniosły skutek. Dla powyższego konieczne jest wskazanie na czym wpływ ten polega oraz jaki wywołuje skutek. Tych okoliczności Odwołujący nie zdołał wykazać. W przypadku postanowień umownych, wyłączających stosowanie dyspozytywnych przepisów Kodeksu cywilnego, nie można mówić o konsekwencjach w postaci niemożności złożenia oferty przez ewentualnych wykonawców. Nie występuje w tej sytuacji żaden konkretny i obiektywny wpływ działań Zamawiającego na wynik postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, co do braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Zważyć należy, iż odwołanie wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o dane zamówienie publiczne. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia wystarczająca jest możliwość poniesienia szkody wynikającej z niewłaściwego sfomułowania postanowień SIW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Słusznie zatem interesu w uzyskaniu niniejszego zamówienia Odwołujący upatrywał w uchybieniach Zamawiającego dotyczących treści SIW Z, powodujących, że Odwołujący został pozbawiony możliwości przygotowania i złożenia oferty zgodnej z wymaganiami ustawy Pzp, a przez to podjęcia się realizacji inwestycji na warunkach najkorzystniejszych nie tylko dla wykonawcy, ale także dla interesu publicznego, który jest w niniejszym postępowaniu reprezentowany przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący wskazywał, iż na skutek nieprawidłowości w czynnościach Zamawiającego, może on ponieść szkodę, bowiem wadliwe czynności Zamawiającego pozbawiają Odwołującego możliwości złożenia optymalnej oferty, a przez to, uzyskania zamówienia i​ wypracowania należnego zysku. Zamawiający w dniu 15 października 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden wykonawca. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i​ oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 października 2018 r. Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Punkt I Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu brzmiał następująco:„Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych wzrostów lub spadków cen. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli – nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i korekty] oraz Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] niniejszych Warunków Kontraktu. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej Subklauzuli wskaźniki cen obiektów drogowych (Wd) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej Prezesem GUS. W przypadku, gdyby te wskaźniki przestały być dostępne, zastosowanie znajdą inne, najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS. Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane. Waloryzacji będą podlegać jedynie kwoty poświadczone w Przejściowych Świadectwach Płatności wystawionych za okres rozliczeniowy w Czasie na Ukończenie. Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Pn) wyliczony według wzoru: Pn=0,2+ (0,8*Wd), gdzie: Pn – współczynnik korekcyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot; Wd – wskaźnik cen obiektów drogowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2111: droga ekspresowa – droga klasy „S”, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w Subklauzuli 1.1.3.1 Daty Odniesienia; Z powodu braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z​ zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca za który wystawione było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji. W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 3571 KC, art. 3581 § 3 KC oraz art. 632 § 2 KC.” Izba zważyła, co następuje: W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, iż przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo dotyczące umownego wyłączenia stosowania art. 3571 k.c, art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c., tj. ​ szczególności wyrok z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 145/18, KIO 173/18, wyrok w z​ dnia 5 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 1266/18, wyrok z dnia 8 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1436/18, wyrok z dnia 13 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1494/18 oraz wyrok z dnia 1​ 2 października 2018 r. sygn. akt: KIO 1951/18. Skład orzekający Izby rozpoznający niniejszą sprawę nie podzielił argumentacji Zamawiającego dotyczącej wyłączenia zastosowania ww. przepisów Kodeksu cywilnego. Zamawiający uzasadnienia swojej decyzji upatrywał w szczególności w dyspozytywnym charakterze wspomnianych przepisów Kodeksu cywilnego, zasadzie swobody umów wyrażonej w przepisie art. 3531 k.c., uprawnieniu Zamawiającego do jednostronnego kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz postanowieniach umownych umożliwiających wykonawcy zmianę wysokości wynagrodzenia w określonych okolicznościach. Nadto Zamawiający zwracał uwagę na to, iż jako podmiot publiczny zobowiązany jest do działania w interesie publicznym w ramach realizowanych przez siebie zadań publicznych oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Zamawiający argumentował także, iż interesy wykonawców są chronione na gruncie ustawy Pzp w świetle art. 142 ust. 5 oraz art. 144 ust. 1 pkt 3. Prawidłowość działania Zamawiającego miała również potwierdzać opinia Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej w przedmiocie stosowanych przez Zamawiającego postanowień umownych. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, iż powyższe regulacje, które spornym postanowieniem umownym zostały wyłączone przez Zamawiającego dotyczą sytuacji zaistniałych po powstaniu zobowiązania, których strony nie mogą przewiedzieć na etapie zawierania umowy, a które mogą się wiązać z nadzwyczajnymi trudnościami czy rażącą stratą. Zgodnie z art. 3571 k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym (tzw. duża klauzula rebus sic stantibus). Art. 3581 § 3 k.c. stanowi, że w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie (tzw. mała klauzula rebus sic stantibus). Stosownie do treści art. 632 § 2 k.c., jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie , sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Za wyrokiem Izby z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 145/18, 173/18 wskazać należy, iż ww. przepisy stanowią mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które ​ okolicznościach zawierania umowy nie mogły być uwzględnione. Wyjątkowość przepisów objętych zarzutami wyłącza w jakikolwiek automatyzm ich stosowania. Możliwość modyfikacji zawartych zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ, jakim jest sąd i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych przesłanek, będzie uprawniony do nadania nowego kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami. Dyspozytywny charakter ww. przepisów Kodeksu cywilnego nie był osią sporu między Stronami przedmiotowego postępowania odwoławczego. W ocenie Izby dyspozytywny charakter przedmiotowych norm, nie uprawnia jednak Zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania przez sąd stosunków między stronami ​ przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w umowie. Działania takiego nie uzasadnia w pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że to Zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest uprawniony do kształtowania warunków umowy. Wykonawcy z kolei mają ograniczony wpływ na jej kształt, co mogą rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji. Dalej Izba wskazuje, iż wyłączenia zastosowania instrumentów, o których mowa ​w art. 3571 k.c, art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. nie uzasadniają również przewidziane przez Zamawiającego klauzule waloryzacyjne. Jak już wyżej wskazano mechanizmy ujęte ​ wyłączonych umownie regulacjach Kodeksu cywilnego są regulacjami wyjątkowymi w i​ występującymi sporadycznie w stosunku do podstaw wprowadzonej przez Zamawiającego waloryzacji. W tym przypadku klauzule waloryzacyjne odnoszą się niewątpliwie do zupełnie innej sfery kontraktowej i nie obejmują okoliczności wskazanych wprost w przepisach uregulowanych w treści art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. Zmiana okoliczności leżąca u podstaw roszczenia mającego swoje źródło w treści art. art. 3571 k.c. art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. (nadzwyczajna zmiana stosunków, istotna zmiana siły nabywczej pieniądza lub niemożliwa do przewidzenia zmiana stosunków) jest każdorazowo oceniana przez sąd powszechny przy uwzględnieniu wszelkich towarzyszących jej okoliczności, w tym sąd bada jakie skutki na przyszłość może przynieść zmiana lub pozostawienie przedmiotowo istotnych elementów zobowiązania bez zmian. Nie sposób zatem uznać, że wszelkie klauzule waloryzacyjne zawarte w przygotowanym przez Zamawiającego projekcie umowy oraz inne jej postanowienia dopuszczające zmianę umowy w ściśle określonych okolicznościach wpisują się lub inaczej „zastępują” wyłączone ​ subklauzuli 13.8 regulacje. Słusznie zatem w ocenie Izby argumentował Odwołujący, iż przewidziane przez w Zamawiającego w warunkach umowy klauzule waloryzacyjne stanowią okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy w oparciu o analizowane ww. przepisy Kodeksu cywilnego, które dotyczą okoliczności nieprzewidzianych. Odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością ofert, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i​ nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc i​ w warunkach kontraktu określających przedmiot i sposób wykonania zamówienia z mocy art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej konkurencji zważywszy na okoliczność, że tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem, zgodnie z zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę uzasadnienia wyłączenia zastosowania ww. przepisów nie usprawiedliwia również dbałość Zamawiającego o grosz publiczny, czy też ustawowe mechanizmy zmiany umowy w przypadkach, o których mowa w art. 142 ust. 5, czy też art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiocie dbałości o​ wydatkowanie środków publicznych poddać w wątpliwość należy twierdzenia Zamawiającego, jakoby wyłączenie stosowania ww. przepisów Kodeksu cywilnego podyktowane było powyższymi względami. Nie sposób bowiem założyć, że wykonawcy zignorują fakt wyłączenia klauzul ujętych we wskazanych wyżej przepisach Kodeksu cywilnego i nie dokonają szacowania i ujęcia w cenie ryzyka z tym związanego. Co z kolei tyczy się przywołanych przez Zamawiającego mechanizmów zmian umowy dopuszczalnych na gruncie ustawy Pzp, to warto wskazać, iż wprowadzenie do ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązku umieszczenia w treści umowy zasad dotyczących zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie zmian niektórych kosztów określonych w przepisach prawa wynikało z negatywnej oceny praktyki zamawiających, którzy właściwie nie włączali do wzorów umów w sprawie zamówień publicznych tzw. klauzul waloryzacyjnych, co też prowadziło do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorców, pracowników wykonawców, jak również narażało samych zamawiających na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia (zob. uzasadnienie do Projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych druk nr 1653). Nadto wspomniane regulacje wynikające z ustawy Pzp nie wyłączają możliwości skorzystania z rozwiązań, o których mowa w art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. W kwestii opinii Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej, na którą powoływał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Izba wskazuje, iż zgodnie z treścią art. 190 u​ st. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Rzeczona opinia nie została złożona przez Zamawiającego jako dowód w niniejszej sprawie w toku postępowania odwoławczego, tym samym nie sposób uznać, iż Zamawiający dołożył starań, by potwierdzić okoliczność, tj. prawidłowość stosowanych postanowień umownych, na którą się powoływał. Powyższego stanowiska Izby nie mogła również zmienić okoliczność podnoszona przez Strony w toku postępowania, iż faktyczne skorzystanie z regulacji, o której mowa w art. 632 § 2 k.c. będzie wyłączone z uwagi na obmiarowy charakter wynagrodzenia umownego, zaś przepis art. 3581 § 3 k.c. w świetle § 4 nie ma zastosowania do przedsiębiorców, którym bez wątpienia jest Odwołujący. Odnosząc się do ostatniego z przepisów zauważyć wszak należy, iż wykonawcą na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych może być nie tylko przedsiębiorca (arg. z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). W kwestii zaś pierwszego przepisu Izba wskazuje, iż Zamawiający jako profesjonalista obowiązany jest dołożyć należytej staranności w opracowaniu dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyniąc jednocześnie zadość przepisom ustawy Pzp nakładającym na niego obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, znajdującego przecież odzwierciedlenie w warunkach kontraktu. Tym samym wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z którego korzysta Zamawiający winien być dostosowany do warunków danego postępowania, w tym charakteru wynagrodzenia, po to aby wyeliminować wszelkie wątpliwości, czy też nieścisłości specyfikacji stanowiącej podstawowy dokument postępowania przetargowego. Oceny Izby nie mogła również zmienić okoliczność, iż Odwołujący złożył ofertę w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego, w których wyłączono zastosowanie ww. przepisów Kodeksu cywilnego, jak również okoliczność, iż Zamawiający zawarł z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienia publiczne, tj. STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu umowy w sprawie zamówień publicznych o wartości znacznie wyższej od wartości objętej niniejszym zamówieniem, w których wyłączono sporne regulacje kodeksowe. Powyższe w żaden sposób nie potwierdza prawidłowości działań Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podsumowując powyższe wskazać należy, iż w okolicznościach rozpoznawanej przez Izbę sprawy wyłączenie wskazanych wyżej klauzul stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ​i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz art. 5 i art. 3531 k.c. mających zastosowanie do czynności Zamawiającego na podstawie art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 2015 r. sygn. akt IV CSK 804/14: „Najczęściej stwierdzenie, że umowa została zawarta ​z naruszeniem art. 3531 k.c. opiera się na tym, że czynność prawna jest sprzeczna z ustawą lub z zasadami współżycia społecznego, co w drugim wypadku podlega ocenie na podstawie art. 58 § 2 k.c.”. W powyższym wyroku dodatkowo Sąd Najwyższy odniósł się również do kryteriów słuszności kontraktowej oraz wskazał, za innym orzecznictwem Sądu Najwyższego że „(…) obiektywnie niekorzystna dla jednej strony umowa zasługuje na negatywną ocenę moralną, która prowadzi do uznania jej za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, jeżeli do ukształtowania stosunku umownego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło przy wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi kontrahenta”. W końcu Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby ​ przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, brak byłoby podstaw do jego uwzględnienia w świetle w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby charakter zarzutów dotyczący zakwestionowanego postanowienia umownego może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a to z uwagi na okoliczność, iż może wpłynąć na krąg podmiotów ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne, a w konsekwencji na wybór oferty najkorzystniejszej. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba o​ rzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie a​ rt. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 23 600 zł. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1684/19 POSTANOWIENIE z dnia 11 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 11 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Catermed S.A., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Pomorska 251, 92-213 Łódź postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Catermed S.A., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 1684/19 Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przygotowywanie całodziennych posiłków dla pacjentów z uwzględnieniem zaleceń dietetycznych oraz ich dostarczanie do Centralnego Szpitala Klinicznego UM w Łodzi. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 sierpnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2019/S 159-392734. W dniu 30 sierpnia 2019 r. wykonawca Catermed S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie wzoru umowy (Część B - Zakres rzeczowy Specyfikacji Wykonania Zamówienia) w sposób sprzeczny z SIWZ w zakresie postanowień określających możliwość dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy, z uwagi na określenie gwarancji utrzymania stawki cenowej przez cały okres obowiązywania umowy oraz wymogu 12-miesięcznego okresu niezmienności cen od dnia zawarcia umowy, w sytuacji, gdy SIWZ przewiduje możliwość zmiany ceny w wyniku zaistnienia przepisów obowiązuje od dnia wejścia w życie przepisów ją wprowadzających (w zakresie stawki podatku od towarów i usług) albo w terminie 14 dni od dnia przesłania zawiadomienia (w przypadku pozostałych zmian przepisów); 2. art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez określenie istotnych dla stron postanowień umowy w zakresie zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wejścia zmiany przepisów (wymienionych w art. 142 ust. 5 lit a-d ustawy Pzp) mających wpływ na koszty wykonania zamówienia publicznego, w sposób niezgodny z treścią przepisu, z uwagi na określenie 12-miesięcznego okresu niezmienności ceny oraz ustalenie, że do zmiany w zakresie zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy, dojdzie w drodze negocjacji; 3. art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie opisu sposobu przygotowywania oferty uniemożliwiającego zweryfikowanie jej poprawności, z uwagi na konieczność wpisania oświadczenia z treści pkt 7 formularza ofertowego do jadłospisu dekadowego, który to jadłospis nie jest składany wraz z ofertą, a dopiero w trybie art. 24aa ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania przykładowej zmiany SIWZ w zakresie: 1. wykreślenia z § 11 Część B - Zakres rzeczowy Specyfikacji Wykonania Zamówienia (wzór umowy): ust. 2 i ust. 12 zd. 1 oraz z ust. 13 zd. 3; 2. zmiany w rozdziale XVI SIWZ pkt 7 poprzez nadanie mu brzmienia: „Zmiana ceny w wyniku zaistnienia okoliczności, o których mowa w pkt 3, obowiązuje od dnia wejścia w życie przepisów ją wprowadzających.” oraz wykreślenie zd. 2; 3. zmiany pkt 7 zd. 1 formularza ofertowego (po tabeli dotyczącej Pakietu nr 2) poprzez nadanie mu brzmienia: „Powyższa oferta wykonania usługi zostanie zapisana w przedstawionym jadłospisie dekadowym, stanowiącym załącznik do oferty.”; 4. wykreślenia z pkt 7 o formularza ofertowego zdania ostatniego w brzmieniu „który zostanie przedstawiony na wezwanie Zmawiającego.” W dniu 4 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający poinformował o dokonaniu zmian, o które wnosił Odwołujący. Zamawiający wniósł, w związku z brakiem przystąpienia po stronie Zamawiającego, o rozważenie przez Krajową Izbę Odwoławczą możliwości umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp nie zgłoszono do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący : ..................... …

…Sygn. akt: KIO 2734/24 WYROK Warszawa, dnia 03 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mołdawskiej 9 (02 – 127 Warszawa), „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mołdawskiej 9 (02 – 127 Warszawa), SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, przy ul. Centralnej 24 (52 – 114 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, przy ul. Obornickiej 100-102 (50 – 984 Wrocław) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zawieszenia postępowania oraz unieważnienie czynności ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 077 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez tych wykonawców tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztu z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 4 497 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 077 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2734/24 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „zamawiający”), prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pn.: „Ochrona fizyczna osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz 2. WOG - WROCŁAW - Część 2-znak postępowania: SOO/260/2024 (zwane dalej: „postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 110/2024 pod numerem 337714-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp”). W dniu 01 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynność zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) zawieszeniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, 3) udzieleniu w dniu 26 lipca 2024 r. odpowiedzi na pytanie wraz z modyfikacją warunku udziału w postępowaniu określone w ponownym ogłoszeniu o zamówieniu, 4) zmianie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości wymaganego doświadczenia z kwoty 27.000.000,00 zł brutto na kwotę 25.000.000,00 zł brutto, 5) zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp w zw. z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp poprzez bezpodstawne zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie ponowne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z Pzp, w sytuacji gdy Zamawiający nie wskazał minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, a co za tym idzie nie miał podstaw do zwieszenia prowadzonego postępowania, 2) art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp z zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp i art. 143 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne udzielenie w dniu 26 lipca 2024 r. odpowiedzi wraz z modyfikacją warunku udziału w postępowaniu i dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu po ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, w sytuacji gdy w przypadku zawieszenia postępowania i ponownej publikacji niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w dokumentacji postępowania prowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu po pierwotnym terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co doprowadziło w szczególności do nierównego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie różnych warunków udziału w postępowaniu, które będą musieli spełnić wykonawcy biorący udział w postępowaniu, 3) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia do złożenia oferty Odwołującego, jako wykonawcy, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegał odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do kontynuowania postępowania i zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty i nie miał podstaw do zawieszenia prowadzonego postępowania. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności zawieszenia przedmiotowego postępowania oraz unieważnienie czynności ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, a także unieważnienie wszystkich czynności po ponownym opublikowaniu ogłoszenia, 2) nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty, ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków: 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ponownego ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości wymaganego doświadczenia na kwotę 27.000.000,00 zł brutto Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania ponieważ jako jedyny wykonawca, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie podlegał odrzuceniu. Odwołujący powinien zostać zaproszony do złożenia oferty, w wyniku czego odwołujący najprawdopodobniej uzyskałby przedmiotowe zamówienie do realizacji. W konsekwencji działań zamawiającego istnieje zatem możliwość poniesienia szkody przez odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego. Zamawiający ponadto dokonał, w wyniku zmiany ponownie opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu, obniżenia wartości wymaganego doświadczenia, jakie powinien posiadać wykonawca. Zamawiający naruszył więc interesy odwołującego poprzez utrudnienie mu dostępu do zamówienia tj. sformułowanie dla odwołującego wyższych wymagań, jakie musi spełnić w zakresie posiadanego doświadczenia, aby został zaproszony do złożenia oferty. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu odwołania, gdyż działania zamawiającego mogą pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia. Uzasadniając zarzut 1 odwołania odwołujący wskazał, iż w dniu 22 lipca 2024 r. zamawiający, wskazując jako podstawę art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp, zawiesił przedmiotowe postępowanie. Zamawiający jako powód takiego postępowania wskazał, że „wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca, a liczba ta jest niewystarczająca, aby zapewnić konkurencję”. Jak wynika z informacji z otwarcia wniosków z dnia 17 lipca 2024 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca – odwołujący, a wniosek ten nie podlegał odrzuceniu. Na dowód czego odwołujący wskazał Informację o zawieszeniu postępowania z dnia 22 lipca 2024 r. i Informacja z otwarcia wniosków z dnia 17 lipca 2024 r. Następnie odwołujący wskazał, iż pismami z dnia 25 lipca 2024 r. i 29 lipca 2024 r. skierowanymi do zamawiającego, odwołujący kwestionował dokonane przez zamawiającego czynności zawieszenia postępowania, ponownego ogłoszenia postępowania oraz zmiany warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w dniu 31 lipca 2024 r. otrzymał odpowiedź, w której zamawiający przedstawiał argumentacje na potwierdzenie swojego stanowiska. Odwołujący podkreślił, iż nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Zgodnie z art. 411 ust. 11 Pzp, w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z ust. 8 i 9, zamawiający może: 1) kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo 2) zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo 3) unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, iż zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający ograniczając liczbę wykonawców wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert (art. 411 ust. 8 i 9 Pzp ). Z powyższego wynika wprost, że warunkiem zastosowania art. 411 ust. 11 Pzp jest określenie w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. Określenie w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert jest uprawnieniem, nie obowiązkiem zamawiającego, co wynika z literalnej wykładni art. 411 ust. 8 i 9 Pzp. Następnie odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający nie skorzystał z uprawnienia przysługującego mu na mocy powyższego przepisu, to znaczy nie ograniczył liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. Stosowna informacja o minimalnej liczbie wykonawców zaproszonych do składania ofert nie została zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu. Wręcz przeciwnie, w rozdziale 8 pkt 2 Informacji, zamawiający wskazał wprost: „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”. Odwołujący zauważył ponadto, iż określenie przez ustawodawcę minimalnego limitu wykonawców zapraszanych do składania ofert, w postaci co najmniej 3 wykonawców, ma zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy sam zamawiający decyduje się na wprowadzenie takiego limitu. Żaden z przepisów Pzp nie wskazuje ilu minimalnie wykonawców musi złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, aby zamawiający mógł przejść do etapu zaproszenia do składania ofert. Wprowadzenie minimalnej liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert jest jedynie uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Nie można więc przyznać racji zamawiającemu, który w wyżej przywołanej normie upatruje kategorycznego nakazu udziału w przedmiotowym postępowaniu co najmniej 3 wykonawców – taki obowiązek nie wynika z żadnego przepisu Pzp. Dodatkowo odwołujący podkreślił, iż zamawiający jako gospodarz postępowania ponosi wszelkie skutki sporządzenia dokumentacji przetargowej, która to czynność jest obowiązkiem zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej ewentualne wady. Jeżeli zamawiający na etapie ogłoszenia zamówienia nie widział potrzeby wskazywania minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert, co zakomunikował wykonawcom wprost poprzez zapis w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu, to nie może na etapie po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazywać na brak konkurencyjności. Wskazując bowiem, jak to uczynił zamawiający, że nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, racjonalny zamawiający musi się liczyć z możliwością złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko przez jednego wykonawcę. Wykładnia art. 411 ust. 8 Pzp nie budzi żadnych wątpliwości. Na grunt Pzp nie została przeniesiona regulacja z art. 131j ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, która stanowiła, że: ,,Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3”. Stąd wszelkie stanowiska orzecznicze oraz interpretacje wydane na podstawie przedmiotowego przepisu utraciły swą aktualność na gruncie postępowań prowadzonych na podstawie Pzp. Pzp nie zawiera tożsamego przepisu. Pzp nie nakłada obowiązku udziału w drugim etapie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa co najmniej 3 wykonawców. Następnie odwołujący przywołał komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 148 ust. 1 i 2 Pzp (będącego odpowiednikiem art. 411 ust. 8 i 9 Pzp, stosowanym w ramach trybu przetargu ograniczonego): „na gruncie Pzp zostało przesądzone wprost, że zamawiający ma możliwość, a nie obowiązek, ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do złożenia ofert w oparciu o ustalone przez zamawiającego kryteria selekcji”. Dopuszczalność prowadzenia postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w przypadku złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko przez jednego wykonawcę, potwierdza także art. 411 ust. 11 pkt 1 Pzp, który dopuszcza, według uznania zamawiającego, możliwość dalszego procedowania pomimo braku złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez minimalną liczbę wykonawców. Zdaniem odwołującego, nie sposób także przyjąć, jak to próbuje forsować zamawiający, że w Informacji doszło do oczywistej omyłki pisarskiej. Zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Takich przymiotów nie można przypisać zmianie wyrażenia „maksymalnej” na „minimalną”, w szczególności w kontekście normy wynikającej z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp, który dopuszcza możliwość ustalenia minimalnej jak i maksymalnej liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert. Według stanowiska odwołującego, do wykonawców biorących udział w postępowaniu nie należy badanie intencji zamawiającego, tylko przygotowanie wniosków w oparciu o udostępnioną dokumentację postępowania. Należy zauważyć, że gdyby faktycznie intencją Zamawiającego było określenie minimalnej liczby wykonawców mogących wziąć w drugim etapie postępowania, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie, zgodnie z art. 411 ust. 9 Pzp, w ogłoszeniu o zamówieniu. Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera takich zapisów. Odwołujący dalej podkreślił, iż zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska powołuje się na art. 38 Dyrektywy obronnej, czyli Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu: „w przypadku procedur ograniczonych, negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia o zamówieniu oraz dialogu konkurencyjnego, instytucje/podmioty zamawiające mogą ograniczyć liczbę odpowiednich kandydatów, których zaproszą do składania ofert lub negocjacji. W takim przypadku: – instytucje/podmioty zamawiające podają w ogłoszeniu o zamówieniu obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub reguły, które zamierzają stosować, minimalną liczbę kandydatów, których zamierzają zaprosić oraz, w stosownych przypadkach, ich maksymalną liczbę. Minimalna liczba kandydatów, których zamierzają zaprosić, nie może być mniejsza od trzech, – następnie instytucje/podmioty zamawiające zapraszają kandydatów w liczbie nie mniejszej niż ustalona wcześniej liczba minimalna, pod warunkiem że dostępna jest wystarczająca liczba odpowiednich kandydatów. W przypadku gdy liczba kandydatów spełniających kryteria kwalifikacji oraz posiadających wymagane minimum zdolności jest mniejsza od liczby minimalnej, instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający może kontynuować procedurę zapraszając kandydata lub kandydatów posiadających wymagane kwalifikacje. Jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający uzna, że liczba odpowiednich kandydatów jest zbyt niska, aby zapewnić rzeczywistą konkurencję, może zawiesić procedurę i ponownie opublikować pierwotne ogłoszenie o zamówieniu zgodnie z art. 30 ust. 2 i art. 32, określając nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału. W takim przypadku zaprasza się kandydatów wybranych po pierwszej publikacji ogłoszenia oraz kandydatów wybranych po drugiej publikacji ogłoszenia zgodnie z art. 34. Opcja ta nie narusza możliwości unieważnienia trwającej procedury udzielenia zamówienia przez instytucję zamawiającą/podmiot zamawiający oraz wszczęcia nowej procedury”. W związku z powyższym zdaniem odwołującego zapis ten potwierdza, że określenie minimalnej liczby wykonawców uzależnione jest od decyzji zamawiającego, który dodatkowo musi tę decyzję zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu. Dodać należy także, że dyrektywy nie mają bezpośredniego stosowania w krajach Unii Europejskiej, co oznacza, że aby mogły być stosowane w porządku prawnym danego kraju wymagają stosownej implementacji. Dyrektywa obronna została zaimplementowana do krajowego porządku prawnego ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, która to została uchylona z dniem 1 stycznia 2021 r. Ustawa ta, a tym samym zapisy dyrektywy obronnej, nie mają zastosowania do przedmiotowego postępowania. Jak już wskazano powyżej, art. 131j ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r – Prawo zamówień publicznych, nie ma tożsamego odpowiednika w Pzp. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający celowo nie przytacza treści całego przepisu Dyrektywy obronnej, gdyż wnioski z niego płynące są zbieżne z przedstawianymi przez Odwołującego. Odwołujący na koniec podsumował, iż mając na uwadze powyższe przedmiotowy zarzut jest uzasadniony. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do zawieszenia przedmiotowego postępowania, a powinien był kontynuować postępowanie z udziałem Odwołującego, tj. zaprosić odwołującego do złożenia oferty. Dla uzasadnienia zarzutu 2 odwołujący ponownie wskazał, na brzmienie art. 411 ust. 11 Pzp. Zamawiający w przypadku zawieszenia postępowania (niezależnie od jego zasadności, która jest kwestionowana przez odwołującego), zdaniem odwołującego był uprawniony jedynie do ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Literalnie zmiana ogłoszenia o zamówieniu może dotyczyć tylko terminu składania wniosków do udziału w postępowaniu. Żaden przepis szczególny Pzp umiejscowiony w Dziale VI – Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, nie zawiera umocowania zamawiającego do dokonywania zmian w ogłoszeniu o zamówieniu. Wręcz przeciwnie – zgodnie z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. W oparciu o art. 143 ust. 4 Pzp, niedopuszczalne jest dokonywanie zmian treści SWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. SWZ natomiast zawiera m.in. informację o warunkach udziału w postępowaniu ( art. 142 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp). Jak wynika z powyższego, niedopuszczalne są jakiekolwiek zmiany ogłoszenia o zamówieniu po zawieszeniu postępowania, oprócz zmiany terminu składania wniosków. Należy mieć na względzie, że zmiana warunków udziału w postępowaniu jest zmianą istotną, godzącą w podstawową zasadę Pzp – równego traktowania wykonawców. Zważyć należy, że zamawiający ma określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2024 r., sygn. akt. 1/24 „Zgodnie z art. 112 ust. 1 p.z.p. warunki udziału w postępowaniu wyrażają minimalne poziomy zdolności. W przypadku warunku odnoszącego się do doświadczenia zamawiający ocenia, czy zrealizowane wcześniej umowy pozwalają na uznanie, że wykonawca nabył stosowne umiejętności do realizacji zamówienia”. Skoro przed zawieszeniem postępowania zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej w postaci posiadania doświadczenia, tj. wykazania wykonania lub wykonywania jednej usługi w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia realizowanej przez SUFO (ochrona fizyczna realizowana przez uzbrojone formacje ochronne) o wartości minimum 27.000.000,00 zł brutto, w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w okresie maksymalnie 12 następujących po sobie miesięcy w ramach jednego kontraktu, to warunek ten musiał być uzasadniony przedmiotem zamówienia. Następnie odwołujący na poparcie swojej argumentacji przywołał kolejne wyroki KIO, a w dalszej kolejności wskazał, iż ewentualna korekta warunku powinna mieć miejsce jeszcze przed pierwotnym terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wszakże w zaistniałym stanie faktycznym, mamy do czynienia z sytuacją, w której odwołujący spełnił pierwotne warunki udziału w zamówieniu, których żądał zamawiający, a być może będzie musiał konkurować z wykonawcą, który warunków takich nie spełnia. Niewątpliwie zmiana warunku udziału w postępowaniu na tym etapie stanowi niedozwoloną zmianę, naruszającą zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przewidzianą w art. 16 pkt 1 Pzp. Ponadto, należy mieć na uwadze ratio legis art. 411 ust. 11 Pzp. Ustawodawca pozostawił zamawiającemu wybór – może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo unieważnić postępowanie. Tylko unieważnienie postępowania umożliwia zmianę dotychczasowych warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający nie mógł zmienić warunku udziału w postępowaniu. Czynności Zamawiającego polegające na zawieszeniu przedmiotowego postępowania i ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu są całkowicie bezpodstawne. Zmiana warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna. Dla uzasadnienia zarzutu trzeciego odwołujący, podkreślił, iż jak już wykazał przy argumentacji wcześniejszych zarzutów, zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym nie mógł skorzystać z procedury przewidzianej w art. 411 ust. 11 Pzp – nie ma podstaw do zawieszenia, a następnie do ponownego ogłoszenia postępowania, oraz zmiany warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający winien więc zaprosić do składania oferty odwołującego, jako wykonawcę, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, spełniając postawione przez zamawiającego warunki. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie, oraz podjęcie czynności niemających uzasadnienia w przepisach Pzp, może spowodować nieuzyskanie zamówienia publicznego przez wykonawcę, który prawidłowo złożył niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a ponadto spełnia wymagania zamawiającego przewidziane w niniejszym postępowaniu (pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu). Na koniec odwołujący podkreślił, iż czynności zamawiającego prowadzą do nierównego traktowania wykonawców oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający nie zapraszając do złożenia oferty odwołującego, bezprawnie obniżając warunek udziału w postępowaniu, stwarza warunki dla popełnienia czynów nieuczciwej konkurencji. Zasada uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnienie przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji jest obowiązkiem Zamawiającego. Opis warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i wszystkie czynności Zamawiającego podejmowane w trakcie postępowania muszą być zgodne z wyartykułowaną w art. 16 pkt 1 Pzp zasadą uczciwej konkurencji. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego, w dniu 27 sierpnia 2024 r. odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik. Ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez odwołującego, wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według spisu kosztów. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówieniu publicznego pn. ,,Ochrona fizyczna osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz 2. WOG - Wrocław -Część 2”, znak postępowania nadany przez zamawiającego: SOO/260/2024. Dnia 17 lipca 2024 r. zamawiający opublikował informację z otwarcia wniosków, z której wynikało, że wpłynął tylko jeden wniosek niepodlegający odrzuceniu złożony przez odwołującego. Dnia 22 lipca 2024 r. zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania informację o zawieszeniu postępowania na podstawie art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp. Dnia 23 lipca 2024 r. zamawiający opublikował informację o założeniu nowego postępowania na platformie zakupowej. Zamawiający ponownie opublikował ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu, zakładając na platformie zakupowej na nowo postępowanie o numerze SOO/260/2024. Zmawiający wskazał iż postępowanie to jest kontynuacją postępowania SOO/260/2024 prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO, na rzecz 2. WOG - WROCŁAW CZĘŚĆ 2. Zamawiający w dniu 25 lipca 2024 r. udzielił odpowiedzi na pytanie wykonawcy modyfikując przy tym ogłoszenie o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości posiadanego doświadczenia z kwoty 27.000.000,00 zł brutto na kwotę 25.000.000,00 zł brutto. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp w zw. z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp poprzez bezpodstawne zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie ponowne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z Pzp, w sytuacji gdy zamawiający nie wskazał minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, a co za tym idzie nie miał podstaw do zwieszenia prowadzonego postępowania. We wstępnych rozważaniach Izba chciała przywołać treść art. 411 ust. 8 i ust. 9, zgodnie z którymi, zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający ograniczając liczbę wykonawców wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Natomiast w art. 411 ust. 11 Pzp, ustawodawca wskazał, iż w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z ust. 8 i 9, zamawiający może: 1) kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo 2) zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo 3) unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze brzmienie przywołanych przepisów, Izba podziela argumentacje przedstawioną przez odwołującego iż, aby zamawiający mógł zastosować art. 411 ust. 11 Pzp jest niezbędne określenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. W tym miejscu należy również podkreślić, iż przepisy Pzp umożliwiają przeprowadzenie przetargu ograniczonego bez zastosowania kryteriów selekcji. Jeśli jednak zamawiający zdecyduje się na ograniczenie w stosunku do wykonawców, to wówczas zobowiązany jest on zaprosić do składania ofert taką liczbę wykonawców, która zapewni uczciwą konkurencję. W przypadku przetargu ograniczonego minimalna liczba wynosi trzech wykonawców. Tak więc jeśli liczba wykonawców, który złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza od określonej przez zamawiającego liczby minimalnej to dopiero wówczas zamawiający ma do dyspozycji trzy możliwości dalszego postępowania wskazane właśnie w art. 411 ust.11 Pzp. W rozstrzyganej sprawie zamawiający nie określił minimalnej liczy wykonawców, których zaprosi do złożenia ofert. Potwierdzeniem tego jest brzmienie pkt 2 w ROZDZILE 8 „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”. Dodatkowo zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2024 r. skierowanym do odwołującego w pkt 2 potwierdził powyższe wskazując:„ Zamawiający nie ogranicza liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert spośród wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu, dlatego w dokumentacji nie określił kryteriów selekcji. Mając na uwadze powyższe, zamawiający tym samym pozbawiał się możliwości skorzystania z art. 411 ust. 11 określając w SWZ, iż nie wskazuje on minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty spełniających warunki udziału w postępowaniu. Dlatego też, odpowiedź zamawiającego z dnia 31 lipca 2024 r. skierowana do odwołującego określająca w pkt 1, iż: „Zgodnie z ustawą przetarg ograniczony jest traktowany jako procedura konkurencyjna, ustawa określa minimalną ilość wykonawców jako 3 wykonawców”, potwierdza, iż upatrywanie przez zamawiającego, iż z przepisów Pzp wynika, że w postepowaniu udział powinno wziąć z co najmniej 3 wykonawców, a jeśli nie to zamawiający ma prawo skorzystania z art. 411 ust. 11 jest niezasadne. Powyższe potwierdza również, iż w obecnie obowiązującej ustawie Pzp, próżno szukać regulacji z art. 131 j ust. 1 znajdującego się w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych, który stanowił, iż: ,,Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3”, na co również zwrócił uwagę odwołujący. Mając na uwadze powyższe, Izba nie podziela ównież argumentacji zamawiającego, przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanej na rozprawie, iż motywem jego działania jest powinność zapewnienia rzeczywistej konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Izba pragnie zauważyć, iż zamawiający chcąc zapewnić konkurencyjność prowadzonego postępowania posiadał stosowne instrumenty wskazane w ustawie Pzp, jednak z nich nie skorzystał. Argumentacja zamawiającego wskazująca na to, iż ze strony zamawiającego doszło do oczywistej omyłki również jest chybiona, ponieważ w ocenie Izby, stanowisko to nie znajduje odzwierciedlenia w zebranym materiale procesowym. Przeczy temu także fakt, iż zamawiający w analogicznych postępowaniach: SOO/202/2024, SOO/261/2024 czy SOO/286/2024 zawarł identyczne brzmienie pkt 2 w ROZDZIALE 8 „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”, na potwierdzenie czego odwołujący złożył dowody na rozprawie. Przechodząc do kolejnego zarzutu tj., naruszenia art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp z zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp i art. 143 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp Izba wskazuje, iż zawieszając postępowanie, zamawiający nie dokonuje formalnego zakończenia postępowania poprzez jego unieważnienie, a jedynie je kontynuuje ponownie publikując ogłoszenie o zamówieniu, określając nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Sam zamawiający w Informacji o złożeniu nowego postępowania na platformie zakupowej z dnia 23 lipca 2024 r. potwierdził powyższe i wskazał, iż: „zamawiający informuje (…) że założone zostało nowe postępowanie (…) po odwieszeniu, które jest kontynuacją postępowania SOO/260/2024 prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO, na rzecz 2. WOG - WROCŁAW CZĘŚĆ 2”. Dlatego też mając na uwadze powyższe jak również brzmienie art. 143 ust. 4 ustawodawca wprowadził ograniczenie możliwości dokonania zmian w treści SWZ. Nie można dokonać zmian treści SWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia. A contrario, po upływie tego terminu są dopuszczalne zmiany w treści SWZ, ale tylko takie, które nie prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Zakaz ten podyktowany jest faktem, że zmiany w SWZ skutkujące zmianami w ogłoszeniu mogłyby prowadzić do zmiany kręgu wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Reasumując zamawiający nie był uprawiony na tym etapie postępowania do dokonywania zmian w warunkach udziału w postepowaniu. Konkludując, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp ze względu na to, iż zamawiający nie miał podstaw do zawieszenia postepowania i był zobowiązany je kontynuować zgodnie z uregulowaniami Pzp. Izba nie nakazywała zamawiającemu podejmowania kolejnych czynności w postepowaniu, ponieważ leży to w gestii zamawiajcie jako dysponenta postepowania. Dlatego biorąc pod uwadze powyższe, odwołanie zasługiwało na uwzględnieniu w związku z potwierdzeniem zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania i koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Mając na uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. 16 …

…Sygn. akt: KIO 2580/20 POSTANOWIENIE z dnia 20 października 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel - Kowalczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 20 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2020 r. przez wykonawcę Impel System sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 42 Bazę Lotnictwa Szkolnego w Radomiu postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Impel System sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy zero złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2580/20 Uzasadnie nie Zamawiający 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług porządkowych na obiektach wojskowych administrowanych przez 42 Bazę Lotnictwa Szkolnego w Radomiu w latach 2021-2022”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 9 października 2020 r. pod numerem 2020/S 192-463135. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 9 października 2020 r. wykonawca Impel System sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami sformułowaniu warunków SIW Z a tym postanowień wzoru umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego ustalenia w treści SIW Z postanowień o zasadach wprowadzanie odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. W dniu 13 października 2020 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację w złożeniu odwołania. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 Pzp żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający pismem z dnia 14 października 2020 r. (wpływ oryginału w dniu 19 października 2020 r.) oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz wniósł o umorzenie postępowania. W związku z powyższymi faktami, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W sytuacji umorzenia postępowania, w związku z uwzględnieniem całości zarzutów, ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia l​ ub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, o czym orzekła postanowieniem na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty wniesionego odwołania przed rozpoczęciem posiedzenia Izby, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Zachodziły zatem podstawy do orzeczenia zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2534/20 POSTANOWIENIE z dnia 19 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Defender Sp. z o.o. (Lider konsorcjum), ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Safety Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Provider Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Technical Security Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, ITM Poland S.A., ul. Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, Poczta Polska S.A., ul. Rodzin Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Czwartaków 3, 86300 Grudziądz postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Defender ​ Sp. z o.o. (Lider konsorcjum), ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Safety Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Provider Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Facility Services Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, Impel Technical Security Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, ITM Poland S.A., ul. Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra, Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, Poczta Polska S.A., ul. Rodzin Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawakwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. ​ Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 2534/20 Uzasadnie nie 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez SUFO w kompleksach w Grudziądzu, ​ Chełmnie i Grubnie, Brodnicy, Jamach. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2020/S 129-317844. W dniu 5 października 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Defender Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Provider Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. i Poczta Polska S.A. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 353¹ KC oraz art. 484§2 KC w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia, który narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie ​i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w odwołaniu. Izba stwierdziła, że nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 14 października 2020 r. Zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp ​w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. ​Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6 p​ kt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). w Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1271/19 WYROK z dnia 22 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Aleksandra Patyk Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawcę GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w Warszawie, przy udziale wykonawcy CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1271/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności odnoszącej się do opisu równoważności przedmiotu zamówienia niespełniającego wymagań wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zarzutu naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności dotyczącej sprzeczności w opisie kryterium „kompatybilność”, rozumienia pojęcia „Broń wprowadzona do uzbrojenia Policji” oraz wagi ww. kryterium, a także w zakresie zarzutu naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Komendy Głównej Policji w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1271/19 Zamawiający - Komenda Główna Policji w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup broni strzeleckiej w ramach 5 zadań (znak postępowania: 150/Cut/19/Esz). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 119-291290. W dniu 4 lipca 2019 r. wykonawca GRIFFIN GROUP S.A. DEFENCE Sp. k. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: I. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia dla wszystkich pięciu (5) zadań w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieuzasadnione opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych oferowanej broni, co prowadzi jednoznacznie i bezpośrednio do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców oraz oferowanych przez nich produktów, kiedy to specyfika zamówienia w żaden sposób nie powoduje niemożliwości opisania tego przedmiotu zamówienia za pomocą określonych parametrów istotnych dla Zamawiającego, a użycie słowa „równoważny” ma jedynie charakter iluzoryczny i nie spełnia wymagań wynikających z przepisów, co stanowi okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie prawidłowej i zgodnej z intencją Zamawiającego oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a nadto zróżnicowanie zakresu przedmiotu zamówienia w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia innego niż opisany dokładną nazwą własną dla Zadania nr 3 i Zadania nr 4, II. art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez określenie jednego z kryterium oceny ofert „Kompatybilność” w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, opisanie tego kryterium w taki sposób, że wykonawcy składający ofertę w tym postępowaniu nie będą mogli w sposób klarowny określić, czy zostaną im w tym kryterium przyznane punkty w tym wskazać należy na wewnętrzną sprzeczność w opisie tego kryterium co do możliwości uzyskania określonej ilości punktów, a ponadto określenie tego kryterium poprzez naruszenie zasady konkurencyjności, gdyż z góry wiadomo, że wyłącznie wykonawca, który zaoferuje przedmiot zamówienia o nazwie zgodnej z nazwą broni wskazaną w Rozdziale IV SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (produkt wzorcowy), otrzyma maksymalną ilość punktów. W dalszej kolejności wskazać należy, że przyznanie tak wysokiej wagi w tym kryterium w zasadzie uniemożliwia wybór wykonawcy oferującego produkt równoważny, a opis tego kryterium nie przekłada się w żaden sposób na realizację zamówienia lub ma faktycznie na nią niewielki wpływ, III. art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez brak postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: I. zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie jego bez użycia nazw własnych broni i opisanie go zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, tak aby nie utrudniało to uczciwej konkurencji na rynku lub zobowiązanie Zamawiającego do określenia zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp opisu równoważności, którym to Zamawiający będzie się kierował przy badaniu i ocenie ofert, II. usunięcia jako kryterium oceny ofert „Kompatybilność” a w konsekwencji odpowiednią modyfikację wag poszczególnych kryteriów i nadanie kryterium „Okres gwarancji na oferowany przedmiot zamówienia” wagi 20%, wprowadzenie kryterium „Termin realizacji zamówienia” o wadze 20% [20 pkt - dostawa do 6 m- cy od podpisania umowy i podpisaniu End-Usera przez Zamawiającego: 10 pkt - dostawa do 9 m-cy od podpisania umowy podpisaniu End-Usera przez Zamawiającego: 5 pkt - dostawa do 12 m-cy od podpisania umowy i podpisaniu EndUsera przez Zamawiającego: 0 pkt - dostawa powyżej 12 m-cy od podpisania umowy i podpisaniu End-Usera przez Zamawiającego) albo przyjęcie innych kryteriów oceny ofert, które będą związane z przedmiotem zamówienia, III. wprowadzenia w SIWZ i we wzorze umowy postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych; IV. usunięcia z Załącznika nr 2c i Załącznika nr 2d Rozdziału 11 „Wymagania w zakresie szkolenia” lub wprowadzenia zobowiązania każdego z wykonawców do jego przeprowadzenia albo wprowadzenie tego wymogu do wszystkich części zamówienia wobec każdego z wykonawców; V. przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach; VI. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W przedmiocie zarzutu I Odwołujący przywołał brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wskazując jednocześnie, iż przepis ten jest generalną zasadą, którą muszą przestrzegać wszyscy Zamawiający. Wskazał, iż odstępstwo od tej zasady zostało przewidziane w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, cytując jednocześnie ww. przepis. Uzasadniał, iż redakcja ww. przepisu wprost przesądza, że możliwość opisywania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu należy postrzegać w kategoriach wyjątku od zasady, w myśl której przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). O możliwości zastosowania ww. wyjątku przesądza ziszczenie się dwóch warunków. Po pierwsze specyfika przedmiotu zamówienia uzasadnia jego opisanie np. poprzez wskazanie znaków towarowych, a zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń; oraz po drugie zamawiający wskaże na możliwość zaoferowania produktów (usług, wyrobów) równoważnych poprzez użycie wyrażenia „lub równoważny”. Odpowiedzi na pytanie w jaki sposób należy rozumieć spełnienie drugiego z wyróżnionych warunków (tj. „a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”) dostarcza ugruntowane już orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl tego orzecznictwa Zamawiający powinien wskazać w SIWZ w sposób jednoznaczny, jakie parametry musi spełniać zamiennik oferowany przez wykonawcę, aby został uznany za „równoważny” wyrób. Taka sytuacja jednak nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu. Uzasadniał, iż zamawiający dopuszczając równoważność produktów, winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak aby z jednej strony Zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań Zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia. Precyzyjne określenie wymogów co do równoważności produktów pozwala prawidłowo ocenić i porównać złożone oferty, a Wykonawcom złożyć ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. Tak więc Zamawiający winien nie tylko wskazać dopuszczalność rozwiązań równoważnych, ale także wskazać granice - zakres tej równoważności. Zasady opisu przedmiotu zamówienia wskazane w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp mają również w pełni zastosowanie do sposobu opisania równoważności. Wykonawca więc przygotowując i składając ofertę, w której zamierza zaoferować materiały czy urządzenia równoważne musi wiedzieć czy odstępstwo od parametrów przedmiotu referencyjnego na poziomie np. „+” lub 3%, będzie uznane przez zamawiającego za rozwiązanie równoważne, czy też ta rozbieżność winna być mniejsza, czy też może być większa. Ma to bezpośrednie przełożenie na zakres możliwości zaoferowania określonej gamy urządzeń, sprzętu czy oprogramowania. Brak opisu tzw. warunków brzegowych (od - do) czyni z dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych, czynność pozorną. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach KIO/UZP 739/09, KIO/UZP 984/09; KIO/UZP 585/09; KIO/UZP 733/09; KIO/UZP 980/09; KIO 1122/10; KIO 545/11; KIO 516/13. (patrz: Józef Edmund Nowicki, Czy w przypadku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych dopuszczalne są w opisie przedmiotu zamówienia następujące postanowienia ...; w. blogprzetargi.pl). Ponadto z doświadczenia i z punktu widzenia technicznego wynika, że odstępstwo od produktu wzorcowego w granicach ok. 10% pozwala na zachowanie odpowiednich oczekiwań podmiotów zamawiających. W związku z tym tak istotne jest podanie przez Zamawiającego na etapie sporządzania SIWZ opisu parametrów jakimi będzie kierował się podczas oceny równoważności danego produktu. Odwołujący dodał, że Zamawiający nie może wymagać aby zamiennik posiadał wszystkie cechy wyrobu opisanego w SIWZ za pomocą znaków towarowych (patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu jego produkcji). Takie działanie czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia (tak: wyrok KIO z dnia 06.08.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 967/09). Takie postępowanie więc prowadziłoby to naruszenia jednej z głównych zasad ustawy PZP jaką jest konkurencyjność. Zatem jedną z postaci naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp jest opisanie przedmiotu zamówienia przy użyciu nazwy danego i konkretnego produktu oraz jednoczesne zamieszczenie w ramach tego opisu sformułowania „lub inny równoważny”. Krajowa Izba Odwoławcza w ramach wydawanych orzeczeń często spotykany w praktyce zwrot „lub inny równoważny” określa mianem „niejasne, nieprecyzyjne i jako takie nieprawidłowe - niezgodne z przepisami prawa. Takie postanowienie może bowiem sugerować, że „lub równoważny” odnosi się do konkretnego urządzenia i w związku z powyższym nie jest jasne, w jaki sposób Zamawiający będzie dokonywał oceny równoważności - czy Zamawiający będzie oceniał również równoważność w stosunku do konkretnie wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia urządzeń, czy też w stosunku do wymogów SIWZ (tak: wyrok KIO z dnia 20.04.2017 r., sygn. akt: KIO 641/17). Ponadto Odwołujący wskazał, że opis rozwiązania równoważnego stanowi element opisu przedmiotu zamówienia (tak: wyrok KIO z dnia 14.05.2012 r., sygn. akt KIO 887/12), który to musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być precyzowany lub ujawniony dopiero na etapie badania ofert (tak: wyrok KIO z dnia 05.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2753/11 czy KIO 2760/11). Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że prawidłowej interpretacji obowiązków, warunkujących możliwość zastosowania wyjątku z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp nie można czynić w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Naturalnie należy się zgodzić, że ustawodawca w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp użył słów „lub równoważny”. Jednak przytoczone powyżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje w jaki sposób należy rozumieć wyraz „lub równoważne”. Odwołujący podkreślał, że ten sposób interpretacji, nie jest własnym „wytworem” składów orzekających w Krajowej Izbie Odwoławczej tylko wynika z całokształtu przepisów ustawy. Dla przykładu można wskazać na art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Z ww. przepisu wprost wynika, że jednym z obowiązków zamawiającego opisującego przedmiot zamówienia np. przy użyciu znaków towarowych jest dokonanie opisu przewidzianych w postępowaniu wyrobów równoważnych. Opis ten ma przede wszystkim zapewnić porównywalność składanych ofert, których bez niego nie można by było ocenić pod kątem zgodności z SIWZ. Taka sytuacja z kolei powodowałaby niemożliwość odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ, bowiem niemożliwym by było dokonanie oceny tej zgodności w braku opisanych kryteriów równoważności. Takiej sytuacji z pewnością chciał uniknąć ustawodawca, redagując poszczególne przepisy Pzp. Tak więc użyty w art. 29 ust. 3 ustay Pzp zwrot „lub równoważny” i obowiązki Zamawiających związane z dopuszczeniem możliwości składania ofert „równoważnych” w postępowaniu należy badać przez pryzmat całej ustawy Pzp, a nie tylko pojedynczych jej przepisów. Ponadto jak wskazuje Józef Edmund Nowicki „Wymóg, aby produkt równoważny spełniał wszystkie cechy i parametry właściwe dla danego produktu referencyjnego, prowadziłby do konieczności zaproponowania produktów o identycznych parametrach (wg. zamawiających nie gorszych, także przez Komendę Główną Policji, czemu dano wyraz w Szczegółowych opisach przedmiotu zamówienia - Załącznik 2a-2e SIWZ), a zatem podważałby sens dopuszczenia składania ofert równoważnych i czynił to postanowienie iluzorycznym.” (patrz: Józef Edmund Nowicki, Czy w przypadku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych dopuszczalne są w opisie przedmiotu zamówienia następujące postanowienia w. blogprzetargi.pl). Ponadto Odwołujący wskazał, że nie należy zapominać o art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodne z Prawem zamówień publicznych opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi m.in. w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt albo bezpośrednio wskazuje na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego (tak: Józef Nowicki „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” LEX, art. 29). Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 21.04.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 434/09). Odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia, w ramach pięciu zadań, jest dostawa pięciu rodzajów broni wskazanych z nazwy lub równoważnych podanych w rozdziale IV SIWZ. Podniósł, że równoważne produkty mają być zgodne z treścią załączonych do SIWZ Specyfikacji Technicznych stanowiących Załącznik 2a-2e. Co prawda Zamawiający wskazał w ust. 9 Rozdziału IV, że za równoważne należy uznać normy potwierdzające spełnienie minimalnych parametrów określonych w normie wymaganej przez Zamawiającego. Dalej Odwołujący przywołał postanowienia Specyfikacji Technicznych broni zawarte w załącznikach 2a - 2e wskazujące na konkretny produkt. W ocenie Odwołującego przywołane postanowienia załączników 2a - 2e do SIWZ jednoznacznie powodują, że Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań równoważnych w sposób prawidłowy, skoro wymaga, aby były one w 100% zgodne z bronią wskazaną w Opisie Przedmiotu Zamówienia bez żadnych najmniejszych odstępstw, a w niektórych przypadkach wprowadza wymóg identyczności systemu działania danej broni. Wiadomym też jest, że produkt oferowany przez innego producenta nigdy nie jest identyczny i taki sam, co powoduje, że określenie „musi być zgodny” z daną bronią, całkowicie unicestwia możliwość zaoferowania wyrobu równoważnego. Ma to na celu wybór jedynie broni określonej nazwą własną. Odwołujący podkreślał, iż opis równoważności „nie gorsze niż” nie daje podstaw do oceny kiedy Zamawiający uzna faktycznie dany produkt za równoważny temu, który faktycznie chciał otrzymać. Aby określić to w sposób prawidłowy Zamawiający w treści SIWZ powinien wyraźnie oznaczyć dolną i górną granicę takiego odstępstwa, bowiem mogą zdarzyć się takie sytuacje, że produkt zaoferowany przez danego Wykonawcę może mieć parametr lepszy aż o 30%. Tutaj rodzi się pytanie czy Zamawiający uzna taki wyrób za równoważny z tym opisanym nazwą produktem. Stąd też Zamawiający dokonując opisu w ten sposób powinien być bardzo ostrożny i precyzować maksymalnie kryteria uznania danego produktu za równoważny. Nie może być przecież tak, że dopiero na etapie oceny danej oferty Zamawiający będzie mógł dowolnie ocenić równoważność broni oferowanej przez poszczególnych wykonawców, a Wykonawca składając ofertę nie ma pewności jakie parametry będą uznane przez Zamawiającego za potwierdzające równoważność względem produktu wzorcowego. Zaznaczył także, że Odwołujący i inni Wykonawcy, którzy nie zaoferują przedmiotu zamówienia zgodnego z podanym przez Zamawiającego będą zobowiązani do podjęcia dodatkowych czynności sprawdzających ich broń pod kątem równoważności. Zamawiający także nie dołączył do opisu przedmiotu zamówienia norm opisanych przez „zgodny z” czy „nie gorszy niż”, co powoduje, iż Odwołujący musi podjąć czynności na własną rękę aby uzyskać specyfikacje techniczne broni wskazanej wprost z nazwy. Odwołujący wskazał też że nie można stracić z pola widzenia faktu, że w Zadaniu nr 3 i 4, Wykonawcy, którzy zaoferują przedmiot równoważny będą zobowiązani do przeprowadzenia szkolenia w terminach i miejscu uzgodnionym z Zamawiającym. Natomiast od wymogu przeprowadzenia szkolenia odstępuje się w przypadku, gdy zakupiona broń znajduje się już na wyposażeniu Policji. Już na samym początku wykonawcy, którzy zaoferują broń równoważną są w gorszej pozycji od tych podmiotów, które zaoferują broń wskazaną nazwą przez Zamawiającego. Bowiem nie dość, że muszą wykonać przedmiot zamówienia w szerszym zakresie to jeszcze oczywistym jest, że automatycznie wzrasta koszt realizacji zamówienia w związku z koniecznością wkalkulowania w cenę oferty przeprowadzenia szkolenia mechaników/rusznikarzy w zakresie napraw warsztatowych broni. Odwołujący więc już od samego początku jest nierówno traktowany przez Zamawiającego, gdyż zaoferowany przez niego produkt nie byłby zgodny z tym wskazanym bezpośrednio z nazwy. Przechodząc do zarzutu II Odwołujący przywołał brzmienie art. 91 ust. 2d ustawy Pzp. Wskazał, iż jakkolwiek kryteria jakościowe co do zasady są dopuszczalne i stosowane przez Zamawiających jako kryterium oceny ofert to w analizowanym postępowaniu zostały one zastosowane nieprawidłowo. Dalej wskazał, że w rozdziale XIV SIWZ Zamawiający ustanowił jako jedno z kryterium oceny ofert „Kompatybilność”. Zgodnie z SIWZ Zamawiający przyznaje punkty w ramach tego kryterium sprawdzając, czy został zaoferowany towar wprowadzony do uzbrojenia Policji. Jednocześnie jednak Zamawiający nie określa jaki towar został wprowadzony do uzbrojenia Policji, co uniemożliwia Odwołującemu ustalenie, czy otrzyma punkty w tym kryterium jeżeli zaoferuje broń producentów, z którymi współpracuje. Następnie Odwołujący wskazał, iż samo postanowienie w zakresie ilości przyznawanych punktów wyklucza się. Na początku opisu Zamawiający wskazuje, że „maksymalnie wykonawca może otrzymać 30 punktów”, lecz w dalszym opisie tego kryterium określa jedynie, że „dodatkowo 30 punktów w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej do uzbrojenia Policji”. Oznacza to tak na prawdę, że Wykonawca otrzyma albo 0 pkt albo 30 pkt! Stoi to więc całkowicie w sprzeczności ze sobą. Wykonawca nie wie jaka faktycznie ilość punktów zostanie przyznana w tym kryterium, czy może będzie to 0 pkt albo 30 pkt lub może będą przyznawane punkty cząstkowe skoro Zamawiający wskazał na słowo „maksymalnie”. Odwołujący przywołał również tezy z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do prawidłowego opisu kryteriów oceny ofert (wyrok KIO z dnia 21 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1389/14, wyrok KIO z dnia 18 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 43/17). Odwołujący zauważył, iż określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, (por. wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1611/18). Ponadto wskazał, że kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia, (por. wyrok KIO z dnia 9 maja 2018 r., sygn. akt KIO 741/18). Nie można więc w tym miejscu nie stwierdzić, że wskazanie broni, w przypadku pistoletów maszynowych, której rozwiązania konstrukcyjne, techniczne i technologiczne są z przed 50 lat i przyznawanie za to jeszcze 30 pkt jest uzasadnione interesem publicznym. Branża zbrojeniowa rozwija się technologicznie w szybkim tempie, a więc w interesie Państwa powinno być pozyskiwanie broni jak najnowocześniejszej i o coraz lepszych parametrach technicznych zwłaszcza przy jednorazowym zakupie tak dużej ilości broni. W tym wypadku dążeniem Zamawiającego powinien być zakup nowoczesnego sprzętu a nie powielanie zakupów konstrukcji, których pierwsze egzemplarze dostarczono do Policji ok. 25 lat temu. Środki publiczne powinny być wydawane z dużą rozwagą i w celu zapewniania jak najkorzystniejszych rozwiązań. Dalej Odwołujący wskazał, że przy kryterium „Kompatybilność" Zamawiający określił, że przyzna dodatkowe 30 pkt w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej do uzbrojenia Policji. Takie postanowienie umieszczone w treści SIWZ powoduje, że żaden z Wykonawców, za wyjątkiem tego, który dostarczał broń do Policji, nie może w sposób obiektywny uznać, że otrzyma jakiekolwiek punkty za to kryterium. Zamawiający w treści SIWZ nie wskazał jaka broń została wprowadzona do uzbrojenia Policji, tym samym opis kryterium uznać należy za niejednoznaczny. Otrzymanie więc informacji o ilości punktów zdobytych w tym kryterium przez poszczególnych wykonawców w tym kryterium będzie możliwe dopiero przy przekazaniu informacji o rozstrzygnięciu przetargu i de facto nie będzie możliwa do weryfikacji przez uczestników postępowania. Takie opisanie więc rażąco narusza konkurencyjność ofert, gdyż wiadomym jest tylko, że skoro Zamawiający wymaga konkretnych rodzajów broni jedynie dopuszczając rozwiązania równoważne to tylko Wykonawcy, którzy zaoferują broń podaną z nazwy otrzymają 30 pkt. Ponadto Odwołujący za W. Dzierżanowskim wskazał, że „niezmiernie pożądanym przez Zamawiających kryterium jest kompatybilność nabywanego przedmiotu zamówienia z rozwiązaniami już posiadanymi. Kryterium sformułowane w sposób preferujący wskazane rozwiązania będzie miało jednak charakter dyskryminujący dla pozostałych. Jego sformułowanie powinno więc abstrahować od wskazywania takich rozwiązań. W orzecznictwie KIO można spotkać przykłady zanegowania kryteriów właśnie z tego powodu. W sprawie 1184/2010 Izba uznała, że zastosowanie kryteriów, które w nieuzasadniony sposób dyskryminują pewne rozwiązania techniczne względem innych, narusza zasadę konkurencji. Jest to zgodne z utrwalonym poglądem, że to na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia, iż tylko określone rozwiązania mogą spełnić obiektywne zdefiniowane potrzeby. Wówczas moim zdaniem zamawiający może ustalić kryterium kompatybilności w taki sposób, który preferuje łatwość przystosowania urządzenie nabywanych do współpracy" (por. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, s. 311). Co więc znamienne w przypadku dostarczania broni Odwołujący nie widzi związku ani potrzeby jej kompatybilności z inną bronią, która jest na wyposażeniu Policji. Każda broń działa oddzielnie, jako wyposażenie indywidualne pojedynczego funkcjonariusza, brak jest systemu, z którym muszą być one kompatybilne, co powoduje brak zasadności tego kryterium w tym postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazał, że waga tego kryterium w tak wysokiej proporcji nie ma żadnego uzasadnienia. Zgodnie z orzecznictwem KIO Zamawiający winien mieć zawsze na względzie, że kryteria pozacenowe ustalone w zbyt wysokiej proporcji do kryterium cenowego mogą niezasadnie faworyzować określonych wykonawców, np. mających swoją siedzibę bliżej od miejsca wykonywania zamówienia, (patrz wyrok KIO z dnia 1 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2426/17). Faworyzowanie więc podmiotu, który dostarczy broń już posiadaną nie ma żadnego uzasadnienia technicznego ani przełożenia na proces realizacji zamówienia. Broń jest używana przez każdego jej operatora oddzielnie, nie musi łączyć się z jakimś jednym odgórnym systemem, który umożliwia jej prawidłowe działanie. Stąd też kryterium to nie ma żadnego uzasadnienia w tym postępowaniu. Poza tym niezrozumiałe jest dlaczego dla Zamawiającego jest tak ważne, aby jednym z kryteriów oceny ofert i o tak dużej wadze była „kompatybilność”, skoro dla Zadania nr 3 i 4 Zamawiający wymaga przeprowadzenia szkolenia dla mechaników/rusznikarzy w zakresie napraw warsztatowych. Zdaniem więc Odwołującego przeprowadzenie odpowiedniego szkolenia spowoduje, że po jego odbyciu pracownicy Zamawiającego będą gotowi do samodzielnej obsługi technicznej zaoferowanej broni oraz jej autoryzowanych napraw. Nie można też z pola widzenia tracić faktu, że w każdej jednostce dochodzi do zmian kadrowych, w związku z czym mogłoby się okazać, że Zamawiający w momencie zrealizowania zamówienia nie posiada 5 osób, które posiadają przeszkolenie specjalistów firmy Heckler&Koch. Tym samym należy uznać, że kryterium to po odbyciu odpowiednich szkoleń przez specjalistów traci całkowicie na swojej wartości. Kryterium zostało wprowadzone jedynie dlatego, że Zamawiający ma warsztat naprawczy i przeszkolonych specjalistów z firmy, której broń została opisana nazwą przez Zamawiającego. Co znamienne tak określone kryterium w żaden sposób nie przekłada się na jakość oferowanego produktu i odnosi się jedynie do właściwości danego wykonawcy poprzez uprzywilejowanie tylko tego wykonawcy, który zaoferuje broń z firmy Heckler&Koch. Kryterium to odnosi się więc w sposób nieuprawniony do właściwości danego wykonawcy, gdyż liczba przyznanych w nim punktów zależy tak naprawdę tylko od tego z kim dany dostawca ma zawarte umowy handlowe i z jakim producentem broni współpracuje. Jednocześnie Odwołujący podał, że innym właściwym kryterium mógłby być termin realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego takie kryterium z uwagi na odległy termin realizacji zamówienia do dnia 21 grudnia 2020 r, byłoby kryterium jak najbardziej uzasadnionym, gdyż Zamawiający mógłby otrzymać broń na swoje wyposażenie dużo szybciej niż w terminie przewidzianym w SIWZ, co byłoby uzasadnione interesem publicznym. W zakresie zarzutu III Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie przewidział klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 142 ust. 5 pkt 2-4 ustawy Pzp, bowiem zgodnie z treścią §6 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy zmiana wynagrodzenia możliwa jest tylko w przypadku zmiany stawki podatku VAT. Uzasadniał, iż termin wykonania zamówienia został określony w Rozdziale V SIWZ. Zgodnie z nim Zamawiający wymaga, aby zamówienie było zrealizowane do dnia 21 grudnia 2020 r. Widać zatem wyraźnie, że umowa zawarta będzie na okres dłuższy niż 12 miesięcy, skoro termin składania ofert przypada na dzień 29 lipca 2019 r., a więc umowa zostanie zawarta przed grudniem 2019 r. Odwołujący wnosił o zamieszczenie ustawowo wymaganych postanowień dot. waloryzacji wynagrodzenia (por. wyrok KIO z dnia 30 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2398/18). Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 5 lipca 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 8 lipca 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 lipca 2019 r. Nadto skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Strony postępowania odwoławczego, tj.: 1. korespondencję elektroniczną z dnia 29 maja 2019 r., 2. pismo Odwołującego z dnia 3 czerwca 2019 r., 3. list autoryzacyjny z dnia 10 maja 2019 r., 4. tabelę porównawczą, 5. wykaz szkoleń specjalistycznych w Centrum Szkolenia Logistyki w Grudziądzu, 6. wykaz tematyki realizowanej w ramach kursu „Obsługa i naprawa broni strzeleckiej” organizowanym przez Centrum Szkolenia Logistyki w Grudziądzu dla funkcjonariuszy i pracowników Policji w dniach od 09.04.2018 r. do 20.04.2018 r., 7. pismo Zastępcy Komendanta Stołecznego Policji z dnia 17 lipca 2019 r., 8. ogłoszenie o zamówieniu na dostawę broni palnej (sprawa nr 10/Cut/16/ŁW/ŚDM), 9. zawiadomienie o wyborze oferty w zamówieniu, o którym mowa w punkcie 8 powyżej. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie: - zarzutu nr I, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności odnoszącej się do opisu równoważności przedmiotu zamówienia niespełniającego wymagań wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, - zarzutu nr II, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności dotyczącej sprzeczności w opisie kryterium „kompatybilność”, rozumienia pojęcia „Broń wprowadzona do uzbrojenia Policji” oraz wagi ww. kryterium, - zarzutu nr III, tj. dotyczącego naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w całości. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ, przedmiotem zamówienia jest dostawa broni strzeleckiej, realizowana w ramach 5 zadań, w tym: Zadanie 1 - karabin kal. 7,62x51 mm HK417 A2 16,5” lub równoważny, zgodny ze „Specyfikacją Techniczną nr 26/U/BLP/KGP/2015” w ilości 35 kompletów; Zadanie 2 - karabinek kal. 5,562x45 mm HK416 A5 11” lub równoważny, zgodny ze „Specyfikacją Techniczną nr 27/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 546 kompletów; Zadanie 3 - pistolet maszynowy typu MP5 SD6 kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny, zgodny ze „Specyfikacją Techniczną nr 11/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 55 kompletów; Zadanie 4 - pistolet maszynowy typu MP5 K PDW kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny, zgodny ze „Specyfikacją Techniczną nr 10/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 140 kompletów; Zadanie 5 - pistolet maszynowy typu MP5 A5 kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny, zgodny ze „Specyfikacją Techniczną nr 25/U/BLP/KGP/2015” - w ilości 407 kompletów. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w załącznikach nr 2a, 2b, 2c, 2d i 2e do SIWZ. W załączniku nr 2a stanowiącym specyfikację techniczną karabinu kal. 7.62x51 mm HK417 A2 16,5” lub równoważny Zamawiający podał: - 3.2. System działania automatyki broni musi być zgody z systemem zastosowanym w karabinie HK417A2 16,5”. - 3.7.7 Broń musi być wyposażona w chwyt przedni montowany do szyny Picatinny, rozkładany pełniący rolę dwójnogu, dopuszcza się rozwiązanie nie gorsze niż rękojeść firmy HK o nr 967632, - 3.7.9 Broń musi posiadać powiększoną rękojeść przeładowania. Dopuszcza się rozwiązanie nie grosze niż rękojeść firmy HK o nr 227491, - 3.9 Kolba teleskopowa z co najmniej 3-stopniową regulacją (złożona, rozłożona częściowo, rozłożona całkowicie). Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż kolba firmy HK o nr 237550, - 5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgodny z systemem użytym w karabinie HK417 A2 16,5” dostępny po obu stronach broni (dźwignia zatrzasku magazynka, dźwignia zatrzasku zamka oraz przełącznik rodzaju ognia dostępna dla prawo i lewo ręcznych), - 10.1.4 Ukompletowanie - chwyt pistoletowy nie gorszy niż HK 227610, - 10.1.5 Ukompletowanie - pas nośny z systemem szybkiego wypinania nie gorszy niż HK 234723, - 10.1.8 Ukompletowanie - tylny uchwyt do pasa nośnego nie gorszy niż HK 227675. W załączniku nr 2b stanowiącym specyfikację techniczną karabinka kal. 5,56x45 mm HK416 A5 11” lub równoważny Zamawiający podał: - 3.2 System działania automatyki broni musi być zgody z systemem zastosowanym w karabinku HK416 A5 11”, - 3.8.6 Broń musi być wyposażona w chwyt przedni. Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż chwyt firmy HK o nr 224620, - 3.8.7 Broń musi być wyposażona w ergonomiczny pistoletowy chwyt tylny z zasobnikiem na narzędzia do codziennej obsługi broni. Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż chwyt firmy HK o nr 260571, - 3.8.9 Broń musi posiadać powiększoną rękojeść przeładowania. Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż rękojeści firmy HK o nr 235028/236206 (ilości rękojeści w poszczególnych wersjach: lewa/prawa zostaną określone w umowie), - 3.8.11 Broń musi posiadać adapter boczy do pasa nośnego nie gorszy niż firmy HK o nr 237520, - 3.11 Magazynek - dwurządowy, 30 - nabojowy, stalowy. Dopuszcza się rozwiązania nie gorsze niż magazynek firmy HK o nr 251770, - 5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgodny z systemem użytym w karabinku HK416 A5 11”, - 10.1.3 Ukompletowanie - przybory do czyszczenia i konserwacji (nie gorszy niż zestaw HK nr 987445). W załączniku nr 2c stanowiącym specyfikację techniczną pistoletu maszynowego typu MP5 SD6 kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny Zamawiający podał: - 5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgody z rozwiązaniami zastosowanymi w pistolecie maszynowym MP5 SD6. W załączniku nr 2d stanowiącym specyfikację techniczną pistoletu maszynowego typu MP5 K PDW kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny Zamawiający podał: - 5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgody z rozwiązaniami zastosowanymi w pistolecie maszynowym MP5 K PDW. W załączniku nr 2e stanowiącym specyfikację techniczną pistoletu maszynowego typu MP5 A5 kal. 9x19 mm Parabellum lub równoważny Zamawiający podał: - 5.1 System obsługi manualnej broni musi być zgody z rozwiązaniami zastosowanymi w pistolecie maszynowym MP5 A5. Nadto w załączniku nr 2c i 2d Zamawiający wskazał, że: 1. w terminie i miejscu uzgodnionym z Zamawiającym, Wykonawca zamówienia przeprowadzi szkolenie mechaników/rusznikarzy dla maksymalnie 5 osób, w zakresie napraw warsztatowych broni, 2. po zakończeniu szkolenia każdy z uczestników szkolenia otrzyma dokument potwierdzający fakt odbycia szkolenia, 3. wszelkie koszty związane z przeprowadzeniem szkolenia, z wyłączeniem kosztów dojazdu, wyżywienia oraz zakwaterowania uczestników ponosi Wykonawca zamówienia, 4. od wymogu przeprowadzenia szkolenia odstępuje się w przypadku gdy zakupiona broń znajduje się już na wyposażeniu Policji. Z kolei zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ, kryteriami ocen ofert w niniejszym postępowaniu były: 1) cena oferty brutto o wadze 60%, 2) okres gwarancji o wadze 10% oraz 3) kompatybilność o wadze 30%. W odniesieniu do kryterium K3 - kompatybilność Zamawiający wskazał, iż maksymalnie wykonawca może otrzymać 30 punktów. Z uwagi na posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo - naprawczego (specjalistyczne narzędzia, sprzęt metrologiczny, części zamienne) oraz przeszkolonego przez specjalistów z firmy Heckler&Koch wykwalifikowanego personelu, w zakresie obsługi technicznej i autoryzowanych napraw broni, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 30 pkt w przypadku zaoferowania broni wprowadzonej do uzbrojenia Policji. Nadto zgodnie z § 6 ust. 2 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), Strony przewidują możliwość dokonywania zmian w treści umowy w stosunku do treści oferty wykonawcy: 1) powstała możliwość zastosowania nowszych i korzystniejszych dla Zamawiającego rozwiązań technologicznych lub technicznych, niż istniejące w chwili podpisania umowy i niepowodujących podwyższenia ceny, 2) niezbędna jest zmiana sposobu wykonywania zobowiązania, o ile zmiana taka jest korzystna dla Zamawiającego oraz konieczna w celu prawidłowego wykonania przedmiotu umowy i niepowodująca podwyższenia ceny, 3) zachodzi konieczność zmiany terminu realizacji Umowy, w przypadku przedłużającej się procedury udzielenia publicznego na skutek skorzystania przez Wykonawców ze środków ochrony prawnej, w takim przypadku Zamawiający zastrzega sobie możliwość wydłużenia terminu realizacji Umowy o czas trwania procedury odwoławczej, 4) nastąpiła zmiana wysokości podatku VAT; w takim przypadku Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmiany ceny o kwotę wynikającą ze zmienionych stawek tego podatku obowiązujących w dacie powstania obowiązku podatkowego w czasie trwania umowy. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu nr I, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności odnoszącej się do opisu równoważności przedmiotu zamówienia niespełniającego wymagań wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zarzutu nr II, tj. dotyczącego naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna oparta jest na okoliczności dotyczącej sprzeczności w opisie kryterium „kompatybilność”, rozumienia pojęcia „Broń wprowadzona do uzbrojenia Policji” oraz wagi ww. kryterium, a także zarzutu nr III, tj. dotyczącego naruszenia art. 142 ust. 5 ustawy Pzp w całości, oraz z uwagi na brak sprzeciwu wykonawcy CENZIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wobec uwzględnienia części zarzutów Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega umorzeniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby. Odwołujący postawił w treści odwołania zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia dla wszystkich pięciu (5) zadań w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieuzasadnione opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą nazw własnych oferowanej broni, co prowadzi jednoznacznie i bezpośrednio do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców oraz oferowanych przez nich produktów, kiedy to specyfika zamówienia w żaden sposób nie powoduje niemożliwości opisania tego przedmiotu zamówienia za pomocą określonych parametrów istotnych dla Zamawiającego, a użycie słowa „równoważny” ma jedynie charakter iluzoryczny i nie spełnia wymagań wynikających z przepisów, co stanowi okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie prawidłowej i zgodnej z intencją Zamawiającego oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a nadto zróżnicowanie zakresu przedmiotu zamówienia w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia innego niż opisany dokładną nazwą własną dla Zadania nr 3 i Zadania nr 4. Ww. zarzut w części w jakiej nie został uwzględniony przez Zamawiającego podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, jednakże nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek Zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Ponadto zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Jednocześnie ograniczenia w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia zawiera norma art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, która zakazuje opisania przedmiotu zamówienia w sposób dyskryminacyjny. Nadto, jak stanowi ust. 3 ww. przepisu, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Izba wskazuje, że podziela argumentację Odwołującego, który podnosił, że o możliwości zastosowania wyjątku uregulowanego w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przesądza ziszczenie się dwóch warunków. Po pierwsze specyfika przedmiotu zamówienia uzasadnia jego opisanie np. poprzez wskazanie znaków towarowych, a zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń oraz po drugie zamawiający wskaże na możliwość zaoferowania produktów (usług, wyrobów) równoważnych poprzez użycie wyrażenia „lub równoważny”. Odwołujący w sposób prawidłowy dokonał także interpretacji drugiego z ww. warunków (tj. „a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”) uwzględniając wytyczne zawarte w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodzić należy się z Odwołującym, iż Zamawiający powinien wskazać w SIWZ w sposób jednoznaczny i przejrzysty, jakie parametry musi spełniać zamiennik oferowany przez wykonawcę, aby został uznany za „równoważny” wyrób. W tym celu Zamawiający powinien określić tzw. warunki brzegowe umożliwiające z jednej strony Zamawiającemu ocenę, czy oferowany produkt spełnia wymagania określone w SIWZ, z drugiej zaś strony pozwalające wykonawcy zaś ustalić w sposób jasny zakres oczekiwań Zamawiającego względem oferowanego produktu zamiennego. Nadto za wyrokiem KIO z dnia 10 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2638/18 wskazać należy, iż „Rozwiązanie równoważne nie musi być rozwiązaniem identycznym z rozwiązaniem referencyjnym. Dostrzec należy, że co do zasady urządzenia referencyjne składają się z całego konglomeratu cech technicznych, z których niektóre mają charakter kluczowy, inne zaś są pozbawione większego znaczenia. Konieczność aby wszystkie bez wyjątku parametry techniczne były równe lub lepsze jest niewykonalne i wymusza na wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważności pozornym. Nawet bowiem urządzenie o klasę wyższe od referencyjnego może zawierać jakiś nieistotny parametr techniczny, który będzie gorszy od parametrów rozwiązania referencyjnego, co może skutkować ryzykiem odrzucenia takiej oferty.” Uwzględniając trafność wykładni przepisów art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp dokonanej przez Odwołującego wskazać jednak należy, iż próżno szukać w treści odwołania argumentacji dotyczącej pierwszego z warunków, o którym mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp pozwalającego Zamawiającemu na odstępstwo od zasady zakazu opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, tj. warunku dotyczącego specyfiki przedmiotu zamówienia uzasadniającej jego opisanie np. poprzez wskazanie nazwy znaków towarowych, podczas gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Izba wskazuje, iż jakkolwiek Odwołujący dokonał prawidłowej analizy przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w świetle warunku dotyczącego wskazania przez Zamawiającego na możliwość zaoferowania produktów (usług, wyrobów) równoważnych poprzez użycie wyrażenia „lub równoważny”, to w zakresie drugiej przesłanki wskazanej w ww. przepisie, poza treścią petitum odwołania, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż „specyfika zamówienia w żaden sposób nie powoduje niemożliwości opisania tego przedmiotu zamówienia za pomocą określonych parametrów istotnych dla Zamawiającego” nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie prezentowanego stanowiska. Odwołujący powyższej przesłance, którą zresztą sam dostrzegł i wskazał w treści odwołania nie poświęcił w ogóle uzasadnienia. Podkreślić należy, iż aby można było stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego normy wyrażonej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zakazującej opisywania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, łącznie muszą zostać spełnione obydwie przesłanki zawarte w ww. przepisie. Biorąc pod rozwagę powyższe nie sposób stwierdzić, by dla naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wystarczające było opisanie przedmiotu zamówienia przy użyciu nazwy danego produktu wraz z jednoczesnym zamieszczeniem w ramach tego opisu sformułowania „lub równoważny”. Obowiązkiem wykonawcy korzystającego ze środków ochrony prawnej jest wykazanie ziszczenia się wszystkich przesłanek zawartych w danej normie prawnej, której naruszenie zarzuca odwołujący się wykonawca. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy, Odwołujący obowiązany był wykazać, że specyfika przedmiotowego zamówienia w żaden sposób nie powodowała niemożliwości opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń przez Zamawiającego. Zaniechanie Odwołującego w tym zakresie skutkowało nieuwzględnieniem ww. zarzutu. Przechodząc następnie do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zakresie jakim jego podstawa faktyczna odnosiła się do zróżnicowania zakresu przedmiotu zamówienia w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia innego niż opisany dokładną nazwą własną dla zadania nr 3 i 4 Izba wskazuje, iż ww. zarzut nie został przez Odwołującego wykazany. Na wstępie Izba wskazuje, że przedmiotowy zarzut w zakresie odnoszącym się do podanej wyżej warstwy faktycznej, nie został przez Zamawiającego uwzględniony, tym samym podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę. Odwołujący w treści odwołania wskazywał, iż wykonawcy, którzy zaoferują broń równoważną są w gorszej pozycji od tych podmiotów, które zaoferują broń wskazaną nazwą przez Zamawiającego, bowiem nie dość, że muszą wykonać przedmiot zamówienia w szerszym zakresie to jeszcze oczywistym jest, że automatycznie wzrasta koszt realizacji zamówienia w związku z koniecznością wkalkulowania w cenę oferty przeprowadzenia szkolenia mechaników/rusznikarzy w zakresie napraw warsztatowych broni. Mając na uwadze powyższe podkreślić należy, iż żadna ze Stron postępowania odwoławczego, jak również jego Uczestnik nie odniosła się w toku rozprawy przed Izbą do ww. zarzutu. Odwołujący nie złożył również na poparcie prezentowanego wyżej stanowiska żadnego dowodu, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Uwzględniając zatem lakoniczną argumentację zawartą w treści odwołania dotyczącą ww. kwestii, niepopartą dowodami, podkreślić należy, że Odwołujący nie wykazał jaki wpływ na koszt realizacji niniejszego zamówienia miał nałożony na wykonawców oferujących rozwiązania równoważne względem referencyjnego obowiązek przeprowadzenia szkolenia dla mechaników/rusznikarzy w zakresie napraw warsztatowych broni w zadaniu nr 3 i 4. Odwołujący nie przedstawił również żadnej argumentacji dotyczącej charakteru samego szkolenia, w tym stopnia jego skomplikowania, czasu niezbędnego na jego organizację i przeprowadzenie, wielkości kadry potrzebnej do przeprowadzenia szkolenia wraz z ich wynagrodzeniem. Bez uwzględnienia zatem ww. podstawowych kwestii towarzyszących obowiązkowi przeszkolenia pięciu pracowników Zamawiającego w zakresie napraw warsztatowych broni w zadaniu nr 3 i 4 nie sposób przesądzić, czy i ewentualnie jaki wpływ, na cenę ww. zadań miał nałożony na wykonawców omawiany obowiązek. Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie został przez Izbę uwzględniony. Kolejno Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez określenie jednego z kryterium oceny ofert „Kompatybilność” w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, opisanie tego kryterium w taki sposób, że wykonawcy składający ofertę w tym postępowaniu nie będą mogli w sposób klarowny określić, czy zostaną im w tym kryterium przyznane punkty w tym wskazać należy na wewnętrzną sprzeczność w opisie tego kryterium co do możliwości uzyskania określonej ilości punktów, a ponadto określenie tego kryterium poprzez naruszenie zasady konkurencyjności, gdyż z góry wiadomo, że wyłącznie wykonawca, który zaoferuje przedmiot zamówienia o nazwie zgodnej z nazwą broni wskazaną w Rozdziale IV SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (produkt wzorcowy), otrzyma maksymalną ilość punktów. W dalszej kolejności wskazać należy, że przyznanie tak wysokiej wagi w tym kryterium w zasadzie uniemożliwia wybór wykonawcy oferującego produkt równoważny, a opis tego kryterium nie przekłada się w żaden sposób na realizację zamówienia lub ma faktycznie na nią niewielki wpływ. Ww. zarzut w części w jakiej nie został uwzględniony przez Zamawiającego podlegał merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, jednakże w ocenie Izby nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ust. 2 art. 91 ustawy Pzp określono otwarty katalog kryteriów oceny ofert, które winny być związane z przedmiotem zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Nadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 91 ust. 3 ustawy Pzp). Stosownie zaś do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Jak wynika zatem z powyższego, celem kryteriów oceny ofert, dobieranych przez zamawiającego dla konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, jest wybór oferty najkorzystniejszej. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 marca 2003 r., sygn. akt: V Ca 1213/02 wskazać należy, że kryteria oceny ofert powinny preferować rzeczy istotne dla zamawiającego, związane z przedmiotem zamówienia. Ustalone przez zamawiającego kryteria pozacenowe winny być uzasadnione nie tylko z punktu widzenia preferencji zamawiającego, ale także jego uzasadnionych potrzeb. Powyższe oznacza, że wybrany w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert wykonawca, oferuje dla zamawiającego lepsze wykonanie przedmiotu zamówienia w odróżnieniu od innych wykonawców. Ponadto jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wybór kryteriów oceny ofert podlega pewnym ograniczeniom, tj. po pierwsze, kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia, celem stosowania kryterium oceny ofert jest wybór oferty najkorzystniejszej, zatem wszystkie kryteria muszą być nakierowane na identyfikację tej oferty, która jest najlepsza, po drugie, wybierając najkorzystniejszą ofertę, zamawiający musi opierać swoją decyzję na obiektywnych przesłankach i niedozwolone byłoby takie kryterium, które dawałoby zamawiającemu nieograniczoną swobodę (arbitralnego) wyboru (patrz wyrok Trybunału z dnia 17 września 2002 r. C-513/99 Concordia Bus). Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. (C-234/03) Trybunał wskazał, że kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób dyskryminujący, muszą być uzasadnione względami interesu publicznego, muszą być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą i nie mogą wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia. W ocenie Izby z naruszeniem ww. reguł przy opisie kryteriów oceny ofert będziemy mieć do czynienia, w sytuacji braku możliwości stwierdzenia, iż dane kryterium oceny ofert prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zdaniem składu orzekającego Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający sprostał ciężarowi wykazania, iż kryterium pozacenowe „kompatybilność” będzie służyło wyborowi oferty najkorzystniej w tym konkretnym postępowaniu. Na wstępie Izba zauważa, że stanowisko Odwołującego co do charakteru kryterium oceny ofert nazwanego przez Zamawiającego „kompatybilność” było niespójne. Odwołujący na początku swojego wywodu dotyczącego omawianego zarzutu stwierdził, iż „jakkolwiek kryteria jakościowe co do zasady są dopuszczalne i stosowane przez Zamawiających jako kryterium oceny ofert to w analizowanym postępowaniu zostały one zastosowane nieprawidłowo”. Dalej Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2018 r. sygn. akt: KIO 741/18 stwierdzając: „ponadto kryteria jakościowe nie mogą być stosowane w sposób dyskryminujący Jak wynika zatem z powyższego skoro, zdaniem Odwołującego, kryterium „kompatybilność” było kryterium jakościowym, to niewątpliwe musiało odnosić się do przedmiotu zamówienia, wszak zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne. Z kolei w końcowej części uzasadnienia dotyczącej ww. zarzutu Odwołujący wskazał, że „tak określone kryterium w żaden sposób nie przekłada się na jakość oferowanego produktu i odnosi się jedynie do właściwości danego wykonawcy poprzez uprzywilejowanie tylko tego wykonawcy, który zaoferuje broń z firmy Heckler & Koch. Kryterium to odnosi się więc w sposób nieuprawniony do właściwości danego wykonawcy, gdyż liczba przyznanych w nim punktów zależy tak naprawdę tylko od tego z kim dany dostawca ma zawarte umowy handlowe i z jakim producentem broni współpracuje”. Dodatkowo należy wskazać, iż Odwołujący nie postawił w treści odwołania zarzutu naruszenia art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, jak również nie dokonywał wykładni ww. przepisu w świetle okoliczności rozpoznawanej przez Izbę sprawy. W ocenie Izby pozacenowe kryterium oceny ofert nazwane przez Zamawiającego „kompatybilność”, pozostaje w ścisłym związku z przedmiotem niniejszego zamówienia, a jego istotą było osiągnięcie przez Zamawiającego zakładanego celu sprowadzającego się do wyboru oferty najkorzystniejszej, która zapewni dostawę produktów funkcjonalnie powiązanych z posiadanymi już przez Zamawiającego, a która to funkcjonalność ma zasadnicze znaczenie w świetle realizowanych przez Zamawiającego uzasadnionych potrzeb. Za kluczową w okolicznościach niniejszej sprawy i jednocześnie przesądzającą o dopuszczalności zastosowania kryterium „kompatybilność” w świetle uzasadnionych potrzeb Zamawiającego Izba uznała specyfikę przedmiotowego zamówienia sprowadzającą się do dostawy sprzętu (broni) dla wysoce wykwalifikowanej grupy funkcjonariuszy Policji. Jak wynika bowiem z art. 5c ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 161), Centralny Pododdział Kontrterrorystyczny Policji „BOA” oraz samodzielne pododdziały kontrterrorystyczne Policji stanowią służbę kontrterrorystyczną, odpowiedzialną za prowadzenie działań kontrterrorystycznych oraz wspieranie działań jednostek organizacyjnych Policji w warunkach szczególnego zagrożenia lub wymagających użycia specjalistycznych sił i środków oraz specjalistycznej taktyki działania. Nie umknęła uwadze Izby okoliczność, iż Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie zakwestionował specyfiki działań tychże funkcjonariuszy i pominął kwestię wpływu dostawy broni nieznajdującej się obecnie na wyposażeniu Policji na działania i pracę oddziałów kontrterrorystycznych. Odwołujący nie odniósł się do prezentowanego przez Zamawiającego całego systemu szkolenia policyjnych antyterrorystów sprowadzającego się do wyćwiczenia pamięci mięśniowej przy użyciu broni znajdującej się obecnie w ramach uzbrojenia Policji zakładającego wymianę magazynka w czasie nie dłuższym niż 2,5 sekundy, niezależnie od warunków pracy, w tym m.in. pory dnia. Jak uzasadniał przed Izbą Zamawiający, działania zespołów bojowych, mają niejednokrotnie miejsce w porze nocnej, z użyciem noktowizorów ograniczających pole widzenia, tym samym wyćwiczenie pamięci mięśniowej na danej jednostce broni posiadającej właściwy jej system oraz znajomość związanego z nią oprzyrządowania niewątpliwie wpływa na pracę samych operatorów broni. Odwołujący nie zakwestionował także podnoszonej przez Przystępującego okoliczności, iż wytrenowanie pamięci mięśniowej wymaga oddania 10 000 strzałów z użyciem danej jednostki broni. Dalej, co szczególnie istotne, Odwołujący nie zanegował stanowiska Zamawiającego, który podnosił, iż zakup broni posiadającej inny system, nieznany policyjnym antyterrorystom, działającym w warunkach szczególnego zagrożenia lub wymagających użycia specjalistycznych sił i środków oraz specjalistycznej taktyki działania, spowoduje spadek gotowości bojowej tych jednostek. Odwołujący nie odniósł się również do twierdzeń Zamawiającego, iż broń APC9 firmy B&T AG, której jest wyłącznym przedstawicielem i dystrybutorem, nie była używana przez jednostki specjalne jak przykładowo Delta Force. Zdaniem Izby Odwołujący w treści odwołania przeprowadził zbyt uproszczony wywód, który nie był zresztą akcentowany w toku rozprawy, sprowadzający się do twierdzenia, iż brak jest związku, czy potrzeby kompatybilności broni zamawianej w ramach przedmiotowego zamówienia z bronią już posiadaną przez Policję, a to z uwagi na okoliczność, że każda broń działa oddzielnie, jako wyposażenie indywidualne pojedynczego funkcjonariusza, nie bacząc przy tym na charakter i specyfikę działań zespołów bojowych. Jak wyjaśnił w toku rozprawy Zamawiający, przedmiotowa broń zostanie dostarczona nie tylko do Centralnego Pododdziału Kontrterrorystyczynego Policji „BOA”, ale również do Samodzielnych Pododdziałów Kontrterrorystyczne Policji, które to jednostki niejednokrotnie prowadzą wspólne działania na terenie kraju. Tym samym używanie broni posiadającej różne systemy przez funkcjonariuszy Policji odpowiadających za działania kontrterrorystyczne, może w sposób bezpośredni przekładać się na bezpieczeństwo Państwa, jego obywateli, a w końcu i samych funkcjonariuszy. Przechodząc do podnoszonej przez Odwołującego kwestii, jakoby rzeczone kryterium oceny ofert w żaden sposób nie przekładało się na jakość oferowanego produktu Izba wskazuje, że Odwołujący wbrew wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp obowiązkowi, nie złożył żadnego dowodu potwierdzającego, iż na rynku istnieją inne produkty o parametrach technicznych odpowiadających potrzebom Zamawiającego lub spełniających je w sposób wyższy. Odwołujący zaniechał powyższego nawet w odniesieniu do broni APC9, której jest dystrybutorem. Inaczej rzecz biorąc Odwołujący nie wykazał, by realizacja celu zakładanego przez Zamawiającego możliwa była poprzez dostawę broni innej niż ta, która obecnie znajduje się na uzbrojeniu Policji. Nadto za gołosłowne Izba uznała stanowisko Odwołującego, który odnośnie pistoletów maszynowych podanych przez Zamawiającego z nazwy wskazywał, iż rozwiązania konstrukcyjne, techniczne i technologiczne są z przed 50 lat. Powyższe stanowisko zostało zresztą zakwestionowane przez wykonawcę przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę, podnoszona przez Zamawiającego kwestia posiadanego obecnie zaplecza obsługowo - naprawczego, tj. specjalistycznych narzędzi, sprzętu metrologicznego, części zamiennych, jak również wykwalifikowanych mechaników/rusznikarzy przeszkolonych przez specjalistów z firmy Heckler&Koch miała znaczenie drugorzędne i marginalne dla oceny uzasadnionych potrzeb Zamawiającego wyrażonych w sformułowanym pozacenowym kryterium dotyczącym „kompatybilności”. Innymi słowy, okoliczności te w ocenie Izby, same w sobie, nie uzasadniały w sposób wystarczający potrzeb Zamawiającego dla postawienia rzeczonego kryterium oceny ofert. Nie można nie zauważyć, iż zamawiający dokonując zakupów w ramach systemu zamówień publicznych nabywają z biegiem lat własnych doświadczeń z zamawianymi produktami, posiadają niejednokrotnie wykwalifikowaną kadrę obsługującą zamawiane towary, czy też dysponują częściami zamiennymi do dostarczonych produktów. Przyjęcie zatem powyższej argumentacji jako wystarczającej do sformułowania pozacenowego kryterium oceny ofert - analogicznego jak w rozpoznawanej przez Izbę sprawie - zmierzającej do podtrzymania przez poszczególnych zamawiających dotychczasowych praktyk zakupowych, w okolicznościach danej sprawy, mogłoby naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podkreślić należy, iż ocena potrzeb Zamawiającego wyrażonych m.in. w sformułowanych kryteriach oceny ofert winna być oceniana każdorazowo w okolicznościach danej sprawy. Biorąc pod rozwagę wszystko powyższe, w tym to, że sformułowane kryterium oceny ofert, w okolicznościach niniejszej sprawy, nakierowane było na identyfikację oferty najkorzystniejszej, Izba nie uwzględniła ww. zarzutu. Jedynie na marginesie, odnosząc się do kwestii wagi kryterium „kompatybilność”, jako że Zamawiający uwzględnił zarzut odwołania w tym zakresie Izba wskazuje, że Odwołujący w ramach sformułowanych przez siebie żądań nie wskazał Zamawiającemu własnej propozycji obniżenia wagi kryterium „kompatybilność”, proponując w miejsce ww. kryterium, inne, korzystniejsze z jego punktu widzenia, kryterium terminu dostawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3600 zł stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie złożonego do akt rachunku. Przewodniczący: 26 ................................... …

…Sygn. akt: KIO 1027/19 POSTANOWIENIE z dnia 18 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 czerwca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2019 r. przez wykonawcę CATERMED Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej z siedzibą w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź postanawia: 1. umarza postępowanie; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz OdwołującegoCATERMED Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126, 91-204 Łódź kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1027/19 Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” na: „Świadczenie usług gastronomicznych w zakresie całodobowego żywienia mieszkańców CRO w Łodzi ul. Przybyszewskiego 255/267”, numer referencyjny: 1/AM-CRO/2019/U. Wartość zamówienia przekracza kwotę 750 000 euro. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 maja 2019 r. numer 2019/S 104-252701. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zmieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 6 czerwca 2019 r. wykonawca CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec zaniechania unieważnienia postępowania oraz wobec treści SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 138k zd. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo iż obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na jego prowadzeniu pomimo niezakończenia poprzedniego postępowania nr 1/AM-CRO/2018/U, które dotyczyło przedmiotowo tożsamej usługi realizowanej częściowo w tym samym okresie; 2) art. 138k zd. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad równego traktowania i konkurencji, polegającego na określeniu pozacenowego kryterium oceny ofert w postaci "odległości kuchni wykonawcy od miejsca dostawy w km" o wadze 30%, w sytuacji gdy Zamawiający umową z dnia 15 maja 2019 roku wydzierżawił, na okres 10 lat wykonawcy Gastro Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, pomieszczenia kuchenne wraz z zapleczem i magazynami, znajdujące się w Łodzi przy ul. Przybyszewskiego 255/257, tym samym ww. kryterium oceny ofert faworyzuje wykonawcę Gastro Serwis sp. z o.o., który jako jedyny dysponuje kuchnią położoną w obiekcie Zamawiającego; 3) art. 142 ust.5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych w przypadku zmian: a) stawki podatku od towarów i usług; b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania oraz dokonanie przedstawionych w odwołaniu zmian SIWZ. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów z postępowania, prowadzonego przez Zamawiającego pod numerem 1/AM-CRO/2018/U, tj. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 1/AM-CRO/2018/U, wyroku Krajowej Izbie Odwoławczej z dnia 11 września 2018 r. sygn. akt KIO 1835/18, pisma z dnia 14 grudnia 2018 roku w sprawie cofnięcia skargi z dnia 17 października 2018 r. sygn. akt III Ca 1949/18, umowy dzierżawy z dnia 15 maja 2019 r. - na okoliczność ich treści. Pismem z dnia 7 czerwca 2019 r., złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu elektronicznie w formie skanu, Zamawiający oświadczył, że uznaje zarzuty przedstawione w treści odwołania w całości. Jak wynika z ustaleń Izby kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 12 czerwca 2019 r. W związku z tym trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia, określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 17 czerwca 2019 r. W terminie ustawowym żaden z wykonawców nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze, stosownie do przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, należało umorzyć postępowanie. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: 4 ................................... …

…Sygn. akt: KIO 379/19 POSTANOWIENIE z dnia 18 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 marca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę ENERIS Surowce S.A. ul. Zagnańska 232a, 25563 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lądek-Zdrój, ul. Rynek 31, 57-540 Lądek - Zdrój postanawia: 1.umarza postępowanie; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego​ENERIS Surowce S.A. ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielcekwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 379/19 Uzasadnie nie Gmina Lądek-Zdrój (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na terenie Gminy Lądek-Zdrój, numer referencyjny: WR.271.2.2019.207 (dalej „Postępowanie"). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lutego 2019 r., numer ogłoszenia 2019/S 038-085980. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zmieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 22 lutego 2019 r. W dniu 4 marca 2019 r. ENERIS Surowce S.A., zwana dalej „Odwołującym” , wniosła odwołanie wobec treści SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: 1)określenie terminu realizacji zamówienia w sposób niewyczerpujący, który nie pozwala na skalkulowanie i sporządzenie oferty przez co narusza zasadę uczciwej konkurencji; 2)brak jednoznacznego wskazania ilości odpadów, nieruchomości i pojemników, przy jednoczesnym określeniu obowiązku odbioru każdej ilości odpadów w ramach niezmiennej przez 36 miesięcy ceny ryczałtowej w latach 2021 i 2022; 2.art. 22 ust 1a ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny spełniania warunków oraz nieproporcjonalny; 3.art. 22a ustawy Pzp poprzez wskazanie innych niż określonych w nim zasad udostępniania zasobów i udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia; 4.art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 16 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) poprzez żądanie złożenia dokumentów tłumaczonych przysięgłe; 5.art. 91 ust. 2a ustawy Pzp poprzez określenie pozornej wagi kryterium pozacenowego o wartości 40%, podczas gdy rzeczywista jego waga to 15%; 6.art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez określenie zasad zmiany wynagrodzenie w okolicznościach wskazanych w przepisie w sposób nie gwarantujący jego podwyższenia, wymagający zmiany umowy, podczas gdy przepis ten kształtuje obowiązkową klauzulę waloryzacyjną, nie podstawę zmiany umowy poprzez zgodną wolę stron; 7.art. 140 ustawy Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie możliwości odstąpienia od umowy, w okolicznościach, które nie niweczą stosunku prawnego oraz przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonanie modyfikacji SIWZ poprzez zmianę treści: 1)Rozdziału II SIW Z, § 4 ust. 1 Wzoru umowy w następujący sposób: „Realizacja przedmiotu umowy nastąpi w terminie od 01.03.2019 r. do dnia 31.12.2020 r. oraz punktu 11.2.7) Ogłoszenia: „Koniec: 31/12/2020” 2)Skonkretyzowanie ilości odpadów jakie odebrać ma wykonawca, nieruchomości z jakich odbiór nastąpi i pojemników jakie należy zagwarantować; 3)Rozdziału IV pkt 4.2.3. lit a] SIW Z w następujący sposób: zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a)w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał (łub wykonuje), co najmniej jedną trwająca minimum 12 miesięcy usługę polegającą na odbieraniu od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 800 000,00 PLN brutto (osiemset tysięcy złotych) w okresie tych 12 miesięcy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy; d.Rozdziału IV pkt 4.2.3. lit b] SIWZ w następujący sposób: -ww. sprzęt ma być dostosowany do specyfiki terenu górskiego i trudności związanych z dojazdem do nieruchomości, w szczególności w okresach jesienno-zimowych, z uwagi na wąskie, kręte i strome drogi dojazdowe oraz obowiązujące standardy odśnieżania dróg gminnych na biało oraz -Wykreślenie: - sprawnymi technicznie i o estetycznym wyglądzie pojemnikami do gromadzenia odpadów zmieszanych i segregowanych w ilości pozwalającej na swobodną obsługę wszystkich nieruchomości na terenie Gminy Lądek-Zdrój, na których powstają odpady komunalne e.Rozdziału IV (strona 36) SIWZ poprzez wykreślenie: Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust 2b art 26 ustawy Pzp odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą w skutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba, że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. W przypadku powołania się na zasoby innego podmiotu w zakresie wiedzy i doświadczenia na zasadach określonych w art 26 ust 2b ustawy PZP, należy wykazać: a)zakres dostępnych wykonawcy zasobów innych podmiotów, b]sposób wykorzystania tego zasobu, c)charakter stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z tym podmiotem, d]zakres i okres udziału podmiotu w wykonaniu zamówienia. f.Rozdziału V pkt 5.1.3 SIW Z poprzez zastąpienie: Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniach, o których mowa w pkt 5.1.1. zdaniem: Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów; g.Rozdziału V pkt 5.12 SIWZ poprzez wykreślenie: Tłumaczenie przez tłumacza przysięgłego. h.Rozdziału XIII SIW Z poprzez zmianę sposobu dokonywania oceny w kryterium w sposób oddający rzeczywistą wagę kryterium tj. 40%; i.Rozdziału XVI pkt 2 lit f) SIW Z w następujący sposób: Zamawiający przewiduje możliwość waloryzacji wynagrodzenia, w przypadku wystąpienia okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a w szczególności biorąc pod uwagę, że umowa zostaje zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy dopuszcza się zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: (...); j.art. § 15 ust. 2 Projektu umowy poprzez wykreślenie: Zamawiający może jednostronnie rozwiązać niniejszą umowę bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku przyznania prawa Zamawiającemu do powierzenia czynności składających się na przedmiot zamówienia własnym jednostkom organizacyjnym lub spółce komunalnej w drodze bezprzetargowej, będące wynikiem w szczególności uchylenia lub zmiany przepisów art 6d ust 1 i art. 6e ustawy utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz wszystkich zmian wskazanych w uzasadnieniu, a także tych elementów dokumentacji, których zmiana okaże się konieczna w wyniku ww. zmian, w szczególności zmianę ogłoszenia OPZ i Projektu umowy. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 8 marca 2019 r., przesłanego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. w formie skanu oraz w dniu 11 marca 2019 r. w postaci papierowej, kopia odwołania została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 6 marca 2019 r. W terminie ustawowym, określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, żaden z wykonawców nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 8 marca 2019 r., złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu elektronicznie w formie skanu oraz w dniu 11 marca 2019 r. w postaci papierowej, Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uznaje zarzuty przedstawione w treści odwołania w całości i dokonana zmian treści ogłoszenia i SIW Z oraz umowy, które są wynikiem uznania zarzutów Odwołującego. Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze, stosownie do przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, należało umorzyć postępowanie. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 89/21; KIO 90/21 WYROK z dnia 5 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Monika Szymanowska Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 lutego i 5 marca 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2021 roku przez Odwołującego - Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: 1)Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 89/21); 2)IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 89/21, KIO 90/21); 3)INFRA - Centrum Doradztwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 89/21, KIO 90/21); 4)Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 89/21, KIO 90/21) zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Odwołującego orzeka: A.W sprawie o sygn. akt: KIO 89/21: I.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów cofniętych przez Odwołującego: 1.Załącznik nr 1 –Instrukcja dla Wykonawców: - Rozdział VI ust. 1, pkt 4) e) - Rozdział XIX pkt 6 2.Załącznik nr 2 – Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 1.4; - pkt 2.1.2.2 w zakresie dodania pkt 20 (Tabela Elementów Scalonych) oraz w zakresie dodania zdania: Zamawiający zapewnia, iż w dniu przekazania Instrukcji PKP PLK S.A. wymienionych powyżej pozycji Zamawiający będzie posiadał wszystkie wymagane licencje od PKP PLK S.A; - pkt 2.2; - pkt 2.3.2; - pkt 2.3.3; - pkt 3.1.1; - pkt 3.1.2; - pkt 4.3.1.1; - pkt 4.3.1.2; - pkt 4.4.2; - pkt 4.4.3.2; - pkt 4.4.3.4; - pkt 4.4.6.4; - pkt 4.4.7.3; - pkt 4.4.11 w zakresie dodania zdania: W przypadku konieczności przeprowadzenia procedury ustalania granic zgodnie z § 31 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 18 sierpnia 2020 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. 2020, poz. 1429) zastosowanie znajdzie § 19 Umowy; - pkt 4.5.1; - pkt 4.5.2; - pkt 4.5.4; - pkt 4.6; - pkt 4.6.1; - pkt 4.7.2; - pkt 8.4; - pkt 8.5.2 - Załącznik nr 2 do OPZ (pkt 5.1.5. oraz pkt 10) 3.Załącznik nr 3 – wzór umowy - § 5 ust. 2 pkt 1 i 5; ust. 14 pkt 3; ust. 17 pkt 1; - dodanie § 5a; - dodanie § 5b; - § 7 ust. 2; - § 8 w ust. 1 pkt 5, ust. 2 pkt 1, ust. 3 zdanie 1, ust. 9 zdanie 1; - § 9 ust. 1 pkt 1, pkt 3, pkt 5, pkt 6, pkt 7, pkt 9, ust. 2, ust. 4, ust. 5, ust. 8 zdanie 1 i ust. 9 zdanie drugie, z wyłączaniem żądania wprowadzenia w § 9 ust. 11; - § 10 ust. 1, ust. 5 pkt 4, ust. 6, ust. 8 pkt 1 i pkt 4, ust. 9, dodanie ust. 11; - § 11 ust. 2; - § 12 ust. 4, ust. 5 zdanie 1, ust. 7, ust. 12 pkt 1; - § 15 ust. 5; - §16 ust. 2 zdanie 2, ust. 3 zdanie 1, 5; - § 17 ust. 3, ust. 5; - § 18 ust. 3 pkt 2 - 4, ust. 4 pkt 2, pkt 3, pkt 5; - § 22 ust. 4; II.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; III.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; b.zasądza od Odwołującego: Związku Ogólnopolskich Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika B.W sprawie o sygn. akt: KIO 90/21: I.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów cofniętych przez Odwołującego: Załącznik nr 1 –Instrukcja dla Wykonawców: - Rozdział VI ust. 1, pkt 4) e) - Rozdział XIX pkt 6 Załącznik nr 2 – Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 1.4; - pkt 2.1.2.2 w zakresie dodania pkt 20 (Tabela Elementów Scalonych) oraz w zakresie dodania zdania: Zamawiający zapewnia, iż w dniu przekazania Instrukcji PKP PLK S.A. wymienionych powyżej pozycji Zamawiający będzie posiadał wszystkie wymagane licencje od PKP PLK S.A; - pkt 2.2; - pkt 2.3.2; - pkt 2.3.3; - pkt 3.1.1; - pkt 3.1.2; - pkt 4.3.1.1; - pkt 4.3.1.2; - pkt 4.4.2; - pkt 4.4.3.2; - pkt 4.4.3.4; - pkt 4.4.6.4; - pkt 4.4.7.3; - pkt 4.4.11 w zakresie dodania zdania: W przypadku konieczności przeprowadzenia procedury ustalania granic zgodnie z § 31 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 18 sierpnia 2020 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. 2020, poz. 1429) zastosowanie znajdzie § 19 Umowy; - pkt 4.5.1; - pkt 4.5.2; - pkt 4.5.4; - pkt 4.6; - pkt 4.6.1; - pkt 4.7.2; - pkt 8.3; - pkt 8.4.2; - Załącznik nr 2 do OPZ (pkt 5.1.5. oraz pkt 10) Załącznik nr 3 – wzór umowy - § 5 ust. 2 pkt 1 i 5; ust. 14 pkt 3; ust. 17 pkt 1; - dodanie § 5a; - dodanie § 5b; - § 7 ust. 2; - § 8 w ust. 1 pkt 5, ust. 2 pkt 1, ust. 3 zdanie 1, ust. 9 zdanie 1; - § 9 ust. 1 pkt 1, pkt 3, pkt 5, pkt 6, pkt 7, pkt 9, ust. 2, ust. 4, ust. 5, ust. 8 zdanie 1 i ust. 9 zdanie drugie, z wyłączaniem żądania wprowadzenia w § 9 ust. 11; - § 10 ust. 1, ust. 5 pkt 4, ust. 6, ust. 8 pkt 1 i pkt 4, ust. 9, dodanie ust. 11; - § 11 ust. 2; - § 12 ust. 4, ust. 5 zdanie 1, ust. 7, ust. 12 pkt 1; - § 15 ust. 5; - §16 ust. 2 zdanie 2, ust. 3 zdanie 1, ust. 5; - § 17 ust. 3, ust. 5; - § 18 ust. 3 pkt 2 - 4, ust. 4 pkt 2, pkt 3, pkt 5; - § 22 ust. 4; II.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; III.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; b.zasądza od Odwołującego: Związku Ogólnopolskich Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 89/21, KIO 90/21 UZASADNIENIE Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie Studium Techniczno – Ekonomiczno - Środowiskowego (STEŚ) dla Zadania: „Budowa linii kolejowej nr 29 na odc. Ostrołęka – Łomża – Pisz – Giżycko” (KIO 89/21) oraz. Opracowanie Studium Techniczno – Ekonomiczno - Środowiskowego (STEŚ) dla projektu nr 00100016: „Budowa linii kolejowych nr 267 i 268 na odc. Żarów – Świdnica – Wałbrzych – granica państwa” (KIO 90/21). Wartość zamówień jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenia o zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. pod numerami: 2020/S 252-637843 oraz 2020/S 252-637842. W dniu 7 stycznia 2021 r. Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie wniósł odwołania wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIW Z”), zarzucając Zamawiającemu: 1)sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej w sposób naruszający przepisy Pzp, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, przez co Zamawiający naruszył przepisy: art. 16 oraz art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp; 2)sformułowanie kryteriów oceny ofert w zakresie modelu przyznania punktacji w kryterium „Cena" oraz w kryterium „Doświadczenie personelu" w sposób naruszający przepisy Pzp, w tym zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, przez co Zamawiający naruszył przepisy: art. 239 - 241 w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 pkt 5 w zw. z art.16 ustawy Pzp; 3)sformułowanie istotnych warunków umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa i ustalone zwyczaje, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego, co stanowiło naruszenie przepisów: art. 16 w z w. z art. 134 ust. 1 pkt 6 i pkt 20 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego; 4)zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytej wyceny przedmiotu zamówienia i złożenia porównywalnych ofert oraz w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji, czym Zamawiający naruszył przepisy naruszenie art. 16 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 41, pkt 61 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego. Szczegółową treść zarzutów i żądań oraz uzasadnienie Odwołujący przedstawił w Tabelach nr 1, 2 i 3, stanowiących załączniki do odwołania. Odwołujący wniósł o: -nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w sposób opisany w Załącznikach nr 1 - 3 do odwołania, -przekazanie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIW Z, dokonanej zmiany oraz nakazanie zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest zamieszczona; -nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach; -dokonanie zmiany Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert; Odwołujący wskazał, że uprawniony jest do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż jest organizacją wpisaną na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy, a przedmiotem odwołania są zarzuty skierowane wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, stanowiących dokumentację postępowania. Odwołujący załączył do odwołania kopię decyzji z 30 kwietnia 2020 r., nr UZP/DP/0221/20/PL, stanowiącą dowód dysponowania legitymacją do wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia i SIW Z. Wyjaśnił, że jako organizacja pracodawców zrzeszająca podmioty prowadzące działalność gospodarczą w dziedzinie projektowania obiektów budowlanych infrastrukturalnych, jak również w zakresie nadzorowania realizacji przedmiotowych inwestycji, zrzesza znaczącą część liderów i profesjonalistów ww. branży. Ideą zawiązania organizacji (ZOPI) oraz aktualnym zasadniczym statutowym celem jej działania jest ochrona praw i reprezentowanie interesów jej członków, w tym podejmowanie działań w kierunku przestrzegania przepisów i​ zasad Pzp, wypracowanie, a co najmniej przyczynienie się do przestrzegania dobrych obyczajów, zasad etyki zawodowej, uczciwej konkurencji na płaszczyźnie ubiegania się o​ uzyskanie zamówienia publicznego do realizacji oraz w sferze jego realizacji. Jako związek profesjonalistów zdolnych do wykonania zamówienia i zainteresowanych ubieganiem się o​ jego udzielenie z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, Odwołujący jest zainteresowany przeprowadzeniem postępowania i udzieleniem zamówienia w sposób zgodny z ustawą Pzp. Odwołujący podkreślił, że na skutek naruszenia przez Zamawiającego reguł rynku, wykonawcy zainteresowani realizacją zamówienia narażeni są na szkodę. Warunki udzielenia zamówienia, kryteria oceny ofert jak i warunki realizacji zamówienia ustalone w SIW Z kształtują odpowiedzialność przyszłego wykonawcy, podział ryzyk pomiędzy stronami przyszłej umowy na realizację zamówienia, co uzasadnia interes ZOPI w złożeniu odwołania, celem doprowadzenia do zmian w ww. zakresie w sposób gwarantujący udzielnie zamówienia zgodnie z literą prawa. Zdaniem Odwołującego, zachowanie aktualnej treści SIW Z stanowi ryzyko pozbawienia wielu podmiotów dających gwarancję należytego wykonania Zamówienia szansy na uzyskanie zamówienia, ​a w konsekwencji na osiągnięcie zysku. Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia IDW: 1)Rozdział IV -terminy, 2)Rozdział VI ust. 1 pkt 2 lit. a i b, 3)Rozdział VI ust. 1 pkt 4 lit. b, 4)Rozdział VI ust. 1 pkt 4 lit. c, 5)Rozdział VI ust. 1 pkt 4 lit. e, 6)Rozdział VI ust. 1 pkt 5 lit. b, 7)Rozdział XIX pkt 6, 8)Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 1, 9)Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 2, 10)Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 3, 11)Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 4, 12)Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 5 Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia OPZ określone w punktach: 1.4; pkt 2.1.2, pkt 2.1.2.1, pkt 2.1.2.2, pkt 2.2.; pkt 2.3.1, pkt 2.3.2, pkt 2.3.3, pkt 2.3.4, pkt 3.1.1, pkt 3.1.2, pkt 4.2.2, pkt 4.2.6, pkt 4.3.1.2, pkt 4.3.2, pkt 4.4.1, pkt 4.4.2, pkt 4.4.3.1.2, pkt 4.4.3.2, pkt 4.4.3.3, pkt 4.4.3.4; pkt 4.4.6.4, pkt 4.4.7.3; pkt 4.4.11, pkt 4.4.12, pkt 4.5.1, pkt 4.5.2, pkt 4.5.4, pkt 4.6, pkt 4.6.1, pkt 4.7.2, pkt 7.1, pkt. 8.3; pkt 8.4, pkt 8.4.2; pkt 8.4.4 i zał. Nr 5 do OPZ oraz pkt 5.1.5 i pkt 10 załącznika nr 2 do OPZ. Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia projektu umowy: 1)§ 4 ust. 1, 2)§ 5 ust. 2 pkt 1 i 5, ust. 14 pkt 3, ust. 17 pkt 1, 3)dodanie § 5a, 4)dodanie § 5b, 5)§ 6 ust. 1, 3 pkt 2, 4, 5, 6, 8, 10, dodanie ust. 11, 6)§ 7 ust. 1, 2, 7)§ 8 ust. 1 pkt 5, ust. 2 pkt 1, ust. 3 zdanie 1, ust. 9 zdanie 1, 8)§ 9 ust. 1 pkt 1, 3, 5, 6, 7, 9, ust. 2, 4, 5, 8 zdanie 1, 9 zdanie 2, dodanie ust. 11, 9)§ 10 ust. 1, ust. 5 pkt 4, ust. 8 pkt 1, 4, ust. 9, dodanie ust. 11, 10)§ 11 ust. 2, 11)§ 12 ust. 2, 4, 5 zdanie 1, 7, 10, 11, 12 pkt 1, 12)§ 15 ust. 5, 13)§ 16 ust. 2 zdanie 2, ust. 3 zdanie 1, ust. 5, 14)§ 17 ust. 3, 5, 15)§ 18 ust. 3 pkt 2-4, ust. 4 pkt 2, 3, 5, 16)§ 19 ust. 3, dodanie w ust. 2 pkt 7 lit. c- h, dodanie ust. 6, 17)§ 22 ust. 4. 18)W odniesieniu do zarzutów dotyczących treści IDW Odwołujący wskazał, że wnosi o dokonanie zmiany treści postanowień IDW w zakresie warunków udziału w postępowaniu i kryterium oceny ofert. Odwołujący stwierdził, że zmierza do zmiany wskazanych postanowień, w sposób respektujący zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz mając na uwadze respektowanie zasady proporcjonalności warunków. Odwołujący wskazał, że zakres żądanej zmiany IDW został wskazany w załączonej do odwołania Tabeli nr 1. Zdaniem Odwołującego zaskarżone warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert z jednej strony są nadmierne i nieuzasadnione potrzebą zapewnienia realizacji zamówienia przez doświadczoną kadrę (warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej), z drugiej zaś strony w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej są nieadekwatne do skali realizowanego projektu. Powyższy sposób ustalenia warunków udziału i kryteriów oceny ofert pozostaje w sprzeczności z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, tj. z zasadą równego traktowania wykonawców oraz zasadą zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Odwołujący podniósł, że zasadną i zgodną z przepisami i regułami Pzp jest ocena doświadczenia personelu dedykowanego do realizacji Zamówienia w zakresie związanym i odnoszącym się do gwarancji należytego wykonania Zamówienia. Doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu oznaczonych czynności, realizacji oznaczonych projektów pozwala na ocenę poziomu gwarancji należytej realizacji usług, zaś moment jego zdobycia, w tym w ściśle oznaczonych granicach czasu, nie jest stosownym miernikiem oceny, wyznacznikiem posiadanego doświadczenia. Ustalone w postępowaniu, ww. warunki udziału w praktyce powodują, że krąg wykonawców dających gwarancję należytego wykonania zamówienia nie będzie uprawniony do wzięcia udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, sposób ustalenia przez Zamawiającego warunków udziału postępowaniu i kryteriów oceny ofert narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności. W zakresie zarzutów dotyczących istotnych postanowień umowy i opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że SIW Z jest dokumentem o kluczowym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona obowiązki stron stosunku zobowiązaniowego, w tym obowiązki wykonawców obciążające ich na wypadek ewentualnego uzyskania zamówienia oraz warunki, jakie muszę spełniać ​ związku z zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z uwagi na powyższe na zamawiających ciąży w szczególny wymóg sporządzenia SIW Z w sposób jasny i precyzyjny celem zapewnienia wykonawcom możliwości złożenia oferty oraz – w przyszłości – niezakłóconej realizacji zamówienia. W szczególności ustawodawca zobowiązał zamawiających w treści art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp do konstruowania opisu przedmiotu zamówienia z użyciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zastosowanie powyższej reguły ma również na celu zachowanie konkurencyjności i​ równego traktowania wykonawców w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powołując się na poglądy prezentowane w orzecznictwie Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Odwołujący podkreślił, że – jakkolwiek pozycja Zamawiającego niewątpliwie ma charakter uprzywilejowany – to jednak treść stosunku umownego powinna być tak ukształtowana, aby po pierwsze umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu kręgowi wykonawców oraz - w dalszej kolejności umożliwić realizację zamówienia. Odwołujący stwierdził, że jest świadomy, iż celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, zaś nie każde niekorzystne – w ocenie wykonawców – postanowienie umowne może być uznane za sprzeczne z art. 16 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4, 6) i pkt 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kc czy naruszające art. 16 w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Odwołującemu znana jest również argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którą Zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co jest rekompensowane przez przysługujące mu prawo jednostronnego ukształtowania warunków umowy, zaś wykonawca brak wpływu na kształt zawieranej umowy i ryzyka, jakimi jest obciążony może rekompensować sobie poprzez właściwą wycenę oferty. Odwołujący zaznaczył, że nie jest jego celem doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem Odwołującego jest to, aby postępowanie zostało przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielenie z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację zamówienia, co daje gwarancje jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku i profitów finansowych w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, że swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 1 Kc oraz klauzula generalna z art. 5 Kc. Odwołujący powołał się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10, w których Sąd Najwyższy stwierdził, że negatywnej ocenie powinna podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że obciążanie wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia okoliczności nieznanych na etapie ofertowania jest niewłaściwe, a opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle precyzyjny, aby umożliwiał skalkulowanie ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie dotyczy wykonania dokumentacji projektowej, a zatem jest to postępowanie, które ze swojej natury z uwagi na jego przedmiot narażone jest na trudność w zakresie precyzyjnego opisania oczekiwań Zamawiającego. Powyższe nie zwalnia jednak Zamawiającego ze stosowania przepisów i zasad Pzp, ale wręcz przeciwnie – powinno stanowić argument dla wzmożonej staranności, aby treść ostatecznie ukształtowanego stosunku prawnego nie generowała niepotrzebnych ryzyk po stronie wykonawcy. To na Zamawiającym ciąży więc przygotowanie i przekazanie wykonawcom takich informacji, które w sposób szczegółowy określą zakres prac do oszacowania przez wykonawcę. Odwołujący podniósł, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający nie przekazuje wykonawcom wszelkich niezbędnych informacji dla potrzeb wyceny poszczególnych elementów, jak również opisuje obowiązki wykonawców w sposób nieprecyzyjny, poszerzający skalę ryzyk związanych z postępowaniem, nie zapewniając jednocześnie mechanizmów, które pozwoliłby na minimalizowanie ryzyk i wdrażając mechanizmy zabezpieczające wyłącznie jego interesy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: I.Zarzuty dotyczące IDW 1)Rozdział IV Zgodnie z ust. 1: Zamawiający oczekuje realizacji Przedmiotu Zamówienia: w terminie 584 dni od dnia zawarcia Umowy, z uwzględnieniem terminów pośrednich określonych w Harmonogramie Realizacji Zamówienia. Odwołujący wniósł o zmianę powyższego terminu na 1388 dni (KIO 89/21) oraz 1374 dni (KIO 90/21), stwierdzając, że wykonanie zamówienia w określonym przez Zamawiającego terminie jest niemożliwe. Podano, że założony czas na odbiory poszczególnych etapów jest bardzo krótki i wynosi 14 dni. Z doświadczenia Odwołującego wynika, iż termin 14 dni na odbiór dokumentacji w poszczególnych etapach jest terminem nierealnym, nieuwzględniającym stopnia skomplikowania prac i z góry można już przyjąć, że zachowanie tego terminu nie będzie możliwe. Termin nie uwzględnia czasu na zgłaszanie Wad, możliwości zgłaszania przez Wykonawcę zastrzeżeń do stwierdzonych przez Zamawiającego Wad oraz odpowiedzi Zamawiającego na te zastrzeżenia z określeniem ostatecznego zakresu poprawek. Etap I powinien zostać wydłużony, ze względu na poziom szczegółowości analiz, a​ przede wszystkim konieczność przeprowadzenia szerokich konsultacji z interesariuszami branżowymi i społecznością lokalną. W punkcie 25 Etapu II „Badania ruchu” należałoby uwzględnić fakt, że pandemia COVID-19 jest czynnikiem, który powoduje, że każde badania wykonane obecnie lub w ciągu kilku najbliższych miesięcy (gdy pandemia nadal będzie trwała albo dopiero się skończy) będą niemiarodajne. Należałoby usunąć ten element z zakresu projektu. W ocenie Odwołującego okresy wyznaczone dla następnych etapów są zdecydowanie za krótkie, zwłaszcza biorąc pod uwagę panującą sytuację epidemiczną. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Wskazał, że Odwołujący nie uzasadnił przedłużenia terminów poszczególnych etapów. Zamawiający opracował szczegółowy harmonogram realizacji, dodatkowo przewidział niestosowany dotąd model współpracy w ramach Zespołów Zintegrowanych, aby zapewnić możliwość realizacji prac we wskazanych terminach. Dotychczas świadczone usługi wykonywane na rynku kolejowym w zakresie opracowań studialnych realizowane były zarówno w terminach dłuższych, jak i krótszych, natomiast nie zawierały formuły Zespołów Zintegrowanych. Realizowane dla innych publicznych Zamawiających terminy dla zakresu analogicznego do etapów I-III wahają się od 312 dni do 480 dni. Określając termin uwzględniono ponadnormatywne wsparcie Wykonawcy, co powinno zapewnić możliwość realizacji prac we wskazanych terminach. Postulat wydłużenia terminu realizacji całej umowy ponad dwukrotnie jest nieuzasadniony. Model pracy w ramach zespołów zintegrowanych, 14-dniowe terminy dokonania odbiorów oraz adekwatne termin realizacji poszczególnych etapów powodują, iż ryzyko niedochowania przez wykonawcę któregokolwiek z terminów odbioru staje się zwykłym ryzykiem kontraktowym wykonawcy. 2)Rozdział VI ust. 1 pkt 2 lit. a i b Zgodnie z zaskarżonym postanowieniem: 2)W zakresie warunku określonego w Rozdziale V ust. 2 pkt 2 IDW Zamawiający za spełniających warunek udziału w Postępowaniu uzna Wykonawców, którzy wykażą, że: a)posiadają w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres, roczny przychód netto ze sprzedaży w wysokości co najmniej 5 000 000,00 PLN w każdym roku (KIO89/21) oraz 2 000 000,00 PLN (KIO 90/21); b)posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową - w wysokości nie mniejszej niż 1 500 000,00 PLN (KIO 89/21) oraz 1 000 000,00 PLN (KIO 90/21). Odwołujący wniósł o podniesienie wymaganej wysokości przychodu rocznego do 15 000 000,00 PLN oraz wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej do 5​ 000 000,00 PLN, stwierdzając, że z uwagi na stopień skomplikowania przedmiotu zamówienia warunki określone przez Zamawiającego są nieproporcjonalne. Określenie wymogów ekonomicznych na tak niskim poziomie podaje w wątpliwość możliwość rzetelnej realizacji zamówienia przez wykonawcę, którego zdolność ekonomiczna będzie na wskazanym przez Zamawiającego poziomie. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Wartość wymaganego przychodu ze sprzedaży, jak i kwota wymaganych środków finansowych (lub zdolność kredytowa) zostały ustalone na poziomie proporcjonalnym do wartości zamówienia, ustalonej przez Zamawiającego zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a przy tym na poziomie umożliwiającym należytą weryfikację zdolności wykonawców do wykonania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający zaznaczył, że do czasu otwarcia ofert nie będzie ujawniał powyższych danych. Odwołujący w sposób nieuprawniony postuluje podwyższenie tego progu, do kwoty kilkukrotnie przewyższającej szacunkową wartość zamówienia ustaloną przez Zamawiającego. 3)Rozdział VI ust. 1 pkt 4 lit. b Zamawiający wymaga dysponowania Koordynatorem Grupy Roboczej Prognozy Ruchu, posiadającym następujące doświadczenie: w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 2 (dwie) Dokumentacje Wstępne obejmujące prognozy ruchu dla infrastruktury liniowej dla odc. co najmniej 15 km z wykorzystaniem międzygałęziowego modelu ruchu. Odwołujący wniósł o wydłużenie okresu, z którego ma pochodzić doświadczenie, do 10 lat, podnosząc, że obecne wymaganie jest nadmierne i nieuzasadnione oraz że stawia ono w uprzywilejowanej sytuacji podmioty dysponujące personelem, legitymującym się doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 5 lat poprzedzających termin składania ofert powodując, że podmioty dysponujące personelem posiadającym doświadczenie wymagane do realizacji zamówienia, gwarantujące jego należyte wykonanie, lecz zdobyte w okresie wykraczającym poza wskazane ramy czasowe, są pozbawione możliwości uczestnictwa w postępowaniu. Zauważono, że Zamawiający w odniesieniu do części personelu lub ​ kryteriach oceny ofert dopuszcza 10 lat. Dodatkowo podniesiono, że w szeregu postępowań o zbliżonym charakterze w zamawiający dopuścił czasookres 10 lat dla legitymowania się doświadczeniem. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Doświadczenie w zakresie wykonywania Dokumentacji Wstępnych obejmujących prognozy ruchu dla infrastruktury liniowej (a nie kolejowej) na odc. co najmniej 15 km z wykorzystaniem międzygałęziowego modelu ruchu, jest doświadczeniem niezwykle powszechnym, również na polskim rynku. W okresie tylko kilku ostatnich lat na terytorium RP nastąpił znaczny, liczony w tysiącach kilometrów, przyrost infrastruktury liniowej, zatem poszukiwanie osoby z doświadczeniem ​ sporządzeniu zaledwie dwóch Dokumentacji Wstępnych dla zaledwie 15 – kilometrowego odcinka tego rodzaju w infrastruktury nie powinno nastręczać trudności. Zamawiający stoi na stanowisku, iż uznać należy 5 letni okres, w którym dana osoba miałaby nabyć doświadczenie za dostatecznie długi, i tylko w absolutnie wyjątkowych przypadkach okres taki mógłby być uznany za nieproporcjonalnie krótki i bezzasadnie ograniczający konkurencję. Zamawiający kierował się koniecznością zapewnienia udziału ​ realizacji zamówienia osób posiadających doświadczenie zdobyte w aktualnym reżimie technicznym i prawnym. w Zakreślony w warunku okres doświadczenia realizuje ten postulat, a​ ponadto w żaden sposób nie ogranicza możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. 4)Rozdział VI ust. 1 pkt 4 lit. c Zamawiający wymaga dysponowania Koordynatorem Grupy Roboczej Analizy Ruchowo-Eksploatacyjnej, posiadającym m.in. następujące doświadczenie: w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 3 analizy ruchowo-eksploatacyjne w zakresie ruchu kolejowego (...). Odwołujący przedstawił analogiczne żądanie i argumentację, jak w odniesieniu do zarzutu nr 3. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Doświadczenie w zakresie wykonywania analiz ruchowo – eksploatacyjnych w zakresie ruchu kolejowego, w tym jednej dotyczącej co najmniej jednej stacji węzłowej obejmującej co najmniej 35 rozjazdów, oraz dwóch, w których przedmiotem opracowania był obszar samodzielnie odwzorowany w modelu mikrosymulacyjno – analitycznym, obejmującym przynajmniej jedną stację węzłową, jest doświadczeniem niezwykle powszechnym, również na polskim rynku. W okresie tylko kilku ostatnich lat na terytorium RP zaprojektowano przebudowy znacznych odcinków infrastruktury kolejowej wraz ze stacjami węzłowymi obejmującymi wymaganą liczbę rozjazdów (w tym wykonano analizy ruchowo – eksploatacyjne). Zakreślony w warunku okres doświadczenia w żaden sposób nie ogranicza możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Odwołujący nie przedstawił ​ odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji in casu, do której Zamawiający mógłby się odnieść. Dla zarzutu nie zakreślono w w odwołaniu podstawy faktycznej, a jedynie ogólnikowo wskazano podstawę prawną. 5)Rozdział VI ust. 1 pkt 4 lit. e, Zamawiający wymaga dysponowania Koordynatorem Grupy Roboczej Analizy Ruchowo-Eksploatacyjnej, posiadającym m.in. doświadczenie: w opracowaniu (po stronie wykonawcy lub zamawiającego) jako projektant lub koordynator w branży mostowej co najmniej 2 (dwóch) dokumentacji projektowych (obejmujących projekt budowlany lub projekt wykonawczy) lub Dokumentacji Wstępnych obejmujących łącznie co najmniej: -1 dokumentację projektową (obejmującą projekt budowlany lub projekt wykonawczy) lub Dokumentację Wstępną w zakresie budowy lub przebudowy mostu lub wiaduktu kolejowego, -1 dokumentację projektową (obejmującą projekt budowlany lub projekt wykonawczy) lub Dokumentacji Wstępnych w zakresie budowy lub przebudowy wiaduktu kolejowego. Odwołujący wniósł o wykreślenie w postanowieniach sformułowań: 1 dokumentację projektową (obejmującą projekt budowlany lub projekt wykonawcy) lub Dokumentację Wstępną w zakresie (...). Odwołujący stwierdził, że wskazane wymogi są wzajemne sprzeczne, gdyż Zamawiający oczekuje doświadczenia w zakresie wykonywania dokumentacji projektowych lub Dokumentacji Wstępnych, a następnie wskazuje, że ich elementem ma być projekt budowlany lub projekt wykonawczy – a zatem dokumenty, które nie powstają w procesie przygotowywania Dokumentacji Wstępnej. Zdaniem Odwołującego powyższe powoduje, że warunek ten nie jest możliwy do spełnienia. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu. 6)Rozdział VI ust. 1 pkt 5 lit. b Zgodnie z zaskarżonym postanowieniem: Przez sformułowanie „Dokumentacja Wstępna” Zamawiający rozumie opracowanie: -Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego, lub -Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego z elementami koncepcji programowej, lub -Studium Wykonalności. Odwołujący wniósł o wykreślenie fragmentu: Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego, lub Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego z elementami koncepcji programowej i o wprowadzenie następującej definicji Studium Wykonalności: opracowanie zawierające łącznie: analizy eksploatacyjno-ruchowe, finansowo-ekonomiczne, techniczne, geologiczne (wraz z badaniami), geodezyjne oraz środowiskowe. Odwołujący podniósł, że Zamawiający definiuje zbyt szeroko pojęcie Dokumentacji wstępnej, dopuszczając do udziału w postępowaniu także grono wykonawców, nieposiadających wymaganego doświadczenia umożliwiającego realizację inwestycji objętej niniejszym postępowaniem, co pozostaje w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi liczby projektów, jakimi muszą wykazać się osoby zgłoszone przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz osoby zgłoszone w celu uzyskania punktacji w kryterium „doświadczenie personelu”. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie STEŚ. Przyjęta definicja dokumentacji wstępnej, ma wpływ na ocenę doświadczenia osób, którymi dysponuje wykonawca. Definicja dokumentacji wstępnej jest adekwatna i wprost związana z przedmiotem zamówienia. Definicja w ustalonym przez Zamawiającego brzmieniu rozszerza konkurencję, jest na tyle precyzyjna, że nie ma obawy, przed dopuszczeniem do postępowania wykonawców, którzy nie dysponują osobami ​o odpowiednim doświadczeniu. 7)Rozdział XIX pkt 6 Zgodnie z zaskarżonym postanowieniem: W kryterium cena: Zamawiający przyzna ofercie z najniższą ceną 70 punktów, a każdej następnej zostanie przyporządkowana liczba punktów proporcjonalnie mniejsza, według wzoru: liczba uzyskanych punktów w tym kryterium = najniższa cena brutto z ofert podlegających ocenie/cena brutto badanej oferty x 70 pkt. Odwołujący wniósł o zmianę wzoru punktacji w ramach powyższego kryterium, poprzez wprowadzenie modelu polegającego na obliczaniu punktów w kryterium Cena w oparciu o model średniej miarodajnej według przedstawionego przez Odwołującego wzoru. Odwołujący podniósł, że określony przez Zamawiającego model obliczenia liczby punktów zachęca wykonawców do oferowania cen zaniżonych, nieadekwatnych do zakresu przedmiotu zamówienia, natomiast wprowadzenie wnioskowanego modelu wypłynęłoby na ograniczenie oferowania cen rażąco niskich, a tym samym pozwala na zachowanie zasady proporcjonalności. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Ustalony przez Zamawiającego model obliczenia punktacji w ramach kryterium cena opiera się na prostym przeliczeniu zaoferowanej ceny na punktację, z uwzględnieniem przypisanej temu kryterium wagi. Model jest standardowy, stosowany praktycznie w każdym postępowaniu. Przyjęty model przeliczenia ceny na punktację w ramach kryterium cena nie narusza żadnego przepisu ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp jednoznacznie zobowiązują do oceny ofert w ramach kryterium ceny lub kosztu, a przy tym ustanawiają obowiązek odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Żaden przepis ustawy nie zobowiązuje Zamawiającego do dokonywania oceny ofert w ramach kryterium cena przy zastosowaniu średniej miarodajnej. Model zaproponowany przez Odwołującego nie motywuje wykonawców do składania ofert korzystnych cenowo. Odwołujący nie przeprowadził żadnego wywodu wskazującego na niezgodność postanowienia IDW z przepisami ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący proponuje dokładnie taki sam wzór jak Zamawiający, w przypadku gdy liczba ofert będzie nie większa niż 3. Zamawiający przeprowadził symulacje obliczeń w zakresie ośmiu teoretycznych ofert. Zaproponowany przez Odwołującego wzór albo przyznaje minimalnie inną liczbę punktów, albo dodaje lub ujmuje punkty względem wzoru IDW. Wszystko jest uzależnione od ilości ofert. Proponowane współczynniki nie zostały w żaden sposób wyjaśnione i tylko komplikują wykonywanie obliczeń. 8)Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 1 Zamawiający postanowił, że dodatkowe punkty zostaną przyznane za następujące doświadczenie Kierownika projektu: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w opracowaniu Dokumentacji Wstępnej po stronie wykonawcy w charakterze kierownika projektu dla budowy lub przebudowy linii kolejowej dużych prędkości o długości przynajmniej 10 km definiowanej wg TSI jako P2 lub o analogicznych parametrach. O dwołujący wniósł o zastąpienie/wprowadzenie w postanowieniu wymagania doświadczenia w zadaniu definiowanym jako P3 zamiast P2 i wykreślenie sformułowania „dużych prędkości”. Zdaniem Odwołującego wymaganie dotyczące doświadczenia w opracowaniu dokumentacji dla budowy/przebudowy linii kolejowej dużych prędkości definiowanej wg TSI jako P2 jest wymaganiem nadmiernym. Stwierdził, że liczba opracowanych dokumentacji ​w ciągu ostatnich 10 lat zakładających dostosowanie linii kolejowej do parametrów eksploatacyjnych dla kodu ruchu P2 (wg TSI) ogranicza możliwość udziału w postępowaniu, ponieważ opracowanie jest w istocie skierowane jedynie do kilku podmiotów, co może spowodować, że wiele polskich spółek będzie pozyskiwało referencje u podmiotów zagranicznych lub zlecało w późniejszym etapie tym podmiotom zakres prac, co spowoduje znaczące podniesienie cen ofertowych. 9)Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 2 Zamawiający postanowił, że dodatkowe punkty zostaną przyznane za następujące doświadczenie Koordynatora Grupy Roboczej Projektowanie/Projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych:W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w opracowaniu (po stronie wykonawcy lub zamawiającego) jako projektant lub koordynator branżowy w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych dokumentacji projektowej (obejmującej projekt budowlany lub projekt wykonawczy) lub Dokumentacji Wstępnej dla budowy lub przebudowy linii kolejowej definiowanej wg TSI jako P2 lub o analogicznych parametrach. Odwołujący przedstawił żądania i argumentację analogiczne, jak w odniesieniu do zarzutu nr 8. 10)Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 3 Zamawiający postanowił, że dodatkowe punkty zostaną przyznane za następujące doświadczenie Eksperta w branży mostowej: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w opracowaniu (po stronie wykonawcy lub zamawiającego) jako projektant lub koordynator branżowy w branży mostowej dokumentacji projektowej (obejmującej projekt budowlany lub projekt wykonawczy) lub Dokumentacji Wstępnej dla budowy lub przebudowy linii kolejowej definiowanej wg TSI jako P2 lub o analogicznych parametrach. Odwołujący przedstawił żądania i argumentację analogiczne, jak w odniesieniu do zarzutu nr 8. 11)Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 4 Zamawiający postanowił, że dodatkowe punkty zostaną przyznane za następujące doświadczenie Eksperta w branży kolejowe sieci trakcyjne: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w opracowaniu (po stronie wykonawcy lub zamawiającego) jako projektant lub koordynator branżowy w branży kolejowe sieci trakcyjne dokumentacji projektowej (obejmującej projekt budowlany lub projekt wykonawczy) lub Dokumentacji Wstępnej dla budowy lub przebudowy linii kolejowej definiowanej wg TSI jako P2 lub o analogicznych parametrach. Odwołujący przedstawił żądania i argumentację analogiczne, jak w odniesieniu do zarzutu nr 8. 12)Rozdział XIX Doświadczenie personelu p. 5 Zamawiający postanowił, że dodatkowe punkty zostaną przyznane za następujące doświadczenie Eksperta w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w opracowaniu (po stronie wykonawcy lub zamawiającego) jako projektant lub koordynator branżowy w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym dokumentacji projektowej (obejmującej projekt budowlany lub projekt wykonawczy) lub Dokumentacji Wstępnej dla budowy lub przebudowy linii kolejowej definiowanej wg TSI jako P2 lub o analogicznych parametrach. Odwołujący przedstawił żądania i argumentację analogiczne, jak w odniesieniu do zarzutu nr 8. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów 8 do 12. Zamawiający jako gospodarz postępowania, może dobrać kryteria oceny ofert w taki sposób, aby nabyć na rynku dobra najlepiej odpowiadającego jego potrzebom. Kryteria oceny ofert mogą, a nawet powinny być subiektywne, tzn. powinny wyrażać preferencje Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia. Ocena w poszczególnych kryteriach powinna być obiektywna, ale same kryteria służyć mają przede wszystkim Zamawiającemu i jego potrzebom. Zastosowanie kryteriów oceny ofert, które wydają się początkowo prowadzić do ograniczenia uczciwej konkurencji, jest dozwolone, o ile nie prowadzi do tego ograniczenia w sposób wykraczający poza jego uzasadnione potrzeby. Dokonując oceny zasadności wprowadzenia określonych kryteriów oceny ofert oraz przyznania im określonej wagi należy mieć przede wszystkim na uwadze uzasadnione potrzeby Zamawiającego, zapewnienie efektywnej realizacji celu postępowania, zarówno przy uwzględnieniu czynników jakościowych, jak i​ finansowych. W ramach kryteriów Zamawiający punktuje doświadczenie wykonawcy, jeśli będzie dysponował personelem, który posiada doświadczenie w zakresie kolei dużych prędkości (P2). Kryterium oceny ofert jest adekwatne, związane z przedmiotem zamówienia, a także nie ogranicza sztucznie konkurencji. II.Zarzuty dotyczące OPZ Punkt 1.4 Zamawiający wymaga (…) Zasilanie – 2x25 kV AC na głównym ciągu liniowym (...) Odwołujący wnosił o usunięcie z postanowień OPZ zapisu o zasilaniu 25kV AC, gdyż wymaga to przebudowy sieci 400 kV PSE S.A. Zasadne jest, mając na uwadze czas realizacji opracowań – urealnienie przyjętych założeń projektowych. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zapis nie narusza żadnego przepisu ustawy Pzp. Zamawiający zamierza zrealizować inwestycję w postaci budowy linii kolejowej dużych prędkości. Europejskim i światowym standardem w zakresie zasilania takich nowobudowanych linii kolejowych jest zasilanie prądem zmiennym, najczęściej w systemie 2x25 kV, a nie prądem stałym np. 3 kV, jak proponuje Odwołujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę jakich działań po stronie elektroenergetycznej sieci przesyłowej (zarządzanej przez PSE S.A.) to wymaga i prowadzi stosowane ustalenia z PSE S.A. Rozwiązania dla systemu 2x25 kV prądu zmiennego są powszechnie znane w skali europejskiej, przeniesienie ich na grunt polski nie wymaga prowadzenia żadnych procesów związanych z innowacyjnością. Fakt że dany potencjalny Wykonawca nie dysponuje personelem znającym te rozwiązania czy będącym w stanie je przyswoić z bogatej literatury i praktyki europejskiej, a za to dysponuje personelem znającym system 3 kV DC, nie może rzutować na wybór rozwiązań przez Zamawiającego. Punkt 2.1.2 OPZ Zgodnie z zaskarżonym postanowieniem: Przedstawiona lista dokumentów i źródeł nie wyczerpuje zakresu pochodzenia danych wejściowych do analiz i należy traktować ją jako podstawową. Stanowi ona bazowy zidentyfikowany przez Zamawiającego zakres źródeł i danych wejściowych, lecz nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku uwzględnienia innych źródeł i danych, jeśli takie zostaną zidentyfikowane. Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującego brzmienia: Przedstawiona lista dokumentów i źródeł nie wyczerpuje zakresu pochodzenia danych wejściowych do analiz i należy traktować ją jako podstawową. Stanowi ona bazowy zidentyfikowany przez Zamawiającego zakres źródeł i danych wejściowych. Wykonawca może posługiwać się innymi źródłami i danymi, jeżeli takie zidentyfikuje. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Opracowanie ma charakter analityczny. Opracowanie STEŚ ze swej istoty wymaga identyfikacji dostępnych źródeł i uwzględnienia ich w opracowaniu. Stworzenie zamkniętej listy źródeł, do wykorzystania których zobowiązany byłby wykonawca jest obiektywnie niemożliwe. Zamawiający mógł jedynie dołożyć wszelkiej staranności w sporządzeniu ich możliwie najbardziej kompleksowego, ale przy tym otwartego, katalogu. Otwarty katalog takich źródeł Zamawiający zawarł w pkt. 2.2. OPZ i liczy on 33 pozycje. Dokładnie tej samej staranności Zamawiający może wymagać od wykonawcy, nakazując mu uwzględnienie dodatkowych źródeł, o ile takie zostaną przez niego zidentyfikowane. Postanowienie Umowy nie upoważnia Zamawiającego do dowolnego narzucania źródeł wykonawcy. Stanowi ono zobowiązanie wykonawcy do dochowania wymaganej standardowo od podmiotu profesjonalnego staranności przy identyfikacji źródeł, pozostawiając samemu wykonawcy ostateczną decyzję o włączeniu danego źródła do bazy źródeł opracowania („o ile takie zidentyfikuje”). Poza tym kwestionowany zapis nie narusza żadnego przepisu prawa. Punkt 2.1.2.2 OPZ W zaskarżonym postanowieniu OPZ znalazły się m.in. następujące postanowienia: Lista dokumentów, które zostaną przekazane Wykonawcy po podpisaniu umowy znajduje się poniżej. 1) Trasowania linii kolejowych. (…) Zostaną przekazane Wykonawcy niezwłocznie po podpisaniu Umowy. 2) Pasażerski Model Transportowy w formacie. .ver wraz z Raportem Technicznym. Jest to czterostopniowy model makrosymulacyjny wspomagający proces planowania transportu i​ wykonywania analiz transportowych. Model obejmuje całe terytorium Polski oraz obszary przygraniczne (ponad 2800 rejonów komunikacyjnych). Umożliwia on wykonywanie sieciowych prognoz ruchu (dla średniodobowego ruchu rocznego) z uwzględnieniem transportu kolejowego, drogowego i lotniczego. W ramach PMT Wykonawca otrzyma również prognostyczny rozkład jazdy pociągów obejmujący przebieg linii komunikacyjnych wraz z punktami zatrzymań handlowych i godzinami odjazdów. Przekazane pliki obejmować będą model stanu istniejącego oraz modele dla horyzontów prognostycznych. Udostępnienie modelu Wykonawcy nastąpi niezwłocznie po podpisaniu Umowy. 3) (…) Udostępnienie modelu Wykonawcy nastąpi niezwłocznie po zakończeniu Etapu I.(…) 7) Dobre praktyki AKK - instrukcja wewnętrzna CPK. Udostępnienie instrukcji nastąpi na 90 dni przed terminem zakończenia prac Etapu II. 8) (…) Udostępnienie modelu nastąpi niezwłocznie po odbiorze Etapu II. 9) Standardy techniczne Instytutu Kolejnictwa: (…) 19) Część map PODGiK i KODGiK dla odcinka Trawniki-Zamość. Udostępnienie map nastąpi niezwłocznie po podpisaniu Umowy. Wykonawca ma obowiązek na bieżąco wykorzystywać i adaptować do rozwiązań w Etapie II i III, dane płynące z prac wykonywanych w Etapie IV. Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniom następującego brzmienia: Lista dokumentów, które zostaną przekazane Wykonawcy po podpisaniu umowy lub stanowią załącznik do Umowy, znajduje się poniżej W przypadku, gdy w punktach poniżej mowa jest o niezwłocznym przekazaniu dokumentów po podpisaniu Umowy, oznacza to termin nie dłuższy niż 3 Dni robocze od dnia podpisania Umowy. 1) Trasowania linii kolejowych. (…)Trasowania linii stanowią Załącznik nr [ ] do OPZ. 2) Pasażerski Model Transportowy w formacie. ver wraz z Raportem Technicznym. Jest to czterostopniowy model makrosymulacyjny wspomagający proces planowania transportu i wykonywania analiz transportowych. Model obejmuje całe terytorium Polski oraz obszary przygraniczne (ponad 2800 rejonów komunikacyjnych), jednak Zamawiający udostępni Wykonawcy część modelu obejmującą obszar lokalizacji Projektu wraz z obszarem oddziaływania (nie więcej niż 1000 rejonów komunikacyjnych). Umożliwia on wykonywanie sieciowych prognoz ruchu (dla średniodobowego ruchu rocznego) z​ uwzględnieniem transportu kolejowego, drogowego i lotniczego. W ramach PMT Wykonawca otrzyma również prognostyczny rozkład jazdy pociągów obejmujący przebieg linii komunikacyjnych wraz z punktami zatrzymań handlowych i godzinami odjazdów. Przekazane pliki obejmować będą model stanu istniejącego oraz modele dla horyzontów prognostycznych., Załącznik nr [ ] do OPZ określa szczegółowe informacje dotyczące: -wersji modelu, modułów, części składowych, -kompletnych procedur obliczeniowych oraz wszystkich plików powiązanych, niezbędnych do jego działania (m.in. z filtrami, skryptami, macierzami itp.), -struktury modelu, -stosowanych zmiennych, -założeń do modeli generowania potoków oraz podziału międzygałęziowego, -formy udostępnienia modelu, -wymagań w zakresie określonej wersji VISUM (rok wydania), -liczby rejonów komunikacyjnych, -wymagań w zakresie modułu komunikacji publicznej umożliwiającego zapisywanie przebiegów relacji dla linii kolejowych w formie rozkładu jazdy, -zawartości modelu (w zakresie aktualnego rozkładu jazdy, sieci drogowej, przebiegu planowanych tras linii kolejowych) -możliwości uzyskiwania części modelu sieciowego wyciętego w korytarzu oddziaływania analizowanej linii, -wymagań w zakresie standardu wyników z modelu, standardowych formatów tabel wyjściowych, ich dostosowania do -wymagań Niebieskiej księgi, jeżeli chodzi o format tabel wyjściowych, -zawartości w modelu danych SOLK za ostatnie 3 lata, -modelu prognozowania umieszczonym w modelu i zakresie danych w modelu wymaganych do uruchomienia modelu prognostycznego (istniejących i prognozowanych). 3) (…) Udostępnienie modelu Wykonawcy nastąpi niezwłocznie po podpisaniu Umowy. 7) Dobre praktyki AKK - instrukcja wewnętrzna CPK. Udostępnienie instrukcji nastąpi niezwłocznie po podpisaniu Umowy. 8) (…) Udostępnienie modelu nastąpi niezwłocznie po podpisaniu Umowy. 9) Standardy techniczne Instytutu Kolejnictwa: (…) Dopisanie zdania: W dacie przekazania przez Zamawiającego Standardów Technicznych opracowanych przez Instytut Kolejnictwa, Zamawiający wskaże Wykonawcy różnice pomiędzy dotychczas wymaganymi przez niego do stosowania Standardami hiszpańskimi a nowymi polskimi. Różnice skutkujące koniecznością wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej będą podstawą do roszczenia Wykonawcy o wydłużenie czasu trwania Umowy oraz o zwiększenie wynagrodzenia. (…) 19) Część map PODGiK i KODGiK dla odcinka Trawniki-Zamość (Załącznik nr [ ] do OPZ), które będą stanowiły podstawę do wykonania opracowań technicznych. W przypadku ich niewystarczającej dokładności i konieczności wykonania domiarów, Wykonawcy przysługiwać będzie dodatkowe wynagrodzenie. Wykonawca ma obowiązek na bieżąco wykorzystywać i adaptować do rozwiązań w Etapie II i III, dane płynące z prac wykonywanych w Etapie IV. Dodanie punktów: 20) Tabela Elementów Rozliczeniowych - TER (Załącznik nr [ ] do OPZ) 21) Dokumentacja PKP PLK S.A. przedsięwzięcia pn. „Prace na liniach kolejowych nr 69 i 72 na odcinku Rejowiec – Zawada – Zamość Szopinek wraz z budową łącznicy omijającą stację Zawada”. Dodanie zdania: Zamawiający zapewnia, iż w dniu przekazania Instrukcji PKP PLK S.A. wymienionych powyżej Zamawiający będzie posiadał wszystkie wymagane licencje od PKP PLK S.A. Dodanie w punkcie 2.2. zdania: Do konsultacji z JST i stroną społeczną przed opracowaniem Projektu będącego wynikiem aktualizacji układów torowych, infrastruktury pasażerskiej i projektów branżowych wynikających z przeprowadzonych analiz przedłożone zostaną następujące produkty analiz Etapu 2: [__] Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Co do zamkniętego katalogu źródeł argumentację przedstawiono w poprzednim zarzucie. Natomiast pojęcie „niezwłocznie” jest znane zarówno doktrynie, jak i praktyce prawa, w tym również praktyce ustawodawczej. Zakres znaczeniowy pojęcia należy odnosić do stanu, w którym udostępnienie następuje bez nieuzasadnionej zwłoki. Użyty zwrot wskazuje zatem, iż dokumenty zostaną udostępnione natychmiast po zawarciu umowy, o ile nie wystąpi okoliczność natury obiektywnej, niezależna od winy Zamawiającego. Postulowana przez Odwołującego zmiana doprowadziłaby do stanu mniej korzystnego dla potencjalnego wykonawcy bowiem Zamawiający nie byłby zobowiązany do niezwłocznego udostępnienia dokumentów, i mógłby ostatecznie ustalić dowolnie długi termin udostępnienia, nie krótszy jednak, niż 3 dni robocze. Przekazanie dokumentów z pkt w pkt. 2.1.2.2 ppkt. 1-3), 7-9) oraz 20-21) nie jest konieczne do sporządzenia oferty. Dokumentację trasowania linii kolejowej, tj. wstępne przebiegi linii kolejowych w planie w formacie plików .dgn/.dwg., stanowiące podstawę prac Wykonawcy, zostaną przekazane niezwłocznie po zawarciu umowy (pkt. 2.1.2.2. ppkt. 1 OPZ) Trasowania opracowane zostały przez projektantów torowych w specjalistycznym oprogramowaniu. Aktualne, koncepcyjne, ogólne schematy przebiegu są powszechnie dostępne na stronach internetowych CPK. Znajomość szczegółowych trasowań nie jest niezbędna do sporządzenia oferty i dokonania wyceny. Długość odcinka objętego opracowaniem, jak i inne jego cechy, określa bowiem OPZ. Zamawiający zawarł ​ Załączniku nr 1 do OPZ szczegółowe informacje dotyczące modelu PMT, w zakresie, w ​ jakim mogą one mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców. Zarzut odnosi się zatem do nieistniejącego w stanu faktycznego. Wykonanie tłumaczenia hiszpańskich standardów technicznych obciąża wykonawcę. Część zapisu odnosząca się do obowiązku wykonania tłumaczenia jest jasna tak pod względem wykładni językowej, jak i celowościowej, brak zobowiązania Zamawiającego do wskazania różnic pomiędzy standardami hiszpańskimi a nowymi polskimi nie narusza żadnych przepisów ustawy Pzp. Identyfikacja tych różnic obciąża wykonawcę. Podstawy do zmiany wynagrodzenia w sytuacji wystąpienia różnic określają postanowienia wzoru umowy. Zamawiający przewidział możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy oraz terminu realizacji umowy w sytuacji, gdyby w związku z koniecznością uwzględnienia standardów technicznych przekazanych przez Zamawiającego w toku realizacji umowy niezbędny byłby dodatkowy termin do ich uwzględnienia lub nastąpiłby istotny wzrost kosztów wykonania przedmiotu Umowy (§ 19 ust. 3 pkt. 14 wzoru umowy). Dobre praktyki AKK – instrukcja wewnętrzna CPK nie jest wykonawcom niezbędna do podjęcia jakichkolwiek działań przed rozpoczęciem realizacji Etapu III. Instrukcja zostanie udostępniona na 90 dni przed zakończeniem realizacji Etapu II, co zapewni wykonawcy czas niezbędny do zapoznania się z jej treścią przed rozpoczęciem jakichkolwiek działań związanych z jej wykorzystaniem. Niezależnie, przykładowe dobre praktyki AKK dostępne są publicznie na stronach internetowych, np. CUPT . Mapy PODGiK i KODGiK będą wykorzystane najwcześniej w Etapie II. Nie istnieją również jakiekolwiek przeszkody w samodzielnym pozyskaniu map PODGiK przez wykonawcę na dowolnym etapie, również dla terenu obejmującego przedmiot zamówienia. Mapy Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej są udostępniane wszystkim zainteresowanym podmiotom (por. informacje na stronie https://www.epodgik.pl/ ). Żaden z przepisów regulujących materię postępowania nie nakłada na Zamawiającego obowiązku ustalania tabeli elementów rozliczeniowych TER i przekazywania jej wykonawcom. Punkt 2.3.1 OPZ Zgodnie z powyższym postanowieniem: W ramach odrębnej umowy, na rzecz Zamawiającego wykonywane są terenowe inwentaryzacje przyrodnicze, których zadaniem jest określenie kluczowych elementów środowiska przyrodniczego w buforze planowanej Inwestycji. Wyniki powyższych badań będą miały wpływ na Projekt w szczególności w zakresie lokalizacji i parametrów przejść dla zwierząt i przepustów dla płazów, co będzie bezpośrednio oddziaływać, np. na ostateczny kształt niwelety oraz koszt Inwestycji. ​N ie można wykluczyć wpływu uzyskanych wyników inwentaryzacji na m.in. miejscowe korekty przebiegu trasowań czy rozwiązania dotyczące systemu odwodnienia. Wykonawca Studium zobowiązany jest uwzględnić wszelkie zmiany wynikające z ustaleń inwentaryzacji przyrodniczej w całym Studium, w tym: przy koordynacji z innymi branżami, przy 23 określaniu linii rozgraniczających przedsięwzięcia, na rysunkach i planach oraz w szacunku nakładów inwestycyjnych. Powyższe wyniki zostaną przekazywane Wykonawcy Studium sukcesywnie, nie później niż w terminie przewidzianym na zadanie nr 19 „Aktualizacja projektu” w Harmonogramie stanowiącym załącznik nr 5)132 do OPZ. Odwołujący wniósł o dodanie na końcu zdania: Konieczność zmiany Studium z uwagi na ustalenia inwentaryzacji przyrodniczej, stanowi przesłankę zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy i wydłużenia terminu realizacji Umowy (lub poszczególnych Etapów). Zamawiający wnosił o oddalenie. Wyniki inwentaryzacji przyrodniczej zostaną wykonawcy przekazane po podpisaniu umowy (2.1.2.2 pkt. 6 OPZ). Zgodnie z pkt. 2.3.1 OPZ będą one przekazywane sukcesywnie, nie później niż w terminie przewidzianym na zadanie nr 19 „Aktualizacja projektu” w Harmonogramie stanowiącym załącznik nr 5) do OPZ. Zarówno zasady, jak i terminy przekazywania wyników inwentaryzacji przyrodniczej zostały wprost określone w postanowieniach OPZ oraz w harmonogramie, wykonawca będzie w stanie tak zorganizować prace nad studium, aby uwzględniać przekazywane wyniki na bieżąco. Zamawiający nie zakłada, iż przekazywane wyniki inwentaryzacji przyrodniczej mogłyby ulec zmianie, co zobowiązywałoby wykonawcę do wprowadzania korekt. Wyniki inwentaryzacji przyrodniczych przeprowadzanych przez Zamawiającego mogą mieć charakter jedynie uzupełniający dla materiału opracowywanego przez Wykonawcę, a fakt ich przekazania nie stanowi podstaw odstąpienia Wykonawcy od samodzielnego przeprowadzenia niezbędnych badań i analiz na potrzeby STEŚ. Nie wystąpi więc konieczność „zmiany studium”, z którą to okolicznością Odwołujący próbuje powiązać postulat zwiększenia wynagrodzenia. Niezależnie równoległe prowadzenie prac nad STEŚ oraz inwentaryzacją przyrodniczą jest praktyką stosowaną przez PKP PLK S.A., które to praktyki Odwołujący przywołuje jako wzorcowe w sporach z Zamawiającym. W przypadku ewentualnego zwiększenia zakresu rzeczowego projektu z uwagi na otrzymane wyniki inwentaryzacji przyrodniczej, zmiany umowy można dokonać w oparciu o par. 19 ust. 3 pkt. 8, 10 lub 13, jak i również oparciu o art. 144 ust. 1 pkt. 6 dPZP. Punkt 2.3.2 OPZ Zgodnie z zaskarżonym postanowieniem: Spółka CPK w czerwcu 2020 r. została objęta wsparciem doradczym w ramach inicjatywy JASPERS, które obejmie m.in. warsztaty i konsultacje w zakresie dobrych praktyk i doświadczeń przy planowaniu linii KDP oraz prowadzeniu i realizacji dokumentacji przedprojektowej. Potencjalne obszary współpracy obejmują m.in. wsparcie eksperckie dla analiz popytowych, prognoz, modelowania transportowego, analiz kosztów i korzyści, mikrosymulacji ruchu kolejowego, procesu inwestycyjnego oraz wielokryterialnej analizy wariantów inwestycyjnych, a także wyboru określonych parametrów technicznych nowych linii. Spółka nawiązała również współpracę z Bankiem Światowym, spodziewając się otrzymania wsparcia w analogicznym zakresie. Wykonawca jest zobowiązany do zapoznania się z treścią rezultatów współpracy z JASPERS i Bankiem Światowym, w tym zwłaszcza uwag do procesu przeprowadzania Studium, przekazanych przez Zamawiającego i uwzględnienia ich w pracach w porozumieniu z Zamawiającym. Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującego brzmienia: Eksperci JASPERS oraz Banku Światowego będą występować w składzie grup roboczych ze strony Zamawiającego i podlegać regulacjom Umowy oraz OPZ, celem zapewnienia spójności działań formalno-prawnych w procesie oceny i odbioru dokumentacji, w szczególności ekspertów JASPERS oraz Banku Światowego obowiązują terminy przewidziane ​ procedurze odbiorowej w Umowie. w Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Brak udziału ekspertów JASPERS oraz Banku Światowego w składzie grup roboczych, oraz fakt niepodlegania tych ekspertów regulacjom umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, nie narusza żadnych przepisów prawa, ani równowagi stron umowy. Wymienieni eksperci współpracują z​ Zamawiającym na podstawie odrębnych porozumień. Punkt 2.3.3 OPZ Zgodnie z zaskarżonym postanowieniem: Wykonawca otrzyma jako dane wejściowe, koncepcję prowadzenia ruchu towarowego po liniach realizowanych przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. (…) Odwołujący wniósł o dodanie następującego postanowienia: Wykonawca otrzyma, niezwłocznie po podpisaniu umowy, nie później jednak niż w terminie 3 Dni roboczych, jako dane wejściowe, koncepcję prowadzenia ruchu towarowego po liniach realizowanych przez Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. (…) Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu. Punkt 2.3.4 OPZ Odwołujący wniósł o dodanie zdania na końcu: W przypadku, gdy konieczność uwzględnienia informacji otrzymanych ze strony Cž, wpłynie na zwiększenie zakresu rzeczowego Projektu, będzie to stanowiło przesłankę zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy i wydłużenia terminu realizacji Umowy (​ lub poszczególnych Etapów). Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Odnosi się on do nieistniejącego postanowienia OPZ. Punkt 3.1.1 OPZ Zgodnie z powyższym postanowieniem: Wykonawca scharakteryzuje lokalizację Projektu na podstawie analizy trasowań przekazanych przez Zamawiającego (zgodnie z listą i opisem zawartymi w pkt. 2.1.2.2) oraz zidentyfikuje obszar oddziaływania inwestycji w kontekście przestrzennym, a w szczególności: a) obszar geograficzny (z uwzględnieniem podziału administracyjnego) zasięgu inwestycji, określony za pomocą map (w skali dostosowanej do obszaru opracowania, umożliwiającej w sposób jednoznaczny i dokładny zilustrować zagadnienie) przedstawiających ramowy przebieg wariantów; b) inne linie kolejowe będące przedłużeniem linii analizowanej, jej odgałęzieniem lub ciągiem do niej alternatywnym, które potencjalnie będą powiązane z analizowaną linią eksploatacyjnie i ekonomicznie (zgodnie z zakresem z pkt. 3.1.5.2); c) drogi przeznaczone do ruchu pojazdów, śródlądowe drogi wodne (wraz z portami) oraz lotniska, stanowiące infrastrukturę konkurencyjnych lub uzupełniających gałęzi transportu (zgodnie z zakresem z pkt. 3.1.5.2); d) terminale przeładunkowe, w tym terminale transportu intermodalnego, a także tereny zamieszkałe oraz ośrodki produkcyjne, usługowe, turystyczne i inne, generujące (lub mogące generować w przyszłości) potoki pasażerów i ładunków przenoszone liniami kolejowymi określonymi w punkcie b) lub za pomocą infrastruktury konkurencyjnych gałęzi transportu (zgodnie z zakresem z pkt. 3.1.5.2). Wykonawca wymieni te obiekty wraz z uzasadnieniem ich kwalifikowalności do obszaru oddziaływania inwestycji. Wielkość obszaru oddziaływania jest zależna od znaczenia analizowanej linii kolejowej (międzynarodowe / państwowe / regionalne / lokalne), jednakże zakres analizy powinien być adekwatny do potrzeb z uwagi na zachowanie czytelności prowadzonych prac analitycznych w ramach Studium. Wykonawca wskaże powiązania obszaru oddziaływania inwestycji z otoczeniem w ramach definiowanych w treści niniejszego dokumentu zakresów analiz. W przypadku ujawnienia dodatkowych powiązań, Wykonawca zredefiniuje obszar oddziaływania na potrzeby dalszych analiz, jednakże bez dokonywania zmian w analizach już zakończonych. Odwołujący wniósł o dodanie na końcu zdania: Ostateczny zakres analiz będzie uzależniony od rzeczywistej dostępności danych wymaganych do sporządzenia analiz w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zarzut odnosi się do historycznego brzmienia pkt. 3.1.1.1 OPZ. W aktualnym brzmieniu w przypadku, gdy Wykonawca z​ przyczyn od niego niezależnych nie będzie w stanie samodzielnie pozyskać danych niezbędnych do wykonania analizy, zgłosi tę okoliczność Zamawiającemu w formie pisemnej (pod rygorem nieważności) w terminie 5 dni od dnia powzięcia wiadomości o tej okoliczności. W oparciu o otrzymaną od Wykonawcy informację, strony mogą dokonać zmiany Umowy (dodanie § 19 ust. 3 pkt 15 w następującym brzmieniu: „w przypadku, gdy wykorzystanie przez Wykonawcę do sporządzenia analizy na podstawie określonych danych stanie się niemożliwe z uwagi na brak dostępności tych danych dla Wykonawcy, z przyczyn nieleżących po jego stronie”). Brak jest zatem ryzyk, na które wskazano w odwołaniu. Zamawiający podtrzymał argumentację, iż żadne z postanowień OPZ nie upoważnia Zamawiającego do dowolnego narzucania źródeł wykonawcy, stąd tym bardziej nie zaistnieje ryzyko opisane w odwołaniu. Punkt 3.1.2 OPZ W punkcie 3.1.2 OPZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia: (…) Wykorzystany zostanie multimodalny model transportowy Republiki Czeskiej. Zasady jego udostępniania zawarte są na stronie https://www.mdcr.cz/Dokumenty/Strategie/Pravidla-pro-poskytovani-celostatniho-multimodalni? returl=/Dokumenty/Strategie. Wykonawca wystąpi w ciągu 3 dni roboczych od dnia podpisania umowy o ww. model na potrzeby projektu. Zamawiający będzie wspierał Wykonawcę w pozyskaniu tego modelu. Zakładane jest pozyskanie przez Wykonawcę ww. modelu w terminie 45 dni od dnia wystąpienia Wykonawcy o jego udostępnienie. (...) Odwołujący wniósł o zmianę wymogu na następujący: (…) Wykorzystany zostanie multimodalny model transportowy Republiki Czeskiej. Model zostanie przekazany Wykonawcy przez Zamawiającego niezwłocznie po podpisaniu Umowy, nie później niż ​ terminie 7 dni kalendarzowych. w Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zarzut odnosi się do nieistniejącego postanowienia OPZ. Punkt 4.2.2 OPZ Zgodnie z punktem 4.2.2 OPZ: (...)(…) Doszczegółowienie modelu w obszarze prognozy ruchu obejmować będzie co najmniej: 1.uzupełnienie i doszczegółowienie modelu sieci transportowej w polskiej i czeskiej części obszaru prognozy o drogi (np. wojewódzkie i powiatowe), które nie zostały ujęte w ogólnokrajowej skali modelu makroskopowego PMT, 2.odwzorowanie przystanków międzygminnej komunikacji autobusowej wraz ​z przebiegiem tras i określeniem dobowej liczby połączeń, 3.zwiększenie dokładności rozkładu ruchu w sieci transportowej, np. poprzez podział zdefiniowanych w modelu rejonów transportowych (gminy) na mniejsze obszary lub zwiększenie liczby modelowych podłączeń rejonów do sieci transportowej ​z określeniem ich udziałów w dystrybucji podróży transportem indywidualnym oraz zbiorowym, inne niezbędne działania uszczegóławiające, wykonywane typowo dla podobnych projektów. (…) Odwołujący wniósł o wykreślenie powyższego wymagania oraz o dodanie zdania na końcu: Strony mogą odstąpić od analiz, jeżeli w wyniku pandemii COVID-19 rezultaty tych działań nie będą mogły być uznane za miarodajne. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zgodnie z kwestionowanym postanowieniem OPZ, zarówno zakres badań dodatkowych jak i zakres badania preferencji został pozostawiony uznaniu wykonawcy, z zachowaniem minimum określonego przez Zamawiającego. Zamawiający zobowiązał wykonawców do doszczegółowienia modelu ​ obszarze prognozy ruchu oraz określił zakres uszczegółowienia. Nie narusza to równości stron umowy na niekorzyść w wykonawcy, a tym samym żadnych przepisów. Kwestię zmian ​ umowie z uwagi na okoliczności wywołane pandemią COVID-19 regulują przepisy szczególne, stąd nie jest ani w konieczne ani uzasadnione powielanie tych regulacji w OPZ czy umowach z wykonawcami. Punkt 4.2.6 OPZ W punkcie 4.2.6 OPZ dotyczącym wyników i zastosowania do dalszych prac Zamawiający postanowił:(…) Należy przewidzieć możliwość iteracyjnej aktualizacji prognozy ruchu w toku prowadzenia analiz mikrosymulacyjnych. (…) Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu brzmienia: (…) Należy przewidzieć możliwość iteracyjnej aktualizacji prognozy ruchu w toku prowadzenia analiz mikrosymulacyjnych, z zastrzeżeniem, że maksymalna liczba iteracji to [...]. Zamawiający wnosił o oddalenie Z pkt. 4.2.6 OPZ wynika, iż: „W ykonawca winien założyć konieczność wykonania co najmniej jednej iteracji prognoz ruchu uwzględniających aktualizację rozkładów jazdy wynikającą z przeprowadzonych prac mikrosymulacyjnych” Z kwestionowanego postanowienia OPZ nie wynika jakoby Zamawiający miał prawo narzucić wykonawcy nieznany mu uprzednio wymóg zrealizowania określonej liczby iteracji. Zamawiający wskazuje minimalną liczbę iteracji, natomiast decyzja o ewentualnym zwiększeniu liczby iteracji leży w rękach potencjalnego wykonawcy. Punkt 4.3.1.1 OPZ Zgodnie z tym wymaganiem (…) Raport z przeprowadzonych analiz powinien zawierać co najmniej: (…) Dokumentację graficzną taką jak: wykresy ruchu pociągów dla rozkładów jazdy opracowanych na etapie konstrukcji oferty przewozowej, mapy ciepła (​ heat mapy) zajętości układów torowych itp. Odwołujący wnosił o nadanie postanowieniu brzmienia: (…) Raport z​ przeprowadzonych analiz powinien zawierać co najmniej: (…) Dokumentację graficzną lub tabelaryczną taką jak: wykresy ruchu pociągów dla rozkładów jazdy opracowanych na etapie konstrukcji oferty przewozowej, mapy ciepła (heat mapy) zajętości układów torowych itp. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zamawiający ma prawo oczekiwać przedstawienia niektórych danych w raporcie w formie graficznej, a nie tabelarycznej. ​Nie wyłącza to oczywiście możliwości przedstawienia tych danych w innej – obok wymaganej – formie, w tym również w formie tabelarycznej. Sformułowanie takiego wymagania nie narusza żadnego przepisu prawa. Punkt 4.3.1.2 OPZ Zgodnie z ww. punktem OPZ: (…) Zamawiający w dniu rozpoczęcia Etapu II przekaże Wykonawcy model stanu bazowego infrastruktury zarządzanej przez PKP PLK S.A. (MSB-PLK) wykonany w programie RailSys 10. (…) Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu brzmienia: (…) Zamawiający niezwłocznie, nie później niż w terminie 3 dni roboczych przekaże Wykonawcy model stanu bazowego infrastruktury zarządzanej przez PKP PLK S.A. (MSB-PLK) wykonany w programie RailSys 10. (…). Na końcu zaś dodanie sformułowania, że „co stanowi przesłankę zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy”. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Celem Zamawiającego jest przekazanie wykonawcy najbardziej aktualnego modelu stanu bazowego infrastruktury kolejowej. Model nie jest wykonawcy niezbędny ani na etapie przygotowania oferty, ani w I Etapie przygotowania STEŚ. Postanowienie OPZ zakładające udostępnienie wykonawcy modelu ​ dniu rozpoczęcia Etapu II, nie narusza żadnego z przepisów prawa. Wykonawca - zgodnie z harmonogramem - ma w czas niezbędny na zapoznanie się z modelem MSB-PLK, przed rozpoczęciem prac nad modelami mikrosymulacyjnoanalitycznymi wariantów inwestycyjnych (MWI). Co do postulatu zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy, przy jednoczesnym braku precyzyjnego wskazania, w jaki sposób kwota zwiększenia miałaby zostać obliczona, Zamawiający podnosił, iż skoro wytyczne do budowy modeli mikrosymulacyjno-analitycznych będą znane wykonawcom przed złożeniem oferty, to wykonawca jest w stanie określić koszt świadczenia, i ująć go w cenie oferty. Wytyczne do budowy modeli stanowią bowiem główny punkt odniesienia przy usuwaniu błędów. Zamawiający podkreślił, iż wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Punkt 4.3.2 OPZ Zgodnie z zaskarżonym postanowieniem: Celem analizy ruchu pieszego jest sprawdzenie czy istniejące oraz planowane węzły przesiadkowe, mają możliwość obsługi znacznych potoków ruchu w krótkim czasie a co za tym idzie, czy spełniają przyjęte założenia projektowe dotyczące jakości ruchu oraz czy nie zagrażają bezpieczeństwu użytkowników. Analiza ruchu pieszego na tym etapie posłuży wyeliminowaniu niekorzystnych z punktu widzenia pasażera rozwiązań projektowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia postanowienia. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Konieczność ujęcia w STEŚ analizy ruchu pieszego jest uzasadnione celem studium, posłuży wyeliminowaniu niekorzystnych z​ punktu widzenia pasażera rozwiązań projektowych. Formułowanie w OPZ wymogów uzasadnionych obiektywnymi potrzebami Zamawiającego nie narusza żadnych przepisów prawa. Punkt 4.4.1 OPZ Zgodnie z punktem 4.4.1 OPZ:(…) Zamawiający podkreśla, że zakres projektu obejmuje również funkcjonalne połączenie branż takich jak teletechnika, SRK, elektroenergetyka, sieci sanitarne (i wszystkie konieczne) z istniejącą infrastrukturą poszczególnych branż na liniach PKP PLK S.A. W sytuacji, gdy niezbędne dla funkcjonowania linii kolejowej objętej niniejszym zamówieniem jest połączenie w spójny system (np. sterowania ruchem kolejowym) poszczególnych branż z istniejącą infrastrukturą bądź dostosowanie istniejącej infrastruktury (tutaj, przebudowa, modernizacja, etc.) na potrzeby funkcjonowania projektowanej linii kolejowej Wykonawca taki zakres projektowy obejmie swoimi pracami. Odwołujący wniósł o dodanie na końcu fragmentu: (...) co będzie stanowić przesłankę zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy (liczonego z uwzględnieniem ceny rynkowej za ha mapy) oraz wydłużenia terminu realizacji Umowy (lub jej poszczególnych Etapów). Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Postulatu zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy nie jest poparty wskazaniem w jaki sposób kwota zwiększenia miałaby zostać obliczona, poza tym wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Punkt 4.4.2 OPZ Zgodnie z ostanowieniem: (…) Osie odwodnienia trasy z rozróżnieniem rowów ziemnych, umocnionych, odparowujących, drenaży, drenokolektorów wraz ze wskazaniem wstępnej lokalizacji punktów odbioru wody z systemu odwodnienia oraz wskazanie dla rowów wstępnego kierunku spadku rowu i wstępnej wartości tegoż spadku; (…) Profile trasy (przekroje podłużne) powinny bazować na numerycznym modelu terenu pozyskanym z GUGiK, (…). W przypadku, gdy numeryczny model terenu pozyskany z GUGiK okaże się lokalnie niewystarczający do poprawnego opracowania profilów trasy, Wykonawca pozyska niezbędne dane wysokościowe (domiary, dokumentacje, wywiady branżowe etc.) we własnym zakresie. (…) Stacja – przekrój przez równię stacyjną z zaznaczeniem podstawowych elementów infrastruktury ładunkowej i pasażerskiej. (…) Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującego brzmienia: (…) Osie odwodnienia trasy wraz ze wskazaniem wstępnej lokalizacji punktów odbioru wody z systemu odwodnienia oraz wskazanie dla rowów wstępnego kierunku spadku rowu i wstępnej wartości tegoż spadku; (…) W przypadku, gdy numeryczny model terenu pozyskany z GUGiK okaże się lokalnie niewystarczający do poprawnego opracowania profilów trasy, Wykonawca pozyska niezbędne dane wysokościowe (domiary, dokumentacje, wywiady branżowe etc.) we własnym zakresie, co stanowi przesłankę zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy. (…) Profile trasy (przekroje podłużne) powinny bazować na numerycznym modelu terenu pozyskanym z GUGiK, (…). Przekroje normalne – Wykonawca opracuje przekroje normalne obejmujące: (…) Stacja – przekrój przez równię stacyjną z zaznaczeniem podstawowych elementów infrastruktury ładunkowej i pasażerskiej i elementów towarowych w przypadku łączenia stacji CPK z posterunkiem eksploatacyjnym PKP PLK S.A. (…) Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Konieczność zawarcia na rysunkach planów sytuacyjnych osi odwodnienia trasy z rozróżnieniem rowów ziemnych, umocnionych, odparowujących, drenaży, drenokolektorów, jak i również przekroju przez równię stacyjną z​ uwzględnieniem przestrzeni pasażerskiej jest uzasadnione zarówno analitycznym charakterem studium, jak i jego celem jakim jest wskazanie rekomendowanego wariantu przebiegu linii kolejowej. Jednym z kluczowych kryteriów wyboru wariantu będzie koszt jego wykonania. Rozróżnienie elementów odwodnienia trasy dla poszczególnych jej wariantów pozwoli oszacować koszt każdego z nich z uwzględnieniem istotnego czynnika kosztotwórczego. Formułowanie w OPZ wymogów uzasadnionych obiektywnymi potrzebami Zamawiającego nie narusza żadnych przepisów prawa. Jeżeli w toku realizacji umowy pojawi się konieczność zwiększenia zakresu rzeczowego, zarówno Zamawiający jak i​ potencjalny wykonawca mogą wystąpić o dokonanie zmiany umowy, w oparciu o § 19 ust. 3 pkt. 8, 10 lub 13, jak i również oparciu o art. 144 ust. 1 pkt. 6 dPZP. Punkt 4.4.3.2 OPZ Zgodnie z postanowieniem: (…) Należy wykonać wstępne obliczenia świateł obiektów mostowych na wodach śródlądowych przecinających projektowaną trasę oraz wstępne obliczenia świateł przepustów. Wykonawca pozyska niezbędne dane do wyznaczenia w/w parametrów. Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującego brzmienia: (…) Należy wykonać – w ramach zadania [___] określonego w Załączniku nr 5 do OPZ – wstępne obliczenia świateł obiektów mostowych na wodach śródlądowych przecinających projektowaną trasę oraz wstępne obliczenia świateł przepustów. Wstępne obliczenia zostaną dokonane na podstawie danych od zarządców cieków, o ile Wykonawca takie dane uzyska. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Brak precyzyjnego określenia „zadania”, dla świadczenia polegającego na wstępnym obliczeniu świateł obiektów mostowych na wodach śródlądowych nie narusza żadnego z przepisów ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał, czy brak takiego określenia stanowi brak precyzji określenia przedmiotu zamówienia, czy też brak ten skutkuje naruszeniem równowagi stron umowy. Zarzut ten pozbawiony jest podstawy faktycznej. Zamawiający nie może się odnieść do tak sformułowanego zarzutu w sposób szczegółowy. W kontekście postulatu dodania zapisu, i​ ż wykonawca wykona obliczenia na podstawie danych uzyskanych od zarządców cieków, Zamawiający wskazuje, iż wykonawca połączył ten postulat z możliwością jednostronnej rezygnacji przez wykonawcę z pozyskania tych danych („o ile wykonawca takie dane uzyska”). Taka propozycja nie może zasługiwać na aprobatę. Obliczenia świateł obiektów mostowych należy wykonać na podstawie uproszczonych przekrojów przygotowanych z​ wykorzystaniem numerycznego modelu terenu pozyskanego z GUGiK. Punkt 4.4.3.3 OPZ Zgodnie z postanowieniem: (…)Ocenę stanu technicznego obiektów inżynieryjnych ​i inżynierskich wykonuje się dla odcinków, gdzie wariant trasowania linii kolejowej przebiega po torach istniejących oraz w miejscach, gdzie projektowana linia KDP przecina istniejącą linię kolejową lub drogę wpływając na przeprojektowanie istniejących torów lub obiektów. Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu brzmienia: (…) Ocenę stanu technicznego obiektów inżynieryjnych i inżynierskich wykonuje się dla odcinków, gdzie wariant preferowany trasowania linii kolejowej przebiega po torach istniejących oraz ​ miejscach, gdzie projektowana linia KDP przecina istniejącą linię kolejową lub drogę wpływając na przeprojektowanie w istniejących torów lub obiektów. Ocena ta dotyczy wariantu preferowanego trasowania linii kolejowej. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Ocena techniczna obiektów inżynierskich ma zostać przeprowadzona dla każdego z wariantów trasowania linii kolejowej, a nie jedynie dla wariantu preferowanego. Wybór wariantu preferowanego jest ostatnim etapem STEŚ ​ i winien nastąpić również w oparciu o ocenę techniczną obiektów inżynierskich w każdym z rozważanych wariantów. W celu dokonania wyboru wariantu preferowanego należy wykonać obliczenia szacunkowych kosztów zarówno obiektów projektowanych, jak i dostosowania istniejących po wcześniejszej ocenie stanu technicznego. Dokonanie wyboru wariantu preferowanego przed zapoznaniem się z oceną techniczną obiektów istniejących i ich wyceną w każdym wariancie byłoby podejściem nierealizującym podstawowych celów studium. Punkt 4.4.3.4 OPZ Zgodnie z postanowieniem: (…) Charakterystyczne przekroje typowe obiektów inżynieryjnych i inżynierskich przedstawionych w opracowaniu. Rysunki powinny być w skali zapewniającej czytelność rysunku. Odwołujący wnosił o nadanie postanowieniu brzmienia: (…) Charakterystyczne przekroje typowe poprzeczne w skali [__] obiektów inżynieryjnych i inżynierskich przedstawionych w opracowaniu. Rysunki powinny być w skali zapewniającej czytelność rysunku. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania zarzutu. Aktualne zapisy są precyzyjne i nie naruszają równowagi stron umowy. Nie jest możliwe określenie z góry jednego ogólnego wymogu określającego skalę dla każdego z przekrojów. Skala każdego rysunku uzależniona jest od parametrów obiektu (szerokość, długość, rozpiętość). Rysunki powinny być w skali zapewniającej czytelność rysunku zgodnie zapisami OPZ. Punkt 4.4.6.4 OPZ Zgodnie z postanowieniem: (…) PLAN SYTUACYJNY /W STĘPNA KONCEPCJA ZAGOSPODAROWANIA TERENU sugerowana skala 1:500 (lub inna w zależności od szczegółowości przedstawianego zagadnienia). (…) Wstępna koncepcja zagospodarowania terenu powinna zawierać również wskazania ewentualnych rozbiórek i dobudowań, wycinek oraz nasadzeń zieleni (…). Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu brzmienia: (…) PLAN SYTUACYJNY /W STĘPNA KONCEPCJA ZAGOSPODAROWANIA TERENU sugerowana skala 1:2000. (…) Wstępna koncepcja zagospodarowania terenu powinna zawierać również wskazania ewentualnych rozbiórek i dobudowań, wycinek oraz nasadzeń zieleni (…). W celu określenia zakresu wycinek Wykonawca dokona inwentaryzacji zieleni na obszarze [__]. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Aktualne zapisy nie naruszają żadnego przepisu ustawy Pzp. Odwołujący na takie naruszenie wprost się nie powołuje. Dopuszczalne i słuszne pozostaje określenie wyłącznie skali sugerowanej (1:500), z tym zastrzeżeniem, iż skala każdego z rysunków ma być dostosowana odpowiednio do szczegółowości zagadnienia (w pewnych warunkach możliwe będzie sporządzanie rysunków choćby w skali 1:2000, jak życzy sobie tego Odwołujący). W kwestii zakresu wycinek Zamawiający podnosił, iż określenie ich zakresu nie wymaga przeprowadzenia inwentaryzacji. Zakres wycinek powinien zostać określony szacunkowo na podstawie wizji terenowej, podkładów mapowych, ortofotomap oraz wstępnej koncepcji zagospodarowania. Punkt 4.4.7.3 OPZ Zgodnie z postanowieniem: Wykonawca opracuje rozwiązania dla systemów zasilania 2X25 kV AC. Odwołujący wnosił by postanowieniu nadać brzmienie: Wykonawca opracuje rozwiązania dla systemów zasilania kV DC. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w odnoszącym się do wymogów sytemu zasilania. Punkt 4.4.11 OPZ Zgodnie z postanowieniem: Do przedmiotowej wyceny Wykonawca przyjmie szacunkowe ceny rynkowe gruntów/nieruchomości w otoczeniu inwestycji lub inny sposób wyceny wynikający z możliwości prawnych. Sposób prowadzenia wyceny zostanie przez Wykonawcę uzgodniony z Zamawiającym z wyprzedzeniem 30 dni w stosunku do harmonogramu jej wykonania.. Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującego brzmienia: (…)Do przedmiotowej wyceny Wykonawca przyjmie szacunkowe ceny rynkowe gruntów/nieruchomości w otoczeniu inwestycji lub inny sposób wyceny wynikający z​ możliwości prawnych. Sposób prowadzenia wyceny określa Załącznik nr [__] do OPZ. Odwołujący wnosił o dodanie zdania: W przypadku konieczności przeprowadzenia procedury ustalania granic zgodnie z § 31 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 18 sierpnia 2020 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz.U.2020.1429 z​ dnia 2020.08.21) zastosowanie znajdzie § 19 Umowy. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Nie znajduje uzasadnienia postulat narzucenia wykonawcy zasad wyceny nieruchomości gruntowych. Zasadne pozostaje pozostawienie możliwości wyboru metody wyceny w sposób najpełniejszy realizującej zakreślone cele studium, z tym że sposób prowadzenia wyceny zostanie uzgodniony z​ Zamawiającym z wyprzedzeniem 30 dni w stosunku harmonogramu jej wykonania. Sposób prowadzenia wyceny leży po stronie wykonawcy, w tym w celu jej właściwego prowadzenia Zamawiający oczekuje pozyskania niezbędnego personelu. Przywołany § 31. Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 18 sierpnia 2020 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz.U.2020.1.429 z dnia 2020.08.21.) nie znajdzie zastosowania ani do etapu, do którego odnosi się kwestionowane postanowienie OPZ, ani też do jakichkolwiek świadczeń stanowiących przedmiot postępowania (por. stanowisko Głównego Geodety Kraju w tej sprawie KN-IRP.071.101.2020 z dnia 11-09-2020). Ponadto oczekiwana jest zmiana rozporządzenia § 31 w odniesieniu do obiektów liniowych. Punkt 4.4.12 OPZ Zgodnie z postanowieniem: Wszystkie rozwiązania koncepcyjne związane z połączeniem z infrastrukturą będącą we władaniu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. lub związane z ingerencją w taką infrastrukturę wymagają uzgodnienia z PKP PLK S.A. Uzgodnienie takie przeprowadzi Wykonawca przy wsparciu Zamawiającego. Wskazane uzgodnieniach z PKP PLK S.A. wymagania techniczne, o ile ich stopień szczegółowości będzie adekwatny do zakresu niniejszego Studium oraz zostaną zaakceptowane przez Zamawiającego zostaną wprowadzone przez Wykonawcę do opracowania. Wszystkie bardziej szczegółowe warunki i wymagania zostaną wskazane jako obligatoryjne wytyczne do projektowania na kolejnych etapach prac. Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującego brzmienia: Wszystkie rozwiązania koncepcyjne związane z połączeniem z infrastrukturą będącą we władaniu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. lub związane z ingerencją w taką infrastrukturę wymagają uzgodnienia z PKP PLK S.A. Uzgodnienie takie przeprowadzi Zamawiający przy wsparciu Wykonawcy. Wskazane w uzgodnieniach z PKP PLK S.A. wymagania techniczne, o ile ich stopień szczegółowości będzie adekwatny do zakresu niniejszego Studium oraz zostaną zaakceptowane przez Zamawiającego zostaną wprowadzone przez Wykonawcę do opracowania. Wszystkie bardziej szczegółowe warunki i wymagania zostaną wskazane jako obligatoryjne wytyczne do projektowania na kolejnych etapach prac. Czas uzgodnień z PKP PLK S.A. nie wlicza się w czas realizacji Przedmiotu Umowy. Konieczność wprowadzenia wymagań technicznych uzgodnionych z PKP PLK S.A. stanowi przesłankę zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy i wydłużenia terminu realizacji Umowy (​ lub poszczególnych Etapów). Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Odwołujący bezpodstawnie przerzuca obowiązki z wykonawcy na Zamawiającego i postuluje zwolnienie autora rozwiązań koncepcyjnych (wykonawcy) z obowiązku konsultowania połączenia tych rozwiązań z​ infrastrukturą będącą we władaniu PKP PLK S.A.. Celowe i ekonomicznie uzasadnione jest konsultowanie połączenia wariantów koncepcyjnych z infrastrukturą istniejącą przez ich autora, na możliwie najwcześniejszym etapie. Nie sposób zaakceptować aktywnej roli Zamawiającego w konsultowaniu z PKP PLK wariantów jeszcze na etapie koncepcyjnym, ​ sytuacji, w której na kształt tych wariantów nie miałby on żadnego wpływu. Zaproponowany przez Zamawiającego w sposób dokonywania uzgodnień wydaje się więc być racjonalnym i jedynym możliwym. Dokonywanie roboczych uzgodnień wariantów koncepcyjnych w przypadku kolizji ich przebiegu lub konieczności ich połączenia z​ infrastrukturą należącą do podmiotów trzecich, jest – w przypadku tego rodzaju opracowań – standardowym zadaniem wykonawcy STEŚ. Konsultacje z PKP PLK mają być prowadzone na etapie prac koncepcyjnych. Uzgodnienia te mogą być dokonane w trybie roboczym. Przewidziany obowiązek taki jest możliwy do wyceny, jest świadczeniem faktycznie możliwym do spełnienia i prawnie dopuszczalnym. Punkt 4.5.1 OPZ W punkcie OPZ Zamawiający opisał m.in. następujące dane wyjściowe wykorzystywane w procesie analiz środowiskowych: (…) Sytuacja/ kontekst/ klimat akustyczny: - Zagospodarowanie terenu wg dokumentów planistycznych, (…). Odwołujący wniósł o dodanie następującego fragmentu: przy czym zakres analizy i zakres danych do przedstawienia na załącznikach graficznych określa Załącznik nr [ ] do OPZ. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Zamawiający przypuszcza, że Odwołujący uznał użyte w pkt. 4.5.1 terminy za nieprecyzyjne. Z pkt 4.5 OPZ wynika, że obszarem analiz środowiskowych jest „pas terenu o szerokości 300 m od osi poszczególnych wariantów oraz przyjętych rozwiązań”. Wykonawca opracowujący autorski projekt w zakresie Etapu II STEŚ musi dokonać samodzielnych analiz środowiskowych, które służą do wstępnego i możliwe jak najbardziej dokładnego, w oparciu o posiadane na tym etapie dane, ocenienia wariantów ze szczególnym uwzględnieniem przestrzennych relacji z​ obszarami o różnych funkcjach, w tym objętymi ochroną na podstawie przepisów o​ ochronie przyrody oraz o ochronie zabytków oraz uwzględnieniem rozwiązań zawartych ​ aktach prawa miejscowego. Rezygnacja z takiego obowiązku nie znajduje racjonalnego uzasadnienia, jest konieczna w dla realizacji potrzeb Zamawiającego, nie stoi w sprzeczności z​ prawem i nie wyraża obowiązków niemożliwych do spełnienia. Żądanie sprowadza się wręcz do wymuszenia przekazania wszelkich gotowych danych, opracowań, aktów, wytycznych potrzebnych do wykonania analiz środowiskowych ​ ramach Umowy, a nie informacji niezbędnych do wyceny i przygotowania oferty. w Punkt 4.5.2 OPZ Zgodnie z postanowieniem: Analiza środowiskowa obejmować będzie w szczególności następujące elementy: 1) opis zagospodarowania terenu w obszarze analiz środowiskowych, 2) określenie uwarunkowań środowiskowych (w tym identyfikację i opis zidentyfikowanych elementów środowiska) dla każdego z analizowanych wariantów, 3) omówienie uwarunkowań wynikających z ochrony zabytków, w szczególności ewidencji i rejestru zabytków, 4) ocenę i porównanie wpływu każdego z wariantów na poszczególne elementy środowiska (przeprowadzenie analizy porównawczej), 5) wstępne określenie urządzeń ochrony środowiska (np. przejścia dla zwierząt dużych) oraz wstępne oszacowanie kosztów ochrony środowiska, wraz z opisem metodyki wyceny i przyjętych założeń, 6) określenie zaleceń środowiskowych dla dalszych etapów przygotowania przedsięwzięcia. Odwołujący wniósł o dodanie postanowienia: Analiza środowiskowa nie obejmuje modelowania akustycznego. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Wystarczające jest dokonanie wyjaśnień, że OPZ nie zawiera takiego wymogu. Wszelkie tworzenie definicji negatywnych lub opis przedmiotu zamówienia poprzez wyłączenia w ocenie Zamawiającego jest błędny i​ wprowadzający w błąd wykonawców. W sytuacji gdy dana czynność nie leży w obowiązkach wykonawcy, to Zamawiający nie opisuje jej poprzez wyłączenie w dokumentacji postępowania. W sytuacji opisu poprzez wyłączenia części czynności powstałyby wątpliwości, co z czynnościami niewymienionymi, skoro opis przedmiotu zamówienia odbywa się w sposób ujemny poprzez wskazywanie, czego Wykonawca ma nie wykonywać. Oczywistym wydaje się, że Zamawiający może nakładać na wykonawcę jedynie obowiązki wynikające z dokumentacji postępowania, w tym OPZ. W treści OPZ nie wskazano wymogu przeprowadzenia modelowania akustycznego, nie określono wymogów co do niezbędnych założeń ani nie wskazano konieczności obecności akustyka w zespole sporządzającym STEŚ. Zamawiający nie ma obowiązku tworzenia definicji negatywnych lub wpisywania do dokumentacji czynności lub obowiązków, których nie wymaga. Punkt 4.5.4 OPZ Zgodnie z ww. postanowieniem: (…) W przypadku uzyskania wyników (całej lub cząstkowej) inwentaryzacji przyrodniczej (pkt 2.3.1.), które mogą mieć wpływ na przyjęte rozwiązania, Wykonawca zaktualizuje opracowane analizy, m.in. dotyczące liczby i lokalizacji przejść oraz przepustów dla zwierząt czy systemu odwodnienia. (…) Odwołanie wniósł o dodanie fragmentu: (...) co stanowi przesłankę zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy i wydłużenia terminu realizacji Umowy (lub poszczególnych Etapów). Zamawiający uwzględnił częściowo zarzut i dokonał modyfikacji zakresie: W przypadku uzyskania wyników (całej lub cząstkowej) inwentaryzacji przyrodniczej (​ pkt. 2.3.1), które mogą mieć wpływ na przyjęte rozwiązania, Wykonawca zaktualizuje opracowane analizy, m.in. dotyczące liczby i lokalizacji przejść oraz przepustów dla zwierząt czy systemu odwodnienia. W przypadku kiedy przekazane wyniki inwentaryzacji przyrodniczej będą powodować konieczność wprowadzenia zmian do już wykonanych analiz środowiskowych i prac projektowych zastosowanie znajdzie § 19 ust 3 pkt 8 wzoru Umowy. Wprowadzona zmiana powinna czynić zadość zarzutowi wykonawcy, mimo odmiennego żądania w zakresie brzmienia postanowienia. Inwentaryzacja przyrodnicza, zgodnie z pkt 2.3.1 będzie przekazywana wykonawcy sukcesywnie, co pozwoli na bieżące i terminowe realizowanie obowiązków z umowy a​ w sytuacji, kiedy zostanie przekazana w sposób uniemożliwiający uwzględnienie w czasie wykonania danego opracowania zastosowanie znajdzie przesłanka zmiany umowy. Punkt 4.6 OPZ Zgodnie z postanowieniem: Wykonawca Studium będzie wspierał Zamawiającego ​ procesie zarządzania interesariuszami branżowymi, w tym przede wszystkim będzie uczestniczył w niezbędnych w działaniach, wraz z przedstawicielami Zamawiającego, na wszelkich etapach procesu konsultacyjnego ze zdefiniowanymi interesariuszami. Wśród interesariuszy mogą znaleźć się m.in. organy administracji publicznej, podmioty sektora kolejowego, producenci czy dostawcy usług. Szczegółowa lista podmiotów będzie przedmiotem współpracy Wykonawcy i Zamawiającego. Do zadań Wykonawcy należał będzie także monitoring i bieżące informowanie o istotnych dla Zamawiającego wydarzeniach w obszarze określonych interesariuszy oraz potencjalnych nowych podmiotów mogących mieć wpływ na realizację Projektu. Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu brzmienia: Wykonawca Studium będzie wspierał Zamawiającego w procesie zarządzania interesariuszami branżowymi, których lista stanowi Załącznik nr [ ] do OPZ, w tym przede wszystkim będzie uczestniczył w niezbędnych działaniach, wraz z przedstawicielami Zamawiającego, na wszelkich etapach procesu konsultacyjnego ze zdefiniowanymi interesariuszami. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Żądania Odwołującego są niczym nie poparte. Obowiązki wynikające z punktu są jasne, możliwe do spełnienia i wyceny przez wykonawców. Nie ma znaczenia kto zostanie takim interesariuszem ani nie jest konieczne przekazywania takiej listy. Co więcej, Zamawiający będzie potrzebował wsparcia i​ współpracy w ustalaniu takiej listy, co zostało wprost wyartykułowane w OPZ. Odwołujący nie ma na moment wniesienia odwołania żadnego interesu w ustalaniu takiej listy, nie ponosi odpowiedzialności za takie podmioty a jedynie bierze aktywny udział w konsultacjach, ​ sposób określony w OPZ. Ustalanie na moment wszczęcia postępowania kto będzie interesariuszem branżowym jest w przedwczesne i nadmiarowe. Zarzut jest nieuzasadniony i​ bezpodstawny. Zamawiający wprost opisał jakie czynności w zakresie konsultacji z​ interesariuszami ma wykonać wykonawca. W dalszym zakresie zarzutu Zamawiający zrezygnował z monitoringu, wobec czego zarzut i żądanie stało się bezprzedmiotowe. Zamawiający uwzględnił częściowo zarzut dotyczący wskazania przewidywanej liczby spotkań. Zamawiający szacuję tę liczbę na 20 spotkań, przy czym może zostać ona zwiększona o 30%. Opis w zakresie ilości spotkań jest jasny i precyzyjny, co pozwala na porównywalną wycenę ofert. Zamawiający nie uwzględnia żądania wskazania kolejnych przesłanek zmiany Umowy w zakresie wynagrodzenia, terminów realizacji Etapów lub umowy w sytuacji zwiększenia liczby spotkań, bowiem odpowiednie przesłanki zawarte zostały w § 19 Umowy. Zamawiający zmodyfikował postanowienie 4.6.1. poprzez dodanie na końcu pierwszego akapitu zdania w brzmieniu: „Zamawiający przewiduje konieczność odbycia 20 spotkań w trakcie realizacji zamówienia. Przy czym Zamawiający zastrzega sobie prawo do zwiększenia liczby spotkań o 30% w ramach wynagrodzenia umownego”. Punkt 4.6.1 OPZ Zgodnie z postanowieniem: Wykonawca opracuje i uzgodni z Zamawiającym program zarządzania interesariuszami branżowymi, w ramach którego: a) we współpracy z Zamawiającym dokona przeglądu i analizy wszelkich interesariuszy branżowych mogących mieć wpływ na realizację projektu oraz będzie ją aktualizował w miarę potrzeb (…). d) Wykonawca prowadził będzie stały monitoring działalności zidentyfikowanych interesariuszy branżowych i na bieżąco informował będzie o istotnych z punktu widzenia Zamawiającego wydarzeniach, mogących mieć wpływ na realizację Projektu CPK. Odwołujący wniósł o wykreślenie treści podpunktu a) i d). Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. Przegląd i analiza interesariuszy branżowych jest jednym z zadań wykonawcy. To wykonawca stworzy listę interesariuszy branżowych, w ramach wynagrodzenia za realizację zamówienia. Żądanie sporządzenia przez Zamawiającego takiej listy już na obecnym etapie jest w istocie żądaniem ograniczenia obowiązków nałożonych na wykonawcę w ramach umowy. Identyfikacja interesariuszy branżowych stanowi standardowy obowiązek wykonawcy analizy o charakterze strategicznym. Dokonanie kompleksowego przeglądu interesariuszy jest działaniem jednorazowym, które nie stwarza trudności w dokonaniu jego wyceny. Punkt 4.7.2 OPZ Zgodnie z punktem 4.7.2 OPZ wykonawca będzie realizatorem procesu konsultacji społecznych, odbywających się w okresie trwania umowy, a do zadań wykonawcy w tym zakresie będzie należało m.in.: 8) Opracowanie dla każdego etapu konsultacji raportu podsumowującego etap z wykazem złożonych uwag i wniosków oraz sposobem ich rozpatrzenia. W raporcie należy zamieścić wyniki badania ewaluacyjnego, o którym mowa powyżej. Odwołujący wniósł o nadanie postanowieniu następującego brzmienia: 8) Opracowanie raportu podsumowującego konsultacje z wykazem złożonych uwag i wniosków oraz sposobem ich rozpatrzenia. W raporcie należy zamieścić wyniki badania ewaluacyjnego, o którym mowa powyżej. (…) Szczegółowe wymagania dotyczące materiałów informacyjnych do przeprowadzenia konsultacji społecznych określa Załącznik nr [ ] do OPZ (m.in. liczbę spotów reklamowych, długość i zakres emisji spotu, rodzaj materiałów o charakterze niespecjalistycznym). Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu. Zamawiający dokonał porządkowej zmiany zapisu tak, aby był jasny i nie pozostawiał pola do jakiejkolwiek nadinterpretacji. Niezmienną wolą Zamawiającego jest otrzymanie raportu podsumowującego (zbiorczego) wszystkich konsultacji na Etapie w jakim występują. Jeżeli w danym Etapie nie przewidziane są konsultacje, to wykonawca nie będzie generował raportu. Postulowane brzmienie zapisu to: „8. Opracowanie dla każdego Etapu Umowy, w jakim występują konsultacje - raportu podsumowującego wszystkie konsultacje w danym Etapie Umowy, z wykazem złożonych uwag i wniosków oraz sposobem ich rozpatrzenia”. Punkt 7.1 OPZ Zgodnie z postanowieniem: Wykonawca od momentu rozpoczęcia prac nad Etapem II niniejszego Studium winien przystąpić do realizacji zadania polegającego na opracowaniu kompletu map do celów projektowych (dalej: MDCP). W związku z tym, że na Etapie II nie jest znany wariant inwestorski, Etap IV część „Mapa do celów projektowych” należy prowadzić w dwóch podetapach: (...) Produktem niniejszego Etapu w części „Geodezja” ma być pozyskanie dla wariantu inwestorskiego kompletu Map do Celów Projektowych wraz z​ odpowiednimi klauzulami. Za aktualizację MDCP w przypadku zmian jej treści po zamknięciu Etapu IV odpowiadać będzie wykonawca Koncepcji Programowo-Przestrzennej i​ projektu budowlanego. Odwołujący wniósł o dodanie na końcu zdania: Wykonawca ma przyjąć do sporządzenia oferty [ ] hektarów mapy terenów otwartych oraz [ ] hektarów mapy terenów zamkniętych. Zamawiający wnosił o oddaleni…

…Sygn. akt: KIO 2961/23 WYROK z dnia 24 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2023 roku przez wykonawcę Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego działa Izba Administracji Skarbowej w Warszawie orzeka: Umarza postępowanie w zakresie zarzutu 2b petitum odwołania, to jest naruszenia art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego; w pozostałym zakresie oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Impel Spółkę Akcyjną z siedzibą we Wrocławiu, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Impel Spółkę Akcyjną z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - Impel Spółki Akcyjnej z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego działa Izba Administracji Skarbowej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2961/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Izba Administracji Skarbowej w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: Świadczenie usług sprzątania pomieszczeń i terenów zewnętrznych w budynkach IAS w Warszawie oraz podległych jednostek organizacyjnych woj. Mazowieckiego”. Postępowanie podzielono na (7) części zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 186 - 582385 z dnia 27.09.2023 r. Dnia 6 października 2023 roku w prowadzonym postępowaniu, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ust. 1 i 2 ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 poz. 1605) – dalej: „ustawa Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na ustaleniu warunków umownych dotyczących warunków waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie we wzorze umowy maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką Zamawiający dopuszcza w efekcie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 436 pkt 4 ppkt b ustawy Pzp; 2.art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (Dz. U. 1964.16.94 z zm.) – dalej kc poprzez: a)wadliwe określenie we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; b)nadużycie dominującej pozycji Zamawiającego przy projektowaniu treści projektu umowy polegającej na uwzględnieniu jedynie swoich interesów przy sformułowaniu umownych zasad zmian wysokości wynagrodzenia, wymaganych w myśl art. 439 ustawy Pzp, podczas gdy Zamawiający powinien uwzględnić uzasadniony interes wykonawcy ​ i zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczną między stronami i jednocześnie unikać wszystkiego co taką relację może zachwiać; c)sformułowanie klauzuli w przedmiocie zmiany wysokości wynagrodzenia ​ z tytułu zmiany wysokości cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, która nie spełnia wymogów art. 439, gdyż nie zawiera obligatoryjnych postanowień ​ w przedmiocie sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy, tj. postanowień ​ o których mowa w art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z poprzez: 1.zmianę § 12 ust. 16 wzoru umowy polegającą na modyfikacji postanowienia ​ w sposób, który spowoduje jego zgodnością ustawą Pzp tj. nadanie § 12 ust. 16 wzoru umowy (Załącznik nr 5 do SWZ) na przykład następującej treści: Sumaryczna wartość zmiany wartości Umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji o których mowa w ust. 3 nie może przekroczyć 15% wartości Umowy brutto określonego ​ § 5 ust. 1 Umowy. w 2.zmianę § 12 ust. 3 i 15 wzoru umowy polegającą na modyfikacji postanowienia w sposób, który spowoduje jego zgodnością ustawą Pzp, tj. nadanie § 12 ust. 3 i 15 wzoru umowy (Załącznik nr 5 do SW Z) na przykład następującej treści: 3. Strony zobowiązują się dokonać zmiany wartości umowy brutto, o której mowa ​ § 5 ust. 1 w formie pisemnego aneksu, również w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z w realizacją zamówienia, które nastąpiły w okresie realizacji umowy, na zasadach i w sposób określonych w ust. 15. 15. Zmiana Umowy, związana z przesłanką, o której mowa w ust. 3, zostanie wykonana na następujących zasadach: 1)wartość umowy brutto może ulec waloryzacji w każdym kwartale kalendarzowym realizacji zamówienia, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego ​ i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) za kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o więcej niż 0,2 punktów procentowych; 2)zmiana wartości umowy brutto będzie dotyczyła wynagrodzenia wykonawcy pomniejszonego o koszty płac osób realizujących zamówienie zatrudnionych według stawek minimalnych wynikających z aktualnego rozporządzenia wydanego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 3)zmiana wynagrodzenia Wykonawcy będzie następowała od pierwszego dnia miesiąca, następującego po dniu publikacji komunikatu, o którym mowa w pkt 1; 4)wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy będzie równa wzrostowi wskaźnika, wskazanego w pkt 1 i będzie dokonywana: a)w przypadku pierwszej waloryzacji - od wartości wynagrodzenia, określonego w umowie; b)w przypadku każdej kolejnej waloryzacji - od wartości wynagrodzenia, ustalonego w wyniku poprzedniej waloryzacji. Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ obecne postanowienia SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i przepisów Kodeksu cywilnego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a​ ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego uzyskania realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu ewentualnej realizacji zamówienia. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 27.09.2023 roku. Wobec powyższego odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Wpis od odwołania ​ wysokości 15 000 zł został wniesiony na rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana w Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podnosił, że aktualne postanowienia dokumentacji postępowania są niezgodne z ustawą Pzp, oraz przepisami ustawy Kodeks cywilny. 1.OKREŚLENIE MAKSYMALNEJ WARTOŚCI ZMIANY WYNAGRODZENIA ​ W KALUZULI UMOWNEJ, O KTÓREJ MOWA W ART. 436 PKT 4 PPKT B USTAWY PZP Zgodnie z postanowieniem § 12 ust. 12 pkt 2, 3 i 16 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ: 1. Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wartości umowy brutto, o której mowa w § 5 ust. 1, w formie pisemnego aneksu, każdorazowo w przypadku wystąpienia jednej z następujących okoliczności: 1)zmiany stawki podatku od towarów i usług; 2)zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 3)zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym, ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne; 4)zmiany przepisów dotyczących zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych; 3. Strony zobowiązują się dokonać zmiany wartości umowy brutto, o której mowa ​ § 5 ust. 1 w formie pisemnego aneksu, również w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z w realizacją zamówienia, które nastąpiły w okresie realizacji umowy, na zasadach i w sposób określonych w ust. 15. 16. Sumaryczna wartość zmiany wartości Umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji, o których mowa w ust. 1 i 3, nie może przekroczyć 15% wartości Umowy brutto określonego w § 5 ust. 1 Umowy. Odwołujący podnosił, że postanowienie zawarte w § 12 ust. 16 wzoru umowy jest niezgodne z ustawą Pzp, gdyż skutkuje uwolnieniem Zamawiającego od obowiązku zmiany wynagrodzenia wykonawcy w okolicznościach wymienionych w art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Zamawiający na mocy postanowienia jest uwolniony od zmiany waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy ponad wartość (limit) wskazany w § 12 ust. 16 wzoru umowy. Zgodnie z​ literalnym brzmieniem § 12 ust. 16 wzoru umowy maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy dotyczy zarówno zmiany dokonywanej w wyniku zastosowania klauzuli wymaganej na podst. art. 439 Ustawy, jak i 436 Ustawy. Art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy nie zawiera uprawnienia umożliwiającego Zamawiającemu limitowanie wartości zmian wynagrodzenia wykonawcy. Przeciwnie, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą oraz celem, który realizuje art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy, wprowadzanie we wzorze umowy postanowień ograniczających wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy jest niedozwolone. Powtarzając za wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt: X GC 5/23, Odwołujący podnosił, że na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, określenie zasad dokonania zmian wynagrodzenia należnego stronie powodowej (wykonawcy), nie oznacza możliwości ograniczania czasu waloryzacji, a powinno to być oznaczenie technicznych zasad, na jakich ta zmiana powinna się pojawić. Wobec powyższego oraz zważywszy na fakt, że przepis art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy ma charakter bezwzględnie obowiązujący, t​ o zastrzeżenie umowne jest niezgodne z Ustawą i Kodeksem cywilnym. Zastrzeżenie to jest również nieważne jako niezgodne z prawem na mocy art. 58 § 1 kodeksu cywilnego a​ ponadto stanowi nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do formułowania postanowień umownych. Zamawiający nadużył przywołanego prawa, gdyż poprzez wskazanie limitu wartości waloryzacji, o której mowa w art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy, do czego nie jest uprawniony na podstawie przywołanego przepisu ustawy. Zamawiający wbrew ​art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy przerzuciła na wykonawcę obowiązek finansowania kosztów, które w myśl przepisu powinny być finansowane przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że formułowanie postanowień umownych uwalniających Zamawiający od obowiązku zastosowania art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy jest niezgodne z​ celem przepisu. Powodem nowelizacji przepisu art. 142 poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych – aktualnie art. 436 pkt 4 lit. b) - było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a​ w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”. Na temat przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wypowiedziała się także Krajowa Izba Odwoławcza w wyrok z dnia 9 marca 2015 r. (​ KIO 346/15). Zgodnie, z przywołanym wyrokiem, który zachował aktualność ​ obowiązującym stanie prawnym: „(…) wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku VAT, kwoty w minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące ​ ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne w o​ charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, gdzie wskazano, że w dzisiejszej praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. Klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwala na uwzględnienie ​ ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, w zwłaszcza dotyczących obciążeń publicznoprawnych. ​ efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów W i​ usług (VAT) powoduje utratę marży a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. W świetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5 poprzez wprowadzanie obowiązku zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych przypadkach. Zgodnie z​ treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie zmiany: -stawki podatku od towarów i usług; -wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych przepisów; -wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenie wykonawcy winno zostać odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa. Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (…)”. 2.WADLIW E OKREŚLENIE W E W ZORZE UMOW Y ZASAD DOTYCZĄCYCH ZASAD W PROWADZANIA ZMIAN WYSOKOŚCI WYNAGRODZENIA WYKONAWCY ​ W PRZYPADKU ZMIAN CEN MATERIAŁÓW LUB KOSZTÓW ZWIĄZANYCH ​ Z REALIZACJĄ ZAMÓWIENIA. Zgodnie z § 12 ust. 3 i 15 wzoru umowy (Załącznik nr 5 do SWZ): 3.Strony zobowiązują się dokonać zmiany wartości umowy brutto, o której mowa w § 5 ust. 1 w formie pisemnego aneksu, również w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które nastąpiły w okresie realizacji umowy, na zasadach i w sposób określonych w ust. 15. 15. Zmiana Umowy, związana z przesłanką, o której mowa w ust. 3, zostanie wykonana na następujących zasadach: 1)waloryzacja wartości umowy brutto może nastąpić raz w roku i dotyczyć wyłącznie okresu następującego po upływie 6 miesiąca obowiązywania umowy; 2)wartość umowy brutto może ulec waloryzacji, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) za kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o więcej niż 5 punktów procentowych; 3)Wykonawca wykaże, że wzrost wskaźnika, o którym mowa w pkt 2, będzie miał wpływ na koszty wykonania przedmiotu zamówienia; 4)zmiana wartości umowy brutto będzie dotyczyła tylko tych cen materiałów lub kosztów, jakie poniesie Wykonawca w związku z wykonywaniem umowy; 5)zmiana wartości umowy brutto wymaga złożenia przez Wykonawcę wniosku, który powinien zawierać: a)uzasadnienie konieczności wprowadzenia zmian w wartości umowy brutto wraz ze szczegółowym opisem proponowanych zmian, b)szczegółową kalkulację i symulację wzrostu kosztów mających wpływ na wysokość wartości umowy brutto, c)dokumenty, które potwierdzą dane zawarte we wniosku. 16. Sumaryczna wartość zmiany wartości Umowy brutto, wynikająca z zasad waloryzacji o których mowa w ust. 1 i 3, nie może przekroczyć 15% wartości Umowy brutto określonego w § 5 ust. 1 Umowy. Odwołujący podnosił, że klauzula jest niezgodna z ustawą Pzp oraz Kodeksem cywilnym, gdyż rzeczywistym jej celem jest uwolnienie Zamawiającego od obowiązku waloryzacji aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia. Zgodnie, z klauzulą waloryzacja jest możliwa: 1)wyłącznie jeden raz w toku realizacji zamówienia (§ 12 ust. 15 pkt 1 – pierwsza część zdania przywołanego postanowienia umownego); 2)po upływie zastrzeżonego w umowie okresu bezwaloryzacyjnego (§ 12 ust. 15 pkt 1 – druga część zdania przywołanego postanowienia umownego) oraz pod warunkiem, że 3)wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) w ujęciu kwartalnym wzrośnie o więcej niż 5%. Ponadto Odwołujący wskazywał, że klauzula: 4)nie zawiera postanowień wymaganych przepisem art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy. W zakresie powyższego pkt 1) Literalna treść art. 439 ustawy Pzp nie uprawnia Zamawiającego do zastrzegania ​ umowie jakichkolwiek okresów bezwaloryzacyjnych. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Sądu Okręgowego we w Wrocławiu z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt: X GC 5/23, dotyczący analogicznego zagadnienia, rozstrzygniętego na kanwie art. 436 pkt 4 lit. b) Ustawy. Zgodnie, z przywołanym wyrokiem: w ocenie Sądu, na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych, określenie zasad dokonania zmian wynagrodzenia należnego stronie powodowej, nie oznacza możliwości ograniczania czasu waloryzacji, a powinno to być oznaczenie technicznych zasad, na jakich ta zmiana powinna się pojawić. Zgodnie z​ treścią przywołanego przepisu, Zamawiający zobowiązany jest określić w postanowieniach umownych okoliczności, w jakich wynagrodzenie może podlegać zmianie oraz procedurę prowadzącą do ustalenia wysokości tej zmiany i termin jej wprowadzenia. Tymczasem strona pozwana narzuciła ograniczenie dotyczące momentu, kiedy strona pozwana mogłaby złożyć wniosek o waloryzację, co w świetle wykładni przepisu art. 436 pkt 4 lit. b PrZamPubl., powinno zostać ocenione jako bezskuteczne, albowiem w przypadku zmiany przepisów regulujących m.in. wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, gdy zmiana ta ma wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę – co pozostaje aktualne w niniejszej sprawie – zmiana wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego staje się niezbędna. Zdaniem Sądu, rzeczona zmiana nie powinna być zatem odwlekana w czasie przez narzucenie ograniczeń w zakresie możliwości złożenia stosownego wniosku o dokonanie waloryzacji. W piśmiennictwie podkreśla się, iż przepis art. 436 pkt 4 lit. b Pr.zam.publ. przewiduje automatyczną waloryzację w przypadku zmian w nim określonych (zob. M.Sieradzka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, teza 7 do art. 436). W wyroku z dnia 4 września 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że terminy wejścia w życie i zakres zmiany wynagrodzenia winny być uzależnione od treści i daty wejścia w życie przepisów prawa, wprowadzających zmiany do regulacji dotychczasowych i nie powinny być zależne od woli jednej ze stron stosunku prawnego. Celem regulacji art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych jest zapewnienie obu stronom umowy pewności, że w razie zaistnienia zmiany stosownych przepisów, treść umowy zostanie odpowiednio dostosowana do tej zmiany. Temu służy zawarcie w postanowieniach umowy automatycznych mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Automatyzm tych mechanizmów polega jednak na tym, że konsekwencje dokonanych zmian wynagrodzenia muszą znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy, odpowiednio w terminie, w którym zmiany te weszły ​ życie (zob. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2018 r., sygn. akt KIO 1601/18). w Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zwrócił również, uwagę, że użyte w treści a​ rt. 439 ust. 1 pkt 1 sformułowanie, że w umowie określa się (…) początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia nie stanowi podstawy do wprowadzania do umów okresów bezwaloryzacyjnych. Sformułowanie to oznacza, że początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia winien zostać określony poprzez wskazanie danego punktu w czasie, który posłuży do oceny zaistnienia zmiany uprawniającej do modyfikacji wynagrodzenia, jak również do ustalenia, czy poziom tej zmiany przekracza wartość wskazaną w umowie. (https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0014/52151/KLAUZULA-WALORYZACYJNA-W-USTAWIE-PRAWOZAMoWIEn-PUBLICZNYCH.pdf). Odwołujący dodał, że punkt ​ czasie określa par. 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy. Punktem tym jest badany przez GUS kwartał kalendarzowy w poprzedzający zmianę umowy. Odwołujący podnosił również, że wybrany przez Zamawiającego wskaźnik GUS dowodzi także, że w umowie zostały określone okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia. Okresami tymi są okresy kwartalne w ujęciu kalendarzowym, które to ujęcie jest stosowane przez GUS przy obliczaniu poziomu wskaźnika inflacyjnego. Wobec powyższego, zastrzeżenie zawarte w § 12 ust. 15 pkt 1 wzoru umowy, na mocy, którego waloryzacja może dotyczyć wyłącznie okresu następującego po upływie 6​ miesiąca obowiązywania umowy jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, stanowi nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa do kształtowania treści umowy oraz zmierza do obejścia przepisów prawa. Opisany sposób formułowania postanowień umownych stanowi obejście prawa, ponieważ skutkuje czasowym uwolnieniem Zamawiającego od obowiązku stosowania art. 439 Ustawy. Zastrzeżenie dotyczące wyłączenia stosowania art. 439 Ustawy dla pewnych części kontraktu znaczonych, np. poprzez wskazanie terminu nie mieści ​ granicach swobody określenia zasad, o których mowa w art. 439 Ustawy. Zgodnie w z​ art. 439 Ustawy zasady aktualizacji wynagrodzenia wykonawcy powinny być bezpośrednio związane z metodą służącą wykazaniu zmiany cen lub materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Zastrzeżony w umowie okres bezwaloryzacyjny nie służy zbadaniu zmiany cen, ale wyłącznie ma na celu zniesienie obowiązku zmiany wynagrodzenia ​ oznaczonym okresie – zgodnie z par. 12 ust. 15 pkt 1 wzoru umowy pierwszych sześciu (6) miesięcy obowiązywania w umowy. Postanowienie to nie stanowi technicznych zasad, według których strony umowy będą wyliczać/sprawdzać wysokość wskaźnika warunkującego zmianę wynagrodzenia jako taką, ani też zasad według, których dokonywana będzie zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Postanowienie to stanowi wyłącznie ograniczenie dotyczące momentu, kiedy wykonawca może złożyć wniosek o waloryzację. Zastrzeżenie umowne nie mieści się i nie stanowi zasad zmiany wynagrodzenia, o których mowa w art. 439 ust. 2 Ustawy. Zastrzeżenie to jest dodatkowym warunkiem waloryzacyjnym, który wykracza poza wymogi art. 439 Ustawy. Zastrzeżenie to jest niezgodne z Ustawą i kodeksem cywilnym oraz stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych. W zakresie powyższego pkt 2) Odwołujący podnosił, że ustalony we wzorze umowy faktyczny zakaz waloryzacji ​ okresie stanowiącym 75% czasu trwania umowy (przez 9 z 12 miesięcy obowiązywania umowy), jest sprzeczny z w celem art. 439 Ustawy. Ustalenie tak długiego terminu oczekiwania na waloryzację oznacza, że wykonawca samodzielnie finansuje wszelkie zmiany cen ​ okresie 3/4 okresu realizacji umowy. Tymczasem postępowania prowadzone jest w ​ okresie dynamicznych zmian gospodarczych. Powszechnie wiadomym jest, że okresie najbliższego i kolejnego roku w nie jest przewidywana stabilizacja gospodarcza. Przeciwnie, analizy podają, że recesja będzie się pogłębiać a wskaźniki makro i mikroekonomiczne nie są stabilne i przewidywalne. W związku z powyższych, urealnienie cen ofertowych i​ uzyskanie porównywalnych ofert, wymaga zaprojektowania w umowie mechanizmu, umożliwiającego rozsądny podział ryzyk kontraktowych pomiędzy wykonawcą a​ Zamawiającym. Projekt umowy takiego mechanizmu nie zawiera. Aktualne postanowienia umowne obciążają wyłącznie wykonawcę ryzkiem zmian kontraktowych przez kolejne 9​ miesięcy realizacji umowy a z uwagi na wysokość wskaźnika warunkującego przeprowadzenie waloryzacji – przez cały okres realizacji zamówienia. Przepis art. 439 Ustawy zobowiązuje Zamawiającego do rzeczywistej i racjonalnej partycypacji w zwiększonych kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podnosił, że przymiotu racjonalności, proporcjonalności, przejrzystości, efektywności oraz rzeczywistej woli partycypacji w zmienionych kosztach realizacji zamówienia nie można przypisać zachowaniu polegającemu na uchylaniu się przez okres 3/4 terminu obowiązywania kontraktu od skutków zjawisk gospodarczych. Odwołujący podkreślał, że poszanowanie zasady waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w umowach wymaga, aby zasady (w tym terminy) aktualizacji były ustalane racjonalnie, z uwzględnieniem interesu zarówno wykonawcy, jak i Zamawiającego. W zakresie powyższego pkt 3): Odwołujący podał, że zmiana wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym na poziomie przekraczającym 5% jak dotychczas nie występowała. Tak wysoka zmiana wskaźnika nie występowała nawet w okresie nadzwyczajnie wysokiego wzrostu wskaźnika, tj. w 2022 r., czy chociażby w okresie pandemii covid-19. Ponadto tego rodzaju wzrosty nie występowały nigdy w czasie zwykłego (pozbawionego zdarzeń nadzwyczajnych) funkcjonowania gospodarki. W związku z powyższym Odwołujący podnosił, że Zamawiający uzależnia dokonanie zmiany umowy od wystąpienia zjawisk o charakterze siły wyższej, co jest niezgodne z celem art. 439 Ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że usunięciu skutków oddziaływania siły wyższej na realizację kontraktu służy art. 455 ust. 1 pkt 4 Ustawy a nie art. 439. Określenie wskaźnika wzrostu cen na poziomie charakterystycznym dla zjawiska nadzwyczajnego i nieprzewidywalnego jako warunku waloryzacji służy obejściu przepisów prawa. Warunek ten jest wygórowany i jego wyłącznym celem jest przerzucenie na wykonawcę całkowitego ryzyka zmiany cen na rynku. Celem art. 439 Ustawy jest ustalenie rozsądnych i związanych z powszechnie występującymi czynnikami gospodarczymi przesłanek i warunków waloryzacji. Tym samym poziom wzrostu ustalony w klauzuli, w ocenie Odwołującego, ze względu na ową „niewystępowalność” oraz nadzwyczajność, powoduje, że klauzula została sformułowana sprzecznie z przepisem art. 439 Pzp i przepisami Kodeksu cywilnego. Tak ustalony wymóg co do wzrostu cen powoduje, że uzyskanie waloryzacji jest niemożliwe. Klauzula zawiera więc warunek niemożliwy do spełnienia. Tego rodzaju zastrzeżenie jest niezgodne z art. 58 kodeksy cywilnego i nadto jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego. Zgodnie z art. 94 ustawy Kodeks cywilny warunek niemożliwy, jak również warunek przeciwny ustawie lub zasadom współżycia społecznego pociąga za sobą nieważność czynności prawnej, gdy jest zawieszający; uważa się za niezastrzeżony, gdy jest rozwiązujący. Wobec powyższego umowa w ogóle nie zawiera wymaganej w art. 439 Ustawy klauzuli waloryzacyjnej. Z daleko idącej ostrożności, Odwołujący przedstawił dane historyczne oraz prognozę inflacji określoną przez NBP dotyczące wskaźnika wybranego przez Zamawiającego. ​ podanych informacji wynika, że zmiana wskaźnika na poziomie 5% nie występowała W ​ przeszłości i nie jest przewidywane, aby wystąpiła w okresie przewidywanego w SWZ terminu realizacji zamówienia. w Odwołujący zaznaczył także, że z powodu występujących obecnie zjawisk gospodarczych ponoszone przez Odwołującego bezpośrednie koszty wykonania zamówień identycznych co do przedmiotu zamówienia wzrosły na niższym poziomie niż określony przez Zamawiającego we wzorze umowy. W zakresie powyższego pkt 4) Proponowana klauzula nie zawiera postanowień wymaganych przepisem art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy. Klauzula nie zawiera regulacji o sposobie ustalania zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Z tego powodu klauzula ta jest niezgodna z Ustawą. Przywołana klauzula nie odsyła do żadnego wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, ani też do innej podstawy, która ma służyć do dokonania zmiany (aktualizacji) wynagrodzenia wykonawcy. Sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy nie został w ogóle wskazany klauzuli. Zamawiający poprzestał na sformułowaniu wobec wykonawcy obowiązku wykazania wzrostu wykazania wzrostu kosztów wykonania zamówienia spowodowanej zmianami w cenach. Powyższy obowiązek wykonawcy wynika z par. 12 ust. 15 pkt 5 wzoru umowy. W zakresie dotyczącym informacji o sposobie ustalenia zmiany wynagrodzenia, Zamawiający poprzestał na ogólnym stwierdzeniu zawartym w par. 12 ust. 15 pkt 4, że zmiana wartości umowy brutto będzie dotyczyła tylko tych cen materiałów lub kosztów, jakie poniesie Wykonawca w związku z wykonywaniem umowy. Przywołane postanowienie, ani żadne inne postanowienie umowne nie zawiera informacji o konkretnej metodzie, która będzie stosowana o obliczenia wysokości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy spełni się określony w umowie warunek zawieszający. Wykonawca na podstawie postanowień umownych nie wie jak zostanie obliczona wysokość waloryzacji. Nie jest również wiadomym jakie kryteria Zamawiający będzie stosował do oceny złożonego wniosku waloryzacyjnego, jakie dokumenty Zamawiający uważa za potwierdzające żądanie sformułowane we wniosku; w jaki sposób ma być wykorzystywana i czemu ma służyć żądana od wykonawcy symulacja wzrostu kosztów. Zamawiający wbrew art. 439 ust. 2 pkt 2 Ustawy nie wskazał w umowie w sposób jednoznaczny i precyzyjny jaką część zmienionych kosztów wykonania zamówienia będzie finansował. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 w umowie określa się sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 2 w umowie określa się sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia (…). Klauzula wprowadzona przez Zamawiającego do wzoru umowy nie zawiera takich regulacji. Na podstawie klauzuli waloryzacyjnej nie wiadomo w jaki sposób i na jakich zasadach wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zindeksowanie. Sposób waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy nie został wskazany w umowie. Powyższe oznacza, że sposób zostanie wskazany przez Zamawiającego po podpisaniu, albo ustalony przez strony w drodze negocjacji stron. Oba z powyższych sposobów są niezgodne z Ustawą. Odwołujący zaznaczył, że klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 Ustawy nie ma charakteru negocjacyjnego. Klauzula ta musi zwierać jednoznacznie określone miary i wskaźniki, zgodnie z którymi przeprowadzona zostanie indeksacja wynagrodzenia wykonawcy. Ustawa wymaga, aby wskazane parametry (miary i wskaźniki) zostały ujawnione w treści SW Z. Zastosowanie odmiennej interpretacji przepisu art. 439 Ustawy jest sprzeczne nie tylko z jego literalną wykładnią, ale także z art. 454 i 455 Ustawy. Przepisy zakazują bowiem dokonywania dowolnej zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany o​ charakterze istotnym. Zgodnie z Dyrektywą Klasyczną Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, z ​ odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub w klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej (...). (Preambuła dyrektywy 2014/24/UE (dyrektywa klasyczna), pkt 111). Ze względu na powyższe niezgodne z prawem jest formułowanie klauzul waloryzacyjnych niedookreślonych, negocjacyjnych lub umożliwiających stronom dowolną konwersję postanowień umowy. Niedopuszczalnym jest więc pozostawianie niedookreślonych, lub nieopisanych elementów klauzuli indeksacyjnej określających sposób wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy po aktualizacji. Zgodnie z art. 439 ust. 2 i 3 Ustawy, wykonawca na podstawie postanowień wzorca umowy, powinien uzyskać wiedzę jaki poziom ryzyka związanego ze zmianą poziomu cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia zobowiązany będzie sfinansować samodzielnie, a w której części ryzyka i w jakiej wysokości będzie partycypował Zamawiający. Klauzula zawarta we wzorze umownym nie zawiera tych informacji. Tym samym klauzula sformułowana przez Zamawiającego jest również z tego powodu wadliwa. Odwołujący podkreślał, że zgodnie z art. 439 ust. 2 Ustawy nie jest dopuszczalne wprowadzenie do umowy o zamówienie publiczne zapisu „otwartego”, umożliwiającego zmianę wynagrodzenia na zasadach ustalonych (sprecyzowanych, zdefiniowanych) przez strony po zawarciu umowy lub jednostronnie przez Zamawiającego. Wprowadzenie do SW Z tego typu „otwartych” postanowień nie stanowi wykonania przez Zamawiającego obowiązków, o których mowa w art. 439 Ustawy. Sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej jak uczynił to Zamawiający jest czynnością sprzeczną z Ustawą, która jako taka wywołuje skutek, o którym mowa w art. 58 § 1 kc. Ponadto sformułowanie takiej klauzuli waloryzacyjnej jest również niezgodne z art. 353(1), gdyż stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego w postępowaniu o zamówienie publiczne, przejawiające się ​ kształtowaniu niedozwolonych ze względu na przepisy Ustawy klauzul waloryzacyjnych, które nie gwarantują w ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron. Odwołujący zaznaczył równocześnie, że przepis art. 439, w tym także art. 439 ust. 2 Ustawy na charakter ius cogens. Wobec powyższego Zamawiający nie jest uprawniony ​ drodze jednostronnego oświadczenia lub decyzji zwolnić się z obowiązków sformułowania w treści SW Z postanowień w wymaganych dyspozycją przywołanego przepisu. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.01.2022 r. (sygn. akt: KIO 3600/21) oraz zawarte w wyroku uzasadnienie zgodnie, z którym: „Jak trafnie wskazuje się w doktrynie, stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowie w sprawie zamówienia publicznego pozwala na zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy ​ stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na w skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność ​ kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące w dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zdejmuje z​ wykonawcy ciężar zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny, co prowadziło do jednostronnego obciążenia wykonawcy ryzykiem późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy [por. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 439, Warszawa 2021 oraz ​ . Matusiak, Waloryzacja umów, Zamówienia Publiczne. Doradca. 2021, nr 9]. A Dodatkowo, jak słusznie zwrócił uwagę Urząd Zamówień Publicznych, klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i​ sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z​ poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego. Uregulowania zawarte w art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący, a zatem stanowią ustawowe ograniczenie swobody umów zawieranych ​ sprawie zamówień publicznych, które obligatoryjnie muszą zawierać klauzule waloryzacyjne. Jednocześnie, biorąc pod w uwagę, że za kształtowanie postanowień tych umów odpowiedzialny jest zamawiający, który ma obowiązek przestrzegać zasady proporcjonalności, uzasadniony jest wniosek, że do natury stosunku zobowiązaniowego zawieranego w wyniku przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego należy zachowanie ekwiwalentności świadczeń na poziomie zbliżonym do ustalonego ​ wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty.”. w Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego ​ SW Z opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych w dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi ​ interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego w wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której: 1. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu pkt II nr 2 lit. b w zakresie w jakim dotyczy zmiany wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym na poziomie przekraczającym 5%, tj. pkt 2.2.3 uzasadnienia odwołania, 2. wnosił o oddalenie odwołania w pozostałej części. Zamawiający podał, że uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu pkt II nr 2 lit. b ​ zakresie w jakim dotyczy zmiany wskaźnika inflacji w ujęciu kwartalnym na poziomie przekraczającym 5%, tj. pkt 2.2.3 w uzasadnienia odwołania. Wobec braku wskazania w treść zarzutu jednoznacznego odniesienia się do wskaźnika inflacji i w celu uniknięcia wszelkich wątpliwości uwzględnienie zarzutu dotyczy wyłącznie określenia wskaźnika inflacji, o którym mowa w § 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy. Analiza treści odwołania w tym zakresie wskazuje, że przyjęcie wskaźnika na poziomie wskazanym we wzorze umowy mogłaby prowadzić do braku możliwości zastosowania postanowień waloryzacyjnych podczas realizacji zamówienia. Jednocześnie nie można uznać wniosku Odwołującego co do określenia wskaźnika na poziomie 0,2%. Określenie wskaźnika na takim poziomie w istocie wypaczałoby sens klauzuli waloryzacyjnej, co wynika z przedstawionych danych w treści odwołania. ​Jak wskazał Odwołujący warunek wskazany przez Zamawiającego jest wygórowany i przerzuca na wykonawcę ryzyka zmiany cen na rynku. Podobnie jest w przypadku wniosku Odwołującego o zmianę zapisu do poziomu wzrostu o 0,2%. Zmiana tak ma jedynie na celu ochronę wykonawcy i nie może zostać uwzględniona. Zamawiający zaznaczył, że dokona zmiany treści wzoru umowy poprzez określenie poziomu wskaźnika inflacji na poziomie 2 punktów procentowych, a tym zapis § 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy otrzyma brzmienie: wartość umowy brutto może ulec waloryzacji, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i​ ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) z​ a kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o więcej niż 2​ punkty procentowe; W pozostałym zakresie Zamawiający uważa, że odwołanie jest niezasadne. Zamawiający opisał zasady waloryzacji wynagrodzenia w § 12 wzoru umowy, uczynił to zgodnie z przepisami Ustawy PZP uwzględniając aktualną sytuację rynkową oraz czas na jaki zostaje zawarta umowa oraz przede wszystkim własne możliwości w zakresie finansowania zamówienia. Zamawiający podkreślił, że usługa sprzątania ma obejmować czas dłuższy niż 6​ miesięcy, ale nie dłuższy niż 12 miesięcy. Bezspornym jest, że Zamawiający zawarł ​ umowie postanowienia związane z wypełnieniem obowiązku określonego w art. 439 ust. 1 PZP w zakresie umów na w czas dłuższy niż 6 miesięcy. W przepisie tym nałożono bowiem na zamawiającego obowiązek zawarcia w postanowieniach umownych zasad związanych ze zmianą wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w innych przypadkach, niż w tych określonych przepisem art. 436 pkt 4 PZP, tj. dotyczących umów na czas dłuższy niż 12 miesięcy. Zamawiający nie miał obowiązku zawierania klauzul waloryzacyjnych na podstawie art. 436 ust. 4 lit. b PZP. Wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych w umowie zawieranej na okres krótszy niż 12 miesięcy nie może zatem być postrzegane jako naruszenie art. 436 pkt 4 pkt b w zw. z art. 16 i 17 PZP oraz w zw. z art. art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego. Trzeba wyraźnie rozróżnić instytucje uregulowane w art. 436 pkt 4 lit. b PZP oraz w art. 439 PZP. Stanowią one odrębne podstawy do zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Pierwszy z​ przepisów nakazuje wprowadzenie do umowy na czas dłuższy niż 12 miesięcy postanowień aktualizujących wynagrodzenie wykonawcy w razie zaistnienia okoliczności mających wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, a które następują na skutek zmian powszechnie obowiązującego prawa. Drugi przepis ma za zadanie zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, która może zostać zaburzona w wyniku zmian stosunków gospodarczych, czyli zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (por. wyr. KIO z 2.12.2022 r., KIO 2984/22). Skoro Zamawiający pomimo braku ustawowego obowiązku wprowadził zasady zmiany wynagrodzenia dotyczące m.in. zmiany stawki podatku VAT, minimalnego wynagrodzenia, składek społecznych oraz PPK to możliwe było wskazanie łącznego limitu dla waloryzacji na podstawie art. 439 PZP oraz zasad waloryzacji, która nie wynika z​ obowiązku ich zawarcia na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Tym samym zarzut w tym zakresie jest zupełnie bezpodstawny, gdyż wprowadzenie zasad waloryzacji w zakresie w przypadku umowy zawieranej na okres krótszy niż 12 miesięcy – nawet w przypadku wskazania limitu jest korzystny dla wykonawców. Projektowane postanowienia umowy mogłyby nie zawierać klauzul waloryzacyjnych w tym zakresie. Argumentacja odwołania została oparta na błędnym założeniu, że Zamawiający był zobowiązany do wprowadzenia zasad na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b PZP. Odnosząc się do kolejnych zarzutów Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP miał obowiązek określić maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia jaką zamawiający dopuszcza w efekcie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej. Określanie przez Zamawiającego maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia podyktowane jest m.in. wartością środków jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i​ dokonane zostało w ramach dyspozycji art. 439 ustawy PZP, który określa obligatoryjne elementy klauzul waloryzacyjnych. Zamawiający to jednostka sektora finansów publicznych, zatem ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jest istotne zwłaszcza z​ perspektywy prowadzenia gospodarki finansowej przez Zamawiającego. Zamawiający może ustalić tę wartość zarówno jako maksymalny procent liczony od wartości pierwotnego wynagrodzenia, jaki i maksymalna kwotę. Z przepisów art. 439 ust. 2 w zw. z art. 436 pkt 2 w zw. z art. 431 PZP nie wynika, że zamawiający ma obowiązek zastosować wskaźnik wzrostu wynagrodzeń do zasad zmiany wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, jak też nie wynika z nich, że wzrost zastosowanego wskaźnika ma się przekładać automatycznie w takiej samej wysokości na zmianę tego wynagrodzenia. W szczególności w art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP ustawodawca wskazał, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia (wyrok KIO z 4 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 3579/21). W zakresie zarzutu wadliwego określenia we wzorze umowy zasad dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zmawiający nie podziela stanowiska odwołującego. Opisane przez Zamawiającego zasady waloryzacji odpowiadają wymogom ustanowionym w przepisach PZP, są zatem opisane prawidłowo. Zamawiający ma pełne prawo określać w umowie okresy waloryzacji co jest motywowane okresem na jaki jest zawarta umowa czyli okres jednego roku. Zamawiający stoi na stanowisku że wykonawca jako profesjonalny podmiot szacujący i prognozujący zmienne na rynku zamówień jest w stanie oszacować należycie pierwsze 6 miesięcy świadczenia usługi wraz z potencjalnym ich wzrostem. Dotyczy to prognoz inflacyjnych ​ zakresie kosztów materiałów oraz w szczególności prognoz pozostałych kosztów w tym w ​ szczególności kosztów pracy. Zamawiający zaznaczył, że wiedza o wysokości minimalnego wynagrodzenia w roku w 2024 jest aktualnie znana uczestnikom rynku w tym Odwołującemu i powinien ją uwzględnić w szacunkach swojej oferty. Zgodnie art. 439 ust. 1 PZP wprost wynika że klauzule waloryzacyjne zastrzega się jeżeli okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy. Zamawiający wywodzi że celem ustawodawcy wprowadzenie przepisu było uregulowanie okresu, który te 6 miesięcy przekracza. Co za tym idzie koszty ponoszone przez wykonawcę w okresie świadczenie usług nie przekraczającym pierwszacy 6 miesięcy powinny być oszacowane z należytą starannością przez Wykonawców. Tym samym nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że Zamawiający ustanowił okresy bez waloryzacyjne Zamawiający uznaje za bezpodstawny. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z 6 maja 2022 r, sygn. akt KIO 1048/22, w który Izba stwierdziła, że przepis art. 439 ust. 1 PZP nie określa momentu, w którym wykonawca po raz pierwszy może wystąpić z żądaniem i okresów, ​ których może następować taka zmiana. Przeciwnie z art. 439 ust. 2 pkt 1 PZP wynika, w ż​ e to zamawiający w umowie określa początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia i​ z art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, że zamawiający określa okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Ustawodawca pozostawił sposób regulacji zamawiającemu. Zarzut Odwołującego, że klauzula waloryzacyjne zastrzeżona przez Zamawiającego nie zawiera postanowień wymaganych przepisem art. 439 ust. 2 pkt 2 i 3 PZP należy zdaniem Zamawiającego uznać za nieuzasadniony. Obligatoryjne elementy, z jakich powinno składać się postanowienie waloryzacyjne, zostały określone w art. 439 ust. 2 PZP. W ramach zakreślonych w nim zasad zamawiający może swobodnie kształtować postanowienia waloryzacyjne. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia, dostępność wiarygodnych i​ aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (por. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, Druk sejmowy Nr 3624, Sejm VIII kadencji, s. 84). Wbrew twierdzeniu Odwołującego Zamawiający zawarł we wzorze umowy wszelkie zasady ustalania wysokości waloryzacji, do których był zobowiązany przepisami prawa. ​Aby zastosować klauzulę waloryzacyjną nie jest wystarczający sam wzrost cen materiałów lub kosztów. Niezbędne jest także ustalenie wpływu zmiany cen użytych do realizacji zamówienia materiałów lub kosztów na ustalone w umowie wynagrodzenie. Wykazanie spoczywa na stronie która wnioskuje o waloryzację czyli na wykonawcy, ma on w tym zakresie swobodę dowodzenia okoliczności na które się powołuje. Co za tym idzie metoda ustalenia zmiany cen na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę nie jest wyznaczana przez Zamawiającego, jest to obowiązek wyłącznie wykonawcy, który jako profesjonalny uczestnik rynku szacuje rentowność własnej działalności. Dobór metod którymi będzie posługiwać się wykonawca uwiarygadniając wniosek waloryzacyjny nie jest ograniczony w umowie przez Zamawiającego. Zgodnie z art.439, Zamawiający zawarł ​ klauzuli waloryzacyjnej opisanej wzorem umowy wszystkie wymogi które zgodnie z tym przepisem zobowiązany jest w zawrzeć. Nie jest prawdziwym twierdzenie, że wysokość waloryzacji będzie ustalał Zamawiający, w umowie wyraźnie wskazano zasady w której waloryzacja będzie się odbywać, które określa w sposób wyczerpujący § 12 ust. 15 wzoru umowy. Zdaniem Zamawiającego wszelkie podniesione w sprawie zarzuty, poza uwzględnionym procentowym określeniem wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych o którym mowa w § 12 ust. 15 pkt 2 wzoru umowy, odwołania są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości. W związku z powyższym Zamawiający wnosił jak na wstępie. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu 2b petitum odwołania, to jest naruszenia art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 353(1) ustawy z​ dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny z uwagi na jego uwzględnienie przez Zamawiającego. Izba uznała, że odwołanie w pozostałym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. ZARZUT OKREŚLENIA MAKSYMALNEJ WARTOŚCI ZMIANY WYNAGRODZENIA ​ KALUZULI UMOWNEJ, O KTÓREJ MOWA W ART. 436 PKT 4 PPKT B USTAWY PZP W Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z art. 436 pkt 4b ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające ​ szczególności: w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy: w b​ ) zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: ‒ stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, ‒ wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, ‒ zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, ‒ zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (​ Dz. U. poz. 2215 oraz z 2019 r. poz. 1074 i 1572) ‒ jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Nie było sporne między Stronami, że w przedmiotowym postępowaniu umowa nie będzie przekraczała okresu 12 miesięcy. Jak celnie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wobec powyższego, nie było on zobowiązany do stosowania art. 436 pkt 4b ustawy Pzp wprost. Zamawiający, bazując jednak na treści przywołanej regulacji, postanowił, że poza ustawowym obowiązkiem określenia zasad waloryzacji, będzie jej dokonywał także w przypadkach podanych w § 12 wzoru umowy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że skoro nie jest on zobowiązany do stosowania określonego przepisu, nie może być mowy o stwierdzeniu jego naruszenia. Zamawiający wprowadził do wzoru umowy dodatkowe przesłanki, które będą umożliwiały Wykonawcy waloryzację wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. Zamawiający bazował na brzmieniu przywołanej regulacji ale nie powtórzył jej we wzorze umowy wprost. Zamawiający określił samodzielnie, wzorując się na określonym przepisie, w jakich sytuacjach Wykonawcom będzie przysługiwała waloryzacja wynagrodzenia. Skoro więc Zamawiający nie miał obowiązku wprowadzenia do wzoru umowy zasad waloryzacji opisanych w art. 436 pkt 4b ustawy Pzp, to miał zatem możliwość określenia dodatkowych zasad, w ramach których dokonywał będzie oceny zasadności wniosków waloryzacyjnych. Taką zasadą jest w ocenie Izby wprowadzenie limitu sumarycznej wartości zmiany wartości umowy brutto. Owszem, w przypadku stosowania wprost przywołanego przepisu, ustawa Pzp nie dopuszcza limitowania zmian wynagrodzenia związanego z wystąpieniem okoliczności niezależnych od wykonawców, ale Zamawiający, nie będąc zobowiązanym do stosowania reguł określonych w ustawie Pzp, miał prawo samodzielnie określić przesłanki, według których zmiana wynagrodzenia w określonych przypadkach będzie miała miejsce. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że takie ukształtowanie zapisów wzoru umowy narusza równowagę stron lub stanowi przekroczenie uprawnień przysługujących Zamawiającemu. Izba nie podziela opinii Odwołującego, że skoro Zamawiający posiłkował się treścią określonego przepisu, choć nie był zobowiązany do jego stosowania, to wówczas winien on stosować wszystkie reguły wynikające z treści danej regulacji. Nie można Zamawiającemu czynić zarzutu, że rozszerzył we wzorze umowy uprawnienia przysługujące Wykonawcom, umożliwiając zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia elementów nie objętych regulacją ustawową. Dodatkowo, dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wiarygodnie uzasadnił, dlaczego postanowił wprowadzić kwestionowany limit, podając, że mamy do czynienia z jednostką sektora finansów publicznych, zatem ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jest istotne zwłaszcza z perspektywy prowadzenia gospodarki finansowej przez Zamawiającego. Warto także zaznaczyć, że ogóle zasady waloryzacyjne, opisane w art. 439 ustawy Pzp uprawniają zamawiających do określenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszczą w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Tym samym Zamawiający kierując się zasadami ogólnymi, ​ ocenie Izby uprawniony był do zastosowania kwestionowanego w odwołaniu limitu. w Obowiązkiem zamawiającego jest określenie waloryzacyjnych postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego t​ j. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty, a jednocześnie ustalone zasady nie naruszały istotnych interesów drugiej strony umowy. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do tego rodzaju naruszeń, a​ Zamawiający przekroczył przysługujące mu uprawnienia, czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z​ zasadami współżycia społecznego. ZARZUT WADLIW EGO OKREŚLENIA W E W ZORZE UMOW Y ZASAD DOTYCZĄCYCH ZASAD W PROWADZANIA ZMIAN WYSOKOŚCI WYNAGRODZENIA WYKONAWCY ​ PRZYPADKU ZMIAN CEN MATERIAŁÓW LUB KOSZTÓW ZWIĄZANYCH W ​ REALIZACJĄ ZAMÓWIENIA. Z Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż w art. 439 ustawy Pzp ustawodawca przewidział przesłanki waloryzacji umownej, która daje stronom umowy możliwość urealnienia ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia na różne sposoby. Ustawodawca zdecydował, że pewne zmiany natury ekonomicznej, gospodarczej, które mogą mieć miejsce w trakcie wykonywania umowy o zamówienie publiczne mogą mieć wpływ na konieczność zmiany wynagrodzenia przewidzianego w realizowanej umowie. Wprowadzenie do umowy możliwości wystąpienia takiej zmiany uwarunkowane jest określeniem jej reguł, stosowanie do treści art. 439 ust. 2 ustawy Pzp. Zmiana ma na celu przywrócenie równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która może zostać zachwiana przez różnego rodzaju zdarzenia, mogące wystąpić nawet przy stabilnie funkcjonującym systemie gospodarczym, a co podyktowane jest zawieraniem kilkuletnich kontraktów. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że w umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (…). W ocenie Izby z treści przywołanych przepisów wynika, że w umowie określa się początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego, pośrednio wynikających z odpowiedzi na odwołanie, że terminem tym jest właśnie upływ 6 miesięcy, w trakcie których waloryzacja wynagrodzenia nie przysługuje. ​Tym niemniej, jak stanowi przepis ustalenie terminu początkowego jest uprawnieniem zamawiającego. Ustawodawca wprost pozostawił sposób regulacji zamawiającemu. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku możliwości ustalenia okresów, w których będzie następować zmiana wynagrodzenia. Początkowy termin uprawniający do zmiany nie musi nastąpić od razu po podpisaniu umowy, może być terminem późniejszym, może być także krótszy niż 6 miesięcy. Ważne jest, by zamawiający przysługujących mu uprawnień nie nadużywał, czyniąc możliwość ubiegania się o waloryzację wynagrodzenia iluzoryczną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wprowadził zasadę, że w pierwszych 6 miesiącach nie można dokonać waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu szeroko rozwodził się nad orzecznictwem, które niestety nie dotyczy treści art. 439 ustawy Pzp. Poza tym wskazywał na przekroczenie przez Zamawiającego uprawnień oparte na naruszeniu przepisów kodeksu cywilnego. Niestety z uzasadnienia zarzutu nie wynika, dlaczego takie działanie stanowi nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych. Odwołujący w ocenie izby w żaden sposób zasadności swoich twierdzeń nie wykazał. W opozycji do wywodów Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie słusznie podkreślił, że wykonawca składając ofertę jest w stanie dokonać szacowania ryzyka wystąpienia zmian mających wpływ na koszty w okresie pierwszych 6 miesięcy umowy oraz, że może te elementy ująć w cenie ofertowej. Przedmiotowa umowa zawierana jest na stosunkowo krótki czas. Izba wyraża przekonanie, że Odwołujący jako profesjonalista powinien w dacie składania oferty uwzględnić bieżącą sytuację rynkową, znane czynniki, które mogą spowodować wzrost kosztów wykonania przedmiotu zamówienia (chociażby wzrost płacy minimalnej). Natomiast klauzule waloryzacyjne mają służyć dopuszczeniu możliwości zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia w związku ze zmianami cen materiałów i kosztów następującymi już po dacie zawarcia umowy, których przy dochowaniu należytej staranności nie dało się nawet w przybliżony sposób oszacować i zidentyfikować ​ momencie składania oferty. Celem wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych nie jest umożliwienie składania w wykonawcom ofert z niskimi cenami, nie gwarantującymi pokrycia kosztów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, a następnie dopuszczenie z​ momentem dnia podpisania umowy składania wniosków o waloryzację wynagrodzenia. Dlatego też Izba uznała, że wprowadzony zapis umowny nie narusza przepisów wskazanych w odwołaniu. Przechodząc do analizy zasadności zarzutu, czy wzór umowy zawiera wszystkie niezbędne elementy związane ze sposobem ustalenia zmiany, Izba nie podzieliła argumentacji odwołania. W ocenie Izby Zamawiający w wystarczający sposób uregulował elementy odnoszące się do możliwości ustalenia zmiany wynagrodzenia. Zamawiający podał, że wartość umowy brutto może ulec waloryzacji, jeżeli wysokość wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłoszonych w „Monitorze Polskim” Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej) za kwartał poprzedzający kwartał, w którym zmieniana jest umowa, wzrośnie – o określoną ilość punktów procentowych. Następnie Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca będzie musiał wykazać, że wzrost wskaźnika wpłynął na koszty wykonania przedmiotu zamówienia, a sama zmiana będzie mogła dotyczyć tylko cen materiałów lub kosztów poniesionych w związku z wykonywaniem umowy. Zamawiający określił, ze podstawą dokonania waloryzacji będzie złożenie wniosku, w którym Wykonawca powinien uzasadnić konieczność wprowadzenia zmian i szczegółowo je opisać. Wniosek ma także zawierać szczegółową kalkulację i symulację wzrostu kosztów mających wpływ na wysokość wartości umowy brutto oraz dokumenty, które potwierdzą dane zawarte we wniosku. Zdaniem Izby wiadomym jest jaki zakres stanowi przedmiot zamówienia. Wziąć pod uwagę należy, iż Odwołujący nie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia, tym samym ustalone jest jakie pomieszczenia z jakimi materiałami wyczerpują zakres przedmiotowy obowiązków umownych Wykonawcy. Opis przedmiotu zamówienia zawiera charakterystykę poszczególnych jednostek, w których Wykonawca będzie wykonywał przedmiot umowy. Obowiązkiem wykonawcy z momentem podpisania umowy będzie złożenie wykazu preparatów i kart charakterystyk. Wykonawca wie także w jakiej ilości personelem musi dysponować i na jakich zasadach personel ten ma być zatrudniony. Opis przedmiotu zamówienia odnosi się także do zapewnienia profesjonalnego sprzętu i wyposażenia oraz środków chemicznych, myjących, czyszczących, dezynfekujących, i toaletowych w ilościach niezbędnych do utrzymania obiektów w stałej czystości, w tym także worków na śmieci i​ worków do niszczarek. Zamawiający podał również liczbę osób zatrudnionych ​ poszczególnych jednostkach oraz liczbę podatników korzystających z jednostek Zamawiającego. W ocenie Izby bez w pokrycia pozostają twierdzenia odwołania, że nie jest możliwe zidentyfikowanie cen i kosztów jakich materiałów poniesionych w związku z​ wykonywaniem umowy mogą dotyczyć zmiany. Te elementy Wykonawca musi wziąć pod uwagę szacując cenę oferty, co oznacza, że jeżeli cena lub ich koszt ulegną zmianie o​ określoną ilość punktów procentowych, a Wykonawca wykaże, że ma to wpływ na wysokość wynagrodzenia, uprawniony będzie do złożenia wniosku o waloryzację. Natomiast w zakresie środków dowodowych Zamawiający zostawia Wykonawcom dowolność. Skład orzekający Izby uważa, że elementy opisane przez Zamawiającego we wzorze umowy wypełniają obowiązki wynikające z art. 439 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie zostały przez Zamawiającego naruszone zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidziane w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wprowadzone zasady waloryzacji są jednakowe dla wszystkich wykonawców zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem, żadnego z podmiotów nie stawiają ​ uprzywilejowanej sytuacji, Zamawiający w jednakowy sposób będzie dokonywał oceny podmiotów znajdujących się w w tej samej sytuacji. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i​ oddaliła odwołanie w całości. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 104/23 WYROK z dnia 26 stycznia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 24 stycznia 2023 roku, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2023 roku przez wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie, orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 121 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 134 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp w związku za art. 16 i 17 ustawy Pzp dotyczącego zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 436 pkt 4 ppkt b) w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego i nakazuje zamawiającemu wykreślenie ze wzoru umowy §17 ust. 2. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (w części 1/2) oraz zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie (w części 1/2) i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysiące dwieście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz zamawiającego oraz kwotę 1 133 zł 90 gr (słownie: tysiąc sto trzydzieści trzy złote i dziewięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika odwołującego i zamawiającego na rozprawę; 4.2 zasądza od zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie na rzecz wykonawcy Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 7 813 zł 95 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset trzynaście złotych i dziewięćdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………… Sygn. akt: KIO 104/23 UZASADNIENIE W dniu 12 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy Impel Facility Services sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu SP ZOZ Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usług kompleksowych w zakresie: prace porządkowo–czystościowe, w tym w strefie białej, zapewnienie transportu wew. oraz pomoc pod nadzorem personelu medycznego w opiece nad pacjentem. (znak postepowania: SZP.III.240/37/22/PN) – w zakresie części 1 i 2.: 1) art. 121 ust. 2 Ustawy w zw. z art. 134 ust. 2 pkt 17 Ustawy w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez nieuzasadnione zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; 2) art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 Ustawy oraz w zw. z art. art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez: a) ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do wypowiedzenia umowy tj. poprzez ustalenie we wzorze umowy postanowienia umożliwiającego Zamawiającemu rozwiązanie umowy jeżeli oceni, że uzasadniony wzrost wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadkach zmian określonych w art. 436 pkt 4 ppkt. b) ustawy Prawo Zamówień Publicznych, byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego; b) wprowadzenie do wzoru umowy postanowień umożliwiających warunkowe zastosowanie art. 436 pkt 4 ppkt b) Ustawy; 3) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy i art. 44 ust. 1 lit. a) ustawy z dn. 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 431 Ustawy poprzez: dopuszczenie pierwszej i każdej kolejnej zmiany wynagrodzenia wykonawcy po upływie 12 - tu miesięcy realizacji umowy, który to termin jest nieadekwatny do aktualnych warunków gospodarczych i skutkuje utratą ekwiwalentności świadczeń stron; brak wskazania jasnej, konkretnej i wyrażonej w sposób policzalny informacji o maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia; 4) art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ i ogłoszenia poprzez: 1. usunięcia z dokumentów zamówienia zastrzeżenia (rozdz. III pkt 1 ppkt 5) SWZ) że: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. prac porządkowoczystościowych na terenie Szpitala. 2. usunięcia z dokumentów zamówienia - w tym w szczególności ze wzorów umowy (§ 17 ust. 2) - zastrzeżenia, że: Strony dopuszczają możliwość rozwiązania umowy za trzymiesięcznym wypowiedzeniem, gdy uzasadniony wzrost wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadkach zmian określonych w art. 436 pkt 4 ppkt. b) ustawy Prawo Zamówień Publicznych, byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego. 3. wprowadzenia do umowy racjonalnego terminu pierwszej i każdej kolejnej waloryzacji oraz jednoznacznej informacji o maksymalnej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy tj. np. zastąpienie dotychczasowej treści postanowienia § 9 ust. 4 wzoru umowy postanowieniem o treści: 4. Strony przewidują możliwość wprowadzenia odpowiednich zmian wynagrodzenia (cen) na podstawie art. 455 P.z.p. w związku z art. 439 Pzp, tj.: a) zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający do żądania zmiany wynagrodzenia (cen) przedmiotu zamówienia, przy czym Strona może ubiegać się o zwiększenie wynagrodzenia (ceny) nie wcześniej niż po upływie 6 (sześć) miesięcy od zawarcia niniejszej umowy; każda kolejna zmiana wynagrodzenia Wykonawcy, o której mowa w niniejszym ustępie, może następować po upływie każdych kolejnych 6 (sześć) miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy lub aneksu; b) zmiana wynagrodzenia (cen) wskazanych w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.2a do SWZ (stanowiącym Zał. nr 4 do nin. umowy) może nastąpić w przypadku wzrostu cen i/lub kosztów wykonania zamówienia przez Wykonawcę przekraczający 5 % pierwotnego kosztu wykonywania usługi; c) inne okoliczności, których wystąpienie było niemożliwe do przewidzenia, a wprowadzenie zmian jest niezbędne do realizacji umowy; d) Strona powołująca się na zmianę kosztów mających wpływ na wysokość wynagrodzenia (ceny) wynikającego z umowy winna przedłożyć wniosek zawierający zestawienie ilościowo – wartościowe wnioskowanych zmian oraz stosowne dokumenty potwierdzające (wykazujące) wpływ zmian cen materiałów lub kosztów na wykonanie lub dalsze wykonywanie zamówienia; e) maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny), jaką Strony dopuszczają w efekcie zastosowania zasad opisanych w pkt a)-c), to 20% pierwotnej wysokości wynagrodzenia (ceny), jednakże jednorazowo nie więcej niż wskaźnik zmian cen towarów i usług ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS za ostatni rok kalendarzowy, z tym zastrzeżeniem, że wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny) obliczonej z zastosowaniem ustalonego wskaźnika zostanie podzielona między Strony po połowie. 4. ustalenie warunku udziału w postepowaniu dotyczącego o doświadczenie – część 2 w sposób związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz zmianę treści dokumentów zamówienia; zastąpienie dotychczasowej treści warunków określonym w rozdz. VII pkt 2 ppkt 4 SWZ, warunkami np. o treści: Część 1 – strefa biała: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 6 miesięcy, o wartości rocznej minimum 3 300 000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów leczniczych prowadzących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);. Część 2 - strefa szara: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości rocznej minimum 800 000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów prowadzących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usług kompleksowych w zakresie: prace porządkowo–czystościowe, w tym w strefie białej, zapewnienie transportu wew. oraz pomoc pod nadzorem personelu medycznego w opiece nad pacjentem. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał: PODWYKONAWSTWO Zgodnie z rozdz. III pkt 1 ppkt 5 SWZ: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia tj. prac porządkowo-czystościowych na terenie Szpitala. Jednocześnie w rozdz. VII pkt 2 ppkt 4 SWZ SWZ sformułowane zostały następujące warunki udziału w postępowaniu: Część 1 – strefa biała: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 6 miesięcy, o wartości rocznej minimum 700.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów leczniczych prowadzących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);. Część 2 - strefa szara: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości rocznej minimum 100.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu). Wobec powyższej treści SWZ, Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie dotyczące zakazu podwykonawstwa narusza Ustawę, gdyż w postępowaniu uniemożliwione zostało posługiwanie się przez wykonawcę potencjałem podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 118 Ustawy. Dlatego też ww. zastrzeżenie jest niezgodne z pzp, co -przez analogię - potwierdza m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław - miasto na prawach powiatu v. Minister Infrastruktury i Rozwoju, (C-406/14, ECLI:EU:C:2016:562). Zdaniem Odwołującego zakaz podwykonawstwa określony w SWZ dotyczy wszystkich czynności składających się na realizację zamówienia. Tym samym wykonawca de facto jest zmuszony wykonać osobiście i samodzielnie niemal 100% zamówienia a nadto, że względu na ww. zakaz podwykonawstwa zobowiązany jest na potwierdzenie warunku wykazać się wyłącznie własnym doświadczeniem. Odwołujący podkreślił, że został pozbawiony możliwości skorzystania z instytucji udostępnienia potencjału, o której mowa w art. 118 i nast. ustawy, z uwagi na fakt, że zakres czynności wymaganych do osobistej realizacji przez wykonawcę jest identyczny z treścią zadań wymaganych w obu warunkach udziału w postępowaniu, dotyczącym doświadczenia. Odwołujący wskazał, że ww. zastrzeżenie o zakazie podwykonawstwa powoduje, że skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego jest bezcelowe, gdyż i tak wykonawca, jako podmiot zobowiązany do osobistej realizacji zamówienia, musi samodzielnie spełniać warunek dotyczący doświadczenia określony w SWZ. Podwykonawca nie może zaś wziąć udziału w realizacji umowy, a tym samym udostępnienie przez niego potencjału, nie wywoła skutku w postaci spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postepowaniu (warunku w zakresie doświadczenia). Wobec powyższego ww. zastrzeżenie jest niezgodne z pzp, co przez analogię, potwierdza m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 2004 r., Siemens i ARGE Telekom (C-314/01, EU:C:2004:159). Niezależnie od powyższego, Odwołujący zaznaczył również, że na skutek ograniczeń ustalonych jednocześnie w ww. warunkach dotyczących doświadczenia i w zakazie podwykonawstwa dochodzi do istotnego i nieuzasadnionego potrzebami Zamawiającego ograniczenia konkurencji. Z postępowania zostają bowiem wyeliminowani wykonawcy, którzy zamierzają świadczyć usługę przy udziale podwykonawcy. Ograniczenia takiego nie usprawiedliwią potrzeby Zamawiającego określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zamówienie to jest bowiem usługą typową dla jednostek służby zdrowia (szpitali) i zwykle realizowaną z udziałem podwykonawców. Odwołujący podniósł, że zakres czynności, występujących w zamówieniu, dopuszczonych do wykonania w ramach podwykonawstwa został całkowicie wyłączony w zakresie dotyczącym rzeczywistej i faktycznej realizacji usługi. Zastrzeżenie jako kluczowych części zamówienia 100% usługi wymaganej w zamówieniu ewidentnie ogranicza konkurencję oraz narusza zasadę powierzania realizacji zamówienia podwykonawcom, jako przedstawicielom MŚP, którzy dzięki tej zasadzie mogą zdobywać doświadczenie. Na poparcie stanowiska Odwołującego przywołał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2020-01-30, 7ygn.. akt: I GSK 1652/18 w którym Sąd wskazał cyt.: „Ze względu na zasadę uczciwej konkurencji i konieczność otwarcia rynku zamówień dla mniejszych przedsiębiorców nie można pojęciem „kluczowych części zamówienia” obejmować prac wyczerpujących niemal cały przedmiot zamówienia.” Zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, wyłączenie z udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, musi być umotywowane specyfiką przedmiotu zamówienia i poprzedzone jego wnikliwą analizą, która wyklucza prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie powierzona podwykonawcy. Analiza zakresu usług, co do którego Zamawiający wyłączył możliwość powierzania podwykonawcom w przypadku przedmiotowego postępowania, nie ma uzasadnienia w specyfice tychże usług. Przeciwnie – ze względu na nieskomplikowany charakter czynności, objętych zamówieniem oraz brak unikalnych kwalifikacji/uprawnień, niezbędnych do ich wykonania, powszechną praktyką rynkową jest podwykonawstwo w zakresie czynności, oznaczonych przez Zamawiającego jako kluczowe części zamówienia. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek osobistego wykonania części zamówienia: a) bez uzasadnienia technologicznego, b) dla czynności nie stanowiących kluczowej części zamówienia, ale zasadniczą część zamówienia; c) niewspółmiernie do swoich potrzeb skutkiem czego spowodował istotne ograniczenie konkurencji. Zamawiający, zgodnie z Prawem zamówień publicznych, jest uprawniony zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia wyłącznie w przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Przepis art. 121 Pzp stanowi wyjątek od zasad prawa cywilnego, w tym w szczególności przepisów Kodeksu cywilnego i, jako taki, powinien być stosowany w sposób ścisły. Wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być umotywowane w szczególności zapewnieniem jakości zamówienia, która – w przypadku powierzenia zadań podwykonawcy – doznałaby istotnego uszczerbku (przy czym nie można w takim wypadku mówić o uchybieniach incydentalnych, związanych z wykonywaniem części zamówienia przez podwykonawcę). Wspomniany przepis jest uprawnieniem Zamawiającego, jednakże jego zastosowanie, z uwagi na to, że jest wyjątkiem od ogólnej zasady, wymaga uzasadnienia. Samo uprawnienie, bez żadnego uzasadnienia zastosowania tego przepisu, nie może bowiem doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji. Powyższa regulacja wyraźnie wskazuje, iż zasadą jest obowiązek dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Czynności wymienione w rozdz. III pkt 1 ppkt 5 SWZ nie spełniają tego wymogu. Skutkiem zawarcia wymogu ich osobistego wykonania, jest natomiast ograniczenie konkurencji. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, zanim dokonał ograniczenia w zakresie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, powinien dokonać analizy ich zakresu i rzeczywistych potrzeb w tym obszarze, tak, aby zachować równowagę między własnym interesem, a wyrażoną wprost w Prawie zamówień publicznych zasadą konkurencyjności. Odwołujący za Trybunałem Sprawiedliwości wskazuje, że: „W zakresie zamówień publicznych, Trybunał przypomniał, iż w interesie Unii leży otwarcie przetargów na jak najszerszą konkurencję, również jeżeli chodzi o zamówienia nieobjęte zakresem dyrektywy 2004/17 (zob. podobnie wyroki: z dnia 10 lipca 2014r., Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C-358/12, EU:C:2014:2063, pkt 29; a także z dnia 28 stycznia 2016 r., CASTA i in., C-50/14, EU:C:2016:56, pkt 55). Korzystanie z podwykonawstwa, które może zachęcać małe i średnie przedsiębiorstwa do udziału w rynku zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu”. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 867/19. Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisując warunki determinujące możliwość udziału wykonawców w postępowaniu, winien mieć na względzie w szczególności konieczność przestrzegania zasady konkurencyjności i transparentności postępowania. Zamawiający realizując zamówienie publiczne korzysta w tym celu, jako beneficjent, z pieniędzy publicznych. Jest zatem zobowiązany do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zachowanie zasady uczciwej konkurencji oznacza, iż nie można abstrahować od praktyki danego rynku właściwego dla danego rodzaju i typu udzielanego zamówienia. W tym zakresie Odwołujący wskazuje na stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14.04.2008 r., sygn. X Ga 67/08 „kształtowanie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu nie może być działaniem dowolnym zamawiającego, a poziom postawionych wymagań musi mieć zawsze swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. Dlatego też każdy dodatkowo, nadmiarowo, postawiony warunek ograniczający konkurencję winien być po pierwsze, niezbędny dla zrealizowania zamówienia, a po drugie, zasadność jego postawienia musi zostać wykazana przez Zamawiającego.” W ocenie Odwołującego Zamawiający ma możliwość zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia poprzez całość opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umownych, zapewnienia profesjonalnego nadzoru itp. Zamawiający winien tak ustalić warunki udziału i wymogi, co do jego realizacji, aby nie została zachwiana równowaga pomiędzy interesem zamawiającego w pozyskaniu wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania wskazać należy, iż: a) zakres czynności opisanych w pkt rozdz. III pkt 1 ppkt 5 stanowi 100% czynności, które wykonawca zobowiązany jest realizować wykonując zamówienie; b) czynności zastrzeżone przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę nie spełniają kryteriów do uznania ich za kluczowe, w rozumieniu definicji zadań kluczowych jakie wypracowało orzecznictwo; c) powszechnie wiadomym jest, że na rynku funkcjonują podmioty, które mają odpowiednią wiedzę i doświadczenie oraz potencjał, aby w sposób prawidłowy mogą wykonać jako podwykonawcy czynności ujęte w rozdz. III pkt 1 ppkt 5 SWZ oraz w opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy. Niewątpliwym skutkiem zastrzeżenia osobistego wykonania w rozdz. III pkt 1 ppkt 5. SWZ jest ograniczenie konkurencji; d) zastrzeżenie dotyczące zakazu podwykonawstwa narusza Ustawę, gdyż w postępowaniu uniemożliwione zostało posługiwanie się przez wykonawcę potencjałem podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 118 Ustawy. Wskazane uchybienia jednoznacznie potwierdzają zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych we wstępie odwołania. WADLIWE POSTANOWIENIA WZORU UMOWY – art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami § 17 ust. 2 wzorów umów: Strony dopuszczają możliwość rozwiązania umowy za trzymiesięcznym wypowiedzeniem, gdy uzasadniony wzrost wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadkach zmian określonych w art. 436 pkt 4 ppkt. b) ustawy Prawo Zamówień Publicznych, byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że ww. zastrzeżenie jest niezgodne z Ustawą, gdyż skutkuje uwolnieniem Zamawiającego od obowiązku zmiany wynagrodzenia wykonawcy w okolicznościach wymienionych w art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Zamawiający na mocy ww. postanowienia jest uprawniony do rozwiązania umowy o ile uzna, że wzrost wynagrodzenia byłby zbyt wysoki. Zamawiający samodzielnie, dowolnie i na podstawie nieznanych kryteriów decyduje o kontynuacji lub nie zamówienia. Na mocy ww. postanowienia umownego Zamawiający władczo rozstrzyga, czy w postępowaniu zastosuje art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Zważywszy na fakt, że przepis art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy ma charakter bezwzględnie obowiązujących to działania mające na celu uchylenie jego stosowania lub znoszące jego działania są niezgodne z prawem na mocy art. 58 § 1 kodeksu cywilnego. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że zgodnie z poglądem Krajowej Izby Odwoławczej niedozwolone jest formułowanie postanowień umownych uprawniających Zamawiających do wypowiedzenia umowy w dowolnym momencie jej trwania. W ocenie KIO zastrzeżenie możliwości wypowiedzenia przez Zamawiającego danego rodzaju umowy z błahego powodu, incydentalnego niewykonania pojedynczego postanowienia umownego, niewykonania świadczenia ubocznego - nie jest dopuszczalne, z punktu widzenia osiągnięcia celów, którym służą umowy realizacyjne zamówień publicznych i bez ustalenia zasad rozliczeń z tym związanych. Sytuacja taka może spowodować, iż ustalone ceny oferty, mimo, że rentowne, mogą się okazać przynoszące stratę, gdyby zamawiający zdecydował się wypowiedzieć umowę. Zdaniem Odwołującego przywołane powyżej postanowienie umowne pozwalają Zamawiającemu na wypowiedzenia umowy z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę tj. np. w sytuacji, gdy na skutek zmian prawa Zamawiający władczo oceni, że wynagrodzenie wykonawcy jest zbyt wysokie. Tak więc umowa może zostać zakończona przez Zamawiającego po pierwsze na skutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę a po drugie na skutek samodzielnej i dowolnej oceny Zamawiającego. Zamawiający dopiero w toku realizacji umowy, arbitralnie zdecyduje czy uzna, czy podwyżka wynagrodzenia wykonawcy będzie skutkować wypowiedzeniem umowy, czy tez nie. Wykonawca pozostaje więc w niepewności co do terminu realizacji kontraktu. Dodatkowo całość konsekwencji z tytułu przedwczesnego zakończenia umowy obciąża wyłącznie wykonawcę. Odwołujący podkreślił ponadto, że prawo do wypowiedzenia umowy stanowi wyjątek od zasady trwałości stosunku prawnego, stąd jego zastosowanie nie powinno być uzależnione od okoliczności niezawinionych przez wykonawcę. Okolicznością uzasadniający wypowiedzenie umowy nie może być uwolnienie się Zamawiającego od obowiązku zastosowania art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy. Odwołujący zaznaczył także, że w doktrynie podnosi się, iż ważną sferą zastosowania zasad współżycia społecznego jako granicy swobody umów jest problematyka tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Z uwagi na powyższe, wskazane postanowienia jako faworyzujące autora umowy, który czyni ze swego prawa użytek sprzeczny ze społeczno – gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, naruszają art. 3531 k.c. w zw. z art. 431 i nast. Pzp. Ponadto, z daleko idącej ostrożności, Odwołujący zawrócił również uwagę, że formułowanie postanowień umownych uwalniających Zamawiający od obowiązku zastosowania art. 436 ust. 4 lit. b) Ustawy jest niezgodne również celem tegoż przepisu. Odwołujący wskazał, że powodem nowelizacji przepisu art. 142 poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych – aktualnie art. 436 pkt 4 lit. b) - było m.in., że: „w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”. Odwołujący zaznaczył, że na temat ww. przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wypowiedziała się także Krajowa Izba Odwoławcza w wyrok z dnia 9 marca 2015 r. (KIO 346/15). Zgodnie, z przywołanym wyrokiem, który zachował aktualność w obowiązującym stanie prawnym: „(…) wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek taki wynika z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku, gdzie wskazano, że w dzisiejszej praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. Klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego ograniczenia przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. W świetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy Pzp o nowy ust. 5 poprzez wprowadzanie obowiązku zawierania w umowach trwających powyżej 12 miesięcy zapisów dotyczących zmiany odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle określonych przypadkach. Zgodnie z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy, umowa musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy w razie zmiany: • stawki podatku od towarów i usług; • wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie odrębnych przepisów; • wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenie wykonawcy winno zostać odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikające wprost z zaistniałej zmiany przepisów prawa. Kwota o jaką zmienione zostanie wynagrodzenia, nie powinna być ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa. Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa. (…)”. WADLIWE POSTANOWIENIA WZORU UMOWY - art. 439 Ustawy Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami § 9 ust. 4 wzorów umów, Zamawiający przewidział, że pierwsza i każda kolejna waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić co 12 miesięcy. Odwołujący podniósł, że ww. okres 12 miesięcy nie gwarantuje ekwiwalentności świadczeń stron. Powtarzając za Krajową Izbą Odwoławczą, Odwołujący wskazał, że ustawodawca uznał okres do 12 (obecnie 6) miesięcy za dający możliwość odpowiedniego skalkulowania ryzyka związanego z sytuacją gospodarczą. Skoro umowa zawierana na okres do 12 (obecnie 6) miesięcy nie musi zawierać klauzul waloryzacyjnych, to nie sposób twierdzić, że umowa zawierana na okres dłuższy musi taką waloryzację dopuszczać wcześniej niż po 12 miesiącach. (wyrok KIO z dn. 5 lipca 2022 r. sygn. akt: KIO 1601/22). Skoro więc okres 6-ciu a nie 12-tu miesięcy jest uznawany za ustawodawcę jako okres umożliwiający wykonawcy odpowiednią kalkulację ceny ofertowej to za naruszające Ustawę należy uznać postanowienia umowne blokujące uzyskanie waloryzacji przed upływem roku realizacji umowy, który to roczny okres był uważany za właściwy w poprzednich warunkach gospodarczych. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jest zabezpieczony przed nieuzasadnionym podwyższeniem wynagrodzenia wykonawcy. Waloryzacja na podstawie ww. postanowienia umownego jest bowiem wprost zależna od wzrostu o co najmniej 5% kosztów wykonania zamówienia. Tym samym ziszczenie się terminu nie skutkuje automatyczną aktualizacja wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący zawraca również uwagę, że ww. roczny okres jest nieadekwatny do aktualnych warunków ekonomicznych. Wzrost cen na poziomie 5% w skali roku nie występuje aktualnie na runku. Ostatni taki wzrost wstępowała przed 2021 r. Powszechnie widomym jest, że począwszy od 2021 r. inflacja w Polsce systematycznie rosła i w grudniu 2022 roku wyniosła 16,6% w ujęciu rocznym (dane publikowane przez Główny Urząd Statystyczny (GUS) w szybkim szacunku). W październiku 2022 r. wskaźnik inflacyjny wyniósł 17,9%, a w listopadzie 2022 r. spadł do 17,5%. Wobec powyższego spadek siły nabywczej pieniądza w ujęciu rocznym na podstawie ostatniego kwartału 2022 r. kształtował się na poziomie znacznie przekraczającym 5%. Wraz ze wzrostem wskaźnika inflacji wzrastały ceny. Wobec powyższego ustalone we wzorze umowy założenie, że waloryzacja powinna następować w okresach rocznych jest oderwana od aktualnych realiów gospodarczych. Na skutek postępującej „drożyzny” widocznej w ww. wskaźniku inflacji, wzajemne świadczenia wykonawcy i Zamawiającego stracą walor ekwiwalentności przed upływem roku. Wykonawcy nie będzie zaś przysługiwało roszczenie nie o zmianę umowy z powodu wystąpienia nadzwyczajnej zmiany. Odwołujący wskazał, że zgodnie z ww. postanowieniem umownym: maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny), jaką Strony dopuszczają w efekcie zastosowania zasad opisanych w pkt a)-c), to 20% pierwotnej wysokości wynagrodzenia (ceny), jednakże nie więcej niż wskaźnik zmian cen towarów i usług ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS za ostatni rok kalendarzowy . Odwołujący wskazał, że na podstawie ww. postanowienia nie wie jaka jest maksymalna dopuszczalna zmiana wysokości jego wynagrodzenia w związku z wystąpieniem okoliczności, o których mowa w art. 439 Ustawy. W umowie wskazane zostały bowiem dwie wartości tj: a) 20% pierwotnej wysokości wynagrodzenia (ceny) ale nie więcej niż b) 1/2 wskaźnika zmian cen towarów i usług ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS za ostatni rok kalendarzowy. Biorąc pod uwagę, że umowa zostaje zawarta na trzy (3) lata, to nie sposób na dzień złożenia oferty przewidzieć i obliczyć ile będzie wynosić ww. maksymalna wartość wzrostu wynagrodzenia. W związku z powyższym niemożliwym jest ustalenie jaka jest dopuszczalna wartość zmiany wynagrodzenia i w którym momencie zostanie wyczerpana. Przykładowo, gdyby ww. wskaźnik w ostatnim roku realizacji umowy wyniósł 16% to pytanie, czy wynagrodzenie wykonawcy maksymalnie mogłoby wzrosnąć o 20% czy 8% ceny ofertowej. Ponadto gdyby okazało się, że na podstawie np. pierwszej waloryzacji wynagrodzenie wykonawcy wzrosło o 10% względem ceny ofertowej, to czy po zakończeniu umowy wykonawca zobowiązany byłby zwrócić Zamawiającemu nadwyżkę względem ww. 8%. Odwołujący podniósł, że ze względu na ww. wątpliwości klauzula w rzeczywistości nie zawiera jasnej, konkretnej i wyrażonej w sposób policzalny informacji o maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych w umowach, których przedmiotem są roboty budowalne lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (obecnie specustawa zmieniła okres 12 miesięcy na 6 miesięcy), ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej miedzy stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowy może mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Zachwianie równowagi ekonomicznej miedzy stronami umowy może być spowodowane zaistnieniem równych przyczyn, w tym także przyczyn zewnętrznych, które powodują bezwzględną konieczność zmiany wynagrodzenia. Podstawą roszczenia wykonawcy o zmianę wynagrodzenia będzie więc spełnienie przesłanek zawartych we wzorze umowy. Zamawiający jest bowiem do zobowiązany do wprowadzenia do wzoru umowy obligatoryjnych elementów wskazanych w treści art. 439 ustawy Pzp, wśród których istotne znaczenie ma określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką Zamawiający dopuszcza w wyniku wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych. Powyższe wynika z tego, ze Zamawiający będący podmiotem finansów publicznych działa w oparciu o plany finansowe. Dlatego też tak istotne jest wcześniejsze ustalenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy. To bowiem Zamawiający ustala we wzorze umowy zarówno sposób dokonania waloryzacji wynagrodzenia jak i wartość maksymalnej zmiany wynagrodzenia (wyrok KIO z dn. 08.09.2022 r. sygn.. akt: KIO 2193/22). WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU – DOŚWIADCZENIE Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentami postępowania wykonawca zobowiązany jest wykazać, że: Część 1 – strefa biała: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 6 miesięcy, o wartości rocznej minimum 700.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów leczniczych prowadzących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);. Część 2 - strefa szara: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi - porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości rocznej minimum 100.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu); Odwołujący wskazał, że ww. warunki ograniczają dostęp do postępowania podmiotom zawodowo trudniącym się obsługa porządkowo – czystościową w szpitalach lub innych jednostkach służby zdrowia. Efektem realizacji zamówienia w zakresie Części 1 i Części 2 będzie utrzymanie porządku i czystości na wszystkich powierzchniach Szpitala Zamawiającego w jednym czasie. Wykonawca obsługujący część białą i wykonawca obsługujący część szarą w sumie, w tym samym czasie będą utrzymywać w czystości cały obiekt Zamawiającego. Dla prawidłowej realizacji usługi istotne znaczenie ma fakt, że część biała i część szara szpitala nie są od siebie w sposób trwały odseparowane i rozdzielone. Personel zatrudniony w Szpitalu, pacjenci, odwiedzający oraz sprzęt przemieszczają się pomiędzy częścią białą a częścią szarą w związku ze zwykłą działalnością Szpitala. W związku z powyższym zagrożenia występujące w części szarej w sposób naturalny wraz z ww. personelem, pacjentami i sprzętem przemieszczają się do części białej. Stąd też utrzymanie właściwej czystości pod względem epidemiologicznym części szarej ma istotne znaczenie dla zagrożeń przenoszonych do części białej. W ocenie Odwołującego, Zamawiający stawiając warunki weryfikujące wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia postawił adekwatne do celu wymogi dla części białej. Natomiast w części szarej usługa może być realizowana przez podmiot nieposiadający doświadczenia w sprzątaniu jakiejkolwiek jednostki służby zdrowia. Ponadto Zamawiający za wystarczające do sprzątania części szarej uważa doświadczenie o miesięcznej wartości rzędu 16.000 zł. brutto miesięcznie – po 8.000,00 zł brutto na jednym kontrakcie. Ze względu na powyższe podczas realizacji zamówienia zdarzyć się może tak, że w części białej usługa będzie realizowana przez podmiot wyspecjalizowany w sprzątaniu szpitali a równocześnie w części szarej usługę będzie wykonywał podmiot specjalizujący się w utrzymaniu porządku i czystości terenów zewnętrznych (zielonych). Biorąc pod uwagę wyżej opisane przenikanie się ww. stref oraz fakt, że część szara – jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia - stanowi 1/3 całkowitej wielkości Szpitala Zamawiającego oczywistym jest, że jakość usługi świadczonej w części szarej będzie bezpośrednio oddziaływała na część białą. Wszelkie zanieczyszczenia z części szarej będą bowiem przenoszone chociażby na butach lub kołach do części białej. Tym samym ewentualne uchybienia w realizacji w części szarej będą bezpośrednio oddziaływać na stan sanitarno – epidemiologiczny Szpitala w części białej i Szpitala jako całości. Ze względu na wymagane w Szpitalach zabezpieczenie sanitarno – epidemilogiczne zasadnym jest, aby wobec wykonawców były stawione w postępowaniu wymogi umożliwiające ocenę ich zdolności do należytego wykonania zamówienia. W przedmiotowym postepowaniu wymóg taki nie został w ogóle sformułowany w zakresie części 2. Ponadto wykonawca obsługujący część szarą może posiadać nikle doświadczenie w realizacji usług porządkowo – czystościowych jako takich a usługi te nie muszą być w żaden sposób związane z profilem działalności Zamawiającego. Wobec powyższego warunek w zakresie części 2 nie służy weryfikacji wykonawcy. Warunek ten nie daje bowiem w żadnym aspekcie (ani co do zakresu ani co do wartości) odpowiedzi na pytanie, czy wykonawca posiada potencjał umożliwiający realizację usługi o wartości odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. Wykonywanie usługi porządkowo – czystościowej w szpitalu o zakresie działalności zbliżonej do Zamawiającego oraz o wielkości odpowiadającej wielkości podanej przez Zamawiającego wynosi średnio 370 000,00 zł.. Wartość ta wielokrotnie przekracza kwotę wymaganą warunkiem w zakresie części nr 2. Odwołujący wskazał również, że tak postawione warunki udziału w postępowaniu ograniczają dostęp do postępowania podmiotom zawodowo trudniącym się obsługą szpitali, gdyż wymuszają realizację zamówienia na obiekcie obsługiwanym w tożsamym zakresie przez wykonawcę, który nie musi mieć jakiekolwiek doświadczenia w realizacji usług tego typu. Mając na względzie, że obsługa części białej i części szarej zazębiają się i bezpośrednio na siebie oddziaływają to ww. opis warunku dla części 2 ogranicza dostęp do postepowania wykonawcom specjalizującym się w obsłudze strefy białej. Odwołujący nie może złożyć oferty w postępowaniu, gdyż nieprawidłowe wykonanie usługi w strefie szarej przez drugiego z wykonawców obecnych na obiekcie może skutkować niewłaściwym stanem sanitarnym – epidemiologicznym w strefie białej. Odwołujący ocenia, że ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za uchybienia tego rodzaju jest nadzwyczaj trudne. Mając na względzie, że warunki udziału w postępowaniu nie zapewniają jakiejkolwiek weryfikacji wykonawcy dla części szarej, to ryzyko wystąpień zakażeń szpitalnych, negatywnych wyników badań mikrobiologicznych, zastrzeżeń kontroli SANEPID oraz ewentualnych roszczeń odszkodowawczych, które będą spowodowane działalnością drugiego z wykonawców obecnych na obiekcie jest zbyt duże, aby wziąć w udział w postępowaniu i złożyć ofertę. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług kompleksowych w zakresie: prace porządkowo–czystościowe, w tym w strefie białej, zapewnienie transportu wew. oraz pomoc pod nadzorem personelu medycznego w opiece nad pacjentem”. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: Część 1: Strefa biała (medyczna). Kod CPV: 90910000-9 usługi sprzątania, 90900000-6 usługi w zakresie sprzątania i odkażania, 85110000-3 usługi szpitalne i podobne. Część 2: Strefa szara (niemedyczna). Kod CPV: 90910000-9 usługi sprzątania, 90900000-6 usługi w zakresie sprzątania i odkażania. W SWZ Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Część 1 – strefa biała: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 6 miesięcy, o wartości rocznej minimum 700.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów leczniczych prowadzących działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu);. Część 2 - strefa szara: Zamawiający wymaga aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał/wykonuje kompleksowe usługi- porządkowo – czystościowe mające charakter ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, o wartości rocznej minimum 100.000,00 zł każde – na rzecz przynajmniej dwóch podmiotów, (w przypadku zamówienia rozliczanego w walutach innych niż polski złoty, wartość należy przeliczyć na PLN wg średniego kursu NBP tej waluty z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu); W załączniku nr 5.1a oraz 5.1b, Zamawiający przedstawił wykonawcom wzór umowy dla części 1 i 2 zamówienia. W zakresie zaskarżonym przez Odwołującego, Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział następujące postanowienia: §9 ust. 4 Umowy 4. Strony przewidują możliwość wprowadzenia odpowiednich zmian wynagrodzenia (cen) na podstawie art. 455 P.z.p. w związku z art. 439 Pzp, tj.: a) zmiany cen materiałów lub kosztów uprawniający do żądania zmiany wynagrodzenia (cen) przedmiotu zamówienia, przy czym Strona może ubiegać się o zwiększenie wynagrodzenia (ceny) nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od zawarcia niniejszej umowy; każda kolejna zmiana wynagrodzenia Wykonawcy, o której mowa w niniejszym ustępie, może następować po upływie każdych kolejnych 12 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy lub aneksu; b) zmiana wynagrodzenia (cen) wskazanych w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.2a do SWZ (stanowiącym Zał. nr 4 do nin. umowy) może nastąpić w przypadku wzrostu cen i/lub kosztów wykonania zamówienia przez Wykonawcę przekraczający 5 % pierwotnego kosztu wykonywania usługi; c) inne okoliczności, których wystąpienie było niemożliwe do przewidzenia, a wprowadzenie zmian jest niezbędne do realizacji umowy; d) Strona powołująca się na zmianę kosztów mających wpływ na wysokość wynagrodzenia (ceny) wynikającego z umowy winna przedłożyć wniosek zawierający zestawienie ilościowo – wartościowe wnioskowanych zmian oraz stosowne dokumenty potwierdzające (wykazujące) wpływ zmian cen materiałów lub kosztów na wykonanie lub dalsze wykonywanie zamówienia; e) maksymalna wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny), jaką Strony dopuszczają w efekcie zastosowania zasad opisanych w pkt a)-c), to 20% pierwotnej wysokości wynagrodzenia (ceny), jednakże nie więcej niż wskaźnik zmian cen towarów i usług ogłaszany w komunikacie Prezesa GUS za ostatni rok kalendarzowy, z tym zastrzeżeniem, że wysokość zmiany wynagrodzenia (ceny) obliczonej z zastosowaniem ustalonego wskaźnika zostanie podzielona między Strony po połowie. § 17 1) Umowa niniejsza została zawarta na czas oznaczony tj. na okres od …………………r. do …………………r. 2) Strony dopuszczają możliwość rozwiązania umowy za trzymiesięcznym wypowiedzeniem, gdy uzasadniony wzrost wynagrodzenia Wykonawcy, w przypadkach zmian określonych w art. 436 pkt 4 ppkt. b) ustawy Prawo Zamówień Publicznych, byłby zbyt wysoki dla Zamawiającego. Izba zważyła co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. art. 121 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 134 ust. 2 pkt 17 ustawy Pzp w związku za art. 16 i 17 ustawy Pzp dotyczącego zastrzeżenia osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający w tym zakresie uwzględnił zarzut podniesiony przez Odwołującego. Zdaniem Izby zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 436 pkt 4 ppkt b) w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego w zakresie dotyczący §17 ust. 2 wzoru umowy. Pozostałe zarzuty Izba uznała za niezasadne. Zarzut naruszenia art. 436 pkt 4 ppkt b) w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego w zakresie dotyczącym §17 ust. 2 wzoru W ocenie Izby zarzut jest zasadny. Zgodnie z art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy Pzp, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zmawiający jest zobowiązany zawrzeć w umowie postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: (i) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, (ii) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, (iii) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, (iv) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. z 2020 r.oraz z 2022 r., jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Ponadto, zgodnie z art. 434 ust. 1 ustawy Pzp, umowy zawiera się na czas oznaczony. Izba wskazuje, że cechą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umów zawieranych w reżimie prawa zamówień publicznych jest trwałość, rozumiana w ten sposób, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości dowolnego rozwiązywania tego stosunku przez żadną ze stron. Ustawodawca dał wyraz zasadzie trwałości i ciągłości stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o udzielenie zamówienia publicznego poprzez określenie w Rozdziale 4 ustawy sytuacji uzasadniających odstąpienie do realizacji umowy oraz jej unieważnienie. Przyznanie podmiotom publicznym możliwość dowolnego rozwiązywania umów, w oparciu o nieweryfikowalnie obiektywne i dowolne przesłanki stoi w sprzeczności z interesem publicznym oraz zasadą racjonalnego i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi. Celem bowiem postępowania o zamówienie publiczne jest wybór oferty najkorzystniejszej w perspektywie całego okresu jej obowiązywania i realizacja na podstawie takiej umowy określonych potrzeb publicznych. Zamawiający nie może wprowadzać do wzoru umowy postanowień, które de facto powodują, że wybór oferty i zawarcie umowy ma charakter „tymczasowy", lub "warunkowy", z uwagi na to, że podmiot publiczny zastrzega sobie prawo rozwiązania umowy na podstawie dowolnej, niedającej się jednoznacznie i obiektywnie zweryfikować przesłanki, zastosowanie której jest wyłącznie zależne woli zamawiającego co do kontynuacji finansowania zamówienia. Izba podkreśla, że zasada ciągłości stosunku zobowiązaniowego wynikająca z umów o udzielenie zamówienia publicznego leży u podstaw kalkulacji kosztów realizacji zamówienia przez wykonawców, jak również stanowi istotny element strategii rozwoju działalności gospodarczej wykonawców. Rozwój zaś gospodarczy podmiotów prywatnych poprzez udział w rynku zamówień publicznych, pewność relacji handlowych z partnerami publicznymi stanowi istoty i niezwykle ważny czynnik w rozwoju gospodarczego kraju. Gdyby zatem dopuścić możliwość rozwiązywania umów przez podmioty publiczne w oparciu o nieskonkretyzowane przesłanki, niemające oparcia w przepisach ustawy Pzp, niewątpliwie takie działania stanowiłoby istotne zagrożenia dla stabilności relacji gospodarczych z podmiotami publicznymi, a tym samym stałyby w sprzeczności z dążeniem do budowania silnego, przewidywalnego i konkurencyjnego rynku zamówień publicznych. Zdaniem Izby obowiązkiem Zamawiającego jest określenie czasu trwania umowy, czasu adekwatnego do przyjętych przez siebie w planach finansowych możliwości ekonomicznych i środków finansowych, które przeznaczy na realizacją zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający zdecydował, że przedmiotowe zamówienia ma być realizowana przez okres 36 miesięcy. Skoro tak, to odpowiednio do tego okresu powinien był zabezpieczyć środki finansowe, z uwzględnieniem zmian wysokości wynagrodzenia wynikających ze wzoru umowy. Należy zauważyć, że Zamawiający z jednej strony wymaga od wykonawców oszacowania w kosztach realizacji zamówienia ryzyk związanych ze zmianą sytuacji gospodarczej, inflacją, kosztami zatrudnienia, wymaga najwyższego stopnia profesjonalizmu, przy jednoczesnym ukształtowaniu postanowień umownych w taki sposób, że ryzyko ewentualnych zmian wysokości wynagrodzenia wynikających z waloryzacji określonej w art. 436 pkt 4 ppkt b) ustawy Pzp przerzuca na wykonawcę poprzez zagwarantowanie sobie prawa do zakończenia relacji umownych w przypadku subiektywnego uznania, że wzrost jest zbyt wysoki. Takie działanie stanowi naruszenie art. 353¹ kodeksu cywilnego. Zdaniem Izby zaproponowany przez Zamawiającego sposób ukształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami umowy o udzielenie zamówienia publicznego sprzeciwia się właściwości i naturze stosunku zobowiązaniowego, jaki wynika z przepisów ustawy Pzp. Cechą tego stosunku zobowiązaniowego jest trwałości zobowiązania i jego wykonanie w okresie obowiązywania umowy. Zakończenia takiej relacji zobowiązaniowej ustawodawca ogranicza do sytuacji określonych przepisami ustawy. Nie ma w tym zakresie dowolności Zamawiającego. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 456 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o zaistnieniu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub dalsze wykonywanie umowy może zagrozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwu publicznemu. Ustawodawca przewidział więc możliwość zakończenia relacji kontraktowych z wykonawcą, z czego Zamawiający będzie mógł skorzystać, jeśli rzeczywiście zajdą okoliczności uzasadniające zastosowanie w/w przepisu. Przyznanie zaś sobie prawa do swobodnej oceny czy dany wzrost kosztów jest zbyt wysoki czy nie skutkuje tym, że Zamawiający może dowolnie kształtować relacją z wykonawcą, rozwiązać ją nawet w oparciu o minimalny wzrost kosztów. Zdaniem Izby takie działanie Zamawiającego nie może być dopuszczalne w świetle zasady trwałości umów o udzielenie zamówienia publicznego i przepisów ustawy Pzp limitujących okoliczności uzasadniające odstąpienie od umowy, zmianę umowę czy jej unieważnienie. Mając na uwadze powyższe, Izba uwzględniła zarzut Odwołującego i nakazała Zamawiającemu wykreślenia ze wzoru umowy postanowienia zawartego w §17 ust. 2. Zarzut naruszenia art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy i art. 44 ust. 1 lit. a) ustawy z dn. 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 431 Ustawy – waloryzacja wynagrodzenia Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 439 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Odwołujący argumentował, że zasady waloryzacji określone przez Zamawiającego w §9 ust. 4 wzoru umowy są niezgodnie z art. 439 ustawy Pzp, gdyż po pierwsze przyjęty okres waloryzacji tj. 12 miesięcy jest nieadekwatny to warunków realizacji zamówienia, podkreślając w tym zakresie wzrastającą inflację; po drugie, przyjęty wskaźnik wynagrodzenia jest nieprecyzyjny i niejasny co do dopuszczalnej maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Izba w pełni zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. Należy podkreślić, że z treści art. 439 ustawy Pzp wynikają następujące zasady określenia waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy: umowa musi określać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia oraz termin początkowy ustalenia zmiany wynagrodzenia, sposób ustalenia zmiany i sposób określenia wpływu zmiany kosztów na realizację zamówienia. Zamawiający spełniał wszystkie wymaganie określone w art. 439 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że przyjęty przez Zamawiającego wskaźnik do obliczenia maksymalnej kwoty zmiany wynagrodzenia jest niejasny, gdyż wykonawca nie wie jaka jest maksymalna dopuszczalna kwota zmiany wynagrodzenia oraz czy obowiązuje ona w każdym roku umowy czy dotyczy całego okresu obowiązywania umowy. Odwołujący ma zatem wątpliwości związane z interpretacją postanowień umownych, wskazując pośrednio, że są one niejasne dla wykonawcy. Należy w tym zakresie wskazać, że ustawodawca zobowiązuje podmioty publiczne do określenia we wzorze umowy maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia. Izba stoi na stanowisku, że wskazanie mechanizmu obliczenia maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, które polega na ustaleniu takiej kwoty poprzez dokonanie wyłącznie arytmetycznych działań w momencie dostępności danych, spełnia wymagania ustawowe. Maksymalna kwota wzrostu wynagrodzenia będzie zależna od wskaźnika zmian ceny towarów i usług ogłoszonego w komunikacie Prezesa GUS za ostatni rok kalendarzowy. Zamawiający wskazał zatem w treści umowy podstawy do definitywnego określenia wysokości zmiany wynagrodzenia. Maksymalna zaś wartość zmiany wynagrodzenia nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia wykonawcy. Jeśli zatem wskaźnik GUS będzie na poziomie niższym, to waloryzacja zostanie dokonana za poziomie określonym we wskaźniku GUS, podzielonym między strony po połowie. Zdaniem Izby, powyższy poziom waloryzacji dotyczy całego okresu obowiązywania umowy. Odwołujący chciałaby jak się wydaje, aby Zamawiający wskazał w umowie poziomy waloryzacji na poszczególne lata realizacji zamówienia, określając ich procentowy maksymalny próg, poprzez wskazanie jednej wartości procentowej. Taki obowiązek Zamawiającego nie wynika z przepisów ustawy. Zamawiający podał maksymalną, dopuszczalną kwotę wzrostu wynagrodzenia. Oczywiście na moment składania oferty ani wykonawca ani Zamawiający nie mają wiedzy czy wzrost kosztów realizacji zamówienia nastąpi, a jeśli tak, to jaka będzie skala takiego wzrostu i czy przewidziana kwota zwiększenia wynagrodzenia pokryje rzeczywiste koszty jego realizacji. Izba podkreśla jednakże, że możliwość waloryzacji wynagrodzenia to jedno z narządzi służących realizacji zasady sprawiedliwości i słuszności kontraktowej pomiędzy stronami umowy. W analizowanym stanie faktyczny, Zamawiający określił dopuszczalny maksymalny poziom zmiany wynagrodzenia, rozkładając ryzyko kontraktowe na obie strony umowy. Zdaniem Izby nie można w tym zakresie stwierdzić naruszenia przepisów prawa. Obowiązkiem wykonawcy jest uwzględnienie w kosztach realizacji zamówienia dodatkowych kosztów związanych z inflacją, wzrostem kosztów pracy i innych, jeśli uważa, opierając się na własnym doświadczeniu, że istnieje ryzyko ich wystąpienia. Waloryzacja wynagrodzenia wynikająca z art. 439 ustawy Pzp nie stanowi swoistego ubezpieczenia dla wykonawcy od ryzyka kontraktowego i nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelnej wyceny przewidywanych kosztów realizacji zamówienia. Izba podkreśla ponadto, że z uzasadnienia zarzutu Odwołującego nie wynika w zasadzie w czym Odwołujący upatruje naruszenia przepisów prawa. Odwołujący kilkukrotnie podkreśla, że przyjęty przez Zamawiającego mechanizm nie daje wiedzy co do maksymalne kwoty zmiany wynagrodzenia, przy czym Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnienia swoich twierdzeń. Oczywistym jest, jak Izba wskazała powyżej, że na obecnym etapie Zamawiający nie jest w stanie podać konkretnej kwoty dopuszczalnej zmiany wynagrodzenia, bowiem ani wykonawca ani Zamawiający nie wie jaki będzie wskaźnik zmiany cen towarów i usług. Jednakże mechanizm wprowadzony przez Zamawiającemu umożliwia obliczenie takiej kwoty w momencie, kiedy dane takie będą dostępne, przy czym Zamawiający zastrzega, że zmiana wynagrodzenia nie może przekroczyć 20% pierwotnego wynagrodzenia wykonawcy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego przyjętego przez Zamawiającego czasookresu waloryzacji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Należy podkreślić, że przepisy ustawy Pzp zobowiązują Zamawiającego do określenia początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia. Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym uczynił zadość temu obowiązkowi. Z żadnego przepisu ustawy nie wynika, jak chciałaby Odwołujący, że waloryzacja powinna się odbywać co 6 miesięcy. Zdaniem Izby, istota zarzutu i żądania Odwołującego zmierza do odmiennego rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy. Przy czym Odwołujący powołuje się w sposób ogólne na zmiany jakich wszyscy przedsiębiorcy na rynku doświadczają na przestrzeni ostatnich kilku miesięcy. Odwołujący jednakże w żaden sposób nie wykazał, że nie ma możliwości oszacowania w kosztach realizacji zamówienia ryzyk gospodarczych na jakie się powołuje. Ogólna argumentacja o rosnącej inflacji nie stanowi wystarczającej podstawy do uznania zasadności zarzutu. Podkreślenia również w kontekście omawianego zarzutu wymaga, że znaczącą cześć wynagrodzenia z tytułu wykonywanych w ramach zamówienia usług stanowią wynagrodzenia pracowników, które są waloryzowane w oparciu o art. 436 ust. 4 pkt b, co stanowi narzędzie służące minimalizacji ryzyka nieprzewidzianego przez wykonawcę wzrostu kosztów ponoszonych z tytułu wzrostu kwoty najniższego wynagrodzenia za prace lub stawki godzinowej. Ponadto, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o nadzwyczaj dużym ryzyku gospodarczym obecnie zawieranych umów, wskazać należy, że wprowadzenie do umowy postanowień zgodnych z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp ma właśnie za zadanie niwelowanie takiego ryzyka. Ponadto przepisy kodeksu cywilnego, w tym art. 357¹, dotyczy nadzwyczajnej zmiany sytuacji gospodarczej i możliwości ewentualnej dodatkowej zmiany wysokości wynagrodzenia. Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 431 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga, że przepis ten dotyczy sposobu wykonywania praw i obowiązków stron umowy na etapie realizacji umowy, tj. obowiązku takiego zachowywania się, aby nie utrudniać drugiej stronie spełniania i przyjmowania świadczeń. Nie sposób uznać, że Zamawiający, opisując w projektowanych postanowieniach umowy zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy (i czyniąc to w zgodzie z przepisami ustawy określającymi obwiązki z tym związane) naruszył zasadę współdziałania, o której mowa w art. 431 ustawy Pzp. Izba podkreśla, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Podniesione przez Odwołującego zarzuty nie zmierzają - zdaniem Izby do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy dotyczącym waloryzacji wynagrodzenia treści korzystniejszej dla wykonawcy. Odwołujący przedstawił w tym zakresie pewne, subiektywne wątpliwości interpretacyjne odnośnie postanowień umownych oraz dążenie do innego ukształtowania relacji kontraktowych z Zamawiającym. Odwołujący jednakże nie wykazał naruszenia przepisów prawa w tym zakresie. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego z pisma procesowego i twierdzenia, że z uwagi na fakt, że zawarta we wzorze umowy klauzula obarcza wykonawcę nadmiernym ryzykiem samodzielnego finansowania zmienionych kosztów wykonania zamówienia, a tym samym, oczywistym jest, że Zamawiający otrzyma oferty, których cena będzie znacznie przekraczała rzeczywistą wartość usługi ze względu na wycenę ww. ryzyk, Izba uznała argument za niezasadny. Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał do jakich konkretnie ryzyk kontraktowych odwołuje się. Ogólne retoryka wykonawcy o zmiennej i niepewnej sytuacji gospodarczej nie stanowi, zdaniem Izby, zasadnej podstawy do uwzględnienia zarzutu. Ponadto, jak Izba wskazała, wykonanie przedmiotu zamówienia w zasadniczej części wymaga po prostu zaangażowania pracowników do wykonania usług porządkowych. Koszt pracy ludzkiej, w tym wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę jest częściowo minimalizowany poprzez art. 436 pkt 4 b) ustawy Pzp. Odwołujący, jako doświadczony wykonawcy, ma możliwości oszacowania i uwzględnienia w kosztach umowy dodatkowych ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Jeśli wykonawca nie jest w stanie wycenić pewnych ryzyk gospodarczych z uwagi na określone uwarunkowania związane z realizacją zamówienia, to takie okoliczności powinien wykazać Izbie. Odwołujący tego nie uczynił. Odnosząc się do argumentacji dotyczącej nieekwiwalentność świadczeń, Izba uznała argument za niezadany. Po pierwsze, wartość świadczeń nie jest jeszcze znana. Wykonawca bowiem nie złożył oferty i ani Izba ani Zamawiający nie ma wiedzy co do wartości świadczenia wykonawcy. Po drugie, hipotetyczną nieekwiwalentność świadczeń, jaka mogłaby powstać z uwagi za kwestionowane postanowienia wzoru umowy Odwołujący winien wykazać. Tymczasem, w analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący poza przywołaniem orzecznictwa w zakresie nieekwiwalentności świadczeń, odwołuje się ogólne do nierównomiernego rozłożenia ryzyka kontraktowego, bez analizy konkretnych ryzyk jakich wykonawca nie może wycenić w kosztach realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z ust. 2 pkt 3 przywołanego przepisu, warunku udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Ponadto, zgodnie z art. 57 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; oraz 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego Izba wskazuje, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków udziału w postępowaniu. Ustawodawca uprawnia zamawiających do określenia takich warunków jako narzędzie służące do weryfikacji rzetelności wykonawców. Naczelną zasadą jaką zamawiający winien kierować się określając warunki udziału w postępowaniu jest zasada proporcjonalności. Zasada ta oznacza zobowiązanie do podejmowania środków proporcjonalnych do zakładanego celu i unikania środków nadmiernych, niekoniecznych. Przy czym, wykonawca kwestionujący dany warunek udziału w postępowaniu winien wykazać w jaki sposób zasada proporcjonalności jest naruszona, w jaki sposób dane wymaganie zamawiającego jest nadmierne w stosunku do zakładanego celu. W tym kontekście kluczowe jest ustalenie celu jaki zamawiający zamierza osiągnąć poprzez wprowadzenie określonego warunku udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze co przedmiot zamówienia. Takie bowiem doświadczenie minimalizuje ryzyko nieprawidłowego wykonania zamówienia. To uprawnienie zamawiającego podlega weryfikacji względem reguł wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp i ustaleniu czy zamawiający zachował niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu. Ocena zaś powyższych reguł odbywa się w realiach konkretnego postępowania przetargowego, przedmiotu zamówienia i celu jaki Zamawiający zamierza osiągnąć wprowadzając określony warunek udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba oddaliła zarzut Odwołującego. Odwołujący domaga się zaostrzenia warunku udziału w postępowaniu w celu - jak się wydaje - zagwarantowania prawidłowego wykonania zamówienia. Takie działanie wykonawcy Izba uznaje za niezasadne i stanowiące przejaw ingerencji wykonawcy w zakres uprawnień przysługujących Zamawiającemu. Jak Izba wskazała powyżej, zamawiający będąc dysponentem środków publicznych jest zobowiązany z jednej strony dokonywać dyspozycji takich środków w poszanowaniu zasad wynikających z ustawy Pzp, w tym m.in. zasady otwartej konkurencji, z drugiej zaś strony musi dążyć do wyboru wykonawcy minimalizującego ryzyko nieprawidłowego wykonania zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, nie naruszając żadnych przepisów ustawy. Zdaniem Izby zarzut i żądanie Odwołującego zmierza de facto do ograniczenia konkurencji i niedopuszczenia do udziału w postępowaniu większej liczby podmiotów poprzez wprowadzenie bardziej rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu. Izba nie widzi podstaw prawnych do nakazania Zamawiającego podjęcia takich czynności. Skoro ustawa nie nakłada na zamawiających obowiązku określania warunków udziału w postępowaniu, to tym bardziej nie ma podstaw, aby nakazać Zamawiającemu zaostrzenie warunków udziału w postępowaniu. Argumentacja Odwołującego o rzekomych trudnościach w realizacji zamówienia z uwagi na dwie części szpitala, które są ze sobą wzajemnie powiązane i tym samym konieczności wyboru wykonawcy posiadającego „większe” doświadczenia w usługach porządkowo w zakresie części 2 zamówienia jest wyłącznie subiektywną oceną zakresu usług i sposobu ich wykonania przez Odwołującego. Zdaniem Izby, Zamawiający dokonał w SWZ rozgraniczenia poszczególnych stref, i precyzyjnie opisał zakres wykonywanych czynności. Odwołujący w tym zakresie nie podniósł żadnych zarzutów w zakresie niejasności podziału czy zakresu obowiązków. Jak wyjaśnił Zamawiający, oczekuje on od wykonawcy prawidłowego wykonywania usług objętych postępowaniem, w związku z czym szczegółowo sprecyzował powierzchnie, rodzaje wykonywanych usług, ich częstotliwości i to Zamawiający poprzez opis tychże elementów zadbał o to, aby Szpital pozostawał bezpieczny pod względem sanitarnym i higienicznym. Jeśli wykonawca, w zakresie powierzonej mu do wykonywania usługi w zarówno w strefie szarej, czy białej, będzie wykonywał swoje czynności w sposób rzetelny, profesjonalny, zgodny z wytycznymi zawartymi przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia i w zatwierdzonym planie higieny, nie może się obawiać zarzucenia mu uchybień, za które nie będzie odpowiadał. Zamawiający na bieżąco dokonuje kontroli wykonywanych usług, zarówno w strefie szarej, jak i białej. Mając na uwadze powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Odwołujący de facto dąży do ograniczenia konkurencji w celu zwieszenia swoich szans na uzyskanie zamówienia. Takie działanie nie stanowi podstawy do uwzględnienia zarzutu. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy Pzp., czyli stosownie do wyniku postępowania. Izba – co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu (tj. zarzutu dotyczącego postanowień umownych) i niezasadne w zakresie jednego zarzutu (tj. zarzutu dotyczącego warunków udziału w postępowaniu). Kosztami postępowania zatem obciążyła Zamawiającego i Odwołującego w proporcji 1/2 oraz 1/2, odpowiednio. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 2x3.600 zł oraz koszty dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego w wysokości 880.90 zł oraz pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 253 zł (łącznie 23 333.90 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 19 480.90 zł., a odpowiada do wysokości 11 666.95 złotych. Zatem zasadne było nakazanie Zamawiającego dokonania zwrotu kosztów postępowania na rzecz Odwołującego w wysokości 7 813.95 zł. Przewodniczący:…………………………… 30 …