Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 428/19 WYROK z dnia 29 marca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2019 r. przez wykonawcę D.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „DrewKos” D.R. w Tucholi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Mel-Bud” M.S. w Radostowie oraz P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Inżynieria Wodno-Melioracyjna” P.P. w Krąpieli zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa, eksploatacja, naprawy bieżące i konserwacje przepompowni na terenie województwa zachodniopomorskiego” w zakresie części nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego D.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Drew-Kos” D.R. w Tucholi w zakresie części nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11 zamówienia z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 428/19 Uzasadnie nie Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pod nazwą „Obsługa, eksploatacja, naprawy bieżące i konserwacje przepompowni na terenie województwa zachodniopomorskiego.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 021-046151. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 11 marca 2019 r. wykonawca D.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Drew-Kos” D.R. w Tucholi (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że treść oferty Odwołującego odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a Zamawiający błędnie przyjął, że przesłanki odnoszące się do formy złożenia oferty mogą stanowić przyczynę odrzucenia oferty na podstawie tego przepisu, 2.art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, że oferta Odwołującego była zgodna z ustawą Pzp, w tym art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego została sporządzona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 3.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawny wybór oferty najkorzystniejszej, względnie naruszenie innych przepisów wynikających bezpośrednio lub pośrednio z uzasadnienia. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Częściach nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Częściach nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Częściach nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11 z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego w Częściach unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Częściach nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11 w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w toku postępowania dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego - z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na stwierdzoną niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, pomimo że zakres świadczenia wykonawcy odnoszący się do realizacji przedmiotu zamówienia określony w ofercie Odwołującego w pełni odpowiadał zakresowi świadczenia określonemu przez Zamawiającego w SIW Z jak również - treść oferty odpowiadała wszelkim wymaganiom merytorycznym, oferta miała określone wszelkie niezbędne elementy wymagane przez Zamawiającego i w pełni odpowiadała wszystkim wymaganiom dotyczącym przedmiotu świadczenia. Ponadto oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na niezgodność z ustawą Pzp, pomimo że jedynym przepisem ustawy Pzp, przywołanym w informacji o odrzuceniu oferty, który miał rzekomo zostać naruszony, był art. 10a ust. 5 ustawy Pzp - a Odwołujący sporządził ofertę zgodnie ze wskazanym przepisem tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podniósł, iż gdyby Zamawiający należycie ocenił oferty w zakresie formalnym i materialnym Odwołujący uzyskał by przedmiotowe zamówienie w częściach nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11. Co istotne zdaniem Odwołującego - z informacji z otwarcia ofert wynika, że w zakresie części 3, 5, 6, 7 i 11 oferta Odwołującego była najkorzystniejsza w ustanowionych w postępowaniu kryteriach oceny ofert. Ponadto w Części nr 1 oferta, która przedstawiała niższą cenę oferty, została odrzucona. Oznacza to, że konsekwencją wadliwej czynności Zamawiającego - odrzucenia oferty Odwołującego - było uniemożliwienie Odwołującemu uzyskania zamówienia w Częściach nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11. Odwołujący na wstępie wskazał na wymagania formalne dotyczące sposobu przygotowania oferty, wśród których znajdowały się m.in. postanowienia dotyczące formularza oferty - w miejscu przeznaczonym na podpis postawiono wymaganie uzupełnienia formularza o: „pieczęć i podpis osoby / osób wskazanych w dokumencie uprawnionej / uprawnionych do występowania w obrocie prawnym, reprezentowania Wykonawcy i składania oświadczeń woli w jego imieniu” oraz wklejając w treść odwołania fragment końcowy formularza oferty. Następnie Odwołujący przytoczył brzmienie postanowień Rozdziału XI SIW Z „Opis sposobu przygotowania ofert,” w tym pkt 8 w brzmieniu: „0ferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Wskazał także na wymagania dotyczące wadium z Rozdziału IX SIW Z oraz podkreślił, iż w SIW Z pogrubiono jedynie wymagania formalne wadium, w przeciwieństwie do wymagań formalnych w zakresie sposobu przedstawienia ofert - tj. wskazania „nie dopuszcza" odnośnie skanu, zawartych w ostatnim zdaniu pkt 8 „Sposobu przygotowania oferty". Odwołujący wyjaśnił, iż złożył ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu, na którą składały się m.in. zeskanowany, wypełniony formularz ofertowy w formacie pdf, podpisany własnoręcznie przez p. A.B. i opatrzony pieczęciami (osoby podpisującej i przedsiębiorstwa), opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym Szafir Krajowej Izby Rozliczeniowej przez p. A.B. dnia 12.02.2019 r., o godz. 10:52:44. Formularz ofertowy uzupełniony był w taki sposób, że uzupełniono wszystkie wolne pola przeznaczone do uzupełnienia oraz złożono ręczny podpis oraz opatrzono go pieczęciami (pieczęcią osobistą osoby upoważnionej do wypełnienia formularza i pieczęcią przedsiębiorstwa), zgodnie z wymaganiem które znajduje się na formularzu pod miejscem przeznaczonym na podpis cyt. „pieczęć i podpis osoby/osób wskazanych w dokumencie uprawnionej/ uprawnionych do występowania w obrocie prawnym, reprezentowania Wykonawcy i składania oświadczeń woli w jego imieniu". (Odwołujący wkleił w treść odwołania odpowiedni fragment formularza). Odwołujący wskazał, iż w dniu 13 lutego 2019 r. nastąpiło otwarcie ofert. Oferta złożona przez Odwołującego - przy tożsamych w kryterium „Doświadczenie” - przedstawiała najniższe ceny spośród wszystkich ofert w następujących częściach: dla pakietu nr III z ceną 4.000,08 zł, dla pakietu nr V z ceną 290.400,05 zł, dla pakietu nr VI z ceną 210.000,11 zł, dla pakietu nr VII z ceną 374.800,07 zł, dla pakietu XI z ceną 238.000,08 zł. Następnie Odwołujący podniósł, iż w dniu 28 lutego 2019 r. został poinformowany przez Zamawiającego o odrzuceniu przedstawionej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego „została złożona w formie skanu dokumentów, w tym skanu formularza ofertowego, który został podpisany odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji Wykonawcy, wypełniony a następnie zeskanowany i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym." Zamawiający, nie potraktował oferty złożonej w taki sposób jako złożonej prawidłowo. Zamawiający wskazał również w odrzuceniu oferty na wymóg z ostatniego zdania pkt 8 rozdziału IX SIW Z, który stanowił : „Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym". Zamawiający tłumaczył w odrzuceniu oferty, że zapis ten wprowadzono do SIW Z w konsekwencji zmian rozporządzeń do ustawy Pzp, które weszły w życie 18 października 2018 r. Odwołujący zwrócił uwagę, iż jednocześnie dnia 28 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. W pakietach nr 3, 5, 6, 7, 11 Zamawiający wybrał oferty wykonawców, które przedstawiały mniej korzystne ceny niż oferta Odwołującego. Ponadto w części 1 odrzucił korzystniejszą ofertę Wykonawcy Konsorcjum firm: Lider: Zakład Usług Technicznych S. A.S. ul. Piłsudskiego 30, 72-300 Gryfice Partner konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych R. A.R. ul. Szczawiowa 69A, 70-010 Szczecin. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający formułując podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże stan faktyczny a nawet samo uzasadnienie odrzucenia nie wskazują, aby doszło do przedstawienia przez Odwołującego oferty, której treść nie jest zgodna z treścią SIW Z. Odwołujący podkreślił, iż wprzedmiotowej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający kwestionuje formę złożenia oferty a nie jej treść. Zdaniem Odwołującego, wskazują na to, następujące fragmenty uzasadnienia odrzucenia oferty: „Oferta wykonawcy DREW-KOS D.R. jako jedyna została złożona w formie skanu dokumentów [...]" Również, w cytowanym przez Zamawiającego wyroku KIO 2611/18,Izba odnosi się do formy złożenia oferty, a nie jej treści „W ocenie Izby oferta taka powinna być od początku do końca sporządzona w formie elektronicznej (nie tylko doręczona), a nie jak zostało to zrobione przez Wykonawcę poprzez podpisanie podpisem elektronicznym skanu uprzednio istniejącego dokumentu w formie pisemnej." Istotnym jest, że Zamawiający nie kwestionował prawidłowości oferty w inny sposób, nie zarzucił jej, iż jest niezgodna treściowo ze specyfikacją. Jedyną kwestią, do której się odniósł, a zarazem, która stanowi przyczynę odrzucenia jest nieprawidłowa wg Zamawiającego forma złożenia oferty. Odwołujący wskazał, iż „wymaganiem SIW Z," o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - jest wymaganie odnoszące się co najmniej do tego, co ma być przedstawione w treści oferty, a nie „w jaki sposób" ma być złożona oferta. Wskazał, że nawet najbardziej restrykcyjne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, dopuszczające możliwość odrzucenia oferty z powodu braku wskazania oferowanych modeli czy zakresu świadczenia, bądź też – odpowiedniego potwierdzenia zobowiązania w ofercie - nie uwzględniają możliwości odrzucenia oferty z powodu jej złożenia niezgodnie z formą przyjętą przez Zamawiającego. Jako przykład przywołał wyrok KIO z dnia 7 lutego 2018 r. , sygn. akt: KIO 148/18, wyjaśniając, iż chodzi o przedstawienie w ofercie zakresu, ilości, jakości czy innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Wskazał także na orzeczenie KIO z dnia 29 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1706/17, W ocenie Odwołującego nie sposób inaczej interpretować „wymagania" Zamawiającego, jako wymagania co do formy (wyglądu oferty, który miał być plikiem niedrukowanym uprzednio, czyli „nie skanem") - a nie co do treści oferty. W związku z powyższym - nawet uwzględniając restrykcyjne orzecznictwo odnoszące się do wszelkich wymagań dotyczących treści oferty - zdaniem Odwołującego nie można przyjąć, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było prawidłowe. Wymaganie postawione przez Zamawiającego (notabene w taki sposób, że wykonawca mógł nie zauważyć tego zdania) - dotyczyło formy oferty. Zamawiający nie postawił w zakresie tego wymagania rygoru odrzucenia w samej SIW Z, użył co prawda słowa „nie dopuszcza", niemniej jednak - nie określił, że brak dopełnienia tego wymogu co do formy, będzie powodował odrzucenie oferty. Następnie Odwołujący przytoczył fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1625/18, w którym dokonano wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W świetle tego orzeczenia, zdaniem Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że treść oferty to de facto treść zobowiązania wykonawcy, który zostanie lub został wybrany do wykonania zamówienia. Innymi słowy - Zamawiający odrzucając ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi ustalić, że zakres świadczenia wykonawcy odnoszący się do realizacji przedmiotu zamówienia określony w ofercie nie odpowiada zakresowi świadczenia określonemu przez Zamawiającego w SIW Z. W przedmiotowym stanie faktycznym taka sytuacja nie występuje. Nieuprawnione jest twierdzenie, że sposób przedstawienia oferty jest jej treścią. Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający jako podstawę odrzucenia wskazał następujące wymaganie w SIW Z „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Opis tego wymagania jednoznacznie wskazuje, że dotyczy on wyłącznie formy w jakiej oferta ma być złożona, zatem jest wymaganiem wyłącznie co do formy oferty a nie jej treści. Odwołujący dodał, iż przy ustalaniu ewentualnej niezgodności z SIW Z należy również uwzględnić okoliczności związane z wypełnieniem formularza ofertowego przez pełnomocnika Odwołującego. Zauważył, że Zamawiający z jednej strony w rozdziale XI pkt 8 SIW Z nie dopuścił możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast z drugiej strony we wzorze formularza oferty użył sformułowania „pieczęć i podpis osoby/osób wskazanych w dokumencie, uprawnionej/uprawnionych do występowania w obrocie prawnym, reprezentowania wykonawcy i składania oświadczeń woli w jego imieniu,” które wskazywało wymóg złożenia przystawienia pieczęci i złożenia podpisu własnoręcznego. Zgodnie ze wzorem formularza oferty - formą uzupełnienia tak ułożonego formularza było opatrzenie go podpisem ręcznym wraz z przystawieniem pieczęci, tak też uczynił Odwołujący. W przypadku Odwołującego - formularz oferty został wypełniony zgodnie z wytycznymi, które się w nim znajdowały. Osoba, która wypełniała formularz wypełniła wszystkie pola, które były wymagane. W związku z powyższym zapis w SIW Z o treści „Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” stoi w sprzeczności ze wzorem formularza ofertowego, przedstawionego przez Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający zgodnie z rozdziałem XI pkt 2 SIW Z wymagał, aby oferta oraz pozostałe dokumenty lub oświadczenia, dla których Zamawiający określił wzory w formie Załączników do SIW Z winny być sporządzone według tych wzorów. Uczynienie zadość zarówno wymaganiom co do formy oferty określonym w SIW Z jak i tym z formularza, było jednocześnie niemożliwe, gdyż wykonawca albo poprawnie uzupełnił formularz ofertowy podpisując go ręcznie i wystawiając pieczęć, a następnie taki formularz zeskanował i przesłał Zamawiającemu, albo uzupełnił formularz elektronicznie i podpisał go podpisem kwalifikowanym, ale wówczas nie zawierałby on odręcznego podpisu oraz pieczęci, więc nie czyniłby zadość wymaganiom formularza. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, zapis w SIW Z o treści „Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym" stoi w sprzeczności ze wzorem formularza ofertowego, przedstawionego przez Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający zgodnie z pkt 2 rozdziału XI SIW Z wymagał, aby oferta oraz pozostałe dokumenty lub oświadczenia, dla których Zamawiający określił wzory w formie Załączników do SIW Z winny być sporządzone według tych wzorów. Tym samym treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia była myląca. Odwołujący wskazał także, że w przypadku innych zamawiających, którzy wprowadzają w SIWZ postanowienia wykluczające złożenie oferty w formie skanu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym - dostosowują oni w całości dokumentację postępowania do tych postanowień. Jako przykład przywołał postępowanie prowadzone przez Nadleśnictwo Włodawa, gdzie w formularzu oferty miejsce na podpis wyklucza złożenie podpisu własnoręcznego. Mając na względzie powyższe, zdaniem Odwołującego, zasadnym jest zarzucenie Zamawiającemu bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy sposób złożenia oferty odpowiadał wymaganiom wynikającym z formularza ofertowego - wykluczającym się jednocześnie z wymaganiami zawartymi w sposobie sporządzenia oferty. Określenie w SIW Z sposobu przygotowania ofert w niniejszy sposób - mogło doprowadzić do złożenia oferty w taki sposób, że osoba podpisała się, przystawiła pieczęć (co było zgodne z treścią formularza) a następnie zeskanowała tak przygotowany formularz i podpisała go elektronicznie. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający „oznaczył" (tj. „pogrubił") w instrukcji jedynie zdanie w zakresie dokumentów wadium w postaci poręczeń lub gwarancji o treści: „Zamawiający wymaga, aby w przypadku wniesienia wadium w formie: poręczeń lub gwarancji wskazane w punktach 3.2-3.5 - musi być załączony do oferty w formie oryginału tj. dokumentu elektronicznego. Zamawiający nie dopuszcza złożenia tego dokumentu w jakiejkolwiek innej formie, np. pisemnej albo elektronicznej kopii opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Różnica w formie przedstawienia obydwu wymogów (tego dotyczącego formy przedstawienia oferty i formy przedstawienia dokumentów potwierdzających wniesienie wadium) przez Zamawiającego może być dla wykonawców myląca. W przypadku formy wniesienia wadium Zamawiający „wygrubił” warunek, stanowiący że musi ona być złożona w formie oryginału jako dokument elektroniczny. Podobne wymaganie co do formy przedstawienia oferty nie zostało przez Zamawiającego wyraźnie pogrubione czy w inny sposób odznaczone, tak aby wyróżniało się spośród pozostałych wymagań Specyfikacji. Takie działanie należy rozpatrywać w przedmiotowej sytuacji jako wartościowanie przez Zamawiającego przedmiotowych wymogów SIW Z, które to może mylić wykonawców w przedmiocie ważności obydwu zapisów i ich egzekwowania przez Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył ponadto, że dopiero w odrzuceniu oferty Zamawiający „wygrubił" ostatnie zdanie pkt 8, pomimo, że nie dokonał tego w samej treści SIWZ. Mając na względzie powyższe, a także biorąc pod uwagę treść wzoru formularza ofertowego, który wymagał przystawienia pieczęci i podpisu, Odwołujący wskazał, że SIW Z była myląca dla wykonawców, a zastosowanie się do wszystkich wymogów, było dla wykonawców znacznie niemożliwe. Reasumując - odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - było niezasadne. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym stanie faktycznym wystąpiły oba warunki określone w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp uznania oferty za ważnie i prawidłowo sporządzoną tj. oferta została sporządzona w postaci elektronicznej oraz oferta została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podniósł, iż warunki uznania ważności oświadczenia sporządzonego w postaci elektronicznej zostały określone w stanowisku Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT] w zakresie uznania za ważną oferty stworzonej i złożonej w postaci skanu papierowego formularza oferty do pliku podpisanego następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym - stanowisko z dnia 22.02.2019, oznaczenie PIIT/267/19. Przedmiotowa opinia została wydana na wniosek Urzędu Zamówień Publicznych, który przygotowuje opinię w sprawie elektronicznej postaci ofert i zwrócił się o udzielenie opinii w tym zakresie przez ekspertów. W opinii PIIT zwrócono uwagę na definicję dokumentu elektronicznego określoną w Ustawie z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. 2005 Nr 64 poz. 565 ze zm.) „dokument elektroniczny – stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych.” Ponadto powołano się na Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (zwane dalej: „elDAS"), które w art. 3 pkt. 35 również zawiera definicję dokumentu elektronicznego: "dokument elektroniczny" oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne" . Autorzy opinii stwierdzili, że definicja z elDAS nie jest sprzeczna z definicją z ustawy o informatyzacji. Definicja elDAS jest wręcz bardziej otwarta, gdyż odnosi się do „każdej treści przechowywanej w postaci elektronicznej.” W oparciu o powyższą definicję stwierdzono, że skan formularza oferty podpisany elektronicznie przyjmuje postać elektroniczną w rozumieniu art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i jest dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji. „W celu ustalenia ważności oferty w świetle przepisów ustawy Pzp, kluczowe jest ustalenie, kiedy mamy do czynienia z dokumentem elektronicznym. Zgodnie z przytoczoną definicją musi to być stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej. Odwołując się do ww. definicji z ustawy o informatyzacji należy uznać, że skan papierowego formularza oferty do pliku, który zostaje następnie podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym spełnia wymagania definicji. Wyjaśniamy, że każdy dokument zapisany w formatach takich jak PDF, JPG, DOCX stanowi jako zbiór danych odrębną całość znaczeniową w określonej strukturze wewnętrznej i musi być zapisany na nośniku danych, aby można go było odczytać. Dzięki uporządkowaniu struktury wewnętrznej komputery są w stanie zinterpretować obraz, dźwięk, zapisy tekstowe. W szczególności skan posiada strukturę wewnętrzną pozwalającą na interpretację odpowiednich bitów zapisu jako obrazu zeskanowanego dokumentu. Innymi słowy, z technicznego i prawnego punktu widzenia, skan formularza oferty podpisany elektronicznie przyjmuje postać elektroniczną w rozumieniu art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i jest dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji.” Dalej Odwołujący podniósł, iż poddano również analizie przepisy § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, wskazując, że „W świecie elektronicznym nie występuje rozróżnienie pomiędzy oryginałem i kopią. Dokument elektroniczny ma dowolną liczbę oryginałów. Można zatem wskazać, że elektronicznie podpisany skan podpisanego własnoręcznie dokumentu papierowego stanowi jednocześnie potwierdzoną za zgodność kopię elektroniczną dokumentu papierowego i jednocześnie elektroniczny oryginał spełniający definicję dokumentu elektronicznego, o tej samej treści.” I dalej, że „w odniesieniu do dokumentów elektronicznych należy zatem zastosować prostą zasadę, zgodnie z którą, jeżeli w treści dokumentu nie określono wprost w jakim charakterze jest on podpisany elektronicznie (np. stwierdzenie wprost, że jest to kopia poświadczona za zgodność z oryginałem) to konieczne jest przyjęcie, że w przypadku dokumentów własnych (wykonawcy) prawidłowe podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym zawsze powoduje, iż mamy do czynienia z oryginałem.” Niezależenie od opinii PIIT Odwołujący wskazał, iż przepisy § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych - nie znajdują zastosowania do sytuacji Odwołującego, bowiem dotyczą jedynie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Podobne rozumienie sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 119/19), który dotyczy stanu faktycznego zbliżonego do przedmiotowego, podkreślając znaczenie wykładni celowościowej przy analizie wymagań związanych z elektronizacją zamówień publicznych. Odwołujący w treści odwołania przytoczył fragmenty uzasadnienia ww. wyroku odnoszące się do wskazanych kwestii. Następnie Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący zachował elektroniczną formę wniesienia oferty. Zgodnie z SIW Z oferta Odwołującego została złożona za pośrednictwem platformy e-PUAP i miniPortalu. Odwołujący spełnił też wymagania dotyczące uwierzytelniania dokumentów wchodzących w skład oferty tj. stosował kwalifikowany podpis elektroniczny, tam gdzie wymaga tego platforma. Złożony przez Odwołującego formularz powinien być traktowany jako oryginał dokumentu elektronicznego. Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca nie określił skończonego zbioru narzędzi technicznych do tworzenia dokumentów elektronicznych, dopuszczając w tym zakresie dowolność. Nie ma zatem znaczenia, czy dokument cyfrowy powstał - tj. czy treść oświadczenia została wprowadzona do systemu teleinformatycznego - w wyniku skanowania tekstu na papierze, pisania tekstu na klawiaturze komputera, czy też pisania rysikiem na ekranie tabletu. Istotne jest jedynie, aby dokument składany w formie elektronicznej zawierał treść oświadczenia, umożliwiał zapoznanie się z nią i był podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby składającej oświadczenia. Odwołujący wskazał ponadto, iż w tym kontekście zastosowanie powinny znaleźć odpowiednie przepisy Kodeksu cywilnego, w szczególności art. 781 § 2 k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli w formie pisemnej. Odwołujący przytoczył także brzmienie art. 773 k.c., 772 k.c., 781 k.c., wskazując, iż skan ręcznie podpisanego formularza oferty - obejmujący treść oświadczenia woli Odwołującego, w pełni zgodnego z wymaganiami SIWZ - podpisany następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym - powinien być wg Odwołującego uznany za oryginał dokumentu elektronicznego, spełniający dyspozycję art. 10a ust. 5 Pzp. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Odwołującego z ustawą, wskazał on więc, że oferta Odwołującego czyniła zadość wymaganiom ustawowym. Dodał, że w odniesieniu do Odwołującego powinny znaleźć również zasady wykładni oświadczeń woli wynikające z art. 60 i 65 k.c., czego Zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym zaniechał. Na posiedzeniu przed Izbą w dniu 25 marca 2019 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że w odwołaniu akcentuje się przede wszystkim, iż przepis ten ma zastosowanie w przypadku gdy merytoryczna treść oferty nie odpowiada treści SIW Z, gdy tymczasem Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym zawartym w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, kwestionuje formę oferty. Zamawiający nie podzielił tego poglądu. W przedmiotowej sprawie istotny jest bowiem kontekst, w którym wskazano tę podstawę prawną, a mianowicie fakt, iż w rozdziale XI pkt 8 SIW Z, Zamawiający wskazał, że: „ Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty, opisany został w Regulaminie korzystania z mini Portalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiającynie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Zamawiający wskazał, iż wymóg powyższy nie został przez Odwołującego spełniony, co skutkowało odrzuceniem oferty. Zamawiający dodał, iż wykorzystał w przywołanym wyżej zapisie SIW Z propozycję przykładowego sformułowania SIW Z przedstawioną przez Urząd Zamówień Publicznych na swojej stronie: www.uzp.gov.pl. w zakładce „Repozytorium wiedzy - wzorcowe dokumenty,” na co wskazano również w uzasadnieniu do odrzucenia oferty Odwołującego. Zapis ten nie był kwestionowany na etapie postępowania ani przez Odwołującego, ani też żadnego innego wykonawcę ubiegającego się o zamówienie, nie dotyczyły go również żadne zapytania co do treści SIWZ. Następnie Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców. Spośród wykonawców, których oferty były rozpatrywane, jedynie Odwołujący nie zastosował się do wskazówek Zamawiającego wynikających z przywołanego wyżej zapisu SIW Z, pozostali wykonawcy przygotowali i złożyli oferty w prawidłowy sposób, pomimo braku podkreślenia czy wytłuszczenia ostatniego zdania w rozdziale XI pkt 8 SIW Z - co podnosi pełnomocnik Odwołującego w treści odwołania, jak również pomimo tego, że we wzorze formularza oferty znalazło się miejsce na pieczęć wykonawcy. W tym kontekście, w ocenie Zamawiającego, wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy podstawa prawna odrzucenia oferty jest dopuszczalna, istnieją bowiem takie braki formalne oferty, które powodują, że oferta podlega odrzuceniu np. gdy oferta została sporządzona w języku obcym, niedopuszczonym przez Zamawiającego w SIW Z, albo gdy wykonawca, wbrew wyraźnemu zakazowi wynikającemu z SIW Z, składa oferty częściowe na większą niż wskazana w treści SIW Z przez Zamawiającego ilość części, albo w końcu, gdy wykonawca nie składa oferty w oryginale pomimo, że wymagał tego Zamawiający w SIWZ. W ocenie Zamawiającego, tak stało się w przedmiotowej sprawie, ponieważ Odwołującynie złożył oferty w oryginale, pomimo tego, że w SIW Z Zamawiający wyraźnie tego żądał, wskazując jednocześnie, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym - nie uważał bowiem takiego skanu za oryginał. W zakresie podstawy prawnej odrzucenia oferty wyrażonej w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający zwrócił uwagę, iż w odwołaniu akcentuje się przede wszystkim, że Zamawiający odrzucił ofertę jako niezgodną z ustawą z powodu błędnej interpretacji art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym, ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odwołaniu nawiązano do orzeczenia KIO z dnia 8 lutego 2019 r. sygn. akt: KIO 119/19, które w ocenie pełnomocnika Odwołującego, dotyczyć ma stanu faktycznego i prawnego zbliżonego do przedmiotowego. Zamawiający wskazał, iż nie podziela tego poglądu, ponieważ orzeczenie to dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem 18 października 2018 r. (nie miały zastosowania przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r, w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320) a ponadto w stanie faktycznym, którego dotyczy to orzeczenie w SIW Z nie było zapisów analogicznych do tych, które zostały zawarte w SIW Z w niniejszej sprawie. Dodatkowo zwrócił uwagę na fakt, że komunikacja Zamawiającego z wykonawcami odbywała się za pośrednictwem innej, komercyjnej platformy eB2B nie zaś mini Portalu - jak miało to miejsce w postępowaniu którego ocenę ma przeprowadzić Izba - odmienności w przekazywaniu informacji w zależności od rodzaju platformy komunikacji na linii Zamawiający - wykonawcy nie mogą nie zostać wzięte pod uwagę przy orzekaniu. W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, iż Odwołujący pomija fakt, że zgodnie z zapisami SIW Z Zamawiający nie dopuszczał możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie traktując jej jako oryginału. W tym zakresie istnieje pomiędzy stronami spór jako, że Zamawiający jest odmiennego zdania tzn. uważa, że na zasadzie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym - oferta taka powinna być sporządzona i przekazana w formie elektronicznego oryginału, nie zaś elektronicznej kopii dokumentu w oryginale sporządzonego w formie pisemnej, jak to uczynił Odwołujący. W tym zakresie Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu informacji o ofertach odrzuconych w postępowaniu. Podkreślić należy za poglądem wyrażonym przez Izbę w orzeczeniu KIO 169/19, że wymóg wynikający z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp dotyczy nie tyle samego złożenia oferty w postaci elektronicznej, ile odnosi się do „sporządzenia” oferty w postaci elektronicznej. Zamawiający wskazał, iż ma świadomość, że w przedmiotowym zakresie nie ugruntował się jeszcze jednolity pogląd orzecznictwa KIO oraz, że problem dotyczący charakteru podpisanego podpisem elektronicznym skanu dokumentu uprzednio sporządzonego i podpisanego w formie pisemnej, dostrzegł również Urząd Zamówień Publicznych wydając komunikat, z którego wynika, że w przygotowaniu jest opinia w tym zakresie. Niemniej jednak, na gruncie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Odwołujący, wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w SIW Z,który nie był przez niego kwestionowany na etapie postępowania w postaci żądania zmiany zapisów SIW Z, jak i również poprzez wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym zapisów SIW Z, złożył skan oferty opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tej sytuacji, w ocenie Zamawiającego, zaistniały podstawy do odrzucenia jego oferty. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postepowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 14 marca 2019 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „MelBud” M.S. w Radostowie oraz P.P prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Inżynieria Wodno-Melioracyjna” P.P. w Krąpieli. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawców przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność odrzucenia oferty Odwołującego, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą w części nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11 zamówienia. W konsekwencji nie sposób odmówić Odwołującemu posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, skoro powtórzenie czynności badania i oceny ofert powodowałoby, że miał on by realną szansę uzyskać zamówienie w wyżej wskazanych częściach. W przypadku bezpodstawnego odrzucenia jego oferty Odwołujący niewątpliwie mógłby także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności specyfikację istotnych warunków zamówienia i jej modyfikacje, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie z dnia 28 lutego 2019 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba uwzględniła także stanowiska Stron i Uczestnika postępowania złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 25 marca 2019 roku. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem IV SIW Z pkt 1 i 4 przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług związanych z utrzymaniem w pełnej sprawności technicznej i z obsługą przepompowni oraz wykonywanie prac konserwacyjnych i naprawczych budowli przepompowni. Zamówienie zostało podzielone na 13 części.: Część 1- Zadanie częściowe nr 1.1: NW Gryfice, Część 2- Zadanie częściowe nr 1.2: NW Kamień Pomorski, Część 3- Zadanie częściowe nr 2.1 NW Białogard, Część 4- Zadanie częściowe nr 2.2 NW Kołobrzeg, Część 5- Zadanie częściowe nr 2.3 NW Koszalin, Część 6- Zadanie częściowe nr 2.4 NW Sławno, Część 7- Zadanie częściowe nr 3.1 NW Goleniów, Część 8- Zadanie częściowe nr 3.2 NW Pyrzyce, Część 9- Zadanie częściowe nr 3.3NW Stargard, Część 10- Zadanie częściowe nr 4.1: NW Gryfino i NW Chojna, Część 11- Zadanie częściowe nr 4.2: NW Szczecin Filia Świnoujście, Część 12- Zadanie częściowe nr 4.3: NW Myślibórz, Część 13- Zadanie częściowe nr 4.4: NW Szczecin. W Rozdziale VIII SIW Z przedstawiono informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów. Wskazano, m.in. iż komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu, ePUAPu oraz poczty elektronicznej. Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto na ePUAP ma dostęp do formularzy: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do formularza do komunikacji. Zamawiający wskazał, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania z miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP. W punkcie 10 wskazano, iż dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń składane są przez Wykonawcę za pośrednictwem Formularza do komunikacji jako załączniki. Zamawiający dopuszcza również możliwość składania dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń za pomocą poczty elektronicznej, na wskazany w pkt 3.9 adres email. Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń musi być zgody z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W Rozdziale XI SIWZ zawarto następujące postanowienia odnośnie sposobu przygotowania ofert: 1.Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. 2.Oferta oraz pozostałe dokumenty lub oświadczenia, dla których Zamawiający określił wzory w formie Załączników do SIWZ winny być sporządzone według tych wzorów. 3.Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w SIW Z, są to oryginalne dokumenty lub oświadczenia w postaci elektronicznej, tj. w postaci dokumentu elektronicznego. 4.Kopie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w SIW Z, są to elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń poświadczone za zgodność z oryginałem. 5.Poświadczenia za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia dokonuje się w formie elektronicznej, tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 6.Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę dla danej części zamówienia. Złożenie większej liczby ofert dla danej części zamówienia lub oferty zawierającej rozwiązania alternatywne lub oferty wariantowej, spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez danego Wykonawcę dla danej części zamówienia. 7.Wykonawca składa ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu. Klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę jest dostępny dla wykonawców na miniPortalu. W formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP, na którym prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem. 8.Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 9.Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca zastrzeże jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinny zostać złożone w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa” a następnie wraz z plikami stanowiącymi jawną część skompresowane do jednego pliku archiwum (ZIP). 10.Do oferty należy dołączyć Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). 11.Wykonawca może przed upływem terminu do składania ofert zmienić lub wycofać ofertę za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionych również na miniPortalu. Sposób zmiany i wycofania oferty został opisany w Instrukcji użytkownika dostępnej na miniPortalu. 12.Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty. 13.Dokumenty składające się na ofertę muszą być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy lub umocowane przez te osoby do reprezentowania Wykonawcy na podstawie odrębnego pełnomocnictwa. 14.Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. 15.Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. 16.Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. 17.Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, sporządzone w języku obcym, są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. 18.Pełnomocnictwo, określające zakres umocowania, musi być złożone w oryginale i podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania odpowiednio Wykonawcy, Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w postaci dokumentu elektronicznego albo elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza. Wraz z pełnomocnictwem należy złożyć, w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego albo elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem, dokumenty, z których wynika uprawnienie osób udzielających pełnomocnictwa do reprezentowania danego podmiotu. 19.Dokumenty potwierdzające uprawnienie do podpisania oferty oraz do podpisania lub poświadczenia za zgodność z oryginałem składanych oświadczeń lub dokumentów (inne niż pełnomocnictwo) muszą być złożone w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego albo elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. 20.Zamawiający dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt Załącznikiem nr 1 do SIW Z był Formularz ofertowy, w którym na pierwszej stronie w lewym górnym rogu znajdowało się miejsce na „pieczęć wykonawcy,” zaś na ostatniej stronie w prawy dolnym rogu znajdowało się miejsce na „pieczęć i podpis osoby/osób wskazanych w dokumencie, uprawnionej/uprawnionych do występowania w obrocie prawnym, reprezentowania Wykonawcy i składania oświadczeń woli w jego imieniu.” Odwołujący złożył ofertę na wszystkie 13 części zamówienia za pośrednictwem formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP, załączając plik „OFERTADREW KOS.ZIP”. Odwołujący przekazał m.in. dokument zatytułowany „oferta.pdf” zawierający formularz ofertowy, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SIW Z. Formularz ten został przesłany w formie pliku pdf, który stanowił skan ręcznie wypełnionego dokumentu opatrzonego pieczęciami wykonawcy i podpisem Pani A.B. – pełnomocnika Odwołującego. Następnie plik „oferta.pdf” został podpisany przez Panią A.B. certyfikatem kwalifikowanym w dniu 12 lutego 2019 r. godz. 10:52:44. Prawidłowość podpisu elektronicznego została zweryfikowana przez Zamawiającego, co potwierdza raport znajdujący się w dokumentacji postępowania. W dniu 28 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze ofert najkorzystniejszych w każdej z części zamówienia. W częściach objętych zakresem zaskarżenia nr 1, 5, 6 i 11 Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego, w części nr 3 oferty wykonawcy H.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Obsługa i naprawa urządzeń wodno-melioracyjnych” G.H., a w części nr 7 oferty wykonawcy J.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Gradient” G.J.. W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców także m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie części 1-13. W uzasadnieniu faktycznym tej decyzji wskazał, iż opublikował postępowanie, którego wartość szacunkowa zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w dniu 30 stycznia 2019 r., tym samym ze względu na wejście w życie przepisów o pełnej elektronizacji dla postępowań o ww. wartości szacunkowej zawarł w SIW Z niezbędne wytyczne dotyczące, przede wszystkim sposobu przygotowania ofert oraz informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów. Zgodnie z zapisami treści SIW Z „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty, opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (Rozdział XI SIWZ punkt 8). Zamawiający podniósł, iż wymagania zawarte w SIW Z w zakresie komunikacji, w tym dotyczące sporządzenia i złożenia oferty przez wykonawców, narzucono w związku ze zmianami rozporządzeń do ustawy Pzp, które weszły w życie z dniem 18.10.2018 r., tj. m.in. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 października 2018 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1991) oraz Rozporządzenie Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16 października 2018 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1993) i pochodzą one również z rekomendacji Urzędu Zamówień Publicznych, które udostępniono na stronie urzędu. Następnie Zamawiający wskazał, iż do ustalonego w SIW Z i ogłoszeniu o zamówieniu terminu składania ofert, prawidłowo – tj. na wskazaną w SIW Z skrytkę ePUAP Zamawiającego, wpłynęło 5 ofert. Oferta Odwołującego jako jedyna została złożona w formie skanu dokumentów, w tym skanu Formularza ofertowego, który został podpisany odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy, wypełniony a następnie zeskanowany i opatrzony kwalifikowalnym podpisem elektronicznym. Pozostałe oferty zostały złożone zgodnie z wytycznymi zawartymi w SIWZ tj. w oryginale z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W treści zawiadomienia Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2611/18 wydany w zbliżonym stanie faktycznym, w którym przywołano naruszenie art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” W ocenie Izby oferta taka powinna być od początku do końca sporządzona w formie elektronicznej (nie tylko doręczona), a nie jak zostało to zrobione przez wykonawcę poprzez podpisanie podpisem elektronicznym skanu uprzednio istniejącego dokumentu w formie pisemnej. Jednocześnie zgodnie z wyżej przywołanym Rozporządzeniem w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, regulujące zasady poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów przesłanych w formie elektronicznej w § 5 ust. 2 normodawca wielokrotnie i konsekwentnie nazywał skan dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej „elektroniczną kopią”, zaś złożony na tej kopii podpis poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem”. Zatem skan dokumentu podpisany elektronicznym podpisem kwalifikowalnym, którego oryginał sporządzono w formie pisemnej, jest jego elektroniczną kopią. Na takie rozumienie wskazują również przepisy Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, gdzie normodawca akcentuje znamię "sporządzenia", z których jasno wynika, iż wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, normodawca określa mianem "elektronicznej kopii posiadanego dokumentu". Dalej Zamawiający wskazał, że Izba swoją ocenę oparła również o brzmienie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, które w polskim systemie prawa w art. 220 § 3 posługuje się również pojęciem "elektronicznej kopii dokumentu" i w takim rozumieniu posługuje się nim również powyższe Rozporządzenie. Wobec tego, przez elektroniczną kopię dokumentu należy rozumieć nie tylko każde, niezależnie od sposobu utrwalenia, powielenie całości treści dokumentu elektronicznego (w ślad za definicją legalną z Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 971, z póżn. zm.), ale również wykonanie elektronicznego odwzorowania dokumentu papierowego, czyli skan dokumentu papierowego (KIO 2611/18). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. jako nieodpowiadającej treścią SIWZ oraz niezgodnej z ustawą. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba, mając na uwadze, iż wszczęcie postępowania miało miejsce w dniu 30 stycznia 2019 r., ustaliła, iż dla oceny prawidłowości działań Zamawiającego zastosowanie znajdą przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym po dniu 18 października 2018 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1603). Przedmiotem rozpoznania przez Izbę była ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż Izba badała działanie Zamawiającego poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego przedstawionego w zawiadomieniu z dnia 28 lutego 2019 r. To bowiem na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej oraz formułuje zarzuty odwołania. W związku z powyższym, jak wskazuje się w orzecznictwie, zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające tę czynność. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na samodzielnym badaniu istnienia przesłanek określonych w przepisie, na podstawie którego zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy (por. m.in. wyrok z dnia 19 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1126/18, wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17). W tym kontekście zauważyć trzeba, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego sprowadzało się w zasadzie wyłącznie do przywołania brzmienia pkt 8 Rozdziału XI SIW Z, stanowiącego o braku dopuszczalności możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz fragmentu uzasadnienia wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2611/18, wskazującego, iż oferta od początku do końca powinna być sporządzona w formie elektronicznej, a wersja elektroniczna dokumentu sporządzonego uprzednio w innej formie stanowi elektroniczną kopię dokumentu. Zamawiający nie przedstawił argumentacji własnej, jedynie konstatując, że z uwagi na powyższe odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z ustawą i nieodpowiadającą treści SIW Z. Tylko w tych granicach, znajdujących odniesienie w podnoszonych zarzutach, Izba badała kwestię prawidłowości działania Zamawiającego. Pierwszym z podniesionych w treści odwołania zarzutów było naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że jej treść odpowiadała treści SIW Z, a Zamawiający błędnie przyjął, iż przesłanki odnoszące się do formy złożenia oferty mogą stanowić przyczynę odrzucenia oferty na podstawie tego przepisu. Izba uznała powyższy zarzut za zasadny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Ugruntowany w orzecznictwie Izby jest pogląd, iż niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi przesłankę odrzucenia oferty zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom (por. m.in. wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2475/17). Niezgodność ta polega zatem na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIW Z. Zarówno treść SIW Z, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio zamawiającego, który przez opis parametrów przedmiotu zamówienia precyzuje jakiego świadczenia oczekuje oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady - porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia i sposobem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIW Z (por. m.in. wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r., sygn. akt 373/16). O niezgodności oferty z treścią SIW Z można mówić więc w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIW Z. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIW Z nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIW Z (por. wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2739/17). W orzecznictwie Izby akcentuje się fakt, iż w zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mieści się także sporządzenie i przedstawienie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem jednak, że chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIW Z (por. m.in. wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 9/17, wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 11/17, KIO 29/17). Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż pomimo, że przywołane orzecznictwo wypracowane zostało w odniesieniu do ofert składanych w formie pisemnej, to w ocenie składu orzekającego pozostaje ono aktualne również w przypadku ofert składanych w postaci elektronicznej, opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podstawa do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, aktualizuje się w sytuacji niezgodności oferty z wymaganiami co do jej treści, a nie co do jej formy i pozostaje to niezmienne niezależnie od postępującej elektronizacji zamówień publicznych. Podkreślić należy, że osią sporu w przedmiotowej sprawie, a zarazem podstawą odrzucenia oferty przez Zamawiającego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, była forma, a nie treść oferty. Jak wynika z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego podstawą działania Zamawiającego był fakt złożenia oferty w formie skanu dokumentów, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy w Rozdziale XI SIW Z pkt 8 Zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie składu orzekającego tego rodzaju wymóg odnoszący się do sposobu powstania, wytworzenia dokumentu oferty nie może być podstawą jej odrzucenia z powodu niezgodności z treścią SIW Z, jako że dotyczy aspektu o charakterze stricte formalnym. Zamawiający przedstawiając uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego nie wyjaśnił dlaczego, w jego ocenie, w okolicznościach faktycznych omawianego przypadku niezgodność co do formy sporządzenia oferty z wymaganiami określonymi w SIW Z miałaby wskazywać na konieczność jej odrzucenia na podstawie właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Abstrahując od kwestii czy skan wydrukowanego formularza ofertowego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowi ofertę sporządzoną w postaci elektronicznej, jak tego wymaga art. 10a ust. 5 ustawy Pzp czy też elektroniczną kopię dokumentu, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia, złożenie oferty sporządzonej w omawiany sposób nie wypełnia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. . Przepis ten literalnie wskazuje na sytuację, kiedy to treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a dla treści oferty techniczny aspekt jakim jest sposób jej sporządzenia (nadania postaci elektronicznej) pozostaje co do zasady irrelewantny. Nie bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu pozostawała także podnoszona przez Odwołującego argumentacja w zakresie sposobu skonstruowania formularza ofertowego, w którym znajdowały się adnotacje Zamawiającego o konieczności opatrzenia dokumentu pieczęciami wykonawcy. Słusznie zauważyła Izba w wyroku z dnia 4 marca 2019 r. sygn. akt KIO 277/19, iż taka konstrukcja formularza mogła skłonić niektórych wykonawców, którzy przygotowując oferty w postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są w dość szczególny sposób wyczuleni na stosowany przez niektórych zamawiających przesadny formalizm przy badaniu i ocenie ofert, do sporządzenia oferty w sposób dokonany przez Odwołującego. Zauważyć trzeba, że nie tylko oferta Odwołującego została opatrzona pieczęciami, ale także oferta wykonawcy A.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Zakład Usług Technicznych S.” A.S., co do której brak jest wiedzy czy została sporządzona poprzez zeskanowanie i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym wcześniej wydrukowanego i opatrzonego pieczęcią dokumentu. Oferta tego wykonawcy także została odrzucona, jednak z innej podstawy prawnej i w oparciu o inne okoliczności faktyczne. W ocenie Izby twierdzenia Zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, iż poza jego ofertą „pozostałe oferty zostały złożone zgodnie z wytycznymi zawartymi w SIW Z tj. w oryginale z zachowaniem postaci elektronicznej i podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym” nie znajduje pełnego odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż nie można wykluczyć, iż również oferta wykonawcy A.S. była wcześniej drukowana w celu naniesienia pieczęci, a następnie zeskanowana i opatrzona elektronicznym podpisem. Skoro w Rozdziale XI SIW Z pkt 8 Zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to również i w takim przypadku, idąc tokiem rozumowania Zamawiającego, oferta (od strony czysto technicznej) złożona zostałaby w sposób niezgodny z wymaganiami wynikającymi z SIW Z. Jest to o tyle istotne, że Zamawiający nie akcentował okoliczności opatrzenia oferty przez Odwołującego własnoręcznym podpisem osoby umocowanej (jej sporządzenia w formie pisemnej) jako okoliczności przesądzającej o niezgodności oferty z treścią SIW Z, lecz wskazywał w sposób ogólny na jej złożenie w „formie skanu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” W ocenie Izby zarówno wymóg związany z koniecznością opatrzenia oferty pieczęciami, jak i ograniczenie dotyczące sposobu sporządzenia oferty mają charakter formalny i żaden z tych aspektów nie powinien prowadzić do eliminacji ofert z postępowania z powodu niezgodności z treścią SIW Z. Nie zmienia tego okoliczność, iż sporne postanowienie Rozdziału XI pkt 8 Zamawiający oparł na przykładowych postanowieniach opracowanych przez Urząd Zamówień Publicznych dla korzystania z miniPortalu. Zdaniem składu orzekającegokwestia nieprawidłowej formy oferty winna być oceniana przez pryzmat zgodności z ustawą Pzp, która dla jej ważności wprowadza w art. 10a ust. 5 ściśle określony wymóg zachowania postaci elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a nie przez pryzmat zgodności treści oferty z treścią SIW Z, pomimo wprowadzenia w SIW Z postanowienia pkt 8 Rozdziału XI. Jeżeli bowiem oferta złożona w postaci skanu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie jest ofertą „sporządzoną w postaci elektronicznej,” to jest ona nieważna zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą, a dla takiej oceny nie ma znaczenia okoliczność czy w SIWZ zawarto postanowienie regulujące taki właśnie przypadek czy też nie. Na marginesie dodać należy, iż zagadnienia związane z elektronizacją zamówień publicznych są problematyką nową i dynamicznie rozwijającą się, a dynamice tej nie w pełni odpowiadają funkcjonujące regulacje prawne. Wprowadzanie do obrotu prawnego nowych instytucji często prowadzi do powstania wątpliwości i ścierania się poglądów nie tylko wśród zamawiających i wykonawców, ale także w doktrynie i orzecznictwie, co niewątpliwie jednak w efekcie prowadzić będzie do wypracowania jednolitego stanowiska. Z uwagi na powyższe Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego potwierdził się także zarzut nr II odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że była zgodna z ustawą z uwagi na fakt, że została ona sporządzona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Jak wynika z brzmienia tego przepisu do odrzucenia oferty na jego podstawie może dojść w sytuacji, kiedy zachodzi niezgodność z wymaganiami wynikającym z przepisów ustawy Pzp lub aktów wykonawczych do tejże ustawy. Wobec powyższego, Zamawiający decydując się na zastosowanie omawianego przepisu winien jest wykazać, że pomiędzy ofertą a konkretnym przepisem prawa zachodzi niezgodność oraz na czym ona polega. Jak wywieść można z kontekstu uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, podstawę tej czynności Zamawiający upatrywał w złożeniu oferty w postaci skanu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający nie wyjaśnił jednak dlaczego tak złożona oferta nie jest zgodna z ustawą. Zamawiający nie przywołał nawet żadnego konkretnego przepisu ustawy Pzp czy też aktu wykonawczego do tejże ustawy, z którym oferta Odwołującego byłaby niezgodna. Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie można wywodzić wyłącznie na zasadzie analogii z cytowanego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego fragmentu wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2611/18 odnoszącego się do naruszenia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej”). W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego brak jest jednak stanowiska własnego Zamawiającego. Zamawiający, poza krótkim odesłaniem do postanowienia Rozdziału XI pkt 8 SIW Z, nie przedstawił argumentacji potwierdzającej istnienie podstawy do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Nie powoływał się także na okoliczność sporządzenia oryginału oferty w formie pisemnej, którą podkreślił dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Nie budzi wątpliwości Izby, iż tego rodzaju wyjaśnienie winno znaleźć się w treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, to ta treść jest bowiem przedmiotem weryfikacji przez Izbę w postępowaniu odwoławczym. Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż Izba w składzie orzekającym w przedmiotowej sprawie nie podziela poglądu wyrażonego w przywołanym przez Zamawiającego orzeczeniu zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 2611/18, uznając, iż fakt uprzedniego wydrukowania, wypełnienia, opatrzenia pieczęciami i własnoręcznego podpisania formularza ofertowego, a następnie jego zeskanowania i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej nie powoduje sporządzenia oferty w sposób niezgodny z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie budzi więc wątpliwości, iż w stanie prawnym znajdującym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, oferta powinna być sporządzona w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zaś niedochowanie tego wymogu skutkuje jej nieważnością. Natomiast ani powyższy przepis, ani przepisy innych ustaw czy aktów wykonawczych nie wprowadzają ograniczeń w zakresie sposobu nadania dokumentowi postaci elektronicznej. W ocenie Izby w tym kontekście należy mieć na uwadze to, czym według prawa jest dokument elektroniczny. Zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 570 ze zm.) dokumentem elektronicznym jest stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Pojęcie dokumentu elektronicznego definiuje także Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. Urz. UE L 2014 Nr 257 str. 73, „eIDAS”), gdzie w art. 3 pkt 35 wskazano, że dokument elektroniczny oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Dodatkowo jak wynika z art. 773 k.c. dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu za pośrednictwem miniPortalu, która dotarła do Zamawiającego w postaci elektronicznej w formacie pdf, czyli w jednym z formatów dopuszczonych przez Zamawiającego w Rozdziale XI pkt 20 SIW Z (przy czym wskazany w tym postanowieniu katalog możliwych formatów przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt., był katalogiem otwartym). Dokument w takim formacie stanowił niewątpliwie zbiór danych uporządkowanych w określonej wewnętrznej strukturze, stanowiący odrębną całość znaczeniową. Treść oświadczenia woli wykonawcy została zdigitalizowana i zapisana na odpowiednim informatycznym nośniku danych. W tym stanie rzeczy trudno stwierdzić, aby oferta złożona przez Odwołującego nie była dokumentem elektronicznym w rozumieniu ww. przepisów. Sam Zamawiający w pkt 3 Rozdziału XI SIW Z zrównywał postać elektroniczną z postacią dokumentu elektronicznego („dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w SIWZ, są to oryginalne dokumenty lub oświadczenia w postaci elektronicznej, tj. w postaci dokumentu elektronicznego”). Natomiast w ocenie Izby okoliczność, iż dokument elektroniczny powstał poprzez zeskanowanie do formatu pdf wydrukowanego formularza oferty i podpisanie takiego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie przesądza, że oferta nie została sporządzona w postaci elektronicznej. Pojęcie „sporządzenia,” którym ustawodawca posłużył się w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, jak zauważyła Izba w wyroku z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 119/19, nie zostało zdefiniowane. Co istotne - Zamawiający ani w treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, ani w postępowaniu odwoławczym, nie podnosił argumentacji, która wskazywałaby na to, że czynność sporządzania oferty zakończyła się wraz ze złożeniem własnoręcznego podpisu przez pełnomocnika Odwołującego na formularzu ofertowym. Taka interpretacja byłaby w ocenie Izby zbyt daleko idąca. Sporządzić to zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego „wykonać, przygotować coś.” Przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie wprowadzają jakichkolwiek ograniczeń co do tego, jak należy sporządzić dokument w postaci elektronicznej, w tym nie zakazują zdigitalizowania dokumentu papierowego do formatu pdf. Pojęcie sporządzania oferty w postaci elektronicznej może zatem uwzględniać w swym zakresie znaczeniowym szereg czynności, także innych niż samo wytworzenie oświadczenia, np. wprowadzenie zbioru danych do systemu teleinformatycznego, modyfikację tych danych, ich przekonwertowanie, skompresowanie, spakowanie czy zapisanie na nośniku danych w odpowiednim formacie (w tym wypadku pdf). W związku z tym w ocenie Izby pojęcie sporządzenia oferty w postaci elektronicznej powinno być rozumiane stosunkowo szeroko jako przygotowanie oferty do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym i złożenia za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej (jest to etap bezpośrednio poprzedzający te właśnie czynności). Okoliczność, iż oferta złożona przez Odwołującego nie została sporządzona w postaci elektronicznej, lecz stanowiła elektroniczną kopię dokumentu była wywodzona przez Zamawiającego wyłącznie z treści § 5 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej (przy czym na powyższe wskazuje jedynie zacytowany przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego fragment orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2611/18, jak bowiem sygnalizowano już powyżej Zamawiający nie przedstawił argumentacji własnej w tym zakresie). Niemniej, skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela pogląd wyrażony w wyrokach z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 221/19 oraz z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt KIO 277/19, iż § 5 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej nie znajduje zastosowania w odniesieniu do oferty, jako że odnosi się do dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z § 5 ust. 1 tego rozporządzenia („Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia”). Art. 25 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia. Ponadto w ocenie Izby przepis § 5 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej miał na celu umożliwienie wykonawcom złożenia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej także oświadczeń lub dokumentów, które nie zostały lub nie mogą zostać sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego. Jako przykład wskazać tu można chociażby na wystawione w formie pisemnej referencje, którymi wykonawca już dysponuje i którymi chciałby się posłużyć w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej albo dokument koncesji na okoliczność wykazania posiadania odpowiednich uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej. Ustawodawca, dając wykonawcom taką możliwość, uregulował w § 5 ust. 2 ww. rozporządzenia kwestię poświadczania takich dokumentów za zgodność z oryginałem, uznając za równoznaczne z takim poświadczeniem opatrzenie dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę. Takie rozwiązanie niewątpliwie sprzyja sprawności i efektywności postępowań i ich elektronizacji. Nie można bowiem tracić z oczu okoliczności, iż celem elektronizacji jest usprawnienie komunikacji między zamawiającym a wykonawcami, a nie utrudnianie wykonawcom dostępu do zamówień publicznych. Podsumowując powyższe, w ocenie Izby, wywodzenie na zasadzie analogii z § 5 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, iż opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym oferta sporządzona w formacie pdf poprzez zeskanowanie uprzednio wydrukowanego i wypełnionego formularza, jest ofertą niezgodną z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w sytuacji, gdy § 5 ww. rozporządzenia do oferty się nie odnosi, a obowiązujące przepisy nie wprowadzają explicite ograniczeń co do sposobu wytworzenia dokumentu w postaci elektronicznej i nie definiują czynności „sporządzenia oferty w postaci elektronicznej”, jest zbyt daleko idące. Tym bardziej, że taka rozszerzająca interpretacja stanowić ma w efekcie o nieważności oferty i jej niezgodności z ustawą. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 119/19, iż nie sposób przypisywać nieważności czynności złożenia oferty na podstawie badania sposobu wprowadzania danych, czyli sposobu sporządzenia oferty, która została zakończona wtedy, kiedy dokument został przeformatowany na wersję elektroniczną i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp za zasadny. W konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w obliczu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego wadliwie przeprowadzona została czynność badania i oceny ofert, a zatem również czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach nr 1, 3, 5, 6, 7 i 11 zamówienia, objętych zakresem odwołania, była obarczona wadą. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 412/19 WYROK z dnia 25 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Atmoservice Sp. z o.o., w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, przy udziale wykonawcy Envimet Services Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Atmoservice Sp. z o.o. i: w y k o n a w c ę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Atmoservice Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 412/19 UZASADNIENIE W dniu 8 marca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno – HandIowo - Usługowe Atmoservice spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Głównemu Inspektoratowi Ochrony Środowiska w Warszawie (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup poborników LVS pyłu PM10/PM2.5” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego: 1)art. 10a ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez błędne uznanie za odrzuconą oferty odwołującego się wykonawcy; 2)art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w zw. pkt XI ust. 9 SIW Z poprzez błędne uznanie za odrzuconą oferty odwołującego się wykonawcy; 3)art. 10a ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 99 § 1 i 104 kc poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Envimet Services sp. z o.o.; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu; 5)ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w zw. pkt XI ust. 9 SIW Z poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Envimet Services sp. z o.o. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) unieważnienia czynności odrzucenia oferty wnoszącego odwołanie; (iii) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; (iv) odrzucenia oferty drugiego wykonawcy; (v) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; (vi) przeprowadzenia dowodu z dokumentacji przetargowej będącej w posiadaniu Zamawiającego na okoliczności wskazane w uzasadnieniu; (vii) przeprowadzenia dowodu ze zmiany treści SIW Z 4 lutego 2019 r. na okoliczności wskazane w uzasadnieniu. W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 26 lutego 2019 r. został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty. Jako podstawy odrzucenie oferty wskazano art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego opatrzenie skanu oferty podpisem elektronicznym nie może zostać uznane za naruszenie przepisów art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, jak również przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r, w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych. Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 8 lutego 2019 r. (KIO 119/19) i wskazał, że wykonawcy w niniejszym postępowaniu mogli przygotować ofertę i załączyć ją w dowolnym wybranym przez siebie formacie, w tym w formacie pdf. Ponadto celem elektronizacji zamówień było sprawne przeprowadzenie postępowań. Intencją ustawodawcy było ich uproszczenie przy zachowaniu minimum formalizmu niezbędnego dla zachowania zasady przejrzystości. Ponadto o złożeniu oferty można mówić dopiero na etapie podpisania jej podpisem elektronicznym i przekazaniu zamawiającemu. Dopiero tak sporządzony i przekazany dokument może stanowić ofertę w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Momentem złożenia oświadczenia woli nie jest podpisanie wersji papierowej, a jej podpisanie w wersji elektronicznej, a więc skanu (wyrok KIO z 4 marca 2019 r. KIO 277/19). Odwołujący wskazał, że powyższe wątpliwości dostrzegł sam zamawiający. W treści SIW Z w pkt. XI w ust. 2 wymóg „Oferta powinna zostać przygotowana zgodnie z wymogami zawartymi w niniejszej SIW Z”. W innym postępowaniu dot. przetargu nieograniczonego on. „Zakup wyposażenia pomiarowego dla stacji tła regionalnego - Cześć 1 Zakup analizatorów rtęci gazowej, Część 2 Zakup urządzeń do pomiaru depozycji całkowitej (kolektor opadu), Część 3 Zakup analizatora prekursorów ozonu" ten sam zamawiający wykorzystał takie samo postanowienie. Jednakże w dniu 4 lutego 2019 r. dokonał zmiany treści SIW Z w przywołanym postanowieniu zastępując cytowany zapis następującym „Oferta powinna zostać złożona w oryginalne zgodnie z wymogami zawartymi w niniejszej SIW Z w języku polskim i w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje, że zamawiający stosuje różne wymogi dotyczące treści ofert i formy jej składania. Dalej Odwołujący wskazał, że podstawą odrzucenia jego oferty nie może być druga ze wskazanych przesłanek. W przypadku sprzętu komputerowego dynamika zmian jest tak szybka, że podanie konkretnego parametru może uniemożliwić wykonanie umowy na etapie jej realizacji. Dlatego też elastyczność stanowi atut dla zamawiającego. Z punktu widzenia zamawiającego istotne jest aby oczekiwane przez niego parametry zostały spełnione i to wykonawca w ofercie zagwarantował. Wykonawca zagwarantował, że dostarczy sprzęt zgodny z wymaganiami zamawiającego, z tego względu braki oferty mają jedynie charakter formalny. W ocenie Odwołującego w związku z powyższym w aspekcie merytorycznym oferta jest zgodna z treścią SIW Z i wymaganiami zamawiającego. Ewentualne braki oferty w tym zakresie mają charakter formalny i nie mogą stanowić podstawy odrzucenia oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2018 r. KIO 588/18). Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2018 r. KIO 2739/17). Taka niezgodność z pewnością nie miała miejsca. Sposób wypełnienia oferty w tym zakresie nie ma wpływu na ocenę punktową oferty, a tym samym na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że analogicznie za niezgodną z treścią SIW Z należałoby uznać treść oferty Envimet Services sp. z o.o., w której wskazano w dla sprzętu komputerowego wskazano: „Wszystkie oferowane komponenty wchodzące w skład komputera będą ze sobą kompatybilne i nie będą obniżać jego wydajności. Zaoferowane komponenty komputera nie będą pracowały na niższych parametrach niż opisywane w SIW Z”, a także „System operacyjny w wersji polskiej bezterminowa licencja na system operacyjny. Microsoft Windows 10 Prof. PL 64 bit spełniający wymagania Zamawiającego jak obok.” oraz „Oprogramowanie biurowe w wersji polskiej z licencją bezterminową umożliwiające uruchomienie na ww. komputerze: MS Office 2016 spełniające wymagania Zamawiającego jak obok.”. W ocenie Odwołującego są to dokładne powtórzenia wymagań zamawiającego stanowiące naruszenie pkt XI ust. 9 treści SIW Z, gdyż stanowi powielenie kolumny oferowane parametry. Gdyby zamawiający stosował te same wymogi dla obu ofert, to obie oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, oferta Envimet Services sp. z o.o. podlegała odrzuceniu ze względu na brak należytego umocowania osoby składającej ofertę. Pierwotnie oferta została złożona wraz z pełnomocnictwem papierowym. Tymczasem, jak słusznie zauważył zamawiający winno ono zostać złożone w wersji elektronicznej. W związku z wezwaniem do uzupełnienia braków pełnomocnictwo zostało opatrzone podpisem elektronicznym, jednakże dopiero 7 lutego 2019 r., a więc po złożeniu oferty. Pełnomocnictwo może potwierdzać czynności osoby działającej bez upoważnienia, jednakże musi to wynikać z jego treści. Z treści pełnomocnictwa nie wynika, aby miało ono moc wsteczną, a więc w zakresie, w jakim jest ono pełnomocnictwem opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, umocowuje pełnomocnika do działania jedynie od dnia 7 lutego 2019 r. Zgodnie z art. 104 kc czynność jednostronna złożona bez umocowania jest nieważna. Złożenie oferty jest jednostronną czynnością prawną. Zgodnie z art. 99 § 1 kc pełnomocnictwo powinno być udzielone w formie w jaka zastrzeżona jest dla złożenia oferty. W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 k.c. w zw. z art. 104 k.c. odrzucając oferty Envimet Services sp. z o.o. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIW Z wraz z załącznikami na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia, wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia oraz wymagań co do formy składanych przez wykonawców dokumentów w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz wykonawcy Envimet Services sp. z o.o. (dalej „Przystępujący” lub „Wykonawca Envimet”) na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego z dnia 19 lutego 2019 r. oraz odpowiedź wykonawcy na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iv) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (v) informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 lutego 2019 r. na okoliczność ustalenia wyników postępowania oraz przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup poborników LVS pyłu PM10/PM2.5”. W pkt XI „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 4 SIW Z Zamawiający wskazał, że oferta powinna być pod rygorem nieważności sporządzona w języku polskim i w formie elektronicznej, zapewniającej pełną czytelność jej treści oraz podpisania w sposób umożliwiający identyfikację osoby ją składającej (dokument obejmujący treść oświadczenia stanowiącego treść oferty powinien być podpisany prze osobę/osoby uprawnione). W pkt zaś 3 Zamawiający wskazał wymogi co do pełnomocnictwa, nie określając wymóg co do formy jego złożenia. W pkt XI ust. 9 SIW Z Zamawiający wskazał, że wykonawca składając ofertę złoży wraz z nią jako element oferty wypełniony Załącznik nr 8 do SIW Z. Dokument ten stanowi treść oferty. Zamawiający nie dopuszcza kopiowania/powielania treści wymagań Zamawiającego określonych dla urządzeń do kolumny „Oferowane parametry” „Tabela zgodności” np. gdy opis parametrów w specyfikacji wskazuje na dopuszczony przedział wartości czy parametrów. Wykonawca jest zobowiązany podać w ofercie konkretny oferowany parametr jaki posiada oferowane urządzenie. W rubryce „Oferowane parametry” należy podać rzeczywiste i konkretne parametry urządzeń oferowanych przez wykonawcę. Załącznik nr 8 do SIW Z stanowił „Wzór Tabeli zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego”. Na wstępie formularza Zamawiający zawarł następująca informację: Zamawiający nie dopuszcza powielania/kopiowania treści wymagań Zamawiającego określonych dla urządzeń do kolumny „Oferowane parametry” „Tabeli zgodności”, np. gdy opis parametrów w SIW Z wskazuje na dopuszczony przedział wartości czy parametrów, Wykonawca jest obowiązany podać w ofercie konkretny oferowany parametr jaki posiada oferowane urządzenie. W rubryce „Oferowane parametry” należy podać rzeczywiste oraz skonkretyzowane parametry oferowanych przez Wykonawcę urządzeń. Izba ustalił, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz Przystępujący. Przystępujący złożył ofertę poprzez platformę zakupową wskazaną przez Zamawiającego w formacie pdf (dokument zeskanowany do pliku pdf) podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobą uprawnioną do reprezentowania wykonawcy – wiceprezesa zarządu. Izba ustaliła, że na plik oferty składał się formularz oferty, tabela zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego, potwierdzenie przelewu wadium oraz wzór umowy. Na skanach formularza oferty oraz tabeli zgodności znajdował się zeskanowany podpis własnoręczny dyrektora wraz z pieczątką imienną. Izba ustaliła, że Przystępujący załączył wraz z ofertą skan pełnomocnictwa wystawionego przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy tj. prezesa zarządu w formie kopii podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika. Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2019 r. wezwał Przystępującego do złożenia elektronicznej kopii pełnomocnictwa potwierdzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. W dniu 20 lutym 2019 r. wykonawca złożył pełnomocnictwo w formie wskazanej przez Zamawiającego. Pismem z dnia 26 lutego 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Izba zważyła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – sprzeczność oferty Odwołującego z SIWZ W ocenie Izby Zamawiający zasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Nie było sporne pomiędzy stronami, iż zgodnie z pkt XI ust. 9 SIW Z Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że wykonawca składając ofertę złoży wraz z nią jako element oferty wypełniony Załącznik nr 8 do SIW Z. Dokument ten stanowi treść oferty. Zamawiający nie dopuszcza kopiowania/powielania treści wymagań Zamawiającego określonych dla urządzeń do kolumny „Oferowane parametry” „Tabela zgodności” np. gdy opis parametrów w specyfikacji wskazuje na dopuszczony przedział wartości czy parametrów. Wykonawca jest zobowiązany podać w ofercie konkretny oferowany parametr jaki posiada oferowane urządzenie. W rubryce „Oferowane parametry” należy podać rzeczywiste i konkretne parametry urządzeń oferowanych przez wykonawcę. Odwołujący nie podnosił zarzut niejednoznaczności przywołanych zapisów SIWZ. Nie było również sporne, iż Odwołujący w treści złożonej oferty – „Tabela nr 2 – Wymagania szczególne dla urządzeń” w pozycji „Przenośny komputer do obsługi systemu zbierania danych (20 szt. dostawa w I etapie) skopiował zapisy Zamawiającego dotyczące wymagań. Wykonawca nie podał nazwy procesora jak również wyniku testu wydajności. Odwołujący uzasadniał powyższe braki powołując się na dynamikę rynku oraz fakt, iż podanie konkretnego parametru może uniemożliwiać wykonanie umowy na etapie realizacji. Wskazał również, iż zagwarantował dostarczenie sprzętu o parametrach wymaganych przez Zamawiającego, zaś powyższe braki maja charakter wyłącznie formalny. Izba nie podziela poglądu prezentowanego przez Odwołującego. W ocenie Izby oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na brak określenia co stanowi przedmiot jego oferty. Podkreślić należy, wykonawca biorący udział w postępowaniu przetargowym, działając jako profesjonalista w swojej dziedzinie, winien mieć świadomość, że Zamawiający oczekuje sprecyzowania przedmiotu oferty w zakresie urządzeń w taki sposób, aby można było zweryfikować, czy spełniają one parametry i wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób jednoznaczny wymagał sprecyzowania w treści oferty rodzaju oferowanego procesora jak również określenia wyników testu wydajności. Żadna z tych informacji nie została zawarta w ofercie Odwołującego. Brak sprecyzowania przedmiotu świadczenia przez Odwołującego pozbawia Zamawiającego możliwości zweryfikowania na etapie badania złożonych ofert, czy jest on zgodny z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Postępowanie Odwołującego zmierza do uchylenia możliwości przeprowadzenia takiej weryfikacji poprzez twierdzenie, że z uwagi na dynamikę rozwoju i szybkość zmian sprzętu komputerowego wskazanie konkretnego parametru może uniemożliwić wykonanie umowy na etapie jej realizacji oraz, że elastyczność jej korzystana dla zamawiającego. Należałoby więc postawić pytanie w jaki sposób Odwołujący dokonał wyliczenia kosztów realizacji zamówienia skoro sam nie ma pewności co będzie świadczył Zamawiającemu na etapie realizacji zamówienia. Umożliwienie Odwołującemu precyzowania przedmiotu świadczenia na etapie podpisywania umowy stanowiłoby jaskrawe naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i wypaczałaby sens prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym etap badania i oceny ofert przez Zamawiającego. Takiego badania Zamawiający nie mógłby w ogóle przeprowadzić, gdyż nie miałby wiedzy co jest przedmiotem świadczenia wykonawcy. Dalej wskazać należy, że zgodność treści oferty z treścią specyfikacji nie jest okolicznością, którą można domniemywać lub zakładać na podstawie ogólnego oświadczenia wykonawcy wówczas, gdy wymagane jest w treści SIW Z sprecyzowanie przez wykonawcę szczegółowych wymagań technicznych. Skoro Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił procedurę weryfikacji istotnych aspektów oferowanego przez wykonawców urządzenia, to wykonawcy byli zobowiązani się do niej zastosować i ponieść wszelkie konsekwencji związane z jej nieprzestrzeganiem. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego domniemywanie zgodności oferowanego produktu z ogólnego oświadczenia zawartego w treści formularza oferty skoro określił on w jaki sposób wykonawcy ową zgodność winni mu wykazać. To obowiązkiem wykonawcy jest dochowanie należytej staranności i postępowanie zgodnie z procedurą określoną przez Zamawiającego. W ocenie Izby, jeżeli parametry oferowanego sprzętu (urządzeń) nie zostały w ogóle przedstawione w ofercie (brak szczegółowego oświadczenia wykonawcy), to nie można uznać, że oferta spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W takim przypadku ogólne oświadczenie wykonawcy o zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami specyfikacji, nie prowadzi do sanowania braków w ofercie wykonawcy. Ponadto, gdyby przyjąć stanowisko Odwołującego za zasadne, bezprzedmiotowym byłoby wymaganie przez Zamawiającego jakichkolwiek oświadczeń wykonawcy co do parametrów oferowanych urządzeń. Skoro bowiem ogólne oświadczenie złożone w formularzu oferty, jak twierdzi Odwołujący, potwierdza, iż wykonawca oferuje produkt zgodny ze SIWZ, to wszelkie dodatkowe oświadczenia należałoby uznać za zbędne. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, iż odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający naruszył przywołany przepis. Zarzut naruszenia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego W ocenie Izby zarzut potwierdził się, jednakże jego zasadność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w , w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca określił w przywołanej regulacji po pierwsze wymóg sporządzenia oferty w postaci elektronicznej, po drugie opatrzenie tak sporządzonego dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy czym podkreślić należy, że ustawodawca nie zdefiniował w żaden sposób pojęcia „postać elektroniczna”. Pojęcie „postaci elektronicznej” dokumentu zostało użyte przez ustawodawcę w art. 78¹ §1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2018 r., poz. 1025 ze zm.), (dalej jako „k.c.”), mającego zastosowanie na mocy art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iż do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca definiując elektroniczną formę czynności prawnej wskazał, iż wymaga ona złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy czym, również w przepisach kodeksu cywilnego nie zwarto definicji pojęcia oświadczenia woli w postaci elektronicznej. Należało więc rozstrzygnąć w przedmiotowej sprawie czy złożenie oferty w formacie pliku pdf poprzez zeskanowanie papierowej wersji dokumentu może być uznanie za sporządzenie oferty w postaci elektronicznej. W ocenie Izby brak jest przepisu prawa na podstawie, którego uznać należałoby, iż skan dokumentu zapisanego w formie pliku pdf nie może być uznany za sporządzenie oferty w postaci elektronicznej. Po pierwsze, ustawodawca ani w ustawie Pzp ani w przepisach k.c. nie wprowadził żadnych ograniczeń co do sposobu sporządzenia dokumentów w postaci elektronicznej. Po drugie, zakładając, że prawodawca jest racjonalny, celem zdefiniowania powyższego pojęcia należy posiłkowo, odwołać się do przepisów ustawy z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U.2017.570 ze zm.) (dalej „Ustawa o informatyzacji”). Z art. 3 pkt 2 przywołanej ustawy wynika, że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. W konsekwencji, uznać należy, że warunkiem uznania danego pliku za dokument elektroniczny jest to, że – przy zastosowaniu odpowiedniej techniki – stanowi ustrukturyzowany zbiór danych dający się zapisać na nośniku informatycznym. Oznacza to, że w rozumieniu art. 3 pkt 2 Ustawy o informatyzacji każdy plik komputerowy, który może być zapisany na dysku komputera (lub innym nośniku danych) stanowi dokument elektroniczny – niezależnie od tego w jaki sposób został wytworzony. Sposób wytworzenia pliku jest obojętny dla ustalenia, czy plik stanowi dokument elektroniczny. To czy dany plik jest dokumentem elektronicznym wynika tylko i wyłącznie ze spełnienia dwóch przesłanek, tj.: tego, że plik stanowi ustrukturyzowany zbiór danych oraz tego, że daje się zapisać na informatycznym nośniku danych. Powyższe pozostaje w zgodzie z unijną definicją dokumentu elektronicznego, określoną art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E , zgodnie z którą dokument elektroniczny oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. W ocenie Izby, mając na uwadze powyższe nie może ulegać żadnej wątpliwości, że dokument, który powstał w wyniku wydrukowania pliku formularza oferty, a następnie uzupełniony ręcznie i zeskanowany do pliku w formacie pdf, stanowi dokument - ofertę w postaci elektronicznej. Oferta, w postaci skanu, będącego jednym ze sposobów wprowadzenia danych do komputera, w formacie pdf – zgodnym z § 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowania dokumentów (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320 ze zm.) (dalej „Rozporządzenie”) w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2247 ze zm.) – podpisana ważnym podpisem elektronicznym, spełnia określony przez ustawodawcę wymóg. W ocenie Izby art. 10a ust. 5 ustawy Pzp nakłada na wykonawcę wyłącznie obowiązek sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Żaden przepis prawa nie wskazuje, że oferta powinna stanowić formularz ofertowy uzupełniony za pomocą edytora tekstu, również żaden przepis nie wyłącza możliwości konwertowania oświadczenia woli podmiotu wyrażonego w formie pisemnej na formę elektroniczną. Takie ograniczenie stałoby w sprzeczności z treścią art. 60 k.c. stanowiącym, iż wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Skan papierowego formularza oferty do pliku, zapisanego w formacie PDF stanowi, jako zbiór danych, odrębną całość znaczeniową, posiada strukturę wewnętrzną pozwalającą na interpretację odpowiednich bitów zapisu jako obrazu zeskanowanego dokumentu. W ocenie Izby nie ma podstaw, aby rozróżniać i inaczej traktować dokumenty, którym nadano ostateczną postać, wykorzystując wyłącznie system komputerowy od dokumentów utworzonych z wykorzystaniem technik pośrednich (np. PDF z drukowania). Po pierwsze, o ważności oferty nie może decydować przyjęta przez wykonawcę technika stworzenia dokumentu w postaci elektronicznej w sytuacji, gdy ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń co do sposobu tworzenia dokumentów w postaci elektronicznej. Po drugie, gdyby nałożyć na zamawiających obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawcę techniki powstania dokumentu w postaci elektronicznej, to jednokrotnie wymagałoby to wykonania specjalistycznej analizy czy dany dokumenty został stworzony wyłącznie z użyciem systemu komputerowego czy nie. W ocenie Izby, z punktu widzenia zamawiającego, jak również z punktu widzenia celu wprowadzonej regulacji, istotne znaczenie ma przesłanie zamawiającemu poprzez wskazany przez niego platformę zakupową dokumentu oferty w postaci elektronicznej. Zarówno skan dokumentu papierowego jak i dokument powstały wyłącznie w systemie komputerowym mają postać dokumentu elektronicznego, a w konsekwencji spełniają wymagania wskazane w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Oba dokumenty zostały sporządzone jako dokumenty elektroniczne. Okoliczność, iż oświadczenie woli wykonawcy zostało również złożone w wersji papierowej nie może zabraniać wykonawcy złożenia go również w postaci elektronicznej. Brak jest przepisu prawa, który uniemożliwiłaby funkcjonowanie oświadczenia woli danego podmiotu w dwóch odmiennych formach. W końcu dodać należy, że ustawodawca europejski w Dyrektywie 24/2014 w motywie 52 Preambuły odnosząc się do obowiązki elektronizacji zamówień publicznych posługuje się pojęciem elektronicznego składania ofert. Zgodnie z przepisem art. 22 dyrektywy względy bezpieczeństwa mogą przesądzać o konieczności ustanowienia dodatkowych wymogów odnośnie narzędzi i urządzeń służących do przesyłu i odbioru ofert i wniosków. Poziom bezpieczeństwa wymagany dla elektronicznych środków komunikacji stosowanych na poszczególnych etapach danego postępowania o udzielenie zamówienia określają państwa członkowskie lub instytucje zamawiające, działając w ogólnych ramach, jakie w tym zakresie funkcjonują w danym kraju członkowskim. Takim wymogiem może być np. konieczność użycia przez wykonawcę podpisu elektronicznego opartego na kwalifikowanym certyfikacie wystawionym przez podmiot świadczący usługi certyfikacyjne wymieniony na zaufanej liście przewidzianej w decyzji Komisji 2009/767/W E. Dyrektywa przy tym wyraźnie wskazuje, że poziom bezpieczeństwa przyjętego przez państwo członkowskie lub zamawiającego musi być proporcjonalny do powiązanego ryzyka. W ocenie Izby narzucenie wykonawcom określonego technicznego sposobu wypełnienia formularza oferty, przy wykluczeniu możliwości tworzenia skanu oferty uprzednio sporządzonej w formie papierowej stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nie może być uznane za krok mający na celu minimalizowanie bliżej sprecyzowanego i potencjalnego ryzyka. Takich ryzyk ani Zamawiający ani Przystępujący nie wskazali, nie dostrzega ich również Izba. Drugim elementem koniecznym do złożenia przez wykonawcę ważnej ofert jest, zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, opatrzenie oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przedmiotowej sprawie taki podpis został zamieszony przez Odwołującego na złożonej przez wykonawcę ofercie. Nie była to okoliczność sporna pomiędzy stronami. Sam Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że wykonawca złożył ofertę poprzez platformę zakupową w formacie PDF podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy – wiceprezesa zarządu. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła okoliczność, iż na zeskanowanym dokumencie znajdował się własnoręczny podpis dyrektora wraz pieczątką imienną. Zamawiający uznał, że wykonawca złożył elektroniczną kopię oferty, zaś złożony elektroniczny podpis kwalifikowany potraktował jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Zamawiający odwołał się do przepisów Rozporządzenia. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Gramatycznej wykładni normy § 5 Rozporządzenia wskazuje, że przepis ten dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarówno w ustawie Pzp, jak i aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, jak i nawet na kanwie omawianego rozporządzenia (vide § 3 Rozporządzenia) ustawodawca w sposób jednoznaczny rozróżnia ofertę od innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu, w oparciu o art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Trudno też podzielić pogląd jakoby oferta mogła być „innym dokumentem lub oświadczeniem”, skoro w żadnym miejscu ustawodawca nie utożsamia pojęcia oferty z dokumentem lub oświadczeniem składanym w postępowaniu. Ustawodawca, zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, uregulował oświadczenia i dokumenty, składane w postępowaniu, w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Rozporządzenie to nie obejmuje oferty, zatem trudno przyjąć, aby § 5 Rozporządzenia – referujący do art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, więc również do rozporządzenia wydanego w oparciu o art. 25 ust. 2 ustawy Pzp – mógł dotyczyć oferty. Ponadto zrównanie oferty do dokumentów i oświadczeń wskazanych w § 5 Rozporządzenia unormowanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, powodowałoby dalsze istotne skutki prawne, w tym sprzeczne z ustawą Pzp – np. możliwość uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zaznaczyć również wypada, że z uwagi na restrykcyjny charakter art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp - ze względu na wynikającą z normy sankcję – w postaci wyeliminowania wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – rozszerzająca wykładnia tego przepisu jest niedopuszczalna. Nie sposób więc zgodzić się z Zamawiającym, iż przepisy § 5 Rozporządzenia mają zastosowanie do oferty, a tym samym za niezasadne uznać należy twierdzenie, iż zamieszczenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego na zeskanowanej do pliku pdf ofercie stanowi poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. W ocenie Izby nie ma żadnego znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy, iż w pliku oferty przesłanym Zamawiającemu znajduje się skan podpisu pracownika wykonawcy. Istotne jest natomiast, iż Odwołujący złożył ofertę poprzez platformę zakupową w postaci elektronicznej podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do reprezentowania wykonawcy, co tym samym wyczerpuje wymagania wskazane przez ustawodawcę w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Podkreślić w tym miejscu należy, że jeżeli w treści dokumentu nie określono wprost, w jakim charakterze jest on podpisany elektronicznie (np. nie stwierdzono wprost, że jest on kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem), to należy przyjąć, że w przypadku dokumentów własnych (wykonawcy) prawidłowe podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym zawsze powoduje, iż mamy do czynienia z oryginałem. Nie ma przy tym znaczenia, czy osoba podpisana pod dokumentem odręcznie (osoba, której odręczny podpis widnieje w postaci skanu na dokumencie) jest tą samą osobą, która podpisuje się elektronicznie. Istotne jest jedynie to, czy podpis elektroniczny jest prawidłowy z punktu widzenia zasad reprezentacji podmiotu. Zamieszczenie na dokumencie elektronicznym kwalifikowanego podpisu elektronicznego skutkuje powstaniem oryginału oferty wykonawcy w formie wymaganej przepisami Pzp. W ocenie Izby podpisy złożone odręcznie na dokumencie papierowym nie mają żadnego znaczenia dla prawidłowości zachowania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Podkreślić należy, że – podobnie jak dokument papierowy – dokument elektroniczny umożliwia złożenie wielu podpisów elektronicznych, tj. podpisów różnych osób, nie tylko tych, które mogą reprezentować podmiot. Taki dokument powinien być uznawany za podpisany zgodnie z reprezentacją, o ile wśród złożonych podpisów znajdują się takie, które złożono zgodnie z KRS lub udzielonym pełnomocnictwem. W ocenie Izby w omawianym stanie faktycznym zamiarem Odwołującego było złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Oferta została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym wiceprezesa zarządu uprawnionego do samodzielnego reprezentowania spółki. Czynność ta winna być oceniona przez Zamawiającego przez pryzmat prawa materialnego tj. przepisów k.c. - ujawnienie woli powodujące skutek prawny w postaci złożenia oświadczenia woli. O skutku prawnym opatrzenia oferty w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przesądza brzmienie dokumentu, a ściślej treść objętego nim oświadczenia woli osoby, której elektroniczny podpis znalazł się na dokumencie. Podpis taki stanowi zatwierdzenie treści dokumentu. I nie ulega, w ocenie Izby, żadnych wątpliwości, iż złożenie przez wice prezesa zarządu Odwołującego elektronicznego kwalifikowanego podpisu na ofercie stanowi oświadczenie woli zawarcia umowy w imieniu spółki, w trybie przewidzianym przez Zamawiającego, nie zaś poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Żadne okoliczności faktyczne towarzyszące złożeniu oferty przez Odwołującego nie pozwalają na przyjęcie konkluzji przedstawionej przez Zamawiającego. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie Zamawiający dokonał oceny skutków złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez pryzmat przepisów Rozporządzenia, które nie mają zastosowania do oferty. Mając na uwadze powyższe, oraz okoliczności, iż, ani Zamawiający ani Przystępujący nie kwestionowali skuteczności czy też ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego przez wiceprezesa zarządu Odwołującego na pliku oferty przesłanej Zamawiającemu, Izba uznała, że Odwołujący w sposób prawidłowy, zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, złożył ofertę w postaci elektronicznej opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do reprezentowania Odwołującego. Tym samym w ocenie Izby Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła jednakże, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie ma i nie może już mieć wpływu na wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Oferta Odwołującego podlega bowiem odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zatem nawet uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie może przynieść zmiany wyniku postępowania, tj. oferta Odwołującego została bowiem prawidłowo odrzucona z powodu jej sprzeczności z SIWZ. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 99 §1 k.c. w zw. z art. 104 k.c. – zaniechanie odrzucenia oferty Envimet Services sp. z o.o. z powodu wadliwego pełnomocnictwa W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy na wstępie, że proces zastąpienia komunikacji tradycyjnej komunikacją elektroniczną jest procesem skompilowanym technicznie i organizacyjnie nie tylko dla instytucji zamawiających, ale również dla samych wykonawców. Wymaga od wielu podmiotów zmiany sposobu myślenia i odejścia od tradycyjnego rozumienia dokumentu jako wyłącznie oświadczenia woli złożonemu na piśmie. Prawo zamówień publicznych nie stanowi jedynej gałęzi prawa, gdzie ustawodawca wprowadził nowoczesne rozwiązania i sposoby komunikacji. Również w przepisach k.c. ustawodawca zerwał z tradycyjnym rozumiem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych. Wskazać należy, że przed wprowadzeniem elektronicznej formy czynności prawnej, w doktrynie prawa jednoznacznie klasyfikowano hierarchie poszczególnych form tj. od zwykłej formy pisemnej, przez formy wymagające urzędowego poświadczenia daty oraz podpisu do formy aktu notarialnego wszystkie bowiem zasadzały się na formie pisemnej i każda kolejna konsumowała elementy swoiste dla formy ją poprzedzającej (por. Z Radwański: Zarys części ogólnej prawa cywilnego, str. 177). Proces hierarchizacji nowym form czynności prawnych budzi już więcej kontrowersji, w szczególnie w zakresie formie pisemnej i elektronicznej. I o ile ustawodawca wprost wskazał w art. 78¹ k.c., że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, o tyle brak jest przepisu mówiącego o tym, iż oświadczenie woli złożone w formie pisemnej wywołuje równoważne skutki prawne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej. Dalej wskazać należy, że w przypadku pełnomocnictw ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 14 § 1 ustawy Pzp zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Literalna wykładania powyższego przepisu w oderwania od specyfiki rynku zamówień publicznych zawężałby, w sposób niezasadny w ocenie Izby, możliwość składania ofert wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwa w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy ustawy Pzp jak również k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które obalałby tezę o równoważność skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez pryzmat technicznego sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepisu art. 78¹ § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że przywołany przepis zrównują skutek podpisu elektronicznego/formy elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelującego równoważność skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwa udzielona w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za prawidłowe. Co do sposobu złożenia pełnomocnictwa w formie pisemnej w zelektronizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to w tym zakresie odwołać się należy do dorobku orzeczniczego wypracowanego pod rządami poprzedniej regulacji, z której wynikał obowiązek złożenia oferty, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej. Zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe dopuściło możliwość złożenia kopii pełnomocnictwa poświadczonego notarialnie (przykładowo w wyroku KIO o sygn. akt KIO/UZP 417/08, wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 816/08, KIO/UZP 817/08, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 85/07 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 12 kwietnia 2007 r., sygn. akt II Ca 137/07. Warto przywołać przy tym wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 85/07), w którym orzeczono, że kopia pełnomocnictwa nie wystarczy, a wykonawcy startujący w postępowaniach o udzielenie zamówienia powinni dołączać do oferty swego mocodawcy oryginał pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu, że odpis poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym ma charakter dokumentu urzędowego. Stanowi o tym art. 2 § 2 Prawa o notariacie, wskazując, że „czynności notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego”. Tym samym, mając na uwadze powyższe, uznać należy, że pełnomocnictwo, którego udzielono wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło być przedstawione zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 §2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość złożenia kopi pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza własnoręcznym podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany podpis elektroniczny za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby odmówić skuteczności poświadczenia notariusza opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby uniemożliwienie wykonawcom posługiwania się pełnomocnictwami w formie pisemnej, zwłaszcza tymi, które zostały udzielone przed 18 października 2018 r., stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nie służy eliminowaniu żadnego bliżej określonego ryzyka związanego z procesem elektronicznego udzielenia zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, iż w omawianym stanie faktycznym osoba, która podpisała ofertę w imieniu Przystępującego była umocowana do działania. Podważenie skuteczności prawnej takiego umocowania, które zostało poświadczone przez notariusza prowadziłoby do prymatu formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie służy eliminowaniu barier w dostępie do zamówień publicznych przez wykonawców krajowych, jak również zagranicznych. Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Envimet Services sp. z o.o. z powodu niezgodności z SIWZ W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wykonawca Enviment sprecyzował przedmiot świadczenia i nie dokonał biernego skopiowania w tabeli zgodności wymagań Zamawiającego. Nie sposób tym samym uznać, iż Zamawiający zastosował odmienne standardy oceny ofert wykonawców. Wskazać bowiem należy, że w zakresie wymagań Zamawiającego dotyczących Przenośnego komputera do obsługi systemu danych wykonawca Enviment sprecyzował wszystkie parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego. Z treści SIW Z wynika, iż Zamawiający nie dopuszczał kopiowania parametrów zwartych w SIW Z w przypadku, gdy Zamawiający przewidział dopuszczalny przedział wartości czy parametrów. Z taką sytuacja nie mamy do czynienia w analizowanym stanie faktyczny. Wykonawca powtórzył w Tabeli zgodności treść wymagania wskazanego przez Zamawiającego, jednakże z treści tego wymagania nie wynikał obowiązek określenia konkretnego parametru oferowanego urządzenia. W zakresie zarzut dotyczącego „Systemu operacyjny w wersji polskiej - bezterminowa licencja na system operacyjny. Microsoft Windows 10 Prof. PL 64 bit spełniający wymagania Zamawiającego jak obok.” oraz „Oprogramowanie biurowe w wersji polskiej z licencją bezterminową umożliwiające uruchomienie na ww. komputerze: MS Office 2016 spełniające wymagania Zamawiającego jak obok.”, Izba również nie podziela stanowiska Odwołującego. Wskazać bowiem należy, że wykonawca Enviment nie dokonał skopiowania wymagań Zamawiającego. Wykonawca w Tabeli zgodności sprecyzował oferowany system operacyjny oraz oferowane oprogramowanie biurowe. Oświadczył również, iż produkty te spełniają wymagania minimalne stawiane przez Zamawiającego. Wśród wymagań minimalnych wskazanych przez Zamawiającego nie sposób odnaleźć zapisów, które wymagałby od wykonawcy doprecyzowania określonej wartości czy parametru. Nie ma w nich wymagań odnoszących się do przedziałów wartości czy parametrów. Tym samym oczywistym jest, że wykonawca precyzując oferowany system operacyjny i oprogramowanie biurowo i oświadczając, iż produkty te spełniają minimalne wymagania Zamawiającego wskazane w Tabeli zgodności oferuje produkty o takich właśnie funkcjonalnościach. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 972 z zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 137/19 WYROK z dnia 13 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 26 stycznia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Odwołującego –Ośrodek Aktywizacji Zawodowej i Szkoleń Sp. z o.o. ul. Więckowskiego 29/5 90-727 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Łódź, Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi ul. Konstantynowska 8/10 94-303 Łódź, przy udziale wykonawcy: KTU-Zieleń Sp. z o.o. ul. Warecka 3 91-202 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie części 1 oraz powtórzenie czynności oceny ofert w części 1 z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę KTU-Zieleń Sp. z o.o. ul. Warecka 3 91-202 Łódź i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy KTU-Zieleń Sp. z o.o. ul. Warecka 3 91-202 Łódźna rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. …………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 137/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [Pzp lub ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Miasto Łódź, Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi (Zamawiający), którego przedmiotem jest „Usługa utrzymania terenów zieleni miejskiej w latach 2019-2021 w pasach drogowych i na terenach niezabudowanych na terenie miasta Łodzi na zasadach określonych we „Wzorze Umowy". Wnoszący odwołanie wykonawca: Ośrodek Aktywizacji Zawodowej i Szkoleń Sp. z o.o. z Łodzi (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp, polegające na wykluczeniu wykonawcy z Postępowania, z naruszeniem: 1 ) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, polegające na wykluczeniu od udziału w Postępowaniu Wykonawcy, w związku z rzekomym niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w postaci walidacji podpisu kwalifikowanego przy użyciu algorytmu SHA-2, gdy tymczasem powołany „warunek" nie został wskazany przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu ani w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 2) art. 10a ust. 5 Pzp oraz 25 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE1 nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/W E, polegające na bezpodstawnym uznaniu, że złożony przez Wykonawcę w postępowaniu dokument JEDZ podmiotu użyczającego Wykonawcy swoich zasobów, podpisany został w sposób nieprawidłowy, pomimo iż dokument opatrzony został ważnym podpisem kwalifikowanym, zgodnie z wymogami prawa; 3) art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że przepis ten nakłada sankcję nieważności na podpisy złożone po dniu 1 lipca 2018r. z uwierzytelnieniem przy użyciu logarytmu SHA-1, podczas gdy powołana regulacja nie tylko takiej sankcji nie przewiduje, ale nawet nie mogłaby przewidywać, gdyż stałaby ona w oczywistej sprzeczności z art. 32 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (TJE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r, w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/W E, oraz aktów i Decyzji wykonawczych, o mocy obowiązującej bezpośrednio w każdym Państwie Członkowskim. Mając powyższe na uwadze wniósł o: (1) Uchylenie zaskarżonej czynności wykluczenia Wykonawcy z Postępowania; (2) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania oraz poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy, gdyż wykluczenie Wykonawcy a tym samym ostatecznie odrzucenie złożonej przez niego oferty, spowoduje wybór przez Zamawiającego oferty konkurenta, pomimo iż oferta Wykonawcy jest ofertą znacznie korzystniejszą dla Zamawiającego. Gdyby Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy z Postępowania, oferta przez niego złożona, jako spełniająca wszystkie nałożone Specyfikacją wymogi, a zarazem najkorzystniejsza cenowo, musiałaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza ze wszystkich złożonych w Postępowaniu ofert. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu w szczególności wskazał: Wykonawca, jako jeden z dwóch podmiotów, złożył ofertę na realizację I Części zamówienia publicznego pn. Usługa utrzymania terenów zieleni miejskiej w latach 2019-2021 w pasach drogowych i na terenach niezabudowanych na terenie miasta Łodzi obejmującej "Północny - Zachód" - utrzymanie terenów zieleni miejskiej w pasach drogowych i na terenach niezabudowanych objętych ulicami: Zgierska, Nowomiejska, Plac Wolności, Piotrkowska, Adama Mickiewicza, Bandurskiego, Krzemieniecka, Konstantynowska. W toku badania ofert, Wykonawca był wzywany do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów, z których to zobowiązań wywiązał się w terminie. Pismem z dnia 18 stycznia 2019 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawcę o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Decyzja ta oparta miała zostać na ustaleniu rzekomej nieprawidłowości użycia algorytmu (SHA-1) przy składaniu podpisu elektronicznego w dokumencie JEDZ przez podmiot użyczający Wykonawcy swoich zasobów. Użycie skrótu SHA-1 dla potrzeb walidacji, Zamawiający uznał za dyskwalifikację czynności jako nieprawidłowej oraz stwierdził nieważność złożonego podpisu kwalifikowanego. W konsekwencji Zamawiający uznał, iż „nieprawidłowy" JEDZ przedłożony przez podmiot trzeci po wezwaniu do jego złożenia w trybie uzupełnienia dokumentów, nie podlega ponownemu wezwaniu do usunięcia braków. W tych okolicznościach stwierdzając, że Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanki braku podstaw do wykluczenia - Zamawiający wykluczył go od udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie sprecyzował przy tym w żadnym zakresie, z jakiej przyczyny walidacja przy użyciu algorytmu SHA-1 miałaby czynić złożony podpis nieważnym, a tym samym dokument opatrzony takim podpisem - nieprawidłowym, prowadzącym do uznania, iż wykonawca nie spełnił określonego przez Zamawiającego warunku. Odwołujący wskazał, że analiza art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp prowadzi do wniosku, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Spełniać można tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany. W przypadku zaś niesformułowania warunku udziału w postępowaniu niemożliwa jest ocena jego spełniania, a w konsekwencji stwierdzenie, że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania z powodu niespełniania warunku udziału w nim. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania, wskazując na niespełnienie warunku w postaci walidacji podpisu kwalifikowanego przy użyciu algorytmu SHA-2, choć warunek ten nie został opisany w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie wspomniano o nim również w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Co więcej, zakreślenie takiego warunku, bez uzasadnienia go ograniczeniami technicznymi po stronie Zamawiającego, stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności, a zarazem prowadziło do dyskryminacji i nierównego traktowania uczestników Postępowania. Odwołujący podkreślił, że czynność wykluczenia Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentów sporządzonych przez Zamawiającego dla potrzeb prowadzonego postępowania, nie znajduje oparcia w żadnym przepisie prawa krajowego, a co więcej - pozostaje w oczywistej sprzeczności z przepisami prawa wspólnotowego. Dalej podał, że: „W zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania, Zamawiający wskazał, iż w złożonym przez Wykonawcę JEDZ, pochodzącym od podmiotu udostępniającego mu Usługi Dźwigowe - T.R., nie potwierdzono spełnienia warunku udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania, ponieważ złożony został JEDZ z podpisem elektronicznym wykorzystującym do weryfikacji skrót SHA-1, zamiast SHA-2, co zdaniem Zamawiającego spowodowało, iż podpis ten nie mógł zostać uznany za prawidłowy. Jako podstawę wykluczenia Wykonawcy powołano ogólnie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu zaś, wskazano jednoznacznie, iż podstawą wykluczenia w oparciu o powołaną regulację jest okoliczność, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie powołał jednak owego warunku w sposób precyzyjny, w szczególności nie wskazał, gdzie ów warunek (w którym punkcie zawiadomienia lub SIW Z został nałożony), jak również nie przytoczył żadnego konkretnego przepisu prawa ani żadnej okoliczności faktycznej leżącej po stronie Zamawiającego, które nakładałyby na Wykonawcę obowiązek weryfikacji podpisu przy użyciu algorytmu SHA-2, a który mógłby uzasadniać brak możliwości uznania podpisu weryfikowanego innym algorytmem za prawidłowy. W uzasadnieniu zawiadomienia o wykluczeniu Zamawiający przytoczył natomiast obszerny fragment orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2019 r. KIO 2428/18, upatrujący obowiązek stosowania algorytmu SHA-2 dla weryfikacji podpisów kwalifikowanych w przepisach powszechnie obowiązujących prawa polskiego, który ma najwyraźniej uzasadniać złożenie podpisu kwalifikowanego z użyciem algorytmu SHA-1 jako nieprawidłowe i przesądzać o jego nieważności. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w innej sprawie nie jest jednak źródłem prawa, jak również nie jest wiążący dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W tych okolicznościach uznać należy, iż cytowane orzeczenie Zamawiający przyjmuje za własne uzasadnienie wykluczenia Wykonawcy. W konsekwencji oznacza to, iż niespełnienia warunków udziału Wykonawcy w postępowaniu, Zamawiający upatruje w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, zaś przepisami uznanymi przez Zamawiającego za naruszone przez Wykonawcę, są przepisy powołane w cytowanym wyroku. Ponadto rodzi to konieczność odniesienia się do przyjętej przez Izbę ich interpretacji, mimo iż dotyczyła innego postępowania”. 1.Uznanie podpisu kwalifikowanego złożonego przy użyciu skrótu SHA-1 za niespełniający wymogów przepisów prawa. Przytoczone przez Zamawiającego orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2019 r. KIO 2428/18 wskazuje, iż w opinii Składu Orzekającego w tym postępowaniu podpis kwalifikowany złożony po dniu 1 lipca 2018 r. przy użyciu skrótu SHA-1 nie spełnia wymogów określonych w art. 10a ust. 5 pzp, gdyż zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r, o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (dalej „uzoie") funkcja skrótu SHA-1 mogła być stosowana do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych tylko do 1 lipca 2018 r. W tym wyroku Izba orzekła, że od 1 lipca 2018 r, istnieje obowiązek zaprzestania stosowania SHA-1, i że obowiązek ten dotyczy nie tylko certyfikatów, ale także wszelkich składanych podpisów. Nadto obowiązek ten jest adresowany do wszystkich podmiotów zarówno komercyjnych, jak i jednostek administracji publicznej, które w ramach swoich systemów udostępniają funkcjonalność tworzenia podpisu. Skład Orzekający wsparł argumentację komunikatem Ministra Cyfryzacji z 1 marca 2018 r. w sprawie wycofania algorytmu SHA-1 w zastosowaniach związanych z zaawansowanym podpisem i pieczęcią elektroniczną, zamieszczonym na stronach Narodowego Centrum Certyfikacji. Zdaniem Odwołującego, ani (…) powołany w cytowanym orzeczeniu art. 10a ust. 5 pzp, ani żaden inny przepis tej ustawy, nie mówi o algorytmach SHA. Co więcej, również art. 137 ust. 1 uzoie, do którego odnosi się przywołany w orzeczeniu komunikat Ministra Cyfryzacji z 1 marca 2018 r., nie zabrania posługiwania się algorytmem SHA-1 po dniu 1 lipca 2018 r., nie wprowadza rygoru nieważności podpisu weryfikowanego algorytmem SHA-1, ani nie pozbawia takiego podpisu cech kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Rygoru takiego nie można również wywieść z art. 10a ust. 5 pzp, ani nawet z europejskiego rozporządzenia, które było podstawą wprowadzenia polskich przepisów (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/W E (dalej: „eIPAS"). Komunikat Ministra Cyfryzacji mówi o konieczności dostosowania aplikacji służących do składania lub weryfikacji podpisu elektronicznego do algorytmów rodziny SHA-2, w związku z utratą przez algorytm SHA-1 rekomendacji Europejskiego Instytutu Norm Telekomunikacyjnych (zob. ETS1 TS 119 312). Ponadto, w Komunikacie zaznaczono wprost, że algorytm SHA-1 nadal będzie mógł być używany przy weryfikacji. Całkowicie niezrozumiała i nieposiadająca żadnego uzasadnienia w przepisach prawa interpretacja treści art. 137 ust. 1 uzoie oraz Komunikatu Ministra Cyfryzacji, znajduje swe podłoże w analizowaniu dość nieprecyzyjnie sformułowanych przepisów prawa krajowego, w oderwaniu od wykładni celowościowej oraz wspólnotowej, prowadząc do przyjęcia wykładni wręcz sprzecznej z ideą logicznego ustawodawcy. Przepisy krajowe nie funkcjonują w próżni, są konsekwencją obowiązku wprowadzenia regulacji przyjętych przez organy wspólnotowe dla unifikacji systemów elektronicznych wszystkich Państw Członkowskich. Podstawowym - w zakresie analizy niniejszej sprawy - jest Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające Dyrektywę 1999/93/W E, tzw. Rozporządzenie elDAS. Dla przepisów krajowych bezpośrednim skutkiem elDAS było przede wszystkim uchylenie ustawy o podpisie elektronicznym z 2001 r. oraz redefinicja dotychczasowego podpisu kwalifikowanego, poprzez zdefiniowanie go jako „zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego". Co istotne, kwalifikowany podpis elektroniczny ma taki skutek prawny, iż jest on równoważny podpisowi własnoręcznemu, a wydany w jednym z Państw Członkowskich, jest za taki uznawany również we wszystkich pozostałych Państwach, co wynika wprost z art. 25 ust, 2 i 3 rozporządzenia elDAS. W związku z powyższym, organy administracji publicznej w Polsce od lipca 2016 r, zobowiązane są uznawać kwalifikowany podpis elektroniczny wydany przez inne kraje Członkowskie. Oprócz samego rozporządzenia elDAS, tak dla regulacji unijnych jak i krajowych, znaczenie mają również liczne akty wykonawcze wydane na jego podstawie. Należy do nich m.in. Decyzja Wykonawcza Komisji (UE) 2015/1506 z dnia 8 września 2015 r. Decyzja 1506/2015, która została wydana w związku z art. 27.5 oraz art. 37,5 wskazuje na normy, które określają formaty referencyjne podpisów elektronicznych i dokumentów, które administracja powinna uznawać (co nie znaczy, że nie może uznawać innych). Do czasu zmiany przepisów elDAS lub zmiany wydanych na podstawie tego aktu prawnego decyzji, należy dla rozstrzygnięć prawnych brać pod uwagę wersje norm wskazanych w tych przepisach, które obowiązywały z chwilą wejścia tych przepisów w życie. W decyzji 1506/2015 wskazana jest np. konkretna norma ETSI TS 103 171 v2.1,l, a w niej (rozdział 5.1) wskazano dwa konkretne dokumenty mówiące o algorytmach kryptograficznych: TS 102 176-1 i NCRYPT2 D SPA. Oba dokumenty wskazują na możliwość użycia SHA-1, choć go nie rekomendują. Mimo braku rekomendacji twórcy normy TS 102 176-1 w rozdziale 11 wśród identyfikatorów algorytmów, które mogą stanowić podstawę tworzenia struktury podpisu elektronicznego, podali w zestawieniu również identyfikator algorytmu SHA-1. Należy przez to rozumieć, że norma ta, stanowiąc referencyjne (choć nie zawsze rekomendowane) odniesienie do stosowanych algorytmów w podpisach elektronicznych, obejmuje również algorytm SHA-1. Trudno byłoby spodziewać się wykluczenia tego algorytmu bez prawnego wprowadzenia okresu przejściowego, gdyż algorytm ten powszechnie był stosowany, a jego „złamanie" w odniesieniu do dokumentów w obrocie gospodarczym jest tylko teoretyczne. Gdyby twórcy normy chcieli wykluczyć SHA-1 z obrotu, to w normie ETSI TS 103 171 v2.1.1 uczyniliby to w rozdziale 5,1 w taki sam sposób, w jaki uczynili to w stosunku do MD5, stanowiąc: „MD5 algorithm shall not be used as digest algorithm". Rekomendacja algorytmu to inaczej jego „polecanie", ze względu na znaczny stopień bezpieczeństwa. Tym samym brak rekomendacji oznacza jedynie, iż dany algorytm nie cieszy się już tak znacznym stopniem bezpieczeństwa jak inne. Najistotniejsza doniosłość prawna elDAS polega na tym, iż jest ono stosowane bezpośrednio w krajach Członkowskich UE, a więc również w Polsce. Polski ustawodawca krajowy zdecydował się uszczegółowić europejski akt prawny w ustawie o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej z dnia 5 września 2016 r. W uzasadnieniu do tej ustawy wskazano: "Ważnym przepisem dla zapewnienia ciągłości usług zaufania w Polsce jest art. 134 (ostatecznie art 137), wskazujący na możliwość stosowania skrótu SHA-1 do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych. Dotychczasowe przepisy wymagały wprost stosowania tego algorytmu, co spowodowało, że oprogramowanie stosowane do składania i weryfikacji podpisów, nie było dostosowywane do innych skrótów rekomendowanych w standardzie ETS1TS 119 312 dotyczącej wymagań w zakresie stosowania algorytmów kryptograficznych w infrastrukturze podpisu elektronicznego. Mając na uwadze, że norma ta wprost nie rekomenduje dalszego używania skrótu SHA-1 ze względu na możliwe naruszenia bezpieczeństwa, należało wprowadzić przepisy przejściowe umożliwiające stopniowe odejście od stosowania tego skrótu." Należy zwrócić uwagę, iż wprawdzie ustawodawca polski dość enigmatycznie sygnalizuje przyczynę odchodzenia od stosowania skrótu SHA-1, to kwestia ta pozostaje najistotniejsza dla jakichkolwiek dalszych analiz dotyczących treści art. 137 uzoie, a zatem wymaga uszczegółowienia. Wprawdzie elDAS nie odnosi się do ETSI 119 312, zasadnym jest wskazanie, iż zakres algorytmów możliwych do stosowania wynika pośrednio ze specyfikacji technicznych wskazanych w Decyzji 2015/1506, z których każda odnosi się w swojej treści - w zakresie rekomendowanych funkcji skrótu - do specyfikacji ETSI TS 102 176-1. Z tej specyfikacji wynika zaś, że jedną z rekomendowanych funkcji jest SHA-1 (obok SHA-224, SHA-256, SHA-384, SHA- 512, Whirpool oraz ripemdl6O)”. Odwołujący podkreślił, że: ”Gdyby w międzyczasie okazało się, że faktycznie stosowanie SHA-1 zaczęło zagrażać elektronicznemu obrotowi gospodarczemu, to europejski ustawodawca wydałby stosowny akt prawny o wycofaniu tego algorytmu, co jednak dotychczas nie nastąpiło”. Stwierdził także, że: „Wnikliwa analiza treści uzasadnienia do polskiej ustawy wskazuje, że ustawodawca chciał przede wszystkim zmobilizować administrację publiczną, aby przygotowała się do zmiany, która może nastąpić w przyszłości, gdyby algorytm został wycofany. Przede wszystkim chodziło o to, że dotychczas wystawcy certyfikatów nie mogli stosować innych algorytmów niż SHA-1, bo systemy administracji nie radziły sobie z nowszymi algorytmami. Podobnie jak nie radziły sobie z podpisami, które zawierały skróty treści dokumentów obliczone wg innego niż SHA-1 algorytmu. Przepis ten zredagowany został w sposób nie do końca precyzyjny, ale przy uwzględnieniu celu jego wprowadzenia, jak również treści powołanych wyżej nadrzędnych regulacji unijnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. W sytuacji wątpliwej należy uznać wyższość prawa nadrzędnego, czyli wynikającego z elDAS. Dlatego usługa walidacji nie może nie uznać podpisu z SHA-1 za niezaawansowany, bo opiera się na jednolitym prawie europejskim oraz krajowym, które nie jest (i nie może być) sprzeczne z europejskim. Okoliczność, że polska ustawa w art. 137 uzoie narzuca administracji publicznej oraz dostawcom usług zaufania przejście na wyższy poziom bezpieczeństwa podpisu, nie oznacza, że którykolwiek obowiązujący przepis prawa pozwala kwestionować ważność podpisu z algorytmem SHA-1. Zapisy ustawowe miały na celu wymuszenie na dostawcach stosowania algorytmu SHA-2, z uwagi na okoliczność, iż w niedalekiej przyszłości na rynku będą funkcjonować wyłącznie takie - bezpieczniejsze - podpisy. O tym jednak nie zadecyduje we własnym zakresie ustawodawca krajowy - w pierwszej kolejności zmiany te obejmą ustawodawstwo europejskie, to zaś do chwili obecnej nie nastąpiło”. Zdaniem Odwołującego, „Koniecznym jest zwrócenie również uwagi na kolejny, odrębny, choć niezwykle istotny aspekt błędnego uznania, iż treść art. 137 ust. 1 uzoie stanowi granicę czasową, po której podpis z algorytmem SHA-1 miałby zostać uznany za złożony nieprawidłowo. Uwzględniając wskazane wyżej zastosowanie wprost elDAS we wszystkich krajach członkowskich, a tym samym dopuszczalność algorytmu SHA-1 w innych krajach przy jednoczesnej jego niedopuszczalności w Polsce, przepis taki różnicowałby sytuację prawną wykonawców z innych Państw Członkowskich, którzy na równych prawach uczestniczą w obrocie, w tym również postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez podmioty polskie. Przedmiotowe rozróżnienie ich sytuacji prawnej nakazywałoby uznanie podpisów złożonych przez wykonawców z innych Państw Członkowskich za nieprawidłowe i podlegające odrzuceniu, pomimo iż odpowiadałyby standardom narzuconym przez prawo unijne, Sytuacja taka byłaby niedopuszczalna. W momencie walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie ma możliwości ustalenia, na podstawie przepisów którego państwa powstał dany podpis. Podpis należy weryfikować zawsze na zgodność podpisu z wymaganiami artykułu 32 rozporządzenia elDAS i przepisami wykonawczymi obowiązującymi jednolicie w całej Unii Europejskiej. Tylko w ten sposób można zapewnić interoperacyjność kwalifikowanego podpisu elektronicznego i szerzej wszystkich kwalifikowanych usług zaufania, co było celem i jest celem całego procesu legislacyjnego prowadzonego w UE w ostatnich latach. Należy również podkreślić, iż algorytm SHA-1 nie jest rekomendowany do stosowania przy tworzeniu podpisów zaawansowanych wyłącznie ze względu na możliwość (w przyszłości, w nieokreślonej perspektywie czasowej) dokonania jego „złamania" oraz manipulacji dokumentem, który podpisem został opatrzony. Mimo sygnalizowania takiego ryzyka, nadal poziom bezpieczeństwa kryptograficznego pozostaje na tyle wysoki, iż przy obecnej wiedzy technicznej gwarantuje bezpieczeństwo. Dlatego też algorytm SHA-1 nie został „zakazany" żadna decyzja ani innym aktem wykonawczym. Brak rekomendacji w żadnym zakresie nie stanowi zakazu wykorzystywania. Zaprzestanie stosowania funkcji SHA-1 przez polską administrację publiczną w żadnym zakresie nie oznacza, że nie wolno jej uznawać podpisów elektronicznych utworzonych przy zastosowaniu SHA-1, również po wejściu w życie art. 137 uzoie. Przeciwna wykładnia doprowadziłaby do paradoksalnej sytuacji, w której polskie urzędy miałyby obowiązek łamać przepisy unijne poprzez nieuznawanie statusu wszystkich kwalifikowanych podpisów wykorzystujących SHA-1, którymi opatrzone są dokumenty przekazywane z innych Państw Członkowskich. Tym bardziej, że w chwili walidacji (tj. weryfikacji) danego podpisu elektronicznego, nie ma możliwości ustalenia, na podstawie przepisów którego z Państw Członkowskich dany podpis powstał. W związku z tym, podpis należy zawsze weryfikować wg wymogów art, 32 elDAS, oraz przepisów wykonawczych, jednolitych dla całej Unii Europejskiej. Tylko w ten sposób interoperacyjność kwalifikowanego podpisu, jako nadrzędny cel procesu legislacyjnego prowadzonego w Unii, może zostać zrealizowana. 2.Bezpodstawność uznania podpisu weryfikowanego przy pomocy algorytmu SHA-1 za nieważny. Odrębną kwestią pozostaje całkowicie bezpodstawne odebranie przez Zamawiającego kwalifikowanemu podpisowi weryfikowanemu przy pomocy algorytmu SHA-1 waloru „ważności". Nie można odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, a już tym bardziej jego ważności wyłącznie na podstawie „oceny Zamawiającego". Przepis art. 137 polskiej ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej nie zawiera rygoru nieuznawania podpisu utworzonego z zastosowaniem funkcji SHA-1 jako podpisu zaawansowanego. Co więcej takiego rygoru polska ustawa nie mogłaby zawierać, a tym bardziej nie można go domniemywać, gdyż byłoby to sprzeczne z przepisami nadrzędnymi wynikającymi z rozporządzenia UE 910/2014 (elDAS), które takiego rygoru nie przewidują dla zaawansowanych, a co za tym idzie również dla kwalifikowanych podpisów elektronicznych tworzonych w oparciu o SHA-1. Ani przepisy art. 137 uzoie, ani żaden inny przepis prawa polskiego (a tym bardziej nadrzędne normy unijne) nie przewidują sankcji nieważności podpisu w związku z użytym do jego weryfikacji algorytmem SHA-1, Wytyczna, aby przejść na weryfikację SHA-2, nie rodzi skutku w postaci nieważności podpisu, tym bardziej, że wg obecnej wiedzy technicznej nadal uznaje się ten podpis za wystarczająco bezpieczny. Co więcej, o ważności podpisu weryfikowanego algorytmem SHA-1 wprost wypowiedział się Minister Cyfryzacji, w cytowanym już Komunikacie z dnia 1 marca 2018 r., wskazując: „ algorytm SHA-1 nadal będzie mógł być używany przy weryfikacji". Odwołujący wskazał na stanowisko Powszechnego Centrum Certyfikacji, zamieszczone na oficjalnej stronie internetowej: „Interpretacja wchodzących w życie przepisów określone w ustawie o identyfikacji elektronicznej oraz usługach zaufania w zakresie stosowania funkcji skrótu SHA-1 i SHA-2. Interpretacja wchodzących w życie przepisów określone w ustawie o identyfikacji elektronicznej oraz usługach zaufania w zakresie stosowania funkcji skrótu jest następująca: 1. Wszystkie kwalifikowane certyfikaty podpisy i pieczęci wydane do 1 lipca 2018 r. można po tej dacie stosować przy składaniu podpisów aż do daty terminu ważności wskazanej w certyfikacie. Na przykład w przypadku certyfikatu dwuletniego wydanego w czerwcu 2018 r. nie będzie jego użytkownik potrzebował nowego certyfikatu do czerwca 2020 roku. 2. Po 1 lipca 2018 r. wszystkie nowo wydawane certyfikaty będą bazować na funkcji skrótu innej niż SHA-1 (głównie SHA- 2) i będą miały zmienioną składnię (notację) zapisanych w nich niektórych atrybutów (danych). Dlatego oprogramowanie podpisujące i weryfikujące musi sobie z tym „poradzić" oraz nadal obsługiwać certyfikaty wydane wcześniej, czyli przed 2 lipca 2018 r. bazujące na funkcji skrótu SHA-1. Wszystkie kwalifikowane podpisy oraz pieczęcie elektroniczne złożone do 1 lipca 2018 roku przy zastosowaniu funkcji skrótu SHA-1 nie utracą swojej ważności po tej dacie. 3. Wszystkie stosowane w różnych systemach i usługach oprogramowania tworzące podpisy (i pieczęcie) po 1 lipca 2018 r. nie mogą używać funkcji SHA-1, czyli muszą tworzyć podpisy wyliczając skrót treści podpisywanych dokumentów za pomocą nowych funkcji, np. SHA-2, niezależnie czy zastosowany przez podpisującego certyfikat był opatrzony pieczęcią wystawcy bazującej na skrócie SHA-1, czy SHA-2.W przypadku certyfikatów kwalifikowanych należy jednoznacznie stwierdzić, że po 1 lipca 2018r. nie będzie żadnej potrzeby „aktualizacji" wydanych wcześniej i ważnych certyfikatów. Żaden wystawca nie będzie z tego powodu proponował nowego certyfikatu. Choć mogła być inna potrzeba uzyskania nowego certyfikatu, nawet przed lipcem 2018r., gdyż niektóre systemy, szczególnie zagraniczne ze względów technicznych mogą nie akceptować wydanych „po staremu" certyfikatów." 3.Informacje zamieszczone przez Zamawiającego na stronie internetowej oraz w kierowanej do Wykonawcy korespondencji* Odnosząc powołane wyżej okoliczności do stanu faktycznego Postępowania należy wskazać, że działania Zamawiającego dotknięte były wadą jeszcze przed wykluczeniem Wykonawcy z Postępowania. Już samo zamieszczenie na stronie internetowej Zamawiającego informacji z dnia 23 listopada 2018 r., o treści: „[...] Algorytm SHA1 zgodnie z art. 137 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania [...] z dniem 1 lipca utracił ważność. Więcej na stronie Narodowego Banku Polskiego pod adresem https:lfwww.nccerLpllkomunikaty2018.htm"t stanowiło czynność niedopuszczalną/ wprowadzającą w błąd i wskazującą informacje niezgodne z prawem. Co istotne, pod wskazanym adresem NBP nie zawarto żadnej informacji o utracie ważności algorytmu, Na stronie tej opublikowało komunikat o treści: „Narodowy Bank Polski uprzejmie informuje, iż zgodnie z art. 137 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. 2026, poz. 1579) z dniem 1 lipca br. w Narodowym Centrum Certyfikacji zaprzestano wykorzystywania algorytmu SHA-1. Oznacza to, iż od dnia 2 lipca br. wszystkie certyfikaty dostawców usług zaufania oraz listy unieważnionych certyfikatów są generowane z użyciem algorytmów z rodziny SHA2 (SHA256 w przypadku urzędu NCCert2009 oraz SHA512 w przypadku urzędu NCCert2016)," Z faktu zaprzestania wykorzystywania algorytmu przez Narodowe Centrum Certyfikacji nie płynie żadne źródło prawa, jest to jedynie informacja, W związku z tym, zawarta na stronie Zamawiającego informacja o utracie ważności algorytmu była niezgodna z aktualnym w tej dacie stanem prawnym. Zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania przepisów prawa powszechnie obowiązującego wg własnych, niczym niepodyktowanych interpretacji. W konsekwencji, również zawarta w dalszej części informacji Zamawiającego z dnia 23 listopada 2018 r. wytyczna (powielona w wezwaniach kierowanych do Wykonawcy), zgodnie z którą „W przypadku dokumentu złożonego z podpisem używającym algorytmu SHA-1 nie będzie on mógł zostać uznany za prawidłowy", jako nie znajdująca żadnego uzasadnienia prawnego, nie mogła nałożyć na Wykonawców obowiązku stosowania „wyłącznie" algorytmu SHA-2. Tym bardziej, że weryfikacja podpisu może zostać oparta o znaczniej więcej algorytmów, nawet jeśli Zamawiającemu znane są wyłącznie SHA-1 i SHA-2. Jedynym, dopuszczonym przez elDAS uzasadnieniem odrzucenia przez Zamawiającego dokumentu podpisanego ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym może być powołanie się na ograniczenia techniczne, które nie pozwalają mu na dokonanie prawidłowej analizy dokumentu ze względu na zastosowany w podpisie specyficzny, nieobsługiwany powszechnie algorytm kryptograficzny. Ale w omawianym przypadku, taka okoliczność nie miała miejsca. Co więcej, gdyby sytuacja taka zaistniała, Zamawiający poinformowałby o niej Wykonawców w treści SIW Z, czyniąc tym samym wymóg stosowania algorytmu SHA-2 warunkiem sine ąua non pozytywnej weryfikacji treści składanych ofert. Tymczasem, Zamawiający ani w treści SIW Z, ani w treści informacji z dnia 23 listopada 2018 r., ani nawet w treści kierowanych do Wykonawcy wezwań do składania wyjaśnień i uzupełniania dokumentów, nigdy nie powołał takiej okoliczności, W związku z tym, „wymóg" weryfikacji przy użyciu określonego algorytmu nie może stanowić warunku prawidłowej oceny złożonych w Postępowaniu dokumentów. Jak wskazuje jednolite, utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania (art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zaś z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). Analiza powołanych wyżej przepisów skłania do konstatacji, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez zamawiającego. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały wyartykułowane. Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany. W przypadku zaś niesformułowania warunku udziału w postępowaniu niemożliwa jest ocena jego spełniania, a w konsekwencji stwierdzenie, że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania z powodu niespełniania warunku udziału w nim”. Podkreślił, że sytuacja dotycząca dopuszczalności bądź niedopuszczalności wykorzystania konkretnego algorytmu walidacji byłaby odmienna, gdyby Zamawiający uznał go za jeden z warunków udziału w Postępowaniu. W takim przypadku, (choć przy ewentualnej ocenie proporcjonalności jego ustanowienia, o czym niżej) miałby podstawę do dokonywania oceny, czy warunek został spełniony czy też nie. Tymczasem nieuzasadniony w niniejszym Postępowaniu warunek (wymóg) stosowania algorytmu SHA-2 przy weryfikacji podpisu kwalifikowanego Wykonawcy, został przez Zamawiającego wprowadzony do postępowania niejako „dodatkowo". Nie tylko nie został wskazany w treści ogłoszenia o zamówieniu ani w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, czy też chociażby jako zmiana Specyfikacji, ale również nie pojawił się w nim jako ewentualne wyjaśnienie jej treści. Jak podkreśla w swych orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza: „Problematyka wyjaśniania i zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia została uregulowana w art. 38 Pzp. Przepis art. 38 Pzp. wyraźnie rozróżnia wyjaśnienia do SIW Z od zmiany treści SIW Z. Wyjaśnianie i zmiana treści SIW Z co do zasady są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu. Wskazać należy; że wyjaśnienia treści SIW Z należy traktować jako uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w SIW Z. Wyjaśnienie treści SIW Z bez jego zmiany nie może stanowić podstawy wprowadzenia przez wykonawcę innego wymagania, czy przyzwolenia niż wprost zawarte w treści SIW Z (por. wyroki KIO 917/10; wyrok KIO 836/11)."Wyjaśnienia treści siwz, o których mowa w art. 38 ust. 2 ustawy, stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w siwz w zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami Zatem, wyjaśnienie nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści siwz, w tym przypadku wyeliminowania możliwości stosowania urządzenia dopuszczonego pierwotnie; jako dowolne elementy, ewentualnie inne urządzenia. Izba uznała, że udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią siwz, zawężających rodzaj urządzeń oddziaływania, jak zgodnie potwierdzono na rozprawie, wykracza poza możliwość wynikającą z treści przepisu art. 38 ust 2 ustawy ” Ostatecznie: „Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej możliwości nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIW Z, która winna powodować zmianę jego postanowień." Informacja Zamawiającego dotycząca wymogu uwierzytelniania podpisu kwalifikowanego przy użyciu algorytmu SHA-2 została zamieszczona na stronie internetowej jako swoiste, nieukonstytuowane w ustawie „zwrócenie szczególnej uwagi" (cyt. z pierwszego akapitu pisma z dnia 23 listopada 2018 r.), iż dokumenty weryfikowane tym algorytmem nie będą uznawane za prawidłowe. Skoro jednak taki wymóg nie znajduje podstawy w przepisach powszechnie obowiązujących, ani wśród wymogów narzuconych treścią SIW Z, to należy uznać, iż jest to wymóg nie tylko nieuzasadniony, ale również niedopuszczalny. Co więcej, gdyby nawet wymóg uwierzytelniania podpisu kwalifikowanego przy użyciu algorytmu SHA-2 został zamieszczony w ogłoszeniu o postępowaniu bądź w SIW Z (co w przypadku, gdyby taki obowiązek Zamawiający wyinterpretował przez błędną analizę art. 137 uzoie, musiałoby zostać zaznaczone właśnie na etapie ogłoszenia o postępowaniu, które miało miejsce 2 miesiące po wejściu w życie rzeczonego przepisu), a zarazem nie byłoby podyktowane możliwościami technicznymi samego Zamawiającego, to wymóg ten musiałby zostać zweryfikowany pod względem dopuszczalności jego wprowadzenia w aspekcie proporcjonalności. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 714/17: „I...] w nawiązaniu do art. 22 ust 1a pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności (...) zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu musza być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. W orzecznictwie TSUE określenie "proporcjonalny" używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C414199 K. W. E. v. K. H., ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TW E, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu, czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędna równowagę miedzy interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie ograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania." Tymczasem nie ulega wątpliwości, iż sposób weryfikacji podpisu przez dostawcę dźwigu nie mógłby mieć żadnego, nawet najmniejszego znaczenia dla prawidłowości zagospodarowania zieleni, co stanowiło przedmiot Postępowania. Podsumowując stwierdził, że wykluczenie Wykonawcy od udziału w Postępowaniu, nie miało żadnego uzasadnienia prawnego, ani faktycznego. Było w związku z tym czynnością nieuzasadnioną i niedopuszczalną. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7 lutego 2019 r.) powołując się na art. 186 ust.2 ustawy Pzp oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca: KTU- Zieleń sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (Przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania (pismo z dnia 29 stycznia 2019 r.), a wobec decyzji Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania na posiedzeniu w dniu 8 lutego 2019 r. wniósł do protokołu na podstawie art. 186 ust.5 ustawy Pzp sprzeciw, podtrzymując argumentację co do niezasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. W powołanym piśmie z dnia 29 stycznia 2019 r. Przystępujący w szczególności podał, że: „Odwołujący nieprawidłowo uznaje podpisanie dokumentów przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, z wykorzystaniem algorytmu SHA-2, za warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego, który powinien znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści ogłoszenia o zamówieniu lub SIW Z. W związku z tym Odwołujący nieprawidłowo wywodzi, że w sytuacji, gdy konieczność stosowania wskazanego wyżej algorytmu nie została sprecyzowana w treści SIW Z, to warunek ten nie został dostatecznie skonkretyzowany, a od Odwołującego nie można było wymagać jego spełniania. Czynione przez Odwołującego założenia są oczywiście błędne. Wymóg stosowania określonego algorytmu do podpisywania dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym, czy też ujmując problem z większą precyzją brak możliwości stosowania przestarzałego algorytmu SHA-I, nie wynika z wymagań Zamawiającego sformułowanych na potrzeby tego konkretnego przetargu, ale z treści ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. Skoro przepis art. 137 wskazanej wyżej ustawy wskazuje wprost, że do składania podpisów elektronicznych można stosować funkcję skrótu SHA-I do dnia 1 lipca 2018 r, ergo — po tej dacie stosowanie tego skrótu nie jest dopuszczalne. Wbrew stanowisku Odwołującego nie jest konieczne odrębne wskazanie wprost w treści ustawy zakazu stosowania funkcji skrótu SHA-I po I lipca 2018 r. czy wskazanie konsekwencji w postaci uznania podpisu kwalifikowanego za nieważny, ponieważ skutki wynikają z określenia wprost daty granicznej do jakiej algorytm SHA-I mógł być stosowany. Art. 87 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej wprowadził zmianę do art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych przez wskazanie, że oferty, oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy czym zgodnie z art. 137 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej - po dniu 1 lipca 2018 r. kwalifikowany podpis elektroniczny nie może być złożony przy zastosowaniu funkcji skrótu SHA-I (wykładnia a contrario). Tym samym złożenie po dniu I lipca 2018 r. dokumentu JEDZ z wykorzystaniem do złożenia podpisu elektronicznego funkcji skrótu SHA-I, nie stanowi złożenia dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dokument JEDZ nie może wobec tego zostać uznany za ważny, co wprost wynika z art. 10a ust 5 PZP. Konieczność stosowania do składania kwalifikowanych podpisów elektronicznych, funkcji skrótów dopuszczalnych w świetle aktualnie obowiązującego prawa o randze ustawy, nie wymaga formułowania dodatkowych wymogów w treści ogłoszenia o zamówieniu czy w treści SIW Z. Obowiązek opatrzenia dokumentu podpisem kwalifikowanym wynika wprost z art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro dokument JEDZ nie został opatrzony podpisem, który w świetle ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej spełnia wymogi elektronicznego podpisu kwalifikowanego, to de facto uznać należy, że nie został przez wykonawcę złożony. Warunkiem udziału w postępowaniu nie jest w tym przypadku posługiwanie się właściwą funkcją skrótu, ale wykazanie, że wykonawca dysponuje wymaganym przez Zamawiającego sprzętem. Spełnienie tego warunku wymaga, w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, złożenia dokumentu JEDZ dotyczącego tego podmiotu. Wykonawca — z przyczyn wskazanych wyżej nie złożył dokumentu JEDZ dotyczącego podmiotu udostępniającego zasoby. Stanowisko Odwołującego, że przyczyną jego wykluczenia jest niespełnienie warunku dotyczącego walidacji podpisu kwalifikowanego przy użyciu algorytmu SHA-2 jest oczywiście błędne. Przyczyną wykluczenia Odwołującego było niezłożenie dokumentu JEDZ w odniesieniu do podmiotu, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w postępowaniu, a tym samym niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sprzętu wymaganego przez Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający wskazał jednoznacznie (str. 2 pisma z dnia 18.01.2019 r. informującego o wykluczeniu Odwołującego), że przyczyną wykluczenia jest niewykazanie przez Wykonawcę braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby — firmy Usługi Dźwigowe T.R.. Nie jest również prawdą wskazane w odwołaniu twierdzenie, że Zamawiający nie wskazał konkretnego przepisu prawa, który uzasadniałby brak możliwości uznania podpisu weryfikowanego algorytmem SHA-I. Zamawiający wprost powołał bowiem brzmienie art. 137 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, z którego brak takiej możliwości wynika”. Dalej podał, że: „Nie można się zgodzić z Odwołującym, że wykluczenie możliwości stosowania algorytmu SHA-1 wymaga w pierwszej kolejności zmiany przepisów prawa europejskiego. Normy europejskie — obszernie przytoczone w odwołaniu zalecają wycofanie stosowania tego algorytmu. Natomiast norma krajowa stanowi wyraz implementacji tych zaleceń, uszczegóławia je i stanowi prawo powszechnie obowiązujące w Polsce. Nie jest również w żaden sposób sprzeczna z przepisami europejskimi. Biorąc pod uwagę, że przepisy rangi ustawy obowiązują zarówno wykonawców jak i Zamawiającego, Zamawiający miał nie tylko prawo, ale również ustawowy obowiązek wymagać, by złożone podpisy elektroniczne były podpisami kwalifikowanymi w rozumieniu ustawy, co wobec jej brzmienia wyklucza stosowanie skrótu SHA-1”. Stwierdził ponadto, że: „Odwołujący zdawał sobie sprawę z konieczności stosowania algorytmu SHA-2, skoro skutecznie go zastosował do złożenia chociażby JEDZ dotyczącego bezpośrednio Odwołującego - OAZiS sp. z o.o. Odwołujący miał obowiązek znać przepisy ustawy i je stosować. Nie bez znaczenia pozostaje, że stosowna informacja, zwracająca uwagę wykonawców na brak możliwości stosowania skrótu SHA-I, została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Informację tą podkreślono również w kierowanej do Odwołującego korespondencji zarówno w piśmie zwracającym uwagę wszystkich wykonawców na brak możliwości stosowania skrótu SHA-I wobec treści ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, jak i w wezwaniu do złożenia dokumentów z dnia 3 stycznia 2019 r. Odwołujący miał zatem pełną świadomość konieczności zastosowania skrótu innego niż SHA-I i świadomie zlekceważył swoje obowiązki w tym zakresie. Niewątpliwie to po stronie Odwołującego jako profesjonalisty — wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, jest złożenie oferty i wszystkich dokumentów z dochowaniem należytej staranności”. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem Izba za zasadny uznała podnoszony w odwołaniu kluczowy zarzut, braku podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego Postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 18 stycznia 2019 r. o wykluczeniu wykonawcy Ośrodek Aktywizacji Zawodowej i Szkoleń sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi z postępowania w uzasadnieniu prawnym decyzji wskazał na art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym stwierdził, że „Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Dalej podał, że: „Wykonawca przy wykazywaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania dźwigiem o udźwigu nie mniejszym niż 5t, (pkt. 5.3.3 lit. A SIW Z) opierał się na zdolnościach innego podmiotu tj. Usługi Dźwigowe T.R. (…). Jednakże do oferty nie załączono dla tego podmiotu ani wymaganego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (pkt 8.2.1.11 SIW Z), ani zobowiązania do oddania swego zasobu na potrzeby Wykonawcy składającego ofertę. W związku z powyższym Zamawiający w dn. 3.01.2019 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Wykonawcę do uzupełnienia ww. dokumentów”. Wskazał także w tym zawiadomieniu, że (….) Zamawiający w dn. 23.11.2018 r. (przed upływem terminu składania ofert) na swojej stronie internetowej, na której opublikowano przedmiotowe postępowanie, zamieścił informację o konieczności stosowania w przypadku dokumentów opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym funkcji skrótu dokumentu SHA-256, oraz że dokumenty opatrzone skrótem wykorzystującym algorytm SHA-1 nie zostaną uznane za prawidłowe. Ponadto informacja taka została również przytoczona w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów”. Stwierdził także w zawiadomieniu, że: „Wykonawca w wyznaczonym terminie uzupełnił wymagane dokumenty w tym Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia w formie elektronicznej (JEDZ)Zamawiający dokonał ich weryfikacji również w zakresie wykorzystywanego przy składaniu elektronicznego podpisu kwalifikowanego algorytmu skrótu dokumentu”. Dalej wskazał, że: JEDZ dotyczące zarówno Odwołującego jak i dwóch podmiotów trzecich (…) zostały złożone prawidłowo — tj. z wykorzystaniem algorytmu SHA256 do utworzenia skrótu dokumentu. Natomiast JEDZ podmiotu Usługi Dźwigowe T.R. (…) wykorzystywał algorytm SHA-1 do utworzenia skrótu dokumentu”. W treści wskazanego zawiadomienia z dnia 18 stycznia 2019 r. Zamawiający przedstawił zrzut ekranu z programu proCentrum, którym poddał weryfikacji złożony podpis elektroniczny dla potwierdzenia zastosowania w podpisie algorytmu SHA-1. Dalej podał, że: (…) nie może więc uznać, że złożony JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby Usługi Dźwigowe T.R. jest prawidłowy, a zatem że wykazano w stosunku do tego podmiotu brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu”. Stwierdził, że takie stanowisko znajduje oparcie w wyroku KIO 2428/18 i przytoczył obszerne fragmenty jego uzasadnienia. Reasumując podał, ze (…) Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 do uzupełnienia dokumentów, nie uzupełnił ich w sposób prawidłowy, a dalsze konwalidowanie oferty w tym zakresie nie jest dopuszczalne prawem, gdyż naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji I równego traktowania wykonawców. Zamawiający jest więc zobowiązany wykluczyć wykonawcę, gdyż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Mając na uwadze powyższą argumentację Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający w tym stanie faktycznym przesłankę z art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp zastosował z uwagi na złożenie dokumentu JEDZ dla podmiotu trzeciego, który został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym z użyciem skrótu SHA-1, a nie z użyciem skrótu SHA-2 dla potrzeb walidacji tego podpisu. Innymi słowy Zamawiający stwierdził nieważność złożonego na dokumencie JEDZ dla podmiotu trzeciego kwalifikowanego podpisu elektronicznego i w konsekwencji uznał, że JEDZ (przedłożony w trybie uzupełnienia dokumentów) nie został złożony, co skutkowało ustaleniem nie wykazania spełniania warunku udziału. W konsekwencji wykluczenie wykonawcy z tego postępowania było skutkiem wskazania na niespełnienie warunku w postaci walidacji podpisu kwalifikowanego przy użyciu algorytmu SHA-2, który to warunek nie został opisany w ogłoszeniu o zamówieniu a także w specyfikacji. Izba zwraca uwagę, że w specyfikacji w punkcie 8.2.1.6 Ramowa instrukcja postępowania) zawarto postanowienia odnoszące się szczegółowo do wymaganego JEDZ w wersji elektronicznej i wymaganego na tym dokumencie kwalifikowanego podpisu elektronicznego, nie zastrzegając w tych postanowieniach obowiązku użycia algorytmu SHA-2 dla walidacji tego podpisu. Komunikat z dnia 23 listopada 2018 r. zamieszczony na stronie internetowej nie nawiązywał do tych postanowień, miał charakter ogólnej informacji, a zatem Zamawiający nie mógł powoływać się w tym Postępowaniu dla pozytywnej weryfikacji podpisu na dokumencie JEDZ na algorytm SHA-2 jako warunek udziału, którego nie zastosowanie powodowało dla dokumentu sankcję nieważności, a dla wykonawców w przypadku tego Postępowania – ich wykluczenie. Tym samym Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, albowiem Odwołujący został wykluczony z Postępowania de facto skutkiem niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w postaci możliwości walidacji podpisu kwalifikowanego przy użyciu algorytmu SHA-2, gdy tymczasem powołany „warunek" nie został wskazany przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu ani w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Tym samym ta okoliczność w konsekwencji nie mogła powodować przyjęcia, że wezwany wykonawca nie złożył dokumentu JEDZ dla podmiotu trzeciego - Usługi Dźwigowe T.R., udostępniającego zasoby. Odnosząc się do podnoszonego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 10a ust.5 ustawy Pzp oraz art. 25 ust. 2 i 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE1 nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/W E (rozporządzenie elDAS), Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający niezasadnie uznał, że złożony przez wykonawcę w postępowaniu dokument JEDZ podmiotu użyczającego zasoby (trzeciego), podpisany został w sposób nieprawidłowy, albowiem dokument opatrzony został ważnym podpisem kwalifikowanym, zgodnie z wymogami prawa. Potwierdza to ustalenie Zamawiającego na które wskazał w decyzji z dnia 18.01.2019 r. dotyczącej wykluczenia wykonawcy z Postępowania. W treści pisma przedstawił bowiem – jak już wskazano - rzut ekranu z programu proCentrum, którym poddał weryfikacji złożony podpis elektroniczny, co prawda dla potwierdzenia zastosowania w podpisie algorytmu SHA-1, jednakże w oknie dotyczącym wyniku końcowego co do podpisu znajduje się informacje, że podpis został pozytywnie zweryfikowany. Izba zwraca także uwagę, że wskazywane rozporządzenie elDAS w art. 32 ust.1 określa wymagania rozstrzygające o uznaniu podpisu elektronicznego za kwalifikowany podpis elektroniczny. Przepis ten nie wymaga (podobnie art. 10a ust.5 ustawy Pzp) dla ważności i uznania kwalifikowanego statusu podpisu elektronicznego, aby podpis ten musiał spełniać konkretnie wskazane standardy techniczne, ani też nie wskazuje żadnych „zabronionych” czy „dopuszczonych” algorytmów kryptograficznych (w tym spornego SHA-2), których zastosowanie (lub brak) uniemożliwia uznanie podpisu za podpis kwalifikowany, a w konsekwencji za ważny podpis. Tym samym stwierdzenie ważności i prawidłowości złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na gruncie ustawy Pzp (w tym wskazanego art. 10a ust.5 ustawy Pzp) powinno być oceniane (uwzględniając przepisy rozporządzenia eIDAS) poprzez wynik walidacji — przeprowadzonej przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania w ramach świadczonej kwalifikowanej usługi walidacji — danego kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W stanie faktycznym sprawy wynik walidacji był pozytywny. Także odnośnie trzeciego z naruszeń art. 137 ust.1 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, Izba zgodziła się z Odwołującym, że przepis ten nie nakłada sankcji nieważności na podpisy złożone po dniu 1 lipca 2018 r. z uwierzytelnieniem wyłącznie przy użyciu algorytmu SHA-1. Z brzmienia tego przepisu nie można także wywieźć podstaw dla nieuznawania podpisu utworzonego z zastosowaniem funkcji skrótu SHA-1. Izba zwraca uwagę, że ustawa ta w art. 18 ust.1 stanowi, że: „Podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu”. Z kolei w jej art. 132 ust.1 ustawodawca stwierdza, że: „Zaświadczenia certyfikacyjne, poświadczenia elektroniczne i certyfikaty wydane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym zachowują ważność przez okres w nich wskazany, o ile nie zostaną unieważnione”. Nie można zatem odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, a już tym bardziej jego ważności wyłącznie na podstawie oceny Zamawiającego, że podpis nie poddaje się walidacji przy zastosowaniu algorytmu SHA-2 - w sytuacji gdy taki podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu. Wytyczna, aby przejść na weryfikację z użyciem SHA-2, nie rodzi, zdaniem Izby, skutku w postaci nieważności podpisu, tym bardziej, że wg obecnej wiedzy technicznej nadal uznaje się ten podpis za wystarczająco bezpieczny. Wydaje się, że o ważności podpisu weryfikowanego algorytmem SHA-1 wypowiedział się Minister Cyfryzacji, w Komunikacie z dnia 1 marca 2018 r., wskazując: „algorytm SHA-1 nadal będzie mógł być używany przy weryfikacji". Izba wskazuje także na argumentację Odwołującego i wskazane w odwołaniu stanowisko Powszechnego Centrum Certyfikacji, zamieszczone na oficjalnej stronie internetowej [„Interpretacja wchodzących w życie przepisów określone w ustawie o identyfikacji elektronicznej oraz usługach zaufania w zakresie stosowania funkcji skrótu SHA-1 i SHA-2”] w myśl którego kwalifikowane certyfikaty podpisów i pieczęci wydane do 1 lipca 2018 r. można po tej dacie stosować przy składaniu podpisów aż do daty terminu ważności wskazanej w certyfikacie. Także wskazuje się, że wszystkie kwalifikowane podpisy oraz pieczęcie elektroniczne złożone do 1 lipca 2018 r. nie utracą ważności po tej dacie oraz, że po 1 lipca 2018r. nie ma potrzeby „aktualizacji" wydanych wcześniej i ważnych certyfikatów. Może również warto zwrócić uwagę, że art. 137 w ust.2 dodanym ustawą z dnia 5.07.2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1544) - definiuje podmioty wobec których ten przepis ma zastosowanie. W myśl tego przepisu: „2. Dostawcy usług zaufania, producenci oprogramowania oraz podmioty publiczne obowiązani są do odpowiedniego dostosowania oprogramowania oraz systemów teleinformatycznych do zmian i terminu określonych w ust. 1.” To oznacza, że tylko wskazane podmioty zobowiązane są do przestrzegania zobowiązań z ust. 1 art. 137 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. Warto zauważyć, że wśród wskazanych podmiotów przedsiębiorcy, jedni z kluczowych podmiotów na rynku (z wyjątkiem dostawców usług zaufania) nie zostali w tym przepisie wymienieni. Tym samym należy stwierdzić, że żaden z przepisów ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej jak również ustawy Pzp nie przewiduje sankcji dla przedsiębiorcy za stosowanie skrótu SHA-1, w szczególności sankcji nieważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co podnosił Odwołujący. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z art. 186 ust.6 pkt 3 lit. b) tej ustawy stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2639/18 WYROK z dnia 8 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, J.W., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa J.W. ul. Wrocławska 4B/5, 68-300 Lubusko, K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K.L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesiew postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzec, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzec orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, J.W., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa J.W. ul. Wrocławska 4B/5, 68-300 Lubusko, K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K.L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzec, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzeckwotę 4 741 zł 22 gr ( słownie: cztery tysiące siedemset czterdzieści jeden złotych 22 grosze) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2639/18 Uzasadnie nie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzec(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzyrzecz w roku 2019 " . Zamówienie zostało podzielone na 5 części, nr sprawy: ZG.270.1.2018. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 października 2018 r. numer 2018/S 200-454516 Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIW Z) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 24 grudnia 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: G.G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G., J.W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa J.W., K.L., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K.L., (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia ich oferty w częściach (pakietach) I, III i IV postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie zasady równego traktowania wykonawców tj. wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty w pakietach I, III, IV, pomimo, że jego jednolite europejskie dokumenty zamówienia (dalej: „JEDZ”) zostały złożone i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę ​w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami, 2)art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji kiedy wykonawca wykazał wstępnie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a przesłane JEDZ-e zostały złożone i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę ​w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami, 3)art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wadliwe jego zastosowanie z uwagi na brak podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy w pakietach I, III, IV z powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 4)art. 25a ust. 1 i 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że doszło do nieprawidłowego złożenia dokumentów JEDZ, przesłanych w dniu 29 listopada 2018 r., pomimo, że JEDZ-e dla wszystkich części zostały przesłane zgodnie z ustawą ​i specyfikacją a także wszystkie zostały podpisane przez wykonawców wymaganymi kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, 5)art.10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że dokumenty JEDZ nie spełniają wymogu w zakresie prawidłowego podpisu elektronicznego. Z ostrożności, odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie motywu 4 preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z​ którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenia dla Wykonawców”. Mając powyższe na uwadze Odwołujący zgłosił żądanie nakazania Zamawiającemu ​w pakietach I, III, IV: 1)uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, 2)nakazania Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. Wykazując uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, iż z uwagi na uchybienia Zamawiającego może dojść do wyboru oferty, która nie będzie najkorzystniejsza. Naruszenie interesu Odwołującego polega na tym, że został wykluczony, a jego oferta została odrzucona w pakietach I, III, IV, pomimo, że JEDZ-e wykonawcy zostały prawidłowo złożone i podpisane kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, zaś w przypadku dokonania badania w kryteriach, oferta uzyskałaby najwyższą liczbę punktów, a to doprowadziłoby do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W przypadku potwierdzenia się zarzutów Odwołującego miałby on szansę na uzyskanie zamówienia, w związku z czym może ponieść szkodę w postaci utraty zakładanego zysku z realizacji umowy. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż postępowanie zostało wszczęte po 18 kwietnia 2018 r., a przed wejściem w życie części przepisów dotyczących elektronizacji postępowania - tj. przed dniem 18 października 2018 r., a zatem, nie obowiązywały w tym okresie przepisy dotyczące pełnej elektronizacji postępowania. Oferta została złożona w formie pisemnej, wymóg elektronizacji dotyczył wyłącznie złożenia JEDZ wymaganego w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, składanego przed upływem terminu składania ofert, wyłącznie w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób określony w SIW Z dotyczył również JEDZ składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w takim przypadku Zamawiający nie wymagał szyfrowania tego dokumentu. Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z SIW Z odwołujący złożył JEDZ w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dane zostały przesłane w dopuszczanym przez Zamawiającego formacie. Odwołujący są posiadaczami certyfikatów podpisów elektronicznych COPE SZAFIR. Kwestionowane dokumenty JEDZ, zarówno dla J.W., jak i dla G.G. sporządzone zostały na formularzu pobranym ze strony Zamawiającego oraz podpisane za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego dostarczonego przez program KIR Szafir. Tytułem wyjaśnienia Odwołujący wskazał, że w zależności od formatu kwalifikowanego podpisu (PAdES, XAdES) i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) wykonawca dołącza uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). Typ podpisów złożonych na dokumentach przesłanych Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu jest typem podpisu wewnętrznego, a tym samym niejako wczytywany jest w dokument Word i nie wymaga dodatkowego pliku zawierającego podpis. Co istotne, gdy otworzy się pliki JEDZ w formacie Word i uruchomi zakładkę „szczegóły podpisu”, w programie zapisane zostało, iż złożone podpisy są typu: XAdES-EPES i zostały wystawione przez COPE SZAFIR - kwalifikowany, odpowiednio dla G.K.G. oraz J.R.W. W plikach, w szczegółach podpisu zakodowana została również informacja, iż podpisy charakteryzuje: „Prawidłowy podpis - ten odpis oraz podpisana zawartość nie zostały zmodyfikowane od czasu zastosowania podpisu”. Widnieją też daty ważności certyfikatu dla podpisów. W dokument wczytana jest również informacja, iż: „Deklaracja ta jest oświadczeniem wydawcy, że ten certyfikat został wydany jako certyfikat kwalifikowany zgodnie z wymogami ustawy o podpisie elektronicznym oraz towarzyszącym jej rozporządzeniom”. Po otwarciu dokumentu Word, w którym znajduje się JEDZ widać ikonkę oznaczającą, że dokumenty są podpisane. Jest również informacja, że dokumenty są wersją ostateczną. Następnie możliwa jest weryfikacja prawidłowości podpisów. W rozszerzonym menu dotyczącym złożonych podpisów jest pełna informacja na temat podpisów. Widnieje tam również oznaczenie wystawcy tj. COPE Szafir i informacja, że certyfikat kwalifikowanego podpisu elektronicznego spełnia wymagania dotyczące podpisu kwalifikowanego. Możliwe jest również przekierowanie na stronę wystawcy certyfikatu celem otrzymania szerszych informacji. W systemie podany certyfikat widoczny jest jako prawidłowy. Następnie odnosząc się do treści zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania, Odwołujący m.in. zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 13 grudnia 2018 r., że Odwołujący podpisali dokumenty JEDZ za pomocą programu Word Office i wskazał, że należy odróżnić wpisywanie w programie Word - odbywające się przy pomocy klawiatury, od złożenia podpisu w aplikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Tak wykonany podpis zawiera nie tylko litery, ale w przypadku pliku podpisu elektronicznego wszytego do dokumentu Word przez Odwołującego, ma on również certyfikację, czas obowiązywania certyfikatu, czy potwierdzenie zgodności z obowiązującymi przepisami prawa. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że załącza potwierdzenie wydania certyfikatów, zrzuty ekranu wraz z prywatną opinią oraz wskazał na dowód z opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność stwierdzenia złożenia przez Odwołującego kwalifikowanego podpisu elektronicznego w kwestionowanych plikach JEDZ oraz dowód z oględzin skrzynki odbiorczej Zamawiającego i skrzynki nadawczej Odwołującego w postaci wiadomości email zawierającej przesłane pliki JEDZ. Odwołujący stwierdził, iż pomimo ww. okoliczności Zamawiający uznał, iż wykonawca powinien podpisać JEDZ-e przez program dedykowany dostawcy złożonego przez niego podpisu kwalifikowanego tj. KIR Szafir, a zamiast tego podpisali oświadczenia JEDZ za pomocą programu Word Office. Zamawiający twierdzi również, że nie może dokonać zgodnie z przepisami Rozporządzenia elDAS walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego przez Wykonawców, a przez to nie może stwierdzić, że złożony podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. Nadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający wskazał na treść art. 26 Rozporządzenia elDAS, zgodnie z którym, zaawansowany podpis elektroniczny jest podpisem, który musi spełniać następujące wymogi: być unikalnie podporządkowany podpisującemu, umożliwiać ustalenie tożsamości podpisującego, być składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności użyć pod wyłączną swoją kontrolą, a także być powiązanym z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawana, podczas gdy, w ocenie Odwołującego podpisy, którymi opatrzone były sporne JEDZ-e spełniały wszystkie przesłanki wynikające z art. 26 Rozporządzenia elDAS. W dalszej kolejności Odwołujący podał, iż Zamawiający oparł się też na treści art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS, zgodnie z którym proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod określonymi w nim warunkami, które zostały przez niego przytoczone i stwierdził, iż wszystkie przesłanki do potwierdzenia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego zostały, zgodnie z tym przepisem spełnione. A zatem, uzasadnienie do odrzucenia ofert w pakietach I, III, IV Odwołującego przez Zamawiającego uznać należy za nietrafione, bowiem podpisy Odwołującego spełniały wszystkie wskazane przez Zamawiającego normy. Zamawiający nie wskazał przy tym jakim oprogramowaniem sprawdził podpisy, ani jakie czynności podjął w celu ich weryfikacji. Nie wskazał też (poza ogólnym przytoczeniem przepisów) którym z ww. wymogów złożone podpisy uchybiają, zaś w SIW Z nie zawarł żadnych dodatkowych wymogów w zakresie walidacji podpisu przez konkretny program komputerowy. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający uzasadnienie dotyczące odrzucenia ofert Odwołującego w pakietach I, III, IV oparł na treści przytoczonych artykułów Rozporządzenia elDAS, jednak istotna w tym zakresie - nie tylko do interpretacji treści zapisów tego rozporządzenia, ale i to odtworzenia jego kontekstu - jest preambuła tego rozporządzenia, którą Zamawiający, zdaniem Odwołującego, całkowicie pominął. Podkreślone w niej jest, że celem tego rozporządzenia jest budowanie zaufania do środowiska online, a także do transakcji elektronicznych. W motywie 49 Rozporządzenia elDAS wskazane również zostało, że rozporządzenie powinno wprowadzać zasadę, że nie należy kwestionować skutku prawnego podpisu elektronicznego z tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub, że nie spełnia wszystkich wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, natomiast w ocenie Odwołującego zachowanie Zamawiającego zdecydowanie nie buduje zaufania. Co więcej, pomimo, że podpisy, którymi opatrzone były JEDZ-e składane przez Odwołującego spełniały przesłanki do uznania ich za kwalifikowane podpisy elektroniczne, to nawet w przypadku uznania przez Zamawiającego, że podpisy te nie spełniały wymogów (z czym Odwołujący się nie zgadza i czemu zaprzecza) Zamawiający powinien zastosować zasadę wskazaną w motywie 49 Rozporządzenia elDAS. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż powszechnie obowiązującym prawem dotyczącym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia jest Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W preambule do tego aktu prawnego podkreślone zostało, że stworzono go m.in. w celu zmniejszenia obciążeń administracyjnych w stosunku do wykonawców, zwłaszcza małych i średnich przedsiębiorców, a także aby spowodować uproszczenia dla wykonawców. W załączniku nr 1 do rozporządzenia, stanowiącym instrukcje dotyczące JEDZ-ów podkreślono, że co się tyczy podpisów na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu podpisowi na środach przekazu. Tytułem przykładu w instrukcjach wskazano również, że jeżeli oferta i towarzyszący jej jednolity europejski dokument zamówienia w procedurze otwartej są przesyłane przy pomocy wiadomości e-mail opatrzonej podpisem elektronicznym wymaganego rodzaju, to dodatkowy podpis na JEDZ może nie być konieczny. Stosowanie podpisu elektronicznego na JEDZ może również nie być konieczne, jeżeli dokument ten jest zintegrowany z platformą elektronicznych zamówień publicznych, a do korzystania z tej platformy wymagane jest uwierzytelnianie elektroniczne. Następnie, Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu: „oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, a w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Zgodnie z art. 3 ust. 12 Rozporządzenia elDAS kwalifikowany podpis elektroniczny oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Z kolei zgodnie z art. 18 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 ze zm.) podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Odwołujący stwierdził, że złożone przez niego podpisy zostały złożone w okresie ważności certyfikatu. Dostawcy kwalifikowanych usług zaufania - tj. podmioty udostępniające usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego wpisane są do rejestru Narodowego Centrum Cyfryzacji i tam również jest wpisany podmiot, który udostępnił usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego Odwołującemu - KIR SA. Podpisy, którym opatrzone były JEDZ-e, w ocenie Odwołującego, były złożone za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opierały się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego, w okresie jego ważności, zatem zostały złożone prawidłowo. Wskazując na kryterium celowościowe podpisu elektronicznego Odwołujący podał, że podpis ten ma umożliwić identyfikację osoby podpisującej. A zatem, nawet, jeśli uznać, że podpis był niemożliwy do weryfikacji przez Zamawiającego za pomocą posiadanych rzez niego programów, to Zamawiający nie mógł mieć żadnych wątpliwości co do tożsamości Wykonawcy. Analogicznie do podpisu zwykłego, któremu podpis elektroniczny jest równoważny, wskazać należy, że podpis w rozumieniu art. 78 KC nie musi być czytelny. Za ważny podpis uważa się nie tylko podpis imieniem i nazwiskiem lub podpis samym nazwiskiem, lecz także - i najczęściej - skrót podpisu („podpis nieczytelny”), którego wystawca zwykle używa przy podpisywaniu dokumentów i który jest „godłem” jego podpisu. Dla zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza bowiem złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. (Wyrok SA w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 480/12). Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 22 lutego 2007 r., w sprawie o sygn. akt: X Ga 23/07, w której Sąd podkreślił, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (cyt. m.in. w sprawach o sygn. akt: KIO/UZP 1403/08, KIO 2064/14) oraz wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 746/13 podkreśliła, że:Formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie jest celem samym w sobie, ale ma służyć realizacji celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę, z poszanowaniem zasad prowadzenia postępowania. Wobec przytoczonego powyżej orzecznictwa można by, zdaniem Odwołującego, uznać, że w niniejszej sprawie formalizm postępowania był jednak dla Zamawiającego celem samym w sobie, bowiem pomimo zadośćuczynienia przez Odwołującego wszystkim wymaganiom wynikającym z obowiązujących przepisów i z SIW Z Zamawiający wykluczył Odwołującego i odrzucił jego oferty w pakietach I, III, IV, co spowodowało naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w efekcie czego w postępowaniu nie wyłoniono wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę. W podsumowaniu odwołania Odwołujący podkreślił, że kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzone były złożone przez niego JEDZ-e, był prawidłowy, zgodny z przepisami prawa, widoczny i właściwie wczytany do dokumentu JEDZ oraz na marginesie wskazał, że w piśmie Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2018 r. brak jest jakiegokolwiek wskazania jaka certyfikacja jest zdaniem Zamawiającego wystarczająca. Brak również jakiejkolwiek informacji na temat sposobu sprawdzania, weryfikacji podpisu elektronicznego. W dniu 7 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości oraz o: - przeprowadzenie dowodu w postaci eksperymentu procesowego polegającego na: (a) weryfikacji na komputerze składu orzekającego KIO plików przesłanych przez Odwołującego do Zamawiającego w Postępowaniu (w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 PZP) zawierających Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia p. G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz p. J.W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. przy pomocy oprogramowania któregokolwiek z dostawców usług zaufania, w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.) na okoliczność braku możliwości dokonania walidacji podpisania ww. plików kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73); (b) weryfikacji na komputerze składu orzekającego KIO plików przesłanych przez Odwołującego do Nadleśnictwa Wymiarki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wymiarki w roku 2019" zawierających Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia p. G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz p. J.W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. przy pomocy oprogramowania któregokolwiek z dostawców usług zaufania, w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn zm.); na okoliczność możliwości dokonania walidacji podpisania ww. plików kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s. 73); - przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane, - zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego - według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu lub rozprawie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający m.in. podał, iż z uwagi na fakt, iż postępowanie prowadzone jest zgodnie z zasadami przewidzianymi dla zamówień o wartości równej lub wyższej niż kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP, stosownie do postanowień zawartych w art. 25a ust. 1 i 2 PZP wymagał w pkt 7.1. lit a) SIW Z przedłożenia aktualnego na dzień złożenia ofert oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z i braku podstaw do wykluczenia na formularzu JEDZ. Oświadczenie JEDZ wykonawca zobowiązany był złożyć przed upływem terminu składania ofert, wyłącznie w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców (jak w przypadku Odwołującego), JEDZ sporządzony w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym stosownie do postanowień zawartych w art. 25a ust. 6 PZP oraz powtórzonych w pkt 7.10. lit c) SIW Z zobowiązany był złożyć przed upływem terminu składania ofert każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Odwołujący przed upływem terminu składania ofert nie przedłożył Zamawiającemu oświadczeń JEDZ (dla żadnego z trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), a uczynił to dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Uzupełnione przez Odwołującego JEDZ-e dotyczące dwóch członków konsorcjum, tj. p. G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz p. J.W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. nie mogły zostać przez Zamawiającego uznane za podpisane prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przede wszystkim Zamawiający nie mógł stwierdzić, że złożony na w/w JEDZ-ach podpis elektroniczny można uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. Wobec tego stosowanie do postanowień zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP zobligowany był wykluczyć Odwołującego z postępowania, a jego ofertę jako ofertę złożoną przez wykonawcę wykluczonego z postępowania uznać za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP. Odwołujący zgodnie z zasadami opisanymi w rozdziale 8 SIW Z zobowiązany był podpisać JEDZ kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniający wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.). Zawarty w SIW Z wymóg złożenia JEDZ-a w/w formie jest zgodny z brzmieniem art. 10a ust. 5 PZP obowiązującym w dniu wszczęcia Postępowania (czyli 17 października 2018 r.), który zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020 z późn. zm.) w zakresie JEDZ stosuje się od dnia 18 kwietnia 2018 r. W świetle bowiem art. 10a ust. 5 PZP JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Następnie Zamawiający podniósł, że definicja legalna kwalifikowanego podpisu elektronicznego została zawarta w art. 3 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73 –„Rozporządzenie elDAS"),które jest aktem prawnym, z mocy postanowień Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, obowiązującym bezpośrednio w porządku prawnym Rzeczypospolitej Polskiej, bez konieczności transpozycji zawartych w nim przepisów na grunt prawa krajowego. Zgodnie z tą definicją przez kwalifikowany podpis elektroniczny rozumie się zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Elementem składowym definicji legalnej kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest zatem oparcie tego rodzaju podpisu na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego jest warunkiem sine qua non uznania danego podpisu elektronicznego za kwalifikowany podpis elektroniczny w rozumieniu przepisów Rozporządzenia elDAS. Zgodnie natomiast z postanowieniami art. 3 pkt 15 Rozporządzenia elDAS „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego" to taki certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku 1 do tego rozporządzenia, zaś art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS stanowi, iż „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby. Z art. 3 pkt 15 Rozporządzenia elDAS oraz art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS wynika, że „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” to poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby, wydane przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i które spełnia wymagania określone w Załączniku I do Rozporządzenia elDAS. Usługą zaufania w świetle art. 3 pkt 16 Rozporządzenia elDAS, jest usługa elektroniczna zazwyczaj świadczona za wynagrodzeniem i obejmująca: tworzenie, weryfikację i walidację podpisów elektronicznych, pieczęci elektronicznych lub elektronicznych znaczników czasu, usług rejestrowanego doręczenia elektronicznego oraz certyfikatów powiązanych z tymi usługami; lub tworzenie, weryfikację i walidację certyfikatów uwierzytelniania witryn internetowych; lub konserwację elektronicznych podpisów, pieczęci lub certyfikatów powiązanych z tymi usługami. Z art. 3 pkt 17 Rozporządzenia elDAS wynika natomiast, iż "kwalifikowana usługa zaufania" oznacza usługę zaufania, która spełnia stosowne wymogi określone w Rozporządzeniu elDAS. W warunkach polskich wykonywanie usług zaufania reguluje ustawa z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm. - „UUZIE”). Walidacja podpisu elektronicznego (w przypadku czynności wskazanych w art. 10a ust. 5 PZP - walidacja kwalifikowanego podpisu elektronicznego) jest zatem elementem składowym konstrukcji prawnej kwalifikowanego podpisu elektronicznego, jako instytucji prawa materialnego. Stanowi o niej wprost zarówno definicja certyfikatu podpisu elektronicznego, o której mowa w art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS (jako element przedmiotowy kwalifikowanego certyfikatu podpisu elektronicznego), jak i definicja usługi zaufania, o której mowa w art. 3 pkt 16 Rozporządzenia elDAS (jako element podmiotowy kwalifikowanego podpisu elektronicznego). Na podstawie art. 3 pkt 41 Rozporządzenia elDAS „walidacja" oznacza proces weryfikacji i potwierdzenia ważności podpisu elektronicznego lub pieczęci. Zamawiający stwierdził, iż z uwagi na powołane powyżej przepisy Rozporządzenia elDAS (w szczególności definicję certyfikatu podpisu elektronicznego - art. 3 pkt 16) kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za skutecznie złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Zgodnie bowiem z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego (czyli proces weryfikacji i potwierdzenia ważności kwalifikowalnego podpisu elektronicznego). Zgodnie z w/w przepisem proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a)certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b)kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c)dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d)unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e)jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f)podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g)integralność podpisanych danych nie została naruszona; h)wymogi przewidziane w art. 26 Rozporządzenia elDAS zostały spełnione w momencie składania podpisu. Z przepisu tego, w ocenie Zamawiającego, wynika, że proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdzi ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego m. in. wówczas, gdy dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej (w tym przypadku danym dostarczonych Zamawiającemu przez Odwołującemu w postaci plików zawierających JEDZ prawidłowo podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Zamawiający zauważył, iż Odwołujący w swoim odwołaniu całkowicie pomija fakt, iż zgodnie z przepisami Rozporządzenia elDAS strona ufająca (w tym przypadku Zamawiający) dokonuje walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem (art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS). W tym zakresie Zamawiający, aby dokonać walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego korzysta z usług kwalifikowanego dostawcy usług zaufania. Zgodnie bowiem z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Następnie Zamawiający stwierdził, iż na znaczenie walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego jednoznacznie wskazuje motyw (57) preambuły Rozporządzenia elDAS, który stanowi, że aby zagwarantować pewność prawa w odniesieniu do ważności podpisu, niezbędne jest wyszczególnienie elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, które powinny być ocenione przez stronę ufającą dokonującą walidacji. Ponadto wyszczególnienie wymogów dla kwalifikowanych dostawców usług zaufania mogących świadczyć kwalifikowane usługi walidacji na rzecz stron ufających, które same nie chcą lub nie są w stanie dokonać walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, powinno zachęcić sektory prywatny i publiczny do inwestowania w takie usługi. Dzięki tym obu elementom walidacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych powinna być łatwa i wygodna dla wszystkich stron na poziomie Unii. Walidacja kwalifikowanego podpisu elektronicznego, która jest dokonywana za pośrednictwem dostawcy usługi zaufania ma fundamentalne znaczenie dla skuteczności czynności prawnej dokonanej w formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jak stanowi bowiem art. 18 ust. 1 UUZIE podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Wydawane certyfikaty nie są bowiem bezterminowe i obowiązują w określonym przedziale czasu. Ponadto certyfikat podpisu elektronicznego, jak stanowi to art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby. Tym samym poświadczenie to musi być możliwe do dokonania w okresie ważności certyfikatu. Nadto walidacji kwalifikowanego certyfikatu dokonać może tylko dostawca usługi zaufania, o czym jednoznacznie przesądza literalna treść art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS. Jeżeli zatem dany podpis elektroniczny zostaje użyty w taki sposób, że nie jest możliwe dokonanie jego walidacji (w okresie ważności certyfikatu) przez kwalifikowanego dostawcę usługi zaufania, to nie można w ogóle mówić o podpisaniu dokumentu przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co z kolei na podstawie art. 10a ust. 5 PZP przesądza o nieważności JEDZ. Zamawiający oświadczył, iż nie może zgodzić się z Odwołującym, iż złożone na dokumentach JEDZ podpisy spełniają wszystkie przesłanki do potwierdzenia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS dla pakietu I, III i IV, gdyż nie można dokonać ich pełnej walidacji, która jest niezbędna do uznania złożonych podpisów za ważne kwalifikowane podpisy elektroniczne. Z dokumentów JEDZ przesłanych przez Odwołującego wynika, że zostały one podpisane najprawdopodobniej podpisem elektronicznym dostarczonym przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. z siedzibą w Warszawie („KIR”). Bezspornym jest, iż KIR jest dostawcą usług zaufania, gdyż jest wpisany do rejestru dostawców usług zaufania, o którym mowa w art. 2 pkt 1 UUZIE. Jednak wedle ustaleń Zamawiającego ww. Wykonawcy zamiast podpisać złożone JEDZ przy pomocy programu wskazanego przez dostawcę usługi zaufania wystawiającego certyfikat podpisu kwalifikowanego dla osób podpisujących JEDZ, czyli przez KIR (oprogramowanie pn. KIR Szafir) podpisali JEDZ najprawdopodobniej w pliku .doc za pomocą oprogramowania firmy Microsoft Corp. - MS Word. Podpisy na w/w JEDZ-ach zostały złożone niezgodnie z instrukcją wydaną przez KIR pn. „Podpisanie i weryfikacja dokumentów w aplikacji Szafir. Formaty: XAdES, PAdES oraz CAdES", co w konsekwencji uniemożliwiło dokonanie ich prawidłowej weryfikacji. Zamawiający wskazał link pod jakim instrukcja jest dostępna oraz załączył ją do pisma oraz podał, że próbował dokonać weryfikacji złożonych podpisów na w/w JEDZ-ach w aplikacji MS Word, gdzie otrzymał informacje, że nie można zweryfikować certyfikatu osoby podpisującej oraz zamieścił w piśmie „zrzuty" ekranu komputera zawierające informacje w sprawie niemożności walidacji podpisu elektronicznego. Zamawiający podał, iż dokonywał również próby weryfikacji podpisu zawartego w przesłanych dokumentach JEDZ w aplikacjach dedykowanych dostarczanych przez dostawców usług zaufania Szafir (dostawca usługi zaufania: KIR), aplikacji ProCertum smartsign (dostawca usługi zaufania: Assecco Data Systems S.A. z siedzibą w Warszawie) oraz w aplikacji Cencert Pem-Heart (dostawca usługi zaufania: ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), w których również nie udało się zweryfikować złożonych podpisów. Ponadto zwrócił się do Działu Obsługi Klienta Departamentu Kontaktu z Klientami i Operacji KIR z prośbą o pomoc w ustaleniu prawidłowości złożonych podpisów na w/w JEDZ-ach, ale również w tym przypadku uzyskał informację, że nie można stwierdzić, czy dokument został prawidłowo podpisany, gdyż w ogóle się nie weryfikuje jako dokument prawidłowo podpisany. Na dowód dokonanych ww. czynności i brak możliwości dokonania walidacji podpisów złożonych na w/w JEDZach, Zamawiający złożył notatkę służbową z dnia 30 listopada 2018 r. oraz uzyskane drogą pocztową dnia 18 grudnia 2018 r. stanowisko Dyrektora Linii Biznesowej Podpis Elektroniczny Krajowej Izby Rozliczeniowej SA oraz Departamentu Cyberbezpieczeństwa Ministerstwa Cyfryzacji przesłane pocztą elektroniczną dnia 18 grudnia 2018 r. Następnie Zamawiający wskazał, iż celem złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na oświadczeniu JEDZ jest potwierdzenie tożsamości osoby składającej to oświadczenie. Z kolei przepis art. 10a ust. 5 PZP przewiduje dla JEDZ wymóg formy elektronicznej opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności. Rygor ten oznacza, że niezachowanie w/w formy JEDZ powoduje nieważność z mocy prawa złożonego JEDZ, czyli powoduje, że oświadczenie w postaci JEDZ w ogóle nie zostaje złożone. W związku z powyższym, badając przesłane w postępowaniu pliki z JEDZ, Zamawiający miał obowiązek sprawdzić, czy złożone na nich elektroniczne podpisy są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, a jego działania w tym zakresie nie mogą być traktowane jako zbytni formalizm. Brak bowiem dokonania badania ważności złożonych podpisów na oświadczeniu JEDZ przez Zamawiającego stanowiłby naruszenie w/w przepisów oraz zasad równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP). Nadto Zamawiający wskazał, iż weryfikując ważność podpisów na w/w JEDZ-ach nie tylko miał na uwadze treść przywołanych przepisów Rozporządzenia elDAS, ale również postanowienia przywołane w preambule oraz w aktach wykonawczych do Rozporządzenia elDAS. Zgodnie z motywem (1). Rozporządzenia elDAS: „Budowanie zaufania do środowiska Online jest kluczowe dla rozwoju gospodarczego i społecznego". Z kolei celem Rozporządzenia elDAS zgodnie z motywem (2) jest „zwiększenie zaufania do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym poprzez zapewnienie wspólnej podstawy bezpiecznej interakcji elektronicznej między obywatelami, przedsiębiorstwami i organami publicznymi, co pozwoli podnieść efektywność publicznych i prywatnych usług Online, e-biznesu i e-handlu w Unii”. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Zamawiającego, należy uznać, iż aby zwiększyć zaufanie do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym niezbędne jest, aby podmiot który otrzymuje dokument opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowalnym mógł bez problemu (automatycznie) dokonać jego walidacji (sprawdzić jego ważność). Zwiększenie zaufania nie oznacza przyjmowania dokumentów z kwalifikowanym podpisem elektronicznym bez dokonywania ich walidacji i sprawdzenia ważności dokonanych podpisów, które mają rodzić skutki prawne. Każdy podmiot chce czuć się bezpiecznie przy dokonywaniu transakcji elektronicznych, zarówno ten, który podpisuje dokumenty z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak również ten który ma je przyjąć. Zamawiający odwołał się do decyzji wykonawczej Komisji (UE) 2015/1506z dnia 8 września 2015 r. ustanawiającej specyfikacje dotyczące formatów zaawansowanych podpisów elektronicznych oraz zaawansowanych pieczęci elektronicznych, które mają być uznane przez podmioty sektora publicznego, zgodnie z art. 27 ust. 5 i art. 37 ust. 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE seria L 2015 r. Nr 235, s. 37), która wskazuje, że państwa członkowskie muszą wdrożyć niezbędne środki techniczne umożliwiające im przetwarzanie elektronicznie podpisanych dokumentów wymaganych przy korzystaniu z usług on-line oferowanych przez podmiot sektora publicznego lub w jego imieniu. W motywie 7 w/w decyzji wskazano, że „W przypadku gdy do podpisania lub opatrzenia pieczęcią stosowane są formaty podpisu elektronicznego lub pieczęci elektronicznej inne niż formaty powszechnie technicznie obsługiwane, należy zapewnić środki walidacji umożliwiające weryfikację podpisu elektronicznego lub pieczęci w ruchu transgranicznym. Aby zapewnić państwom członkowskim będącym odbiorcami możliwość polegania na tych narzędziach walidacji innego państwa członkowskiego, należy dostarczyć łatwo dostępne informacje dotyczące takich narzędzi walidacji poprzez włączenie tych informacji do dokumentów elektronicznych, podpisów elektronicznych lub kontenerów dokumentów elektronicznych." Z kolei w art. 2 ust. 2 pkt 1 w/w decyzji wskazano m.in. że metody walidacji podpisu mają umożliwiać pozostałym państwom członkowskim walidację otrzymanego podpisu elektronicznego w trybie Online, nieodpłatnie i w sposób zrozumiały dla osób, dla których dany język nie jest językiem ojczystym. Tymczasem złożone przez Odwołującego wskazane wyżej JEDZ-e uniemożliwiają Zamawiającemu dokonanie walidacji złożonych na nich podpisów w trybie online. Zamawiający zaznaczył, iż na podstawie złożonych przez Wykonawcę w/w JEDZ-y Zamawiający nie mógł dokonać zgodnie z wyżej przywołanymi przepisami Rozporządzenia elDAS walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, a co za tym idzie nie mógł stwierdzić, że złożony przez Wykonawcę podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny, o czym poinformował Odwołującego wykluczając go z postępowania. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP i uznając jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP. Działania Zamawiającego nie naruszają w/w przepisów, jak również są zgodne z art.10a ust. 5 PZP, art. 25a ust. 1 PZP i 25a ust. 6 PZP, gdyż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia miał złożyć JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a z dokumentacji postępowania wynika, że tylko jeden z trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia złożył prawidłowo JEDZ. Pozostałe dwa JEDZ-e: G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz J.W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. nie mogły zostać uznane przez Zamawiającego za skutecznie złożone i tym samym Zamawiający nie mógł uznać, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Ponadto Odwołujący był w pełni świadomy jak należy podpisać dokument w postaci elektronicznej przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego opartego o certyfikat wydany przez dostawcę usługi zaufania dla osób podpisujących te dokumenty, na co wskazuje okoliczność, iż w tym samym czasie w innej jednostce organizacyjnej Lasów Państwowych (w Nadleśnictwie Wymiarki) złożył JEDZ-e podpisane w sposób prawidłowy, tzn. umożliwiający ich walidację, zgodnie z art. 32 i art. 33 Rozporządzenia elDAS. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że nawet, gdyby złożone na w/w JEDZ-ach podpisy nie spełniały wymogów do uznania ich za kwalifikowane podpisy elektroniczne, to i tak Zamawiający powinien je przyjąć stosując zasadę wymienioną w motywie (49) preambuły Rozporządzenia elDAS. Zasada ta nie ma bowiem zastosowania w rozpatrywanym przypadku. Zgodnie z motywem (49) preambuły Rozporządzenia elDAS „Niniejsze rozporządzenie powinno wprowadzić zasadę, że nie należy kwestionować skutku prawnego podpisu elektronicznego z tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub że nie spełnia wszystkich wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jednakże to w prawie krajowym należy zdefiniować skutek prawny podpisów elektronicznych, z wyjątkiem wymogów przewidzianych w niniejszym rozporządzeniu, zgodnie z którymi kwalifikowany podpis elektroniczny powinien mieć skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu.". Z motywu tego jednoznacznie, zdaniem Zamawiającego, wynika, że to w prawie krajowym należy zdefiniować skutek prawny podpisów elektronicznych, z wyjątkiem przewidzianego w Rozporządzeniu elDAS wymogu, że kwalifikowany podpis elektroniczny powinien mieć skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu. Uregulowania prawa krajowego w tym zakresie zawarte są w art. 10a ust. 5 PZP. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem naruszenia motywu (4) preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UEJ 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenia dla Wykonawców"., stwierdzając, iż przywołany przez Odwołującego motyw (4) ma brzmienie: „Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim. Powinno to również pomóc w zmniejszeniu problemów związanych z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń i oświadczeń o wyrażeniu zgody, a także z kwestiami językowymi, gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego." oraz, że postanowienia te nie odnoszą się do formy, w jakiej JEDZ ma być składany, a jedynie zawierają wyjaśnienia, że jego wprowadzenie ma ułatwić wykonawcom dostąp do zamówień w innych krajach UE zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem (JEDZ). W ocenie Zamawiającego, również nie mają zastosowania przywołane przez Odwołującego postanowienia zawarte w załączniku nr 1 do w/w rozporządzenia, stanowiącym instrukcje dotyczące JEDZ-ów, w których wskazano „co się tyczy y podpisu(-ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu (-ym) podpisowi (-om) na środkach przekazu." Przywołany przez Odwołującego przykład nie dotyczy bowiem sytuacji, jaka wystąpiła w kwestionowanych JEDZ-ach, które nie zostały prawidłowo podpisane. Poza tym nie były przesyłane jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu podpisowi na środkach przekazu. Zdaniem Zamawiającego wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP i uznając jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP nie naruszył również zasady równego traktowania wykonawców uregulowanej w art. 7 ust. 1 PZP, gdyż przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 PZP JEDZ-e dla ww. dwóch członków konsorcjum nie zostały podpisane w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa, a Zamawiający równo traktował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i sprawdzał ważność podpisów na JEDZ-ch złożonych przez wszystkich wykonawców w postępowaniu w taki sam sposób. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 2145/16, w którym Izba stwierdziła, iż „Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców [porównaj; Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).". Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a także materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i przywrócenia Odwołującego do postępowania, mógłby zatem liczyć na udzielenie zamówienia. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania oraz złożone do akt sprawy dowody. Uznając, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na merytoryczne rozpatrzenie odwołania, Izba nie uwzględniła wniosków o przeprowadzenie pozostałych dowodów, w tym z eksperymentu oraz z opinii biegłego, z uwagi na to, że ich przeprowadzenie spowodowałoby zwłokę w postępowaniu. Następnie Izba ustaliła: Z pkt 7.1. lit. a SIW Z wynika, iż na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 6.2 SIW Z Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu m.in. aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIW Z i braku podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ"), którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Treść JEDZ określona została w załączniku nr 6 do SIW Z. Oświadczenie JEDZ należy złożyć przed upływem terminu składania ofert, wyłącznie w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zasady związane z przesłaniem formularza JEDZ w formie dokumentu elektronicznego zostały opisane w rozdziale 8 SIWZ. Z pkt 8.5. i następnych SIW Z wynika, iż JEDZ należy przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz podmiotów udostępniających wykonawcy potencjał na zasadach określonych w art. 22a PZP składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdego z nich w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 PZP. Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu JEDZ przez wykonawcę, jest poczta elektroniczna. Zamawiający poinformował, iż 1) dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .odt.; 2 ) Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. 3) po stworzeniu lub wygenerowaniu przez wykonawcę dokumentu elektronicznego JEDZ, wykonawca podpisuje ww. dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniające wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.); 4) podpisany dokument elektroniczny JEDZ powinien zostać zaszyfrowany, tj. opatrzony hasłem dostępowym - w tym celu wykonawca może posłużyć się narzędziami oferowanymi przez oprogramowanie, w którym przygotowuje dokument oświadczenia (np. Adobe Acrobat), lub skorzystać z dostępnych na rynku narzędzi na licencji open- source (np.: AES Crypt, 7-Zip i Smart Sign) lub komercyjnych; 5) Wykonawca zamieszcza hasło dostępu do pliku JEDZ w treści swojej Oferty sporządzonej wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z, składanej w formie pisemnej. Treść oferty może zawierać, jeśli to niezbędne, również inne informacje dla prawidłowego dostępu do dokumentu, w szczególności informacje o wykorzystanym programie szyfrującym lub procedurze odszyfrowania danych zawartych w JEDZ. 6) Wykonawca przesyła Zamawiającemu zaszyfrowany i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym JEDZ na wskazany adres poczty elektronicznej w taki sposób, aby dokument ten dotarł do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Uwaga! Wielkość przesłanej poczty elektronicznej (maila) nie może wynosić więcej niż 20 MB. (…) 9 ) obowiązek złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób określony powyżej dotyczy również JEDZ składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 PZP; w takim przypadku Zamawiający nie wymaga szyfrowania tego dokumentu. W zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania w pakietach nr 1,3,4 Zamawiający podał m.in., iż następuje to na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zostało podane, że złożone przez Odwołującego oświadczenia JEDZ zostały podpisane podpisem elektronicznym dostarczonym przez Krajową Izbę Rozliczeniową (KIR). Wykonawcy zamiast podpisać JEDZ przez program dedykowany dostawcy złożonego przez niego podpisu kwalifikowanego tj. KIR Szafir podpisali oświadczenia JEDZ za pomocą programu Word Office. Sytuacja ta powoduje, że na podstawie złożonych przez Wykonawców oświadczeń JEDZ, Zamawiający nie może dokonać zgodnie z przepisami Rozporządzenia elDAS walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego przez Wykonawców, a co za tym idzie nie może stwierdzić, że złożony przez Wykonawców podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. W związku z tym nie można uznać, że złożone przez ww. Wykonawców oświadczenia JEDZ zostały prawidłowo podpisane. Zamawiający już raz wzywał Wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pismem z dnia 26.11.2018 r. do uzupełnienia w pakietach nr 1,3,4 oświadczeń JEDZ i nie może już drugi raz tego uczynić. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający podał, iż zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SIW Z Wykonawca zobowiązany był złożyć jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający po otrzymaniu od Wykonawcy oświadczeń JEDZ ma obowiązek zweryfikować ważność złożonego podpisu. Kwalifikowany podpis elektroniczny został zdefiniowany w art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz.U. UE.L.2014.257.73 - dalej „Rozporządzenie elDAS”). Należy przy tym wskazać, że w/w rozporządzenie jest aktem prawnym, który obowiązuje bezpośrednio, bez konieczności transpozycji zawartych w mm przepisów na grunt prawa krajowego. Zgodnie z w/w przepisem przez kwalifikowany podpis elektroniczny rozumie się zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Zaawansowany podpis elektroniczny jest podpisem, który zgodnie z art. 26 rozporządzenia elDAS musi spełniać następujące wymogi: a)jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu, b)umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego, c)jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności użyć pod wyłączną swoją kontrolą; oraz d)jest powiązany z danymi podpisanym w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna. Kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego to certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku I Rozporządzenia elDAS (art. 3 pkt 15 i art. 28 ust. 1 Rozporządzenia elDAS). Z kolei kwalifikowane urządzenie do składania podpisu elektronicznego oznacza urządzenie do składania podpisu elektronicznego, które spełnia wymogi określone w załączniku II Rozporządzenia elDAS (art. 3 pkt 23 i art. 29 ust. 1 Rozporządzenia elDAS). Ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego (czyli proces weryfikacji i potwierdzenia ważności kwalifikowalnego podpisu elektronicznego). O weryfikacji i potwierdzeniu ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego mowa jest w art. 32 Rozporządzenia elDAS. W artykule tym określone zostały szczegółowe warunki potwierdzenia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod określonymi w nim warunkami, które zostały przytoczone w piśmie, wraz ze stanowiskiem, że wyżej przywołanego przepisu wynika, że proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdzi ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego m in. wówczas, gdy dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej (w tym przypadku Zamawiającemu). Zamawiający dokonuje walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem (art. 32 rozporządzenia elDAS). W tym zakresie Zamawiający korzysta z usług kwalifikowanego dostawcy usług zaufania. Zgodnie bowiem z art. 33 rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a)zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS, b)umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie polega oddaleniu. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty odwołania, w tym postawiony z ostrożności zarzut naruszenia motywu (4) Preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s.16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenie dla Wykonawców”. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp tj. art. 7 ust. 1, 24 ust. 1 pkt 12, 24 ust. 4, 25 a ust. 1 i 6 oraz art. 10a ust. 5 upatruje w tym, iż Zamawiający uznał, iż dwa z trzech złożonych przez niego jednolitych europejskich dokumentów zamówienia nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Przepisy art. 25a ust. 1 stanowi, iż do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w i , zaś ust. 6 tego przepisu stanowi, iż w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, jednolity dokument lub oświadczenie składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia. Natomiast art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania stanowił, iż oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wraz z ofertą nie złożył jednolitych europejskich dokumentów zamówienia. Natomiast na wezwanie Zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnił dokumenty , z których dwa zostały złożone w sposób, który uniemożliwiał walidację (weryfikację pod względem ważności) podpisu elektronicznego G.G. i J.W. zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia eIDAS, w związku z czym Zamawiający uznał je za nieprawidłowo podpisane, skutkiem czego wykluczył Odwołującego z postępowania. Trzeci JEDZ tj. złożony przez K.L., został uznany przez Zamawiającego za podpisany prawidłowo, wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, umożliwiającym jego walidację. Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie jest również sporne, że sposób podpisania JEDZ przez K.L. różni się od sposobu podpisania przez pozostałych członków konsorcjum, co pokazuje również opinia prywatna załączona do odwołania. Nie jest także sporne, że Zamawiający był obowiązany zweryfikować prawidłowość złożonego podpisu elektronicznego. Istotą sporu, a w konsekwencji zarzutów naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, jest natomiast to, czy zakwestionowane przez Zamawiającego JEDZ-e zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z wymogami SIW Z i obowiązującymi przepisami prawa, jak twierdzi Odwołujący, czy innym podpisem, na co zdaniem Zamawiającego wskazuje brak możliwości ich walidacji zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego Dyrektywę 1999/93/W E (Rozporządzenie eIDAS), który stanowi, iżkwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a) zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1; oraz b) umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Jak wynika m.in. z Instrukcji składania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zamieszczonej na stronie internetowej UZP (https://www.uzp.gov.pl) Zamawiający po otwarciu ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odszyfrowuje JEDZ, korzystając z klucza wskazanego w treści oferty, i następnie weryfikuje prawidłowość złożonego podpisu elektronicznego. W przypadku wezwania zamawiającego do uzupełnienia JEDZ na podstawie ustawy Pzp wykonawca w odpowiedzi na ww. wezwanie przesyła JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres poczty elektronicznej, w takim przypadku wykonawca nie musi szyfrować tego dokumentu. Ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. poz. 1579 ze zm.), która służy stosowaniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E (Dz.Urz.UE L 257 z 28.08.2014 r., str. 73) została m.in. określona krajowa infrastruktura zaufania, działalność dostawców usług zaufania, w tym zawieszanie certyfikatów podpisów elektronicznych i pieczęci elektronicznych oraz nadzór nad dostawcami usług zaufania. Stosownie do art. 2 i 3 tej ustawy Minister właściwy do spraw informatyzacji zapewnia funkcjonowanie krajowej infrastruktury zaufania, która obejmuje m.in. rejestr dostawców usług zaufania, zwany dalej „rejestrem”. Rejestr jest prowadzony w postaci elektronicznej, jest jawny i każdy ma prawo dostępu do danych w nim zawartych. Do rejestru wpisuje się dostawców usług zaufania, którzy mają siedzibę lub oddział na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, oraz usługi zaufania świadczone przez tych dostawców. Zgodnie z art. 14 pkt 1 tej ustawy kwalifikowany dostawca usług zaufania, wydając kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego, jest obowiązany uzyskać od osoby ubiegającej się o certyfikat potwierdzenie przyporządkowania do niej danych służących do weryfikacji podpisu elektronicznego, które są zawarte w wydanym certyfikacie. Stosownie do art. 18 ust. 1 i 2 ww. ustawy podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności certyfikatu, natomiast złożone w okresie zawieszenia certyfikatu wykorzystywanego do jego weryfikacji nie wywołują skutków prawnych. Informacja o zawieszeniu certyfikatu jest udostępniana w ramach usługi informowania o statusie certyfikatu. Na rozprawie zostało podniesione przez Zamawiającego, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, iż certyfikat składa się z dwóch części, jedna jest w dyspozycji podpisującego, a druga w dyspozycji dostawcy usług zaufania. Walidacja następuje Online i prowadzi do połączenia tych dwóch części, co następuje w czasie rzeczywistym. Zostało także wykazane, że kwestionowane przez Zamawiającego podpisy zostały złożone w aplikacji Office, oraz, że Microsoft Corporation, którego programu do złożenia podpisu użył Odwołujący przy składaniu zakwestionowanych podpisów, nie jest dostawcą usług zaufania. Izba podziela pogląd zaprezentowany przez Zamawiającego, z którego wynika, że dla przyjęcia, iż dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, konieczne jest, aby Zamawiający, jako osoba ufająca, miał możliwość dokonania walidacji podpisu za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który jest wpisany do rejestru, co stosownie do art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwienia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Stanowisko to ma bowiem oparcie w przepisach ww. ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej oraz w przywołanych przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu oraz w odpowiedzi na odwołanie i przedstawionych powyżej przepisach Rozporządzenia eIDAS, w tym art. 33 ust. 1, art. 32, art. 26 oraz definicjach zawartych w art. 3, w szczególności definicji zawartej w pkt 12, zgodnie z którą „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego oraz w pkt 14, zgodnie z którą „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby, a także w pkt 16, zgodnie z którą „usługa zaufania” oznacza usługę elektroniczną zazwyczaj świadczoną za wynagrodzeniem i obejmującą m.in. tworzenie, weryfikację i walidację podpisów elektronicznych. Zgodnie natomiast z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Wskazuje na to także motyw (57) preambuły Rozporządzenia elDAS, zgodnie z którym aby zagwarantować pewność prawa w odniesieniu do ważności podpisu, niezbędne jest wyszczególnienie elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, które powinny być ocenione przez stronę ufającą dokonującą walidacji. Ponadto wyszczególnienie wymogów dla kwalifikowanych dostawców usług zaufania mogących świadczyć kwalifikowane usługi walidacji na rzecz stron ufających, które same nie chcą lub nie są w stanie dokonać walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, powinno zachęcić sektory prywatny i publiczny do inwestowania w takie usługi. Dzięki tym obu elementom walidacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych powinna być łatwa i wygodna dla wszystkich stron na poziomie Unii. W ocenie Izby zostało wykazane, iż brak przeprowadzenia przez Zamawiającego walidacji spornych podpisów nie jest skutkiem tego, jak twierdził Odwołujący na rozprawie, iż Zamawiający nie poradził sobie z walidacją, a skutki braku umiejętności przerzucił na Odwołującego, lecz wynika z tego, iż podpis został złożony nieprawidłowo i w związku z tym nie jest możliwe przeprowadzenie jego walidacji zgodnie z art. 33 ust. 1 rozporządzenia eIDAS. Potwierdzają to zamieszczone w odpowiedzi na odwołanie „zrzuty” z ekranu z próby weryfikacji podpisów w aplikacji MS Word oraz załączniki do odpowiedzi na odwołanie, którym Odwołujący nie przedstawił przeciwdowodu, w tym notatka służbowa z dnia 30 listopada 2018 r. oraz Stanowisko Dyrektora Linii Biznesowej Podpis Elektroniczny Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. oraz Departamentu Cyberbezpieczeństwa Ministerstwa Cyfryzacji przesłane pocztą elektroniczną w dniu 18 grudnia 2018 r., który stwierdził m.in., że sprawdził podpis w referencyjnej usłudze walidacji rozwijanej na zlecenie UE przez firmę Nowina i nie udało mu się go zweryfikować oraz przedstawił odpowiedź tej firmy, z której wynika, że problemy z obsługą podpisów z aplikacji MS prawdopodobnie mogą leżeć po stronie Microsoftu. W ocenie Izby, opinia prywatna załączona do odwołania wydana przez INMAC M. Ż. w związku z zapytaniem o opinię techniczną odnośnie przesłanych dokumentów w zakresie zawartości podpisu elektronicznego nie jest wystarczającym dowodem dla stwierdzenia, iż zakwestionowane przez Zamawiającego podpisy są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Jakkolwiek zawiera ona m.in. stwierdzenia, iż dokument o nazwie „Jedz J. Międzyrzecz pak. I”: jest podpisany podpisem elektronicznym w formacie XadES-EPES, wystawionym przez COPE-SZAF1R Kwalifikowany dla J. R.W., z terminem ważności 2018-11-05 / 2020-11-05. Rzeczony dokument otworzony za pomocą programu Word, z pakietu w wersji Office 2010 lub wyższej wykazuje że podpis jest prawidłowy, oraz, że taka sama sytuacja jest w dokumencie o nazwie: ”Jedz J. Miedzyrzec pak. IV (2)” oraz w pliku o nazwie: „Jedz G. Miedzyrzec pak. IV”,to jednak w żadnym miejscu autor nie stwierdza, że podpisy te są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Nadto pokazuje ona, że zupełnie inny wynik weryfikacji autor tej opinii uzyskał w odniesieniu do K.L., gdzie również w odniesieniu do certyfikatu występuje stwierdzenie: „COPE SZAFIR – Kwalifikowany ”, ale też występuje m.in. wyraźne wskazanie: „Podpis jest WAŻNY, podpisany przez K.L.”, podany jest czas jego złożenia oraz informacja: „Źródło Trust uzyskane z European Union Trusted Lists (EUTL)”,a także występuje stwierdzenie: „Jest to kwalifikowany podpis elektroniczny zgodny z przepisem UE 910/2014”. Nadto w konkluzji autor podał, m.in. iż „przedstawione pliki w formacie Word firmy Microsoft, zostały podpisane bezpośrednio w aplikacji Office bez użycia dodatkowych programów do podpisywania dokumentów za pomocą elektronicznego podpisu w związku z tym nie można ich za pomocą tych wyspecjalizowanych aplikacji zweryfikować.” Treść tej opinii wskazuje, że podpisy złożone przez J.W. oraz G.G. są podpisami elektronicznymi, jednak nie są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, bowiem jednym z elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest możliwość jego walidacji przez niezależną instytucję, wydającą kwalifikowane certyfikaty i potwierdzającą przynależność uprawnień wynikających z tych certyfikatów do konkretnych osób, tj. przez figurującego w rejestrze dostawcę usług zaufania. W ocenie Izby celem wymogu złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na JEDZ jest to, aby można było taki podpis traktować tak samo, jak podpis złożony własnoręcznie. Skoro tylko kwalifikowany podpis elektroniczny jest równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym w odwołaniu, z którego wynika, że podpis elektroniczny inny niż kwalifikowany należy traktować analogicznie, jak skrót podpisu, który jest „godłem” podpisu i przypisywać mu takiego samego skutku, jak kwalifikowanemu podpisowi elektronicznemu. Wobec treści ww. przepisów, w tym art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, przewidującego rygor nieważności nienależycie podpisanego JEDZ oraz ciążącego na Zamawiającym obowiązku weryfikacji podpisu JEDZ, Wykonawca, jako profesjonalista, winien zadbać o to, aby złożony przez niego podpis umożliwiał jego walidację przez dostawcę usług zaufania. Wykazanie przez Wykonawcę należytej staranności w tym zakresie znajduje tym bardziej uzasadnienie, jeżeli nie składa tego dokumentu wraz z ofertą, lecz dopiero na wezwanie otrzymane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Jeżeli chodzi o wskazany w odwołaniu z ostrożności zarzut naruszenia motywu (4) preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UEJ 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenia dla Wykonawców",należy wskazać na pełne brzmienie tego motywu, tj.: „ (4) Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim. Powinno to również pomóc w zmniejszeniu problemów związanych z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń i oświadczeń o wyrażeniu zgody, a także z kwestiami językowymi, gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego." Postanowienie to nie dotyczy zatem będącego przedmiotem analizy podpisu elektronicznego, lecz wskazuje, że wprowadzenie JEDZ ma stworzyć ułatwienie zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców, ułatwiając wykonawcom dostęp do zamówień w innych krajach UE i zastępując różne krajowe własne oświadczenia jednym standardowym formularzem. Odwołujący nie wykazał na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego wskazanej przez niego zasady, do czego stosownie do art. 180 ust. 3 ustawy Pzp był zobowiązany. Nadto, odnosząc się do argumentacji Odwołującego związanej z treścią załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia: „Instrukcje”, w którym znajduje się stwierdzenie: „Co się tyczy podpisu(-ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu (–ym) podpisowi (-om) na środkach przekazu.", należy stwierdzić, iż również nie potwierdza ona stawianych w odwołaniu zarzutów. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby JEDZ-e były przesłane przez niego jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu podpisowi na środkach przekazu. W konsekwencji złożenia przez dwóch członków konsorcjum Odwołującego podpisu, który, jak zostało wykazane przez Zamawiającego, nie podlega walidacji za pośrednictwem dostawcy usług zaufania, w ocenie Izby, Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania. JEDZ-e nie zostały złożone wraz z ofertą, lecz dopiero na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, m.in. z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców, nie był zatem uprawniony do ponownego występowania do Odwołującego o ich złożenie. Zauważenia przy tym wymaga, iż Odwołujący nie wykazał również, że Zamawiający w tych samych okolicznościach inaczej potraktował innego wykonawcę. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i​ 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę na podstawie faktur przedłożonych przed zamknięciem rozprawy. Przewodniczący: ……………..…………….. Członkowie: ……………..…………….. ……………..…………….. …

…Sygn. akt: KIO 3197/20 WYROK z dnia 30 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.12.2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: 1. WĘGLOKOKS S.A. ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice -Lider Konsorcjum 2. MAS Sp. z o.o. ul. Rybnicka 42, 43-190 Mikołów - Członek Konsorcjum, 3. OZER KOIWEYOR BAND TURIZM SANAYI VE TICARET AS Ankarakarayoulu 2.km. 03030 AFYONKARAHISAR, Turcja w postępowaniu prowadzonym przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów przy udziale wykonawcy Fabryka Taśm Transporterowych Wolbrom S.A. ul. 1-go Maja 100, 32-340 Wolbrom zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciążą odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście) tysięcy złotych tytułem kwoty uiszczonego wpisu od odwołania 3.Zasądza od odwołującego konsorcjum na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ………….………….. ​KIO 3197/20 UZASADNIENIE PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, na zawarcie umowy ramowej na dostawę taśm przenośnikowych na lata 2020-2022 dla PGE GiEK S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Turów.Nr postępowania POST/GEK/GEK/PMR- CSS/14124/2019. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty konsorcjum 1. W ĘGLOKOKS S.A. ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice -Lider Konsorcjum 2. MAS Sp. z o.o. ul. Rybnicka 42, 43-190 Mikołów - Członek Konsorcjum, 3 OZER KOIW EYOR BAND TURIZM SANAYI VE TICARET AS Ankarakarayoulu 2.km. 03030 AFYONKARAHISAR, Turcja - Członek Konsorcjum, zwanego dalej „odwołującym” który to złożył odwołanie od takiej czynności zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 10 ust. 5 Pzp, art. 781 k.c., art. 99 k.c., art. 97 § 2 ustawy Prawo o notariacie oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na przyjęcie jej nieważności ze względu na brak przedłożenia potwierdzenia przez notariusza pełnomocnictwa za zgodność z oryginałem w formie kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pomimo okoliczności, że odwołujący wykazał umocowanie do oferty w postępowaniu, a prawidłowość i zakres udzielonego pełnomocnictwa nie mogą budzić wątpliwości. Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazanie przeprowadzenia oceny ofert przy uwzględnieniu oferty odwołującego, jako niepodlegającej odrzuceniu. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, że dnia 4 maja 2020 r. PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie ogłosiła postępowanie sektorowe na zawarcie umowy ramowej. W treści SIW Z zamawiający podał opisu sposobu przygotowania postępowania na zawarcie umowy. W pkt 17.1. postanowił, że ofertą sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. Natomiast w pkt 17.4.4, podał między innymi, że pełnomocnictwo osób podpisujących ofertę do występowania w imieniu Wykonawcy oraz jego reprezentowania albo do występowania w imieniu Wykonawcy, jeżeli ich umocowanie nie wynika wprost z dokumentów rejestrowych, należy przedłożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego bądź kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołując wraz z ofertą złożył pełnomocnictwa dla umocowanej do działania w imieniu odwołującego Pani K. K. . W odniesieniu do członka konsorcjum - OZER KOIW EYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS, z uwagi na dysponowanie przez przedstawicieli tegoż wykonawcy podpisami elektronicznymi dopuszczonymi do obrotu i certyfikowanymi w Państwie ich siedziby tj. Turcji, a które to podpisy elektroniczne nie są akceptowane w Rzeczpospolitej Polskiej, jako kwalifikowany podpis elektroniczny w rozumieniu krajowych i unijnych przepisów prawa, został potwierdzony na zgodność z oryginałem przez Panią K. K., jako umocowaną do działania w postępowaniu w imieniu odwołującego - wykonawcy OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS. Pismem nr PM/PMR.29-14124/2020.6101 z dnia 21 października 2020 r. zamawiający, działając w oparciu o regulacją art. 26 ust. 3a Pzp wezwał odwołującego: „do złożenia pełnomocnictwa w postaci elektronicznej dla Pani K. K. ustanowionej pełnomocnikiem Wykonawcy OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS Ankarakarayolu 2. km, 03030 AFYONKARAHISAR', które powinno być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawcy tj. OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS), bądź kopii pełnomocnictwa potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Załączone do oferty pełnomocnictwo udzielone Pani K. K. zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym K. K., czyli osoby dla której zostało udzielone pełnomocnictwo, a nie jak jest to wymagane w pkt 17.4.4.SIWZ.". W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, pismem z dnia 27 października 2020 r. odwołujący wyjaśnił, że w „przygotowanej przez nas ofercie złożony został następujący dokument „POW ER OF ATTORNEY" w tłumaczeniu na j. polski PEŁNOMOCNICTW O stanowiące potwierdzenie powierzenia pełnomocnictwa/upoważnienia Pani K. K. jako mocodawcy firmy OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS Ankarakarayolu 2.km, 03030 AFYONKARAHISAR. W związku z panującą od marca br. ogólnoświatową pandemią Covid~19 brak było możliwości nabycia przez Wykonawcę - jej reprezentantów - tj. firmę OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS kwalifikowanego podpisu elektronicznego w Polsce m.in. z powodu wprowadzenia szeregu ograniczeń dotyczących przede wszystkim przekraczania granic w celu zwalczania nowych ognisk wirusa. Z uwagi na wyjątkowość sytuacji i mając na uwadze dobro osób reprezentujących spółkę i nie narażając jej działalności, firma OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS zdecydowała, iż powierzy reprezentowanie swojej spółki w tym postępowaniu Pani K. K., która taki podpis kwalifikowany posiada. Pełnomocnictwo zostało sporządzone w Turcji w obecności notariusza. Jesteśmy w posiadaniu oryginału dokumentu. Dodatkowo załączamy odpis notarialny dokonany przez polskiego urzędnika państwowego poświadczającego za zgodność z oryginałem. Dokument ten został opatrzony elektronicznym podpisem. Wnosimy o zaakceptowanie złożonych dokumentów wraz z ofertą." Pomimo przedstawienia powyższego stanowiska zamawiający pismem z dnia 23 listopada 2020 r. nr PM/PMR.29-14124/2020.6729 zawiadomił odwołującego odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Podał, że w ocenie odwołującego zamawiający błędnie przyjął, iż przedłożone przez odwołującego wraz z ofertą, oraz na wezwanie zamawiającego dokumenty w postaci pełnomocnictwa udzielonego w formie szczególnej, w obecności notariusza w Turcji wraz z notarialnym poświadczeniem sporządzonym przez notariusza M. P. (Repertorium A numer 5138/2020), nie są wystarczające do wykazania umocowania Pani K. K. do złożenia oferty w Postępowaniu w imieniu odwołującego, a w konsekwencji przyjęcia, że oferta odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. przepisów art. 99 kc. Pomimo braku precyzyjnego określenia przez zamawiającego w treści pisma z dnia 23 listopada 2020 r. nr PM/PMR.29-14124/2020.6729 podstawy prawnej podjętej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, z całości uzasadnienia wywieźć należy, iż za podstawę taką zamawiający przyjął § 1 art. 99 kc. tj. wywodzi go z niedochowania wymaganej formy szczególnej dla pełnomocnictwa. W ocenie zamawiającego, zdaniem odwołującego właściwą formą dla czynności, udzielenia pełnomocnictwa miała być forma elektroniczna. Przedmiotowe stanowisko wywodzi zaś, jak należy domniemywać, z art. 10a ust. 5 Pzp. Odwołujący podał, że zauważyć należy, iż regulacja z art. 10a ust. 5 Pzp nie odnosi się do pojęcia „formy czynności prawnej", którym to pojęciem posługuje się prawodawca na gruncie regulacji ustawy k.c.. Przepis ów nie zawiera ponadto odesłania do art. 781 k.c., który to przepis reguluje formę elektroniczną dokonywania czynności prawnych („§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym."). Tym samym w ocenie odwołującego zamawiający błędnie przyjął, iż dla czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, po wprowadzeniu tzw. przepisów o jego elektronizacji, ustanowiono formę szczególną dokonywania czynności w postaci właśnie formy elektronicznej. Prawodawca nie posłużył się bowiem, jak wyżej ani pojęciem formy ani odesłaniem do właściwej regulacji k.c. w tym zakresie, w to miejsce używając pojęcia „postać". Nie doszło zatem do ziszczenia się przesłanki zastrzeżenia formy szczególnej, o której mowa w gruncie regulacji art. 99 k.c., a tym samym nie może być mowy tak o zastosowaniu sankcji określonej w tymże przepisie, jak i następczo o zastosowaniu sankcji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Podkreślił, że w ocenie odwołującego synonim wyrazów „forma" oraz „postać" na gruncie języka potocznego nie może świadczyć o tożsamości ich rozumienia na gruncie przepisów prawa, które często wyrazom synonimicznym lub o podobnym znaczeniu nadają zgoła odmienne znaczenie. Podkreślił, że wskazać należy na pojęcie relację pomiędzy znaczeniem stów „opóźnienie" oraz „zwłoka". Potocznie słowa te uznać należy za synonimy, na gruncie przepisów prawa nadano im jednakże zupełnie odmienne znaczenie tj. pojęcie opóźnienia jest pojęciem szerszym, pozostającym w oderwaniu od czynnika zawinienia strony, która się go dopuszcza, podczas gdy pojęcie zwłoki stanowi kwalifikowaną formę opóźnienia tj. takiego, które powstało z przyczyn zależnych (zawinionych) przez stronę. Odwołujący podnosi, że podobnie należy wskazać w odniesieniu do regulacji art. 10 ust. 5 Pzp w relacji użytego tam pojęcia „postaci" do wyraźnie zdefiniowanego na gruncie przepisów k.c. pojęcia „formy" czynności prawnej. W ocenie odwołującego za taką wykładnią przemawia nie tylko wykładnia językowa, ale również wykładnia celowościowa. Pamiętać należy bowiem o celu, jaki przyświecał wdrożeniu przepisów o elektronizacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. ułatwienie i przyspieszenie postępowań przetargowych. Nie sposób zatem uznać, aby tak wąskie i wybiórcze interpretowanie regulacji art. 10a ust. 5 Pzp w związku z regulacjami ustawy k.c służyło ułatwieniu wykonawcom dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie mogliby oni posługiwać się innymi, wyższymi formami prawnymi dokonywania czynności, szczególnie jeżeli jest to niezbędne z uwagi na uwarunkowania tak danego wykonawcy (Państwo siedziby), jak i szczególne ograniczenia w przemieszczaniu się wynikające z pandemii C0VID-19. Ponownie podkreślił, że, że wprowadzone postanowienia art. 10a i n. Pzp odnoszą się nie tyle do zmiany formy dokonywania stosownych czynności prawnych, ale do zmiany sposobu komunikacji z zamawiającym z formy zwykłej, na formę elektroniczną. Zgodnie z tymże celem należy zatem wykładać powołane przepisy prawa, co prowadzi wprost do konkluzji o wadliwości podjętej przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący w uzasadnieniu podniesionego zarzutu wskazał także, na kwestie równoważność formy pisemnej z formą elektroniczną oraz „wyższe" formy dokonywania czynności prawnych, podkreślając, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający, odwołując się do regulacji art. 99 k.c., który wydaje się wykładać w związku z art. 78 1 § 1 k.c., pominął całkowicie kluczowy dla niniejszej sprawy § 2 art. 78 1 k.c., zgodnie z treścią którego oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Dodał, że odwołujący w zakresie tak udzielenia pełnomocnictwa, jak i uzyskania jego poświadczenia dokonał przedmiotowych czynności w tzw. formie wyższej, kwalifikowanej, jaką stanowi forma aktu notarialnego. W świetle powyższego kwestionowanie tak wykazanego pełnomocnictwa nie może zostać uznane za skuteczne, prowadziłoby to bowiem do absurdu polegającego na odrzuceniu oferty z uwagi na brak umocowania, w sytuacji, gdy prawidłowość umocowania nie może budzić wątpliwości, a wykonawca je wykazujący zachował formę wyższą tj. poczynił większe staranie, celem jego wykazania, w odniesieniu do pozostałych wykonawców, których ofert nie odrzucono. Wskazał, że działanie takie byłoby niecelowe, stanowiłoby wypaczenie przepisów o elektronizacji postępowania i prowadziło do nierównego traktowania wykonawców. Nie można bowiem zapominać czemu służy czynność weryfikacji umocowania osób działających w imieniu wykonawcy w postępowaniu przetargowym, tj. weryfikacji skuteczności udzielonego pełnomocnictwa, co do czego, w niniejszym stanie faktycznym nie sposób uczynić zarzutu. Przyjęcie odmiennej oceny stanowiłoby o nieproporcjonalności zastosowanych środków, a tym samym prowadziło do naruszenia podstawowych zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Zwrócił także uwagę na kwestię, że w jego ocenie okoliczności faktyczne, które również winny być brane pod uwagę przy ocenie zarzutu odwołania, jako związane z dostępnością Wykonawców do postępowań przetargowych, a w konsekwencji z zasadami proporcjonalności, równości oraz uczciwej konkurencji. Nadto problemem, który utrudniał złożenie pełnomocnictwa w formie elektronicznej konsorcjantowi z Turcji był fakt, że w związku z panującą od marca 2020 r. ogólnoświatową pandemią Covid-19 oraz związane z tym zagrożenie życia i zdrowia, a także ograniczenia w przemieszczaniu się, nie było możliwe, aby osoby uprawnione do reprezentacji OZER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS przybyły do Polski celem uzyskania certyfikatu dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który akceptowany byłby przez zamawiającego na gruncie obowiązujących w Rzeczpospolitej Polskiej przepisów Pzp. Z tego też względu, tj. z uwagi na wyjątkowość sytuacji i mając na uwadze dobro osób reprezentujących spółkę i nie narażając jej działalności, firma OŻER KONVEYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS zdecydowała, iż powierzy reprezentowanie swojej spółki w tym postępowaniu Pani K. K., która taki podpis kwalifikowany posiada, udzielając w tym celu stosownego pełnomocnictwa. Dodatkowo odwołujący zauważa, że znaczna część notariuszy nie dokonuje poświadczeń z użyciem kwalifikowanego podpis elektronicznego i podpisu takiego w ogóle nie posiada, jako że przepisy nie zobowiązują ich do tego. W szczególności notariusza, do którego zwrócił się odwołujący tj. Pan M. P., nie dysponuje takim podpisem kwalifikowanym. Również inni notariusze, do których odwołujący zwrócił się nie dysponowali stosownym popisem lub nie mieli możliwości dokonania właściwych czynności w wyznaczonym przez zamawiającego czasie, który, co należy zauważyć niejako na marginesie, przypada nie tylko w okresie pandemii COVID-19 i wdrażania dalszych obostrzeń z tym związanych, ograniczających w jeszcze większym stopniu możliwość świadczenia usług, ale i na okres protestów politycznych na terenie całego kraju. związanych z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 22 października 2020 r. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako niezasadnego. Na wstępie podkreślił, że zamawiający w szeregu postanowień SIW Z zastrzegł, że wykonawcy mają obowiązek sporządzić oferty, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek taki zastrzeżono m.in. w pkt 17.1, pkt 17.4.4. pkt 17.8. SIW Z. Powyższe postanowienia SIW Z stanowiły odzwierciedlenie wyraźnego wymogu ustawowego wynikającego z art. 10a ust. 5 Pzp. Ponadto podkreślenia wymaga, że miejscem złożenia oferty była Polska, i jak wynikało z SIW Z, do czynności złożenia oferty miało zastosowanie prawo polskie. Z powyższym odwołujący się zgodził jednakże nie wniósł w ustawowym terminie zastrzeżeń do treści SIW Z. Podkreślił, iż odwołujący nie podnosi w swoim odwołaniu żadnego zarzutu, który odnosiłby się do niezgodności postanowień SIWZ z Pzp. Wskazał, że zakres zarzutów odwołującego, generalnie odnosi się do dwóch kwestii, a mianowicie do zarzutu błędnego przyjęcia, iż przedłożone przez odwołującego wraz z ofertą, oraz na wezwanie zamawiającego dokumenty w postaci pełnomocnictwa udzielonego w formie szczególnej, w obecności notariusza w Turcji wraz z notarialnym poświadczeniem sporządzonym przez notariusza M. P., nie są wystarczające do wykazania umocowania Pani K. K. do złożenia oferty w postępowaniu w imieniu odwołującego, a w konsekwencji przyjęcia, że oferta odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. przepisów art. 99 k.c.. Podniesione przez odwołującego w odwołaniu twierdzenia o prawidłowości złożonego dokumentu pełnomocnictwa są chybione. Podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, a przede wszystkim wynikających z wadliwości oświadczenia woli stanowiącego ofertę, w szczególności polegającego na nieprawidłowym umocowaniu pełnomocnika do podpisania oferty i w takim przypadku nie dochodzi do jej złożenia. Również podał, że podnoszony przez odwołującego w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp należy uznać za bezpodstawny, gdyż w żadnej mierze nie zostało wykazane na czym naruszenie tego przepisu przez zamawiającego miałoby polegać. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Fabryka Taśm Transporterowych W OLBROM S.A., ul. 1 Maja 100, 32-340 Wolbrom, którego jednak pełnomocnik nie stawił się na posiedzenie/ rozprawę przed KIO i tym samym nie przedstawił swojego stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołane jest niezasadne nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym podniesione zarzuty wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego i dlatego odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż jego uwzględnienie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. Strony postępowania odwoławczego nie wnosiły o uzupełnienie materiału dowodowego, bądź uzupełnienie stanu faktycznego wskazanego w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie. Tym samym Izba przyjęła do oceny stan faktyczny wynikający z odwołania i dokumentów postępowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie Izba uznała, że osią sporu w przedmiotowym postepowaniu odwoławczym jest kwestia, czy złożone przez odwołującego pełnomocnictwo dla Pani K. K. udzielone przez konsorcjanta z Turcji było prawidłowe i tym samym należało uznać prawidłowość złożonej oferty, czy też jak to uczynił zamawiający oferta podlegała odrzuceniu w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp. Podkreślić należy, że Konsorcjum wraz z ofertą złożyło w wersji elektronicznej pełnomocnictwa od poszczególnych konsorcjantów, przy czym umocowanie dla Pani K. K. w odniesieniu do członka konsorcjum - OZER KOIW EYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS, zostało złożone w formie pisemnej, które to pełnomocnictwo zostało potwierdzone podpisem elektronicznym, za zgodność z oryginałem przez samą Panią K. K. . Zamawiający nie uznał prawidłowości takiego pełnomocnictwa i wezwał odwołującego w oparciu o regulacją art. 26 ust. 3a Pzp do złożenia pełnomocnictwa w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, bądź kopii takiego pełnomocnictwa potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W związku z rzekomym brakiem możliwości uzyskania o pełnomocnictwa wymaganego przez zamawiającego, w odpowiedzi na wezwanie zostało złożone powyższe pełnomocnictwo udzielone przez OZER KOIW EYOR BAND TURIZM SANAYII VE TICARET AS, a sporządzone w obecności tureckiego notariusza, jak i notarialne poświadczone przez polskiego notariusza M. P. . Jednakże przedmiotowe pełnomocnictwo nadal było jedynie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pani K. K. i podpisem polskiego notariusza, jednakże bez zachowania przez notariusza formy podpisu elektronicznego. Odwołujący w wywodach zawartych w uzasadnieniu odwołania wskazywał na prawidłowość takiego pełnomocnictwa wywodząc to w szczególności z treści przepisu art. 781§2 k.c. zgodnie z którym „§ 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”, a także z art. 97 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie, uznając, że pełnomocnictwo potwierdzone przez notariusza ma większą moc prawną, niż podpisane podpisem elektronicznym. Izba nawiązując do szerokich wywodów odwołującego co do wymagań dla pełnomocnictwa i zachowania wymaganej formy, w oparciu o treść przepisów kodeksu cywilnego i prawa o notariacie w zasadzie uznaje prawidłowość tych wywodów. Jednakże wskazuje na zupełną nieprzydatność tej argumentacji w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślić należy, że uszło uwadze odwołującemu, iż zamawiający w treści postanowień pkt 17.1, pkt 17.4.4. pkt 17.8. SIW Z w nawiązaniu do treści art. 10a ust. 5 Pzp postawił wymóg, „wykonawcy mają obowiązek sporządzić oferty, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Podkreślić należy, iż w dniu 7 października 2016 roku weszła w życie ustawa z dnia 5 września 2016 roku o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej, która implementowała do polskiego porządku prawnego założenia Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (tzw. eIDAS). Wraz z wejściem w życie Rozporządzenia eIDAS (które w Polsce znajduje zastosowanie wprost) polski ustawodawca wprowadził do kodeksu cywilnego przepis art. 781, który ma na celu ujednolicenie zasad stosowania formy elektronicznej czynności prawnych. W efekcie powyższych zmian w polskim porządku prawnym wyraźnie wyodrębniona została forma elektroniczna, jako autonomiczna forma czynności prawnych. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wymagane jest spełnienie dwóch przesłanek: złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 781 § 1 k.c.). Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej (art. 781 § 2 k.c.). Z artykułu art. 781 k.c. wprost wynika, że ustawodawca uznał, że dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Należy jednak podkreślić, że zasada ekwiwalentności formy pisemnej i elektronicznej nie ma charakteru wzajemnego. Złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej nie oznacza spełnienia wymagań zastrzeżonych dla formy elektronicznej. Także forma elektroniczna nie może być uznana za równoważną z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej kwalifikowanej np. w formie aktu notarialnego. Tym samym, jeżeli zamawiający wprowadza do treści SIW Z wymóg formy elektronicznej to należy przyjąć, że podpisanie oferty w tradycyjnej formie pisemnej z własnoręcznymi podpisami bądź z podpisem notarialnie poświadczonym będzie sprzeczne z tym postanowieniami SIW Z, nawet jeżeli strony nie wyłączyły wprost formy pisemnej. Ekwiwalentność formy nie działa bowiem w drugą stronę, gdyż kodeks cywilny nie zrównuje skutków własnoręcznych podpisów z podpisem elektronicznym - Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej (art. 781 § 2 k.c.), a odwrotnie już nie. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący złożył skan pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej i skan ten został potwierdzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pełnomocnika Panią K. . Za wyrokiem KIO z dn. 18 czerwca 2019 (KIO 1006/19), stwierdzić należy, że „Pełnomocnik ustanowiony na mocy pełnomocnictwa w formie pisemnej po zeskanowaniu tego dokumentu do postaci elektronicznej może jedynie potwierdzić, że jego treść jest zgodna z oryginałem, gdyż nie jest to jego oświadczenie woli, którego jest jedynie adresatem”. Natomiast nie może podpisywać swoim elektronicznym podpisem uzyskanego w formie pisemnej pełnomocnictwa, po to aby to uzyskane pełnomocnictwo w formie pisemnej mogło stać się pełnomocnictwem będącym w formie elektronicznym. Dlatego też dla zachowania rygoru nadanego przepisem art. 10a ust 5 Pzp nie jest wystarczające złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej, zeskanowanie go i przekazanie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem przez osobę umocowaną. Dla oceny wykazania umocowania do złożenia oferty nie ma znaczenia okoliczność, że pisemny dokument pełnomocnictwa został potwierdzony za zgodność z oryginałem przez notariusza. Ta sytuacja byłaby zgoła odmienna, gdyby notariusz opatrzył potwierdzenie za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie ma również żadnego znaczenia dla sprawy twierdzenie odwołującego, że notariusz potwierdzający przedmiotowe pełnomocnictwo za zgodność z oryginałem nie posiadał kwalifikowanego podpisu elektronicznego. To kwestią wykonawcy jest wybranie do dokonania danej czynności notarialnej, notariusza który taki podpis posiada. Nie jest dla Izby przekonywujące twierdzenie odwołującego, iż większość notariuszy w Polsce nie posiada podpisu elektronicznego. Jest to o tyle mało wiarygodne w sytuacji, kiedy od kilku lat niektóre czynności notarialne są dokonywane tylko drogą elektroniczną. Mamy elektroniczne wnioski wieczystoksięgowe, które są przesyłane do sądów drogą elektroniczną, mamy rejestry m.in. Rejestr Spadkowy, w którym od 2016 r. rejestrowane są elektronicznie, zarówno akty poświadczenia dziedziczenia, jak i sądowe stwierdzenia nabycia spadku, itd. Nie wydaje się też prawdziwe stanowisko odwołującego, że aby pełnomocnicy podmiotu tureckiego mogli uzyskać podpis elektroniczny to musieliby przyjechać do Polski. Otóż podpis taki można uzyskać w każdym kraju Unii Europejskiej od dostawcy takiego podpisu, a dokumentacja w tym celu może być złożona w formie elektronicznej. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że odwołujący zlekceważył wymaganie zamawiającego podane w SIW Z i w sposób jasny wyartykułowane w treści wezwania zamawiającego z dnia 21 października 2020 r. skierowanego do odwołującego w trybie art. 26 ust. 3a Pzp. Według wskazanych powyżej postanowień SIW Z cała oferta winna być złożona w formie elektronicznej i winna być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Złożone do oferty pełnomocnictwo musi być w takiej samej formie w jakiej wymagane jest złożenie oferty. Tym samy Izba uznała, że brak było podstaw do uznania zasadności zarzutów odwołania, a tym samym nie potwierdziło się, że zamawiający dopuścił się czynności naruszających przepisy prawa, wskazanych w petitum odwołania. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący ………………… …

…Sygn. akt: KIO 419/21 WYROK z dnia 10 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Borzęcin, Borzęcin 583G, 32-815 Borzęcin orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Borzęcin unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Conteco Sp. z o.o. z siedzibą w Radłowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Prawo zamówień Publicznych, 2.Kosztami postępowania obciąża Gminę Borzęcin, Borzęcin 583G, 32-815 Borzęcin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Gminy Borzęcin, Borzęcin 583G, 32-815 Borzęcin na rzecz FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 419/21 Uzasadnie nie Gmina Borzęcin (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w gminie Borzęcin”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 25 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 230-567142. w W dniu 8 lutego 2021 r. wykonawca FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1)wyboru oferty wykonawcy CONTEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Radłowie jako oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania odrzucenia oferty CONTEKO Sp. z o.o., 3)uznania za skuteczną oferty CONTEKO Sp. z o.o. złożonej po terminie składania ofert, 4)uznania za dopuszczalne uzupełnienia oferty CONTEKO Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z​ art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 1 w zw. z art. 73 § 1 KC oraz w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CONTEKO Sp. z o.o., pomimo iż jest ona niezgodna z ustawą, tj. z przepisem art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, a nadto na mocy a​ rt. 73 § 1 KC nieważna, gdyż została wprowadzona do systemu elektronicznego, z którego korzysta Zamawiający (platforma ePuap) bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego osób uprawnionych do reprezentowania CONTEKO Sp. z o.o., a zgodnie z obowiązującą na gruncie prawa polskiego teorią doręczenia chwilą złożenia oferty i warunkiem jej skutecznego złożenia było nie tyle samo sporządzenie oferty, co wprowadzenie jej do systemu ePuap w taki sposób, aby Zamawiający mógł się z nią zapoznać, 2.art. 84 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do uzupełnienia przez CONTEKO ​Sp. z o.o. oferty po terminie składania ofert oraz zaniechanie zwrotu oferty CONTEKO ​ p. z o.o. uzupełnionej (złożonej z podpisami elektronicznymi) po terminie składania ofert, S 3.art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie przewidzianej w tym przepisie procedury wyjaśnień do nieważnej oferty CONTEKO Sp. z o.o. i tym samym doprowadzenie do uzupełnienia tej oferty. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty CONTEKO Sp. z o.o., Ponadto wniósł o: 4.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego oszacowany jako opiewający na wartość przekraczającą tzw. progi unijne. Postępowanie jest prowadzone w postaci elektronicznej, zaś oferty winny być sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 ustawy Pzp). Z powyższego Odwołujący wywiódł, że aby skutecznie złożyć ofertę, wykonawcy winni byli ją sporządzić w postaci elektronicznej i opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym i w takiej formie przekazać ją Zamawiającemu. Jak zauważył Odwołujący, oferta jest oświadczeniem woli składanym wobec Zamawiającego, zatem zgodnie z art. 61 § 1 i 2 KC, do jej złożenia niezbędne było wprowadzenie do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, aby Zamawiający mógł się z nią zapoznać. W ocenie Odwołującego, w świetle powołanego przepisu nie może budzić wątpliwości, że oświadczenie woli, które ma wywoływać skutki prawne w sferze prawnej innej osoby, co do zasady musi być jej złożone. Odwołujący podniósł, że w stanie faktycznym sprawy nie ulega wątpliwości, że CONTEKO Sp. z o.o. wprowadziła swoją ofertę do środka komunikacji elektronicznej (systemu ePuap) w taki sposób, że w terminie składania ofert Zamawiający mógł się zapoznać wyłącznie z formularzem oferty niepodpisanym elektronicznie (nieopatrzonym podpisem kwalifikowanym). W pobranym przez Zamawiającego z platformy ePuap archiwum stanowiącym ofertę CONTEKO Sp. z o.o. znajdowały się bowiem wyłącznie; 1.podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w formacie PDF, 2.podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument PDF potwierdzający zapłatę na rachunek bankowy zamawiającego wadium w formie pieniężnej, 3.nieopatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokumenty; a.Załącznik_ 1_SIWZ_ -_Formularz_ oferty-1. odt, b.Załącznik_nr_4_SIW Z _Oswiadczenie_o_braku_ ostateczej_decyzji_administracyjnej. odt wydania_prawomocnego_wyroku_sadu_lub_ c.Załącznik_nr_5_SIW Z_ _Oświadczenie_o_braku_orzeczenia_wobec_niego_ tytulem_srodka_zapobiegawczego_zakazu_ ubiegania_sie_o_zamowienia_publiczne.odt. Jak zauważył Odwołujący, kluczowe znaczenie ma w tym przypadku formularz ofertowy (plik Załącznik__1_SIW Z_-_Formularz_oferty-1.odt), dokument ten obejmuje bowiem wszystkie istotne merytoryczne aspekty oferty - wyznacza on zatem treść oferty (stanowi on ofertę w wąskim rozumieniu). Powyższe znajduje potwierdzenie ​ postanowieniach Rozdziału 14 pk4.2) SIWZ, zgodnie z którymi: „Na ofertę składa się formularz ofertowy oraz pozostałe w dokumenty, które wykonawca chce dołączyć do formularza ofertowego. W przypadku chęci przekazania wraz z formularzem ofertowym również innych dokumentów, pliki z takimi dokumentami należy skompresować do jednego pliku. Dopiero tak uzyskany plik należy zaszyfrować za pomocą aplikacji do szyfrowania, którą pobrać można pod linkiem: https://miniportal.uzp.gov.pt/ApiikacjaSzyfrowanie.aspx). W ocenie Odwołującego, brak przekazania przez CONTEKO Sp. z o.o. (wprowadzenia do systemu ePuap) w tych okolicznościach formularza ofertowego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca ten złożył w postępowaniu ofertę w nieprawidłowej formie - ofertę niepodpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W konsekwencji powyższego - mając na uwadze, że zgodnie z art. 10 ust. 5 ustawy Pzp oferty sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym - wykonawca CONTEKO Sp. z o.o. nie dochował wymogu tej normy, co powoduje, że oferta jest niezgodna z ustawą, o czym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 599/19. Odwołujący podniósł, że oferta CONTEKO Sp. z o.o. winna zostać odrzucona również na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nieważna na mocy odrębnych przepisów, tj. na mocy art. 73 § 1 KC. Zgodnie z przywołanym przepisem, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku oferty składanej w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia publicznego, sankcję nieważności za niedochowanie formy elektronicznej (opatrzonym podpisem kwalifikowanym) przewiduje wyraźnie przepis art. 10a ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, niedochowanie ww. formy przesądza o​ nieważności oferty CONTEKO Sp. z o.o., a tym samym, o konieczności jej odrzucenia na mocy postanowienia art. 89 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2345/20; KIO 2590, zgodnie z którym „​ w przypadku niezachowania wymaganej w świetle art. 10a ust. 5 ustawy Pzp dla oferty formy zastrzeżonej ad solemnitatem, przeważnie jako podstawę odrzucenia oferty wskazuje się art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Niemniej jak zauważa się w doktrynie, prawidłowe jest wskazywanie w takim przypadku także dodatkowo art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi na ulokowanie wymogów co do formy elektroniczną poza ustawą Pzp, w szczególności w § 781 k.c. (por. A. Szymańska, „Podstawy odrzucenia oferty w bieżącej praktyce - wybrane zagadnienia”, PZP 2017, Nr 1, str. 50). Odrębne przepisy, o których mowa wart. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, to przede wszystkim właśnie przepisy Kodeksu cywilnego, to one regulują bowiem kwestie związane z formą prawną oświadczeń woli, skutkami jej zastrzeżenia pod określonymi rygorami czy wadami oświadczeń woli i mają zastosowanie w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego w związku z odesłaniem zawartym w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp”. Odwołujący podał, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Zamawiający nie odrzucił oferty CONTEKO Sp. z o.o., lecz pismem z dnia 13 stycznia br. wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących złożenia w ofercie plików nie opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na to wezwanie, przekazanej Zamawiającemu w dniu 14 stycznia br. wykonawca CONTEKO Sp. z o.o. nie złożył żadnych wyjaśnień, a jedynie przesłał oświadczenie, że oferta została przez niego podpisana w dniu 2 stycznia 2021 r. oraz przesłał Zamawiającemu brakujące pliki podpisu (podpisy zostały wykonane w zewnętrznych plikach w formacie XADES). Tym samym, zdaniem Odwołującego, wykonawca CONTEKO Sp. z o.o. dokonał nieznanej przepisom ustawy Pzp czynności „uzupełnienia” oferty. W istocie zatem oferta CONTEKO Sp. z o.o. została złożona ​ prawidłowej formie (podpisana) dopiero 10 dni po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu składania w ofert. Pomimo powyższego, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający uznał ofertę CONTEKO Sp. z o.o. za prawidłową i dokonał w dniu 27 stycznia br. wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. Powyższe, w ocenie Odwołującego, stanowiło nie tylko o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp, ale również art. 87 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 84 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że wykonawca CONTEKO Sp. z o.o., przesyłając Zamawiającemu pliki podpisów, w tym podpisu do przekazanego wcześniej formularza ofertowego, nie wyjaśnił w żaden sposób swej oferty, ale ją uzupełnił, podjął próbę uzdrowienia dokonanej wcześniej nieważnej czynności prawnej, tj. czynności złożenia oferty. Jak wskazał Odwołujący, w istocie dopiero z chwilą przekazania brakujących podpisów, tj. dopiero w dniu 14 stycznia br., kiedy oświadczenie opatrzone podpisem kwalifikowanym wykonawcy zostało zgodnie z art. 61 § 2 KC wprowadzone do systemu ePuap w taki sposób, że Zamawiający mógł się z nim zapoznać - czynność złożenia oferty została dokonana w formie wymaganej przez Zamawiającego. Można więc twierdzić, w opinii Odwołującego, że CONTEKO Sp. z o.o. w dniu 14 stycznia br. podjęła próbę ponownego złożenia oferty - wcześniejszej oferty nie można uznać za złożoną, skoro była ona na mocy art. 73 § 1 KC nieważna. Odwołujący przywołał wyrażany w doktrynie pogląd, zgodnie z którym „w myśl tradycyjnego poglądu czynność prawna nieważna od początku nie może być z biegiem czasu naprawiona (quod ab initio vitiosum est, non potest in tractu temporis convalescere). Taką powszechną regułę akceptuje również nauka polska. Natomiast różni się ona w ocenie, czy reguła ta dopuszcza wyjątki wskazane w przepisach szczególnych” (Z. Radwański, ​M. Gutowski, Prawo cywilne - część ogólna, System Prawa Prywatnego tom 1, red. M. Safian s. 556). Odwołujący zaznaczył, że dla złożenia czy uzupełnienia oferty w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego żaden przepis takiego wyjątku nie przewiduje, stąd też nieważność oferty złożonej w nieprawidłowej formie musi być uznana za nieważność definitywną, co stoi na przeszkodzie skutecznej konwalidacji czynności złożenia oferty na etapie późniejszym. Jak podkreślił Odwołujący, ewentualne „potwierdzenie” czy „uzupełnienie” czynności nie uchyla nieważności, a jeżeli CONTEKO Sp. z o.o. chciałaby osiągnąć zamierzone skutki prawne, musiałaby całą czynność złożenia oferty powtórzyć w sposób niewadliwy, a zatem dokonać czynności nowej (por. Z. Radwański, M. Gutowski, Prawo cywilne - część ogólna, System Prawa Prywatnego tom 1, red. M. Safian s. 545). Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby uznać - tak jak uczynił to Zamawiający - że złożone po terminie składania ofert uzupełnienie oferty CONTEKO Sp. z o.o. o kwalifikowany podpis elektroniczny „uzdrowiło” wcześniejszą nieważność czynności złożenia oferty, byłoby to równoznaczne z przyjęciem, że właściwa oferta została złożona dopiero w dniu 14 stycznia br., a więc 10 dni po terminie składania ofert. Tymczasem, jak podał Odwołujący, żaden z​ przepisów ustawy Pzp nie przewiduje możliwości uzupełnienia oferty czy też złożenia jej ponownie po terminie składania ofert. Odwołujący wskazał, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje dokonywania zmian w treści oferty (z wyjątkiem poprawiania oczywistych omyłek, co w stanie faktycznym nie miało miejsca). Skoro zaś zakazane jest dokonywanie zmiany oferty, tym bardzie zakazane jest składanie całej oferty po terminie składania ofert (argument a fortiori - a minori ad maius). Co więcej, jak wskazał Odwołujący, art. 84 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje, że oferta złożona po terminie składania ofert podlega zwróceniu. W tych okolicznościach, w ocenie Odwołującego, uznanie przez Zamawiającego oferty złożonej przez CONTEKO Sp. z o.o. za ważną i skuteczną należy uznać za działanie nieprawidłowe. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie ​w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Zamawiający podał, że w terminie składania ofert oferty złożyło dwóch wykonawców. W toku badania oferty CONTECO Sp. z o.o. Zamawiający poddał wszystkie składające się na nią dokumenty weryfikacji pod kątem poprawności złożenia na nich kwalifikowanego podpisu elektronicznego oraz jego ważności. W związku z tym, że Zamawiający powziął wątpliwości ​ tym zakresie, w dniu 13 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał CONTECO Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w dotyczących złożonej oferty. W odpowiedzi na powyższe, CONTECO ​S p. z o.o. potwierdziła złożenie w terminie ważnej oferty oraz przedstawiła dokumenty weryfikujące poprawność złożonej oferty w świetle wymagań dotyczących sporządzenia oferty w formie elektronicznej. Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie odpowiedzi CONTECO ​S p. z o.o. poddał złożone przez wykonawcę pliki w ofercie oraz pliki z podpisami załączonymi do wyjaśnień weryfikacji, w wyniku której ustalił, że pliki o nazwie: „Formularz oferty”, Załącznik nr 4 – „Oświadczenie o braku wydania prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej” oraz Załącznik nr 5 SIWZ – „Oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie”, przekazane już uprzednio Zamawiającemu, zostały sporządzone i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 2 stycznia 2021 r., tj. przed terminem składania ofert. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, bezzasadne stają się rozważania Odwołującego odnośnie nieprawidłowości oferty złożonej przez CONTECO Sp. z o.o., w szczególności odnośnie złożenia jej po terminie wraz z zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 84 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził ponadto, że w wyniku zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie doszło również do niedopuszczalnego treścią tego przepisu prowadzenia negocjacji z wykonawcą oraz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że treść oferty wyznaczają jej merytoryczne aspekty dotyczące samego zobowiązania do wykonania określonego przedmiotu zamówienia, w wymagany przez zamawiającego sposób, w wymaganym terminie, za oferowanym wynagrodzeniem. W ocenie Zamawiającego, takim niedopuszczalnym działaniem byłaby zmiana oferty w zakresie ceny, kosztów jednostkowych, terminu wykonania czy zmiany jakichkolwiek elementów podlegających ocenie w ramach ustalonego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert. Zamawiający stwierdził, że w ramach dokonanej przez Zamawiającego czynności nie dokonano zmiany odnośnie tak rozumianej treści oferty CONTECO Sp. z o.o. Zamawiający podał, że dokonana czynność stanowiła jedynie potwierdzenie sporządzenia i podpisania oferty przez wykonawcę w dniu 2 stycznia 2021 r., tj. przed dniem składania ofert. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że w dniu 2 stycznia 2021 r. CONTECO ​S p. z o.o. złożyła Zamawiającemu w formie elektronicznej m.in. trzy pliki, na które składały się Formularz oferty (Załącznik 1 do SIW Z), oświadczenie o braku wydania prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej (Załącznik nr 4 do SIW Z) oraz oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne (Załącznik nr 5 do SIW Z). Pliki te zostały podpisane podpisem zewnętrznym, dla skuteczności którego niezbędne jest przekazanie pliku podpisywanego oraz pliku podpisu. W terminie na składanie ofert Zamawiający otrzymał od CONTECO Sp. z o.o. jedynie pliki podpisywane. Zamawiający nie otrzymał plików podpisu. Powyższe wynika zarówno z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej na płycie CD, jak również z pisma skierowanego przez Zamawiającego do CONTECO Sp. z o.o. w dniu 13 stycznia 2021 r. W piśmie tym Zamawiający stwierdził, że w toku badania oferty Zamawiający poddał wszystkie składające się na nią dokumenty weryfikacji pod kątem poprawności złożenia na nich kwalifikowanego podpisu elektronicznego oraz jego ważności. Z weryfikacji dokonanej przez Zamawiającego wynikało, że ww. pliki nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba stwierdziła, że powyższe uchybienie stanowi o złożeniu oferty w formie niespełniającej wymogów określonych w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uchybienie co do formy złożenia oferty stanowi o jej niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a to z kolei stanowi przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 78¹ § 1 KC, do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uchybienie wymogowi opatrzenia oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym niesie za sobą skutek w postaci nieważności oferty. Taki sam skutek pociąga za sobą złożenie oferty bez pliku podpisu w sytuacji, gdy załączenie tego pliku było niezbędne dla stwierdzenia czy oferta została podpisana. Podkreślić w tym miejscu należy, że wobec podpisania przez CONTECO Sp. z o.o. ww. trzech plików, w tym formularza oferty, kwalifikowanym podpisem elektronicznym zewnętrznym, Zamawiający, aby stwierdzić, że oferta została skutecznie złożona, powinien być w posiadaniu zarówno plików podpisywanych, jak i plików podpisów. Brak tych ostatnich jest uchybieniem nieusuwalnym i stanowi podstawę do odrzucenia oferty CONTECO Sp. z o.o. również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Stwierdzenie braków tego rodzaju nie podlega uzupełnieniu. Co za tym idzie, dokonane przez CONTECO Sp. z o.o. pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. (tj. po terminie składania ofert) uzupełnienie plików podpisów nie może wywołać skutku. Izba miała na względzie, że Zamawiający w treści SIW Z podał wykonawcom zalecenia odnośnie kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W Rozdziale 10 pkt 14 Zamawiający wskazał: „- dla dokumentów w formie „pdf” zaleca się podpis formatem PAdES, - dokumenty w formacie innym niż „pdf” zaleca się podpisywać formatem XAdES. Zaleca się stosowanie podpisu wewnętrznego, który polega na tym, że jest zapisany łącznie z​ podpisywanym dokumentem (tworzą jeden plik), a nie oddzielnie (plik podpisywany i plik podpisu). Szczegółowy sposób utworzenia podpisu wewnętrznego jest zawarty w instrukcji użytkownika programu, za pomocą którego składany jest kwalifikowany podpis elektroniczny”. Izba zwróciła również uwagę, że CONTECO Sp. z o.o. nie podjęła próby obrony złożonej oferty, nie zgłosiła przystąpienia do postępowania odwoławczego. Inicjatywy dowodowej nie podjął także Zamawiający, który nie przybył na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że oferta CONTECO Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu. W konsekwencji, wszelkie czynności dokonane przez Zamawiającego wobec tej oferty, tj. próba jej wyjaśnienia, stanowiły naruszenie przepisów ustawy Pzp (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) - łącznie 18 600,00 zł. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3302/20 POSTANOWIENIE z dnia 8 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem Stron w dniu 8 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 4 grudnia 2020 roku przez Odwołującego Transition Technologies Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawcy Pixel Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego - Transition Technologies Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt KIO 3302/20 UZASADNIENIE Dnia 14 grudnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w warszawie, na podstawie art. 180 i n. ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Transition Technologies Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę oprogramowania dla Śląskiego Uniwersytetu Medycznego ​ w Katowicach prowadzi Zamawiający: Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach z siedzibą w Katowicach. Numer ogłoszenia o zamówieniu: Dz.U./S S142 - 348925-2020-PL z dnia 24/07/2020. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na rozstrzygnięciu postępowania wyborze oferty Pixel Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, o czym Odwołującego poinformowano w dniu 04 grudnia 2020 r., dla pakietu nr I. Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania czynności polegających na: 1)wyborze oferty (zaniechaniu odrzucenia oferty) Pixel, która z uwagi na częściowe nieopatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest nieważna, z uwagi na naruszenie art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w związku z czym powinna zostać odrzucona; 2)uznaniu wyjaśnień Pixel zawartych w piśmie z dnia 01.12.2020r., dotyczących spełnienia warunków wskazanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z") w zakresie cz.VI ust.2 pkt 3 SIW Z, za wystarczające a w konsekwencji wyborze oferty (zaniechaniu odrzucenia oferty) Pixel, która z uwagi na jej treść nie odpowiada wymogom SIW Z w zakresie cz.VI ust.2 pkt 3 SIW Z, tj. w zakresie wymogu wykazania przez wykonawcę, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał m.in. jedną dostawę polegającą na dostawie i wdrożeniu bazodanowego systemu informatycznego o wartości nie mniejszej, niż 250 000 zł netto; 3)wyborze oferty (zaniechaniu odrzucenia oferty) Pixel, pomimo iż została ona w toku badania i oceny ofert zmieniona poprzez przedłożenie przez Pixel Zamawiającemu przy piśmie z dnia 01.12.2020r., dokumentu w postaci Poświadczenia należytego wykonania dostawy z dnia 17 kwietnia 2018 r. sporządzonego przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, który nie był wcześniej przedstawiony przez Pixel, a którego przedstawienie spowodowało uznanie przez Zamawiającego spełnienia przez Pixel warunków wskazanych w cz.VI ust.2 pkt 3 SIWZ; 4)wyborze oferty (zaniechaniu odrzucenia oferty) Pixel, pomimo iż nie spełnia ona warunków wskazanych w załączniku 3.1. do SIW Z w zakresie wymagania, o którym mowa w tabeli, lp. 5., że„Oferowane oprogramowanie powinno reprezentować jego oficjalną najnowszą wersję", ewentualnie zaniechaniu polegającym na nieodjęciu przy ocenie prezentacji Pixel jakichkolwiek punktów za okoliczność, iż w prezentacji Pixel nie używano wyłącznie oprogramowania w najnowszej wersji zadeklarowanej przez Pixel w ofercie; 5)dokonania nieprawidłowej oceny oferty Pixel, w wyniku oceny i badania ofert, ​ ramach kryterium „B - ocena prezentacji systemu” poprzez przyznanie Pixel w tym zakresie zawyżonej punktacji w w następstwie oceny jego oferty w sposób niezgodny SIWZ a​ w konsekwencji wyborze oferty Pixel i zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego; 6)dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w ramach kryterium „B - ocena prezentacji systemu" poprzez przyznanie Odwołującemu zaniżonej punktacji. Odwołujący zarzucał naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miały wpływ na wynik postępowania, tj.: 1)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. art. 10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą i jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów z uwagi na okoliczność, iż oferta Pixel częściowo nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym (w zakresie Załącznika 2.1. do SIW Z oraz w zakresie Załącznika 3.1. do SIWZ); 2)art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8, art. 26 ust. 3 i 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez uznanie wyjaśnień Pixel dotyczących spełnienia warunków wskazanych w cz.VI ust.2 pkt 3 SIW Z, za wystarczające a w konsekwencji wyborze oferty (zaniechaniu odrzucenia oferty) Pixel, która z uwagi na jej treść nie odpowiada wymogom SIW Z w zakresie cz.VI ust.2 pkt 3 SIWZ, t​ j. w zakresie wymogu wykazania przez wykonawcę, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert należycie wykonał m.in. jedną dostawę polegającą na dostawie i wdrożeniu bazodanowego systemu informatycznego o wartości nie mniejszej, niż 250 000 zł netto; 3)art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Pixel, pomimo iż została ona w toku badania i oceny ofert zmieniona poprzez przedłożenie dokumentu ​ postaci Poświadczenia należytego wykonania dostawy z dnia 17 kwietnia 2018 r. sporządzonego przez Wojewódzki w Szpital Specjalistyczny w Legnicy, który nie był wcześniej przedstawiony, a którego przedstawienie spowodowało uznanie przez Zamawiającego spełnienia warunków wskazanych w cz.VI ust.2 pkt 3 SIWZ; 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez wybór oferty (zaniechaniu odrzucenia oferty) Pixel, pomimo iż nie spełnia ona warunków wskazanych w załączniku 3.1. do SIWZ ​ zakresie wymagania, o którym mowa w tabeli, Ip. 5., stanowiącym, iż „Oferowane oprogramowanie powinno w reprezentować jego oficjalną najnowszą wersję", ewentualnie ​ przypadku nieuznania zasadności tego zarzutu w 5)naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Pixel wyniku badania ofert, w ramach kryterium „B - ocena prezentacji systemu" poprzez przyznanie temu wykonawcy zawyżonej punktacji ​ następstwie oceny jego oferty (prezentacji) w sposób niezgodny z SIW Z i nieodjęciu przy ocenie prezentacji w jakichkolwiek punktów za okoliczność, iż w prezentacji nie używano wyłącznie oprogramowania w najnowszej wersji zadeklarowanej przez Pixel w ofercie, co było warunkiem SIWZ (Załącznik 3.1. do SIWZ); 6)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Pixel, w wyniku oceny i badania ofert, w ramach kryterium „B - ocena prezentacji systemu" poprzez przyznanie Pixel w tym zakresie zawyżonej punktacji ​ następstwie oceny jego oferty w sposób niezgodny SIW Z a w konsekwencji wyborze oferty Pixel i zaniechaniu wyboru w oferty Odwołującego; 7)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego, w wyniku oceny i badania ofert, w ramach kryterium „B - ocena prezentacji systemu" poprzez przyznanie Odwołującemu zaniżonej punktacji w następstwie oceny jego oferty w sposób niezgodny z SIWZ a w konsekwencji wyborze oferty Pixel i​ zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty PIXEL jako najkorzystniejszej; 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia badania i oceny ofert; 4)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta Odwołującego; 5)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Pixel i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. V.Inne wnioski Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania. Zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego naruszyły interes prawny Odwołującego, którego oferta spełnia wymagania SIW Z i powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie złożono w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Wpis od odwołania został uiszczony w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Pixel Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Zamawiający w dniu 7 stycznia 2021 roku przesłał pisemną odpowiedź na odwołanie, w której zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wnosząc jednocześnie o oddaleniu odwołania, jako bezprzedmiotowego, ponieważ brak jest czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Odwołujący, w dniu 7 stycznia 2021 roku o godz. 22.10, przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na dzień 8 stycznia 2021 roku na godz. 9.30, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i​ rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Jednocześnie Izba odmówiła przyznania Odwołującemu kosztów zastępstwa procesowego oraz 10% wpisu z uwagi na brak złożenia rachunku, a w pozostałym zakresie z uwagi na brak regulacji prawnych umożliwiających takie działanie. W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Ponadto, przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. znajdują również zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2898/20 WYROK z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2020 r. przez wykonawcę Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski PCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ensteam Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, -powtórzenie czynności badania i oceny ofert, -odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski PCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ensteam Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą dla lidera w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 2, nr 5 i nr 6 odwołania; 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski PCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ensteam Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą dla lidera w Warszawie zgłaszających sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski PCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ensteam Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Warszawie na rzecz Odwołującego Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie kwotę 18 719 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset dziewiętnaście złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów strony z tytułu zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu, kosztu dojazdu na rozprawę w kwocie 119 zł gr (słownie: sto dziewiętnaście złotych zero groszy) oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 3.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski PCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ensteam Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Warszawie na rzecz Zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdynikwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt: KIO 2898/20 Uzasadnie nie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. Dostosowanie Systemu National Single Window do obsługi użytkowników zewnętrznych za pomocą interfejsu graficznego, numer referencyjny: ZP.371.23.2020.JL. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr ogłoszenia: 2020/S 124-304250. W dniu 27 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski PCS Sp. z o.o. i Ensteam Sp. z o.o. Na powyższą czynność w dniu 6 listopada 2020 r. wykonawca Sprint S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polski PCS Sp. z o.o. i Ensteam Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum”), pomimo iż zawiera rażąco niską cenę, 2)art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3)art. 89 ust. 1 pkt 1) w związku z art. 10a ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo jej niezgodności z ustawą, polegającej na nieopatrzeniu jej podpisami kwalifikowanymi osób uprawnionych do reprezentowania członków Konsorcjum, 4)art. 26 ust. 3a Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa do występowania w imieniu Ensteam Sp. z o.o., pomimo iż oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na okoliczności wskazane w punktach 1-3 powyżej, ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 103 i 104 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej bez umocowania, a następnie niepotwierdzonej. 5)art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo iż w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło ono zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia, określone w punkcie V ust. 1 pkt 2) lit. c) SIW Z, co miało zarazem istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania, 6)art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności badania i oceny ofert, 2)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert, 4)wykluczenie Konsorcjum z postępowania, 5)odrzucenie oferty Konsorcjum, 6)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę, Odwołujący wskazał, że z zestawienia cen ofertowych, oferta Konsorcjum była o 36,7% niższa od szacunkowej wartości zamówienia. Skutkowało to wdrożeniem postępowania weryfikacji rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r., działając w oparciu o art. 90 ust. 1a Pzp Zamawiający zobowiązał Konsorcjum do przedłożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia obejmować miały, zgodnie z treścią wezwania i bezwzględnie obowiązującymi normami Pzp, dowody dotyczące wyliczenia ceny. Oznacza to, iż Zamawiający uznał, że opisane powyżej rozbieżności cen ofertowych uzasadniają domniemanie, że oferta Konsorcjum obejmuje cenę rażąco niską i niezbędne jest przedstawienie przez ww. wykonawcę dowodów na przeciwieństwo. Ewentualne stwierdzenie, że Zamawiający się pomylił, a wartość zamówienia nie jest tożsama lub porównywalna z kwotą, jaką postanowił przeznaczyć na jego realizację, nie ma doniosłości prawnej. Z oświadczenia Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2020 r. wynika, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum wydawała mu się rażąco niska i budziła wątpliwości co do możliwości realizacji umowy zgodnie z SIW Z. Zobowiązując wykonawcę do złożenia wyjaśnień, Zamawiający przerzucił na niego ciężar dowodu wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie sprostało przedmiotowemu wymogowi. Złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie obejmują żadnych dowodów ani twierdzeń, które pozwoliłyby na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny. Przeciwnie - potwierdzają one, iż zaoferowana cena jest dalece zaniżona i nie tylko nie umożliwia realizacji zamówienia z godziwym zyskiem, ale zakłada, że zostanie ono wykonane z istotną stratą. Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest ich przedłożenie. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Twierdzenia wskazane w dokumencie „Informacja dotycząca kosztów wytworzenia” mają charakter ogólnikowy i nie pozwalają na stwierdzenie, czy, a jeżeli tak, to jakiego rzędu oszczędności wykonawca ma możliwość poczynić realizując projekt. Oświadczenia tego rodzaju mógłby złożyć każdy uczestnik postępowania, spełniający wymogi wiedzy i doświadczenia sformułowane w SIW Z. Podnoszone przez Konsorcjum okoliczności nie stanowią bowiem żadnego wyróżnika, jaki zapewniałby mu przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami. Przytaczane przez niego okoliczności mają charakter ogólny i które były brane pod uwagę przez wszystkich uczestników postępowania. Warunki udziału w nim pozwalały na złożenie oferty wyłącznie przez doświadczonych wykonawców, dysponujących niezbędnym know-how i zapleczem kadrowym. Nie bez znaczenia jest też fakt, iż wykonawca nie przedstawił - nie licząc treści wyjaśnień - żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość jego twierdzeń. W takiej sytuacji Zamawiający nie miał - w najlepszym dla wykonawcy wypadku - realnej możliwości zbadania, czy cena nie jest rażąco niska. Domniemania rażąco niskiej ceny nie przełamuje również zdaniem Odwołującego przedłożona przez Konsorcjum kalkulacja kosztów. Po pierwsze opiera się ona na nieadekwatnej stawce roboczogodziny w kwocie 71 zł brutto. Jako że stawka ta stanowi - po przemnożeniu przez prognozowaną przez Konsorcjum liczbę godzin - jedyny koszt realizacji zamówienia, zakładać należy, że obejmuje ona średnie wynagrodzenie brutto programisty, koszty stałe i stosowne narzuty. Jak zaś wynika z ogólnodostępnych źródeł, średnie wynagrodzenie w branży IT już w 2019 r. było wyższe od ww. kwot, zgodnie z przedstawioną w odwołaniu tabelą. Zważywszy na fakt, iż zarobki w branży IT stale rosną, a realizacja umowy zawartej na podstawie przedmiotowego postępowania odbędzie się głównie w 2021 r., należy tym bardziej poddać w wątpliwość wysokość wskazanych przez Konsorcjum kosztów. Nie sposób ponadto utożsamiać kosztu rbg ze średnim wynagrodzeniem za godzinę pracy. Następnie Odwołujący podniósł, że nawet gdyby przyjąć, iż przedmiotowa stawka roboczogodziny na charakter realny i obrazuje rzeczywiste koszty pracy programisty w przedsiębiorstwach członków Konsorcjum, przedłożona kalkulacja nie uwzględnia adekwatnego i koniecznego nakładu pracy w odniesieniu do fazy testów, instalacji i utrzymania. Przeciwnie - podane tam wartości są drastycznie zaniżone. W zakresie testów konsorcjum wskazało wolumen 200 godzin, tj. 4,5% czasu, jaki zamierza rzekomo przeznaczyć na implementację. Zgodnie zaś z rynkowymi standardami i dobrymi praktykami, relacja ta powinna kształtować się na poziomie 35%. Ten element zamówienia jest zatem istotnie niedoszacowany. Przyjmując za podstawę kalkulacji podaną przez Konsorcjum stawkę roboczogodziny, należność z tytułu testów powinna opiewać na ok. 99.400 zł netto. Kwota niedoszacowania usług w ww. zakresie wynosi zatem 85.200 zł, co stanowi niemal 20% oferty Konsorcjum. Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący podnosi, że w branży funkcjonuje co prawda wartość 20% jako relacja czasochłonności testów w stosunku do wdrożenia. Niemniej jednak odsetek ten stanowi niezbędne minimum, które w przedmiotowym postępowaniu nie powinno mieć zastosowania. Wynika to z faktu, iż mamy do czynienia ze skomplikowanym systemem, o - docelowo - licznym gronie użytkowników, niebędących zarazem profesjonalistami w zakresie usług IT. W tego rodzaju przypadkach konieczne jest przeprowadzenie testów w poszerzonym zakresie. (Dowód: wydruk ze strony ). Analogicznie przedstawia się sytuacja w zakresie punktu „Instalacja i utrzymanie”, którego realizacja ma opiewać na 400 rbg. Wartość ta jest całkowicie nieadekwatna w stosunku do zakresu prac. Zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum opiewać one mają na migrację użytkowników, utrzymanie systemu przez 3 lata + rozszerzone utrzymanie (oraz obsługę gwarancji i rękojmi), instalację i konfigurację serwera aplikacji. Mając na uwadze ponad 42-miesięczny okres realizacji tych usług (m.in. 6 miesięcy rozszerzonego utrzymania i 36 miesięcy gwarancji), oznacza to, że Konsorcjum przewiduje swoje zaangażowanie na średnim poziomie poniżej 10 rbg miesięcznie. Przy takim założeniu umowa nie będzie mogła być poprawnie realizowana, nawet gdy Konsorcjum składając ofertę działało w ramach dopuszczalnego ryzyka. Zgodnie z projektem umowy wykonawczej, jak również deklaracją Konsorcjum, w okresie rękojmi i gwarancji usterki o charakterze krytycznym mają być usuwane w ciągu 6 godzin od zgłoszenia. Zaangażowanie na poziomie ok. jednego dnia roboczego w skali miesiąca nie pozwoli na obsługę tego rodzaju zgłoszeń w zadeklarowanych ramach czasowych. Jak wynika z oferty uzyskanej od osoby trzeciej, jak również własnych założeń Sprint S.A., niezbędny wolumen rbg w zakresie samego utrzymania wynosi 2.600, przy czym oferta opiewa na stawkę roboczogodziny na poziomie 150 zł netto, co stanowi kolejny argument przemawiający przeciwko stawce podanej przez Konsorcjum. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podał, że oferent ma siedzibę w Bydgoszczy, w związku z czym nie sposób uznać, że stosowane przez niego stawki są odpowiednio wyższe z uwagi na działalność na większym rynku. Dowód: oferta z dnia 21.07.2020 r. Kwota niedoszacowania ww. zakresu usług stanowi (ponownie - przy zastosowaniu stawki 71 zł/rbg) 156.200 zł, tj. ok. 1/3 ceny ofertowej. Ogółem ustalona kwota niedoszacowania oferty Konsorcjum wynosi zatem 241.400 zł netto, czyli ponad 50% ceny oferty. W związku z tym w ofercie Konsorcjum występuje cena rażąco niska i nie sposób przyjąć, iż niedoszacowanie poszczególnych elementów zamówienia będzie mogło być zbilansowane poprzez marżę uzyskaną w innych obszarach. Przy rozbieżnościach tego rzędu nie można również uznać, że wykonawca działa w ramach akceptowalnego ryzyka gospodarczego. Znamienne jest, że przy uwzględnieniu ww. kwoty oszacowania uzyska się sumę zbliżoną zarówno do oferty Odwołującego, jak również kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację projektu. Potwierdza to tezę, że obecna cena Konsorcjum nosi znamiona rażąco niskiej. Cena wykonawcy spełnia zatem kryteria uznania jej za rażąco niską. Nie sposób przyjąć, iż niedoszacowanie przez Konsorcjum poszczególnych pozycji składających się na kalkulację ceny nie wpływa na możliwość realizacji przez niego przedmiotowej umowy. Przesądza o tym przede wszystkim wielość punktów, w jakich przedstawiono koszty nierealne, jak również astronomiczny wręcz rozdźwięk pomiędzy jego ceną, propozycją odwołującego i efektem kalkulacji opartych na danych przedstawionych przez Konsorcjum. Konsorcjum nie obejmuje żadnego bufora ryzyka przy realizacji poszczególnych elementów zamówienia. Działanie tego rodzaju jest nieracjonalne i nie mieści się w praktyce doświadczonego wykonawcy. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie tylko nie wykazało, że cena jego oferty nie ma charakteru rażąco niskiego, lecz wręcz potwierdziło, że została ona skalkulowana wadliwie i nie daje rękojmi należytego wykonania umowy. Skonfrontowany z jego wyjaśnieniami Zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy z uwagi na jej ogólny charakter, podniesienie okoliczności pozbawionych wpływu na finansowy aspekt realizacji umowy, zasadne obawy, iż wykonawca nie zamierza jej realizować w sposób należyty, wreszcie zaś wątpliwą prawdziwość deklaracji, co do kwoty rbg przyjętej na potrzeby kalkulacji ceny. Dokonawszy bowiem rzetelnej analizy wyjaśnień wykonawcy, Zamawiający powinien dojść do takich samych wniosków, jak Odwołujący. Każda z opisanych powyżej przesłanek stanowi osobny powód, uzasadniający podjęcie przez Zamawiającego takiej decyzji. Fakt, że miały one miejsce łącznie i nie spotkały się z reakcją ze strony Zamawiającego, czyni zarzut rażąco niskiej ceny tym bardziej zasadnym. Uzasadniając drugi zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 3) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący przywołał twierdzenia zaprezentowane powyżej i podkreślił, że oferta wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza winna być traktowana w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji. Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie przystaje do realiów rynkowych i uniemożliwia osiągnięcie zysku. W związku z tym Odwołujący ma uzasadnione podstawy, by twierdzić, że zaoferowana cena ma charakter dumpingowy, a oferta powinna być odrzucona. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w związku z art. 10a ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo jej niezgodności z ustawą, polegającej na nieopatrzeniu jej podpisami kwalifikowanymi osób uprawnionych do reprezentowania członków Konsorcjum, Odwołujący wskazał, że oferta i JEDZ winny być sporządzone - w przypadku prowadzenia postępowania w formie elektronicznej, jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu - w formie elektronicznej i opatrzone podpisem kwalifikowanym. W przypadku niespełnienia tego wymogu oferta podlega odrzuceniu. Oferta Konsorcjum nie została opatrzona podpisem kwalifikowanym przedstawiciela konsorcjanta Ensteam Sp. z o.o. Ww. wykonawca posłużył się podpisem zaufanym, której to formy Pzp nie dopuszcza. SIW Z przedmiotowego postępowania potwierdzało tą zasadę, umożliwiając złożenie oferty jedynie w formie elektronicznej, opatrzonej podpisem kwalifikowanym. W związku z powyższym, jak również wobec faktu, że oferta Konsorcjum nie obejmowała pełnomocnictwa Ensteam Sp. z o. dla Polskiego PCS Sp. z o.o. do złożenia oferty, należy stwierdzić, że winna ona zostać odrzucona. Jej sanowanie przez Zamawiającego poprzez wezwanie do złożenia pełnomocnictwa stanowi zaś odrębne naruszenie Pzp. Jako uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3a Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa do występowania w imieniu Ensteam Sp. z o.o., pomimo iż oferta podlegała odrzuceniu, ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 punkt 8) w związku z art. 103 i 104 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej bez umocowania, a następnie niepotwierdzonej, Odwołujący podał, ze Zamawiający, zamiast odrzucić ofertę Konsorcjum, podjął działania celem jej sanowania i skierował wezwanie z dnia 18.08.2020 r. w przedmiocie przedłożenia pełnomocnictwa do reprezentowania Ensteam Sp. z o.o., jako jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia. Zamawiający powołał się przy tym na regulację art. 26 ust. 3a Pzp pomijając fakt, iż w dacie złożenia oferty konsorcjant Polski PCS Sp. z o.o. nie miał umocowania do reprezentowania Ensteam Sp. z o.o. W związku z tym brak było podstaw do przedmiotowego wezwania. Jeżeli bowiem intencją Ensteam Sp. z o.o. byłoby istotnie umocowanie Polskiego PCS Sp. z o.o. do złożenia oferty i występowania jako lider Konsorcjum, to oferta nie byłaby opatrzona żadnym podpisem reprezentanta Ensteam Sp. z o.o. Uzupełnienie pełnomocnictwa jest zaś dopuszczalne jedynie wówczas, gdy brak jest stosownego dokumentu potwierdzającego wolę oferenta, nie zaś wówczas, gdy z okoliczności sprawy wynika, że nie miał on woli upoważnienia rzekomego pełnomocnika. (Dowód: wydruk z aplikacji weryfikacji podpisów elektronicznych). Powyższą tezę potwierdza fakt, iż przedłożone przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 sierpnia 2020 r. pełnomocnictwo zostało udzielone w dacie 27 sierpnia 2020 r., co wynika to ze znacznika podpisu elektronicznego prezesa zarządu Ensteam Sp. z o.o. K. S. . (Dowód: wydruk z aplikacji weryfikacji podpisów elektronicznych). Odwołujący stwierdził, ze w przedmiotowej sprawie brak jest przesłanki pierwotnego umocowania, co przesądza o niedopuszczalności uzupełnienia pełnomocnictwa i przywołał wyrok z dnia 5 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2366/19, w którym Izba stwierdziła, że: Ocena umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna być dokonana z uwzględnieniem okoliczności, w jakich pełnomocnictwo zostało udzielone. W związku z tym ocena taka nie może abstrahować od treści pierwotnie istniejącego umocowania, przyczyn uznania za nieprawidłowe pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą ani od treści wezwania do jego uzupełnienia i sposobu zastosowania się do tego wezwania. Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek stwierdzenia przez Izbę, że brak umocowania do złożenia oferty może być sanowany, Odwołujący wskazał, że złożone przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwo w żaden sposób nie odnosi się do dotychczasowych czynności Polskiego PCS Sp. z o.o. w ramach postępowania. Nie potwierdza wprost czynności złożenia oferty i nie odwołuje się do niej. Tym samym oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 8 w związku z art. 103 i 104 Kodeksu cywilnego. W uzasadnieniu piątego zarzutu dotyczącego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo iż w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło ono Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia, określone w punkcie V ust. 1 punkt 2) lit. c) SIW Z, co miało zarazem istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania. Niezależnie od kwalifikowanych wad samej oferty Konsorcjum, wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Nie spełnia on bowiem wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia sprecyzowanych w punkcie V ust. 1 punkt 2) lit. c) SIW Z, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wyłącznie wykonawca, który: wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 (dwie) usługi których przedmiotem było wykonanie oprogramowania opartego na interfejsie sieci Web o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł (słowie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Wykładnia językowa przedmiotowego zapisu prowadzi do wniosku, że kwota 500.000 zł odnosi się do każdej z usług (każdego oprogramowania), jakie musiał zrealizować potencjalny wykonawca, a nie do ich łącznej wartości. W przeciwnym wypadku zamawiający wskazałby bowiem, że wykonawca zobowiązany jest wykonać: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 (dwie) usługi których przedmiotem było wykonanie oprogramowania opartego na interfejsie sieci Web o łącznej wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł (słowie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Ewentualnie Zamawiający sformułowałby ten wymóg, korzystając z wtrącenia, w poniższy sposób: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 (dwie) usługi, których przedmiotem było wykonanie oprogramowania opartego na interfejsie sieci Web, o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł (słowie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Odmienne rozumienie przedmiotowego wymogu zakłada nieracjonalne działanie Zamawiającego. Przy szacowanej wartości zamówienia na poziomie 861.000 zł wymóg realizacji dwóch usług na łączną kwotę 500.000 zł byłby nieadekwatny z punktu widzenia poprawnego określenia zasad i warunków udziału w postępowaniu. Umożliwiałby bowiem udział w postępowaniu podmiotom, które nigdy nie wykonały projektu o choćby zbliżonym do przedmiotu zamówienia wolumenie. Nie można przy tym stwierdzić, iż realizacja dwóch usług na poziomie finansowym 250.000 zł każda pozwala przyjąć, iż wykonawca ma wiedzę i doświadczenie konieczne dla wykonania umowy o wolumenie ponad trzykrotnie wyższym. Taki wykonawca nie daje bowiem rękojmi należytego wykonania umowy. Dokumenty przedstawione przez Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia opisanego powyżej wymogu to dwie referencje na sumę, odpowiednio: 271.000 zł i 246.000 zł. Konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wprowadziło w tym zakresie Zamawiającego w błąd, działając, co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa. Uważna analiza SIW Z doprowadziłaby bowiem Konsorcjum do identycznych wniosków, jak zaprezentowane powyżej. W związku z powyższym powinno ono zostać wykluczone z postępowania, a jego oferta odrzucona. Uzasadniając zarzut nr sześć dotyczący naruszenia art.7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, jest zobowiązany do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z poszanowaniem obowiązujących norm prawa, w tym stypizowanych w Pzp zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na gruncie przedmiotowej sprawy zasady te zostały naruszone. Zamawiający w sposób preferencyjny potraktował wykonawcę, który w sposób nieprawidłowy złożył ofertę, nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i dokonał wadliwej kalkulacji ceny, stawiając w gorszej sytuacji wykonawcę, który rzetelnie oraz skrupulatnie wypełnił ww. obowiązki. W interesie Zamawiającego winno być dokonanie wyboru nie tego wykonawcy, który oferuje najniższą cenę, lecz tego, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, zwłaszcza zważywszy na przedmiot zamówienia i konsekwencje ewentualnych zaniedbań. Pismem z dnia 23 listopada 2020 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził m.in., że po otrzymaniu odwołania dokonał ponownej analizy dokumentacji postępowania oraz weryfikacji własnych czynności podejmowanych w postępowaniu. Efektem tej analizy jest uznanie części zarzutów. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia: 1)zarzut nr 1 opisany jako: „Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę". 2)zarzut nr 3 opisany jako: „Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 10a ust. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo jej niezgodności z ustawą polegającej na nieopatrzeniu jej podpisami kwalifikowanymi osób uprawnionych do reprezentowania członków Konsorcjum". 3)zarzut nr 4 opisany jako: „Naruszenie art. 26 ust. 3a ustawy PZP poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa do występowania w imieniu Ensteam Sp. z o.o. pomimo, iż oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na okoliczności wskazane w punktach 1-3 powyżej.” W pozostałym zakresie, w razie dalszego podtrzymywania innych niż wyżej wskazane zarzutów Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 12 listopada 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Polski PCS Sp. z o. o i Ensteam Sp. z o. o. (dalej również: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zaś pismem z dnia 25 listopada 2020 r. zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu, oraz wnieśli o odrzucenie odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, ewentualnie o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutów odwołania uwzględnionych przez Zamawiającego, Przystępujący wskazał m.in., że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były wystarczające do stwierdzenia, że nie ma ona takiego charakteru, że są bardzo konkretne i adekwatne do prowadzonego postępowania, zawierają dane i twierdzenia uzasadniające wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia. Przystępujący rozwinął treść Informacji dotyczącej kosztów wytworzenia złożonej na wezwanie Zamawiającego oraz podał, nowe okoliczności, nieprzekazane uprzednio Zamawiającemu. Przystępujący wskazał także, że w środowisku informatyków rozpiętość stawek jest duża, a przewidziana przez niego stawka godzinowa projektanta jest prawidłowa, bowiem w przypadku stałego i stabilnego zatrudnienia stawki godzinowe są niższe od oferowanych ad hoc dla realizacji pojawiających się na rynku projektów. W przypadku pełnego etatu przy przyjętej stawce koszt programisty to 9 235,00 zł brutto i nie odbiega od średniej płacy w województwie podkarpackim. Przystępujący na dowód występujących w branży IT wynagrodzeń załączył do pisma wydruki ze stron internetowych. Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, Przystępujący wskazał m.in., że oferta została podpisana kwalifikowanym podpisem prezesa Zarządu Polski PCS sp. z o.o. jako lidera konsorcjum, a na formularzu podpis złożył także prezes zarządu Ensteam sp. z o.o. Po podjęciu decyzji o uczestnictwie w przetargu wykonawcy udzielili Polski PCS sp. z o.o. pełnomocnictwa do podejmowania wszelkich czynności w imieniu konsorcjum, którego przez przeoczenie nie załączyli do oferty. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp zostało przedstawione pełnomocnictwo z dnia 1 lipca 2020 r. opatrzone podpisami kwalifikowanymi składanymi po dacie wezwania. Przystępujący zauważył, że zdecydował się na przedstawienie pełnomocnictwa w postacie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanymi podpisami, chociaż był uprawniony do złożenia elektronicznej kopii pełnomocnictwa poświadczonej za zgodność z oryginałem. Gdyby zdecydował się przedstawić Zamawiającemu taką kopię, to zeskanowałby dokument sporządzony w formie papierowej opatrując go poświadczeniem za zgodność z oryginałem za pomocą kwalifikowanego podpisu. W obu przypadkach byłaby to data późniejsza, niż data wezwania do uzupełnienia dokumentu. Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania przedłożoną przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez strony załączone do pism oraz złożoną na rozprawie przez Przystępującego umowę konsorcjum. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony z uwagi na to, że najprawdopodobniej Odwołujący nie pozostawał przez cały czas związany ofertą. W ocenie Izby nie zostały wykazane podstawy do uznania, że Odwołujący nie był związany ofertą. Jak zostało wykazane przez Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem stron i Konsorcjum, pismem z dnia 6 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o czas oznaczony tj. do dnia 14 grudnia 2020 r., wskazując w piśmie, iż termin związania ofertą upływa w dniu 15 października 2020 r. Wezwany wykonawca pismem z dnia 9 października 2020 r. złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie okresu związania ofertą do dnia 14 grudnia 2020 r., zaznaczając jednocześnie, że złożone wraz z ofertą wadium zabezpiecza ofertę w okresie od 14 sierpnia 2020 r. (data upływu terminu składania ofert) do 13 stycznia 2021 r. włącznie. Nie zostało wykazane, aby czynność wezwania Odwołującego do wyrażenia ww. zgody, była kwestionowana przez Konsorcjum w ustawowym terminie. Przystępujący nie wykazał, aby odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a tym samym nie zostało wykazane, aby wypełniła się przesłanka odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że jego oferta została oceniona na drugim miejscu W razie braku wyboru oferty Konsorcjum zamówienie zostałoby udzielone Odwołującemu. Tym samym ma interes w uzyskaniu ww. zamówienia, a wybór Konsorcjum powoduje szkodę w postaci utraconych korzyści, jakie stałyby się udziałem Odwołującego w razie powierzenia mu wykonania zamówienia publicznego. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Polski PCS Sp. z o.o. i Ensteam Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stali się uczestnikiem postępowania. Na posiedzeniu Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, tj. zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 2, 5 i 6. W związku z tym odwołanie w zakresie tych zarzutów podlegało umorzeniu. Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do załącznika nr 4 do SIW Z zawierającego opis przedmiotu zamówieniaZałożenia techniczno funkcjonalne rozbudowy aplikacji (…) przedmiotem zamówienia jest dokonanie modyfikacji programowej w istniejącym systemie National Single Window dostosowującym system do nowych wymagań użytkowych i prawnych poprzez zaprojektowanie i budowę graficznego interfejsu użytkownika. Obecnie wykorzystywany systemem National Single Window opracowany został w 2016 roku i stanowił rozwinięcie kanału pozyskiwania danych dotyczących morskich deklaracji sprawozdawczych o kanał umożliwiający komunikację w trybie system-to-system z pominięciem procesu ręcznego dodawania deklaracji. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie modyfikacji funkcjonalnej aktualnie wykorzystywanego systemu National Single Window. Modyfikacja musi obejmować: a) automatyczną wymianę informacji z systemami informatycznymi armatorów, kapitanów statków lub ich przedstawicieli, w trybie s2s - system to system, zgodnym z modyfikowanym protokołem ISO28005-2 obowiązującym w Urzędzie Morskim; b) automatyczną wymianę informacji z systemami informatycznymi odbiorców instytucjonalnych, w trybie s2s - system to system, zgodnym z modyfikowanym protokołem ISO28005-2 obowiązującym w Urzędzie Morskim, a w szczególności do: Straży Granicznej, Krajowej Administracji Skarbowej, Głównego Urzędu Statystycznego, Zarządów Portów, Operatorów Terminali Portowych; c) interfejs graficzny użytkownika (GUI) dla armatorów, kapitanów statków lub ich przedstawicieli nieposiadających systemów informatycznych mogących zintegrować się do nowej funkcjonalności NSW w trybie s2s, zapewniając możliwość wprowadzania danych manualnie lub przez import plików zgodnych z ustalonym formatem; d) ustalony z Zamawiającym schemat przepływu informacji i dokumentów, zmiany ich statusów, oraz zatwierdzeń; e) autoryzację i autentykację użytkowników oraz uzgodniony, konfigurowalny poziom uprawnień; f) dwukierunkową komunikację z systemami informatycznymi armatorów, kapitanów statków lub ich przedstawicieli; g)wykorzystywanie ustalonych z Zamawiającym aktualnych słowników (np. baza portów UN/LOCODE, baza materiałów niebezpiecznych, baza typów odpadów ,baza statków itp.) z możliwością ich aktualizacji; h)poprawną walidację wprowadzanych lub przesłanych danych, zgodnie z wymogami prawa, wymaganiami Urzędów Morskich, wymaganiami systemu SafeSeaNet i innymi ustalonymi z Zamawiającym (patrz SafeSeaNet XML Reference Guide v4, Guidelines on Reporting HAZMAT in SafeSeaNet); i)zapewnienie komunikacji dwukierunkowej dla Użytkowników pozwalającej na uzyskanie potwierdzeń przyjęcia / przesłania informacji; System National Single Window stanowi uzupełnienie systemu PHICS w zakresie przekazywania informacji dotyczących obsługi wizyt w portach morskich. W związku z koniecznością ściślejszej integracji obydwu systemów w celu zapewnienia spójności przekazywanych danych niezależnie od miejsca ich pozyskania oraz w celu sprawniejszej i bardziej ekonomicznej administracji systemami informatycznymi administracji morskiej podjęto decyzję o integracji funkcjonalności systemu PHICS w zakresie obsługi zgłoszeń w systemie NSW. Przeprowadzana modyfikacja powinna zakładać konieczność przeprowadzania zmian w przyszłości obejmujących akwizycję nowych danych od strony użytkowników zewnętrznych oraz nowe formaty przekazywania danych dla systemów współzależnych. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, wynosi 861.000,00 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Sprint S.A. z ceną 848 085,00 zł; gwarantowanym czasem naprawy awarii o priorytecie krytycznym - 6 godzin; terminem uruchomienia produkcyjnego - 4 miesiące od daty podpisania umowy, oraz oferta konsorcjum: Polski PCS Sp. z o. o i Ensteam Sp. z o. o. z ceną 545 000,00 zł; gwarantowanym czasem naprawy awarii o priorytecie krytycznym - 6 godzin; terminem uruchomienia produkcyjnego - 4 miesiące od daty podpisania umowy. Żaden z Wykonawców nie został wykluczony z postępowania, żadna oferta nie została odrzucona. Zamawiający skierował Konsorcjum w dniu 18 sierpnia 2020 r. dwa wezwania tj. do wyjaśnienia rażącej ceny oraz do uzupełnienia i poprawienia dokumentów tj. brakującego pełnomocnictwa oraz w zakresie poprawienia Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami. W dniu 19 października 2020 r. Zamawiający skierował do ww. wykonawcy wezwanie do uzupełnienia i poprawienia złożonych uprzednio dokumentów w zakresie wykazu usług Załącznika nr 7 do SIW Z. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami. W piśmie zawierającym wezwanie Konsorcjum na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, z przywołaniem treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazał, że następuje to z uwagi na to, iż cena oferty tego wykonawcy jest o 36,70 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia i zaznaczył, że w szczególności oczekuje szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej ze wskazaniem ilości roboczogodzin. Zamawiający podał m.in.: „Stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami (szczegółową kalkulacją ceny) należy przesłać za pośrednictwem Platformy Marketplanet (…) w terminie do 27 sierpnia 2020 r.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Ad. zarzuty nr 3 i nr 4 dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 10a ustawy Pzp, a także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Stosownie do art. 10a ust. 5 Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym moa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby, okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że wypełniła się przesłanka odrzucenia oferty Konsorcjum na ww. podstawie. Jak wynika z rozdz. X SIW Z, który zawiera m.in. postanowienia: pkt 1 w brzmieniu:„Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony Formularz Ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z; (…)” oraz pkt 4 w brzmieniu: „Oferta sporządzona i złożona pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem: , powinna być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze sądowym lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy, albo przez osobę umocowaną (na podstawie pełnomocnictwa) przez osoby uprawnione.” wykonawcy składając ofertę mogli wybrać jeden z ww. sposobów podpisania oferty, tj. albo zgodnie z zasadami reprezentacji przewidzianymi dla nich w dokumentach rejestrowych, albo przez pełnomocnika. Oferta Przystępującego w pkt A DANE W YKONAW CY:zawiera oświadczenie: „Osoba upoważniona do reprezentacji Wykonawcy/ów i podpisująca ofertę: A. Z. – Polski PCS sp. z o.o., K. S. – Ensteam sp. z o.o.”,co oznacza, że na dzień składania ofert wolą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia było działanie przez każdego z nich, przez osoby upoważnione do reprezentacji tych podmiotów, a nie przez pełnomocnika. Oferta została złożona w postaci elektronicznej. Podpisali ją ww. przedstawiciele obydwu partnerów Konsorcjum tj. p. A. Z. oraz p. K. S., z tym, że o ile pierwszy z partnerów podpisał ofertę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to drugi z partnerów Konsorcjum, podpisał ofertę zwykłym podpisem elektronicznym. Nie jest to okoliczność sporna. Podpis elektroniczny, niebędący kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie spełnia wymogów ustawy Pzp i SIW Z. Z treści art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, który ma zastosowanie w analizowanym postępowaniu, wynika bowiem nakaz sporządzenia oferty pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem/podpisami elektronicznym/ymi osoby/osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy. Brak prawidłowego podpisu oferty skutkuje zatem nieważnością oferty. Treść oferty Przystępującego wyraźnie wskazuje, że wolą wykonawców jest występowanie przy jej złożeniu obydwu partnerów Konsorcjum. W związku z tym każdy z nich był obowiązany złożyć prawidłowy podpis pod ofertą, tj. kwalifikowany podpis elektroniczny. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości konwalidacji wady oferty powstałej na skutek nieprawidłowego jej podpisania. W okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy m.in. na ww. treść oferty, gdzie partnerzy Konsorcjum wyraźnie wyrazili swoją wolę działania przy składaniu oferty przez każdego z nich, oraz fakt złożenia podpisów przez obydwu partnerów Konsorcjum, z tym, że przez jednego z nich w sposób nieprawidłowy, należy uznać, że naprawa oferty miałaby polegać właśnie na złożeniu pod ofertą prawidłowego podpisu, a nie zmianie wybranego przez partnerów Konsorcjum sposobu działania, tj. przez pełnomocnika, w miejsce działania każdego z partnerów zgodnie z zasadami ich reprezentacji. Tym samym za nieuprawnioną należy uznać czynność Zamawiającego wezwania Przystępującego do złożenia pełnomocnictwa do działania w imieniu Ensteam Sp. z o.o., co nastąpiło ze wskazaniem podstawy w postaci art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia oferta podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Dla zastosowania tego przepisu z okoliczności sprawy powinno wynikać, że wykonawcy wybrali alternatywną możliwość podpisania oferty, o której mowa w ww. rozdz. X pkt 4 SIW Z tj. przez osobę umocowaną na podstawie pełnomocnictwa. Tymczasem, jak wyżej zostało wskazane, z treści oświadczenia Konsorcjum zawartego w ofercie wprost wynika, że partnerzy Konsorcjum nie skorzystali z tej możliwości, a ich wolą było wspólne podpisane oferty, co wskazuje na brak w tej dacie upoważnienia do działania w tym zakresie jednego z partnerów Konsorcjum przez drugiego z partnerów. W związku z tym potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. Zauważenia również wymaga, że brak woli działania przez pełnomocnika przy składaniu oferty został potwierdzony przez Konsorcjum w wyniku uzupełnienia pełnomocnictwa na wezwanie Zamawiającego, bowiem w formie elektronicznej zostało ono sporządzone w późniejszej dacie niż termin składania ofert, co nie jest okolicznością sporną. Pełnomocnictwo do złożenia oferty powinno spełniać wymogi przewidziane dla skuteczności jej złożenia, w tym przypadku powinno być złożone w formie elektronicznej i być opatrzone podpisem kwalifikowanym. Wynika to z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. W związku z tym za niewnoszące nic do sprawy należy uznać twierdzenia Przystępującego, że umowa konsorcjum, upoważniająca Polski PCS sp. z o.o. m.in. do złożenia oferty, została zawarta w postaci papierowej przed terminem składania ofert, tj. 1 lipca 2020 r., na dowód czego złożył na rozprawie kopię umowy, jak również twierdzenie, iż w tej samej dacie zostało sporządzone w postaci papierowej osobne pełnomocnictwo do złożenia oferty dla Polski PCS sp. z o.o. Tym bardziej, że Przystępujący nie skorzystał z możliwości złożenia na wezwanie Zamawiającego poświadczonej kopii pełnomocnictwa. Wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3a ustawy Pzp nie zaistniała potrzeba rozpatrywania zarzutu ewentualnego tj. zarzutu, tj. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 103 i 104 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej bez umocowania, a następnie niepotwierdzonej. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wystosowanie do Konsorcjum wezwania do wyjaśnień wskazywało, że Zamawiający nie uznał, że cena oferty tego wykonawcy wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Oznaczało ono powstanie domniemania istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Dla obalenia takiego domniemania wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle pełne i odnoszące się do przedmiotu zamówienia, aby pozwalały na pozyskanie przez zamawiającego wiedzy, jakie okoliczności spowodowały obniżenie ceny oferty, czy cena oferty obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia i wszystkie czynniki składające się na koszty jego realizacji. Ustawa Pzp nie określa jak mają być sporządzone wyjaśnienia. W tym zakresie wykonawcy mają swobodę, muszą jednak mieć na uwadze w szczególności cel ich składania, a także to, że od rzetelności złożonych wyjaśnień zależy ich dalszy udział w postępowaniu. Wykonawca powinien przede wszystkim wskazać i wyjaśnić te elementy ceny, które składają na jej ostateczną wysokość, przy uwzględnieniu pełnego i należytego wykonania danego przedmiotu zamówienia, np. przyjętą organizację prac, koszty wynagrodzeń osób skierowanych do realizacji zamówienia, koszty utrzymania biura. Jego zadaniem jest bowiem wykazanie indywidualnych czynników pozwalających mu na zaoferowanie tak niskiej ceny. Wyjaśnienia powinny być rzeczowe i konkretne, aby mogły stanowić podstawę dla pozyskania przez zamawiającego wiedzy w zakresie okoliczności właściwych danemu wykonawcy, które spowodowały obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności w ich wyniku wykonawca może osiągnąć. Podane w wyjaśnieniach informacje, powinny być poparte odpowiednimi, dostępnymi wykonawcy, dowodami, w tym np. zawartymi w wyjaśnieniach szczegółowymi kalkulacjami wskazującymi na to, że cena oferty została prawidłowo skalkulowana. Udzielenie wyjaśnień, które nie spełniają ww. wymogów, w szczególności nieodpowiadających w pełni na wezwanie zamawiającego, takich, w których wykonawca nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przez rażąco niską cenę rozumie się cenę, która nie pozwala na należyte wykonanie zamówienia, jest nierealistyczna w danych warunkach realizacji konkretnego zamówienia, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień. W związku z tym w przypadku powstania wątpliwości w tym zakresie i wystąpienia Zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienia, Wykonawca, na którym ciąży dowód w tym zakresie, powinien wykazać, że jego cena została poprawnie skalkulowana. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nadto zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (…), co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Przechodząc od powyższych rozważań na grunt analizowanej sprawy, zauważenia wymaga, że w Informacji dotyczącej kosztów wytworzenia, złożonej w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Przystępujący wskazał, że Konsorcjum pod przewodnictwem Spółki Polski PCS sp. z o.o. posiada duże doświadczenie w tworzeniu systemów dla branży morskiej. Spółka od trzech lat projektuje systemy i aplikacje dla interesariuszy polskich portów. Doświadczenia w integracji zaprojektowanych systemów i aplikacji m.in. z systemami Krajowej Izby Skarbowej, Terminali kontenerowych i masowych, systemami portowymi, systemami armatorów, NSW, pozwoliły na optymalizacje procesów analitycznych i deweloperskich oraz w wypracowaniu dobrych praktyk w produkcji oprogramowania dla branży morskiej. Zarządzanie doświadczonym zespół projektowym i deweloperskim zatrudnionym w spółkach konsorcjum pozwala na obniżanie kosztów pośrednich, brak rotacji zaangażowanych w projekt pracowników, skrócenie czasu projektowania i produkcji oprogramowania. W związku z własnymi pracami, które były poprzedzone pracami analitycznymi i zdobytym know-how może zrealizować z niewielkim nakładem kosztów funkcjonalności do projektu, dla którego złożył ofertę. Wykonawca wskazał, jakie biblioteki zrealizował oraz, że Polski PCS z racji swojej funkcji cyfrowej integracji społeczności portowej monitoruje na bieżąco obowiązki sprawozdawcze wynikające z przepisów krajowych oraz unijnych. W ocenie Izby Informacje te należy ocenić, jako ogólnikowe i niepozwalające na ocenę, jak wskazane przez Konsorcjum okoliczności przekładają się na możliwość obniżenia ceny. Skrótowo przedstawionych informacji o własnych pracach w zakresie bibliotek, bez przedstawienia ich powiązania z konkretnymi oszczędnościami przy realizacji przedmiotu zamówienia, w tym liczbą roboczogodzin przewidzianą na poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, podaną w kalkulacji załączonej do tej Informacji, jak również ogólnych informacji o zarządzaniu doświadczonym zespołem projektowym i deweloperskim w spółkach Konsorcjum, bez potwierdzenia dysponowania takim zespołem za podaną, w załączonej kalkulacji, stawkę, nie można uznać za konkretne i pełne, a także za wykazanie w sposób rzeczowy wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia. Dopiero w piśmie procesowym oraz na rozprawie Przystępujący rozwinął, podane w wyjaśnieniach twierdzenia i przedstawił je w sposób wskazujący na zamiar wykazania ich powiązania z przedmiotem zamówienia, w tym z założoną liczbą godzin pracy. W piśmie tym przedstawił także nowe okoliczności. Wykonawca ten stwierdził m.in., że wykonane przez niego prace, będą stanowić podstawę prac koniecznych do zrealizowania w ramach przedmiotu zamówienia. Są to biblioteki stanowiące gotowe elementy programistyczne służące do uniwersalnego wykorzystania w zamówieniu do: tworzenia zaawansowanych raportów (business Inteligence), komunikacji z systemem NSW, obsługi uprawnień oraz CRUD – mechanizm dodawania edycji oraz usuwania rekordów, obsługi i mapowania plików typu EDIFACT, XML, XLSX. Zostały również zrealizowane przez Przystępującego mechanizmy stanowiące gotowe dedykowane elementy programistyczne służące do wykorzystania w zamówieniu do: szybkiego projektowania interaktywnych responsywnych formularzy, będące szkieletem do budowy aplikacji dostarczającym zestaw komponentów (kompletny framework frontendowy). Przystępujący podał również, że dokonał analizy wymagań określonych w stosownych rozporządzeniach wykonawczych, zaprojektował i wykonał wcześniej następujące typy formularzy: FAL-1-6 - służący do wpisania ogólnych informacji związanych ze statkiem, PSC - służący do sporządzania zgłoszenia wstępnego, Wej/Wyj - służący do wpisania informacji związanych z wejściem/wyjściem statku do/z portu. Wykonawca wskazał też, że wykonane w przeszłości prace stanowią o jego przewadze konkurencyjnej, bowiem nie wymagają nowych pracochłonnych nakładów na ich stworzenie, co najwyżej wykonane zostaną w ramach przedmiotu zamówienia niezbędne prace dostosowawcze. Nadto Przystępujący podał, że w trakcie wdrożeń podobnych systemów dla interesariuszy polskich portów zdiagnozowano i rozwiązano pojawiające się problemy związane ze współpracą z systemem NSW. Z tego powodu nakłady pracy oszacowane na testy i wdrożenie systemu będącego przedmiotem zamówienia są prawidłowe. Przystępujący zaplanował wykorzystanie testów automatycznych na podstawie opracowanych ścieżek użytkownika, które zostały stworzone podczas projektowania formularzy IMO-FAL. Testy będą uruchomiana automatycznie, przez co zaangażowanie pracowników będzie znacznie zmniejszone. Ma już postawione środowisko Katalon do uruchamiania testów. Dlatego nie musi zakładać zbyt dużej liczby godzin na przeprowadzenie pełnych testów, bowiem część z nich została już wykonana w ramach wcześniejszych projektów. Wskazał także, że w środowisku informatyków rozpiętość stawek wynagrodzenia jest duża, a przewidziana przez niego stawka godzinowa projektanta jest prawidłowa, bowiem w przypadku stałego i stabilnego zatrudnienia stawki godzinowe są niższe od oferowanych ad hoc dla realizacji pojawiających się na rynku projektów. W przypadku pełnego etatu przy przyjętej stawce koszt programisty to 9 235,00 zł brutto i nie odbiega od średniej płacy w województwie podkarpackim. Powyższe wskazuje, że było możliwe przedstawienie pełniejszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co powinno nastąpić na wezwanie Zamawiające, po to, aby mógł dokonać ich oceny, która to czynność podlega ocenie Izby. To jednak nie nastąpiło. Ubocznie, zatem zauważenia wymaga, że nawet zawarte w piśmie procesowym wyjaśnienia nie zawierają konkretnego wskazania, jak wcześniej wykonane prace przekładają się na oszczędności. Samo np. ww. stwierdzenie, że „nie musi zakładać zbyt dużej liczby godzin na przeprowadzenie pełnych testów” nie jest wystarczające dla wykazania, że założona przez niego ilość testów tj. 200 godzin, co stanowi wg wyliczeń Odwołującego 4,5% czasu, jaki został przeznaczony przez Przystępującego na implementację, jest właściwa. Przystępujący nie przedstawił kontrargumentacji w stosunku do twierdzeń Odwołującego dotyczących rynkowych standardów i dobrych praktyk, z których wynika, że relacja ta powinna się kształtować na poziomie 35%. Również zawarte w ww. piśmie procesowym stwierdzenie, że zarzut niedoszacowania liczby godzin w okresie gwarancyjnym jest całkowicie niezasadny, bowiem Przystępujący jest w posiadaniu wielu przetestowanych wcześniej elementów systemu i z tego powodu nie zakłada stworzenia wadliwego systemu, który będzie wymagać poświęcenia wielu roboczogodzin w okresie gwarancyjnym, nie stanowi konkretnego wykazania realności poczynionych założeń, co do liczby rbh koniecznej dla realizacji tego zakresu zamówienia. Także w tym przypadku Przystępujący nie przedstawił przekonującej kontrargumentacji dla twierdzeń Odwołującego, że przyjęta liczba 400 rbh w odniesieniu do punktu „Instalacja i utrzymanie” jest nieadekwatna w stosunku do zakresu prac, które mają obejmować migrację użytkowników, utrzymanie systemu przez 3 lata oraz rozszerzone utrzymanie, a także obsługę gwarancji i rękojmi, instalację i konfigurację serwera aplikacji, przy uwzględnieniu, że okres realizacji tych usług wynosi ponad 42-miesięcy (m.in. 6 miesięcy rozszerzonego utrzymania i 36 miesięcy gwarancji), co oznacza to zaangażowanie na średnim poziomie poniżej 10 rbg miesięcznie i wskazuje, że umowa nie będzie mogła być poprawnie realizowana. Nadto zgodnie z projektem umowy wykonawczej, jak również deklaracją Konsorcjum, w okresie rękojmi i gwarancji usterki o charakterze krytycznym mają być usuwane w ciągu 6 godzin od zgłoszenia, a zaangażowanie na poziomie ok. jednego dnia roboczego w skali miesiąca nie pozwoli na obsługę tego rodzaju zgłoszeń w zadeklarowanych ramach czasowych. Złożona Zamawiającemu przez Przystępującego, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, kalkulacja kosztów zawiera liczbę roboczogodzin dla poszczególnych modułów: Development, Testy, Instalacja i utrzymanie, Stworzenie dokumentacji technicznej, Stworzenie pomocy dla użytkowników, Szkolenia użytkowników; łączną liczbę rbh; stawkę brutto godziny pracy w wysokości 71 zł; łączną wartość. Nie został załączony dowód potwierdzający ww. wynagrodzenie zatrudnionych, co było możliwe, na co wskazuje stanowisko prezentowane przez Przystępującego, z którego wynika, że zamierza realizować zamówienie przy pomocy osób przez niego zatrudnionych. W piśmie procesowym Przystępujący wskazał, że w środowisku informatyków rozpiętość stawek jest duża, a przewidziana przez niego stawka godzinowa projektanta jest prawidłowa, bowiem w przypadku stałego i stabilnego zatrudnienia stawki godzinowe są niższe od oferowanych ad hoc dla realizacji pojawiających się na rynku projektów. W przypadku pełnego etatu, przy przyjętej stawce, koszt programisty to 9 235,00 zł brutto i nie odbiega od średniej płacy w województwie podkarpackim. Do pisma został załączony dowód w postaci wydruków ze stron internetowych, a nie np. zanonimizowane umowy o pracę. W ocenie Izby Przystępujący nie udźwignął ciężaru dowodu i nie złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które można uznać za wyczerpujące i wystarczające do jednoznacznego stwierdzenia istnienia w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny, albo braku takiego charakteru ceny oferty tego wykonawcy. Nie można zatem jednoznacznie stwierdzić, że wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty z uwagi na istnienie w niej rażąco niskiej ceny. Jednakże można stwierdzić, że skoro złożone wyjaśnienia nie są wystarczające do obalenia istnienia w ofercie domniemania rażąco niskiej ceny, to Zamawiający nienależycie je ocenił. Zauważenia wymaga, że aby odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający powinien mieć możliwość stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego jest niewiarygodna, nie obejmuje wszystkich niezbędnych do wykonania zamówienia kosztów. Z kolei, aby pomimo podejrzenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny nie dokonać jej odrzucenia, Zamawiający powinien mieć możliwość - w oparciu o otrzymane wyjaśnienia - stwierdzenia, że za zaoferowaną cenę Konsorcjum jest w stanie należycie wykonać cały przedmiot zamówienia i cena ta pokrywa wszystkie koszy związane z realizacją zamówienia. W związku z tym, jakkolwiek zasadą jest jednokrotne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jednak zważywszy na treść wezwania do wyjaśnień, które można odczytać w ten sposób, że Zamawiający, jako dowodu oczekuje jedynie szczegółowej kalkulacji ceny, jak również mając na uwadze, że ze złożonej kalkulacji wynika dość znaczna różnica w kwocie pomiędzy ceną oferty, a łączną wartością kosztów powstałych z przemnożenia założonej liczby rbh i stawki godzinowej, i nie jest wiadome, co się na tę różnicę składa, a co może mieć znaczenie, jeśli przyjąć w ślad za Odwołującym, że podstawowe koszty w tym zamówieniu do koszty pracy, Zamawiający mógł wystąpić do Konsorcjum o doprecyzowanie skrótowo przedstawionych informacji, chyba, że stwierdziłby wypełnienie się innej przesłanki odrzucenia oferty tego wykonawcy. Powyższe wskazuje, że zarzuty odwołania, które nie zostały wycofane przez Odwołującego, tj. zarzuty, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego, a Przystępujący wniósł sprzeciw wobec ich uwzględnienia, tj. zarzuty nr 1 oraz 3 i 4 odwołania potwierdziły się. W związku z tym odwołanie podlegało uwzględnieniu. Stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp: Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. W ocenie Izby przepis ten ma zastosowanie w analizowanej sprawie w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego z uwagi na to, że Przystępujący wniósł sprzeciw wobec ich uwzględnienia. Jakkolwiek Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty odwołania, to jednak, zważywszy na to, iż sprzeciw jest środkiem prawnym przysługującym wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sytuacji gdy zamawiający uwzględni odwołanie w całości albo w części, co miało miejsce w analizowanym postępowaniu, okoliczność, iż Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty, nie może pozbawiać Przystępującego skorzystania z możliwości skorzystania z przysługującego mu uprawnienia i rozpoznania odwołania w zakresie niewycofanych przez Odwołującego zarzutów odwołania. Sprzeciw ma bowiem na celu zapobieżenie uznaniu zarzutów, a w konsekwencji umorzeniu postępowania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 i ), zasądzając od Przystępującego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia części zarzutów odwołania przez Zamawiającego, rzecz Odwołującego i Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocników stron na podstawie faktur złożonych przed zamknięciem rozprawy oraz na rzecz Odwołującego zwrot kwoty uiszczonego wpisu i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. . Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1643/20 WYROK z dnia 7 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Bartosz Stankiewicz Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2020 r. przez wykonawcę TRASAL Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, przy udziale: A. wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy ROBIMART Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRASAL Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRASAL Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy TRASAL Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. Sygn. akt: KIO 1643/20 UZASADNIENIE W dniu 16 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy TRASAL Sp. z o.o., z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu - Skarbowi Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej stadium Projektu Budowlanego/ Projektu Wykonawczego dla zadania: Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Połaniec - Słupia wraz z uzyskaniem - w imieniu inwestora - decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej i nadzorem autorskim”: 1) art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust.3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Robimart Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, dalej także „Wykonawca”, pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 7 ust.1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w postaci uprzywilejowanego potraktowania Wykonawcy i dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo, iż Wykonawca nie wykazał, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 89 ust.1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 10a ust.5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo iż oferta Wykonawcy była niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych a jej treść nie odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia (została sporządzona i wniesiona z naruszeniem art. 10a ust.5 Pzp oraz pkt 12.10 SIWZ); 4) art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2019 poz. 1010 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo iż złożenie oferty przez Wykonawcę stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez zamiar świadczenia usług poniżej kosztów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Robimart Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, odrzucenie oferty Robimart Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz nakazanie Zamawiającemu wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie nakazanie odrzucenia oferty Robimart Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, a następnie powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (ponownego badania i oceny ofert); zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według faktury oraz kosztów dojazdu (wg potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy). W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje: Uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Robimart Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie pomimo tego, iż zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (Art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust.3 Pzp). Odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez Robimart Sp. z o.o., opiewająca na kwotę 2 274 270,00 zł brutto jest o 43,87% niższa od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, powiększonej o należny podatek VAT i o 42,85% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert. W związku z tym Zamawiający pismem z dnia 26 maja 2020 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 90 ust.1 i ust. 1 a pkt 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień odnoszących się do ceny oferty, tj. wskazania co spowodowało możliwość obniżenia ceny Wykonawcy oraz wskazanie czynników, dzięki którym cena została obniżona. W ocenie Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedstawił jedynie wybiórcze, niepoparte praktycznie żadnymi dowodami wyjaśnienia, które w jego opinii uzasadniały twierdzenie, że zaoferowana przez niego cena nie była ceną rażąco niską. Zamawiający bezkrytycznie dał wiarę przedmiotowym wyjaśnieniom i pismem z dnia 6 lipca 2020r. zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 90 ust.2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Powyższe zostało skonkretyzowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej która m.in. wyrokiem z dnia 17 lipca 2015r. sygn. akt KIO 1410/15. Zamawiający po dokonaniu analizy oferty Wykonawcy powziął wątpliwości czy zaoferowana przez Wykonawcę cena lub jej istotna część składowa nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. W opinii Zamawiającego analiza części składowych zaoferowanej przez Wykonawcę ceny wskazywała, iż wartość zaoferowanych przez Wykonawcę cen dla pozycji: 1,3, 5, 15, 16, 17.1, 19, 22, 23, 24 została znacznie zaniżona. Poniżej Odwołujący odnosi się do wyjaśnień Wykonawcy złożonych co do wskazanych powyżej pozycji Formularza cenowego wykazując, iż zarówno jednostkowo, jak i całościowo zaoferowana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska i nie gwarantuje należytego wykonania przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia z uwagi na zaoferowanie ceny nie pokrywającej kosztów wykonania zamówienia. Poz. 1 Koncepcja rozwiązań projektowych Odwołujący wskazał, że w punkcie 1 wyjaśnień z dnia 3 czerwca 2020 r. (znak: PT/ 424/062020) Wykonawca wskazał, iż do wyceny pozycji 1 Formularza cenowego - Koncepcja rozwiązań projektowych Wykonawca przyjął dla kalkulacji wyceny tej pozycji przeznaczenie łącznie 4 000 godzin (czas realizacji Koncepcji rozwiązań projektowych 5 miesięcy, dwie osoby zaangażowane przez cały okres realizacji tj. 5 miesięcy oraz 4 osoby przez okres 3 miesięcy). Wykonawca do kalkulacji przyjął koszt roboczogodziny na poziomie 35 zł brutto, wskazując iż stawka roboczogodziny obowiązująca w jego firmie jest porównywalna ze średnią krajową i wynosi 35 zł brutto. Przyjęcie przez Wykonawcę stawki roboczogodziny na poziomie 35 zł brutto oznacza, iż zatrudniony przez Wykonawcę pracownik zarabia (przy średniej ilości 168 roboczogodzin miesięcznie) kwotę 5880 zł brutto, tj. 4 234,20 zł netto. Jest to stawka jak najbardziej realna i odpowiadająca aktualnie kształtującym się na rynku wynagrodzeniom pracowników z branży projektowej. W ocenie Odwołującego Wykonawca w swojej kalkulacji nie uwzględnił jednak, iż podany koszt roboczogodziny stanowiący wynagrodzenie osoby wykonującej dany etap prac nie uwzględnia obciążeń publicznoprawnych ponoszonych przez pracodawcę tj. kosztów ubezpieczenia emerytalnego, rentowego, wypadkowego, Funduszu Pracy oraz Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Doliczenie powyższych obciążeń do łącznego, realnego kosztu Wykonawcy jako pracodawcy istotnie zmienia kalkulację roboczogodziny z poziomu 35 złotych do poziomu 42,17 złotych. Odwołujący wskazał, że Wykonawca błędnie wskazał również średnią ilość r-g w miesiącu. Zgodnie z art. 129 § 1. Kodeksu Pracy czas pracy wynosi 8 godzin na dobę w przeciętnie 5dniowym tygodniu pracy oraz 40 godzin tygodniowo w przyjętym okresie rozliczeniowym nieprzekraczającym 4 miesięcy. Przy uwzględnieniu dni wolnych od pracy przypadających w roku 2020r. uśredniony miesięczny czas pracy pracownika wynosi 168 godzin, nie zaś jak wskazuje Wykonawca 160 godzin miesięcznie. W takim wypadku kalkulacja Wykonawcy dotycząca wyceny Koncepcji rozwiązań projektowych winna przedstawiać się następująco: ELEMENT WYCENY Zaangażowanie Zaangażowanie Inwentaryzacja Edycja + wydruk RAZEM r-g WINNO BYĆ OSOBY MIESIĘCY r-h STAWKA RAZEM 2 5 168 42,17 zł 70 842,30 zł 4 3 168 42,17 zł 85 010,76 zł 3 000,00 zł 1 800,00 zł 3696 RAZEM 160 653,06 zł OFERTA 150 000,00 zł ZYSK - 10 653,06 zł liczba r-h przyjęta przez Wykonaw cę Odwołujący wskazał, że wprawdzie Wykonawca w swych wyjaśnieniach wskazuje: „dokonując kalkulacji wyceny koncepcji projektowej firma nasza przeznaczyła na wykonanie tej części zamówienia łącznie 4 000 godzin”, niemniej jednak wyjaśnienie to nie przekłada się w żaden sposób na dokonaną przez Wykonawcę kalkulację. Przy przyjęciu bowiem nakładu pracy w ilości 4000 godzin i nawet założonym przez Wykonawcę wynagrodzeniu na poziomie 35 zł brutto Wykonawca otrzymałby kwotę 140 000, zaś przy uwzględnieniu rzeczywistego kosztu roboczogodziny (z obciążeniami dot. pracodawcy) kwota ta powinna wynieść 168 672,14 zł. Tymczasem kalkulacja Wykonawcy wskazuje, że w rzeczywistości Wykonawca przyjął nakład pracy nie w ilości 4000 roboczogodzin, lecz 3520 roboczogodzin: - dwie osoby przez cały okres 5 miesięcy - 2 x 5 x 160 roboczogodzin x 35 zł = 56 000 zł - cztery osoby przez okres 3 miesięcy - 4 x 3 x 160 roboczogodzin x 35 zł = 67 200 zł. 56 000 + 67 200 = 123 200; 123 200 zł: 35 zł (przyjęta przez Wykonawcę stawka roboczogodziny) = 3520 godzin. W ocenie Odwołującego powyższe jednoznacznie wskazuje, że Wykonawca nieprawidłowo oszacował zarówno wymagany dla wykonania tej części zamówienia nakład pracy, jak również nieprawidłowo skalkulował jednostkowy koszt wykonania, nie uwzględniając obciążeń publicznoprawnych związanych z zatrudnieniem pracowników. Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca próbując dokonać kalkulacji nie wskazał nakładu pracy na wykonanie elementów wchodzących w skład Koncepcji rozwiązań projektowych, a jedynie odwrotnie na podstawie uprzednio złożonej oferty cenowej (na 150 000,00 zł), przy założonej stawce wynagrodzenia na poziomie 35 zł brutto, oszacował ilość nakładu pracy na 4000 r-g. Taka kalkulacja pozwoliła mu na uznaniowe i subiektywne podzielenie otrzymanego nakładu pomiędzy kilka osób 4000 42,17 zł 168 672,14 zł OFERTA 150 000,00 zł ZYSK - 18 672,14 zł przewidzianych do realizacji zadania. Dalej Odwołujący podkreślił, że Wykonawca w treści swoich wyjaśnień wskazał, iż pozostała kwota stanowiąca różnicę pomiędzy ceną zaoferowaną w Formularzu cenowym w poz. 1 a kwotą przeznaczoną na opracowanie Projektu budowlanego wraz z informacją BIOZ i uwzględnieniu różnicy wynikającej z kwot netto-brutto stanowić będzie zysk firmy. W ocenie Odwołującego już sama okoliczność, iż Wykonawca w swoich wyjaśnieniach niejako „gubi się” odwołując się przy wyjaśnieniach dotyczących kosztu wykonania Koncepcji rozwiązań projektowych do kosztu wykonania projektu budowlanego budzić powinna wątpliwości co do rzetelności kalkulacji i wyjaśnień Wykonawcy. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż kalkulacja Odwołującego wskazana powyżej wykazuje, iż przy założonym poziomie zaangażowania zasobów ludzkich do realizacji zadania i realnym koszcie Wykonawcy w zakresie stawki roboczogodziny Wykonawca nie tylko nie osiąga zysku lecz wręcz poniesie stratę. Ponadto, w ocenie Odwołującego, przeanalizowanie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ dla poz. 1 Koncepcja rozwiązań projektowych pozwala na stwierdzenie, że Wykonawca nie ujął w wycenie szeregu elementów, które stanowią istotny koszt realizacji tej pozycji tj.: prognoza ruchu i wykonanie pomiarów ruchu - patrz P-10.10.00 pkt 1.2; pkt. 2 ppkt. 3; pkt. 4.3.3 ppkt. 2; pkt. 8.2; • • analiza materiałów wyjściowych - patrz P-10.10.00 pkt. 4.1.3 ppkt. 2; pkt. 8.2; • zebranie i analiza materiałów archiwalnych - patrz P-10.10.00 pkt. 4.1.3 ppkt 2; pkt 8.2; wizja terenowa, wykonanie pomiarów, badań i obliczeń - patrz P-10.10.00 pkt.4.1.3 ppkt 1); • • wykonanie dokumentacji fotograficznej i filmowej - patrz P-10.10.00 pkt 4.2.1 lit. b; określenie szacunkowych kosztów wykonania zadania inwestycyjnego - patrz P10.10.0 pkt. 1.3.1; • udział w naradach koordynacyjnych, posiedzeniach rad projektu - patrz P-10.10.00 pkt. 8.2. • Poz. 3 - Materiały do wniosku o wydanie decyzji środowiskowej wraz z uzyskaniem - w imieniu i na rzecz Zamawiającego - decyzji. Odwołujący wskazał, że Wykonawca w pozycji 3 Formularza cenowego za sporządzenie materiałów do wniosku o wydanie decyzji środowiskowej wraz z uzyskaniem decyzji przyjął łączną kwotę wynagrodzenia w wysokości 5 000 zł. Odwołujący wskazał, że odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny tejże pozycji Wykonawca oświadczył, iż część związana z opracowaniem materiałów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach została wyceniona głównie w pozycji 4 Formularza cenowego dotyczącej Karty informacyjne przedsięwzięcia. Pomimo tego stwierdzenia Wykonawca nie przedstawił kalkulacji wyliczenia wartości oferowanej ceny za pozycję 4 Formularza cenowego, przez co nie udowodnił swojego twierdzenia, że ta pożycia zawiera koszty opracowania pozycji 3. Ponadto, w ocenie Odwołującego, przeanalizowanie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ dla poz. 3 Koncepcja rozwiązań projektowych pozwala na stwierdzenie, że Wykonawca nie ujął w wycenie szeregu elementów, które stanowią istotny koszt realizacji tej pozycji tj.: opracowanie na kopii mapy ewidencyjnej poświadczonej przez właściwy organ z zaznaczonym przebiegiem granic teren, którego wniosek dotyczy, oraz obejmującej obszar, na który będzie oddziaływać - patrz P-10.05.00 pkt 3.4.2; • • przekazania wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - patrz P-10.05.00 pkt. 3.4.2; uzyskania i analizy materiałów archiwalnych, wykonania prezentacji opracowania • projektowego - patrz P-10.05.00 pkt. 3.2.1; pkt. 7.2; działu w spotkaniach i naradach - patrz P-10.05.00 pkt. 7.2. • Wykonawca wskazał w treści wyjaśnień, że założone przez niego wynagrodzenie na poziomie 5 000,00zł jest kwotą, w zupełności wystarczającą na poprawne zrealizowanie poz. 3. Tymczasem brak ujęcia w wycenie poz. 3 elementów mających wpływ na wycenę wskazanych powyżej wykazuje, że Wykonawca nie tylko nie osiąga zysku lecz wręcz poniesie stratę. Poz. 5 Raport o odziaływaniu planowanego przedsięwzięcia drogowego na środowisko Odwołujący wskazał, że Wykonawca w pozycji 5 Formularza cenowego za opracowanie Raportu o oddziaływaniu planowanego przedsięwzięcia na środowisko przyjął łączną kwotę wynagrodzenia w wysokości 1 000 zł. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny tejże pozycji Wykonawca wskazał, iż założył, że znaczną część prac niezbędnych do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na środowisko zostanie przez niego wykonana już na etapie sporządzania Karty informacyjnej przedsięwzięcia. Jednakże Wykonawca nie wskazał ani nie udowodnił w swoich wyjaśnieniach czy w wycenie ceny ofertowej poz. 4 ujął koszty opracowania Raportu odziaływania na środowisko. To, że Wykonawca zamierza wykonać część prac wcześniej niż jest to wymagane nie znaczy, że przewidział ujęcie kosztów tego elementu w pozycji poprzedzającej. Odwołujący dalej wskazał, że w wyjaśnieniach składanych do Zamawiającego Wykonawca oświadczył, że cena zaproponowana w poz. 5 Formularza cenowego jest kwotą umożliwiającą wykonanie niezbędnych materiałów uzupełniających w celu nadania opracowaniu formę Raportu, nie precyzując jakie opracowanie ma na myśli. Zatem zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy należy przyjąć, że kwota oferty za pozycję 5 Formularza cenowego w wysokości 1 000,00zł pokrywa jedynie nadanie opracowaniu formy Raportu. Pomimo tego stwierdzenia Wykonawca nie przedstawił kalkulacji wyliczenia wartości oferowanej ceny za pozycję 4 Formularza cenowego, przez co nie udowodnił twierdzenia, że ta pozycja zawiera również koszty opracowania pozycji 5. Ponadto, w ocenie Odwołującego, przeanalizowanie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ dla poz. 5 Raport o odziaływaniu planowanego przedsięwzięcia drogowego na środowisko pozwala na stwierdzenie, że Wykonawca nie ujął w wycenie szeregu elementów, które stanowią istotny koszt realizacji tej pozycji tj.: • analiza materiałów wyjściowych - patrz P-50.20.00 pkt 8.2; • zebranie i analiza materiałów archiwalnych - patrz P-50.20.00 pkt 8.2; wykonanie pomiarów i badań potrzebnych do wykonania opracowania - patrz P50.20.00 pkt 8.2; • wykonanie opisów, obliczeń i rysunków oraz oprawa opracowania dla potrzeb uzgodnień - patrz P-50.20.00 pkt 4.11.1; pkt. 8.2; • wykonanie opinii i uzgodnień wymaganych dla opracowania projektowego (w tym udział w konsultacjach społecznych) - patrz P-50.20.00 pkt. 4.11.1 ppkt. I. 5; pkt. 4.11.1 ppkt. VIII. 2; pkt. 4.11.1 ppkt. IX. 1; pkt. 4.11.1 ppkt. VI 1; pkt 8.2; • wykonanie uzupełnień i poprawek wynikłych w procesie wykonywania innych opracowań projektowych objętych Umową oraz w trakcie wydawania odpowiednich decyzji - patrz P-50.20.0 pkt. 8.2; • • opracowanie raportu o oddziaływaniu planowanego przedsięwzięcia drogowego na środowisko - patrz P-50.20.00 pkt. 4.11; • inwentaryzacje przyrodnicze - patrz P-50.20.00 pkt. 4.11.1; pkt. 8.2; • udział w zatwierdzeniach, spotkaniach i naradach i wykonywanie prezentacji opracowania projektowego - patrz P-50.20.00 pkt. 8.2; wniesienie poprawek do raportu wynikających z dotychczasowych ustaleń - patrz P50.20.0 pkt. 8.2. • Poz. 15 Projekt budowlany z informacją BIOZ Odwołujący wskazał, że Wykonawca w pozycji 15 Formularza cenowego za opracowanie Projektu Budowlanego wraz z informacją BIOZ przyjął łączną kwotę wynagrodzenia w wysokości 250 000 zł. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny tejże pozycji Wykonawca wskazał, iż w oparciu o swoje doświadczenie przyjął 10 miesięcy stałej pracy na projekcie w celu przygotowania Projektu Budowlanego wraz z informacją BIOZ, przy przyjęciu średniej stawki roboczogodziny obowiązującej w firmie Wykonawcy na poziomie 35 zł brutto. Wykonawca założył na wykonanie Projektu Budowlanego łącznie 6400 roboczogodzin, w tym na opracowanie Projektu budowlanego w zakresie branży drogowej i PZT 2000 roboczogodzin oraz w zakresie projektów branż: elektrycznej, telekomunikacyjnej, sanitarnej, konstrukcyjnej 4400 roboczogodzin. Pozostała kwota stanowiąca różnicę pomiędzy ceną zaoferowaną w Formularzu cenowym a kwotą przeznaczoną na opracowanie Projektu Budowlanego wraz z informacją BIOZ stanowić będzie zysk Wykonawcy. Kalkulacja Wykonawcy przedstawia się zatem następująco: PROJEKT BUDOWLANY - WEDŁUG WYCENY ROBIMAT SP. Z O.O. ELEMENT WYCENY OSOBY MIESIĘCY r-h PB 2000 Zaangażowanie 4400 Edycja + wydruk RAZEM r-g 0 STAWKA RAZEM 35,00 zł 70 000,00 zł 35,00 zł 154 000,00 zł 4 000,00 zł RAZEM 228 000,00 zł OFERTA 250 000,00 zł ZYSK 22 000,00 zł Jak wskazano jednak w zarzucie dotyczącym kalkulacji kosztu wykonania koncepcji rozwiązań projektowych Wykonawca wskazując obowiązującą w jego firmie stawkę 35 zł brutto za roboczogodzinę nie uwzględnił dodatkowego kosztu jaki obciąża pracodawcę w związku z ciężarami o charakterze publicznoprawnym, tj. koszty ubezpieczeń emerytalnych i rentowych. Uwzględnienie tego kosztu daje rzeczywistą stawkę jaką Wykonawca winien przedłożyć do kalkulacji na poziomie 42,17 zł za 1 roboczogodzinę. W takim wypadku kalkulacja Wykonawcy winna wyglądać następująco: PROJEKT BUDOWLANY WG WYCENY POWINNO BYĆ ELEMENT WYCENY OSOBY MIESIĘCY r-h STAWKA RAZEM PB 2000 42,17 zł 84 336,07 zł Zaangażowanie 4400 42,17 zł 185 539,36 zł Edycja + wydruk 4 000,00 zł RAZEM r-g 0 RAZEM 273 875,43 zł OFERTA 250 000,00 zł ZYSK - 23 875,43 zł Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Wykonawca w swojej kalkulacji roboczogodzin nie przyjął nakładu czasu pracy na wykonanie projektów branży: melioracyjnej, zieleni i mostowej, które zgodnie z treścią SIWZ (w tym załączników - Specyfikacji na Projektowanie) oraz odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców są wymagane do wykonania przy realizacji zadania. Ponadto przeanalizowanie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ dla poz. 15 Projekt budowlany z informacją BIOZ pozwala na stwierdzenie, że Wykonawca nie ujął w wycenie szeregu elementów, które stanowią istotny koszt realizacji tej pozycji tj.: badania, pomiary istniejącej nawierzchni (w tym pomiar ugięć)- patrz odpowiedź Zamawiającego na pytanie do przetargu nr 8 i 16; • projekt inwentaryzacji zieleni, projekt wycinki kolidujących drzew i krzewów - patrz P10.30.0 pkt 4.6.1.1 c; • koordynacja sieci uzbrojenia terenu - uzgodnienia ZUDP w 2-ch powiatach- patrz P10.30.0 pkt 4.6.1.1 b; • przygotowanie materiałów o wydanie zgody wodnoprawnej i jej uzyskanie - patrz P10.30.00. pkt 4.6.1.1 a; • opracowanie projektu architektoniczno -budowlanego (PAB) branży mostowej - patrz P- 10.30.0 pkt. 4.6.1 ppkt II 2. 2 (str. 11); • opracowanie projektu architektoniczno - budowlanego (PAB) Projekty rozbiórki obiektów budowlanych - patrz P-10.30.00 pkt. 4.6.1 (str. 12); • • opracowanie informacji BIOZ - patrz P-10.30.00 pkt. 4.6.1 ppkt I.5; udział w naradach i spotkaniach - patrz P-10.30.00 pkt 8.2. W ocenie Odwołującego przedłożone wyżej wyjaśnienia wskazują, iż Wykonawca dokonywał swoich kalkulacji pobieżnie, bez weryfikacji zapisów SIWZ czy realnych kosztów wykonania zadania i tym samym na poszczególnych pozycjach Oferty cenowej wskazywał wynagrodzenie, które nie tylko nie zapewniało zysku ale również mogło stanowić dla Wykonawcy źródło straty, uniemożliwiając prawidłowe wykonanie zamówienia. Poz. 16 Materiały do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji wraz z uzyskaniem w imieniu i na rzecz Zamawiającego - decyzji Odwołujący wskazał, że Wykonawca w pozycji 15 Formularza cenowego za opracowanie i przygotowanie materiałów do wniosku o wydanie decyzji ZRiD przyjął łączną kwotę wynagrodzenia na poziomie 5 000 zł. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny tejże pozycji Wykonawca wskazał, że pozycja ta w głównej części obejmuje koszty wydruku i koszty wysyłki niezbędnych materiałów w celu uzyskania stosownych opinii wydawanych w trybie ZRiD. Wykonawca na obronę zaoferowanej ceny wskazał, iż dysponuje sprzętem edycyjnym i poligraficznym, który w pełni umożliwia przygotowanie jak i wydruk pełnej dokumentacji projektowej, bez konieczności korzystania w tym zakresie z usług firm zewnętrznych. Wykonawca wskazał jednocześnie, że założona kwota odpowiada wymaganym kosztom wydruku oraz kosztom materiałów eksploatacyjnych. Z powyższym stwierdzeniem Wykonawcy Odwołujący się nie zgadza. Odwołujący wskazuje, iż podobnie jak Wykonawca dysponuje własnym sprzętem poligraficznym i edycyjnym umożliwiającym wydruk wymaganej dokumentacji we własnym zakresie. Niemniej jednak posiadanie własnej bazy poligraficznej nie wyłącza konieczności ponoszenia kosztów: serwisu tego sprzętu, zakupu tonerów czy wreszcie papieru do wydruków. Oszczędność kosztów wykonania wydruków dokumentacji wynikająca z własnego zaplecza sprzętowego Wykonawcy nie została jednak przez Wykonawcę w żaden sposób wykazana ani udowodniona. Ponadto Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Wykonawca stwierdził, że pozycja 16 Formularza cenowego obejmuje w głównej części koszty wydruku i koszty wysyłki niezbędnych materiałów. Stwierdzenie to potwierdza, że wykonawca nie wycenił w tej pozycji elementów wchodzących w jej skład a opisanych w SIWZ tj. opracowanie wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID), złożenie wniosku i uzyskanie decyzji - patrz P-20.20.00 pkt 4.2 ppkt. 2; • opracowanie wniosków i uzyskanie opinii oraz uzgodnień do wniosku o wydanie decyzji ZRID - patrz P-20.20.00 pkt. 4.2 ppkt. 2 i 3; pkt. 4.4.1 ppkt. 8); • opracowanie załączników do wniosku o wydanie decyzji ZRID - patrz P-20.20.00 pkt. 4.4.1; • analiza materiałów wyjściowych dostarczonych przez Zamawiającego, uzyskanie i analiza materiałów archiwalnych, wykonanie opisów i rysunków oraz oprawę opracowania projektowego dla potrzeb uzgodnień, wykonanie prezentacji opracowania projektowego, wykonanie uzupełnień i poprawek wynikłych w procesie wykonywania innych opracowań projektowych objętych Umową oraz wynikłych w trakcie uzgodnień, udzielanie wyjaśnień - patrz P-20.20.00 pkt. 8.2; • uzyskanie aktualnych wypisów z rejestru gruntów i budynków - patrz P-20.20.00 pkt. 4.4.1 ppkt. 10) oraz pkt. 8.2; • • udział w naradach i spotkaniach - patrz P-20.20.00 pkt. 8.2. Tym samym wskazać należy, iż również dla tej pozycji Wykonawca dokonał nieprawidłowej, nierzetelnej kalkulacji, nie gwarantującej pokrycia choćby kosztu wykonania tej części zamówienia, z całkowitym pominięciem ewentualnego zysku Wykonawcy. Poz. 17.1 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna dotycząca nieruchomości nabywanych na cele budowy drogi - obejmująca całość zadania a. nieruchomości do podziału. Odwołujący wskazał, że Wykonawca w pozycji 17.1 Formularza cenowego za opracowanie dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej dotyczącej podziału nieruchomości przyjął łączną kwotę wynagrodzenia na poziomie 280 000 zł, przy założeniu jednostkowej ceny dla 1 działki na kwotę 400 zł. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny tejże pozycji Wykonawca wskazał, że zaproponowana przez niego stawka wykonania dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej dla nieruchomości do podziału (pkt a)), przy założeniu jednostkowego podziału w kwocie 400 zł wynika z oferty Podwykonawcy, z którym wykonawca planuje wspólną realizację przedmiotowej inwestycji. Można domniemywać w tym zakresie , że chodzi o ofertę firmy B. Geodezja s.c. M. B. D., K. D., która została załączona do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę. Z analizy oferty Podwykonawcy wynika, że Wykonawca do swojej kalkulacji przyjął cenę zaoferowaną przez Podwykonawcę bez jakichkolwiek narzutów na koszty pozyskania wymaganych prawem wypisów, czy koszty wydruku. Tymczasem pozycja 17.1 Oferty cenowej winna zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia zawierać koszty opracowania znacznie szerszego niż tylko „jednostkowy podział”. Zgodnie ze specyfikacją P-30.20.00 DOKUMENTACJA GEODEZYJNA IKARTOGRAFICZNA DOTYCZĄCA PODZIAŁU NIERUCHOMOŚCI NABYWANYCH NA CELE BUDOWY DROGI pkt 8. 2. Wymagania dla projektowanej inwestycji winna obejmować: Zawartość: Zawartość powinna odpowiadać, w zależności od potrzeb, określonym wymaganiom tj. zawierać m.in.: „Mapę z projektem podziału nieruchomości wraz z nieruchomościami wchodzącymi w zakres pasa drogowego” posiadającą pieczęć przyjęcia do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, a ponadto klauzule: stwierdzającą, że projekt podziału został zatwierdzony decyzją o ZRID oraz mapa jest przeznaczona do wpisu w księdze wieczystej i stanowi załącznik do ZRID, wykazy zmian gruntowych wraz z rejestrem działek wchodzących w zakres pasa drogowego oraz wykazy synchronizacyjne, jeżeli oznaczenie działek gruntu w katastrze nieruchomości jest inne niż w księdze wieczystej lub innym dokumencie prawnym. W wykazie zmian gruntowych działki przeznaczone pod pas drogowy powinny otrzymać oznaczenie użytków gruntowych jako „Tp", działki przy których wykazany jest użytek „dr" powinny pozostać bez zmian, wykaz wg ewidencji gruntów aktualnych właścicieli nieruchomości, wieczystych użytkowników i posiadaczy samoistnych wraz z ich aktualnymi danymi i adresami zamieszkania, wykaz aktualnych właścicieli nieruchomości, wieczystych użytkowników i posiadaczy samoistnych wraz z ich aktualnymi danymi i adresami zamieszkania ustalonych w toku postępowania podziałowego, skany protokołów badania ksiąg wieczystych, zbiorów dokumentów lub skany dokumentów własności w przypadku braku ksiąg wieczystych (którymi dla tych nieruchomości są: akty notarialne, decyzje administracyjne dotyczące przeniesienia własności /akty własności ziemi, decyzje o wywłaszczeniu nieruchomości, decyzje komunalizacyjne i inne o uwłaszczeniu/, orzeczenia sądowe o dziale spadku, orzeczenia sądowe o stwierdzeniu nabycia spadku, orzeczenia sądowe o zniesieniu współwłasności, orzeczenia sądowe o nabyciu własności przez zasiedzenie, umowy w formie aktu notarialnego o zbyciu spadku w całości lub w części /art. 1051 Kc/, wypisy z katastru nieruchomości, kopie zawiadomień o przyjęciu/ustaleniu granic w terenie, kopie protokołów z ustalenia/przyjęcia granic w terenie, kopie zawiadomień o wznowieniu/wyznaczeniu i utrwaleniu na gruncie punktów granicznych nieruchomości stanowiących zgodnie z decyzją ZRiD pas drogowy, kopie protokołu z wznowienia/wyznaczenia i utrwalenia na gruncie punktów granicznych nieruchomości stanowiących zgodnie z decyzją ZRiD pas drogowy, wykazy współrzędnych punktów granicznych pasa drogowego, obliczenia powierzchni działek, zarys pomiarowy. materiały zawierające inwentaryzację nieruchomości inne zestawienia wymagane przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego analizując wyjaśnienia Wykonawcy ROBIMART Sp. z o. o. (vide Ad. 6)) można zauważyć, że Wykonawca w wycenie tej pozycji ujął jedynie koszt jednostkowego podziału, a zatem koszt opracowania „Mapy z projektem podziału nieruchomości”. Wykonawca nie ujął zatem w wycenie pozycji 17 kosztu określonego w pkt. 8.2. specyfikacji technicznej P30.20.0, tj. kosztów: a) pozyskania i analizy materiałów uzyskanych z właściwego Starostwa Powiatowego, właścicieli/władających nieruchomości, wydziałów ksiąg wieczystych, archiwum państwowego i innych źródeł; b) pozyskania wypisów z rejestru gruntów; c) pomiarów w terenie i okazania granic właścicielom / władającym i Zamawiającemu; d) wykonania map zbiorczych podziału nieruchomości; e) wykonania map uzupełniających; f) wykonania wykazów synchronizacyjnych i map synchronizacyjnych; g) wykonania synchronizacji wieczysto - księgowej, w celu ujawnienia w księgach wieczystych działek nabywanych przez Inwestora. W ocenie Odwołującego koszt wykonania w/w elementów stanowiących elementy dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej dotyczącej nieruchomości nabywanych na cele budowy drogi jest znaczny i wymaga znacznych nakładów czasu pracy. Koszty te są uregulowane odgórnie w formie opłat urzędowych (a zatem Wykonawca nie ma wpływu na ich wysokości, w tym obniżenie) i przedstawia się następująco: Określenie kosztu pozyskania i analizy materiałów pozyskanych z właściwego Starostwa Powiatowego, właścicieli/władających nieruchomości, wydziałów ksiąg wieczystych, archiwum państwowego i innych źródeł: • Koszt pozyskania w/w dokumentów to 140,00zł dla 1 działki. Zatem dla 700 działek (zgodnie z SIWZ) koszt ten kształtuje się na poziomie 140 zł x 700 = 98 000,00 zł. którego Wykonawca nie ujął w swojej ofercie. • Określenie kosztu pozyskania wypisów z rejestru gruntów: Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 29 do SIWZ Zamawiający potwierdził, że nie przewiduje uzyskania przez wykonawcę wypisów uproszczonych. Zatem na etapie opracowania dokumentacji należy uzyskać wypisy pełne. na jakimkolwiek etapie sporządzania dokumentacji konieczność z ewidencji gruntów? Czy wystarczające będą tzw. wypisy uproszczone? Odpowiedź Nr 29 Zapisy w specyfikacjach technicznych są jednoznaczne, Zamawiający nie przewiduje uzyskania „wypisów uproszczonych". Koszt 1-go wypisu pełnego określono na podstawie Ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne Dz.U. z 2020 r. poz. 782 i wynosi on 50,00 zł. Do podziału Zamawiający zgodnie z SIWZ przewidział 700 działek, co daje koszt: 700 x 50,0=35 000,00 zł, którego to kosztu Wykonawca także nie ujął w swojej ofercie. Określenie kosztu pomiarów w terenie i okazania granic właścicielom / władającym i Zamawiającemu, wykonania map zbiorczych podziału nieruchomości, wykonania map uzupełniających, wykonania wykazów synchronizacyjnych i map synchronizacyjnych, wykonania synchronizacji wieczysto - księgowej, w celu ujawnienia w księgach wieczystych działek nabywanych przez Inwestora. W opinii Odwołującego na opracowanie w/w elementów zgodnie z doświadczeniem Odwołującego się niezbędne jest ok. 2,5 r-g pracy, co przy uwzględnieniu stawki roboczogodziny określonej przez Wykonawcę (przy uwzględnieniu obciążeń publicznoprawnych) na poziomie 42,11 zł generuje koszt na poziomie 700 działek x 2,5 r- g x 42,17 zł = 73 797,50 zł, którego Wykonawca również w opinii Odwołującego nie ujął w swojej ofercie. Zatem, w ocenie Odwołującego w poz. 17 Oferty cenowej Wykonawca nie uwzględnił następujących kosztów związanych z pozyskaniem i opracowaniem dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej dotyczącej nieruchomości nabywanych na cele budowy drogi: 98 000,00 zł + 35 000,00 zł + 73 797,50zł = 206 797,50 zł Poz. 19 Opisy stanu nieruchomości na dzień wydania decyzji ZRiD (inwentaryzacja nieruchomości). Odwołujący wskazał, że na wezwanie Zamawiającego Wykonawca dla wyjaśnienia wyceny pozycji nr 19 Formularza ofertowego Opis stanu nieruchomości na dzień wydania decyzji ZRID stwierdził, że wycena w głównej mierze została wykonana w oparciu o zakres prac niezbędnych do wykonania na etapie Dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej. Jednakże brak jest w wyjaśnieniach Wykonawcy jakiejkolwiek kalkulacji potwierdzającej jego oświadczenie. Odwołujący zwrócił uwagę, że opracowanie dokumentacji geodezyjnej i kartograficznej dotyczącej nieruchomości nabywanych na cele budowy drogi następuje przed wydaniem decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Sama dokumentacja jest załącznikiem do wniosku o wydanie tej decyzji. Zatem, gdyby nawet Wykonawca wykonał czynności związane z opisem stanu nieruchomości wcześniej to i tak zgodnie z tytułem pozycji 19 jak i zapisami specyfikacji P-30.20.00. winien je powtórzyć po wydaniu decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID). Wykonawca zgodnie z ofertą podwykonawcy firmy B. przyjął wycenę pozycji 19 Formularza ofertowego w wysokości 7 000,00 zł netto. Jednakże przyjmując tylko nakład w wysokości 1 r-g na wykonanie inwentaryzacji 1 działki otrzymujemy kalkulację: 1 r-g / działkę x 740 działek = 31 205,80zł Tym samym wskazać należy, iż również dla tej pozycji Wykonawca dokonał nieprawidłowej, nierzetelnej kalkulacji, nie gwarantującej pokrycia choćby kosztu wykonania tej części zamówienia, z całkowitym pominięciem ewentualnego zysku Wykonawcy. Poz. 22 Projekty Wykonawcze dla wszystkich branż wraz z Projektem rozbiórki oraz Instrukcjami eksploatacji. Odwołujący wskazał, że Wykonawca w pozycji 22 Formularza cenowego za opracowanie Projektu Wykonawczego dla wszystkich branż wraz z Projektem rozbiórki oraz instrukcjami eksploatacji przyjął łączną kwotę wynagrodzenia na poziomie 90 000 zł za komplet tj., opracowanie pełnej dokumentacji wykonawczej wraz z jej wydrukiem w 5 egzemplarzach. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny tejże pozycji Wykonawca w opinii Odwołującego dokonał sztucznej „odwróconej” kalkulacji zaoferowanej pierwotnie ceny do ilości czasu przeznaczonego na realizację tej części zamówienia. Ponadto Wykonawca, co uwidacznia całokształt jego wyjaśnień, w swoich kalkulacjach nie uwzględnił czasu przeznaczonego na projekty wykonawcze branż: mostowej, melioracyjnej oraz zieleni a także projektów rozbiórki obiektów budowlanych i instrukcji eksploatacji. Dodatkowo Wykonawca po raz kolejny w swoich wyjaśnieniach wskazał, iż średnia stawka obowiązująca w firmie Wykonawcy dla projektantów i asystentów wynosi 35 zł brutto za godzinę pracy. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż Wykonawca w swojej kalkulacji nie uwzględnił dodatkowego kosztu obciążającego go jako pracodawcę w związku z ciężarami o charakterze publicznoprawnym. Dodatkowo Wykonawca uśrednił koszt wynagrodzenia Projektantów a więc osób z większym doświadczeniem oraz wymaganymi prawem uprawnieniami oraz asystentów, nie przedkładając żadnych dowodów wskazujących na realne zarobki tych osób, w szczególności Projektantów branż. Ponadto Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał, iż do realizacji tej części zamówienia zamierza oddelegować zaledwie 5 osób, pomimo iż zgodnie z SIWZ Projekt Wykonawczy powinien obejmować 7 branż a zatem Wykonawca powinien zaangażować przynajmniej 7 pracowników zajmujących się pracami projektowymi oraz 7 pracowników sprawdzających opracowane projekty. W ocenie Odwołującego, powyższe zastrzeżenia czynią kalkulacje oraz wyjaśnienia Wykonawcy nierzetelnymi i nieodzwierciedlającymi realnego wymaganego poziomu zaangażowania do realizacji zadań oraz kosztu ich wykonania. W opinii Odwołującego te zastrzeżenia ewidentnie wskazują, iż Wykonawca zaoferował cenę wykonania Przedmiotu zamówienia poniżej minimalnego kosztu jego wykonania. DODATKOWE KOSZTY NIEUWZGLĘDNIONE PRZEZ WYKONAWCĘ Z nieznanych Odwołującemu powodów Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do przedłożenia wyjaśnień co do ceny zaoferowanej w pozycji 9 Formularza cenowego Wiercenia ( z opracowaniem Raportu z przeprowadzonych wierceń), mimo iż cena ta jest znacząco zaniżona i nie odpowiada realnemu kosztowi wykonania tej części zamówienia. W opinii Odwołującego wskazane przez Wykonawcę stawki jednostkowe dla 1 mb wierceń do 15 m dla próbek kategorii A i B są stawkami nierynkowymi i nierealnymi. Odwołujący stanowczo podkreśla, iż w tej kwocie Wykonawca nie będzie w stanie wykonać wierceń. Powyższe potwierdzają oferty firm geologicznych, które Odwołujący załącza. KOSZTY DOJAZDU DO SIEDZIBY ZAMAWIAJĄCEGO ORAZ DO TERENU INWESTYCJI. Odwołujący wskazał, że w żadnej z pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych Formularza cenowego Wykonawca nie ujął kosztów transportu czyli kosztów przejazdu przedstawicieli Wykonawcy na spotkania do i z siedziby Zamawiającego, ani do i z terenu inwestycji. Również wyjaśnienia Wykonawcy udzielone w trybie art. 90 ust.1 PZP nie wskazują, czy w ogóle a jeśli tak to w której pozycji cenowej Wykonawca uwzględnił taki koszt. Odległość od siedziby firmy Wykonawcy (Pruszków) do siedziby Zamawiającego (Kielce) to odległość ok. 170 km. Odległość od siedziby Wykonawcy (Pruszków) do terenu inwestycji tj. do miejscowości Połaniec wynosi ok. 228km, natomiast do miejscowości Słupia wynosi ok. 236 km. Zatem średnia odległość do terenu inwestycji od siedziby Wykonawcy wynosi 232 km. Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną P-00.00.00 Wymagania ogólne pkt 5. Kontrola jakości opracowań projektowych ppkt. 5.1 Nadzór Zamawiającego nad procesem projektowym (patrz str. 18) wymagane jest stawiennictwo Wykonawcy: rada projektu - spotkanie w siedzibie Zamawiającego, przy udziale Wykonawcy - co najmniej 1-raz w miesiącu; • wizyta robocza - spotkania poza siedzibą Zamawiającego, przy udziale Wykonawcy, połączone z wizytą na miejscu, którego dotyczą opracowania projektowe lub wizytą w • siedzibie strony. Do określenia kosztów przejazdów przyjęto stawkę za każdy przejechany kilometr na poziomie 0,83 zł, przyjętą na podstawie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz. U. z 2002 r. nr 27, poz. 271 ze zm.). Tym samym koszty transportu (przejazdów przedstawicieli Wykonawcy) nie ujętych przez Wykonawcę w ofercie przedstawiają się następująco: • rada projektu - 1 raz / miesiąc x 34 miesiące = 34 rady projektu; 34 rady x 170 km x 0,83 x 2 (przejazd w obie strony) = 9 594,80zł; wizyta robocza - 1 raz / miesiąc x 34 miesiące = 34 wizyty robocze, 34 wizyty x 232 km x 0,83 x 2 (przejazd w obie strony) = 11 516,48zł • przejazdy na teren inwestycji w celu: o przeprowadzenia pomiarów ruchu; o wykonania inwentaryzacji elementów pasa drogowego; o wykonania inwentaryzacji zieleni; o wykonania inwentaryzacji oznakowania drogowego dla potrzeb wykonania projektu organizacji ruchu; założono 2 wyjazdy w miesiącu, zatem 34 miesiące x 2 = 68 przejazdów 68 przejazdów x 232 km x 0,83 x 2 (przejazd w obie strony) = 23 032,96 zł • Zatem łączny minimalny koszt transportu (przejazdów przedstawicieli Wykonawcy) wymaganych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) nieujęty przez Wykonawcę w ofercie wynosi: 9 594,80 zł + 11 516,48 zł + 23 032,96 = 44 144.24 zł. W opinii Odwołującego również i tego kosztu Wykonawca nie skalkulował w swojej ofercie. KOSZT OPRACOWANIA PROJEKTU BRANŻY MELIORACYJNEJ Odwołujący wskazał, że godnie z odpowiedzią na pytanie nr 19 do SIWZ Zamawiający potwierdził, że: „dla celów właściwego i sprawnego funkcjonowania odwodnienia należy zaprojektować i wykonać system odwodnienia drogi, w tym m.in. przepusty pod drogą krajową, drogami innymi krzyżującymi się z drogą krajową, dodatkowymi jezdniami do obsługi terenów przyległych a także jeśli jest to konieczne zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne itp. W związku z powyższym, Zamawiający potwierdził, że wymagane będzie opracowanie projektu branży melioracyjnej, której Wykonawca nie wziął pod uwagę przy opracowaniu dokumentacji w zakresie projektu budowlanego i wykonawczego. W ocenie Odwołującego z treści wyjaśnień Wykonawcy (w szczególności w zakresie ceny Projektu Budowlanego z informacją BIOZ - pkt AD 4 wyjaśnień) wynika, iż kosztu wykonania projektu budowlanego i wykonawczego branży melioracyjnej Wykonawca w ogóle nie skalkulował w swojej ofercie. KOSZT ZAPROJEKTOWANIA OBIEKTÓW INŻYNIERSKICH Odwołujący wskazał, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 24 i 47 do SIWZ Zamawiający potwierdził, że w zakresie zamówienia pozostaje również zaprojektowanie obiektów inżynierskich. Pytanie nr 24: Zwracamy się z prośbą o przekazanie zestawienia liczby, parametrów, oceny stanu technicznego względnie kwalifikacji robót dla istniejących przepustów pod korpusem drogi DK 79 oraz przepustów pod drogami podporządkowanymi w obrębie skrzyżowań, których zarządcą ruchu jest GDDKiA. Odpowiedź Zamawiającego: „W załączeniu wykaz obiektów inżynierskich (przepusty pod koroną drogi) załącznik nr3 Pytanie nr 47:Czy Zamawiający dopuszcza wzmocnienie istniejących obiektów inżynierskich czy przewiduje rozbiórkę i zaprojektowanie od nowa? Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający przewiduje rozbiórkę istniejących obiektów inżynierskich i budowę od nowa. W związku z powyższym, Zamawiający potwierdził, że w ramach realizacji Przedmiotu zamówienia wymagane będzie również opracowanie projektu branży mostowej, gdyż uprawnienia w zakresie branży mostowej uprawniają do projektowania obiektów inżynierskich. Z treści wyjaśnień Wykonawcy ( w szczególności w zakresie ceny Projektu Budowlanego z informacją BIOZ - pkt AD 4 wyjaśnień) wynika, iż kosztu wykonania projektu budowlanego i wykonawczego branży mostowej Wykonawca w ogóle nie skalkulował w swojej ofercie. KOSZT OPRACOWANIA PROJEKTU BRANŻY ZIELENI Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 33 Zamawiający potwierdził, że w ramach zamówienia jest opracowanie „Projektu zieleni i Projektu wycinki drzew”. Analiza Oferty cenowej Wykonawcy, jak również wyjaśnień Wykonawcy z dnia 3 czerwca 2020r. (w szczególności w zakresie ceny Projektu Budowlanego z informacją BIOZ - pkt AD 4 wyjaśnień) wskazuje, że Wykonawca kosztów wykonania projektu budowlanego i wykonawczego branży melioracyjnej w ogóle nie ujął. Pytanie Nr 33 W związku z pytaniami potencjalnych podwykonawców (zapisy nie są jasne dla potencjalnych podwykonawców zapytanych o wycenę) oraz umożliwieniem rzetelnej wyceny prac projektowych zgodnie z zapisami PZP - prosimy o sprecyzowanie szczegółowości opracowania określonego w ST P-10.30.00 pkt 4.6.1.1.c. (str.13), w zakresie przekrojów poprzecznych ukształtowania zieleni (1:100 - 1:200), względnie udostępnienia przykładowego opracowania. Prosimy m.in. o podanie: ilości przekrojów poprzecznych (czy dla każdego rodzaju drzewa - istniejącego / projektowanego; czy przekroje należy traktować analogicznie do drogowych przekrojów typowych), szacunkowej objętości takiego opracowania dla przedmiotowego zadania itp. Odpowiedź Nr 33 Szczegółowe wymagania w zakresie opracowania „Projekt zieleni i Projekt wycinki drzew" zostały ujęte w specyfikacji technicznej P-10.30.00. W ocenie Odwołującego przedstawione powyżej wyjaśnienia i zarzuty Odwołującego w zakresie ceny zaoferowanej przez Wykonawcę wskazują, iż jest ona ceną rażąco niską. W opinii Odwołującego wyjaśnienia Wykonawcy nie były odpowiednio umotywowane, wyczerpujące czy skonkretyzowane w zakresie odwołania się do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość zawartej w ofercie ceny i nie potwierdziły, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Wyjaśnienia Wykonawcy nie zawierają informacji o oszczędności metody wykonania zamówienia, nie wskazują także w ogóle kosztów związanych z bieżącą działalności Wykonawcy, jak choćby koszty utrzymania biura Wykonawcy. Odwołujący wskazał, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ustawy PZP jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę (KIO 36/2016, Wyrok KIO z dnia 26.01.2016r.) Z brzmienia przepisu art. 90 ust.1 ustawy PZP wynika, że Zamawiający zwraca się nie tylko o udzielenie wyjaśnień, ale także o złożenie dowodów. Powołane przepisy ustawy PZP nakładają wprost na wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień, obowiązek wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przy czym wykazanie oznacza coś więcej aniżeli tylko wyjaśnienie. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić ale także zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty. Z samego brzmienia przepisów art. 90 ust.1 i 3 PZP wynika, że Wykonawca jest zobowiązany do złożenia wyjaśnień popartych dowodami. Obowiązkiem Zamawiającego jest „(...) ocenić wyjaśnienia w kontekście całego przedmiotu zamówienia i tym samym przedmiotu oferty. Wykonawca ma natomiast obowiązek przedstawić wyjaśnienia przekonujące i rzeczowe co do pełnego zakresu wyceny oferty. Wykonawca powinien także przedstawić dowody na poparcie swoich twierdzeń gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska" (vide Wyrok KIO z dnia 11.07.2012 r. sygn.. KIO 1363/12). Tymczasem, w ocenie Odwołującego, Wykonawca w ogóle nie przedłożył żadnych dowodów na potwierdzenie złożonych wyjaśnień poza ofertą firmy B. Geodezja s.c. na dokumentację geodezyjną i kartograficzną dotyczącą podziału nieruchomości nabywanych na cele budowy drogi oraz opis stanu nieruchomości na dzień wydania decyzji ZRID (inwentaryzację nieruchomości). Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na potwierdzenie: wynagrodzenia pracowników (asystentów i projektantów), że przyjęte przez Wykonawcę koszty pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; prawidłowości przyjętych nakładów pracochłonności; przyjętych do kalkulacji kosztów edycji i wydruków (na które powoływał się wielokrotnie). W ocenie Odwołującego złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie zawierają dowodów na ich potwierdzenie zawierają wyłącznie czynniki subiektywne. Wykonawca składając wyjaśnienia nie wykazał także czynników wskazanych w art. 90 ust. 1 pkt ustawy PZP tj.: a. oszczędności metody wykonania zamówienia; b. wybranych rozwiązań technicznych; c. wyjątkowo sprzyjających warunków zamówienia dostępnych dla Wykonawcy; d. oryginalności projektu Wykonawcy; e. kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015r. poz. 2008 oraz z 2016r. poz. 1265); pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; oraz wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; f. wynikających z przepisów ochrony środowiska. Odwołujący załączył szczegółowa kalkulację kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, sporządzoną na podstawie założeń Wykonawcy określonych w złożonych wyjaśnieniach z dnia 3 czerwca 2020r. tj. stawka wynagrodzenia pracowników, nakłady czasu pracy na podstawie opisu przedmiotu zamówienia. W kolumnie [9] zawarto opis kluczowych składników oferty, mających wpływ na koszty realizacji zamówienia. W kolumnie [14] określono koszty każdego ze składników oferty. W kolumnie [16] wskazano koszty ujęte w ofercie przez Wykonawcę na podstawie wyjaśnień RNC. W kolumnie [15] wskazano koszty, których Wykonawca nie ujął w ofercie, a które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia i są niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. W kolumnie [17] wskazano łączną wartość kosztów danej pozycji oferty. W kolumnach [18] i [19] wskazano odpowiednio łączną wartość kosztów nie ujętych przez Wykonawcę w ofercie i ujętych w ofercie. W kolumnie [20] wskazano nr specyfikacji technicznej, z której wynika obowiązek opracowania danego składnika oferty. W kolumnie [21] wskazano dokładny pkt specyfikacji technicznej lub inne źródło opisane w SIWZ, z którego wynika obowiązek opracowania danego składnika oferty. W kolumnie [22] podano uwagi do przyjętej kalkulacji kosztów tj. sposób wyliczenia nakładów pracy, podstawę wyceny c.j. itp. W kalkulacji podstawą przyjęcia nakładów czasu pracy dla pozycji nie ujętych przez Wykonawcę w wyjaśnieniach RNC jest doświadczenie Odwołującego oraz wyliczenie na podstawie długości odcinka drogi przewidzianego do zaprojektowania lub ilości danego nakładu dla wykonania danej jednostki miar. W ocenie Odwołującego na podstawie opracowanej kalkulacji kosztów Wykonawcy można zauważyć, że realny koszt wykonania zamówienia kształtuje się na poziomie 2 440 445,66zł brutto, co przewyższa ofertę złożoną przez Wykonawcę na kwotę 2 274 270,00zł brutto. Odwołujący zwrócił uwagę, że sporządzona przez niego kalkulacja oparta jest na kwocie wynagrodzenia brutto r-g pracy pracownika na poziomie 35,00 zł brutto przyjętej przez Wykonawcę do kalkulacji w złożonych wyjaśnieniach RNC. Jest to kwota błędnie wyznaczona jak uzasadniono powyżej. Jednakże szczegółowa kalkulacja pokazuje, że i tak przy tak przyjętym poziomie wynagrodzeń Wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia bez poniesienia strat. W przypadku przyjęcia do kalkulacji kosztów pracy na poziomie 42,17 zł brutto uwzględniających wszystkie koszty pracy całkowity koszt realizacji zamówienia zamknął by się kwotą 2 694 347,55 zł brutto, co spowodowało by stratę Wykonawcy na poziomie 420 077,15 zł. Sporządzona przez Odwołującego szczegółowa analiza wskazana powyżej dobitnie wskazuje, iż wycena dokonana przez Wykonawcę jest nierzetelna a zaoferowana przez Wykonawcę cena wykonania Przedmiotowego zamówienia jest rażąco niska, nieuwzględniająca nawet samego kosztu wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że przy uwzględnieniu kosztu realizacji zamówienia na takim poziomie jak wskazano w kalkulacji Odwołującego (załączonej do niniejszego odwołania), Wykonawca winien znacznie wyżej skalkulować swoją ofertę. Tym samym wskazanie przez Wykonawcę oferty realizacji zamówienia za kwotę 2 274 270 zł brutto, to jest kwotę znacznie poniżej poziomu samego kosztu jego wykonania, bez uwzględnienia zysku Wykonawcy, stanowi zaoferowanie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 i art. 90 ust.3 Pzp. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 4 i art. 90 ust.3 Pzp, poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postaci uprzywilejowanego potraktowania Wykonawcy i dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo, iż Wykonawca nie wykazał, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia były bardzo ogólnikowe i wybiórcze. Wykonawca w żadnej części swoich wyjaśnień nie przedstawił żadnych szczegółowych kalkulacji a jedynie dokonał odwróconego, następczego „dopasowania” treści złożonej uprzednio oferty cenowej (jej poszczególnych pozycji cenowych) do części zapisów SIWZ. W rzeczywistości Wykonawca nie przedstawił realnego i pełnego wyliczenia zakładanych kosztów realizacji zamówienia oraz czynników mających wpływ na obniżenie zaoferowanej ceny. Nie sposób, w świetle treści tak złożonych wyjaśnień, uznać iż Wykonawca wyjaśnił i udowodnił w sposób choćby dostateczny, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze takie działanie Wykonawcy, Zamawiający w świetle art. 90 ust.3 Pzp winien był odrzucić ofertę Wykonawcy, czego nie uczynił. Powyższe zaniechanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 7 ust.1 Pzp. Zamawiający, pomimo braku dostatecznego wyjaśnienia podstaw zaoferowania znacząco niższej ceny przez Wykonawcę, w sposób nieuzasadniony dokonał oceny wyjaśnień Wykonawcy i wyboru oferty jako najkorzystniejszej, faworyzując tego Wykonawcę co doprowadziło do zaburzenia uczciwej konkurencji i nierównego traktowania pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 10a ust.5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo iż oferta Wykonawcy była niezgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych a jej treść nie odpowiadała specyfikacji istotnych warunków zamówienia (została sporządzona i wniesiona z naruszeniem art. 10a ust.5 Pzp oraz pkt 12.10 SIWZ). Odwołujący wskazał, że niezależnie od zarzutu rażąco niskiej ceny, szczegółowo omówionego powyżej, Odwołujący poddaje pod rozwagę Krajowej Izby Odwoławczej kwestię prawidłowości formy złożenia przez Wykonawcę Robimart Sp. z o.o. dokumentów w niniejszym postępowaniu, w szczególności oferty, a także formularza cenowego, pełnomocnictwa dla Pana R. Z. oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający w pkt 12.10 SIWZ wskazał, że „Ofertę i JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Zgodnie ze znajdującym zastosowanie w sprawie przepisem art. 10a ust. 5 Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenie o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem. W kontekście powyższego, Odwołujący wskazał, iż w pliku elektronicznym złożonym przez Robimart Sp. z o.o. opisanym „oferta”, znajdują się trzy dokumenty: oferta, formularz „kryteria pozacenowe” oraz oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej. Dokumenty te sporządzone zostały przez Wykonawcę w formacie PDF, następnie sygnowane (podpisane) poprzez wklejenie stempla podpisu (pieczątki z podpisem, faksymile) R. Z. - Prezesa Zarządu i M. J. - Wiceprezesa Zarządu, a następnie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, istnieją wątpliwości czy oferta sporządzona pierwotnie w formacie PDF, na której umieszczono tylko skopiowany podpis (zeskanowaną pieczątkę z podpisem), następnie opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, jako sprzeczna z ustawą, a jej treść nieodpowiadająca wymogom SIWZ. Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z przyjętą przez UZP interpretacją art. 10a ust. 5 Pzp dokument, który zawiera oświadczenie własne wykonawcy (ofertę), pomimo, iż stanowi skan dokumentu własnego pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej (i podpisanego odręcznie), ale opatrzonego podpisem elektronicznym, należy uznać - zgodnie z wolą wykonawcy towarzyszącą złożeniu takiego dokumentu - za ofertę, nie zaś kopię oferty. Jednakże w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z tak sporządzonym dokumentem, zatem powyższe stanowisko UZP - zdaniem Odwołującego może nie znajdować zastosowania w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał, iż oferta Robimart Sp. z o.o. (jak i inne dokumenty) została pierwotnie wytworzona przez Wykonawcę w formacie PDF i opatrzona kopią pieczątki z podpisem (stemplem). Wymaga więc podkreślenia, iż dokumenty nie zawierają podpisu własnoręcznego osób uprawnionych do reprezentacji Wykonawcy, a stanowią jedynie mechaniczne odtworzenie podpisu. Warto odnotować, iż po otwarciu dokumentu w formacie PDF pojawia się bitmapa (obraz cyfrowy) w formie rzeczonej pieczątki z podpisem, który bez problemu można kopiować czy przesuwać w dowolne miejsce dokumentu. Nie sposób zatem nie przyjąć, że równie dobrze Wykonawca w miejsce stempla mógł zamieścić dowolny obraz. Ponadto należy postawić pytanie: czy kopia pieczątki z podpisem nie stanowi nowoczesnej wersji faksymile, przydatnej wtedy, gdy podpis nie musi być oryginałem, lecz kopią? Odwołujący powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 listopada 2006 r., sygn. akt II FSK 1144/05, wskazując, że pieczątka z podpisem nie jest tożsama z własnoręcznym podpisem. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, oferta złożona przez Wykonawcę jest niezgodna z treścią pkt 12.10 SIWZ oraz sprzeczna z art. 10a ust. 5 Pzp. Tym samym koniecznym i uzasadnionym jest rozważenie przez Krajową Izbę Odwoławczą czy oferta złożona w sposób, o którym mowa powyżej, tj. z zastosowaniem kopii/skanu podpisu nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyn nieuczciwej konkurencji stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku m.in. poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia albo wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „Złożenie oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.”, (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 lutego 2017r. KIO 102/17). W ocenie Odwołującego ocena działania Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu pozwala uznać, iż zaoferowanie przez niego ceny za wykonanie Przedmiotu zamówienia na poziomie 2 274 270 zł, tj. o ponad 20% mniej niż oferty kolejnych trzech oferentów stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca dążąc do uzyskania zamówienia, a także wyeliminowania z rynku konkurentów zaoferował wykonanie usługi poniżej kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia. Złożenie przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu oferty zawierającej rażąco niską cenę skutkuje w opinii Odwołującego dopuszczeniem się przez Wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powoła się na wyrok KIO z dnia 2 lipca 2013 r. o sygn. akt: KIO 1515/13. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) dokumenty złożone przez Odwołującego dotyczące konieczności opracowania projektu budowlanego i wykonawczego branży melioracyjnej oraz mostowej (tj. opracowanie własne, pismo Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z dnia 30 lipca 2020 r., wydruki ogólnodostępnych map DK - 79 oraz terenów wokół DK - 79) - na okoliczność wykazania, iż w kosztach realizacji zamówienia należało uwzględnić koszty związane z wykonaniem ww. projektów; (ii) wydruki informacji dotyczących geologii inżynierskiej oraz oferty na wykonanie badań geologicznych, szczegółowa analizę wyjaśnień Przystępującego oraz porównanie niewycenionych przez wykonawcę pozycji - na okoliczność wykazania rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego; (iii) analizę ofert złożonych w postępowaniu oraz analizę rozbieżności w wycenach wybranych elementów składających się na przedmiot zamówienia na okoliczność wykazania, iż Przystępujący zaoferował cenę rynkową za realizację zamówienia. Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji projektowej - stadium Projektu Budowlanego/Projektu Wykonawczego dla zadania: Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Połaniec - Słupia wraz z uzyskaniem - w imieniu inwestora - decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej i nadzorem autorskim. W Rozdziale 15 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” Zamawiający wskazał m.in., iż (i) cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy (Formularz 2.2) zawarty w Rozdziale 2 niniejszej IDW. Wyliczona w oparciu o Formularz Cenowy cenę ofert brutto należy wpisać do Formularza „Oferta” ( Formularz 2.1) zamieszczonego w rozdziale 2 niniejszej IDW; (ii) Wykonawca w Formularzu Cenowym winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich wymienionych pozycji (według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu) i wyliczyć łączną wysokość wynagrodzenia netto, kwotę podatku VAT oraz cenę oferty brutto. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Formularzu Cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza Cenowego; (iii) każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w Formularzu Cenowym; (iv) podstawą obliczenia ceny oferty jest SIWZ Tom II-III oraz kalkulacja własna Wykonawcy; (v) określona przez Wykonawcę w formularzu „Oferta" cena za wykonanie przedmiotu zamówienia powinna obejmować wszelkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności: podatki, dysponowanie odpowiednią ilością personelu, sprzętu, koszty dojazdów, koszty wykonania/uzyskania odpowiednich warunków technicznych, opinii, uzgodnień, ekspertyz, konsultacji, decyzji administracyjnych oraz terminy wynikające z wymagań prawa procedur organów i gestorów i innych czynności wynikających z procedur niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, w tym również wszelkie inne koszty towarzyszące oraz ryzyko Wykonawcy z tytuły oszacowania oraz oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na te koszty. Wykonawca jest zobowiązany przeprowadzić własne analizy/kalkulacje. Niedoszacowanie, pominięcie przez Wykonawcę przy wycenie jakichkolwiek części zakresu składającej się na realizacje przedmiotu zamówienia nie będzie stanowić podstawy do dodatkowej zapłaty z tego tytułu. Izba ustaliła, że elementem oferty był Formularz cenowy, w którym wykonawcy byli zobowiązani wycenić poszczególne etapy realizacji zamówienia. Zamawiający wyszczególnił w formularzu 25 pozycji do wyceny. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 21 oferty. W dniu otwarcia ofert Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia kwotę 4 052 091,78 zł. Izba ustaliła, że Przystępujący wycenił koszty realizacji zamówienia na poziomie 2 274 270,00 zł. Izba ustaliła, że oferta Przystępującego była ofertą najtańszą. Najwyższą cenę za realizację zamówienia zaoferował wykonawca Europrojekt Gdańsk S.A i wynosiła ona 7 790 918,00 zł. Izba ustaliła, że cena oferty Przystępującego była o 43,87% niższa od wartości zamówienia i o 42,85% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Izba ustaliła, że wykonawca złożył ofertę wraz załącznikami poprzez platformę zakupową wskazaną w SIWZ. W treści formularza ofertowego Przystępujący wkleił pieczątkę z podpisami osób reprezentujących firmę, a następnie pliki zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba ustaliła, że pismem z dnia 26 maja 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, cena oferty Przystępującego wynosi 2 274 270,00 zł, zaś wartość zamówienia powiększona o należy podatek VAT wynosi 4 052 091,78 zł, natomiast średnia arytmetyczna ofert wynosi 3 979 254,91 zł. Oznacza to, że cena oferty Przystępującego jest o 43,87% niższa od wartości zamówienia i o 42,85% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Izba ustaliła, że Przystępujący pismem z dnia 3 czerwca 2020 r. złożył wyjaśnienia. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 6 lipca 2020 r. poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego. Izba zważyła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby odwołanie podlegało oddaleniu. Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż ustawodawca przewidział dwie przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy: (i) brak złożenia wyjaśnień; (ii) ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że pierwsza z wymienionych wyżej przesłanek nie ma zastosowania bowiem Przystępujący złożył stosowane wyjaśnienia. Rozstrzygnięcia więc wymagało czy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody potwierdziły zaoferowanie przez wykonawcę rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia. W ocenie Izby Przystępujący wykazał, że zaoferowana przez niego cena za realizację zamówienia jest ceną realną i rynkową i że nie można jej przypisać charakteru rażąco niskiego, zaś Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Nie ulega wątpliwości, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp muszą być oceniane w świetle okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, mając na uwadze przede wszystkim przedmiot zamówienia w danym postępowaniu. Oczywistym bowiem jest to, iż określone twierdzenia wykonawcy mogą podlegać obiektywnej weryfikacji względem wymagań prawnych czy na podstawie informacji rynkowych dostępnych wykonawcom, jednakże takiej obiektywnej wyceny nie można przeprowadzić względem chociażby wiedzy czy doświadczenia danego wykonawcy. I tak w analizowanym stanie faktycznym przedmiot zamówienia obejmuje usługę opracowania dokumentacji projektowej. Tym samym, co istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia z tzw. usługami miękkimi, tj. z usługami których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Powyższe oznacza, że wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę po pierwsze koszty pracy osób je realizujących. Tego typu kosztów nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Założenie takie jest bowiem wynikiem faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle, na ile wycenia ją osoba ją świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć - Państwo zaś w tym zakresie poza jej minimalną wartością nie narzuca żadnych średnich stawek lub kosztów. Dodać również należy, że wykonawca opiera kalkulację i wycenę kosztów realizacji zamówienia w przypadku tzw. „usług miękkich” o swoje doświadczenia, zdobyte w wycenie innych, podobnych kontraktów. Oczywiście powoływanie się przez wykonawcę na okoliczności takie jak posiadane doświadczenie czy nabyta wiedza i przypisywanie im określonej wartości ekonomicznej wiąże się z ryzykiem przeszacowania czy niedoszacowania przedmiotu zamówienia. Jednakże to ryzyko jest immanentnym elementem każdej działalności gospodarczej, a jego minimalizowaniu w postępowaniach przetargowych służy m.in. możliwość określenia przez zamawiających wymagań dotyczących doświadczenia wykonawców w realizacji zamówień i obiektywnej weryfikacji posiadanej wiedzy i doświadczenia. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący podniósł szereg zastrzeżeń co do to wyceny poszczególnych elementów składających się na realizację zamówienia dokonanej przez Przystępującego jak również wskazał, że Przystępujący nie uwzględnił w wycenie realizacji zamówienia szeregu elementów. W ocenie Izby, Odwołujący jednakże forsuję niewynikający z treści SIWZ sposób wyceny realizacji zamówienia, narzucając jedną właściwą wycenę zamówienia, co uznać należy za nieprawidłowe. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby kwestionowane przez niego elementy rzekomo nieuwzględnione w wycenie Przystępującego nie były zawarte w wycenie poszczególnych pozycji wskazanych w Formularzu cenowym wykonawcy. Co do poszczególnych pozycji zakwestionowanych przez Odwołującego w treści odwołania, to Izba wskazuje co następuje: Pozycja nr 1 - Koncepcja Rozwiązań Projektowych Zarzut Odwołującego sprowadzał się do twierdzenia, iż w przyjętej średniej stawce kosztu roboczogodziny na poziomie 35 zł brutto, Przystępujący nie uwzględnił obciążeń publicznoprawnych ponoszonych przez pracodawcę. Nie można zgodzić się z takim stanowiskiem Odwołującego, gdyż nie znajduje ono odzwierciedlenia w treści złożonych wyjaśnień przez wykonawcę. Przystępujący w treści wyjaśnień wskazał, że średnia stawka 1 roboczogodziny jest porównywalna ze średnia krajową i wynosi 35 brutto. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż kwota wskazana przez wykonawcę nie obejmuje również obciążeń publicznoprawnych. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, iż zgodnie z powszechną definicją „roboczogodzina" stanowi jednostkę miary robocizny. Stawka robocizny kosztorysowej, wyrażona w złotych na roboczogodzinę, jest precyzyjnie zdefiniowaną kategorią kosztorysową — powszechnie stosowaną w kosztorysowych obliczeniach wartości robót i obiektów budowlanych. Definicje stawek robocizny są publikowane we wszystkich edycjach następujących wydawnictw systemu SEKOCENBUD: (1) „Informacja o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy sprzętu budowlanego — IRS” (we wprowadzeniu); (2) „Biuletyn cen regionalnych w budownictwie BCR” (we wskazówkach metodycznych). Definicje te są następujące: Publikowane stawki robocizny kosztorysowej netto obejmują wszystkie składniki kalkulacyjne określone w „Polskich standardach kosztorysowania robót budowlanych", a mianowicie: 1 . płace zasadnicze; 2. premie regulaminowe; 3. płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe); 4. płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe); 5. obligatoryjne obciążenia płac (ZUS); 6. odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. Zgodna z powyższą jest również definicja godzinowej stawki robocizny kosztorysowej zawarta w treści §6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczenia planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. z 2004 r. Nr 130, poz. 1389 z późn. zm.) oraz w wydawnictwie Warszawskiego Centrum Postępu Techniczno-Organizacyjnego Budownictwa WACETOB oraz Komitetu Ekonomiki Budownictwa Polskiego Związku Inżynierów i Techników Budownictwa pt.: „Metody kosztorysowania robót budowlanych” z 2008 r. (str. 20). Ponadto, jak wskazał Zamawiający w wydawnictwach systemu SEKOCENBUD publikowane są również stawki robocizny kosztorysowej brutto obejmujące wartość stawek kosztorysowych netto powiększonych o narzut kosztów pośrednich i zysk kalkulacyjny. Zgodzić się należy z Odwołującym, że stawki SEKOCENBUD mają zastosowanie do robót budowalnych, z czym nie mamy do czynienia w analizowanym stanie faktycznym. Jednakże, w ocenie Izby, zaprezentowany powyżej sposób definiowania stawki roboczogodziny może być odpowiednio zastosowany również do usług, zwłaszcza, w sytuacji, w której Odwołujący nie powołał się na żadne inne obiektywne źródła definicji kosztu 1 roboczogodziny. W ocenie Izby, stawka wskazana przez Przystępującego jako stawka brutto uwzględnia również obciążenia publicznoprawne. W konsekwencji, zarzut podniesiony przez Odwołującego Izba uznała za niezasadny. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż przyjęta przez Przystępującego kalkulacja kosztów wykonania Koncepcji rozwiązań projektowych jest nieprawidłowa, gdyż wykonawca oszacował ilość nakładu pracy, nie wskazał natomiast nakładu pracy na wykonanie elementów wchodzących w skład Koncepcji. Po pierwsze, taki obowiązek nie został zawarty przez Zamawiającego w SIWZ. Po drugie, w ocenie Izby Przystępujący bazując na swoim doświadczeniu oszacował liczbę godzin konieczną do wykonania Koncepcji, uwzględniając wymagania Zamawiającego wskazane w SIWZ. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przy przyjętej liczbie godzin nie jest możliwe wykonanie tej części zamówienia za kwotę określoną przez Przystępującego. Podobnie rzecz się ma z zarzutem nieuwzględnienia przez Przystępującego wskazanych w treści odwołania elementów. Izba stoi na stanowisku, iż mając na uwadze tą część przedmiotu zamówienia tj. wykonanie pewnej koncepcji nie sposób dokonać według przyjętego z góry obiektywnie wzoru weryfikacji założeń przyjętych do wyceny. Przystępujący kierując się swoim doświadczeniem w realizacji podobnych projektów założył określoną liczbę godzin na wykonanie koncepcji. Zadaniem Odwołującego było wykazanie, iż taka liczba godzin jest niewystarczająca na przygotowanie Koncepcji, chociażby powołując się na inne podobne zamówienia zrealizowane czy to przez Odwołującego czy przez innych wykonawców z branży. W ocenie Izby, Odwołującego takiej okoliczności jednak nie wykazał. Na marginesie wskazać należy, ze Odwołujący w odwołaniu w odniesieniu do Pozycji nr 1 „Koncepcja rozwiązań projektowych” wskazał własne wyliczenia, dane, obliczone według jego wiedzy i doświadczenia. Tym bardziej wątpliwości budzi, dlaczego cena oferty w tej pozycji została skalkulowana na poziomie o 20% niższym niż oferta Przystępującego. Odnosząc się zaś do kwestii średniej ilości r-g w miesiącu poruszoną przez Odwołującego w odwołaniu, jakoby została również błędnie przyjęta przez Przystępującego należy stwierdzić, że w wyjaśnieniach, w żadnym z jego zapisów Przystępujący nie odnosił się do ilości r-g jaka przypada średnio w miesiącu, ale do ilości godzin jaką zamierza przeznaczyć w miesiącu na wykonanie przedmiotowego zamówienia. Poz. 3 Materiały do wniosku o wydanie decyzji środowiskowej wraz z uzyskaniem - w imieniu i na rzecz Zamawiającego - decyzji Zarzut Odwołującego sprowadzał się do twierdzenia, iż wykonawca nie udowodnił swojego twierdzenia, iż koszty związane z opracowaniem materiałów do wniosku zostały wycenione w pozycji nr 4 Formularza cenowego. Odwołujący wskazał również, iż w jego ocenie wykonawca nie ujął w tej pozycji określonych kosztów wskazanych w treści odwołania. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. W kontekście przedmiotu zamówienia, podkreślenia wymaga, na co wskazał Zamawiający, iż wymienione przez Odwołującego elementy, czynności lub dokumenty, które należy pozyskać w toku realizacji zamówienia, a które składają się jego zdaniem na określoną pozycję Formularza cenowego, można pozyskać, bądź też wykonać na zupełnie innym etapie realizacji inwestycji, niż w danej pozycji. Np. dokumenty/czynności w postaci uzyskania i analizy materiałów, przekazania wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, powinno się pozyskać już na etapie opracowywania koncepcji rozwiązań projektowych i/lub Karty Intonacyjnej Przedsięwzięcia. Pozycje te bowiem, zakresowo przeplatają się z innymi pozycjami formularza cenowego, co oznacza że nie muszą one być wykonywane od początku, na późniejszym etapie realizacji umowy. Dlatego też, stwierdzenie Przystępującego, że część związana z np. opracowaniem materiałów została wyceniona głównie w poz. 4 Formularza Cenowego uznać należy za jak najbardziej wiarygodne. Odwołujący nie wykazał rażąco niskiej wyceny pozycji nr 4 Formularza cenowego, mimo, iż znał treść wyjaśnień Przystępującego. Odwołujący nie podjął inicjatywy dowodowej w celu wykazania, iż wycena przyjęta przez Przystępującego w Pozycji nr 4 Formularza cenowego, z uwzględnieniem treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, jest nierealna i nie może uwzględniać kosztów, na które wskazał Przystępujący. Tym samym nie sposób uznać zasadności zarzutu Odwołującego skoro nie zakwestionował on w żaden sposób wartości kosztów Przystępującego wskazanej w pozycji nr 4 Formularza cenowego. Pozycja nr 4 Formularza ofertowego została wyceniona przez Przystępującego na określonym poziomie. Z treści wyjaśnień wykonawcy wynika jakie koszty z innych pozycji zostały uwzględnione przez Przystępującego w tej pozycji. Odwołujący nie wykazał, aby zaproponowana przez wykonawcę wycena była w tym zakresie nierealne czy rażąco niska. Podkreślenia również wymaga w kontekście omawianego zarzutu, iż suma kosztów pozycji związanych z przygotowaniem materiałów środowiskowych w celu uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach u Przystępującego wynosi 75.000 zł i jest o 40% wyższa niż suma analogicznych pozycji ujętych w Formularzu cenowym Odwołującego, która to wynosi zaledwie 45.000 zł. Poz. 5 - Raport o oddziaływaniu planowanego przedsięwzięcia na środowisko Izba podtrzymuje argumentacje przedstawioną w stosunku do Poz. 3. W treści złożonych wyjaśnień Przystępujący stwierdził, że znaczną część prac niezbędnych do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wykona już na etapie sporządzania Karty Informacyjnej Przedsięwzięcia. Jak wskazał Zamawiający takie podejście wykonawcy — do realizacji zamówienia, w znacznie większym stopniu przyczyni się do możliwości uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach już na etapie KIP przy jednoczesnym skróceniu czasu niezbędnego na wykonanie całości zadania projektowego. Należy podkreślić również, że takie stanowisko w podejściu do realizacji tej części opracowania zasugerował poniekąd Zamawiający wpisując obok tej pozycji komentarz „w przypadku potrzeby wykonania". Odnosząc się do zarzutu braku wykazania przez Przystępującego, iż koszty te zostały uwzględnione w Pozycji nr 4, to Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone w zakresie zarzutu dot. Pozycji 3. Poz. 15 - Projekt budowlany z informacją BIOZ W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba podtrzymuje argumenty dotyczące stawki roboczogodziny w wysokości 35 zł brutto przestawione przez Izbę w Poz. 1 w zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego nieuwzględnienia obciążeń publicznoprawnych, uznając stanowisko Odwołującego w tym zakresie za niezasadne. W zakresie zarzutu dotyczącego nieujęcia z pozycji nr 15 kosztów pracy związanych z wykonaniem projektów branży: melioracyjnej, zieleni i mostowej , to Izba również nie podziela argumentacji Odwołującego. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż w treści SIWZ P10.30.00 nie ma wzmianki na temat konieczności opracowania Projektu architektoniczno budowlanego branży mostowej, a jedynie jest wzmianka odnosząca się do obiektów inżynierskich. Na odcinku drogi będącym przedmiotem zamówienia nie występuje żaden obiekt mostowy, który tym samym wymagałby sporządzenia dodatkowego opracowania w postaci Projektu architektoniczno - budowlanego branży mostowej. W materiałach przetargowych i załączonych do postępowania, w opisie przedmiotu zamówienia wymienia się jedynie przepusty pod koroną drogi DK 79 i przepusty pod zjazdami indywidualnymi i publicznymi jako obiekty inżynierskie. W materiałach przetargowych nie ma również konieczności sporządzenia projektów branży melioracji, o których wzmiankuje Odwołujący w swoim odwołaniu. Zamawiający na etapie postępowania w odp. na pytanie nr 19 stwierdził, że do celów właściwego i sprawnego funkcjonowania odwodnienia należy zaprojektować i wykonać system odwodnienia drogi, w tym m.in. przepusty pod drogą krajową, drogami innymi krzyżującymi się z drogą krajową, dodatkowymi jezdniami do obsługi terenów przyległych, a także jeśli jest to konieczne zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne itp. Zatem, nie można przyjąć, iż wykonawcy mieli obowiązek bezwzględnego ujęcia kosztów wykonania oddzielnego opracowania w postaci Projektu Architektoniczno - Budowlanego (PAB) branży melioracyjnej. Tym samym, wszelkie twierdzenia Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu nie polegają prawdzie oraz nie znajdują potwierdzenia w materiałach przetargowych zamieszonych przez Zamawiającego oraz w jego odpowiedzi na pytania potencjalnych wykonawców. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż z informacji zawartych w SIWZ oraz z oględzin miejsca realizacji zamówienia istniała konieczność uwzględnienia w wycenie kosztów opracowania projektu branży mostowej i melioracyjnej. Złożone do akt sprawy dowody tj. opracowania dotyczące konieczności uwzględnienia kosztów przygotowania projektu budowlanego i wykonawczego branży melioracyjnej są, w ocenie Izby, subiektywną interpretacją i analizą dokumentacji postępowania przetargowego dokonaną przez Odwołującego, która nie może być narzucona wszystkim wykonawcom. Nie ulega wątpliwości, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia analizuje materiały udostępnione przez Zamawiającego opierając się na swojej wiedzy, doświadczeniu, analizie przepisów prawnych. Nie ulega również wątpliwości, że poszczególni wykonawcy mogą wyciągać odmienne wnioski z takich analiz. Dlatego istotne jest ustalenie bezwzględnie wymaganych elementów zamówienia, które winny być uwzględnione w wycenie wykonawców. W odniesieniu do projektów branży mostowej i melioracyjnej taki bezwzględny wymóg nie został określony. To, iż Odwołujący dokonał określonej interpretacji materiałów przetargowych, nie może stanowić podstawy do uznania błędności wniosków innych wykonawców. Przystępujący dokonując analizy materiałów przetargowych uznał, że nie występuje konieczność uwzględnienia kosztów realizacji projektu budowalnego branży mostowej czy melioracyjnej, powołując się w tym zakresie na zapisy SIWZ i ich analizę. W ocenie Izby skoro nie ma postanowień SIWZ nakazujących bezwzględne uwzględnienie kosztów realizacji ww. projektów w kosztach realizacji zamówienia, a jak wyjaśnił Zamawiający z uwagi na przebieg trasy DK - 79 nie przewidywał on wykonania takich projektów, czemu dał wyraz chociażby w opisie wymagań dotyczących udziału określonych specjalistów i ograniczenie wymogu wyłącznie do projektanta drogowego, to nie sposób uznać założeń Przystępującego za błędne. Zgodzić się również należy z Zamawiającym, iż wszystkie powyższe prace związane czy to z obiektami inżynierskimi, czy też zaprojektowaniem właściwego odwodnienia, czy wykonania inwentaryzacji zieleni i projektu nasadzeń, nie wymagają skierowania do ich realizacji dodatkowych specjalistów typu projektant branży mostowej, czy melioracyjnej. Projektant branży drogowej posiada bowiem uprawnienia do zaprojektowania przepustów, zaś projektant branży sanitarnej posiada uprawnienia do zaprojektowania właściwego odwodnienia drogi. Poz. 16 Materiały do wniosku o wydanie zezwolenia na realizację inwestycji wraz z uzyskaniem w mieniu i na rzecz Zamawiającego - decyzji W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Przystępujący w treści wyjaśnień wskazał, że wszystkie materiały niezbędne do wniosku zostaną przygotowane już na etapie projektu budowlanego. Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że podobnie, jak w przypadku materiałów środowiskowych, mamy tu do czynienia z elementami, które muszą zostać wykonane we wcześniejszej fazie, aby można było zakończyć fazę projektowania. Odwołujący zakładając, że powyższy etap wymaga powielania czynności wykonanych we wcześniejszych etapach, nie wykazał takiej konieczności. Odwołujący przytoczył zapisy SIWZ jednakże w żaden sposób nie wykazał i nie obalił twierdzeń Przystępującego, iż koszty wykonania tych czynności muszą być poniesione przez wykonawcę dwukrotnie. Nie wykazał nieprawidłowości twierdzeń Przystępującego, iż wykonanie czynności i koszt ich realizacji do jakich odwołuje się Odwołujący w treści odwołania nie może być uwzględniony na etapie opracowywania projektu budowlanego i nie ma konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów na etapie przygotowywania materiałów do wniosku o wydanie decyzji ZRiD. W konsekwencji Izba uznała zarzut za niezasadny. Poz. 17 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna dotycząca nieruchomości nabywanych na cele budowy drogi W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Stanowisko Odwołującego oparte jest na błędnej interpretacji SIWZ oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów przez Przystępującego. Nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, jak chciałby Odwołujący, iż z zakresu prac jakie będą wykonywane przez podwykonawcę wyłączony jest zakres prac wskazany w treści odwołania. W treści oferty podwykonawcy w zakresie określenia zakresu prac przytoczona jest nazwa Specyfikacji Technicznej P-30.20.00 i podwykonawca wprost oświadcza, iż wykona Dokumentację geodezyjną i kartograficzną dotycząca podziału nieruchomości nabywanych na cele budowy drogi jako zakres prac, z więc zakres prac wskazanych w Specyfikacji Technicznej P-30.20.00. Tym samym nie ma żadnych podstaw do uznania, iż z tego zakresu prac wyłączone są prace wskazane w treści odwołania. Poz. 19 Opis stanu nieruchomości na dzień wydania decyzji ZRiD (inwentaryzacja nieruchomości) oraz Pozycji nr 22 Projekty wykonawcze dla wszystkich branż wraz z Projektami rozbiórki oraz Instrukcjami eksploatacji Zarzuty nie potwierdziły się. Izba podtrzymuje swoją dotychczasową argumentację. Nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, iż wykonawca ma obowiązek powtarzania czynności związanych z opisem stanu nieruchomości po wydaniu decyzji ZRiD i ponosić z tego tytułu koszty. Skoro Przystępujący deklaruje, że czynności te zostaną wykonane na wcześniejszym etapie przez podwykonawcę, a Odwołujący nie wykazał, że jest to niemożliwe, to nie ma podstaw do przyjęcia twierdzeń Odwołującego za zasadne. Nie można podzielić zasadności wyliczeń przedstawionych przez Odwołującego co do kosztów inwentaryzacji jednej działki. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił i nie uzasadnił przyjętego założenia, iż inwentaryzacja 1 działki wymaga 1 r-h. Trudno w takiej sytuacji uznać wyliczenia wykonawcy za wiarygodne. Co się zaś tyczy zarzutu dotyczącego braku uwzględnienia kosztów projektów wykonawczych branż: mostowej, melioracyjnej oraz projektów rozbiórki obiektów budowalnych i instrukcji eksploatacji, to Izba podtrzymuje swoją dotychczasową argumentację. W ocenie Izby z żadnego postanowienia dokumentacji przetargowej nie wynika bezwzględny obowiązek ujęcia tych kosztów. Przyjęcie słuszności zarzutu Odwołującego co do oceny dokumentacji ofertowej oznaczałoby de facto narzucenie wykonawcy przyjęcia jednego określonego modelu wyceny kosztów realizacji zamówienia, który Odwołujący uznaje za słuszny, co nie jest zasadne. Taki model nie został określony przez Zamawiającego, który ze względu na charakter zamówienia pozostawiał wykonawcom swobodę wyceny w oparciu o indywidualne doświadczenie i wiedzę. Odnosząc się do kosztów opracowania Projektu Branży Zieleni, Przystępujący wyjaśnił, że koszty związane z opracowaniem tej części zostały uwzględnione w kosztach opracowania projektu budowalnego i wykonawczego. Jak wskazał Przystępujący inwentaryzacja zieleni, będzie dokonywana już na etapie przygotowania Materiałów środowiskowych do wniosku o wydanie Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, jak również sporządzania mapy do celów projektowych, zgodnie z zapisami pkt 4.5.24. Specyfikacji technicznej P-30.10.00. Projekt zieleni drogowej jest elementem projektu drogowego, i tym samym nie wymaga oddzielnych uprawnień do jego wykonania. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnej argumentacji pozwalającej na przyjęcie stanowiska Przystępującego za niezasadne. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający wymagał zaangażowania 7 pracowników do realizacji Projektu Wykonawczego, gdyż powinien on uwzględnić 7 branż. Odwołujący zupełnie pomija okoliczność, że dany specjalista może posiadać uprawienia z więcej niż jednej branży. Odwołujący nadinterpretuje wymagania określone w SIWZ. Co do kosztów związanych z dojazdem do siedziby Zamawiającego oraz terenu inwestycji, to Izba wskazuje, że w Formularzu cenowym Zamawiający nie wyodrębnił pozycji związanej z kosztami dojazdu do siedziby Zamawiającego oraz na teren inwestycji. Tym samym, to poszczególni wykonawcy decydowali indywidualnie, gdzie i w jaki sposób takie koszty zostaną podzielone pomiędzy poszczególne pozycje formularza ofertowego. Jak wyjaśnił Przystępujący koszty te zostały uwzględnione w koszcie 1 roboczogodziny pracownika. Odwołujący zaś nie wykazał, aby przy uwzględnieniu omawianego kosztu przyjęta przez Przystępującego stawka roboczogodziny nie była stawką realną czy rynkową. Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego nierynkowej wyceny kosztów poz. 9 Formularza cenowego, to w ocenie Izby takiej okoliczności Odwołujący nie wykazał. W tym zakresie Przystępujący powołał się na ofertę podwykonawcy. To, iż Odwołujący wynegocjował odmienne stawki realizacji usług z podmiotem trzecim, nie stanowi dowodu potwierdzającego rażąco niską cenę Przystępującego. Wskazać należy, że na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma jednego, prawidłowego wzorca wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czy też katalogu dowodów, które winien złożyć wykonawca, by jego oferta nie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości fakt, iż pewne dane przyjmowane przez wykonawców do obliczenia ceny ofertowej mogą wynikać z nabytej przez wykonawców na przestrzeni lat praktyki zawodowej. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia, w przypadku gdy przedmiot zamówienia obejmuje wycenę usług intelektualnych, których głównym składnikiem ceny są wynagrodzenia specjalistów, a w opisie przedmiotu zamówienia brak jest szczegółów co do pracochłonności dla poszczególnych czynności wykonywanych przez osoby pełniące niezbędne funkcje przy wykonaniu zamówienia. Zauważyć również należy, iż wycena pracy specjalistów, w sytuacji gdy Zamawiający nie precyzuje w opisie przedmiotu zamówienia liczby godzin niezbędnej do prawidłowego wykonania zamówienia, jest trudno mierzalna. W analizowanym stanie faktycznym przedmiotem zamówienia są usługi projektowe — oparte na pracy twórczej, intelektualnej, wymagającej doświadczenia oraz umiejętności, także organizacyjnych dot. organizacji prac projektowych, dających w rezultacie produkt dobrej jakości wykonany w oparciu o warunki umowy. Wykazanie niezasadności wyliczeń Przystępującego wymagałoby w takiej sytuacji udowodnienia, iż wycena poszczególnych elementów w Formularzu cenowym stoi w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, czego Odwołujący nie wykazał bądź wykazania, iż doświadczony wykonawca nie ma możliwości wykonania określonych elementów zamówienia na wskazanym przez Przystępującego etapie realizacji zamówienia i w czasie oszacowanym przez Przystępującego, czego również Odwołujący nie wykazał. Podkreślić również należy, że wyliczenia kosztów realizacji zamówienia złożone przez Odwołującego jako dowód na wykazanie rażąco niskiej ceny Izba uznała za dowód niewiarygodny. W ocenie Izby skoro sam Odwołujący wyceniał odmiennie pozycje zakwestionowane w treści odwołania, niejednokrotnie poniżej wyceny Przystępującego, to nie sposób uznać wiarygodności przedłożonych obliczeń skoro sam wykonawca stosuje odmienną metodologię wyceny. Tym samym Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 15 pkt 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W celu stwierdzenia, iż dane działanie przedsiębiorcy uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji , o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK niezbędne jest wykazanie ogólnych przesłanek odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji, które są określone wUZNK. Tym samym, aby działanie Przystępującego, w postaci wyceny kosztów realizacji zamówienia wyczerpywało znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 pkt 1 UZNK Odwołujący winien wykazać, iż: (i) wycena usługi przez Przystępującego nie pokrywa kosztów jej wykonania; (ii) działaniu wykonawcy można przypisać winę umyślną; (iii) w wyniku działania wykonawcy nastąpiło utrudnienie dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy. Podkreślić należy, że z istoty swojej każde działanie konkurencyjne może negatywnie wpływać na szanse innego przedsiębiorcy (konkurenta) na rynku, a tym samym na jego zyski. Ani więc utrudnianie innemu przedsiębiorcy działalności na rynku, ani nawet jego całkowite wyparcie z rynku nie może być uznane za per se obce konkurencji. Przeciwnie, jest sensem i celem każdej konkurencji gospodarczej, aby podwyższając jakość swoich towarów lub usług, odebrać konkurentom ich klientów. W celu stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a nie w innym celu. Artykuł 15 ust. 1 pkt 1 UZNK ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę albo sprzedawcy straty. Chodzi więc tu m.in. o sytuację, w której przedsiębiorca sprzedaje usługę za cenę, które nie pokrywa kosztów jej wykonania. Za nieuczciwą uznać należy tylko taką sprzedaż usług, która podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Dlatego sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu nieuczciwej konkurencji - konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców (por. wyr. SA w Warszawie z 10.1.2008 r., OSA 2010, Nr 2, poz. 4; wyr. KIO przy Prezesie UZP z 6.5.2011 r., Wspólnota 2011, Nr 24, poz. 30). Z użycia w art. 15 ust. 1 pkt 1 zwrotu "w celu" wynika, że czyn nieuczciwego zaniżania cen może być dokonany tylko świadomie, z winy umyślnej dolus directus (zob. M. Sieradzka, kom. do art. 15 ust. 1 pkt 1, w: Zdyb, Sieradzka, Komentarz ZNKU, 2016, s. 661) W ocenie Izby sposób sformułowania zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp przez Odwołującego nie pozwala w żaden sposób na przyjęcie, iż jakiekolwiek działanie Przystępującego nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu opisaną w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał. Odwołujący bowiem, czynu nieuczciwej konkurencji upatruje tylko i wyłącznie w fakcie, że wykonawca w postępowaniu złożył ofertę o ponad ok. 20% cenowo niższą od trzech kolejnych ofert. Odwołujący natomiast w żaden sposób nie wykazał, iż oferta ta stanowi sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do konieczności wykazania winy umyślnej Przystępującego, do konieczności wykazania i udowodnienia, iż działanie Przystępującego ma na celu eliminację kogokolwiek z rynku, nie określił nawet o jaki rynek miałoby chodzić i w czym upatruje owej eliminacji innych podmiotów. Co więcej Odwołujący nie wykazał, iż usługa jaką Przystępujący ma wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego jest sprzedawana Zamawiającemu poniżej kosztów jej wykonania. Odwołujący, w ocenie Izby, przedstawił wyłącznie odmienną od Przystępującego metodę kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, co nie może być uznane za naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Takie też postanowienie Zmawiający zawarł w pkt 12.10 SIWZ. W świetle omawianego zarzutu należy podkreślić, że z perspektywy "technicznej”, zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną oraz opatrzenie tak powstałego dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy spełnia wymagania wskazane w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Oświadczenie woli złożone przez wykonawcę w powyższy sposób należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do…

…Sygn. akt: KIO 1864/19 WYROK z dnia 8 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Dagmara Gałczewska-Romek Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S., B. S., prowadzącą działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A. S., B. S., ul. Zbiorcza 2a, 92-332 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź, przy udziale wykonawcy J.J., prowadzący działalność gospodarczą p.n. J. J., Zwierzyniec 63, 97-403 Drużbice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S., B. S., prowadzącą działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A. S., B. S., ul. Zbiorcza 2a, 92-332 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S., B. S., prowadzącą działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A. S., B. S., ul. Zbiorcza 2a, 92-332 Łódź tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zieleń-P. sp. j. oraz A. S., B. S., prowadzącą działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A. S., B.S., ul. Zbiorcza 2a, 92-332 Łódź na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Sygn. akt 1864/19 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na utrzymanie czystości pasa drogowego i zieleni przydrożnej w ramach bieżącego utrzymania dróg krajowych i drogowych obiektów inżynierskich administrowanych przez O/Łódź z podziałem na 3 części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2019/ S 034-07686. W dniu 23 września 2019r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Zieleń - P. sp. j. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A. S., B. S. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego w zakresie części 2 postępowania polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo, że nie jest ona niezgodna z ustawą ani nie jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, - art. 10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową wykładnię tego przepisu polegającą na uznaniu, iż statuuje on w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymóg formy elektronicznej dla składanej oferty - art. 99 § 1 k.c. poprzez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu do okoliczności faktycznych zaistniałych w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący, nie zgadzając się z odrzuceniem swojej oferty podniósł, że ustawa Pzp nie przewiduje formy elektronicznej dla oferty składanej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp wymaga jedynie, aby oferta oraz pozostałe wymienione w tym przepisie dokumenty złożone zostały w postaci elektronicznej. Odwołujący wskazał, że ustawodawstwo różnicuje oba pojęcia i nie mogą być one traktowane wymiennie, przy założeniu racjonalności ustawodawcy, precyzyjności języka prawnego oraz bezpieczeństwa obrotu prawnego. Odwołujący wymienił przepisy kodeksu cywilnego, które posługują się jedynie pojęciem „postaci elektronicznej” oraz przepisy, w których użyto sformułowania „forma elektroniczna”, wskazując, że tam gdzie ustawodawca wymaga szczególnej formy dla dokonania czynności prawnej jest to wyraźnie wskazane z użyciem pojęcia „forma”. Nie może być zatem wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że dla złożenia ofert, ustawa Pzp wymaga jedynie postaci elektronicznej, dodatkowo opatrzonej podpisem elektronicznym, ale nadal nie jest to wymóg odnoszący się do formy, ale jedynie autonomiczne na gruncie Pzp określenie sposobu złożenia oferty. Odwołujący zwrócił także uwagę na art. 131bc ust. 5 ustawy Pzp, stosownie do którego ofertę składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej w postaci papierowej albo, za zgodą zamawiającego, w postaci elektronicznej opatrzoną przez wykonawcę odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przepis wskazuje, że w obrębie samej ustawy rozróżnia się pojęcia „formy” i „postaci”. Odwołujący wywiódł, że skoro nie ma wymogu złożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty w formie elektronicznej, to nie może znaleźć zastosowania przepis art. 99 § 1 kc odnoszący się do formy pełnomocnictwa. Z tych względów, zdaniem Odwołującego, art. 99 § 1 kc nie może być podstawą odrzucenia oferty. Zamawiający nie przytoczył żadnego przepisu, oprócz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, który mógłby być kanwą dla stwierdzenia niezgodności treści oferty. Odwołujący stwierdził, że w pełni sprostał wymaganiu określonemu przez Zamawiającego, bowiem złożył pełnomocnictwo w postaci elektronicznej, które opatrzone zostało kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba ustaliła, że oferta Odwołującego została złożona przez konsorcjum Zieleń - P. sp. j. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe s.c. A.S., B. S. i podpisana przez p. S. P., działającego jako pełnomocnik na podstawie umowy konsorcjum z dnia 1.08.2019r. Umowa konsorcjum została podpisana przez dwie osoby działające w imieniu Zieleń - P. sp. j. oraz jednego wspólnika PPHU CIS - A. S. . Do oferty nie załączono dokumentu, z którego wynikało upoważnienie dla pani A. S. do jednoosobowego reprezentowania spółki CIS. Wykonawca, na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, przekazał w dniu 28.08 oraz 29.08.2019r. przez platformę elektroniczną pełnomocnictwo Pani B. S. dla Pani A. S. do występowania we wszystkich sprawach związanych z działalnością gospodarczą. Uzupełnione pełnomocnictwo złożono w formie skanu kopii poświadczonej uprzednio przez notariusza za zgodność z oryginałem. Skan został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Panią A. S.. W dniu 12 września 2019r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. wskazując, że prawidłowym było wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentu, potwierdzającego, że A. S. jest umocowana do jednoosobowej reprezentacji Spółki. Przedstawione pełnomocnictwo nie spełniało jednak wymagań - skan nie został opatrzony podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji wykonawcy. Zamawiający przywołał art. 73 § 1 kc oraz 99 § 1 kc oraz art. 10a ust. 5 ustawy Pzp i wskazał, że jeśli oferta ma zostać sporządzona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności to pełnomocnictwo do jej złożenia również powinno przybrać taką formę. Zamawiający wskazał, że w przypadku gdy nie ma pełnomocnictwa w formie elektronicznej oryginalnej (tj. z kwalifikowanym podpisem osoby uprawnionej do jego udzielania), a sporządzono dla danej osoby pełnomocnictwo tylko w formie pisemnej (tj. z własnoręcznym podpisem osoby uprawnionej do jego udzielania) można złożyć kopię pełnomocnictwa ale notarialnie poświadczoną elektronicznie albo wystarczającym byłoby, aby skan pełnomocnictwa opatrzony został kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez B. S.. Zamawiający zwrócił także uwagę, że z treści pełnomocnictwa nie wynika umocowanie do reprezentowania spółki cywilnej przez jednego ze wspólników, zatem nie można zastosować art. 865 kc. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 14.6 SIWZ pełnomocnictwo winno być sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Stan faktyczny nie jest między stronami sporny. Złożone na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pełnomocnictwo udzielone przez p. B. S. pani A. S. zostało sporządzone w formie pisemnej z notarialnym poświadczeniem własnoręczności podpisu, następnie zeskanowane i przekazane Zamawiającemu w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez panią A. S.. Istota sporu między stronami sprowadzała się do oceny prawidłowości formy, w jakiej zostało udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają żadnych regulacji co do formy w jakiej winno być udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty. W tym względzie na mocy art. 14 ust. 1 ustawy Pzp znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, że ustawodawca dla czynności złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastrzegł formę elektroniczną pod rygorem nieważności, co wynika wprost z brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pojęcie „postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym” stanowi formę elektroniczną, o której mowa w art. 78 1 § 1 kc. Jeśli zaś chodzi o formę, w jakiej winno być udzielone pełnomocnictwo do złożenia oferty to zastosowanie znajdzie tzw. „pochodna forma pełnomocnictwa”, która wynika z art 99 § 1 kc. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Skoro przepisy ustawy Pzp dla ważności oferty wymagają formy elektronicznej to dla pełnomocnictwa do udziału w postępowaniu niezbędna jest także postać elektroniczna z kwalifikowanym podpisem (forma elektroniczna). Skutkiem niezachowania wymaganej dla pełnomocnictwa formy jest nieważność czynności prawnej, której to pełnomocnictwo dotyczy. Zgodnie z art. 73 § 1 kc, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Z tych względów, zdaniem Izby, dla zachowania formy elektronicznej pełnomocnictwa nie jest wystarczające złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej, zeskanowanie go i przekazanie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem przez osobę umocowaną, w tym przypadku przez p. A. S. . Dla zachowania formy elektronicznej pełnomocnictwa do podpisania oferty w przypadku pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej dopuszczalnym byłoby złożenie skanu takiego pełnomocnictwa w formie elektronicznego poświadczenia sporządzonego stosownie do art. 97 § 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym bądź też opatrzenie skanu pełnomocnictwa sporządzonego uprzednio w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem mocodawcy, w analizowanym przypadku p. B. S. . W konsekwencji, Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wykazał, aby osoba podpisująca ofertę p. A. S. została prawidłowo umocowana do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkiem czego, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp złożona oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów prawa i podlega odrzuceniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972). Przewodniczący ............................ 10 …

…Sygn. akt: KIO 1686/19 WYROK z dnia 13 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o., ul. Słowackiego 200, 80-298 Gdańsk przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1686/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa tytułem spisu od odwołania; 2.1. zasądza od wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. w Warszawie na rzecz zamawiającego - Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o.o. w Gdańsku kwotę 3 900 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego (3 600 zł) oraz zwrotu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę (300 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1686/19 Uzasadnienie Zamawiający: Port Lotniczy Gdańsk Sp. z o. o. w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest „Doprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i budowa: Budynek pirsu zachodniego wraz z infrastrukturą oraz zmianami aranżacyjnymi w drugim terminalu pasażerskim w Porcie Lotniczym im. Lecha Wałęsy w Gdańsku ”Numer referencyjny: ZP/3/2019. Odwołujący: Hochtief Polska S. A. z siedzibą w Warszawie I. wniósł odwołanie wobec: a) czynności Zamawiającego z 20 sierpnia 2019 r., polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Korporację Budowlaną Doraco Sp. z o. o. (Doraco), która to oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 PZP, b) zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Doraco w sytuacji, w której oferta nie odpowiada wymogom SIWZ w zakresie wymaganej formy udzielenia pełnomocnictwa do złożenia oferty, ale również jest nieważna na skutek podpisania oferty przez osobę nieuprawnioną, c) zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Doraco w sytuacji, w której w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 6 sierpnia 2019 r., wykonawca nie przedłożył dokumentu potwierdzającego umocowanie p. I. K. do złożenia oferty, II. Czynnościom tym zarzuca naruszenie: a) art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 99 § 1 oraz art. 104 kodeksu cywilnego w zw. z art. 10a ust. 5 pzp, przez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Doraco w sytuacji, w której w chwili podpisania oferty p. I. Ka. nie była umocowana pełnomocnictwem udzielonym w formie dokumentu elektronicznego, która to forma jest zastrzeżona dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - na skutek czego oferta nie została złożona przez osobę uprawnioną do działania w imieniu Korporacji Budowlanej Doraco Sn. z o. o. i pozostaje nieważna: b) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, przez nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Korporacji Budowlanej Doraco w sytuacji, w której oferta złożona przez wykonawcę nie odpowiada wymogom określonym w rozdziale VI ust. 6 pkt 8 SIWZ wykonawca nie przedłożył pełnomocnictwa do dokonania czynności udzielonego w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, wykonawca nie wykazał, aby w chwili podpisywania formularza ofertowego p. K. dysponowała pełnomocnictwem udzielonym w formie dokumentu elektronicznego; c) art. 26 ust. 3a w zw. z art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 103 § 2 oraz 104 kc przez nieuprawnione zaniechanie odrzucenia oferty Doraco w sytuacji, w której w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 sierpnia 2019 r., wykonawca nie przedłożył ważnego pełnomocnictwa uprawniającego p. I. K. do złożenia oferty, oraz wezwanie do potwierdzenia przez wykonawcę czynności dokonanych przez rzekomego pełnomocnika, w sytuacji, w której złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jednostronną czynność prawną, nie podlegającą potwierdzeniu. III. W związku z tym, że interes Wykonawcy doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp, Wykonawca żąda: a) unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2019 r. polegającej na ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, b) nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Korporację Budowlaną Doraco jako nieważnej na skutek podpisania jej przez osobę nieuprawnioną do działania w imieniu Spółki, oraz niezgodnej z wymogami SIWZ, c) nakazania Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert z wyłączeniem oferty Korporacji Budowlanej Doraco oraz dokonania wyboru oferty Hochtief jako najkorzystniejszej. Odwołujący wykazuje, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż oferta złożona przez Odwołującego zawiera najkorzystniejszą cenę spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, zatem uwzględnienie odwołania umożliwi mu uzyskanie zamówienia (art. 179 ust. 1 pzp). W ocenie Wykonawcy odwołanie pozostaje w pełni uzasadnione, bowiem Zamawiający dokonał czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej (zawiadomienie z 20 sierpnia 2019 r.}, biorąc pod uwagę ofertę złożoną w imieniu Korporacji Budowlanej Doraco Sp. z o. o. - która to oferta była dotknięta wadą formalną dotyczącą samego momentu zaistnienia oferty. Zarówno z treści SIWZ, ale przede wszystkim z powszechnie obowiązujących przepisów prawa wynika w sposób nieulegający wątpliwości, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dla swej skuteczności, wymaga udzielenia w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie ulega również wątpliwości, że braki w dokumentach przedłożonych przez Doraco dostrzegł Zamawiający, który w piśmie z dnia 6 sierpnia 2019 r. wezwał Doraco do przedłożenia pełnomocnictwa „w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” - wskazując wyraźnie, że w oparciu o pełnomocnictwo udzielone w dniu 5 sierpnia 2019 r., p. I. K. nie była uprawniona do podpisania oferty, ponieważ pełnomocnictwo to zostało udzielone już po podpisaniu oferty. Co istotne, Doraco w żaden sposób nie zakwestionowało spostrzeżeń Zamawiającego odnośnie braku umocowania I. K. do podpisania oferty w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 5 sierpnia 2019 r. - przeciwnie, usiłowano udokumentować uprawnienie do podpisania oferty w postępowaniu jako wynikające z innego dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia pełnomocnictwa w formie elektronicznej, udzielonego przed złożeniem podpisu pod ofertą, Doraco przedłożyło dokument pełnomocnictwa szczególnego, do działania w zakresie niniejszego postępowania, datowany na dzień 18 lipca 2019 r. - wraz z dokonanym przez notariusza w dniu 9 sierpnia 2019 r. poświadczeniem za zgodność, opatrzonym podpisem elektronicznym. Odnosząc się do powyższych dokumentów nie sposób zauważyć, że: I. pełnomocnictwo z dnia 18 lipca 2019 r. zostało udzielone w formie pisemnej - a więc nie spełnia wymogu formy dla pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w tym zakresie jest nieskuteczne i nigdy nie umocowało p. I. K. do złożenia oferty: II. przedłożone dokumenty w żaden sposób nie wykazują, aby w chwili składania podpisu pod ofertą, p. I. K. była beneficjentem skutecznie udzielonego pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu; III. złożone pełnomocnictwo z 18 lipca 2019 r. nigdy nie było pełnomocnictwem udzielonym w wymaganej formie - dokonanie poświadczenia podpisu w formie elektronicznej nie konwertuje formy oryginalnego dokumentu; IV. wspomniana przez Zamawiającego „elektroniczna kopia notarialnie poświadczona za zgodność z oryginałem” odnosi się do kopii oryginału, a więc dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie elektronicznej (w innym wypadku pełnomocnictwo byłoby nieskuteczne) którym pełnomocnictwo z dnia 18 lipca 2019 r. nigdy nie było. Mając na uwadze powyższe uznać trzeba, że w świetle przepisów kodeksu cywilnego oraz wymogu złożenia oferty w postępowaniu w formie elektronicznej, zastrzeżonego ad solemnitatem, oferta złożona przez Doraco stanowi nieważną czynność prawną, wobec czego nie powinna być uwzględniania przy wyborze oferty najkorzystniejszej. W tym kontekście mniejsze znaczenie ma fakt, że niezależnie od powyższego, „oferta” nie odpowiada wymogom SIWZ i jako taka również podlega odrzuceniu. I. Uwarunkowania prawne dotyczące formy udzielenia pełnomocnictwa i skutki uchybień w zakresie formy pełnomocnictwa Rozważania dotyczące wymogów formalnych zastrzeżonych dla pełnomocnictwa obejmującego umocowanie do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rozpocząć należy od art. 10a ust. 5 pzp, który stanowi, że: „Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Mamy zatem do czynienia z wprowadzonym przez Ustawodawcę wymogiem zachowania jednej z form czynności prawnych, o których mowa w art. 73 § 1 kodeksu cywilnego, przy czym nie ulega wątpliwości, że forma ta została obwarowana najdalej idącą z możliwych sankcji - sankcją nieważności. Mając na uwadze powyższe należy kolejno odwołać się do art. 99 § 1 kc, zgodnie z którym „jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie ” Przepis ten, w łączności z art. 10 a) ust. 5 PZP oznacza, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być udzielone w formie elektronicznej, pod rygorem nieważności. Podkreślić trzeba, że przepis formułuje wymóg „udzielenia” pełnomocnictwa z zachowaniem wymogu odpowiedniej formy. Wymóg ten dotyczy określonego stanu faktycznego dotyczącego czynności udzielania pełnomocnictwa. Jednoznacznie wskazuje to na wymóg, aby forma była zachowana już w momencie ustanawiania pełnomocnika - późniejsze próby konwalidowania braków w zakresie formy nie będą nigdy skutkowały spełnieniem wymogu „udzielenia” pełnomocnictwa w określony sposób, albowiem nie są w stanie zmienić okoliczności faktycznych towarzyszących udzielaniu pełnomocnictwa, co najwyżej mogą być interpretowane jako udzielenie pełnomocnictwa w chwili dokonywania czynności „konwalidujących”. Wreszcie mając na uwadze wyrażone wprost w przepisach pzp oraz kc reguły dotyczące udzielania pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu, pochylić się trzeba nad skutkami ewentualnego niedochowania tych wymogów dla czynności dokonanych przez osobę powołującą się na takie nieważne pełnomocnictwo. W tym zakresie fundamentalne znaczenie ma postanowienie SN z dnia 10 kwietnia 2013 r., wydane w sprawie IV CSK 516/12: „Jeżeli przepis wymaga dla czynności prawnej dotyczącej przedsiębiorstwa formy szczególnej pod rygorem nieważności, to pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być oświadczeniem mocodawcy złożonym w takiej samej formie, a jej niezachowanie dla pełnomocnictwa sprawia, że dokonana czynność prawna jest bezwzględnie nieważna na podstawie art. 58 § 1 w związku z art. 75[1] § 1 i art. 99 § 1 KC. ” Sąd Najwyższy zatem bez wątpliwości stanął na stanowisku, w myśl którego nieważność pełnomocnictwa z uwagi na niedochowanie wymogu formy prawnej, skutkuje bezwzględną nieważnością czynności prawnych dokonanych w oparciu o takie „pełnomocnictwo”. Powyższe stanowisko znalazło zresztą odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej po wprowadzonej elektronizacji postępowania. W wyroku z dnia 13 lutego 2019 r. KIO 169/19 Izba wyraźnie zwróciła uwagę na konieczność przestrzegania wymogów co do formy elektronicznej, oraz braku ekwiwalentności pomiędzy formą elektroniczną a pisemną: „Sporządzenie dokumentu w formie pisemnej w sytuacji zastrzeżenia formy elektronicznej nie wywołuje tych samych skutków przewidzianych dla czynności prawnej.” Oznacza to, że oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożona przez osobę legitymującą się w chwili złożenia oferty jedynie pełnomocnictwem w formie pisemnej, stanowi nieważną czynność prawną. Jako taka, owa „oferta” podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP. Nieważność oferty w tym przypadku wynika wprost z powszechnie obowiązujących przepisów kodeksu cywilnego - mających charakter norm imperatywnych, których ani Zamawiający, ani Doraco nie mogą modyfikować. II. Wymogi dotyczące pełnomocnictw przewidziane w SIWZ Niezależnie od powyższych wymogów natury ustawowej, których uchybienie skutkuje nieważnością oferty Doraco, należy zaznaczyć, że również Zamawiający wprowadził wymogi formalne dotyczące oferty i dokumentów składających się na ofertę wykonawcy. Zgodnie z dyrektywą płynącą z art. 10a PZP, Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie z wykorzystaniem narzędzi elektronicznych - w związku z czym oferta oraz pozostałe dokumenty składane (co do zasady - w oryginale) przez wykonawców, mają być sporządzone i złożone w postaci dokumentów elektronicznych. W odniesieniu do pełnomocnictwa, wymóg taki wyrażono w rozdziale VI ust. 6 pkt 8 SIWZ: pełnomocnictwo należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem.” Z powyższego postanowienia SIWZ, pozostając w zgodzie z normą wynikającą z art. 10a ust. 5 PZP oraz z art. 99 § kodeksu cywilnego, postępując zgodnie z regułami dotyczącymi wykładni norm prawnych, należy odkodować następujące reguły: I. oryginał pełnomocnictwa musi być sporządzony w formie elektronicznej, II. możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa poświadczonego notarialnie - o ile stanowi on kopię oryginalnego pełnomocnictwa, udzielonego w formie elektronicznej. Jakiekolwiek próby odmiennej interpretacji wymogów SIWZ, w szczególności zmierzające do przyznania notariuszowi uprawnienia do „konwalidowania” formy pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, prowadzą do rezultatów sprzecznych z normami kodeksu cywilnego, oraz absurdalnych z punktu widzenia logiki. Należałoby bowiem zaakceptować sytuację, w której notarialna kopia, na skutek poświadczenia podpisów w formie elektronicznej, miałaby nabierać cech, których nie posiada dokument oryginalny. Takie rozumowanie należy z góry odrzucić - albowiem w takim przypadku w ogóle nie mamy do czynienia z kopią, ale z nowym dokumentem, o cechach jakościowych, których nie posiadał oryginał. Należy zatem uznać, że sformułowanie „elektroniczna kopia notarialnie poświadczona przez notariusza” oznacza jedynie wymóg dokonania czynności notarialnej w formie elektronicznej - co jest zrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że dokument pełnomocnictwa ma być przekazany Zamawiającemu w drodze korespondencji elektronicznej. Owa „cyfrowa” czynność notarialna musi się jednakże odnosić do pełnomocnictwa udzielonego w formie dokumentu elektronicznego - w przeciwnym razie poświadcza za zgodność z oryginałem pełnomocnictwo, które samo w sobie jest bezwzględnie nieważne z mocy obowiązujących przepisów, a której to nieważności notariusz nie jest władny usunąć. Podsumowując zatem, już w oparciu o warunki zakreślone w SIWZ Zamawiający zobowiązany był do wyegzekwowania od Doraco pełnomocnictwa, udzielonego w postaci elektronicznej (przekazanego w oryginale lub kopii poświadczonej elektronicznie przez notariusza), umocowującego p. I. K. do złożenia oferty, ważnego w dniu 5 sierpnia 2019 r. o godzinie 12:39. Wobec braku takiego dokumentu, obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 PZP - niezależnie od wskazanych wyżej podstaw odnoszących się do nieważności oferty. Na marginesie, konieczność spełnienia przez wykonawcę wszystkich wymogów formalnych dotyczących „technicznego” aspektu podpisania oferty, była podnoszona przez Krajową Izbę Odwoławczą nawet na gruncie postępowania prowadzonego w postaci pisemnej. Tytułem przykładu przywołać można wyrok KIO 2464/17 z dnia 4 grudnia 2017 r.: „pewność obrotu wymaga, aby nie było wątpliwości co do tego, czy oświadczenie woli zostało złożone w wymaganej pod rygorem nieważności formie pisemnej, czy też jedynie kartka, na której wydrukowano jego treść, została zaparafowana, czyli dokument został przygotowany do podpisania i zapewniona została jego integralność. Podpisu pod treścią oświadczenia woli nie może zastąpić umieszczenie parafy w rogu każdej strony formularza oferty. Taki sposób podpisania oferty nie stwarza po stronie zamawiającego jako odbiorcy pewności, że otrzymał oświadczenie woli zawarcia umowy, którym spółka będzie związana.” Powyższe rozważania zachowują pełną aktualność - przy czym punktem odniesienia musi być oczywiście forma elektroniczna i podpis kwalifikowany. III. Umocowanie p. I. K. do występowania w imieniu Doraco Mając na uwadze powyższe rozważania i wynikające z nich wnioski, należy ocenić dokumenty dotyczące umocowania p. I. K. do występowania w postępowaniu w imieniu Doraco. Wraz z ofertą Zamawiający otrzymał pełnomocnictwo udzielone p. I. K. - jednak udzielone już po tym, jak podpisała ona formularz oferty, JEDZ oraz Tabelę Elementów Scalonych, a więc dokumenty kluczowe dla rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, oraz ustalenia obowiązków wykonawcy. Zamawiający w sposób prawidłowy wychwycił, że przedłożone pełnomocnictwo, udzielone już po złożeniu ww. oświadczeń, nie daje gwarancji, że p. K.a złożyła je w imieniu Doraco. W konsekwencji, po stronie Zamawiającego powstało ryzyko, że Doraco będzie kwestionować złożenie oferty i pozostałych dokumentów w imieniu spółki, oraz związanie spółki treścią tych oświadczeń - jako złożonych przez osobę działającą (wówczas) bez umocowania. Reakcją Zamawiającego - istotną dla wyeliminowania wspomnianego ryzyka, oraz zapewnienia pewności obrotu prawnego - było wystosowanie przez niego w dniu 6 sierpnia 2019 r. wezwania w trybie art. 26 ust. 3a PZP do złożenia pełnomocnictwa udzielonego p. K. (w formie elektronicznej ad solemnitatem) przed podpisaniem formularza ofertowego, lub elektronicznie poświadczonej przez notariusza kopii takiego dokumentu. Rozpatrując wskazane wyżej wezwanie należy mieć na uwadze, jakie skutki wywołuje niesprostanie oczekiwaniom Zamawiającego w zakresie doręczenia dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej ofertę. Jak wyraziła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2458/13: jeżeli ofertę podpisała osoba, której podstawą działania nie były dokumenty rejestrowe konsorcjantów (ustanowienia prokury nie można domniemywać), to pełnomocnictwo (wraz z innymi koniecznymi do wykazania umocowania tej osoby dokumentami, pełnomocnictwami) winno zostać załączone do oferty. Skoro wykonawca tego zaniechał, i nie uczynił tego na wezwanie zamawiającego, to jego oferta podlega odrzuceniu.” Doskonałym uzupełnieniem wyrażonej wyżej tezy jest wyrok z 30.09.2014 r. (KIO 1898/14): „Z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. pzp (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) wynika obowiązek zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia braku pełnomocnictwa, jak również pełnomocnictwa wadliwego (bez wskazanego w ustawie ograniczenia zakresu wadliwości), dopiero w przypadku braku uzupełnienia ziszcza się przesłanka odrzucenia oferty, bez stosowania art. 104 zd. 2 KC.” Odnosząc powyższe do treści wezwania z dnia 6 sierpnia 2019 r., jakie Zamawiający wystosował do Doraco, aby uniknąć odrzucenia oferty, wykonawca ten powinien przedłożyć ważne pełnomocnictwo udzielone p. K. przed złożeniem oferty. Odnosząc się do przesłanego pełnomocnictwa - datowanego na dzień 18 lipca 2019 r. należy wskazać, że pełnomocnictwo to nie jest ważnym pełnomocnictwem do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pośrednio zresztą świadczy o tym działanie Doraco oraz p. K. - w dniu 5 sierpnia 2019 r. o godz. 14:15 zostało udzielone pełnomocnictwo o tożsamym zakresie, wszak gdyby pełnomocnictwo z dnia 18 lipca 2019 r. skutecznie uprawniało p. K. do złożenia oferty, udzielenie kolejnego pełnomocnictwa byłoby zbędne i trudne do wyjaśnienia. Nie ulega wątpliwości, że pełnomocnictwo datowane na dzień 18 lipca 2019 r. nie jest pełnomocnictwem udzielonym w formie elektronicznej - a zatem, mając na uwadze wymóg formy przewidziany do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o to pełnomocnictwo p. I. K. nie mogła złożyć ważnej oferty w postępowaniu prowadzonym w formie elektronicznej. Z przyczyn wskazanych w punkcie II uzasadnienia, dokonanie przez zastępcę notarialnego poświadczenie za zgodność odpisu pełnomocnictwa w formie elektronicznej nie ma wpływu na nieważność pełnomocnictwa datowanego na dzień 18 lipca 2019 r., z następujących przyczyn: I. poświadczenie dotyczy autentyczności kopii dokumentu, który z uwagi na uchybienia co do formy nigdy nie był ważnym i skutecznym pełnomocnictwem do złożenia oferty w postępowaniu, II. czynność notarialna dokonana w formie elektronicznej nie ma wpływu na formę, w której dokonano czynności prawnej będącej przedmiotem poświadczenia, czynność notarialna poświadczenia zgodności odpisu dokumentu ma wyłącznie charakter deklaratoryjny a nie konstytutywny (nie może ingerować w treść i cechy poświadczanego dokumentu i objętej nim czynności prawnej). III. nawet gdyby zaaprobować teorię o konwalidacji formy pełnomocnictwa na skutek czynności notarialnej (którą Odwołujący stanowczo odrzuca), to czynność notarialna została dokonana w dniu 9 sierpnia 2019 r., co więcej, IV. poświadczenie notarialne obejmuje wyłącznie dosłowną zgodność wykonanej przez notariusza kopii z oryginałem dokumentu - w żaden sposób nie potwierdza faktu, że pełnomocnictwo rzeczywiście zostało udzielone 18 lipca 2019 r. lub w jakiejkolwiek innej dacie poprzedzającej datę czynności notarialnej lub datę podpisania oferty (co wydaje się wątpliwe w świetle późniejszego udzielenia pełnomocnictwa w takim samym zakresie w dniu 5 sierpnia), a zatem: V. Doraco w istocie przesłało Zamawiającemu jedynie sporządzoną w dniu 9 sierpnia 2019 r. elektroniczną kopię, potwierdzoną przez notariusza z oryginałem dokumentu w formie pisemnej, którego czas powstania nie jest udowodniony, a który nie jest sam w sobie ważnym pełnomocnictwem, uprawniającym p. K. do złożenia oferty w postępowaniu. Podsumowując, złożone przez Doraco dokumenty nie wskazują, aby p. K. w chwili składania oferty była skutecznie umocowana do działania w imieniu Spółki. Pomimo wystosowania przez Zamawiającego odpowiedniego wezwania, Doraco nie przedłożyło ważnego pełnomocnictwa obowiązującego w chwili podpisania oferty, jak również nie potwierdziło w wyznaczonym terminie czynności dokonanych przez p. K. . W aktach postępowania znajdują się natomiast niepodważalne dowody świadczące o tym, że umocowanie p. K. powstało już po podpisaniu dokumentów ofertowych. Mając na uwadze zarysowany powyżej stan faktyczny, jak również stan prawny w zakresie wymogów formalnych pełnomocnictwa do czynności prawnych, oraz skutków ich niezachowania, uznać należy, że „oferta” Doraco jest nieważna na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów kodeksu cywilnego i jako taka podlega odrzuceniu przez Zamawiającego. Niezależną podstawę odrzucenia oferty stanowi ponadto jej niezgodność z SIWZ pod kątem wymagań formalnych Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazał na niespójność koncepcji oceny umocowania p. K. do złożenia oferty. Z jednej bowiem strony odwołujący dąży do wykazania braku umocowania ww do „podpisania oferty” (i pozostałych dokumentów), tj. rozważania te powinny zmierzać wyłącznie do zbadania prawidłowości udzielenia pełnomocnictwa z dnia 18 lipca 2019 r., w oparciu o które p. K. działała w postępowaniu od samego początku. Jednakże ten sam zarzut konwertuje niespodziewanie czynność podpisania oferty w czynność złożenia oferty, a przy tym pomija w zupełności ocenę prawidłowości udzielenie pełnomocnictwa w formie elektronicznej w dniu 5 sierpnia 2019 r., kiedy to pełnomocnictwo z całą pewnością było istniejące i sporządzone w sposób prawidłowy na datę złożenia oferty. Z drugiej strony zaś, mają - jak się wydaje - świadomość istnienia prawidłowo udzielonego i przedstawionego w postępowaniu pełnomocnictwa podpisanego elektronicznym podpisem kwalifikowanym dnia 5 sierpnia 2019 r. odwołujący całą swoją dalszą argumentację skupia na sztucznym łączeniu dwóch odmiennych pojęć, tj. „formie czynności prawnej” wymaganej dla wywołania przez czynność prawną określonego skutku i „postaci czynności prawnej” (nazywanej wymiennie także formą), tj. sposobie odwzorowania i przedstawienia oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący, żonglując pojęciami kodeksowymi, być może nie zawsze precyzyjnie i jednolicie stosowanymi przez ustawodawcę, próbuje argumentować stanowisko, doszukując się błędów zamawiającego i Doraco przez nieprawidłowe scalanie pojęć ustawowych. Z jednej strony bowiem w sposób dowolny próbuje zrównywać znaczenie pojęć: „przygotowanie oferty” oraz „złożenie oferty” - manewrując reżimem ustawowym i dookreślonym w siwz co do poprawnej procedury dokonania obu spośród tych czynności, z drugiej zaś strony - stara się dokonać wykładni dwóch odrębnych instytucji kodeksu cywilnego w taki sposób, aby połączyć je i wymieszać. Odwołujący bowiem pojęcie „formy czynności prawnej” rozumianej z perspektywy kryterium możliwości wywołania skutku przez czynności prawne - w tej sytuacji w rozumieniu materialnoprawnym - udzielenie pełnomocnictwa do reprezentowania Doraco w postępowaniu, próbuje zrównać z terminem „postać sporządzenia dokumentu” (forma sporządzania dokumentu), co także nie znajduje potwierdzenia w przepisach prawa. Analiza materialnoprawna udzielonego dnia 18 lipca 2019 r. p. K. pełnomocnictwa wskazuje, iż w całym badanym okresie była ona uprawniona do reprezentowania Doraco w postępowaniu i nie sposób uznać, że brak było umocowania do podpisania odpowiednio w dniach 2 sierpnia i 5 sierpnia 2019 r. poszczególnych dokumentów składających się na ofertę Doraco. Równocześnie zaś w związku z wykonaniem wezwania zamawiającego w dniu 16 sierpnia 2019 r. pełnomocnictwo w formie prawidłowej - wymienionej w siwz - zostało przez Doraco złożone, przy czym dla okresu działań p. K. pomiędzy 18 lipca a 5 sierpnia 2019 r. godz. 14:15 prawidłowym i właściwym było przedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem cyfrowej kopii tego pełnomocnictwa. Podstawowym zarzutem odwołania jest brak umocowania p. K. do „sporządzenia oferty” (tj. podpisania oferty i poszczególnych dokumentów składających się na nią), co - gdyby się potwierdziło - miałoby skutkować brakiem umocowania do „złożenia oferty” w imieniu Doraco. Analizując złożone dokumenty zamawiający wskazuje że nie ma żadnych wątpliwości, że na moment złożenia przez Doraco oferty zamawiającemu, tj. 5 sierpnia 2019 r., godz. 14:37:03, p. K. działała jako prawidłowo, zarówno, co treści, jak i formy, umocowany pełnomocnik Doraco, a zatem złożona przez nią w imieniu Doraco oferta nie podlegała odrzuceniu. Pani K., zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w Doraco (dwóch członków Zarządu działających wspólnie), została umocowana do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu w dniu 5 sierpnia 2019 r., tj. o godz. 14:15 (podpisanie pełnomocnictwa przez drugiego członka zarządu Doraco), poprzez udzielenie jej pełnomocnictwa w formie elektronicznej. W tym kontekście zamawiający zwraca uwagę, że wzywając Doraco do złożenia dokumentów pismem z dnia 6 sierpnia 2019 r., w pkt 2 pisma wzywał wykonawcę wyłącznie do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa w przepisanej w siwz postaci (formie), z którego wynikało umocowanie do „sporządzenia oferty” w imieniu Doraco, tj. podjęcia poszczególnych czynności, takich jak przygotowanie i podpisanie formularzy JEDZ, Tabeli elementów scalonych, formularza oferty. Wezwanie to miało na celu usuniecie wątpliwości formalnych co do - ocenianej materialnoprawnie, a nie formalnie - daty udzielenia pełnomocnictwa. Pzp nie reguluje wewnętrznych procedur przygotowania oferty do złożenia w postępowaniu w ramach organizacji wykonawcy. Ustawa oraz regulacje szczegółowe siwz wskazują wyłącznie na postać, w jakiej sporządzone mają zostać określone dokumenty (dokument elektroniczny) w art. 10a ust. 5 ustawy pzp oraz w R. VI, ust. 6 pkt 4 siwz oraz na sposób ich składania (w formie elektronicznej) - art. 10a ust. 1 pzp. Art. 10a ust. 5 pzp, którego naruszenia odwołujący zarzuca w odwołaniu jest przepisem określającym wyłącznie postać, w jakiej należy sporządzić ofertę, Sporządzenie oferty w innej postaci skutkuje odrzuceniem oferty jako niezgodnej z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp). Nie ma jednak wątpliwości, także nie zgłasza ich odwołujący, że oferta (w całości) została przygotowana i w konsekwencji złożona w sposób całkowicie prawidłowy, zgodny z przepisami i postanowieniami siwz. W tym kontekście zamawiający rozróżnia czynności techniczne składające się na „sporządzenie oferty” (przygotowanie oferty do jej złożenia) od czynności prawnej, jaką jest „złożenie oferty”, tj. przygotowanie poszczególnych plików elektronicznych stanowiących emanację wymaganych treści co wymaga, już na etapie czynności przygotowawczych (tj. przed „złożeniem oferty”) udzielenia pełnomocnictwa w jakiejkolwiek przepisanej prawem formie. Na takie szczególne podstawy prawne, czy uregulowania siwz nie wskazuje także odwołujący. W odniesieniu do czynności „złożenia oferty” należy wskazać, iż dopiero takie działanie stanowi czynność prawną podlegającą kontroli zamawiającego. W literaturze podnosi się: „Czynność prawna to stan faktyczny (działanie ludzkie), którego niezbędnym (konstytutywnym) elementem jest przynajmniej jedno oświadczenie woli, przedsięwzięte w celu wywołania określonych skutków prawnych, wywołujące co do zasady przynajmniej niektóre skutki prawne zamierzone przez składającego oświadczenie woli” (art. 56 kc red. Osajda, wyd. 22/P. Sobolewski). Niezbędnym elementem czynności prawnej (tj. w przedmiotowym stanie faktycznym - „złożenia oferty”) jest oświadczenie woli, tj. jej manifestacja na zewnątrz, przedsięwzięte w celu wywołania skutków prawnych. Samo sporządzenie oferty i jej podpisanie nie wywołuje jeszcze skutków prawnych i w związku z tym nie stanowi czynności prawnej. Czynnością prawną jest natomiast złożenie oferty, gdyż wywołuje ono skutki prawne (m.in. stan związania ofertą). Z całą pewnością czynnością prawną, prawidłowość której dokonania podlegała kontroli zamawiającego w ramach badania ofert, było „złożenie oferty”. Nie ma wątpliwości, że w chwili „złożenie oferty” p. K. była prawidłowo umocowana do dokonania tej czynności prawnej, na co wskazuje opisana sekwencja zdarzeń. Mając na uwadze kolejność sporządzenia przez Doraco poszczególnych dokumentów składających się na ofertę, zamawiający, z ostrożności, pismem z dnia 6 sierpnia 2019 r. wezwał Doraco do złożenia dokumentu, z którego wynikało umocowanie p. K. do podejmowania czynności ramach „przygotowania oferty” do jej złożenia. Pismem w postaci elektronicznej z 16 sierpnia 2019 r. Doraco złożyło pełnomocnictwo udzielone p. I. K. przez dwóch członków zarządu w dniu 18 lipca 2019 r., a zatem przed podjęciem przez nią czynności składających się na „przygotowanie oferty”. Przedłożone pełnomocnictw obejmowało swoim zakresem możliwość działania w przedmiotowym zakresie. Zamawiający uzyskał zatem komplet dokumentów wskazujący zarówno na umocowanie p. K. do podejmowania czynności w imieniu Doraco w ramach przygotowania oferty oraz do złożenia oferty. Forma elektroniczna notarialnie poświadczona za zgodność z oryginałem była prawidłową formą wykonania wezwania. W ocenie zamawiającego z treści zapisów wskazujących na umocowanie do reprezentowania Doraco w postępowaniu, w szczególności zaś do złożenia oferty, wynika umocowanie do przygotowania (w dowolnej dozwolonej prawem postaci) i podpisania (w dowolnej, dozwolonej prawem postaci) poszczególnych dokumentów - elementów wspólnie tworzących ofertę i dalej: jej złożenie zamawiającemu. Złożone dokumenty precyzyjnie określają daty udzielenia pełnomocnictwa. W zakresie prawidłowości sporządzania dokumentów pełnomocnictwa przez Doraco - w odniesieniu do formy (postaci) ich sporządzenia zamawiający przedstawił, z daleko posuniętej ostrożności, dalszą argumentację. - Art. 10a ust. 5 pzp nie jest przepisem określającym formę czynności prawnej, lecz przepisem określającym formę sporządzenia dokumentów składanych w postępowaniu. W przepisie, oprócz oferty wymieniono inne dokumenty. Przepis ten pozostaje bez znaczenia dla oceny, w jakiej formie powinno zostać udzielone pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu, w tym do złożenia oferty. Wskazał na wyrok KIO 169/19 podkreślając, że przepis określa formę dokumentów w postępowaniu, nie zaś formę dokonania czynności prawnej, jaką jest złożenie oferty. W związku z powyższym stwierdził, że udzielenie pełnomocnictwa do złożenia oferty musi przybrać postać elektroniczną dopiero na etapie składania oferty, jak i inne elementy składowe. Zatem udzielenie pełnomocnictwa do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi przybrać postaci elektronicznej. Dopiero na etapie składania oferty, każdy jej element składowy, a zatem także pełnomocnictwo musi przybrać formę elektroniczną, w przeciwnym bowiem wypadku oferta stanie się ofertą nieważną. W siwz w R. 6.8.a określono wymaganą postać pełnomocnictwa wskazując, że pełnomocnictwo należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Postanowienia te nie były kwestionowane. Pełnomocnictwo dla p. K. do reprezentowania Doraco z dnia 18.07.2019 r., złożone na wezwanie zamawiającego, zostało skutecznie udzielone przed złożeniem oferty oraz przedłożone zamawiającemu w formie dopuszczonej w siwz - elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Brak zatem podstaw, by kwestionować ważność przygotowanej przez p. K. i dalej - złożoną przez nią w imieniu Doraco oferty z uwagi na formę przedłożonego pełnomocnictwa. Zgodnie z art. 781 § 2 kc „Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.”. Gdyby nawet przyjąć, że art. 10a ust. 5 ustawy pzp określa formę czynności prawnej i w związku z powyższym oceniać skuteczność udzielenia pełnomocnictwa do podpisania czy też złożenia oferty na podstawie art. 99 § 1 kc, to i tak należałoby przyjąć, że z uwagi na równoważność form elektronicznej i pisemnej wynikającą z art. 781 § 2 kc pełnomocnictwo z dnia 18.07.2019 r. zostało skutecznie udzielone w formie pisemnej. Zamawiający przytoczył wyrok KIO z dnia 25 marca 2019 r. KIO 412/19: „ Dalej wskazać należy, że w przypadku pełnomocnictw ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji co do formy pełnomocnictwa do złożenia oferty. Na mocy art. 14 § 1 ustawy Pzp zastosowanie winny mieć przepisu k.c. W świetle art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Literalna wykładania powyższego przepisu w oderwania od specyfiki rynku zamówień publicznych zawężałby, w sposób niezasadny w ocenie Izby, możliwość składania ofert wyłącznie w oparciu o pełnomocnictwa w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy ustawy Pzp jak również k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które obalałby tezę o równoważność skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez pryzmat technicznego sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepisu art. 781 § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że przywołany przepis zrównują skutek podpisu elektronicznego/formy elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelującego równoważność skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwa udzielona w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za prawidłowe. Co do sposobu złożenia pełnomocnictwa w formie pisemnej w zelektronizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to w tym zakresie odwołać się należy do dorobku orzeczniczego wypracowanego pod rządami poprzedniej regulacji, z której wynikał obowiązek złożenia oferty, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej. Zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe dopuściło możliwość złożenia kopii pełnomocnictwa poświadczonego notarialnie (przykładowo w wyroku KIO o sygn. akt KIO/UZP 417/08, wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 816/08, KIO/UZP 817/08, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 85/07 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 12 kwietnia 2007 r., sygn. akt II Ca 137/07. Warto przywołać przy tym wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 85/07), w którym orzeczono, że kopia pełnomocnictwa nie wystarczy, a wykonawcy startujący w postępowaniach o udzielenie zamówienia powinni dołączać do oferty swego mocodawcy oryginał pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu, że odpis poświadczony przez notariusza, któremu ustawowo zagwarantowano możliwość dokonania takiej czynności z określonym skutkiem prawnym ma charakter dokumentu urzędowego. Stanowi o tym art. 2 § 2 Prawa o notariacie, wskazując, że „czynności notarialne, dokonane przez notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego. Tym samym, mając na uwadze powyższe, uznać należy, że pełnomocnictwo, którego udzielono wyłącznie w formie pisemnej, będzie mogło być przedstawione zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 §2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Skoro sądy powszechne dopuściły możliwość złożenia kopi pełnomocnictwa w formie pisemnej poświadczonej przez notariusza własnoręcznym podpisem, zaś ustawodawca krajowy i europejski uznaje kwalifikowany podpis elektroniczny za równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie ma podstaw, aby odmówić skuteczności poświadczenia notariusza opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby uniemożliwienie wykonawcom posługiwania się pełnomocnictwami w formie pisemnej, zwłaszcza tymi, które zostały udzielone przed 18 października 2018 r., stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nie służy eliminowaniu żadnego bliżej określonego ryzyka związanego z procesem elektronicznego udzielenia zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, iż w omawianym stanie faktycznym osoba, która podpisała ofertę w imieniu Przystępującego była umocowana do działania. Podważenie skuteczności prawnej takiego umocowania, które zostało poświadczone przez notariusza prowadziłoby do prymatu formalizmu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie służy eliminowaniu barier w dostępie do zamówień publicznych przez wykonawców krajowych, jak również zagranicznych.” Z powyższego wyroku zamawiający wnioskuje, że: 1/ pełnomocnictwo do złożenia oferty może zostać udzielone w formie pisemnej; 2/ Pełnomocnictwo, które zostało udzielone w formie pisemnej, może zostać przedstawione zamawiającemu w formie elektronicznego poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego stosownie do przepisów art. 97 § 2 Prawa o notariacie, które to poświadczenie notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający wezwał Doraco do przedłożenia pełnomocnictwa upoważniającego panią K. do podpisania oferty w dacie jej podpisania jedynie z ostrożności, aby wyeliminować wątpliwości co do skuteczności podpisania złożonej oferty. W ocenie zamawiającego pełnomocnictwo udzielone dnia 5.08.2019 r. w formie elektronicznej, złożone wraz z ofertą, było wystarczające do wykazania umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w imieniu Doraco. Okoliczność, że pełnomocnictwo w formie elektronicznej zostało sporządzone po podpisaniu oferty przez pełnomocnika, pozostaje bez znaczenia dla oceny umocowania pełnomocnika do złożenia oferty. Czynnością prawną nie jest bowiem samo sporządzenie oferty, lecz dopiero jej złożenie zamawiającemu. Okoliczność, czy pełnomocnik był upoważniony do złożenia oferty wcześniej, pozostaje bez znaczenia dla oceny skuteczności złożenia oferty. W stanie faktycznym niniejszej sprawy pani K. była należycie umocowana do złożenia oferty w chwili złożenia oferty, a więc w chwili dokonania czynności prawnej, na podstawie pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą, sporządzonego w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym dnia 5 sierpnia 2019 r. W uzupełnieniu argumentacji zamawiający zwrócił uwagę na stanowisko UZP dotyczące pełnomocnictwa do złożenia JEDZ. W piśmie z 6.08.2018 r. UZP/DP/O/026/500(9)18/RS, stanowiącym odpowiedź na zapytanie R. S., członka zarządu Polskiego Stowarzyszenia Zamówień Publicznych, Dyrektor Departamentu Prawnego UZP wyjaśnił, że złożenie oświadczenia JEDZ nie ma zasadniczo charakteru czynności prawnej w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego i z tego względu art. 99 § 1 kc nie znajdzie zastosowania do czynności złożenia JEDZ. Oświadczenie wykonawcy w postaci JEDZ nie ma bowiem samodzielnego celu oraz znaczenia prawnego w oderwaniu od udziału wykonawcy w postępowaniu. Podobnie samodzielnego znaczenia prawnego w oderwaniu od udziału wykonawcy w postępowaniu nie ma sama czynność sporządzenia i podpisania oferty, dopóki oferta ta nie zostanie złożona. W związku z tym zamawiający stwierdza, że dla oceny, czy pełnomocnik jest umocowany do złożenia oferty, znaczenie ma chwila złożenia oferty (a nie jej sporządzenia czy też podpisania), a nadto z uwagi na fakt, że sporządzenie oferty nie stanowi czynności prawnej, art. 10a ust. 5 ustawy pzp oraz art. 99 § 1 kc nie określają formy udzielenia pełnomocnictwa do sporządzenia oferty. Wskazano, że w orzecznictwie KIO podnosi się, iż w pewnych sytuacjach pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy może być wystawione z datą późniejszą niż upływ terminu składania ofert. Z wyroku KIO/UZP 410/10 zamawiający wnioskuje, że pełnomocnictwo składane w postępowaniu na wezwanie zamawiającego (art. 26 ust. 3 pzp) może być wystawione z datą późniejszą niż data upływu terminu składania ofert i nie można wymagać od wykonawców wystawiania dokumentów z datą wsteczną. Również wykonawca ma możliwość złożenia w postępowaniu pełnomocnictwa, z którego będzie wynikać umocowanie pełnomocnika do złożenia oferty w dacie składania ofert. Skoro zatem wykonawca może, na wezwanie zamawiającego, przedłożyć w postępowaniu nawet pełnomocnictwo z datą późniejszą niż data upływu terminu składania ofert, w celu potwierdzenia umocowania do złożenia oferty w dacie składania ofert, to tym bardziej należy uznać, że pełnomocnik może wykazać swoje umocowanie do złożenia oferty przy pomocy dokumentu pełnomocnictwa wystawionego po sporządzeniu oferty, ale przed jej złożeniem. Równocześnie istotne jest, czy możliwe było nie potwierdzenie umocowania do złożenia oferty, a wyłącznie do jej podpisania. Kwestia prawidłowości umocowania do „złożenia oferty” przez p. K. w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 5 sierpnia 2019 r. dołączone do oferty, nie jest właściwie kwestionowana przez odwołującego. Odwołujący do zasady neguje raczej posiadanie przez p. K. umocowania do podpisania oferty, jednakże wskutek wezwania zamawiającego skierowanego do Doraco potwierdziło się bezsprzecznie, iż stosownego pełnomocnictwa udzielono już 18 lipca 2019 r. Zamawiający stwierdza także, że nieważność pełnomocnictwa z uwagi na niedochowanie wymogu co do formy nie skutkuje nieważnością czynności prawnej, lecz zastosowanie znajdują w takim wypadku art. 103 i 104 kc dotyczące potwierdzenia ważności czynności prawnych. Jednocześnie zauważa, że zacytowane na str. 5 odwołania stanowisko SN z postanowienia z dnia 10.04.2014 r. nie jest treścią orzeczenia sądu lecz stanowi tezę do postanowienia w Systemie Informacji Prawnej Legalis będąc jedynie interpretacją. Ponadto podkreśla możliwość potwierdzenia w trybie art. 104 kc ważności czynności prawnej także zgodnie z powołanym wyrokiem KIO/ UZP 410/10. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł wykonawca Doraco. Przystępujący popierając stanowisko zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, iż istota Odwołania sprowadza się do oceny, czy p. I. K. była umocowana do złożenia w imieniu KB Doraco oferty w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego. Podniósł, iż p. I. K. była umocowana do złożenia w imieniu i na rachunek KB Doraco oferty, a oferta złożona Zamawiającemu w dniu 5 sierpnia 2019 roku jest ważną i skutecznie złożoną. Przystępujący wskazał, iż w swoim odwołaniu Hochtief skupia się na pełnomocnictwie, jakie zostało udzielone przez KB Doraco p. I. K. w dniu 18 lipca 2019 roku, twierdząc — bezpodstawnie — że pełnomocnictwo to jest nieważne. Przystępujący wskazuje, iż oferta, jaka została złożona przez KB Doraco w dniu 5 sierpnia 2019 roku jest ofertą ważną i skuteczną również w świetle pełnomocnictwa udzielonego w dniu 5 sierpnia 2019 roku. Tak więc p. I. K. legitymowała się dwoma dokumentami pełnomocnictwa, to jest pełnomocnictwem z dnia 5 sierpnia 2019 roku oraz pełnomocnictwem z dnia 18 lipca 2019 roku, każde z nich umocowywało w/w osobę do złożenia w imieniu KB Doraco ważnej oferty, a oferta złożona Zamawiającemu przez KB Doraco była ważna w świetle obu w/w pełnomocnictw. Przedstawił argumentację, że oferta złożona przez KB Doraco jest ważna w świetle pełnomocnictwa udzielonego w dniu 5 sierpnia 2019 roku, a odwołujący błędnie twierdzi, iż oferta złożona przez KB Doraco była nieważna w świetle udzielonego w dniu 5 sierpnia 2019 roku. W sprawie jest bezsporne, iż pełnomocnictwo z dnia 5 sierpnia 2019 roku zostało podpisane przez członków zarządu KB Doraco odpowiednio: w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 13.47 oraz w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14 15 . Ponieważ, do reprezentowania członków zarządu KB Doraco konieczne było współdziałanie dwóch członków zarządu, w sprawie jest bezsporne, że pełnomocnictwo zostało udzielone p. I. K. w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14.15. Zgodnie z Rozdziałem VI SIWZ, każdy z wykonawców zobowiązany został do dołączenia do oferty dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, w tym zgodnie z Rozdziałem VI ust. 6 pkt 8 SIWZ, do dołączenia pełnomocnictwa, jeżeli wykonawcę reprezentuje pełnomocnik. Przepisy ustawy pzp nie regulują materii udzielenia pełnomocnictw, czy też materii składania oświadczeń woli, dlatego też zgodnie z przepisem art. 14 ust. 1 pzp w tym zakresie zastosowanie mają przepisy kodeksu cywilnego. Ocena Odwołania wymaga w pierwszej kolejności uwzględnienia, który moment jest momentem złożenia oferty, to jest w kiedy wykonawca składa Zamawiającemu oświadczenie woli tj. ofertę, gdyż ocena umocowania do złożenia oferty winna być dokonana na ten moment. Ustawa pzp nie reguluje, kiedy oferta, rozumiana jako oświadczenie woli, jest składana Zamawiającemu. W tym zakresie należy odwołać się do przepisu art. 61 § 1 kc, zgodnie z którym, oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła się zapoznać z jego treścią (tzw. teoria doręczenia ). Zamawiający był świadom powołanej wyżej daty (chwili ) złożenia oświadczenia woli w postaci oferty, wymagając w SIWZ, aby do oferty dołączone zostały dokumenty, w tym pełnomocnictwo. Dla Zamawiającego istotne było zatem, jakie oświadczenia (dokumenty ) zostaną mu złożone (doręczone ). Mając zatem na uwadze przepis art. 61 § 1 kc, stwierdzić należy, iż oświadczenie woli KB Doraco w postaci oferty w postępowaniu przetargowym zostało złożone nie w chwili podpisania oferty, a w chwili, w której oferta została doręczona Zamawiającemu w taki sposób, że mógł się on z nią zapoznać. Dlatego też, kwestia umocowania pełnomocnika winna być oceniana na w/w moment złożenia oświadczenia woli (oferty). Przystępujący podaje, iż oferta została złożona w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14:37:03. Celem potwierdzenia w/w okoliczności, Przystępujący przedłożył wydruk dokumentu pn „Potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu przetargowym” oraz dokumentu pn „Raport oferty” — oba dokumenty wygenerowane z systemu informatycznego Zamawiającego. Z tego drugiego dokumentu wynika, iż KB Doraco złożyła ofertę w powołanej wyżej dacie 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14:37:03, przesyłając Zamawiającemu jednocześnie ofertę, pełnomocnictwo, dokument JEDZ, tabelę elementów, Gwarancję bankową oraz KRS KB Doraco. Mając na uwadze przepis art. 61 § 1 kc, wskazana wyżej data (moment) była datą złożenia przez KB Doraco oświadczenia woli (oferty). Analogiczna okoliczność wynika z pierwszego z powołanych wyżej dokumentów. / dowód: potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu przetargowym, Raport oferty / Zważywszy, że oferta musi być złożona przez osobę umocowaną do składania w tym zakresie oświadczeń woli, umocowanie osoby, która podpisuje i składa ofertę winno być oceniane na datę złożenia oferty, a nie na datę jej podpisania. Podpisanie, rozumiane, jako złożenie podpisu pod dokumentem, nie oznacza jeszcze, że złożone zostało oświadczenie woli stwierdzone tym dokumentem. Oczywistym jest, iż proces złożenia oferty składa się na szereg czynności i działań, które dopiero wraz ze złożeniem oświadczenia stanowią jedno oświadczenie woli tj. ofertę (przygotowanie oferty wraz z dokumentacją, prace analityczne, techniczne związane z przygotowaniem oferty, kompletowanie, podpisanie). Bez końcowego złożenia oferty, czynności te nie wywołują skutków prawnych. Dlatego też w ocenie KB Doraco nie sposób przypisywać decydującego znaczenia chwili złożenia podpisu pod ofertą, jak to czyni Odwołujący, gdyż to nie chwila złożenia podpisu pod ofertą, a chwila złożenia oferty (doręczenia oferty Zamawiającemu ) jest decydująca dla skutków prawnych. Również oczywistym jest, iż moment złożenia podpisu musi poprzedzać złożenie oferty. Tak długo jednak, jak oferta nie zostanie doręczona adresatowi, jak każde inne oświadczenie woli, nie wywołuje ona skutków prawnych. Sekwencja zdarzeń, jakie miały miejsce w niniejszej sprawie jest oczywista, została potwierdzona zebranym w sprawie materiałem dowodowym i jest typowa dla procesu przygotowania i złożenia ofert. Przystępujący kompletował dokumentację, która miała składać się na ofertę, a w skład tych dokumentów wchodziło również pełnomocnictwo. Z istoty procesu kompletowania dokumentacji oferty wynika, iż poszczególne czynności, dokumenty powstają jeden, po drugim, jednakże kolejność ich powstania wewnątrz organizacji wykonawcy nie ma znaczenia dla ważności oferty. Istotny jest końcowy rezultat tych czynności, który ujawnia się na zewnątrz dopiero z chwilą złożenia oferty Zamawiającemu. Oferta wraz z całą dokumentacją ( w tym pełnomocnictwem stanowiła jedno oświadczenie odrębnych oświadczeń, rozumianych jako każdy dokument składający się na ofertę i została złożona w jednym momencie tj. w dacie doręczenia Zamawiającemu. Oferta podlega ocenie jako całość, jako jedno oświadczenie woli. W świetle powyższego, kwestia ważności umocowania udzielonego p. I. K. winna być oceniana nie na moment złożenia przez nią podpisu pod ofertą, gdyż w tym momencie, oferta (oświadczenie woli ) nie zostało jeszcze złożone. Umocowanie p. I. K. winno być oceniane na moment złożenia przez KB Doraco oferty tj. na 5 sierpnia 2019 roku godz. 14:37:03. W tym momencie, podpisane było już w formie elektronicznej opatrzonym podpisem kwalifikowanym pełnomocnictwo z dnia 5 sierpnia 2019 roku, a więc p. I. K. była umocowana do złożenia oferty w imieniu KB Doraco. Przedstawiona oraz przepis art. 61 § 1 kc wykazują, iż Odwołujący w sposób nieuzasadniony przywiązuje wagę do momentu złożenia przez p. I. K. podpisu pod ofertą, a nie do momentu złożenia przez KB Doraco oferty. W tym miejscu można się posłużyć przykładem, gdy pomiędzy momentem złożenia podpisu przez pełnomocnika pod ofertą, a momentem złożenia oferty (doręczenia ) pełnomocnictwo zostanie odwołane. W takiej sytuacji, w świetle art. 61 § 1 zd. 2 kc nie budzi wątpliwości, iż oferta nie może być skutecznie złożona przez tą osobę, która się pierwotnie pod nią podpisała, gdyż osoba ta nie była umocowana do złożenia oferty. Można również posłużyć się przykładem, gdy oferta zostanie podpisana, jednakże finalnie nie zostanie podjęta decyzja o jej złożeniu. Wówczas w ogóle nie mówimy o złożeniu oferty ( oświadczenia woli ), pomimo dokonania faktycznego podpisu pod ofertą. Powyższe przykłady potwierdzają, iż w niniejszej sprawie, wbrew Odwołaniu, decydującym dla oceny umocowania p. I. K. momentem, jest moment złożenia oferty Zamawiającemu, a w tym momencie, KB Doraco udzieliła p. I. K. pełnomocnictwa również w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem. W ocenie KB Doraco, przedstawiona argumentacja uzasadnia oddalenie Odwołania Hochtief, bez konieczności szczegółowej analizy zarzutów podniesionych w Odwołaniu, gdyż Odwołanie opiera się na założeniu, że KB Doraco składając w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14:37:03 ofertę, nie udzieliło p. I. K. pełnomocnictwa w formie elektronicznej opatrzonym kwalifikowanym podpisem. Powyżej wykazano, iż KB Doraco składając tą ofertę, udzieliło p. I. K. pełnomocnictwa w formie elektronicznej, opatrzonym podpisem kwalifikowanym, gdyż pełnomocnictwo w tej formie zostało przez KB Doraco złożone wcześniej, tj. o godz. 14:15. Niezależnie od przytoczonej argumentacji, w ocenie KB Doraco, Odwołanie Hochtief jest bezpodstawne, a zarzuty w nim przytoczone nie zasługują na uwzględnienie. Błędne jest stanowisko Odwołującego, iż zarówno z treści SIWZ, jak i z przepisów prawa wynika, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dla swej skuteczności wymaga udzielenia w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołując się w pierwszej kolejności do postanowień SIWZ wskazać należy, że Rozdziale VI ust. 6 pkt 8 SIWZ Zamawiający określił, iż „Pełnomocnictwo należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem”. Wskazany wyżej wymóg Zamawiający powtórzył w piśmie do KB Doraco z dnia 6 sierpnia 2019 roku. Zacytowana wyżej treść SIWZ jednoznacznie wskazuje, iż błędny jest pogląd Odwołującego, iż Zamawiający w SIWZ dopuścił jako wyłączną formę udzielenia pełnomocnictwa, formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jak wynika z zacytowanej wyżej treści SIWZ, Zamawiający dopuścił wielość form udzielenia pełnomocnictwa. Nie sposób się zgodzić z Odwołującym, iż druga forma pełnomocnictwa dopuszczona w SIWZ odnosi się wyłącznie do dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie elektronicznej. Powołana wyżej treść Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ dotyczy pełnomocnictwa złożonego pierwotnie w formie innej niż forma elektroniczna, pod warunkiem, że kopia tak udzielonego pełnomocnictwa, będzie elektroniczną kopią notarialnie poświadczoną. Zaprezentowana w Odwołaniu wykładnia postanowień Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ tworzy (a nie odtwarza) niejako nową treść tego przepisu. Zaprezentowana przez Odwołującego na str. 6 Odwołania wykładnia w/w postanowień SIWZ sprowadza się do tego, iż Zamawiający w istocie dopuścił jedną formę pełnomocnictwa tj. formę elektroniczną opatrzoną podpisem kwalifikowanym. Według Odwołującego, wykonawcy mogli udzielone w tej (jednej) formie pełnomocnictwo przedłożyć albo w oryginale, albo w notarialnie poświadczonej kopii. Jednakże, za każdym razem miałoby to być pełnomocnictwo udzielone w formie elektronicznej. Wykładnia ta pozostaje jednak w sprzeczności z treścią Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ, w których to postanowieniach Zamawiający dopuścił dwie, różne formy udzielenia pełnomocnictwa. Należy odróżnić dokument elektroniczny od dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 17 pzp, przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Pomocną dla oceny, co jest dokumentem elektronicznym jest definicja przyjęta w ustawie z dnia 17 lutego 2005 roku o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zgodnie z przepisem art. 3 pkt 2 tej ustawy, przez dokument elektroniczny rozumie się stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Kierując się tą definicją, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 marca 2019 roku sygn. akt KIO 412/2019 przyjęła, że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. W konsekwencji Izba uznała, że każdy plik komputerowy, który może być zapisany na dysku komputera stanowi dokument elektroniczny, niezależnie od tego, w jaki sposób został wytworzony. W konsekwencji, zarówno scan dokumentu papierowego, jak i dokument powstały wyłącznie w systemie komputerowym, spełniają postać dokumentu elektronicznego i spełniają wymogi, o których mowa w art. 10a ust. 5 PZP. Analogiczny pogląd przyjęto w piśmie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych ( publ. Lex nr 491186 ) uznając, iż dokument sporządzony pierwotnie w formie papierowej a następnie przekształcony w postać elektroniczną stanowi dokument elektroniczny. Uzupełniając w/w argumentację wskazać należy, iż wykładnia postanowień Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ winna być dokonana łącznie z postanowieniami Rozdziału VI SIWZ ust. 6 pkt 4, 5, 6 SIWZ, w których Zamawiający określił, w jaki sposób należy sporządzać dokumenty elektroniczne, oświadczenia lub elektroniczne kopie dokumentów lub oświadczeń oraz przepisami rozporządzeń obowiązujących na gruncie ustawy Pzp, tj. w szczególności: rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320 ze zm.) i rozp. Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126 ze zm.). Nowelizacja rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (odpowiednio z dnia 16 października 2018 roku i 17 października 2018 roku) przede wszystkim dopuściła w sposób wyraźny przesyłanie skanów dokumentów papierowych. Zatem. bezspornie oświadczenia w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogą być składane w formie elektronicznej kopi, potwierdzonej za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W uzasadnieniu zmian do obu rozporządzeń czytamy, że za „elektroniczną kopię” uważa się skan. Niezrozumiale i bezpodstawne zatem pozostają twierdzenia Odwołującego, że za elektroniczną kopię uważa się jedynie kopie dokumentu oryginalnie sporządzonego w formie elektronicznego. W tym miejscu warto zatem przytoczyć fragment uzasadnienia projektu zmiany rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia: „W projektowanym rozporządzeniu poprzez uchylenie w § 14 ust. 1 oraz zmianę § 14 ust. 2 odchodzi się od wymogu, aby wszystkie oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu, były składane wyłącznie w oryginale. Projektowany przepis jest poniekąd konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października 2018 r.) brzmienia art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, z którego jednoznacznie wynika, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia. Z powyższymi zmianami koreluje także projektowana zmiana § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320). Projektuje się zatem, aby nie tylko dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym (vide: projektowany § 14 ust. 4 zd. pierwsze). Zatem w praktyce będzie to elektroniczne odwzorowanie oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego, a następnie potwierdzenie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Dopuszczenie możliwości składania poświadczonych oświadczeń jako elektronicznej kopii dokumentów (tj. skanu oryginalnych oświadczeń sporządzonych w postaci papierowej) przyczyni się do odformalizowania i sprawnego prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia”. W kontekście w/w uregulowań powołać się należy na postanowienia Rozdziału VI ust. 6 pkt 4 SIWZ, w których Zamawiający przewidział, że „dokumenty (....) składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność oryginałem”. Zwrot elektroniczna kopia dokumentu oznacza, iż Zamawiający dopuścił możliwość składania dokumentów, które pierwotnie posiadały postać dokumentową, pod warunkiem, że w opisany wyżej sposób przybrały postać dokumentu elektronicznego, np. przez skanowanie. W świetle powyższego, błędna jest wykładnia pojęcia „elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem" dokonana przez Odwołującego. Elektroniczna kopia, wbrew Odwołującemu, nie sprowadza się do kopii dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie elektronicznej. Elektroniczną kopią jest również kopia dokumentu sporządzonego pierwotnie w formie pisemnej. Przedstawiona wyżej argumentacja wykazuje, iż niezasadne są zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i Rozdziałem VI ust.6 pkt 8 SIWZ. Nieuzasadnione są zarzuty Odwołania dotyczące naruszenia postanowień Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 SIWZ oraz powiązanych z nimi przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP, w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art, 58 § 1 kc, art. 99 § 1 kc, art. 104 kc w zw. z art. 10a ust. 5 PZP, a także zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3a PZP w zw. z art. 7 ust 1 PZP, art. 103 § 2 kc i art. 104 kc. Przytoczyć należy, iż pismem z dnia 6 sierpnia 2019 roku Zamawiający wezwał KB Doraco do złożenia pełnomocnictwa udzielonego p. I. K. . Zamawiający wskazał, że pełnomocnictwo należy złożyć w oryginale w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lub elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Przystępujący w całości zastosował się do w/w wezwania Zamawiającego. Pismem z dnia 9 sierpnia 2019 roku, KB Doraco przedłożyła Zamawiającemu pełnomocnictwo udzielone p. I. K. w dniu 18 lipca 2019 roku. Pełnomocnictwo to zostało złożone w formie wskazanej przez Zamawiającego, to jest w formie elektronicznej kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Tym samym, KB Doraco zastosowała się do wezwania Zamawiającego, a więc zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP, w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, a także zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3a PZP w zw. z art. 7 ust 1 PZP, art. 103 § 2 kc i art. 104 kc są bezpodstawne. Błędny jest pogląd Odwołującego, na którym opiera się Odwołanie, iż wyłączną formą udzielenia pełnomocnictwa była forma elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przepisie art. 10a ust. 5 PZP ustawodawca określił zamknięty katalog dokumentów, które mają być składane w postaci elektronicznej, opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wśród dokumentów wymienionych w art. 10a ust. 5 PZP„wymienione są oświadczenie, o którym mowa w art. 25a PZP. Ustawodawca nie wprowadził w przepisie art. 10a ust. 5 PZP w/w wymogu dla pełnomocnictwa. Wobec powyższego, niedopuszczalna jest rozszerzająca wykładnia przepisu art. 10a ust. 5 PZP, która odwołuje się do dokumentów, które w tym przepisie nie zostały wymienione. W niniejszym postępowaniu KB Doraco złożyło ofertę z zachowaniem formy określonej w art. 10a ust. 5 PZP. Nie sposób się zgodzić z poglądem Odwołującego, iż przepisy prawa, a w szczególności art. 99 § 1 kc wprowadzają wymóg, aby pełnomocnictwo do złożenia oferty musiało być złożone w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca kwalifikując formę czynności prawnej wyróżnił formy szczególne w postaci formy dokumentowej, formy pisemnej oraz formy elektronicznej, oraz formy kwalifikowane (np. data pewna, akt notarialny). Wśród form szczególnych ustawodawca nie przewidział hierarchizacji tych form. Zgodnie z przepisem art. 781 § 2 kc, oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Przepis ten jest wyrazem przyjętej przez ustawodawcę zasady równoważności form, to jest formy pisemnej i formy elektronicznej. Jednocześnie, brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, aby przyjąć, iż w/w zasada równoważności ma charakter jednostronny, to jest zrównuje formę elektroniczną z formą pisemną, a nie odwrotnie. Prawidłowo przyjęto w Komentarzu do Kodeksu Cywilnego pod red. Mariusza Fras, iż forma elektroniczna nie jest formą kwalifikowaną względem zwykłej formy pisemnej, gdyż nie wykracza poza skutki prawne wynikające ze zwykłej formy pisemnej (komentarz do art. 73 kc ). Pogląd o równoważności formy pisemnej i formy elektronicznej przyjął również Zb. Radwański (System Prawa Cywilnego, T. Il, str. 167 ), wskazując jednoznacznie, iż forma elektroniczna nie jest formą kwalifikowaną. Obie te formy są równoważne sobie i wzajemnie się zastępują, co oznacza, iż oświadczenie złożone zarówno w formie pisemnej, jak i w formie elektronicznej wywołuje taki sam skutek prawny. Krajowa Izba Odwoławcza w ostatnim okresie zajmowała się kwestią formy, w jakiej winno być złożone pełnomocnictwo w postępowaniu przetargowym, na kanwie wykładni przepisu art. 10a ust. 5 PZP. W wyroku z dnia 25 marca 2019 roku sygn. akt KIO 412/19, Izba wypowiedziała się w kwestii możliwości potwierdzenia kopii pełnomocnictwa za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza. W uzasadnieniu w/w orzeczenia Izba wskazała, że: „zgodnie z brzmieniem art. 78 § 1 kc do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Zgodnie z art. 78 1 § 1 kc do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z perspektywy „technicznej", zeskanowanie pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej, tj. przekształcenia go w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny. Również w przepisach k.c. ustawodawca zerwał z tradycyjnym rozumieniem pojęcia dokumentu jako informacji utrwalonej wyłącznie w postaci pisma opatrzonego własnoręcznym i wprowadził trzy rodzaje szczególnej formy oświadczenia woli: formę dokumentową, formę pisemną oraz formę elektroniczną, pozostawiając bez zmian dotychczasową kategorię form pisemnych kwalifikowanych. O ile ustawodawca wprost wskazał w art.781 k.c., że oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, o tyle brak jest przepisu mówiącego o tym, iż oświadczenie woli złożone w formie pisemnej wywołuje równoważne skutki prawne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej. Nie ulega wątpliwości, iż dla skutecznego umocowania danej osoby do działania w imieniu mocodawcy konieczne jest złożenie przez mocodawcę oświadczenia woli i opatrzenie dokumentu stosowanym podpisem. W przypadku dokumentu w formie pisemnej będzie to podpis własnoręczny, zaś w przypadku formy elektronicznej podpis elektroniczny. Przepisy ustawy PZP jak również przepisy k.c. nie przewidują odmiennych skutków prawnych złożenia podpisu własnoręcznego i podpisu elektronicznego. Innymi słowy brak jest przepisów prawa, które obalałyby tezę o równoważności skutku prawnego podpisu elektronicznego i własnoręcznego i tym samym formy pisemnej i formy elektronicznej. Przyjęcie odmiennej tezy rodziłoby niedopuszczalną, w ocenie Izby, ocenę skuteczności oświadczeń woli wyłącznie przez pryzmat technicznego sposób złożenia podpisu. Izba stoi na stanowisku, iż przepis art. 78.1 § 1 k.c. nie wyklucza równoważności skutków prawnych oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej z skutkami prawnymi oświadczenia woli w formie elektronicznej. To, że przywołany przepis zrównuje skutek podpisu elektronicznego/formy elektronicznej z własnoręcznym/formą pisemną wynika nie z tego, że równoważność miałaby być jednostronna, lecz z faktu, że to formę elektroniczną jako nową technicznie formę oświadczenia woli wprowadza się do obrotu prawnego funkcjonującego w oparciu o formę pisemną. Zatem przy braku przepisów prawnych niwelujących równoważność skutków prawnych czynności dokonywanych w formie pisemnej i elektronicznej, jak również uwzględniając przepisy ustawy Pzp, które nie wprowadzają wymogu sporządzenia pełnomocnictwa do złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie sposób odmówić skuteczności umocowania do złożenia oferty udzielonego w formie pisemnej. Przyjęcie takiej tezy nie będzie, w ocenie Izby, stanowić naruszenia art. 99 k.c. bowiem jeśli pełnomocnictwo, ma mieć formę właściwą dla czynności głównej, to pełnomocnictwo udzielono w formie równoważnej do wymaganej formy szczególnej uznać należy za prawidłowe.” Wskazany wyżej pogląd podzieliła KIO w wyroku z 22 maja 2019 roku sygn. akt KIO 821/19, słusznie wskazując dodatkowo, iż z perspektywy „technicznej” zeskanowanie pełnomocnictwa pierwotnie wytworzonego w postaci papierowej tj. przetworzenie go w postać elektroniczną, tworzy dokument elektroniczny. W świetle przedstawionej wyżej argumentacji stwierdzić należy, że KB Doraco udzielając w 18 lipca 2019 roku w formie pisemnej pełnomocnictwa p. Izabeli Kaszubowskiej, którego zakres uprawniał do złożenia w imieniu KB Doraco oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym, udzieliło ważnego i skutecznego pełnomocnictwa do złożenia takiej oferty. W konsekwencji, p. I. K. podpisując i składając w dniu 5 sierpnia 2019 roku ofertę w imieniu KB Doraco była umocowana również na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 lipca 2019 roku. Tym samym nie doszło do naruszenia za strony Zamawiającego wskazanych w Odwołaniu przepisów prawa. Jednocześnie, KB Doraco przedkładając Zamawiającemu elektroniczną kopię notarialną w/w pełnomocnictwa (tj. z własnoręcznym podpisem osoby uprawnionej do jego udzielenia), sporządzoną zgodnie z przepisem art. 97 § 2 ustawy z 14 października 1991 roku, działało zgodnie z postanowieniami Rozdziału VI ust. 6 pkt 8 w zw. z Rozdz. VI ust. 6 pkt 4 i 5 SIWZ. Jedynie z ostrożności procesowej Przystępujący wskazał, że błędny jest pogląd Odwołującego, iż jednostronna czynność prawna (oferta) nie podlega potwierdzeniu. Nie wdając się w tym miejscu w spór co do charakteru oferty, czy jest to jednostronna czynność prawna, czy też część czynności dwustronnej (umowy) wskazuje, iż Odwołujący pominął uregulowanie wynikające z art. 104 zdanie 2 kc, zgodnie z którym, jeżeli ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Z tego punktu widzenia należy dokonać oceny oświadczeń złożonych przez KB Doraco, wpierw w postaci podpisanego w dniu 5 sierpnia 2019 roku o godz. 14.15 pełnomocnictwa opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a nadto pisma z dnia 9 sierpnia 2019 roku, które stanowią niewątpliwą wolę KB Doraco złożenia i związania się ofertą, jaka została złożona Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, zarzuty objęte Odwołaniem uznał za bezpodstawne. Do pisma załączono: potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu przetargowym oraz Raport oferty: „Raport oferty Data wygenerowania pliku 2019-08-06 /.../Data złożenia oferty: 2019-08-05 14:37:03 Wykonawca: Korporacja Budowlana DoracoSp. Formularz Lp Nazwa Opis Propozycja/korńentarz wykonawcy Pliki dołączone przez wykonawcę Oferta/wniosek Wykonawcy Tu załącz podpisane - załączniki kwalifikowanym podpisem z Twoją ofertą. Poszczególne przez Wykonawcę na platformę, powinny być podpisane przez upoważnione do tego osoby, zależnie od rodzaju dokumentu np 1) IEDZ podwykonawcy przez osobę strony podwykonawcy ,Pełnomocnictwo podpisane przez osoby upoważnione (więcej w instrukcji): Pliki dołączone przez wykonawcę - 0: Formularz oferty, KRS, pełnomocnictwo, JEDZ, Tabela elementów scalonych, Gwarancja bankowa Potwierdzenie złożenia oferty postępowaniu "'Doprojektowa...” „Temat: Potwierdzenie złożenia oferty w postępowaniu "Doprojektowanie (w zakresie projektu wykonawczego) i budowa: Budynek pirsu za Nadawca: "platformazakupowa.pf by OpenNexus" «postepowania@platformazakupowa.pl» Data: 05.08.2019, 14:37 Adresat: Dzień dobry, dziękujemy za złożenie oferty w postępowaniu /./ Data i godzina złożenia oferty - 2019-08-05 14:37:03 Pozdrawiamy, CWK: 22 101 02 02, Zespół Open Nexus platformazakueowa.pl,Wiadomość wygenerowana automatycznie /./ 05.08.2019, 14:40 Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: Odwołujący przypomniał, że osoba, która sporządzała ofertę nie dysponowała pełnomocnictwem w wymaganej formie, co zauważył Zamawiający, który wezwał 6.08.2019 r. wykonawcę do złożenia pełnomocnictwa. Wykonawca nie kwestionował oceny co do braku formalnego. W odpowiedzi na wezwanie przesłał pełnomocnictwo datowane 18.07.2019 r. w formie, jak wymagana jest w postanowieniach siwz. Przypomniał wymogi ustawowe co do formy sporządzania dokumentów oraz wskazane w SIWZ, których niezachowanie powoduje nieważność czynności. Zauważył, że obowiązujące obecnie wymogi dają pewność co do rzeczywistego momentu sporządzenia i złożenia dokumentu. Wskazał na wyrok KIO 277/19, podkreślając sankcję nieważności, a także komentarz do KC pod redakcją Radwańskiego w zakresie formy elektronicznej, jako autonomicznej i w zakresie równoważności, bądź nie, z formą pisemną lub innymi; podobnie u Dzierżanowskiego „Radca prawny” (styczeń 2019). Podkreślił, że podpisanie oferty jest końcowym elementem jej sporządzania w rozumieniu art. 10a ust. 5 pzp. W spornej sprawie osoba podpisująca ofertę w tym momencie nie dysponowała wymaganym pełnomocnictwem, także w zakresie wymogów opisanych w rozdz. 6 SIWZ. Na poparcie podał orzeczenia KIO 169/19, KIO 335/18. Wskazał na niemożność zastosowania art. 103 i 104 KC. Zauważył, że Zamawiający nie był konsekwentny w swoim postępowaniu, a przyjęcie jego poglądu przedstawionego obecnie doprowadzi do chaosu w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Zakwestionował także stanowisko przedstawione przez Przystępującego w złożonym piśmie. Wskazał na niekonsekwencje strony przeciwnej w określeniu pełnomocnictwa, któremu przyznał walor ważności. Wskazał na art. 10a ust. 1 i ust 5 ustawy pzp biorąc pod uwagę rozróżnienie pojęcia komunikacji, składania i sporządzania opisanych tam dokumentów. Powołał też odpowiednie postanowienia SIWZ w tym zakresie. W odniesieniu do formy pełnomocnictwa przypomniał art. 99 KC. Zamawiający podtrzymał stanowisko w złożonym piśmie. Wskazał na wielość pojęć używanych w prowadzonym sporze, w tym brak tożsamości określenia „sporządzenia” i „złożenie” oferty. Stwierdził, że art. 10a ust. 5 pzp nie ustanawia wymogu co do formy pełnomocnictwa i rygoru niedochowania. Stwierdził, że w momencie złożenia oferty, p. K. była umocowana do jej podpisania. Zauważył, że momentem sporządzenia oferty, jest wysłanie drogą elektroniczną dokumentów składających się na nią. Czynności poprzedzające przygotowanie oferty mają charakter techniczny i mogą być rozłożone w czasie i w formie niemającej znaczenia dla ostatecznej oceny poprawności sporządzenia oferty. Stwierdził, że udzielone wcześniej pisemne pełnomocnictwo potwierdzało uprawnienie tej pani do tych przygotowawczych czynności. Wskazał na poprawność postanowień specyfikacji dot. form dokumentów oraz pełnomocnictw. Wskazał na orzeczenie 169/18 dot. charakteru przepisu art. 10a ust. pzp. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Wniósł jak w piśmie procesowym. Wskazał na celowość wykładni systemowej dot. pojęcia „sporządzenia” z art. 10a ust 5 pzp. Zauważył, że pełnomocnictwo jest instytucją służącą działaniu na zewnątrz, a w niniejszej sprawie dotyczy skutecznego złożenia oświadczenia woli zgodnie z art. 61 kc. Uznał, że sporządzenie to określenie dotyczące formy - elektronicznej z kwalifikowanym podpisem i jest w konsekwencji końcowym rezultatem szeregu działań technicznych i innych składających się na przygotowanie oferty, które jest dokonywane, jako jedna czynność, czyli oświadczenie woli w momencie wysłania oferty. Stwierdził, że w momencie złożenia oferty rozumianego także, jako sporządzenie, p. K. dysponowała pełnomocnictwem sporządzonym w niespornej formie. Przypomniał orzecznictwo izby powołane w złożonym piśmie. Wskazał na treść specyfikacji w zakresie wymogów dot. formy składanych dokumentów. Podkreślił, że katalog dokumentów z art. 10a ust. 5 pzp jest zamknięty i nie ma wśród nich pełnomocnictwa. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Niesporne jest wykazanie przez odwołującego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp jako spełnienie przesłanki materialnoprawnej ustalanej przez Izbę z urzędu. Zarzuty odwołania, iż Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty przystępującego z naruszeniem: art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 58 § 1 kc i art. 99 § 1 kc oraz art. 104 kc, przez zaniechanie odrzucenia oferty KB Doraco w sytuacji, gdy w chwili podpisania oferty, p. I. K. nie była umocowana pełnomocnictwem udzielonym w formie dokumentu elektronicznego, w wyniku czego oferta nie została złożona przez osobę uprawnioną do działania w imieniu KB Doraco i jest nieważna, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia tej oferty, w sytuacji, w której oferta nie odpowiadała wymogom SIWZ, naruszenie art. 26 ust. 3a w zw. z art. 7 ustawy pzp oraz art. 103 i art. 104 kc, przez zaniechanie odrzucenia oferty KB Doraco w sytuacji, gdy KB Doraco nie przedłożyła ważnego pełnomocnictwa udzielonego p. I. K. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, skład orzekający uznaje za niezasadne w okolicznościach sprawy rozpatrywanej. Ocena prawna kluczowej kwestii będącej przedmiotem sporu wymaga przywołania przepisu art. 10a ust. 5 ustawy pzp, który stanowi, że: „Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Zatem przepis wprowadził wymóg formy opisanej czynności ze skutkiem w postaci sankcji nieważności. Należy jednocześnie uznać, że stan taki koreluje, co do zasady, z regulacją art. 73 § 1 kodeksu cywilnego wskazującym, iż dla zaistnienia skutku w postaci nieważności, konieczna jest ustawowa podstawa prawna. W kolejności zauważyć należy, iż zgodnie z art. 99 § 1 kc, „jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie”. W konsekwencji zasadny jest wniosek odwołującego, iż przepis powyższy w łączności z art. 10a ust. 5 ustawy pzp oznacza, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno być udzielone w kwalifikowanej formie elektronicznej, pod rygorem nieważności, jakkolwiek pełnomocnictwo nie zostało expresis verbis wymienione wśród dokumentów wskazanych w przepisie art. 10a ust. 5 ustawy pzp. Tym samym skład orzekający podziela pogląd, że „Uzależnienie ważności czynności prawnej od zachowania formy elektronicznej (z kwalifikowanym podpisem) oznacza, że zgodnie z art. 99 k.c. stosowanym na podstawie art. 14 ustawy pzp, także pełnomocnictwo do złożenia takiego oświadczenia wymaga udzielenia go w formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nieważne będzie więc pełnomocnictwo pisemne (podobnie jak nieważna będzie pisemna oferta, wniosek czy Jednolity Europejski Dokument Zamówienia - JEDZ). Za nieuprawnioną należy przy tym uznać interpretację, która powołując się na art. 78 § 2 k.c., uznaje, że równoważna w skutkach czynnościom dokonywanym z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest forma pisemna. Przytoczony przepis kodeksu cywilnego równoważność tę ustala bowiem w przeciwnym kierunku; forma z podpisem kwalifikowanym jest równoważna pisemnej, ale nie odwrotnie.”(W. Dzierżanowski, Radca Prawny nr 1-2, 2019 r.). Wskazując na powyższe należy jednocześnie podkreślić, że przepis art. 10a ust. 5 ustawy pzp wprowadził nowe pojęcie sporządzenia oferty i innych dokumentów w wyżej wskazanej formie z podanym rygorem. Samo określenie „sporządzenie” funkcjonuje od początku systemu zamówień publicznych opisywane np. jako wymóg sporządzenia oferty w języku polskim czy wymóg sporządzenia oferty w formie pisemnej. Istotne w tym miejscu jest spostrzeżenie, w jakich okolicznościach dokonywana była i jest dokonywana ocena spełnienia postawionego wymogu. Zdaniem składu orzekającego ocena taka leży po stronie zamawiającego, który w terminie przewidzianym na składanie ofert, otrzymał ofertę wraz z wymaganymi dokumentami. W tym bowiem momencie oferta nabiera waloru czynności prawnej w rozumieniu art. 61 § 1 kodeksu cywilnego z prawnymi konsekwencjami tej czynności. Czynności poprzedzające dokonywane przez wykonawcę składające się na opracowanie oferty mają wyłącznie charakter techniczny i przygotowawczy zmierzający do sporządzenia oferty w rozumieniu art. 10a ust. 5 ustawy pzp. Zatem nawet stwierdzenie faktu, że określone dokumenty wykonawca przygotował i podpisał w okresie poprzedzającym złożenie oferty, nie uprawnia do uznania popełnienia ewentualnych błędów lub braków w dokumencie, jako że nie zostały one jeszcze zobiektywizowane przez wprowadzenie do obrotu prawnego, tu rozumianego jako złożenie oferty. Na etapie przygotowawczym są to okoliczności prawnie indyferentne. W poprzednim stanie prawnym omawiana sytuacja z reguły nie budziła wątpliwości zarówno co do zastrzeżonej formy pisemnej, jak i terminu rzeczywistego złożenia oferty. Natomiast, jak wskazuje niniejsza sprawa, w postępowaniu prowadzonym z użyciem środków komunikacji elektronicznej z rygorem nieważności dla dokumentów sporządzonych z naruszeniem wymaganej formy z art. 10a ust. 5 ustawy pzp zarzuty oparto na ocenie kolejności składania podpisów na pełnomocnictwie do złożenia oferty, momentu złożenia podpisu na ofercie oraz pozostałych dokumentach mając na uwadze okoliczność, iż podpis elektroniczny jest datowany z dokładnością co do jednej minuty. Ustalono, że wykonawca złożył ofertę zamawiającemu w dniu 5 sierpnia 2019 r. o godz. 14:37:03, co potwierdza wygenerowany automatycznie raport /w dokumentacji postępowania/. Na dokumentację ofertową składał się formularz oferty wraz załącznikami, podpisany przez panią Iż. K.. W ofercie wskazano, że jej integralną częścią są dokumenty: 1) KRS 2) Pełnomocnictwo 3) Jedz 4) Tabela Elementów Scalonych wg wzoru podanego w załączniku nr 5 do SIWZ, 5) Wadium - gwarancja bankowa, a na ofertę składa się 35 kolejno ponumerowanych stron. Pełnomocnictwo do złożenia oferty zostało podpisane, zgodnie z zasadami reprezentacji wykonawcy przez dwóch członków zarządu, w wymaganej formie tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym, o godz. 13:37 przez jednego członka zarządu, a o godz. 14:15 przez drugiego. W ocenie odwołującego podpis na formularzu ofertowym złożony przez ustanowionego pełnomocnika przed złożeniem drugiego podpisu na dokumencie pełnomocnictwa oznacza nieważność oferty. Skład orzekający uznaje, że dla rozstrzygnięcia sporu istotne jest stwierdzenie momentu złożenia oferty, który, jak wyżej wskazano nastąpił dnia 5 sierpnia 2019 r. o godz. 14:37. Ten moment jest znaczący prawnie dla oceny poprawności sporządzenia oferty rozumianej jako oświadczenie woli skierowane do zamawiającego z zamiarem uzyskania zamówienia publicznego. Zatem na moment złożenia przez Doraco oferty zamawiającemu p. I. K. działała jako prawidłowo, zarówno co treści, jak i formy, umocowany pełnomocnik Doraco, a złożona oferta nie podlegała odrzuceniu i nie mogła być uznana za nieważną. Pani K., zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi w Doraco (dwóch członków Zarządu działających wspólnie), została umocowana do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu w dniu 5 sierpnia 2019 r., tj. o godz. 14:15 (podpisanie pełnomocnictwa przez drugiego członka zarządu Doraco), poprzez udzielenie jej pełnomocnictwa w formie elektronicznej. Czynność udzielenia pełnomocnictwa nastąpiła zatem przed złożeniem oferty. Biorąc pod uwagę, że pełnomocnictwo jest instytucją służącą skutecznemu działaniu na zewnątrz, a w niniejszej sprawie dotyczyło skutecznego złożenia oświadczenia woli zgodnie z art. 61 kc Izba uznała, że sporządzenie oferty i pełnomocnictwa nastąpiło wg art. 10a ust. 5 ustawy pzp, w wymaganej formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem, co oznacza w konsekwencji, że wykonawca uzyskał końcowy rezultat działań składających się na przygotowanie oferty przeznaczonej do złożenia określany przez ustawę w art. 10a ust. 5 jako sporządzenie dokumentów. W kolejności przez złożenie prawidłowo sporządzonej oferty należy rozumieć jedną czynność stanowiącą oświadczenie woli, które jest złożone w momencie wysłania drogą elektroniczną stosownie do art. 10a ust. 1 ustawy pzp oferty. Na tę chwilę, jako znaczącą prawnie, tj. na moment złożenia oferty pełnomocniczka dysponowała pełnomocnictwem sporządzonym w niespornej formie. W świetle powyższego za bezprzedmiotowe i zbędne uznać należy czynności podjęte przez zamawiającego, oceniane także przez niego jako wynikające wyłącznie z ostrożności proceduralnej, a dotyczące dodatkowego potwierdzenia umocowania osoby podpisującej dokumenty ofertowe, w formie przewidzianej w postanowieniach siwz przez wezwanie wykonawcy, w wyniku którego wykonawca złożył pełnomocnictwo w formie elektronicznej notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) uwzględniając dopuszczalną kwotę wynagrodzenia pełnomocnika strony w wysokości 3 600 zł. Przewodniczący: .................................... 35 …

…Sygn. akt KIO 1562/19 WYROK z dnia 27 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2019 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INTER-NICCO sp. z o.o. sp.k., ul. Nabrzeżna 2, 43-300 Bielsko-Biała, 2. Lippold GmbH, Rondenbarg 11-17, 22525, Republika Federalna Niemiec, 3. J. H. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą INTER-NICCO.EU. J. H. w Bielsku-Białej, ul. Nabrzeżna 2, 43-300 Bielsko-Biała w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o., ul. Lubelska 53, 10-410 Olsztyn orzeka: 1. 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 1.3. powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o., ul. Lubelska 53, 10-410 Olsztyn, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INTER-NICCO sp. z o.o. sp.k., ul. Nabrzeżna 2, 43-300 Bielsko-Biała, 2. Lippold GmbH, Rondenbarg 11-17, 22525, Republika Federalna Niemiec, 3. J. H. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą INTER-NICCO.EU. J. H. w Bielsku-Białej, ul. Nabrzeżna 2, 43-300 Bielsko-Biała tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego: Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o., ul. Lubelska 53, 10-410 Olsztyn na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. INTER-NICCO sp. z o.o. sp.k., ul. Nabrzeżna 2, 43-300 Bielsko-Biała, 2. Lippold GmbH, Rondenbarg 11-17, 22525, Republika Federalna Niemiec, 3. J. H. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą INTER-NICCO.EU. J. H. w Bielsku-Białej, ul. Nabrzeżna 2, 43-300 Bielsko-Biała kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego obejmujące równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący:....................................... Sygn. akt KIO 1562/19 Uzasadnienie Zamawiający - Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zwiększenie wydajności Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Olsztynie”, numer referencyjny: ZGOK/PN/36/2019, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21/05/2019 r. pod numerem 2019/S 097-234021. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. INTERNICCO sp. z o.o. sp.k. w Bielsku-Białej, 2. Lippold GmbH, Rondenbarg 11-17, 22525, Republika Federalna Niemiec, 3. J. H. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą INTER-NICCO.EU. J. H. w Bielsku-Białej - wniósł odwołanie od podjętych przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegających na: 1. odrzuceniu oferty Wykonawców wspólnie występujących w postępowaniu (Odwołującego), zgodnie z „Zawiadomieniem o odrzuceniu oferty wykonawcy” z dnia 2 sierpnia 2019 r., doręczonym Odwołującemu w dniu 2 sierpnia 2019 r.; 2. unieważnieniu postępowania zgodnie z „Zawiadomieniem o umorzeniu postępowania” z dnia 2 sierpnia 2019 r., doręczonym Odwołującemu w dniu 2 sierpnia 2019 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 10a ust. 5 - poprzez niezasadne i niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że oferta jest zgodna z ustawą Pzp w szczególności, iż oferta i pozostałe wymienione w tym przepisie dokumenty zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 2. art. 89 ust. 1 pkt 8 - poprzez niezasadne i niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że oferta jest ważna także na podstawie odrębnych przepisów; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ; 4. art. 93 ust. 1 pkt 4 - poprzez unieważnienie postępowania niezgodnie z przepisami Pzp, bowiem oferta Odwołującego jest ofertą ważną i najkorzystniejszą w postępowaniu Gedyną ofertą). Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Ponadto, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1. Oferty Odwołującego złożonej w unieważnionym postępowaniu na okoliczność jej treści, załączonych do oferty dokumentów i sposobu ich podpisania, 2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 17 maja 2019 r. na okoliczność wymagań Zamawiającego w zakresie opisu sposobu przygotowania i składania ofert w postępowaniu, w tym wymagań formalnych w zakresie złożenia załączników w postaci kart katalogowych i instrukcji obsługi, braku określenia przez Zamawiającego w SIWZ dla załączników w postaci kart katalogowych i instrukcji obsługi wymogu ich podpisu dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 3. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 6 sierpnia 2019 r. na okoliczność wymagań Zamawiającego w zakresie opisu sposobu przygotowania i składania ofert w postępowaniu, w tym wymagań formalnych w zakresie złożenia załączników w postaci kart katalogowych i instrukcji obsługi, określenia przez Zamawiającego w SIWZ dla załączników w postaci kart katalogowych i instrukcji obsługi wymogu ich podpisu - dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, jak niżej. W toku postępowania o udzielenie zamówienia została złożona jedna oferta - oferta Odwołującego. Zamawiający pismem z dnia 2 sierpnia 2019 r. zawiadomił drogą elektroniczną Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, bowiem posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w tym przepisie, ponieważ gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, to z uwagi na to, że była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, Odwołujący miałby możliwość zawarcia z Zamawiającym umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Odwołanie zmierzało do zakwestionowania czynności Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienie postępowania. Zatem, w przypadku potwierdzenia się zarzutów Odwołującego, ma on szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę na skutek czynności Zamawiającego w postaci utraty zysku zakładanego w ramach realizacji umowy podpisanej na skutek udzielenia przedmiotowego zamówienia. Podstawą wniesienia odwołania były czynności Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2019 r. - odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienie postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego przedstawionym w piśmie z dnia 2 sierpnia 2019 r. podniósł, że Odwołujący wraz z ofertą złożył karty katalogowe oferowanych rozdrabniaczy (karty katalogowe) oraz szczegółową instrukcję demontażu wału/ów (instrukcja) z tym, że ww. dokumenty nie zostały opatrzone podpisem. Jednocześnie Zamawiający podniósł, że wymagania dot. formy oferty wynikają z przepisów ustawy Pzp, zgodnie z którą „Oferty (...) sporządza się pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (art. 10a ust. 5 Pzp). Ponieważ karty katalogowe i instrukcja, zgodnie z opisami SIWZ stanowią treść oferty, to nieopatrzenie tych dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest w ocenie Zamawiającego niezgodne z ustawą i powoduje, że oferta jest nieważna na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 i 8 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego argumenty podane w zawiadomieniu o odrzuceniu jego oferty nie mają żadnego uzasadnienia. Stanowisko Zamawiającego jest błędne, a uchybienia, . których dopuścił się Zamawiający winny skutkować unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania, nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazaniem Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego. Uzasadniając zaś podniesione w petitum odwołania zarzuty, Odwołujący podniósł, co następuje. Na wstępie Odwołujący wskazał, że w postępowaniu ofertę złożył na formularzu ofertowym, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do Części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej także jako: SIWZ) _ INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (dalej także jako: IDW). Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w przedmiocie opisu sposobu przygotowania i składania ofert zawierała m.in. następujące postanowienia: Rozdział X: Opis sposobu przygotowania i składania ofert: (...) 2. Oferta powinna zostać sporządzona według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do IDW zatytułowany: Formularz Oferty. 3. Ofertę oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a tj. jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ szczegółowo opisał wymagania formalne dotyczące składania dokumentów w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający na każdym z osobna z wymaganych dokumentów wyraźnie wskazał, że musi on być potwierdzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Natomiast przy dokumencie karty katalogowej oraz instrukcji wymiany takich opisów nie umieścił, zaznaczając jednocześnie, że oferta i załączniki do niej muszą być zgodne z opisami SIWZ. Zgodnie z opisem SIWZ wszystkie dokumenty, oprócz dwóch dokumentów - karty katalogowe, instrukcja obsługi - gdzie nie było napisane, że kwalifikowany podpis elektroniczny jest wymagany zostały prawidłowo podpisane i wysłane. Zgodnie z postanowieniami SIWZ do oferty złożonej z podpisem kwalifikowanym Odwołujący dołączył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresował do jednego pliku archiwum (ZIP). Wszystkie wymagane dokumenty zostały też wymienione w treści formularza ofertowego, a cała oferta podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący zauważył, że przepis art. 89 ust. 1 Pzp zawiera katalog przesłanek, których zaistnienie obliguje każdego zamawiającego do odrzucenia oferty. Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 31 sierpnia 2010 r., sygn. akt V SA/Wa 769/10, katalog przesłanek wymienionych w art. 89 Pzp jest zamknięty, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może odrzucić oferty. Niewątpliwie, że wskazane przez Zamawiającego przesłanki niezgodności treści z przepisami Pzp i odrębnymi przepisami zawierają się w powyższym katalogu. Nie mogą one jednak mieć zastosowania do oferty Odwołującego, bowiem wskazane przez Zamawiającego uchybienie w ofercie polegające na nieopatrzeniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym załączników do oferty w postaci kart katalogowych i instrukcji (co do których Zamawiający nie określił wymogu ich złożenia z kwalifikowanym podpisem elektronicznym), nie stanowi ani uchybienia formalnego, ani nie odnosi się do merytorycznej części oferty, nie ma wpływu na ważność oferty. Określone szczegółowo w SIWZ wymagania formalne odnoszą się jedynie do kwestii formalnych - porządkowych oferty, które nie są wymagane przepisami Pzp, a zatem nie stanowią przesłanki do odrzucenia oferty, jako nieważnej. Brak podpisania kart katalogowych i instrukcji przez Odwołującego, zawierającej jedynie niewymagane ustawą Pzp informacje techniczne dotyczące oferowanych urządzeń zawartych w ofercie, nie oznacza, że Odwołujący nie złożył ważnej oferty, czy też nie zaoferował świadczenia odpowiadającego wymogom SIWZ. Przeciwnie - Zamawiający w zakresie merytorycznej treści oferty, w tym także w zakresie oferowanego sposobu wykonania zamówienia przez Odwołującego, nie postawił żadnych zarzutów. Ponadto Odwołujący stwierdził, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający niesłusznie uznał, że oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiada wymogom koniecznym dla zachowania formy elektronicznej wskazanym w art. 781 k.c. Zgodnie z doktryną nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów to przede wszystkim jej niezgodność z przepisami Kodeksu cywilnego dotyczącymi wad oświadczenia woli (art. 82-87 k.c.) oraz brak właściwego podpisu osoby upoważnionej do działania w imieniu wykonawcy pod oświadczeniem woli stanowiącym ofertę (tu niezgodność z art. 781 k.c.) Odwołujący podkreślił, że złożył kwalifikowany podpis elektroniczny pod ofertą, który jest istotny i niezbędny do wyrażenia oświadczenia woli w zakresie dotyczącym realizacji zamówienia publicznego. Brak podpisu na dokumentach stanowiących dodatkowe informacje, nieistotne dla treści oferty, a stanowiących jedynie załącznik do oferty, który nie zmienia czy w sposób istotny nie precyzuje treści oferty, nie przesądza o nieważności oferty. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13: „Oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Nie musi natomiast wypełniać wymogów Zamawiającego co do formy prezentacji. Każdy wymóg postawiony przez zamawiającego w SIWZ co do formy składanych ofert może być traktowany wyłącznie jako zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób, nie zaś jako bezwzględny obowiązek wykonawców.” Na mocy rozporządzenia w sprawie dokumentów mogą być one złożone w oryginale (tj. dokument elektroniczny) lub kopii potwierdzonej elektronicznie za zgodność z oryginałem (np. skanu dokumentu sporządzonego w oryginale w formie papierowej). W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu podpisanie jej przez wykonawcę albo odpowiednio podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca bądź przez podwykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Zgodnie z 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. poz. 1320) w przypadku przekazywania przez wykonawcę dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę za zgodność z oryginałem wszystkich elektronicznych kopii dokumentów zawartych w tym pliku, z wyjątkiem kopii poświadczonych odpowiednio przez innego wykonawcę ubiegającego się wspólnie z nim o udzielenie zamówienia, przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał wyrok KIO 148/15, w którym Izba uznała, że: „dla zachowania formy pisemnej oświadczenia woli, niezbędnym jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść tego oświadczenia, a nie na innych dokumentach, oświadczeniach, załączonych do oferty.” Wprawdzie, wyrok odnosił się do formy pisemnej oferty, jednakże nie budzi wątpliwości, że per analogiam może mieć zastosowanie również do formy elektronicznej dokumentu, podpisywanego przy użyciu kwalifikowanego certyfikatu. W ocenie Odwołującego przepisy ustawy Pzp, Kodeksu cywilnego ani rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 r. sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. poz.1320) nie wymagają, aby wszystkie dokumenty składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej musiały być szyfrowane. Nadto, w ocenie Odwołującego, wszystkie oświadczenia złożone przez niego w ofercie m.in. dotyczące ceny, ewentualnego powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego w związku ze złożoną ofertą, pozacenowych kryteriów oceny ofert, akceptacji terminu płatności i projektu umowy, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy też informacji dotyczącej ewentualnego objęcia informacji zawartej w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa, znajdowały w treści oferty, które zostały podpisane przez osobę uprawnioną do składania oświadczeń woli ze strony Odwołującego w wymaganej formie - tj. przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Natomiast, zgodnie z ugruntowanymi poglądami doktryny naruszenie art. 78 k.c. polega na braku własnoręcznego podpisu osoby upoważnionej do działania w imieniu wykonawcy pod oświadczeniem woli stanowiącym ofertę. Odwołujący poparł to stanowisko, w związku z tym stwierdził, że nie można uznać, iż podpis elektroniczny złożony przez osobę uprawnioną ze strony Odwołującego obejmujący ofertę, w której znajdowały się jego oświadczenia woli, naruszały dyspozycję art. 78 1 k.c. Z tego względu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez niezasadne i niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że oferta jest ważna także na podstawie odrębnych przepisów, jest w pełni uzasadniony. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ Odwołujący wskazał, iż odrzucenie oferty albo wykluczenie wykonawcy może mieć miejsce jedynie w przypadku niespełnienia przez wykonawcę jasno sformułowanego warunku określonego w dokumentacji zamówienia. Tak wynika z postanowienia TSUE z dnia 13 lipca 2017 r. Jednakże jak zostało już wyżej wskazane, Zamawiający w SIWZ dla przedłożenia wraz z ofertą kart katalogowych i instrukcji (jako jedynych), nie wymagał ich złożenia z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z tego też względu uznał, że niewątpliwie oferta złożona przez Odwołującego była zgodna z treścią SIWZ. Jeśli jednak zamiarem Zamawiającego byłoby, aby także i przedmiotowe dokumenty (tj. karty katalogowe, instrukcja) złożyć w formie przepisanej dla oferty (art. 10a ust. 5 Pzp), to winien to wyraźnie wskazać w treści SIWZ, albowiem ani przepisy Pzp ani innych ustaw (np. Kodeksu cywilnego) nie przewidują dla dokumentów innych niż wymienione w art. 10a ust. 5 Pzp rygoru nieważności w przypadku niezłożenia ich w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wskazał, że potwierdzeniem powyższej tezy są czynności Zamawiającego podjęte w ramach nowego postępowania o udzielenie zamówienia na zadanie pn.: „Zwiększenie wydajności Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Olsztynie” ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2019 r. pod nr 2019/S 153-376572, zgodnie z którymi w nowym SIWZ Zamawiający w rozdziale X zawarł m.in. następujące warunki: (■■■) 7. Wykonawca wraz z ofertą składa: a. karty katalogowe obu oferowanych rozdrabniaczy b. szczegółową instrukcję demontażu wału/ów ze zdjęciami/ rysunkami. 8. Dokumenty, o których mowa w ust. 7 stanowią treść oferty i muszą być złożone wraz z ofertą. Ww. dokumenty będą służyły ocenie oferty pod kątem jej zgodności z treścią SIWZ oraz w ramach kryteriów jakościowych opisanych w Rozdziale XIII ust. 4, 5 i 6 niniejszej IDW. Zamawiający informuje, że brak w Ofercie dokumentów wskazanych w ust. 7, nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP i będzie skutkował odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. 9. Dokumenty wyszczególnione w ust. 7, składane są w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem. Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje Wykonawca/ Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego.” Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający w pierwszym, unieważnionym pismem z dnia 2 sierpnia 2019 r. postępowaniu w sposób niewłaściwy (niezgodny z własną intencją) określił wymagania w zakresie przedłożenia wraz z ofertą dokumentów: karty katalogowe, instrukcja obsługi. Jednakże uchybienia Zamawiającego w tym względzie nie mogą być konwalidowane z zastosowaniem środków w postaci odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania. Z uwagi na powyższe zarzuty niewątpliwie oferta Odwołującego była ważna, brak było podstaw do unieważnienia oferty, zatem nie wystąpiła określona w art. 93 ust. 1 Pzp przesłanka unieważnienia postępowania, stąd też w pełni uzasadnionym jest żądanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Wobec powyższego, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, a następnie unieważniając postępowanie dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zatem odwołanie jest konieczne i w pełni uzasadnione. Załączniki (merytoryczne): Oferta Odwołującego, SIWZ z dnia 17 maja 2019 r. i z dnia 6 sierpnia 2019 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie ustnie do protokołu. Wskazał, że w orzecznictwie Izby występują zróżnicowane stanowiska co do wymogu podpisywania przez wykonawcę załączników do oferty, stąd wnosił o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie w granicach zawartych w nim zarzutów. Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu zamówienia i występuje potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania zamówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Stan faktyczny w sprawie nie jest sporny, sprowadza się do ustalenia czy wymagane w SIWZ karty katalogowe obu oferowanych rozdrabniaczy i szczegółowa instrukcja demontażu wału/ów ze zdjęciami/ rysunkami - do złożenia wraz z ofertą, stanowiły treść oferty w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, które należało opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym, czy też stanowiły inne wymagane dokumenty złożone wraz z ofertą. W rozdziale X SIWZ (Opis sposobu przygotowania i składania ofert) Zamawiający wymagał: 2. Oferta powinna zostać sporządzona według wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do IDW zatytułowany: Formularz Oferty. 3. Ofertę oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, tj. jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 7. Wykonawca wraz z ofertą składa: a. karty katalogowe obu oferowanych rozdrabniaczy, b. szczegółową instrukcję demontażu wału/ów ze zdjęciami/rysunkami. 8. Dokumenty, o których mowa w ust. 7 stanowią treść oferty i muszą być złożone wraz z ofertą. Ww. wymienione dokumenty będą służyły ocenie oferty w ramach kryteriów jakościowych opisanych w Rozdziale XIII ust. 4, 5, i 6 niniejszej IDW. Zamawiający informuje, że brak w ofercie dokumentów wskazanych w ust. 7, nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP i będzie skutkował odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. ” Odwołujący złożył ofertę - Formularz Oferty - Załącznik nr 1 do IDW (SIWZ) oraz JEDZ -w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Do oferty załączył wymagane oświadczenia i dokumenty. Załączył karty katalogowe obu oferowanych rozdrabniaczy i szczegółową instrukcję demontażu wału/ów ze zdjęciami/rysunkami (nie będące przedmiotem oceny Izby) - bez podpisów. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 ustawy Pzp, wskazując na niezgodność oferty z ustawą oraz nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów (pismo z dnia 2 sierpnia 2019 r.). Powołał postanowienia SIWZ - rozdział X, ustępy (w kolejności podanej w piśmie): 7. Wykonawca wraz z ofertą składa: a. karty katalogowe obu oferowanych rozdrabniaczy, b. szczegółową instrukcję demontażu wału/ów ze zdjęciami/rysunkami. 8. Dokumenty, o których mowa w ust. 7 stanowią treść oferty i muszą być złożone wraz z ofertą. Ww. dokumenty będą służyły ocenie oferty w ramach kryteriów jakościowych opisanych w Rozdziale XIII ust. 4, 5 i 6 niniejszej IDW. Zamawiający informuje, że brak w Ofercie dokumentów wskazanych w ust. 7, nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP i będzie skutkował odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. 4. Oferta musi być napisana w języku polskim, w formacie danych zgodnym z obowiązującym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych, np. .pdf, .doc, .docx, .odt. i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy (...). 3. Ofertę oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, tj. jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zacytował treść przepisu art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, art. 781 K.c.; wyrok Izby z 17.01.2019 r. KIO 2658/18; treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz w końcowej konkluzji wskazał treść art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 ustawy Pzp. W tym samym piśmie zamieścił informację o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu - jako skutek odrzucenia oferty Odwołującego. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska, co do zasady. Odwołujący potwierdził, że do oferty (Formularz Oferty) złożonej w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym dołączył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę skompresował do jednego pliku archiwum (ZIP). Wszystkie wymagane dokumenty zostały też wymienione w treści formularza ofertowego, a cała oferta podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W postępowaniu dowodowym strony, każda we własnym zakresie, ustaliły i potwierdziły, że - oferta Odwołującego w ścisłym rozumieniu (Formularz Oferty) wraz z JEDZ i pozostałymi załącznikami (oświadczeniami/dokumentami), w tym kartami katalogowymi i instrukcją - dokument elektroniczny w formacie poddającym dane kompresji z opatrzeniem pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym, został złożony w postępowaniu. Zamawiający przyznał, że na rozprawie zostało wykazane, że plik zawierający m.in. kwestionowane dokumenty, przekazany Zamawiającemu, został podpisany wymaganym kwalifikowanym podpisem przez p. J. H. Izba uznała, że odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu. Wymagania SIWZ definiują pojęcie oferty dwojako - jako formularz oferty (oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy - art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego) z obowiązkiem sporządzenia pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzeniem kwalifikowanym podpisem elektronicznym (rozdział X ust. 2 i 3 IDW SIWZ), co odpowiada treści art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz treść oferty - dokumenty wymienione w ust. 7 stanowią również treść oferty (ust. 8 rozdziału X), co wskazuje na szerokie rozumienie pojęcia oferty (formularz oferty i wszystkie załączniki składane z formularzem oferty). Opis spornych dokumentów wymienionych w rozdziale X ust. 7, w świetle wymagań zawartych w ust. 8 tego rozdziału, jednoznacznie wskazuje na pewną sprzeczność opisu - są to dokumenty stanowiące treść oferty, lecz składane wraz z oferta, co wskazuje, że poza ofertą. Niezależnie od tego, dokumentom tym nadano znaczenie o charakterze potwierdzającym jakościowe wymagania Zamawiającego (kryteria jakościowe opisane w rozdziale XIII ust. 4, 5, 6 IDW stosowane w toku oceny ofert). W opisie kart katalogowych i instrukcji (dokumenty pochodzące zazwyczaj od producenta) nie zamieszczono wymogu opatrzenia ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jedyną sankcją jaką zamieszczono w ust. 8, to tylko sankcja w przypadku braku dokumentów wskazanych w ust. 7 - powodująca niemożność ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. W okolicznościach złożenia przez Odwołującego: kart katalogowych (Lippold), dane techniczne - 1. rozdrabniacz wstępny VZS 3.1-10; 2. rozdrabniacz w funkcji rozrywarki VZS 3.1-10; 3. Instrukcji demontażu/montażu wałów rozdrabniacza VZS 3.1-10 (tajemnica przedsiębiorstwa) - nie występuje sankcja wynikająca z rozdziału X ust. 8 IDW, a więc treść oferty nieodpowiadająca treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), której Zamawiający w piśmie nie wskazał. Zamawiający nie żądał opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym kart katalogowych obu oferowanych rozdrabniaczy i szczegółowej instrukcji demontażu wału/ów ze zdjęciami/rysunkami, czym zakwalifikował wymagane dokumenty do dokumentów niestanowiących oferty w znaczeniu art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Zatem, nie zostały spełnione przesłanki uznania oferty za niezgodną z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp) i nieważną na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 781 K.c.: § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej). Wskazany w piśmie Zamawiającego wyrok Izby dotyczy (jak wynika z cytowanej treści) braku podpisu pod formularzem ofertowym. Podważenie skuteczności odrzucenia oferty Odwołującego skutkuje podważeniem czynności Zamawiającego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Na podstawie powyższych ustaleń i ich oceny, Izba uwzględniła żądania przedstawione w odwołaniu, w granicach zawartych w nim zarzutów, orzekając jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł stanowiącą równowartość uiszczonego wpisu - § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia. Przewodniczący:....................................... 14 …

…Sygn. akt KIO 1006/19 WYROK z dnia 18 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Beata Konik Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 14 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 3 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne Łęgprzem sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie robót budowlanych dla zadania: „Adaptacja zabytkowego budynku dawnej Zbrojowni przy ul. Rakowickiej na centrum wystawienniczo-edukacyjne Muzeum Historii Fotografii w Krakowie” (numer postępowania DA-271/ZP/5/2018) prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Historii Fotografii im. Walerego Rzewuskiego w Krakowie przy udziale wykonawców: A. Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „C.” S. i J. C. sp. j. z siedzibą w Krynicy Zdroju - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B. RE-Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ŁĘGPRZEM sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Uzasadnienie Zamawiający Muzeum Historii Fotografii im. Walerego Rzewuskiego w Krakowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Wykonanie robót budowlanych dla zadania: „Adaptacja zabytkowego budynku dawnej Zbrojowni przy ul. Rakowickiej na centrum wystawienniczo-edukacyjne Muzeum Historii Fotografii w Krakowie” (numer postępowania DA-271/ZP/5/2018). Ogłoszenie o tym zamówieniu 15 grudnia 2018 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr2018/S_242 pod poz. 552249. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 22 maja 2019 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w powyższym postępowaniu zawiadomienie o jego rozstrzygnięciu wyborze oferty złożonej przez RE-Bau sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej również: „RE-Bau”} 3 czerwca 2019 r. Odwołujący Przedsiębiorstwo Budowlano-Produkcyjne ŁĘGPRZEM sp. z o., z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Łęgprzem”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności oraz zaniechania wykluczenia RE-Bau i odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust 5 w zw. z art. 781 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} - przez zaniechanie odrzucenia oferty RE-Bau jako niezgodnie z ustawą niezłożonej w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2. Art. 91 ust. 1 - przez wybór oferty RE-Bau jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest zgodna z ustawą. 3. Art. 24 ust. 1 pkt 12 - przez zaniechanie wykluczenia RE-Bau z postępowania, pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez zaniechanie odrzucenia oferty spółki RE-BAU, pomimo że jest ona sprzeczna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. 5. Art. 89 ust. 1 pkt 8 - przez zaniechanie odrzucenia oferty RE-Bau, mimo że jest ona nieważna z uwagi na jej podpisanie przez osobę nieprawidłowo umocowaną. 6. Art. 7 ust. 1 - przez prowadzenie postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez RE- Bau. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert. 3. Odrzucenia oferty RE-Bau. 4. Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. {ad pkt 1. i 4.listy zarzutów - pkt 1. uzasadnienia} W odwołaniu przedstawiono następujące okoliczności faktyczne: - w rozdziale 10 „Opis sposobu przygotowania oferty” pkt 4 SIWZ Zamawiający wymagał: Ofertę należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. - RE-Bau złożył skan oferty uprzednio przygotowanej w postaci papierowej (w tym zeskanowane: podpis własnoręczny pełnomocnika P. M., własnoręczną adnotację o liczbie kolejno ponumerowanych stron, odcisk pieczęci firmowej spółki oraz na każdej stronie odcisk numeratora) opatrzony podpisem elektronicznym. Odwołujący zarzucił, że oferta RE-Bau jest niezgodna z ustawą pzp i SIWZ, gdyż jest tylko elektroniczną kopią oryginalnej oferty sporządzonej w formie pisemnej, poświadczoną za zgodność z oryginałem elektronicznym podpisem. Odwołujący przywołał następujące przepisy: - art. 781 § 1 kc [Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.] - art. 10a ust. 5 pzp [Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem] - § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych [1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu łub oświadczenia. 2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu łub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.] Odwołujący podniósł, że dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, gdyż istotne jest aby oferta została również sporządzona (co należy odróżnić od złożenia, a utożsamić z jej wytworzeniem, powstaniem) w postaci elektronicznej. Istotna jest zatem pierwotna postać oferty. Wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej niż elektroniczna formie, ustawodawca określa mianem „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu”. Powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który należy traktować wyłącznie jako poświadczenie tej elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Odwołujący zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu do projektu rozporządzenia o zmianie rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej wskazano między innymi, że projektowane brzmienie § 5 ust. 1 i 2 jest przede wszystkim konsekwencją zmodyfikowanego brzmienia art. 10 ust. 5 ustawy pzp, z którego będzie jednoznacznie wynikało, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w art. 25a ustawy pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia. Mając to na uwadze nie tylko dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem pod pojęciem „elektronicznej kopii takiego oświadczenia lub dokumentu” będzie rozumiane wykonanie elektronicznego odwzorowania oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego. Podobne uzasadnienie znalazło się w uzasadnieniu do projektu Rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący powołał się na to, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w wyrokach Izby z 11.12.2018 r. (sygn. akt KIO 2426/18) oraz z 4.01.2019 (sygn. akt KIO 2611/18), a także w piśmiennictwie (np. Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 10 a Pzp, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2018 , Wydanie 1, Legalis 11187289). Według Odwołującego jego interpretację popiera również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, który na swej stronie zaprezentował przykładowe zapisy SIWZ dotyczące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami, wśród których tych zapisów znalazł się m.in.: Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. {ad pkt 5. listy zarzutów - pkt 2. uzasadnienia} W odwołaniu przedstawiono następujące okoliczności faktyczne: - w rozdziale 10 pkt 18 SIWZ Zamawiający wymagał (...) to do oferty należy dołączyć oryginał lub poświadczoną notarialnie za zgodność z oryginałem kopię stosownego pełnomocnictwa wystawionego przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy; - do oferty RE-Bau dołączony został skan pełnomocnictwa udzielonego P. M. przez prezesa zarządu spółki A. T., który został podpisany podpisem elektronicznym; - do oferty RE-Bau dołączono również w analogiczny sposób pełnomocnictwo udzielone P. M. przez W. W., przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlano-Konserwatorska „VIBUD” W. W. Odwołujący zarzucił, że w tych okolicznościach oferta złożona przez RE-Bau, jak również dokumenty dotyczące Firmy Budowlano-Konserwatorska „VIBUD" zostały podpisane bez umocowania, a w konsekwencji oferta RE-Bau winna zostać odrzucona. {ad pkt 4. listy zarzutów - pkt 3. uzasadnienia} W odwołaniu przedstawiono następujące okoliczności faktyczne: {a.} - w piśmie z 15.04.2019 r. złożonym na wezwanie Zamawiającego RE-Bau przekazał załącznik nr 5 do SIWZ zawierający zestawienie wykonanych zamówień, gdzie w poz. 3 opisano realizację prac konserwatorskich kościoła N.M.P. w Łapczycy, która miała obejmować wykonanie i montaż stolarki okiennej; - w ramach przesłanych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach z 17.05.2019 r. ReBau w załączniku przekazała szczegółową listę obejmującą zakresy, wartości i okres trwania prac, w którym nie ma informacji, że prace obejmowały wykonanie i montaż stolarki okiennej; - z informacji, jakie ustnie uzyskał Odwołujący od zamawiającego, a także z przeprowadzonej przez Odwołującego wizji lokalnej wynika, że stolarka nie była demontowana z otworów okiennych celem renowacji i ponownego montażu, a jedynie odświeżona. {b.} - w złożonej przez RE-Bau ofercie w pkt 6 dot. kryterium doświadczenia zespołu wykonawcy dla kierownika budowy M. D. jako realizację nr 28 (na str. nr 9) wskazano budowę budynku biurowego przy ul. Życzkowskiego w Krakowie w latach 2014-2015 dla inwestora Comarch. - w tym okresie to Odwołujący prowadził realizację dla tegoż inwestora, a w inwestycji nie uczestniczył p. M. D., a przy ul. Życzkowskiego spółka Comarch nie realizowała żadnej innej inwestycji. {c.} - w piśmie z 15.04.2019 r. złożonym na wezwanie Zamawiającego RE-Bau przekazał załącznik nr 5 do SIWZ zawierający zestawienie wykonanych zamówień, gdzie w poz. 2. opisano realizację prac konserwatorskich pałacu Wołodkiewiczów w Krakowie przy ul. Lubicz 4, w tym że prace obejmowały wykonanie i montaż stolarki okiennej; - z informacji, jakie uzyskał Odwołujący, zakres prac nie obejmuje wymiany okien. Odwołujący zarzucił, że biorąc powyższe pod uwagę RE-Bau nie spełnia wymogów technicznych opisanych w SIWZ, a zatem powinien zostać wykluczony z postępowania. W odpowiedzi na odwołanie z 11 czerwca 2019 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 3 lit. b uzasadnienia, a w pozostałym zakresie wnosi jego o oddalenie jako bezzasadnego. {ad pkt 1., 4. i 5. listy zarzutów - pkt 1. i 2. uzasadnienia} Zamawiający wskazał, że postępowanie wszczęto w grudniu 2018 r. i w tej dacie stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych odpowiadało było takie, jak opisano w odwołaniu, jednak od tego czasu uległo zmianie, podobnie jak w orzecznictwie Izby. W wyroku z 4.03.2019 r. sygn. akt KIO 277/19 skład orzekający wskazał: ... pomimo iż art 10a ust. 5 ustawy Pzp stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 781 § 1 kc, to oba te przepisy używają tego samego określenia, tzn. postać elektroniczna, i nie różnicują wymagań co do jego rozumienia w kontekście sporządzenia oferty (oświadczenia woli). Ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie do sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie .pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu. Dlatego Izba stwierdziła, iż odmówienie ofercie odwołującego przymiotu dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej nie znajduje podstawy prawnej i stanowi naruszenie wyżej przywołanych art. 10a ust. 5 ustawy PZP w zw. z § 4 rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia ws. interoperacyjności. Niemniej sposób procedowania odwołującego przy sporządzaniu oferty w przedmiotowym postępowaniu z przyczyn opisanych powyżej nie dawał zamawiającemu podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Działanie odwołującego stanowiło co najwyżej pewne wypaczenie idei elektronizacji, która docelowo powinna zakładać przyspieszenie i uproszczenie komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami poprzez całkowite „wyeliminowanie papieru” z postępowania przetargowego. Zamawiający dodał, że podobnie orzekła Izba w wyrokach wydanych: 8 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 119/19, 4 marca 2019 r. sygn. akt KIO 221/19 oraz tego samego dnia sygn. akt KIO 277/19. Natomiast w kwietniu 2019 r. Urząd Zamówień Publicznych opublikował opinię pn. Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne, której obszerne fragmenty Zamawiający przytoczył jako ustosunkowanie się do zarzutów odwołania: Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020, 1579 i 1920) wprowadziła w Rozdziale 2a Dziale I ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215 oraz z 2019 ., poz. 53), zwanej dalej: „ustawą Pzp” (art. 10a - art. 10g) obowiązek komunikowania się zamawiającego z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Obowiązek ten obejmuje w szczególności składanie przez wykonawców ofert w postaci elektronicznej. W myśl 10a ust. 5 ustawy PZP oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320), zwane dalej „rozporządzeniem w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej” (1) posługuje się pojęciami dokumentu elektronicznego i elektronicznej kopii dokumentów, ponadto (2) w § 5 ust. 2 stanowi, że opatrzenie elektronicznej kopii dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę (...) jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Na gruncie powyższych regulacji uwidocznił się problem dotyczący dopuszczalności złożenia oferty pierwotnie sporządzonej w postaci papierowej, następnie przekształconej do postaci elektronicznej oraz, po przekształceniu, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (tzw. „skan oferty”). 2. Dokument elektroniczny Pojęcie dokumentu elektronicznego, którym posługuje się rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp, dlatego konieczne jest odwołanie się do innych regulacji wyjaśniających znaczenie przedmiotowego pojęcia. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE, zwane dalej „elDAS", w art. 3 pkt 35 definiuje dokument elektroniczny jako każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Rozporządzenie elDAS nie różnicuje dokumentu ze względu na sposób jego sporządzenia. Upraszczając, każda treść w postaci elektronicznej jest w świetle elDAS - dokumentem elektronicznym. Tym samym, skan oferty (zawierający treść oferty) mieści się w definicji dokumentu elektronicznego w rozumieniu elDAS. Dokument elektroniczny został także zdefiniowany w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 570 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o informatyzacji”, który wskazuje, że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Definicja ta ma bezpośrednie zastosowanie w systemie zamówień publicznych, gdyż rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej wprost do niej odsyła. W § 4 ww. rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej na uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca nałożył obowiązek sporządzania w tym postępowaniu dokumentów elektronicznych w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy o informatyzacji. Oznacza to, że w celu zachowania spójności i uniknięcia rozbieżności interpretacyjnych konieczne jest dokonywanie wykładni pojęcia dokumentu elektronicznego w sposób wskazany w ustawie o informatyzacji, również w systemie zamówień publicznych. Odnosząc powyższe do oferty, stwierdzić należy, że zostanie ona uznana za dokument elektroniczny, w przypadku gdy jej treść stanowić będzie odrębną całość znaczeniową, zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Zaznaczyć należy, iż nie jest istotny sposób w jaki powyższe wymagania zostaną spełnione (tj. czy dokument zostanie wygenerowany wyłącznie w programie komputerowym, czy też będzie odwzorowaniem dokumentu występującego w postaci papierowej). Oznacza to, że ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny. Jak wskazuje Ministerstwo Cyfryzacji, skan oferty pierwotnie wytworzonej w postaci papierowej stanowi bowiem zbiór danych w postaci cyfrowej, który jest jej graficznym odwzorowaniem. Jednocześnie zbiór ten jest uporządkowanym zbiorem w określonej strukturze wewnętrznej, zgodnej ze standardem zastosowanego formatu jego zapisu. Stanowi on również odrębną całość znaczeniową przedstawiającą w formie graficznej zawarte w nim informacje. Dodać również należy, iż każdy dokument zapisany w formatach takich jak np. PDF, JPG, DOCX odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji. Jednakże podkreślić wyraźnie należy, iż oferta w formie dokumentu elektronicznego, niezależnie od sposobu wytworzenia tego dokumentu elektronicznego, musi zostać opatrzona pod rygorem nieważności, kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób umożliwiający zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią. 3. Elektroniczna kopia dokumentu a dokument elektroniczny W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że nie jest prawidłowe przeciwstawianie sobie pojęć: dokumentu elektronicznego i elektronicznej kopii dokumentu. Pierwsze z tych pojęć ma charakter techniczny i zostało zdefiniowane m.in. w ustawie o informatyzacji. Drugie z nich, ma charakter funkcjonalny, i nabiera znaczenia dopiero w ściśle określonym kontekście. Od strony technicznej, elektroniczna kopia dokumentu spełniająca przesłanki określone w art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji, również stanowi dokument elektroniczny. Istotą dokumentów elektronicznych jest to, że stanowią one zbiory danych w postaci cyfrowej, które posiadają tę właściwość, iż na skutek ich powielenia powstaje nowy zbiór identycznych danych tożsamych z kopiowanym dokumentem. Inaczej ujmując, skopiowanie pliku powoduje, że powstaje nowy identyczny plik. Natomiast elektroniczna kopia dokumentu papierowego, stanowi graficzne odwzorowanie dokumentu papierowego. Dlatego też mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego w postaci papierowej. Należy jednak wyraźnie podkreślić, iż nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego mogą posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci papierowej podpisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną kopię referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii elektronicznej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami w wersji papierowej. Istotna jest także okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w postaci papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan) podpisem - wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej referencji, a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem. To o takich sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, który nie określa w jakich okolicznościach występuje w obrocie kopia dokumentu elektronicznego. Oznacza on jedynie, że jeżeli dany dokument elektroniczny funkcjonalnie będzie kopią (np.: skanem referencji) to opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem tego dokumentu elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność z oryginałem. Odnosząc powyższe do kwestii oferty należy mieć na względzie okoliczność, że stanowi ona oświadczenie woli. Zgodnie z art. 65 § 1 KC oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W perspektywie funkcjonalnej znaczenie będzie miało uwzględnienie kontekstu w jakim dochodzi do złożenia tego oświadczenia. Opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych to jest złożenia oferty. Zatem w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. W takich okolicznościach bez znaczenia będzie uprzednie opatrzenie oferty sporządzonej w postaci papierowej własnoręcznym podpisem. Z perspektywy „technicznej”, zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu). Tym samym ofertę, stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym a oferta przekazana zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią (art. 61 § 2 KC). Zamawiający zauważył również, że w ślad za opinią zmianie uległy także wzory dokumentów, w tym przywołany przez Odwołującego zapis w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który obecnie brzmi: Oferta/wniosek powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych........... i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Powyższe opatrzono przypisem informującym, że aktualizacja polega na wykreśleniu zapisu o niedopuszczalności złożenia skanu oferty lub wniosku opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym w zw. z powyższą opinią. Zamawiający podsumował, że z uwagi na powyższe nie miał podstaw do uznania oferty RE-Bau za niezgodną z ustawą czy specyfikacją. {ad pkt 4. listy zarzutów - pkt 3. uzasadnienia} Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie przytoczył żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, choć ciężar udowodnienia twierdzeń w postępowaniu odwoławczym wyznacza art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze, wyrażający normę prawną o identycznej treści jak art. 230 kpc. i nawiązując do art. 6 k.c. Stosownie do niego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przez fakt należy tu rozumieć prawdziwość twierdzenia o fakcie, które zdolne jest uzasadnić żądanie lub zarzut strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego. Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tej stronie lub tym uczestniku postępowania, którzy przytaczają twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (ei incubit probatio qui dicit non qui negat) [Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII]. {b.} Odnośnie realizacji wskazanej w poz. nr 28 w ramach kryterium doświadczenia zespołu wykonawcy Zamawiający oświadczył, że pomimo braku poparcia tego zarzutu dowodami, z daleko posuniętej ostrożności procesowej uwzględnia go, gdyż niewzięcie pod uwagę tej pozycji nie wpływa na przyznaną punktację i ranking ofert. {a. oraz b.} Odnośnie poz. 3. i 2. wykazu wykonanych zamówień Zamawiający w pierwszej kolejności przywołał, że zgodnie z brzmieniem rozdziału 5 pkt 1 ppkt 2 lit. c ppkt i SIWZ (w brzmieniu nadanym zmianą z 28.01.2019 r.): Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie: i. minimum trzy zamówienia, spełniające następujące wymagania: (a) każde zamówienie polegało na wykonaniu robót budowlanych, polegających na budowie, przebudowie, remoncie, modernizacji, rozbudowie, nadbudowie lub adaptacji budynku przy czym: (b) co najmniej jedno z zamówień polegało na wykonaniu robót budowlanych w budynku wpisanym do rejestru / ewidencji zabytków i obejmowało wykonanie i montaż stolarki okiennej, (c) co najmniej jedno z zamówień polegało na wykonaniu robót budowlanych w budynku wpisanym do rejestru / ewidencji zabytków i obejmowało wykonanie prac dot. elewacji budynku. przy czym łączna wartość zamówień wynosiła minimum 15.000.000,00 zł brutto, po zsumowaniu maksymalnie 3 zamówień. Uwaga: pod pojęciem „zamówienia” zamawiający rozumie umowę. W przypadku gdy wartość wykazywanych zamówień (umów) jest określona w innej walucie niż PLN, dokonane zostanie przeliczenie tej wartości na PLN na podstawie średniego kursu złotego w stosunku do walut obcych określonego w tabeli kursów średnich NBP z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający zwrócił uwagę, że dla spełnienia powyższych warunków wystarczające jest, aby jedno z trzech zamówień obejmowało wykonanie i montaż stolarki okiennej (a nie wymianę stolarki okiennej), co ma miejsce w przypadku zamówienia z poz. 1 wykazu, które nie zostało zakwestionowane w odwołaniu. Stąd brak podstaw do przyjęcia, że RE-Bau powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zauważył ponadto, że ewentualne wykluczenia RE-Bau mogłoby nastąpić dopiero po uprzednim bezskutecznym wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Niezależnie od tego Zamawiający podniósł, że prowadzi postępowanie na podstawie dokumentów i oświadczeń składanych w jego trakcie przez wykonawców, a nie na podstawie ustnych informacji, w dodatku nie wiadomo od kogo uzyskanych. Zamawiający nie widzi również podstaw do wysnucia zarzutu ze sposobu doprecyzowania zakresu robót dla poz. 3 wykazu. Do postępowania po stronie Odwołującego przystąpiło Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „C.” S. i J. C. sp. j z siedzibą w Krynicy Zdroju {dalej: „C.”}. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie RE-Bau. Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący C. wniósł o uwzględnienie odwołania, natomiast Przystępujący RE-B wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący RE-Bau oświadczył na posiedzeniu, że nie zgłasza sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu z pkt 3. lit. b uzasadnienia odwołania. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości, odwołanie (z wyjątkiem zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego przy braku sprzeciwu Przystępującego) została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zarówno zaniechanie odrzucenia oferty lub wykluczenia Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu dotyczącego poz. 28 wykazu dotyczącej kryterium oceny ofert doświadczenia zespołu wykonawcy, czemu nie sprzeciwił się Przystępujący RE-Bau, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu przy odpowiednim zastosowaniu art. 186 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Skoro Izba może umorzyć w całości postępowanie odwoławcze, tym bardziej może je umorzyć w odniesieniu do części odwołania, która została uwzględniona przez zamawiającego, przy braku sprzeciwu co do tej czynności ze strony przystępującego po jego stronie wykonawcy. Z tego względu orzeczono, jak w pkt 1. sentencji. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1., 4. i 5 listy zarzutów oraz pkt 1. i 2. uzasadnienia} W odwołaniu w związku z formą złożenia oferty RE-Bau (lub pełnomocnictwa) zarzucono zaniechanie odrzucenia oferty RE-Bau na podstawie: - art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 w zw. z art. 781 kc - jako niezgodnie z ustawą niezłożonej w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, - art. 89 ust. 1 pkt 8 - jako nieważnej z powodu podpisania jej przez osobę nieprawidłowo umocowaną, - art. 89 ust. 1 pkt 2 - jako sprzecznej z SIWZ. Niesporne było, że od strony technicznej podpisane odręcznie dokumenty oferty (formularz ofertowy, oświadczenie wykonawcy i pełnomocnictwa) zostały zeskanowane, a następnie zbiorczo opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika i w takiej postaci oferta została złożona Zamawiającemu Zgodnie z art. 10a ust. 5 pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba w pełni podziela stanowisko, że w odniesieniu do oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta, nie ma znaczenia, w jaki technicznie sposób została on sporządzona elektronicznie - czy od początku powstawała w tej postaci, czy też postać elektroniczną nadano jej przez zeskanowanie treści uprzednio utrwalonej na papierze. Z kolei w tym drugim przypadku, nawet jeżeli nadano postać elektroniczną podpisanemu uprzednio własnoręcznym podpisem oświadczeniu woli w postaci papierowej, jeżeli przesłana zamawiającemu oferta została opatrzona ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, należy uznać, że zostały dopełnione wymagania formalne z art. 10a ust. 5 pzp. Skoro przepisy ustawy pzp ani inne przepisy powszechnie obowiązujące nie definiują, co należy rozumieć przez „sporządzenie w postaci elektronicznej”, należy odwołać się do potocznego, językowego rozumienia słów. Skoro zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN, „sporządzić” oznacza „wykonać, przygotować coś” (), może dotyczyć również wykonania oferty w postaci elektronicznej dzięki zeskanowaniu treści, która zapisana była na papierze, choćby odręcznie. Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, nie ma zatem podstaw, aby sporządzenie oferty w postaci elektronicznej utożsamiać z wykonywaniem (przygotowywaniem) jej od początku do końca w programie komputerowym umożliwiającym edycję tekstu. Językowe rozumienie „sporządzania” kładzie nacisk na rezultat tej czynności, a nie jej przebieg. Takie rozumienie spójne jest również z przepisami zawierającymi definicję terminu „dokument elektroniczny”. Według art. 3 pkt 2 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 570 ze zm.) jest to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Natomiast zgodnie z art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 2014 Nr 257) jest to każda treść przechowywana w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Wreszcie art. 773 kc uznaje za dokument nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Przy czym żaden z tych przepisów nie określa, w jaki sposób dokument elektroniczny powinien zostać sporządzony. Nie reguluje tego również art. 781§1 kc, zgodnie z którym dla zachowania elektronicznej postaci oświadczenia woli wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jeżeli zatem oferta złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma postać elektroniczną np. w postaci pliku w formacie pdf i jest opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, spełnia wymagania formalne tego przepisu kc, niezależnie od przebiegu procesu jej przygotowywania. Tymczasem na zasadzie art. 14 pzp - zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego - art. 781 §1 kc określa, co należy rozumieć przez formę elektroniczną oświadczenia woli, natomiast art. 10a ust. 5 pzp jest przepisem zastrzegającym taką formę pod rygorem nieważności dla takich czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia jak oferta, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia składane w toku tego postępowania. Na tej samej zasadzie jak w poprzednim stanie prawnym uchylony art. 82 ust. 2 pzp zastrzegał pod rygorem nieważności dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę pisemną albo, za zgodą zamawiającego postać elektroniczną, opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym, czyli formę elektroniczną. Przepisy Kodeksu cywilnego przesądzają również o tym, że prawnie irrelewantne jest, czy oferta złożona zamawiającemu w formie elektronicznej w rozumieniu art. 781 § 1 kc powstała przez zeskanowanie uprzednio istniejącego dokumentu w postaci papierowej, który był podpisany własnoręcznym podpisem osoby uprawnionej do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy. Z art. 61 kc wynika, że oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią (§ 1), a oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią (§ 2). Przy czym zgodnie z art. 66 § 1 kc oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, co oznacza, że immanentną cechą oferty jest złożenie jej przez oblata adresatowi tego oświadczenia woli. W konsekwencji choćby istniał dokument w formie pisemnej o treści tożsamej z ofertą złożoną zamawiającemu w formie elektronicznej, nie może on być uznany za ofertę w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Wreszcie biorąc pod uwagę reguły wykładni z art. 65 § 1 kc nie sposób przyjąć, że wolą wykonawcy składającego ofertę sporządzonej w formie elektronicznej, nie było złożenie ważnej formalnie oferty, aby mieć szansę na uzyskanie zamówienia, a jedynie przekazanie potwierdzonej za zgodność z oryginałem w formie pisemnej jej kopii elektronicznej (w niewiadomym celu). Bezprzedmiotowe jest wskazywanie w tym zakresie na § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320), które, jak wprost wynika z treści tych przepisów, odnoszą się wyłącznie do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, a nie oświadczenia woli, jakim jest oferta, do którego zastosowanie mają przywołane powyżej przepisy Kodeksu cywilnego. Niezależnie od powyższego należy brać pod uwagę, że celem wdrożenia powyższych przepisów jako implementujących przepisy stosowanych dyrektyw UE było odformalizowanie postępowania o udzielenie zamówienia, stąd właśnie możliwość złożenia oferty sporządzonej elektronicznie, niezależnie od tego, w jaki sposób nadano jej postać elektroniczną, a z kolei w odniesieniu do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp - możliwość złożenia ich w elektronicznej kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Należy zauważyć, że w tym ostatnim przypadku wykonawca (lub inny podmiot, którego dotyczą dokumenty) może tylko potwierdzić zeskanowany do postaci elektronicznej dokument za zgodność z jego papierowym oryginałem, bo nie jest jego autorem - nie od niego pochodzi treść tego dokumentu. Podobnie pełnomocnik ustanowiony na mocy pełnomocnictwa w formie pisemnej po zeskanowaniu tego dokumentu do postaci elektronicznej może jedynie potwierdzić, że jego treść jest zgodna z oryginałem, gdyż nie jest to jego oświadczenie woli, którego jest jedynie adresatem. Jednocześnie przepisy ustawy pzp, w tym przepisy wykonawcze, de lege lata nie przewidują, aby pełnomocnik mógł sam uwierzytelnić odpis udzielonego mu pełnomocnictwa jak np. z mocy art. 89 ust. 1 kpc w postępowaniu przed sądem może to uczynić adwokat, radca prawny, rzecznik patentowy, a także radca Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. Z tego względu nie ma wątpliwości, że opatrzenie podpisem elektronicznym pełnomocnika zeskanowanego do postaci elektronicznej pełnomocnictwa udzielonego mu przez mocodawcę w formie pisemnej, nie czyni zadość wymogowi złożenia pełnomocnictwa w oryginale (ani, co oczywiste, poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza kopii). Stąd Zamawiający prawidłowo pouczył wykonawców w s.i.w.z., że w przypadku podpisania przez pełnomocnika oferty, należy do niej dołączyć oryginał pełnomocnictwa wystawionego przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy. Umknęło uwadze Zamawiającego, że przywoływane przez niego orzeczenia i stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, które Izba w pełni podziela, nie odnosiły się do sytuacji, gdy pełnomocnik przesyła wraz z ofertą zamawiającemu pełnomocnictwo w postaci elektronicznej, które opatruje własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, zauważyć należy, że przywołany powyżej art. 10a ust. 5 pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący, stąd nie ma znaczenia dla sprawy, że w s.i.w.z. Zmawiający błędnie pouczył, że nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niegodność z tego rodzaju postanowieniem odnoszącym się wyłącznie co do formy, a nie aspektu materialnego (treści) oferty, w ogóle nie mieści się w zakresie hipotezy normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednakże zarzuty i żądania zawarte w odwołaniu, które zmierzają wyłącznie do definitywnego odrzucenia oferty złożonej przez RE-Bau, nie uwzględniają art. 26 ust. 3a pzp, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ponieważ wadliwie złożone pełnomocnictwa podlegają uzupełnieniu w trybie tego przepisu, który nie był objęty zakresem zarzutów odwołania, odwołanie zmierzające do definitywnego odrzucenia oferty RE-Bau, podlega oddaleniu, gdyż nie ma podstaw do uczynienia zadość takiemu żądaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}. W tej sprawie Odwołujący zaniechał sformułowania zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3a pzp, pomimo że mógł i powinien ustalić, że RE-Bau nie był wzywany do uzupełnienia pełnomocnictw. {rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów oraz pkt 3. lit. a oraz b uzasadnienia} Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia RE-Bau z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału, którego brzmienia nawet nie podał, ograniczając się do stwierdzenia, że dwie spośród (nie wiadomo ilu) pozycji wykazu zrealizowanych zamówień nie spełnia wymagania, aby wykonane roboty budowlane obejmowały wykonanie i montaż stolarki okiennej. Tymczasem Izba stwierdziła, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy przytoczył brzmienie całego warunku i adekwatnie wywiódł, że wystarczające było, aby wykonanie i montaż stolarki okiennej wystąpiły w jednym wykonanych należycie co najmniej trzech zamówień. Jednocześnie Zamawiający zgodnie z istniejącym stanem faktycznym podał, że już poz. 1. wykazu złożonego przez RE-Bau obejmuje wykonanie i montaż stolarki okiennej. Zakres zaskarżenia obejmuje natomiast wyłącznie poz. 2 (Pałac Wołodkiewiczów w Krakowie) i 3 (kościół N.M.P. w Łapczycy) wykazu zamówień. Izba zważyła, że powyższe ustalenie jest wystarczające dla stwierdzenia bezzasadności zarzutu zaniechania wykluczenia RE-Bau na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp za niewykazanie przytoczonego powyżej za odpowiedzią odwołanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie elementu określonego w lit. b. Zgodnie z art. 192 ust. 2 pzp w zw. z art. 190 ust. 7 pzp. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Innymi słowy, wpływ na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego oceniany jest przez Izbę granicach zarzutów odwołania. Niezależnie od powyższego zgodnie z art. 190 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Tymczasem Odwołujący, na którym spoczywał ten ciężar dowodu, nie wykazał do zamknięcia rozprawy żadnej inicjatywy dowodowej, a tym samym stawiane zarzuty należało uznać również za niezasadne z tego powodu, że pozostały nieudowodnione. {ad. pkt 2. i 6. listy zarzutów} Pozostałe zarzuty naruszenia przepisów pzp: - art. 91 ust. 1 - przez wybór oferty spółki RE-Bau jako oferty najkorzystniejszej, mimo że oferta ta nie jest zgodna z ustawą, - art. 7 ust. 1 -przez prowadzenie postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - mają charakter wynikowy lub niesamoistny, więc muszą dzielić los zarzutów głównych. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. 21 …

…Sygn. akt KIO 1029/19 WYROK z dnia 18 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Monika Kawa-Ogorzałek Emilia Garbala Członkowie: Magdalena Grabarczyk Piotr Cegłowski Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2019 przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyczna 4, 53-330 Wrocław, przy udziale wykonawcy CA Consulting S.A. z siedzibą Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2. kosztami postępowania obciąża Sąd Apelacyjny we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu na rzecz Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącej zwrot kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. Nr 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Utrzymanie oraz modyfikacje systemu Centralnego Archiwum Protokołu Elektronicznego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 marca 2019 r., pod numerem 2019/S 058-134074. W dniu 28 maja 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawcę - Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp złożonej przez niego oferty. Odwołujący w dniu 6 czerwca 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z uwagi na niezasadne przyjęcie, że treść oferty jest niezgodna z ustawą, 2. art. 10 a ust. 5 ustawy w zw. z art. 78 Kodeksu cywilnego z uwagi na niezasadne przyjęcie, że oferta odwołującego nie została złożona w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym a tym samym jej treść jest niezgodna z ustawą, 3. a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez nieuprawnione niekorzystne traktowanie Odwołującego, którego oferta nie powinna zostać odrzucona. Odwołujący z ostrożności procesowej - w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest dowodów wskazujących na fakt podpisania oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym zarzucił naruszenie: 4. art. 10b ustawy, poprzez zaniechanie zapewnienia narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości technicznych (w szczególności Systemu SMARTPZP), które byłyby niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogłyby ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia; 5. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, w sytuacji, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 6. a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez nieuprawnione niekorzystne traktowanie odwołującego, którego oferta nie powinna zostać odrzucona. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; a w przypadku zaniechania uznania zarzutów wskazanych w pkt 1-3 powyżej i uznaniu zarzutów zawartych w pkt 4-6 powyżej, unieważnienie postępowania z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 4. dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania, w tym umożliwienie przeprowadzenia dowodu poprzez odtworzenia na rozprawie filmu zawierającego Instrukcję Użytkownika wykonawcy SMART PZP; 5. zasądzenie kosztów Postępowania wg norm przypisanych. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 16 maja 2019 r. złożył ofertę w postępowaniu, na którą składało się 8 załączników: a) KRS Promship sp. z o.o. b) Oferta Cloudware, c) Wadium, d) KRS Kompiementariusza Promship sp. z o.o. e) JEDZ Cloudware, f) Pełnomocnictwo, g) JEDZ Promoship, h) KRS Cloudware. Oferta wraz z załącznikami została złożona zgodnie z Instrukcją użytkownika wykonawcy SMARTPZP (dalej: „Instrukcja") opisaną w SIWZ i udokumentowaną na filmie instruktażowym: Odwołujący wybrał przycisk „Złóż ofertę", dodał wszystkie załączniki, a następnie wybrał przycisk „wyślij ofertę" i potwierdził tę czynność przyciskiem „podpisz". Zgodnie z instrukcją po użyciu przycisku „podpisz" uruchomiła się aplikacja Szafir, która pozwoliła podpisać Odwołującemu kwalifikowanym podpisem czynność wysyłania oferty. Zgodnie z instrukcją, „po prawidłowym złożeniu podpisu, pojawi się okno z raportem z podpisywania/szyfrowania dokumentów: W tym momencie oferta została prawidłowo złożona w danym postępowaniu". W wyniku ww. czynności, Odwołujący otrzymał potwierdzenie podpisania oferty, zawierające wskazanie sum kontrolnych dla oferty i wszystkich jej załączników. Użycie podpisu nastąpiło zatem poprzez wydanie komputerowi polecenia złożenia podpisu elektronicznego, co doprowadziło do obliczania tzw. skrótu podpisywanego dokumentu. Jest on określany indywidualnie dla każdego dokumentu. Następnie przy użyciu otrzymanego oprogramowania nastąpiło szyfrowanie kluczem prywatnym i dokument z bezpiecznym podpisem elektronicznym został przesłany do Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że System SMARTPZP (dalej: „System”) obsługujący postępowanie nie przewidywał możliwości podpisania pojedynczych dokumentów (odrębnie oferty, JEDZ, KRS, pełnomocnictw, etc.) na wcześniejszym etapie. Co więcej, sam Zamawiający wymagał zgodnie z Rozdziałem XVII pkt 5 SIWZ, aby oferta była przygotowana z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych pdf, w jednym pliku. Skoro zatem, złożył podpis, zgodnie z Instrukcją, to według Odwołującego, należy uznać, że podpis ten został złożony pod całą ofertą, na którą składa się 8 załączników. Odwołujący wskazał, że w świetle obowiązujących przepisów, w szczególności Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014, s. 73) - („Rozporządzenie elDAS"), podpis elektroniczny to dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny. Podpis kwalifikowany stanowi elektroniczny odpowiednik podpisu odręcznego i zawiera wszystkie jego najistotniejsze cechy, tzn.: a) potwierdza jednoznacznie tożsamość osoby podpisującej, b) uniemożliwia zaprzeczenie faktu podpisania, c) jest powiązany z treścią, która została podpisana, d) uniemożliwia wprowadzenie jakichkolwiek, niezauważalnych zmian w podpisanej treści. Dzięki zastosowaniu podpisu elektronicznego dysponujemy zatem niepodważalnym dowodem złożenia oferty przez ściśle określoną osobę. Zauważył, że w doktrynie podnosi się, że zgodnie z możliwościami technicznymi i powszechnie przyjętą praktyką, podpis elektroniczny stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych. W świetle definicji podpisu elektronicznego z rozporządzenia elDAS we wszystkich tych przypadkach podpis rodzi takie same skutki prawne. Złożenie podpisu czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna wywołuje ten sam efekt. Podpis elektroniczny dotyczy bowiem danych jako takich, a nie plików bądź dokumentów. Innymi słowy, niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików (w tym ZIP) obejmuje całość zawartych w nim danych. (...) W przypadku dokumentu JEDZ powyższe znajduje potwierdzenie wprost w treści Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, s. 16), gdzie ustawodawca wspólnotowy wskazał: Co się tyczy podpisu(-ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu(-ym) podpisowi(om) na środkach przekazu. Podobnie stanowisko zostało zaprezentowane w artykule zamieszczonym na stronie , gdzie postawiono tezę, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty tylko z tego powodu, że zastosowano metodę jej przygotowania w postaci scalenia dokumentów w jednym pliku. „W przypadku dokumentu elektronicznego trudno mówić o złożeniu podpisu „na dokumencie" lub „pod treścią". Kwalifikowany podpis elektroniczny, co do zasady (ale mogą być wyjątki), obejmuje całą treść, niezależnie od tego gdzie znajduje się wizualizacja tego podpisu lub czy ta wizualizacja w ogóle występuje. W przypadku postaci elektronicznej wszystkie składane dokumenty-tak jak w sytuacji przedstawionej w pytaniu (tj. formularz ofertowy, formularz cenowy, JEDZ) - mogą być scalone do jednego pliku .pdf, który podpisuje osoba upoważniona (podpisują osoby upoważnione) do wyrażania woli w imieniu wykonawcy (podmiotu składającego te dokumenty). Kwalifikowany podpis elektroniczny może być zatem złożony „na jednym pliku" zawierającym wewnątrz formularz ofertowy, formularz cenowy i JEDZ, obejmując tym samym każdy z nich." Odwołujący wyjaśnił ponadto, że dokumenty pochodzące od podmiotu Promoship IP sp. z o.o. będącego podmiotem trzecim udostępniającym zasoby Odwołującemu musiały zostać podpisane przez ten podmiot, przed ich załączeniem do oferty. Stąd, zawarcie ich w „skompresowanym" pliku obejmującym wszystkie załączniki tworzące ofertę stanowi jedynie poświadczenie ich za zgodność z oryginałem. W konsekwencji, podpis elektroniczny pod pakietem dokumentów własnych prowadzi do stworzenia oryginału, zaś w przypadku dokumentów cudzych, tworzy domyślnie kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem. Nie ma znaczenia, czy dokumenty te są skompresowane razem czy osobno. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w przepisie § 5 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm. („Rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej"), zgodnie z którym: „W przypadku przekazywania przez wykonawcę dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę za zgodność z oryginałem wszystkich elektronicznych kopii dokumentów zawartych w tym pliku, z wyjątkiem kopii poświadczonych odpowiednio przez innego wykonawcę ubiegającego się wspólnie z nim o udzielenie zamówienia, przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę". Analogicznie, w przypadku dokumentów już wcześniej podpisanych przez wystawców (np. konsorcjanta czy podmiot udostępniający zasoby) uznawany będzie podpis wystawcy. Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie natomiast z art. 78 Kodeksu cywilnego, do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Inaczej mówiąc, w świetle ww. przepisów każde oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej jest jednocześnie dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji oraz rozporządzenia elDAS. Według Odwołującego, należy zatem przyjąć, że składając podpis elektroniczny (w szczególności kwalifikowany podpis elektroniczny), składający działa racjonalnie, czyli że podpisując dokumenty własne, realizuje uprawnienia wynikające z udzielonych mu pełnomocnictw (tworząc oryginały), podpisując natomiast dokumenty cudze, co najwyżej potwierdza ich autentyczność (zgodność z oryginałem). Ponadto Odwołujący podkreślił, że celem dyrektyw wspólnotowych jest odformalizowanie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jak stanowi art. 22 ust. 6 lit. c) ppkt (ii) dyrektywy klasycznej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE; Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, s. 65): jeżeli oferta jest podpisywana z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej liście, instytucje zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących utrudnić oferentom korzystanie z tych podpisów. Kolejno Odwołujący wskazał, że w Systemie SMARTPZP wykorzystywanym przez Zamawiającego, po załączeniu oferty wraz z załącznikami na elektronicznej platformie, Zamawiający wymagał od wykonawców wykorzystania aplikacji Szafir, która służy wyłącznie do generowania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Każdorazowe skorzystanie z aplikacji szafir i podpisanie dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym powoduje wygenerowanie dokumentu o takiej samej nazwie jak oryginał tylko z końcówka „sig". Tymczasem, po wyczerpaniu całej procedury podpisywania i składania oferty, Odwołujący wprawdzie otrzymał dokument w postaci „potwierdzenia podpisania oferty", ale System nie wygenerował dokumentów o tych samych nazwach, co składane z końcówką „sig". Oznacza to, że System jest obarczony wadą powodującą, iż System nie generuje plików oznaczonych końcówką „sig" albo generuje takie pliki lecz nie jest możliwe ich odnalezienie w Systemie. Odwołujący stwierdził, że nawet jeśli wadliwe działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, nie jest zawinione przez Zamawiającego, to powoduje, że dochodzi do uchybienia przez Zamawiającego obowiązkowi, o którym mowa w art. 10b Pzp i może wpływać na kolejne czynności lub zaniechania Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający nie może zatem ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na przygotowanie i prowadzenie postępowania. W szczególności Zamawiający nie może ignorować wpływu działania narzędzia informatycznego na zachowanie zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp (wyrok KIO z 14 stycznia 2019 r. sygn. KIO 2671/16). Według Odwołującego brak zapewnienia prawidłowo działającej platformy stanowi zatem naruszenie art. 10 b ustawy. Jeżeli błąd w Systemie uniemożliwia dokonanie przez Zamawiającego jednoznacznej oceny czy oferty złożone w Postępowaniu zostały prawidłowo podpisane, to mamy również do czynienia z niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi przesłankę unieważnienia postępowania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W ocenie Zamawiającego, wywodzone przez Odwołującego zarzuty nie znajdują żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym niniejszej sprawy, a podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czynności były prawidłowe i zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu instrukcja postępowania wykonawcy przy składaniu oferty w postaci elektronicznej została opisana w SIWZ. Zgodnie z SIWZ ofertę w postępowaniu należało złożyć, pod rygorem nieważności w oryginale, tj. formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, za pośrednictwem Systemu SmartPZP w zakładce „Oferty" poprzez zakładkę „Załączniki". Postanowienia SIWZ stanowiły także, że oferta winna być przygotowana w języku polskim na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik do SIWZ, napisana czcionką maszynową, na komputerze lub inną trwałą techniką, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych pdf, w jednym pliku. Oferta winna także być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy i zaciągania w jego imieniu zobowiązań finansowych w odpowiadającej cenie oferty. Zamawiający stwierdził, że wszystkie załączniki składane za pośrednictwem Systemu winne być podpisane przez wykonawcę w jego aplikacji do składania podpisu. Przed wysłaniem ofert wykonawca może pobrać podsumowanie wprowadzonych danych. System generuje wówczas także komunikat o następującej treści: „ Uwaga! Pamiętaj, aby załączniki były uprzednio podpisane". Następnie wykonawca autoryzuje wysłanie ofert swoim kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W Instrukcji użytkownika wskazano, że na tym etapie wykonawca podpisuje jedynie czynność wysłania oferty. Innymi słowy - podpis elektroniczny służył autoryzacji oferty, zaś „właściwa" oferta, rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy, była składana na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik do SIWZ. Na powyższą okoliczność uwagę zwrócił również sam Odwołujący, wskazując w odwołaniu, iż „wybrał przycisk „wyślij ofertę” i potwierdził tę czynność przyciskiem „podpisz”. Zamawiający wskazał, że Odwołujący złożył ofertę wraz z załącznikami, wśród których tylko dokument pełnomocnictwa oraz jednolity europejski dokument zamówienia podmiotu PROMOSHIP IP sp. z o. o. sp. k. zostały podpisane za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez ten podmiot, czyli zostały prawidłowo wprowadzone jako już podpisane. Pozostałe dokumenty składające się na ofertę, w tym w szczególności załącznik zatytułowany jako D20190516_Oferta_Cloudware_16-05-2019_10.00.07 i stanowiący - wypełniony przez Wykonawcę formularz ofertowy, nie zostały podpisane. W konsekwencji oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Zamawiający odnosząc się do twierdzeń Odwołującego wskazał, że nie było żadnych przeszkód, aby Odwołujący dokonał choćby próbnego składania oferty i wskazał Zamawiającemu zauważone w jego ocenie „błędy" poprzez zadanie pytań do treści SIWZ lub wniósł odwołanie na treść postanowień SIWZ w tym zakresie (tak KIO w wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 roku, sygn. KIO 640/19). Wykonawca - jako profesjonalista prowadzący działalność gospodarczą w zakresie informatycznym, a tym samym zobowiązany do zachowania należytej staranności, o standardzie właściwym dla tego rodzaju działalności - winien dbać o swoje interesy od początku pojawienia się takich potrzeb, tj. od momentu opublikowania treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ. Wskazać należy także na przyjętą praktykę orzeczniczą, że wykonawca z reguły nie może powoływać się na domniemane nieścisłości SIWZ, o których wyjaśnienie do Zamawiającego nie wnioskował. Należy podkreślić, że Wykonawca nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w przedmiotowym zakresie. Wykonawca nie skorzystał także z bezpłatnego wsparcia oferowanego przez operatora platformy SmartPZP w postaci infolinii. Nadto, w przedmiotowym postępowaniu wpłynęła druga oferta, w sposób prawidłowy podpisana przez wykonawcę, zatem ta okoliczność przeczy braku czytelności przekazu dokumentacji. Zamawiający stwierdził ponadto, że w przypadku braku podpisania formularza oferty nie zachodzi omyłka o jakiej mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepisy ustawy nie przewidują w tym przypadku możliwości konwalidacji. Oferta złożona przez Wykonawcę nie odpowiada wymogom koniecznym dla zachowania formy elektronicznej, wskazanym w art. 78 § 1 zdanie pierwsze Kodeksu cywilnego. Oferta nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym - co stanowi okoliczność bezsporną - a tym samym jest niezgodna z przepisem art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Co więcej, kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za prawidłowo złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Oznacza to, iż negatywny wynik takiej weryfikacji — za pomocą dostępnych Zamawiającemu narzędzi prowadzi do wniosku, że kwalifikowany podpis elektroniczny nie został złożony lub został złożony w sposób nieprawidłowy (tak: wyrok KIO z dnia 20 lutego 2019 r. KIO 208/19). Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego należy zauważyć, że wytyczne co do tego jakie powinny spełniać środki komunikacji elektronicznej w systemie zamówień publicznych określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 27 czerwca 2017 roku w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. poz. 1320), zgodnie z którym, przekazanie ofert następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu przepisów ustawy z 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2019 roku, poz. 123 ze zm.), dalej jako „ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną" i następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia co najmniej: 1. spełnienie przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną; 2. identyfikację podmiotów przekazujących oferty, ustalenie dokładnego czasu i daty odbioru ofert oraz złożonych przez te podmioty, oraz rozliczalność innych działań przez nie podejmowanych; 3. ochronę przed dostępem do treści ofert przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia; 4. możliwość tylko dla osób uprawnionych - ustalania oraz zmiany o terminów składania i otwarcia ofert, dostępu do całości lub części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia na poszczególnych jego etapach oraz możliwość udostępniania osobom trzecim ofert, a także innych dokumentów uzyskanych od wykonawców; 5. możliwość usunięcia ofert w sposób uniemożliwiający ich odzyskanie i zapoznanie się przez użytkowników z ich treścią — w przypadku zwrócenia przez zamawiającego oferty lub ich wycofania albo zmiany przez wykonawcę. Z ww. przepisów nie wynika, aby środki służące do składania ofert umożliwiały złożenie podpisu pod ofertą, czy to w formie pojedynczego pliku czy też „paczki" dokumentów. W konsekwencji przystępując do postępowania i akceptując regulamin Systemu, Odwołujący winien sprawdzić, jakie funkcjonalności on oferuje, aby móc złożyć ważną ofertę. Tymczasem Odwołujący pomimo wyraźnego komunikatu, że załączniki winny być wgrane do Systemu już po dokonanym podpisie elektronicznym - wgrał pliki niepodpisane. Nadto, podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie dowodzą, że Zamawiający nie zapewnił prawidłowo narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W celu skutecznego zarzucenia Zamawiającemu naruszenia przepisów Pzp Odwołujący powinien był wykazać, że zastosowany System nie posiadał co najmniej jednej z cech wymaganych przepisami (tak: wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2018 r. KIO 610/ 18, KIO z 7 kwietnia 2019 r., KIO 217/19). W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał - wbrew wynikającemu z cywilistycznie ujętego ciężaru dowodu oraz kontradyktoryjności sporu przed Izbą - jakoby System nie spełniał wymogów ustawowych w zakresie swoich funkcjonalności. Dodatkowo nie mógłby ujść uwadze, że termin do wniesienia ewentualnego środka ochrony prawnej w takim przedmiocie minął i z całą pewnością nie jest terminem rozpoczynającym swój bieg od daty odrzucenia oferty. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, oraz oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę CA Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła: 1. W rozdziale XVII pkt 5 oraz pkt 13 SIWZ Zamawiający ustalił, że wymaga aby oferta została przygotowana w języku polskim na formularzu ofertowym załączonym do SIWZ, napisana czcionką maszynową, na komputerze lub inną trwałą techniką, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych pdf, w jednym pliku. 13.Do oferty należy załączyć wszystkie dokumenty i oświadczenia wymagane w niniejszej SIWZ, w tym w szczególności JEDZ opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2. Zgodnie z „Instrukcją użytkownika wykonawcy SMARTPZP” zawartą na str. 11 i 12: „aby dodać załącznik, należy wybrać przycisk „dodaj plik”, który znajduje się w lewym dolnym rogu strony aplikacji. W tym momencie otworzy się okno dodawania pliku. Należy wówczas użyć przycisku „wybierz”, dodać nowy plik z dysku komputera a następnie potwierdzić przyciskiem „dodaj do oferty”. W chwili dodawania pliku, Wykonawca ma możliwość zaznaczenia checkboxów, dotyczących jawności oraz danych osobowych. Po dodaniu załączników ofertę można wysłać. Aby to uczynić należy wybrać przycisk "wyślij ofertę” znajdujący się w lewym dolnym rogu aplikacji. W nowym oknie mamy możliwość pobrania oferty w formacie PDF. Aby potwierdzić czynność przesyłania oferty wybieramy przycisk „podpisz”. Po użyciu przycisku „podpisz” uruchomi się aplikacja Szafir, która pozwoli nam podpisać kwalifikowanym podpisem czynność wysłania oferty analogicznie jak w przypadku podpisywania czynności rejestracji konta Wykonawcy. Po prawidłowym złożeniu podpisu pojawi się okno z raportem z podpisywania/szyfrowania dokumentów. W tym momencie oferta została prawidłowo złożona w danym postępowaniu.”. 3. W dniu 28 maja 2019 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy złożonej przez niego oferty. W uzasadnieniu powyższej czynności Zamawiający wskazał: „Zgodnie z przepisem art. 78 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1025 z późn. zm.), dalej jako „Kodeks cywilny”, do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W myśl natomiast art. 73 § 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Przepis art. 10a ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w przepisie art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Instrukcja postępowania wykonawcy przy składaniu oferty w postaci elektronicznej została opisana w SIWZ. Należy podkreślić, że Wykonawca nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w przedmiotowym zakresie. SIWZ stanowił, że ofertę w postępowaniu należało złożyć, pod rygorem nieważności w oryginale, tj. formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, za pośrednictwem Systemu w zakładce „Oferty" poprzez zakładkę „Załączniki”. Wykonawca złożył ofertę za pośrednictwem Systemu. Na ofertę Wykonawcy składały się następujące załączniki: 1) KRS_PROMOSHIP_SP.ZO.O._SP.Z_K.-sig._16-05-2019_10.00.07; 2) D20190516_Oferta_Cloudware_16-05-2019_10.00.07; 3) Wadium_16-05-2019_10.00.07; 4) KRS_KOMPLEMENTARIUSZ-sig_16-05-2019_10.00.07 5) D20190516_JEDZ_CDWR_16-05-2019_10.00.07; 6) D20190516_Pelnomocnictwo-sig_16-05-2019_10.00.07; 7) D20190516_JEDZ_PROMOSHIP-sig_16-05-2019_10.00.07; 8) KRS Cloudware_16-05-2019 10.00.07. Dokument pełnomocnictwa oraz jednolity europejski dokument zamówienia podmiotu PROMOSHIP IP sp. z o. o. sp. k. zostały podpisane za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Pozostałe dokumenty składające się na ofertę, w tym załącznik zatytułowany jako D20190516 Oferta_Cloudware_16-05-2019_10.00.07 i stanowiący wypełniony przez Wykonawcę - Formularz ofertowy, nie zostały podpisane. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2019 roku, ustawa Pzp „zawiera wymagania co do formy złożonej oferty. Z treści art. 10a ust. 5 p.z.p. wynika bezwzględny nakaz sporządzenia oferty pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzenie jej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym. Brak właściwego podpisu pod ofertą skutkuje nieważnością oferty z mocy prawą a złożenie oferty w innej formie niż wynika to z ustawy, stanowi podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jako niezgodnej z ustawą. Bez znaczenia jest również fakt czy brak podpisu pod formularzem ofertowym jest zaniechaniem zawinionym czy też nie oraz której stronie można przypisać winę za zaistniałą sytuację.” (sygn. KIO 2658/18). Należy podkreślić, że w przypadku braku podpisania formularza oferty nie zachodzi omyłka o jakiej mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują w tym przypadku możliwości konwalidacji. Oferta złożona przez Wykonawcę nie odpowiada wymogom koniecznym dla zachowania formy elektronicznej, wskazanym w art. 78 1 S 1 zdanie pierwsze Kodeksu cywilnego. Oferta nie została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tym samym jest niezgodna z przepisem art. 10a ust. 5 ustawy Pzp.”. Izba zważyła: Wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Zamawiający niezgodność oferty Odwołującego oparł o przepis art. 10a ust. 5 Pzp zgodnie z którym oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Rozstrzygnięcia Izby wymagała więc kwestia, czy w stanie faktycznym niniejszej sprawy oferta została przez Odwołującego podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, czy też taki podpis nie został pod ofertą złożony wbrew obowiązkowi wynikającemu z treści art. 10a ust. 5 Pzp, co skutkowałoby koniecznością odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Skład orzekający analizując dokumentację postępowania, w tym przede wszystkim treść SIWZ oraz Instrukcję stwierdził, że wbrew stanowisku Zamawiającego wyrażonemu w piśmie z dnia 28 maja 2019r. Odwołujący podpisał złożoną przez siebie ofertę w sposób wskazany w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego. Okoliczność, że oferta została podpisana znajduje potwierdzenie w dowodzie oznaczonym numerem 2, załączonym przez Odwołującego do odwołania, z którego wynika, że Odwołujący otrzymał potwierdzenie podpisania oferty, zawierające wskazanie sum kontrolnych dla oferty i wszystkich jej załączników. Ponadto, Odwołujący na rozprawie wskazywał, że przy pliku 0024Z2502119, stanowiącym ofertę podstawową znajduje się w kolumnie 6 potwierdzenie podpisania oferty. Wyjaśniał, że po naciśnięciu na słowo „Podpis” wyświetli się potwierdzenie podpisania wszystkich załączników (załącznik do odwołania stanowiący dowód nr 2, str. 23). Podkreślić należy także, że z zapisów SIWZ nie wynikał, wbrew stanowisku Zamawiającego, obowiązek aby wykonawca przed załączeniem oferty w Systemie Smart PZP bądź załączeniem innych załączników składanych wraz z ofertą, zobligowany był odrębnie podpisać każdy z tych dokumentów, a następnie tak podpisany dokument załączyć do Systemu. Przeciwnie, analizując treść Instrukcji dotyczącą sposobu załączania oferty wraz z załącznikami do Systemu skład orzekający stwierdził, że wykonawca dopiero po dodaniu załączników ma wybrać przycisk "wyślij ofertę” i aby potwierdzić czynność przesyłania oferty musi nacisnąć przycisk „podpisz”. W ocenie Izby skoro Odwołujący zastosował się do przekazanych mu przez Zamawiającego wytycznych co do sposobu podpisania oferty, to stwierdzić należy, że złożona przez niego oferta została podpisana w sposób prawidłowy. Skład orzekający, odnosząc się do przedłożonego przez Zamawiającego dowodu oznaczonego nr 4, będącego dokumentem sporządzonym przez operatora Systemu i zawierającego zrzuty ekranu dotyczące poszczególnych etapów składania oferty w Systemie, na których pojawia się komunikat „Uwaga! Pamiętaj, aby załączniki były uprzednio podpisane” stwierdził, że powyższe zrzuty ekranu pochodzą z dnia 7 i 10 czerwca 2019 r., a więc kilkanaście dni po upływie terminu złożenia oferty przez Odwołującego. Odwołujący wskazał natomiast, że na zrzucie z dnia 24 maja 2018r. znajdującym się w Instrukcji (str. 12) taki komunikat się nie znajdował i taka sama sytuacja miała miejsce w momencie składania przez niego oferty w Systemie. Tym samym skład orzekający uznał, że dowód przedłożony przez Zamawiającego nie udowadnia prezentowanego przez niego stanowiska, iż oferta wraz załącznikami musiała zostać podpisana przed jej załączeniem do Systemu. Nie jest bowiem wykluczone, że w okresie pomiędzy składaniem ofert w postępowaniu a utworzeniem powyższych screenów (7 i 10 czerwca 2019r.) nastąpiła aktualizacja Systemu, która spowodowała wyświetlanie powyższego komunikatu. Podkreślić należy, iż sam Zamawiający wskazywał, że tylko operator Systemu ma możliwość prześledzenia poszczególnych etapów składania oferty przez konkretnego wykonawcę, w związku z czym Zamawiający mógł zwrócić się do tego operatora o wyjaśnienie, czy na dzień składania ofert platforma zakupowa SmartPZP generowała komunikat o powyższej treści i na tą okoliczność przedłożyć stosowne dowody. Skład orzekający Izby stwierdził również, że ze wskazanego przez Zamawiającego fragmentu Instrukcji zawartego na stronie 12: „Po użyciu przycisku „podpisz” uruchomi się aplikacja Szafir, która pozwoli nam podpisać kwalifikowanym podpisem czynność wysłania oferty analogicznie jak w przypadku podpisywania czynności rejestracji konta Wykonawcy.” nie sposób wywieść, że z Instrukcji w sposób wyraźny wynikał obowiązek, że załączniki powinny zostać wgrane do Systemu już po dokonanym podpisie elektronicznym. Zauważyć ponadto należy, że z przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie dowodu nr 1 zawierającego zrzut ze strony internetowejwww.portalpzp.pl/o smartpzp/ wynika, że w zakładce „Jakie czynności musi wykonać wykonawca, żeby móc złożyć ofertę?” wskazano, że wykonawca „...po wybraniu postępowania, powinien przejść do zakładki Oferta i wypełnić wymagane przez Zamawiającego załączniki a następnie podpisać ofertę elektronicznym podpisem z kwalifikowanym certyfikatem”. Reasumując, skład orzekający uznał, że skoro z dokumentacji postępowania nie wynikał obowiązek podpisania oddzielnie każdego z załącznika oferty to złożenie przez Odwołującego podpisu pod wszystkimi dokumentami załączonymi w Systemie powoduje, że należy uznać, że złożona przez niego oferta spełniała wymóg określony w art. 10 a ust. 5 Pzp, bowiem została złożona w formie elektronicznej i została podpisane podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem. Tym samym oferta ta nie była sprzeczna z tym przepisem i nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.10a ust. 5 Pzp, w konsekwencji czego Izba uznała, że Zamawiający naruszył powyższe przepisy poprzez ich zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Wskazać następnie należy, że skład orzekający Izby stwierdził, że w rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. W niniejszym stanie faktycznym nie zaistniała bowiem niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wyjaśnić należy, że skoro Izba uznała, że Odwołujący w sposób prawidłowy podpisał złożoną w Systemie ofertę wraz z dołączonymi do niej załącznikami, to bezprzedmiotowa okazała jest kwestia czy System udostępniony przez Zamawiającego generował dokumenty z rozszerzeniem „sig”. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:.......................................... Członkowie: 16 .......................................... …

…Sygn. akt: KIO 540/19 WYROK z dnia 11 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2019 r. przez wykonawcę P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa P. W., ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Porto Sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 8, 59-230 Prochowice orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Miejskich w Legnicy unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Porto Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Porto Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, w pozostałym zakresie zarzuty uznaje za niezasadne, 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa P. W., ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnicana rzecz wykonawcy P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa P. W., ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący :……………………………… ​Sygn. akt: KIO 540/19 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie zieleni w pasach drogowych w okresie: 1.1.2019 r. – 31.12.2019 r. na terenie m. Legnicy. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 201-457835. W dniu 28 marca 2019 r. wykonawca P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa P. W. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.Art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. z siedzibą ​ Prochowicach z postępowania z uwagi na świadome podanie przez ww. wykonawcę informacji wprowadzającej w Zamawiającego w błąd w zakresie posiadania wiedzy i​ doświadczenia w zakresie wykonywania usług stanowiących podstawę do ubiegania się o​ udzielenie zamówienia na rzecz Zamawiającego określonego w SIW Z w sytuacji, gdy powołane okoliczności jako potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego, miały wpływ na decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej, II.Art 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 78 K.C. poprzez niezasadne przyjęcie, że oferta Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. została złożona w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sytuacji, gdy sposób złożenia oferty przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. nie odpowiada warunkom, o których mowa w powołanym przepisie, III.Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z wz. z art. 78 K.C. poprzez zaniechanie ich zastosowania i nieodrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO ​S p. z o.o., pomimo że oferta ta jest nieważna i niezgodna z przepisami ustawy, gdyż została złożona bez zachowania postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym jak również nie odpowiada treści SIW Z z powodu niespełnienia wymogu ​ zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobowym. w IV.Art. 85 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy ​ stosunku do Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. upłynął termin związania z ofertą i z tego w względu w/w oferta nie może zostać uznana za najkorzystniejszą. Ponadto: V.Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, ponieważ oferta Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z uwagi na brak wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonywania usług stanowiących podstawę do ubiegania się o udzielenie zamówienia na rzecz Zamawiającego określonego w SIWZ, brak złożenia oferty w postaci elektronicznej z​ kwalifikowanym podpisem elektronicznym, upływ terminu związania z ofertą, co potwierdza również naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący powołał się na argumentację jak poniżej. 1. ZARZUT AD. I Odwołujący wskazał na treść pkt. V 1.3. SIW Z, zgodnie z którym „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z​ przepisami usługi: 1)utrzymania zieleni w pasach przydrożnych 2)utrzymanie zieleni w pasach rozdziału, 3)koszenie trawników w pasach przyulicznych, 4)cięcia drzew, 5)nasadzenia drzew, 6)nasadzenia krzewów, 7)zakładanie trawników, 8)formowanie żywopłotów a wartość tych usług wynosiła co najmniej 1.000.000,00 zł”. Jak podał Odwołujący, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. w złożonej ofercie jako dowód mający na celu potwierdzenie wykonywanych usług załączyło faktury oraz protokoły do tych ofert w ilości 10 sztuk, mianowicie 1)Faktura nr 505/2015 na kwotę 113316,84 zł 2)Faktura nr 455/2015 pkt. 1 na kwotę 73008,00 zł 3)Faktura nr 352/2015 na kwotę 73008,00 zł 4)Faktura nr 325/2015 na kwotę 113316,84 zł 5)Faktura nr 267/2015 na kwotę 73008,00 zł 6)Faktura nr 234/2015 na kwotę 113316,84 zł 7)Faktura nr 476/2014 na kwotę 73008,00 zł 8)Faktura nr 452/2014 na kwotę 113316,84 zł 9)Faktura nr 389/2014 na kwotę 73008,00 zł 10)Faktura nr 355/2014 na kwotę 81474,12 zł Odwołujący stwierdził, że suma powołanych powyżej faktur stanowi łączną kwotę ​ wysokości 899,781,48 zł brutto, a zgodnie z opisami na fakturach i dołączonymi protokołami odbioru dotyczą one w „kompleksowego mechanicznego i ręcznego koszenia traw, chwastów oraz oczyszczania z chodników trawy zalegającej po koszeniu.”. Mając na uwadze powyższe, jak również treść SIW Z oraz załączonych przez Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. dokumentów w postaci faktur oraz protokołów Odwołujący uznał, że nie został spełniony w najmniejszym nawet stopniu warunek stawiany przez Zamawiającego, albowiem przedłożone dokumenty nie potwierdzają „koszenia trawników w pasch przyulicznych”. Odwołujący podkreślił, że specyfika koszenia trawników w pasach przyulicznych od koszenia przy drodze różni się diametralnie. Koszenie trawników w znaczącym stopniu różni się od mechanicznego i ręcznego koszenia traw, występują inne utrudnienia w ruchu ulicznym, pojawia się ruch pieszych, a także ruch rowerowy, bardziej zróżnicowane, inne zanieczyszczenia i utrudnienia z tym związane jak chociażby zwierzęce odchody, trzeba zabezpieczać zaparkowane samochody oraz przechodniów przed ewentualnym wyrzuceniem kamieni przez stosowane urządzenia itp. Zdaniem Odwołującego, brak doświadczenia w tej usłudze może doprowadzić do niebezpiecznych wypadków i zdarzeń. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z​ o.o. przedstawiło referencje do umowy 64/M/14 z dnia 26.05.2014 r. na zadanie „utrzymanie kanalizacji deszczowej” w zakresie wylotów do rzek, roboty eksploatacyjne, przy czym zakres wykonywanych usług dotyczył utrzymania wylotów w należytym stanie technicznym do otwartej i zamkniętej części cieków wodnych, konserwacja, sprawdzanie elementów zamykających, tj. przeglądy bieżące zasuw, klap oraz krat na wylotach kanalizacji deszczowej do rzek i cieków wodnych, a także w minimalnym stopniu sprzątania, karczowania i wykaszania miejsc wokół wylotów urządzeń kanalizacji deszczowej, co może stanowić jedynie ok. 1% ogólnej kwoty. Jak podał Odwołujący, ponownie przedstawione przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. referencje nie dotyczą w żadnym stopniu spełnienia wymogów, nie są bowiem ani „utrzymaniem zieleni w pasach przydrożnych” ani „koszeniem trawników ​ pasach przyulicznych”, ani żadnym innym z pozostałych wymogów zawartych w SIW Z odnośnie spełnienia warunków w dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. zakładanie trawników, nasadzenia drzew i krzewów, formowanie żywopłotów. W kwestii dotyczącej wykonywanych usług cięcia drzew Odwołujący wskazał, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. przedstawiło jedynie referencje wycięcia 3 drzew, co w praktyce oznacza, że wartość prac wyniosła około 800,00 zł. Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt. V. SIW Z Warunki udziału w postępowaniu „1.5. Wykonawca musi mieć 10 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w tym min 2 osoby, które posiadają świadectwa: kursu pilarzy zajmujących się pielęgnacją drzew przydrożnych, a także uprawnienia dla 2 osób do prac na wysokościach, oraz aktualne badania wysokościowe.” Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający wezwał Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. do przedstawienia wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Odwołujący podniósł, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. po wezwaniu Zamawiającego do przedstawienia oświadczenia o wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w piśmie z dnia 14.01.2019 r. przedstawiło nazwiska jedynie 8 osób zatrudnionych na umowę o pracę oraz 5 osób wykonujących prace na podstawie umowy zlecenia. Wśród tych osób była tylko jedna osoba mająca uprawnienia pilarza i jedna osoba pracująca na umowę o pracę, która mogła pracować na wysokościach. Jednocześnie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. nie przedstawiło aktualnych na dzień wezwania przez Zamawiającego badań wysokościowych ani uprawnień pilarzy. Odwołujący zwrócił też uwagę na postanowienia pkt. 2 SIWZ: „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2016 poz. 1666)” - pracowników do obsługi utrzymania terenów zielonych. Wykonawca zatrudni na umowę o​ pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania.”. Odwołujący stwierdził, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. nie spełniło także kolejnego warunku udziału w postępowaniu, gdyż do wykonania prac chciało skierować osoby, z którymi nie zostały zawarte umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy oraz SIWZ, ale zleciło im pracę na podstawie umowy cywilnoprawej. Odwołujący zauważył, że umowa zlecenie może być zawarta do dokonania czynności cywilnoprawnych takich jak np. zawieranie umów, pozyskiwanie zleceń, reprezentowanie zleceniodawcy itp. i nie powinna mieć charakteru umowy o pracę, czyli występować w zamian tej umowy. Odwołujący zaznaczył, że prace polegające na koszeniu trawy nie są czynnościami cywilnoprawnymi, czyli wykonawca zleca te prace niezgodnie z prawem, mając na celu ominięcie przepisów Kodeksu Pracy. Odwołujący zwrócił także uwagę na postanowienie pkt. VI. SIW Z Dokumenty i załączniki jakie Wykonawca jest zobowiązany załączyć do oferty, B. 4), zgodnie z którym Zamawiający wymaga, aby wykonawca przedstawił: „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z​ informacja o podstawie dysponowania tymi zasobami.”. Odwołujący stwierdził, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. przedstawiło jedynie wykaz narzędzi bez podania podstawy dysponowania tymi narzędziami. W ten sposób nie spełniło kolejnego warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO ​S p. z o. o. wprowadziło Zmawiającego w błąd, albowiem złożona oferta nie zawierała Załącznika nr 2 do protokołu nr D/45/2015 odbioru częściowego spisanego w dniu 05.08.2015 r., z którego wynika, że w trakcie prac związanych z koszeniem Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. „skoszono nasadzenia przy murze oporowym na u​ l. Szczecińskiej na długości 300 mb (km projektowy 15+800 do 16+100 w ilości 300 sztuk” Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o. o. z siedzibą w Prochowicach zobowiązane było do naprawienia szkody, którą wyrządziło w czasie wykonywania prac, przy czym w/w prace nie były objęte zakresem umowy. Kolejną kwestią, która wymaga, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia, a która została pominięta przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. jest fakt, że z​ opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego wykonywania usług bieżącego utrzymania na drogach krajowych nr 8e; S8; A8; 98 administrowanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu i Rejon w Oleśnicy jednoznacznie wynika m.in., że koszenie obejmuje powierzchnię pasa drogowego, skarpy, przeciwskarpy, powierzchnie położone wewnątrz łącznic węzłów drogowych, powierzchnie przy drogach technologicznych, z​ wyłączeniem pasa rozdziału i pasów na szerokości 6,0 m od krawędzi jezdni (W YŁĄCZONE POW IERZCHNIE OBSŁUGUJE INNY WYKONAWCA!!!!). 2.ZARZUT AD. II i III Odwołujący podniósł, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. wydrukowało formularz ofertowy opatrzony fizycznie podpisem Prezesa Zarządu A. K., następnie zeskanowało dokument i podpisało go elektronicznie kwalifikowanym bezpiecznym podpisem. Odwołujący, powołując się na wyrok KIO (sygn. akt KIO 2611/18) stwierdził, że niepodlegającym dyskusji faktem jest, że skan wydrukowanego (papierowego) formularza oferty, podpisany elektronicznie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie stanowi oryginału oferty. To oznacza zaś, że taka oferta jest nieważna w rozumieniu ustawy Pzp i podlega odrzuceniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści ww. wyroku wynika, że złożony plik zawierał ostemplowany, podpisany odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki wypełniony formularz oferty, następnie zeskanowany do pliku PDF. Plik ten został opatrzony podpisem elektronicznym przez tę samą osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy. W ocenie KIO, oferta nie została złożona prawidłowo, gdyż dokument wysłany za pomocą poczty elektronicznej do Zamawiającego stanowi kopię oryginalnej oferty sporządzonej w formie pisemnej, która została poświadczona za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w oryginale, w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem elektronicznym nie została przez wykonawcę złożona. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w opisie sposobu przygotowania oferty zamieścił wymogi, zgodnie z którymi m.in.: oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem nieważności. Jak zaznaczył Odwołujący, dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca wyraźnie wskazał, że istotnym jest, aby oferta została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Odwołujący wskazał, że słowo „sporządzenie” należy odróżnić od słowa „złożenie”; zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, pojęcie „sporządzenie” należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem, jak podał Odwołujący, także pierwotna postać oferty. 3.ZARZUT AD. IV Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp oferent jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (​ z podaniem maksymalnych okresów związania, które zamawiający może w warunkach przetargowych przewidzieć). Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp stanowi natomiast, że wykonawca, samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z​ tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o​ oznaczony okres, nie dłuższy jednak, niż 60 dni. Odwołujący stwierdził, że co prawda ustawa nie wskazuje expressis verbis na konieczność utrzymania stanu związania ofertą przez wykonawcę, jednakże wymóg ten w zestawieniu z regulacjami k.c. niewątpliwie ustanawia. To z kolei prowadzi, zdaniem Odwołującego, do konieczności przedłużenia terminu związania ofertą w czasie jego obowiązywania. Odwołujący zaznaczył, że przedłużyć można jedynie istniejący stan prawny, czyli zgodnie z językowym znaczeniem tego pojęcia „spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano”. Stan prawny, który ustał, może być wyłącznie restytuowany - ustanowiony na nowo. Jak zauważył Odwołujący, możliwości takiej ustawa w odniesieniu do terminu związania ofertą nie przewiduje. ​W konsekwencji, jak wskazał Odwołujący, termin związania ofertą ustalony przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosownie do wymagań zawartych w art. 36 ust. 1 pkt 9 oraz art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, nie może upłynąć, lecz winien być przedłużany, tak, aby stan związania ofertą wykonawcy nie ustał. Odwołujący podał, że termin związania ofertą rozpoczął bieg w dniu 18 grudnia 2018 r., następnego dnia po złożeniu ofert. W związku z odwołaniem wniesionym w dniu 8 lutego 2019 r. termin ten uległ zawieszeniu do dnia 20 lutego 2019 r., tj. do dnia wydania orzeczenia przez KIO w sprawie o sygn. akt KIO 231/19. Odwołujący zwrócił uwagę, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. dopiero w dniu 5 marca 2019 r. wyraziła zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem wadium, zatem uczyniła to po terminie, o którym mowa w art. 85 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, albowiem 60-dniowy termin upłynął w dniu 2 marca 2019 r. Jak zauważył Odwołujący, istotne w przedmiotowej sprawie jest to, że wprawdzie umowa może być zawarta po upływie tego okresu, ale wybór oferty, którą wykonawca nie jest związany, nie jest możliwy (tak uznała KIO w wyroku z 31.01.2013 r., sygn. akt KIO 109/13 oraz w wyroku z 24.9.2012 r., sygn. akt KIO 1924/12: Jeżeli termin związania ofertą upłynął, nie podlega on przywróceniu i z tego względu oferta nie może zostać uznana za najkorzystniejszą). 4.ZARZUT AD. V Jak podniósł Odwołujący, Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. ​W ocenie Odwołującego, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. znajdowało się w sytuacji uprzywilejowanej. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał wykluczenia Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. z postępowania w sytuacji, gdy ww. podmiot podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie wykonywania usług stanowiących podstawę do ubiegania się o udzielenie zamówienia określonego w SIW Z. Odwołujący zauważył, że złożona przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO ​S p. z o.o. oferta nie zawierała istotnego załącznika, mianowicie Załącznika nr 2 do protokołu nr D/45/2015 odbioru częściowego spisanego w dniu 05.08.2015 r., z którego wynika, że ​ trakcie prac związanych z koszeniem Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO w ​S p. z o. o. „skoszono nasadzenia przy murze oporowym na ul. Szczecińskiej na długości 300 mb (km projektowy 15+800 do 16+100 w ilości 300 sztuk” Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o. o. zobowiązane było do naprawienia szkody, którą wyrządziło w czasie wykonywania prac, przy czym ww. prace nie były objęte zakresem umowy. Powyższe, zdaniem Odwołującego, świadczy o tym, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. nie posiada wymaganego doświadczenia w realizacji tego typu usług, skoro w czasie ich wykonywania niszczy nasadzenia. Odwołujący stwierdził ponadto, że oferta Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO ​S p. z o.o. nie odpowiadała treści SIW Z z uwagi na brak złożenia oferty w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, upływ terminu związania z ofertą. W ocenie Odwołującego, dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o., pomimo zaistnienia ww. okoliczności, narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: 1)Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu a)Unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, b)Dokonania czynności ponownego skrupulatnego badania i oceny ofert, c)Wykluczenia Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. w oparciu o​ przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 względnie d)Odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 2)Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygn. akt KIO 231/19 zainicjowanego wniesieniem w dniu 8 lutego 2019 r. odwołania przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o., w szczególności z​ treści odwołania, pism Zamawiającego oraz postanowienia KIO z dnia 20 lutego 2019 r. o​ umorzeniu postępowania odwoławczego na okoliczność treści złożonych do Odwołania załączników, w szczególności treści pisma z​ dnia 14 stycznia 2019 r. wskazującego na brak możliwości realizacji usługi w oparciu o​ zapisy SIWZ 3)Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 20 marca 2019 r. wraz z załącznikami w postaci kompletnych protokołów, w szczególności protokołu nr D/45/2015 odbioru częściowego spisanego w dniu 05.08.2015 r. oraz Załącznika nr 2 do przedmiotowego protokołu na okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do zakresu oraz prawidłowego sposobu wykonania zadania na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, a​ w konsekwencji, spełniania wymagań stanowiących podstawę do ubiegania się o​ udzielenie zamówienia na rzecz Zamawiającego określonego w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i​ uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumenty wymienione w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że ​w części podlega ono uwzględnieniu. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia. Warunek ten został określony przez Zamawiającego w pkt V.1.3. SIW Z, w którym Zamawiający podał, że „uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami usługi utrzymania zieleni w pasach przydrożnych i pasach rozdziału, koszenie trawników w pasach przyulicznych, cięcia drzew, nasadzenia drzew i krzewów, zakładanie trawników, formowanie żywopłotów, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 1.000.000,00 zł”. Izba stwierdziła, że sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału ​w postępowaniu nie pozostawia pola do interpretacji. Z jego literalnego brzmienia jednoznacznie wynika, że dla wykazania spełniania przedmiotowego warunku niezbędne było wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem w wykonaniu wszystkich wymienionych w treści warunku usług. Zamawiający, w istocie, jak stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, nie doprecyzował, jakich ilości z wyszczególnionych robót wymaga od wykonawców, Zamawiający nie określił też wymogów co do kwotowego udziału poszczególnych elementów. Zamawiający wymienił jednak rodzaje usług, które uznał za istotne do wykazania, aby można było stwierdzić, że wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do należytej realizacji zamówienia. Wartość wszystkich tych wykazanych usług miała składać się na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. Przedmiotowe postanowienie SIW Z jest jasne. Nie budziło też ono wątpliwości wykonawców ubiegających się o​ przedmiotowe zamówienie, bowiem nie składali oni odwołania wobec treści SIW Z będącej przedmiotem analizy. Co za tym idzie, treść określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawców, nie zmodyfikowana w toku postępowania o udzielenie zamówienia, pozostaje wiążąca zarówno dla Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jak i dla wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. W przedmiotowej sprawie, nawet gdyby uznać, że treść warunku dotyczącą wymogu wykazania usług utrzymania zieleni czy koszenia można interpretować na korzyść Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o., to nadal bezsporna między stronami była okoliczność, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. nie wykazało realizacji części elementów składających się na warunek udziału w postępowaniu, jak nasadzenia drzew i krzewów, zakładanie trawników czy formowanie żywopłotów. Realizacja ww. usług nie wynika z dokumentów złożonych prz ez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Realizacji tych usług wykonawca ten nie próbował nawet wykazać w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zarówno Zamawiający, jak i​ Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o.za wystarczające uznali wykazanie przez wykonawcę usługi koszenia traw jako spełniającej warunek, co wynika z​ pisma Zamawiającego z dnia 27 lutego 2019 r. skierowanego do Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. W piśmie tym Zamawiający stwierdził, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, został sformułowany nieprecyzyjnie, dlatego Zamawiający przyjmuje usługi koszenia traw mechanicznie i ręcznie jako spełniające wymogi Zamawiającego. Zamawiający dodał, ze zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, każda wątpliwość powinna zostać rozstrzygnięta na korzyść wykonawcy. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. ww. treść pisma z 27 lutego 2019 r. uznała za modyfikację treści SIW Z, na co wykonawca ten wskazał w piśmie z​ dnia 5 kwietnia 2019 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (str. 3). Tymczasem, zmiana treści SIW Z może być dokonana w trybie opisanym w ustawie Pzp (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp) i jest możliwa jedynie przed upływem terminu składania ofert. Dokonywanie zmian treści SIWZ, czy też dokonywanie jej interpretacji w sposób niezgodny z​ jej literalnym brzmieniem, po upływie tego terminu, stanowi naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Mając powyższe na uwadze, za nieuprawnione Izba uznała zawężenie katalogu usług, którymi zobowiązany był wykazać się wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o.w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazano powyżej, wobec nie dokonania przez Zamawiającego zmiany treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, odstąpienie od obowiązku wykazania przez ww. wykonawcę części usług stanowiących element warunku, było działaniem nieuprawnionym. Bez znaczenia jest przy tym, jaką wagę mają poszczególne elementy warunku dla Zamawiającego. Zamawiający zobowiązany był do zweryfikowania realizacji przez wykonawców wszystkich usług wskazanych w treści warunku. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a co za tym idzie, podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez nie załączenie do oferty Załącznika nr 2 do Protokołu D/45/2015. Izba stwierdziła, że w treści przedmiotowego Protokołu przekazanego Zamawiającemu zostało wskazane, że koszenie roślinności wykonano prawidłowo, ale nastąpiło uszkodzenie nasadzeń. Zamawiający znał zatem treść ww. Protokołu i miał podstawy, aby zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w sytuacji, gdyby powziął wątpliwości co do prawidłowej realizacji zamówienia. Izba miała przy tym na uwadze okoliczność, że GDDKiA wystawiła wykonawcyPrzedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. referencje dotyczące przedmiotowej usługi. Nie potwierdził się także zarzut dotyczący wykazania przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. spełniania wymagań dotyczących osób skierowanych do realizacji zamówienia, jak też podstawy zatrudnienia personelu. Odwołujący na rozprawie stwierdził, że w piśmie z dnia 22 stycznia 2019 r. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. wskazała osoby o wymaganych przez Zamawiającego uprawnieniach,jednak nadal niewłaściwa pozostała podstawa zatrudnienia personelu. W spornym zakresie Izba zgodziła się ze stanowiskiem, że wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie wykazywane jest na etapie składania ofert. Wymóg ten dotyczy etapu realizacji zamówienia, co potwierdza też treść samego wymagania zawarta w pkt III.2 SIW Z, jak też ustalony przez Zamawiającego w SIW Z sposób dokumentowania zatrudnienia oraz sankcje z tytułu niespełnienia przedmiotowego wymagania. Izba nie dopatrzyła się także uchybień w złożonym przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. wykazie narzędzi. W pkt VI.B.4 SIW Z Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt V.1.4. SIW Z wymagał przedstawienia przez wykonawców wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o​ podstawie dysponowania tymi zasobami. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. przedłożył wraz z pismem z dnia 22 stycznia 2019 r. wykaz narządzi, w którym złożył oświadczenie o podstawie dysponowania poszczególnym sprzętem. Za wykazanie w tym przypadku należy uznać, w ocenie Izby, złożone oświadczenie o dostępnym wykonawcy sprzęcie i podstawie jego dysponowania. Należy mieć bowiem na uwadze, że Zamawiający nie żądał złożenia w tym zakresie jakichkolwiek dokumentów, za wyjątkiem wykazu. Izba miała przy tym na względzie, że Odwołujący nie podważył prawdziwości oświadczenia złożonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 78 K.C. przez przyjęcie, że oferta Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. została złożona w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący argumentował, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. wydrukowała formularz ofertowy opatrzony podpisem Prezesa Zarządu A. K., a następnie zeskanowała dokument i podpisała go elektronicznie kwalifikowanym bezpiecznym podpisem. W swojej argumentacji Odwołujący oparł się na wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2611/18. Izba nie podziela poglądu wyrażonego w przywołanym przez Odwołującego orzeczeniu zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 2611/18, uznając, iż fakt uprzedniego wydrukowania, wypełnienia, opatrzenia pieczęciami i własnoręcznego podpisania formularza ofertowego, a następnie jego zeskanowania i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej nie powoduje sporządzenia oferty w sposób niezgodny z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie budzi zatem wątpliwości, iż w stanie prawnym znajdującym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, oferta powinna być sporządzona ​ postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i złożona przy użyciu środków komunikacji w elektronicznej, zaś niedochowanie tego wymogu skutkuje jej nieważnością. Izba stwierdziła, że brak jest przepisu ustawy Pzp, jak też przepisu innej ustawy czy aktu wykonawczego, który wprowadzałby ograniczenia w zakresie sposobu nadania dokumentowi postaci elektronicznej. W ocenie Izby, zasadnicze znaczenie należy przypisać temu, czym według prawa jest dokument elektroniczny. Zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy z​ 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 r., poz. 570 ze zm.) dokumentem elektronicznym jest stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i​ zapisany na informatycznym nośniku danych. Pojęcie dokumentu elektronicznego definiuje także Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. Urz. UE L 2014 Nr 257 str. 73, „eIDAS”), gdzie w art. 3 pkt 35 wskazano, że dokument elektroniczny oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Dodatkowo, z art. 773 K.C. wynika, że dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. złożyła ofertę ​w postępowaniu za pośrednictwem platformazakupowa.pl. Niewątpliwie przesłany dokument stanowił zbiór danych uporządkowanych w określonej wewnętrznej strukturze, stanowiący odrębną całość znaczeniową. Treść oświadczenia woli wykonawcy została zdigitalizowana i​ zapisana na odpowiednim informatycznym nośniku danych. W tym stanie rzeczy trudno stwierdzić, aby oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO ​S p. z o.o. nie była dokumentem elektronicznym w rozumieniu ww. przepisów. W ocenie Izby, okoliczność, iż dokument elektroniczny powstał poprzez zeskanowanie wydrukowanego formularza oferty i podpisanie takiego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie przesądza, że oferta nie została sporządzona w postaci elektronicznej. Pojęcie „sporządzenia”, którym ustawodawca posłużył się w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, jak zauważyła Izba w wyroku z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 119/19, nie zostało zdefiniowane. „Sporządzić” to zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego „wykonać, przygotować coś.” Przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie wprowadzają jakichkolwiek ograniczeń co do tego, jak należy sporządzić dokument w postaci elektronicznej, w tym nie zakazują zdigitalizowania dokumentu. Pojęcie sporządzania oferty w postaci elektronicznej może zatem uwzględniać w swym zakresie znaczeniowym szereg czynności, także innych niż samo wytworzenie oświadczenia, np. wprowadzenie zbioru danych do systemu teleinformatycznego, modyfikację tych danych, ich przekonwertowanie, skompresowanie, spakowanie czy zapisanie na nośniku danych w odpowiednim formacie. ​W ocenie Izby, pojęcie sporządzenia oferty w postaci elektronicznej powinno być rozumiane stosunkowo szeroko, jako przygotowanie oferty do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym i złożenia za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Izba podziela pogląd wyrażony w wyrokach z dnia 29 marca 2019 r., sygn. akt 428/19, z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 221/19 oraz z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt KIO 277/19, iż § 5 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej nie znajduje zastosowania w odniesieniu do oferty, jako że odnosi się do dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z § 5 ust. 1 tego rozporządzenia. Art. 25 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia. Ponadto, w ocenie Izby, przepis § 5 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej miał na celu umożliwienie wykonawcom złożenia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej także oświadczeń lub dokumentów, które nie zostały lub nie mogą zostać sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego. Jako przykład wskazać tu można chociażby na wystawione ​ formie pisemnej referencje, którymi wykonawca już dysponuje i którymi chciałby się posłużyć w celu wykazania w spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Ustawodawca, dając wykonawcom taką możliwość, uregulował w § 5 ust. 2 ww. Rozporządzenia kwestię poświadczania takich dokumentów za zgodność z oryginałem, uznając za równoznaczne z takim poświadczeniem opatrzenie dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę. Takie rozwiązanie niewątpliwie sprzyja sprawności i efektywności postępowań i ich elektronizacji. Nie można bowiem tracić z oczu okoliczności, iż celem elektronizacji jest usprawnienie komunikacji między zamawiającym a wykonawcami, a nie utrudnianie wykonawcom dostępu do zamówień publicznych. Podsumowując, w ocenie Izby, wywodzenie na zasadzie analogii z § 5 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, iż opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym oferta sporządzona poprzez zeskanowanie uprzednio wydrukowanego i wypełnionego formularza, jest ofertą niezgodną z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w sytuacji, gdy § 5 ww. Rozporządzenia do oferty się nie odnosi, a obowiązujące przepisy nie wprowadzają explicite ograniczeń co do sposobu wytworzenia dokumentu ​ postaci elektronicznej i nie definiują czynności „sporządzenia oferty w postaci elektronicznej”, jest zbyt daleko idące. w Powyższe ma znaczenie tym większe, że taka rozszerzająca interpretacja stanowić miałaby w efekcie o nieważności oferty i jej niezgodności z ustawą. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 119/19, iż nie sposób stwierdzić nieważność czynności złożenia oferty na podstawie badania sposobu wprowadzania danych, czyli sposobu sporządzenia oferty, która została zakończona wtedy, kiedy dokument został przeformatowany na wersję elektroniczną i​ opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Potwierdził się podniesiony przez Odwołującego zarzut dotyczący upływu terminu związania ofertą Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. Izba ustaliła, że termin związania ofertą rozpoczął bieg w dniu 18 grudnia 2018 r. – zgodnie z jednolitym poglądem wyrażanym w doktrynie, oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, do obliczenia terminu związania ofertą nie mają zastosowania przepisy K.C., a​ przy obliczaniu terminu związania ofertą uwzględnia się dzień składania ofert. Wobec zawieszenia biegu terminu związania ofertą na okres od dnia 8 lutego 2019 r. do dnia 20 lutego 2019 r. w związku z postępowaniem odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 231/19), 60-dniowy termin związania ofertą upłynął w dniu 28 lutego 2019 r. Izba ustaliła, że w dniu 15 lutego 2019 r., a zatem w okresie ważności wadium i terminu związania ofertą, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. o przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem wadium. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. wyraziła zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem wadium ​ dniu 5 marca 2019 r., a zatem po upływie terminu związania ofertą. Brak wyrażenia przez wykonawcę zgody na w przedłużenie terminu związania ofertą w czasie jego trwania uznać należy za nie wyrażenie zgody, o którym mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko, że przedłużeniu może ulec tylko okres, który jeszcze trwa, zaś w przypadku upływu terminu może być mowa o jego przywróceniu lub reaktywacji, których ustawa Pzp dla terminu związania ofertą nie przewiduje. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, czy to samodzielnie przez wykonawcę, czy na wniosek zamawiającego, możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania. Pogląd taki został wyrażony przez Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r. (sygn. akt X Ga 40/16/za), jak też przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 czerwca 2015 r., (sygn. akt XXIII Ga 729/15). Należy ponadto mieć na uwadze, że Zamawiający zwracając się do Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. o przedłużenie przedmiotowego terminu już w dniu 15 lutego 2019 r. dał wykonawcy wystarczający czas na dokonanie tej czynności. Zaniechanie przedłużenia terminu związania ofertą w czasie jego trwania stanowi zaniedbanie Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. i musi skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu nie przywołał przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o., jednak nie może być to podstawą do nieuwzględnienia przedmiotowego zarzutu. O treści zarzutu stanowią przede wszystkim przywołane w odwołaniu okoliczności faktyczne. Izba miała również na uwadze sformułowane w treści odwołania żądania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, oraz m.in. odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak ​w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). w Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 277/19 WYROK z dnia 4 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Bartosz Stankiewicz Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 marca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lutego 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu przy ul. Płaskiej 4-10 (87-100 Toruń) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Fortum Network Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Antoniego Słonimskiego 1a (50-304 Wrocław) przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa RURBET Sp. z o.o.z siedzibą w Opolu przy ul. Energetyków 2 (45-920 Opole) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Fortum Network Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę – Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego – Fortum Network Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Specjalistycznego Energoterm Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:……………………………. Członkowie: ……………………………. ……………………………. Sygn. akt KIO 277/19 UZASADNIENIE Fortum Network Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwana dalej „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budow a magistralnej sieci ciepłowniczej preizolowanej 2xDn300/250/200 podzielonej na 2 etapy: Etap 2B od komory KZ-4 wykonanej w Etapie 2A do studni zaworowej Szaw1 oraz Etap 2C od studni zaworowej Szaw1 do komory ciepłowniczej K-3 umiejscowionej na ternie osiedla „4 Pory Roku” Archicom-u. Postępowanie to zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2018 r. pod numerem 2018/S 202-458202. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”. W dniu 18 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 10a ust. 5 Pzp w związku z art. 66 i art. 60 Kodeksu cywilnego (zwanego dalej „KC”) w związku z art. 14 ust. 1 Pzp przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że możliwe jest wyrażenie przez wykonawcę oświadczenia woli w postaci oferty w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp (sporządzenie oferty), zanim oświadczenie wykonawcy uzyska postać elektroniczną i zostanie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie powołanych powyżej przepisów polegające na uznaniu, że odwołujący sporządził ofertę już w momencie jej podpisania własnoręcznym podpisem przez osoby uprawnione do reprezentacji odwołującego i w ten sposób oferta ta uzyskała „byt prawny”; 2) art. 10a ust. 5 Pzp w związku z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320 z późn. zm.; dalej zwane jako: „Rozporządzenie ws. środków komunikacji elektronicznej”) w związku z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2247; dalej zwane jako: „Rozporządzenie ws. interoperacyjności”), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że oferta sporządzona w formacie pdf poprzez zeskanowanie do pliku w tym formacie wypełnionego, wydrukowanego i podpisanego formularza oferty, która została następnie opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie stanowi dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, o którym mowa w art. 10a ust. 5 Pzp, podczas gdy, stosownie do § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w Rozporządzeniu ws. interoperacyjności, które w załączniku nr 2 „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” przewiduje stosowanie m.in. dokumentów tekstowo-graficznych jako pliki typu pdf oraz podpisu elektronicznego dokumentów w formacie PDF, nie wprowadzając jednocześnie żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia pliku typu pdf, w tym w szczególności nie wykluczając sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu; 3) § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej przez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej do oferty odwołującego i zakwalifikowanie jej do wprowadzonej na mocy tego przepisu kategorii „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu lub oświadczenia”, mimo że oferta odwołującego nie stanowi dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, ani innego dokumentu lub oświadczenia składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ponadto jest dokumentem sporządzonym w postaci dokumentu elektronicznego, wobec czego §5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w ogóle nie znajduje do niej zastosowania; 4) art. 89 ust. 1 pkt Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż oferta odwołującego jest zgodna z Pzp, w związku z czym nie podlega odrzuceniu; 5) art. 7 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na niezapewnieniu przeprowadzenia postępowania o dzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, w związku z dokonaniem czynności odrzucenia oferty odwołującego, pomimo iż oferta ta została sporządzona zgodnie z Pzp, co przy jednoczesnym braku odrzucenia ofert pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne stanowi przejaw braku równego traktowania wykonawców. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; - ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku oceny oferty złożonej przez odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania, odwołujący wyjaśnił, że po jego stronie zachodzi interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem w wyniku naruszenia Pzp przez zamawiającego zaskarżoną czynnością, odwołujący traci możliwość pozyskania zamówienia w postępowaniu, mimo że jego oferta była najkorzystniejsza. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnośnie zagadnienia ujawnienia woli oraz sporządzenia oferty wskazał, że Pzp nie zawiera definicji oferty. Przyjmuje się zatem, że na mocy art. 14 ust. 1 Pzp pojęcie oferty określa art. 66 KC, zgodnie z którym jest to oświadczenie woli zawarcia umowy zawierające istotne postanowienia tej umowy. W konsekwencji oferta jest przede wszystkim oświadczeniem woli w rozumieniu art. 60 KC. Z tej przyczyny wyrażenie woli zawarcia umowy należy rozpatrywać w pierwszej kolejności przez pryzmat art. 60 KC. Zgodnie zaś z tym przepisem, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Gdy zaś obowiązują zastrzeżone wyjątki, wola osoby nie może zostać ujawniona przez każde zachowanie, lecz dopiero z chwilą spełnienia wszystkich przesłanek przepisu konstytuującego wyjątek. Powszechnie uznaje się, że art. 60 KC wyraża zasadę swobody formy oświadczenia woli (por. np. wyrok SN z dnia 22 lutego 2017 r., IV CSK 179/16). Z tej przyczyny wszelkie przepisy o formie traktowane są jako wyjątek od zasady swobody formy. Regulacja zawarta w art. 10a ust. 5 Pzp jest więc niczym innym jak wyjątkiem, o którym mowa w 60 KC. Dlatego oferta w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp jako oświadczenie woli może zostać po raz pierwszy ujawniona w rozumieniu art. 60 KC (tj. sporządzona w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp) dopiero wtedy, gdy spełnione zostaną wszystkie przesłanki art. 10a ust. 5 Pzp. Wszystkie wcześniejsze zachowania osoby lub osób chcących ujawnić wolę zawarcia umowy, które poprzedzają opatrzenie jej postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, są zachowaniami prawnie nieistotnymi, którym ustawa nie przyznaje żadnej wagi prawnej. Potwierdza to dodatkowo art. 10a ust. 5 Pzp, który wyraźnie stwierdza, że oferta bez postaci elektronicznej i bez podpisu kwalifikowanego jest nieważna. Mając powyższe na uwadze – w opinii odwołującego – zachowanie polegające na przygotowaniu i wydrukowaniu przyszłego tekstu oferty w postaci papierowej oraz opatrzenie takiej postaci papierowej własnoręcznym podpisem w rozumieniu art. 78 KC jest zachowaniem, które zgodnie z art. 60 KC nie ujawnia (jeszcze) w sposób dostateczny odpowiedniej woli osoby zamierzającej złożyć ofertę, skoro do jej ujawnienia art. 10a ust. 5 Pzp wymaga nadania oświadczeniu postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na osi czasu zachowanie osoby własnoręcznie podpisującej wydrukowany tekst przyszłej oferty jest w tej fazie „niczym” w rozumieniu prawnym. Na tym etapie wola wywołania skutku prawnego jeszcze nie jest ujawniona w rozumieniu art. 60 KC, a tym samym oferta jeszcze nie istnieje w jakiejkolwiek postaci. Nie można więc twierdzić, że na tym etapie istnieje jakaś „pierwotna postać oferty”, o której mowa w informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty. Pierwotnie oferta powstaje bowiem dopiero z chwilą zakończenia czynności polegającej na opatrzeniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym postaci elektronicznej oświadczenia woli, gdyż ta czynność jest ostatnią konieczną czynnością, którą należy wykonać, aby oświadczenie woli ujawnić (wyrazić, sporządzić). Zdaniem odwołującego zamawiający słusznie (po przywołaniu art. 78 oraz 781 KC) zauważa, że „ustawodawca nie przewidział formy scalania tych dwóch, odrębnych form w kolejny byt prawny”. Ustawodawca takiego scalania nie przewidział, ponieważ o żadnym „scalaniu” nie może być mowy z przyczyn czysto logicznych. Scalić można bowiem jedynie byty istniejące, a skoro oferta przed opatrzeniem jej postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jeszcze nie istnieje w rozumieniu prawnym, nie można jej z niczym scalać. Nie jest więc poprawne wyciąganie wniosku z art. 78 oraz 781 KC, że niedopuszczalne jest nadawanie postaci elektronicznej podpisanym wydrukom papierowym, ponieważ ustawa wręcz wymaga, aby na ostatnim etapie wyrażania woli, wola ta uzyskała postać elektroniczną i dodatkowo została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wcześniej bowiem ustawodawca nie uznaje woli za ujawnioną w rozumieniu art. 60 KC, a tym samym oferta nie jest jeszcze wyrażona (sporządzona w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp). Na marginesie odwołujący zauważył, że w przypadku oświadczeń woli ustawodawca rozróżnia trzy etapy składania oświadczeń woli. Pierwszym etapem jest ujawnienie woli w rozumieniu art. 60 KC (wyrażenie woli), drugim etapem jest wprowadzenie wyrażonego już oświadczenia woli do obrotu, a trzecim etapem dojście do adresata wprowadzonego do obrotu oświadczenia woli (art. 61 § KC). W myśl art. 61 § 1 KC, oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Zgodnie zaś z § 2 przywołanego przepisu, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Z art. 61 KC wynika, że wyrażona wola wywołuje skutek dopiero z chwilą dojścia tego oświadczenia do adresata. Nie sposób jednak wyjaśnić skuteczności oświadczenia woli bez przeprowadzenia analizy problemu wprowadzenia oświadczenia woli do obrotu. Może bowiem zaistnieć taka sytuacja, w której adresat miał możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli, mimo iż składający nie wprowadził oświadczenie do obrotu. Na problem ten wskazuje wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 1982 r. (II CR 380/82, OSNC 1983/8/117). W powyższej sprawie oświadczenie woli o wypowiedzeniu członkostwa w spółdzielni mieszkaniowej dotarło do spółdzielni po przeprowadzonej rewizji w mieszkaniu członka spółdzielni przez organy Milicji Obywatelskiej, które przekazały pismo do spółdzielni. Miała więc miejsce sytuacja, w której składający wyraził (ujawnił) oświadczenie woli poprzez sporządzenie pisma zawierające wypowiedzenie członkostwa, ale nie podjął jeszcze decyzji co do wprowadzenia oświadczenia do obrotu. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu orzeczenia stwierdził, iż „oświadczenie woli powoda, stanowiące wykonanie przysługującego mu prawa kształtującego, wywołałoby skutek tylko o tyle, o ile zostałoby skierowane przez niego do pozwanej spółdzielni i doszłoby do niej w rozumieniu art. 61 KC”. Z powyższego orzeczenia zdaniem odwołującego wynika, że pomimo uzyskania możliwości zapoznania się z treścią oświadczenia woli przez adresata, oświadczenie to nie dochodzi do niego w sensie art. 61 § 1 KC, jeżeli nie zostało ono wprowadzone do obrotu przez składającego oświadczenie. Wprowadzenie do obrotu musi być bowiem działaniem świadomym. Od chwili wprowadzenia do obrotu oświadczenie uzyskuje bowiem „moc” prawną (por. art. 62 KC). Dopiero od momentu wprowadzenia do obrotu oświadczenie woli „odrywa się od składającego i staje się czymś, mającym byt obiektywny”. Przed wprowadzeniem do obrotu oświadczenie woli indywidualnie adresowane nie posiada żadnego znaczenia prawnego. Żadna norma prawa cywilnego nie wiąże skutków prawnych z samym wyrażeniem takiego oświadczenia woli. Ponadto w ocenie odwołującego w tym kontekście szczególnie istotne jest to, że jeżeli obowiązujące prawo przewiduje dla określonej czynności formę szczególną, to z perspektywy art. 61 KC oświadczenie woli każdej strony musi nie tylko dojść do drugiej strony, lecz dojście każdego oświadczenia musi nastąpić w takiej formie, jaka jest przewidziana. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 1967 r., III CZP 88/66, stwierdzono, że w przypadku oświadczeń woli, które mają być złożone innej osobie „do elementów takiego oświadczenia woli, bez których nie mogłoby ono powstać albo nie byłoby prawnie skuteczne, należą: sam akt woli, tzn. podjęcie odpowiedniej decyzji przez osobę, która ma złożyć oświadczenie woli, wyrażenie woli na zewnątrz, zachowanie przy tej czynności odpowiedniej formy, jeżeli ustawa lub umowa stron tego wymaga, wreszcie dojście tego oświadczenia do adresata. W zasadzie wszystkie te elementy tworzą jedną całość. Dlatego jako zasadę należy przyjąć, że w wypadku gdy oświadczenie woli ma być złożone w odpowiedniej formie, powinno ono dojść do osoby, do której jest skierowane, w takiej właśnie postaci.” Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, odwołujący stwierdził, iż formularz oferty w postaci papierowego wydruku, własnoręcznie podpisany w jego imieniu, nigdy nie został w niniejszej sprawie złożony w rozumieniu art. 61 § 1 KC. W takiej formie odwołujący nie wprowadził go do obrotu w tym celu, aby w tej postaci doszedł do zamawiającego w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią. Papierowy wydruk opatrzony własnoręcznym podpisem osób reprezentujących odwołującego nie został złożony w rozumieniu art. 61 § 1 KC, ani tym bardziej nie został wprowadzony do środka komunikacji elektronicznej w rozumieniu art. 61 § 2 KC, co nota bene jest zdaniem odwołującego technicznie w ogóle niemożliwe. Powyższa forma oświadczenia woli nigdy więc nie doszła do zamawiającego w rozumieniu art. 61 § 1 KC, a tym samym nie może być przedmiotem jego rozważań i faktem uzasadniającym odrzucenie oferty. W odniesieniu do zagadnienia postaci elektronicznej odwołujący wskazał, że w myśl § 4 wydanego na podstawie art. 10g Pzp Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, tj. wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, tj. w Rozporządzeniu ws. Interoperacyjności. W załączniku nr 2 do Rozporządzenia ws. interoperacyjności „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” ustawodawca przewiduje, że w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne stosuje się dokumenty m.in. w takich formatach jak .pdf, .jpg (.jpeg) czy .tif (.tiff), natomiast do elektronicznego podpisywania, weryfikacji podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów elektronicznych stosuje się m.in. podpis elektroniczny dokumentów w formacie PDF oraz podpis elektroniczny wykorzystujący kontener ZIP. Wobec faktu, że ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu, odwołujący stwierdził, iż odmówienie jego ofercie przymiotu dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, nie znajduje podstawy prawnej i stanowi naruszenie wyżej przywołanych przepisów art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w zw. z załącznikiem nr 2 do Rozporządzenia ws. Interoperacyjności. Następnie odwołujący zauważył, że w praktyce stosowania wyżej przywołanych przepisów sami zamawiający powszechnie korzystali z użytej przez odwołującego metody sporządzania dokumentu w postaci elektronicznej poprzez zeskanowanie wydrukowanego i podpisanego dokumentu. Przywołana praktyka zamieszczania specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami w postaci nieedytowalnych skanów oznaczała, iż zawartych w nich formularzy (w tym oferty) zwyczajnie nie dało się wypełnić na komputerze, co zmuszało wykonawców do drukowania takich dokumentów, ręcznego wypełniania i skanowania, a następnie opatrywania kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jeśli chodzi o brak podstaw zakwalifikowania oferty odwołującego jako elektronicznej kopii posiadanego dokumentu lub oświadczenia odwołujący stwierdził, że przepis § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w ogóle nie znajduje zastosowania do oferty, w tym do oferty odwołującego, gdyż oferta nie mieści się w katalogu dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Nie stanowi też innego dokumentu lub oświadczenia składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca w sposób konsekwentny rozdziela regulacje Pzp odnoszące się do oferty oraz do innych oświadczeń oraz dokumentów składanych w toku postępowania. Wypełniony i podpisany formularz oferty po jego zeskanowaniu do pliku pdf stał się dokumentem sporządzonym w postaci elektronicznej, który zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Błędem logicznym obarczone jest zatem zawarte w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty stwierdzenie zamawiającego, iż „przesłany dokument [oferta odwołującego] pomimo jego podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowił już jedynie poświadczoną za zgodność z oryginałem kopie tejże oferty” - skoro wypełniony i podpisany formularz oferty po jego zeskanowaniu do pliku pdf stał się dokumentem sporządzonym w postaci elektronicznej, o którym mowa w art. 10a ust. 5 Pzp, to z chwilą jego opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie mógł stać się własną kopią. Ponadto jak wyjaśnił odwołujący nigdzie nie oświadczył on, że poświadcza ofertę za zgodność z oryginałem. Takiego oświadczenia nie zawiera tekst oferty, a przypisywanie odwołującemu takiej woli, mimo że nie została ona nigdzie wyrażona, jest dowolne i nie ma żadnych podstaw. Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu nr 3 odwołujący wskazał, że z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Oferta odwołującego nie jest niezgodna z Pzp, a tym samym brak jest podstawy prawnej do jej odrzucenia przez zamawiającego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący wyjaśnił, że dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego, pomimo faktu, iż oferta ta została sporządzona zgodnie z Pzp, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż przy jednoczesnym braku odrzucenia ofert pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne stanowi przejaw braku równego traktowania wykonawców. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 1 marca 2019 r. zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, w której wniósł o oddalenie odwołania podając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przywołał tezy z wyroków Izby z dnia 11 grudnia 2018 r. o sygn. akt . KIO 2426/18 oraz z 4 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2611/18. Zamawiający wskazał, że wszystkie wymienione w odpowiedzi na odwołanie stanowiska kładą nacisk na sam proces tworzenia nośnika oświadczenia woli (dokumentu zawierającego to oświadczenie), a nie na samą czynność wyrażania tego oświadczenia. Bezsporne jest, że w przedmiotowym postępowaniu oferta odwołującego (traktowana nie tylko jako oświadczenie woli, ale również dokument składany w toku postępowania) została złożona w postaci elektronicznej — do zamawiającego doszło bowiem oświadczenie w takiej właśnie postaci (w dopuszczalnym formacie pdf.). Niemniej na gruncie art. 10a ust. 5 ustawy Pzp sporne jest, czy została ona również sporządzona w postaci elektronicznej. Streszczając swoje stanowisko zamawiający stwierdził, że jeżeli w trakcie tworzenia dokumentu zawierającego oświadczenie woli wykonawcy (wyrażającego chęć zawarcia umowy ws. zamówienia publicznego z zamawiającym) doszło na jakimkolwiek etapie do wydrukowania tegoż dokumentu i opatrzenia go tradycyjnym podpisem, oferta taka nie zostanie sporządzona w postaci elektronicznej, lecz pisemnej. Sporządzenie następnie skanu takiego dokumentu stanowi już jedynie jego powielenie. W konsekwencji, odwołujący złożył w postępowaniu jedynie kopię oferty w postaci elektronicznej. Mając na względzie bezpieczeństwo i zgodność z prawem sposobu wydatkowania środków publicznych, zamawiający nie mógł w trakcie podejmowania decyzji pominąć ww. stanowisk. Zamawiający zauważył, że działał wbrew swojemu interesowi ekonomicznemu skoro oferta odwołującego była o prawie 85 tys. zł tańsza od oferty przystępującego (drugiej na „liście rankingowej”). Nie zgodził się także z poglądem, jakoby ww. stanowiska stały się nieaktualne w związku z odmiennym rozstrzygnięciem KIO w wyroku z dnia 5 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 119/19 (o którym zamawiający w momencie podejmowania decyzji w przedmiotowym postępowaniu jeszcze nie wiedział). Zamawiający wskazał również, że w przedmiotowym postępowaniu w żaden sposób nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 Pzp). Spośród wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu jedynie odwołujący złożył ofertę stanowiącą skan własnoręcznie podpisanego dokumentu, opatrzoną następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Brak było zatem podstaw do odrzucenia na tej podstawie innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że należy mieć na względzie, iż w przedmiotowym postępowaniu formularz oferty został udostępniony przez niego w formacie edytowalnym (doc.) — jego wypełnienie nie wymuszało dokonania jego wydrukowania. Co istotne odwołujący formularz oferty również wypełnił w edytorze tekstu — „na komputerze”, o czym świadczy jego szata graficzna. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo RURBET Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę Przedsiębiorstwo RURBET Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w wersji elektronicznej zapisanej na płycie CD w dniu 25 lutego 2019 r. w tym w szczególności z treści: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej nadal „SIW Z”), oferty odwołującego oraz pisma z dnia 6 lutego 2019 r. stanowiącego informację o odrzuceniu oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Stosownie do art. 10 a ust. 5 Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Natomiast § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej stanowi, że 1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. 2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. W przedmiotowej sprawie nie było sporu pomiędzy stronami co do stanu faktycznego. W pkt. 14.2.1 SIW Z (wprowadzonym w związku informacją nr 4 z dnia 12 grudnia 2018 r., uwzględniającą m. in. zmiany w Pzp, które weszły w życie od dnia 18 października 2018 r) zamawiający wskazał, że „Oferta musi być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w jednym z następujących formatów danych: .pdf, .doc, .docx, .xps, .odt i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale”. W przedmiotowym postępowaniu wzór formularza ofertowego stanowił załącznik nr 1 do SIW Z, został udostępniony w formacie edytowalnym (doc.), a na jego ostatniej stronie znajdowało się miejsce na pieczątkę i podpis osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawcy. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu za pośrednictwem systemu ePUAP. Oferta dotarła do zamawiającego w postaci elektronicznej w formacie pdf oraz została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez odpowiednio umocowaną osobę. Plik ten powstał poprzez zeskanowanie do formatu pdf wypełnionego formularza oferty, który przed wykonaniem skanu został parafowany, ostemplowany oraz podpisany własnoręcznie przez osobę, która później opatrzyła przygotowany skan kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W dniu 15 stycznia 2019 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert. Natomiast w dniu 6 lutego 2019 r. zamawiający przesłał odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp. W ocenie zamawiającego oferta została złożona niezgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp oraz § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej. Izba zważyła co następuje. Spór pomiędzy stronami dotyczył formy, w jakiej została sporządzona oferta złożona przez odwołującego. Zgodnie z art. 10a ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Natomiast zagadnienie formy w jakiej powinna zostać złożona oferta w postępowaniu przetargowym reguluje art. 10a ust. 5 Pzp. Przepis ten wskazuje, że m. in. oferty (gdyż odnosi się on także do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25a, w tym do jednolitego dokumentu), sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Warto także zwrócić uwagę, że ww. przepis w sposób wyraźny przewiduje również sankcję za niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd też brak zachowania tej formy jest sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy. Niniejsze oznacza, że art. 10a ust. 5 Pzp ma charakter lex specialis w stosunku do art. 781 § 1 KC, który dotyczy elektronicznej formy czynności prawnej i stanowi, że Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie oznacza to jednak, że ustawodawca nie przewidział w ogóle sporządzenia oferty w postępowaniu przetargowym w postaci pisemnej. Zgodnie z art. 10c ust. 2 Pzp w przypadkach określonych w ust. 1 tego przepisu oferty albo części ofert sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci papierowej i opatruje się własnoręcznym podpisem oraz składa się za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 1481 oraz z 2018 r. poz. 106, 138, 650, 1118 i 1629), osobiście lub za pośrednictwem posłańca. Przy czym art. 10c ust. 1 Pzp wskazuje zamknięty katalog przypadków, w których zamawiający może odstąpić od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert i należy je traktować jako wyjątki od generalnej zasady obowiązkowego porozumiewania się za pomocą środków komunikacji elektronicznej, przez co nie można dokonywać wobec nich wykładni rozszerzającej w stosunku do generalnej zasady. W związku z powyższym w obecnym stanie prawnym oferta co do zasady powinna być złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej po sporządzeniu jej w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę zgodnie z przepisem zawartym w art. 10a ust. 5 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego i podpisanie go przez upoważnioną osobę poprzez złożenie przez nią podpisu własnoręcznego. Jak wskazano powyżej brak zachowania formy przewidzianej w art. 10a ust. 5 Pzp sankcjonowany jest nieważnością czynności wykonawcy, tym samym oferta będąca przecież oświadczeniem woli w rozumieniu art. 60 KC, sporządzona w postaci papierowej jest nieważna. W związku z tym nie może ona wywoływać żadnych skutków prawnych w tym także być uznana za oryginał oferty. Oryginał oferty został sporządzony dopiero po spełnieniu wymogów określonych w art. 10a ust. 5 Pzp, tj. po nadaniu ofercie postaci elektronicznej i opatrzeniu jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby zaprezentowana powyżej wykładnia art. 10a ust. 5 Pzp tworzy funkcjonalną i logiczną całość z przepisami Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, wydanego na podstawie art. 10g Pzp. Rozporządzenie to odnosi się do oświadczeń wskazanych w art. 10a ust. 5 Pzp, w tym do oferty wyłącznie w § 3, który dotyczy wymagań przekazywania tych oświadczeń za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Natomiast wskazane przez zamawiającego w informacji z dnia 6 lutego 2019 r. o odrzuceniu oferty odwołującego ust. 1 i 2 § 5 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, w których jest mowa o elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia nie odnoszą się do oferty. Przepisy zawarte w § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej odnoszą się dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z § 5 ust. 1 tego rozporządzenia. Takie rozumienie tych przepisów wynika z tego, że sama Pzp w swojej treści wszędzie gdzie odwołuje się do oferty używa właśnie tego określenia i nie stosuje go zamiennie z określeniem oświadczenie. Ponadto art. 25 ust. 1 wskazany w § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej odnosi się wyłącznie do oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które mają potwierdzać: spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia. Dodatkowo należy wskazać, że oferta nie może stanowić dokumentu lub oświadczenia w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp ponieważ pogląd przeciwny kłóciłby się z całą logiką stosowania Pzp, która przejawia choćby w art. 26 ust. 1 Pzp, który wyraźnie rozdziela ofertę od dokumentów lub oświadczeń w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp składanych na żądanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, wyraźnie po złożeniu oferty lub w art. 26 ust. 3 Pzp, który w przypadku utożsamienia oferty z ww. dokumentami i oświadczeniami dawałby możliwość jej uzupełnienia co rażąco kłóciłoby się z przepisami Pzp dotyczącymi chociażby braku możliwości negocjowania treści oferty. Abstrahując od podanych powyżej argumentów należy wskazać, że w ocenie Izby niedopuszczalna jest ekstensywna wykładnia jednoznacznych przepisów rozporządzenia (w tym wypadku § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej) w stosunku do przepisu ustawy (w tym wypadku art. 10a ust. 5 Pzp), gdyż przepis ustawy jako nadrzędny w stosunku do przepisu rozporządzenia, nie może być interpretowany rozszerzająco poprzez nadanie mu znaczenia niewynikającego z ustawy przez przepis rozporządzenia. Odnosząc się do kwestii dotyczącej postaci elektronicznej należy wskazać, że pomimo tego, iż art. 10a ust. 5 Pzp stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 781 § 1 KC to oba te przepisy używają tego samego określenia tzn. postać elektroniczna i nie różnicują wymagań co do jego rozumienia w kontekście sporządzenia oferty (oświadczenia woli). Ponadto mając na uwadze § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, tj. wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIW Z albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, tj. w Rozporządzeniu ws. interoperacyjności. W załączniku nr 2 do Rozporządzenia ws. interoperacyjności pn. „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” ustawodawca przewidział, iż w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne stosuje się dokumenty m.in. formacie .pdf, natomiast do elektronicznego podpisywania, weryfikacji podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów elektronicznych stosuje się m.in. podpis elektroniczny dokumentów w formacie PDF oraz podpis elektroniczny wykorzystujący kontener ZIP. Wobec faktu, że ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie .pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu, Izba przyjmując stanowisko odwołującego za własne stwierdziła, iż odmówienie ofercie odwołującego przymiotu dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, nie znajduje podstawy prawnej i stanowi naruszenie wyżej przywołanych przepisów art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w zw. z załącznikiem nr 2 do Rozporządzenia ws. interoperacyjności. Dodatkowo należy wskazać, że wzór formularza ofertowego został co prawda udostępniony przez zamawiającego w formacie edytowalnym (doc.), niemniej na jego ostatniej stronie znajdowało się wykropkowane miejsce z adnotacją Pieczątka i podpis osoby upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy. Taka konstrukcja formularza mogła skłonić niektórych wykonawców, którzy przygotowując oferty w postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są w dość szczególny sposób wyczuleni na stosowany przez niektórych zamawiających przesadny formalizm przy badaniu i ocenie ofert, do sporządzenia oferty w sposób dokonany przez odwołującego. Niemniej sposób procedowania odwołującego przy sporządzaniu oferty w przedmiotowym postępowaniu z przyczyn opisanych powyżej nie dawał zamawiającemu podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp i stanowił co najwyżej pewne wypaczenie idei elektronizacji, która docelowo powinna zakładać przyspieszenie i uproszczenie komunikacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami poprzez całkowite „wyeliminowanie papieru” z postępowania przetargowego. Proces elektronizacji zamówień publicznych nie jest celem samym sobie, a ma jedynie docelowo właśnie tę komunikację usprawnić w sposób, który nie narusza przepisów Pzp, a szczególnie zasad określonych w jej art. 7. Tym samym Izba uznała, że odwołanie należy uwzględnić i w związku ze stwierdzonymi naruszeniami art. 10a ust. 5 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie ziszczenia się zarzutu postawionego w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. Członkowie: ……………………………. ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 254/19 WYROK z dnia 27 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 lutego 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez wykonawcę SII spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących: podpisu na dokumencie JEDZ podwykonawcy Transition Technologies Managed Services Sp. z o.o., podpisu na zobowiązaniu do udostępnienia zasobów podmiotu Transition Technologies PSC Sp. z o.o. oraz w zakresie usługi nr 1 z wykazu wykonanych usług z dnia 18 stycznia 2019 r. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SII spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SII spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 3.2.Zasądza od wykonawcy SII spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. Sygn. akt KIO 254/19 Uzasadnienie Zamawiający – Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup usługi polegającej na wyznaczeniu i udostępnianiu przez Wykonawcę wykwalifikowanych Specjalistów do wykonywania zadań w ramach projektów i prac realizowanych przez Zamawiającego (Sprawa nr 329/BŁil/18/MP).Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 listopada 2018 r., za numerem 2018/S 230-525957. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 11 lutego 2019 r. odwołanie wniósł wykonawca SII spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Transition Technologies S.A. mimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIWZ; 2. § 5 ust 1-2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych w związku z treścią Rozdziału VII pkt 7.3-7.6 oraz 7.9 SIW Z poprzez uznanie, że wykonawca Transition Technologies S.A. poprawnie potwierdził za zgodność z oryginałem elektroniczną kopię dokumentów i oświadczeń sporządzonych w innej formie niż forma elektroniczna oraz że załączone pełnomocnictwo podmiotu udostępniającego potencjał zostało udzielone we właściwej formie; 3. § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych w związku z treścią Rozdziału VII pkt 7.2 SIW Z przez uznanie, że prawidłowym jest złożenie przez wykonawcę Transition Technologies S.A. zobowiązania podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 22a ustawy pzp w formie elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Wykonawcę; 4. art. 10a ust. 5 w związku z art. 25a ust. 5 pkt 1 ustawy pzp oraz § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych i w związku z postanowieniami Rozdziału VII pkt 1.2 SIW Z przez uznanie za skuteczne złożenie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia deklarowanego podwykonawcy Transition Technologies S.A., mimo, że przepis nakazuje sporządzać dokumenty o których mowa w art. 25a ustawy pzp, w tym dokument JEDZ, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownej oceny i badania oferty Transition Technologies S.A. z uwzględnieniem podniesionych zarzutów w niniejszym odwołaniu, a w konsekwencji wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty; 3) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, iż wykonawca Transition Technologies planował realizację umowy zawartej w postępowaniu z udziałem podwykonawcy Transition Technologies Managed Services Sp. z o.o. (dalej TTMS) w zakresie usługi specjalistów z pozycji 6 oferty (Starszy inżynier ds. zarządzania usługą katalogową) oraz Transition Technologies PSC Sp. z o.o. (dalej TT PSC) w zakresie usługi specjalistów z pozycji 25 oferty (Tester). Dodatkowo, wykonawca Transition Technologies polegał na zasobach Transition Technologies PSC Sp. z o.o. udostępnionych w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia konsultantów oraz potencjału technicznego w tym doświadczenia zawodowego zdobytego w ramach realizacji usług dla „firmy PTC”, a także osób zdolnych do wykonania zamówienia obejmującą część usług, w zakresie zapewnienia zasobów ludzkich. Udostępnienie to miało nastąpić w ramach umowy powykonawczej. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału zostało złożone w dniu 17 grudnia 2018 r. i podpisane przez Prezesa Zarządu podmiotu składającego oświadczenie w formie pisemnej. TTSA złożył wraz z ofertą JEDZ zarówno dla podmiotu udostępniającego potencjał (TT PSC), jak i podmiotu, którego wskazał jako podwykonawcę przy realizacji przedmiotu zamówienia w postępowaniu (TTMS). Odwołujący podniósł, że część wyżej wskazanych dokumentów zostało złożonych w formie niezgodnej z obowiązującymi przepisami i wymogami SIW Z. W szczególności zaś dokument JEDZ podmiotu wskazanego jako podwykonawca (TTMS) został złożony w formie elektronicznej kopii dokumentu sporządzonego w formie pisemnej. JEDZ składany przez TTMS został bowiem sporządzony w formie pisemnej i podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentacji tego podmiotu, a następnie zeskanowany i podpisany elektronicznie przez TTSA - wykonawcę składającego ofertę. Jednocześnie TTSA nie wykazało się w żaden sposób upoważnieniem do potwierdzania za zgodność w jakiejkolwiek formie oświadczeń pochodzących od podwykonawcy TTMS. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami art. 10a ust. 5 ustawy pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ustawy pzp, w tym JEDZ, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wskazał, że dokument ten został złożony niezgodnie z przepisami zarówno ustawy pzp (art. 10a ust. 5 ustawy pzp w związku z art. 25a ustawy pzp) jak i zapisami SIW Z Rozdziału VII pkt 7.4. Dokument JEDZ jest bowiem oświadczeniem podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 25a ustawy pzp, a nie dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp. Tylko względem oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający dopuścił możliwość składania elektronicznej kopii posiadanego dokumentu lub oświadczenia, jeżeli oryginał tego dokumentu lub oświadczenia nie został sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego. Dokument przedstawiony przez TTSA, pochodzący od podwykonawcy TTMS został sporządzony w nieprawidłowej formie - w zwykłej formie pisemnej, a następnie dopiero przy składaniu go wraz z ofertą został cyfrowo potwierdzony za zgodność z oryginałem, co jednak nie odpowiada formie zastrzeżonej przez ustawę dla ważności tego dokumentu. Uznać zatem należy, że TTSA nie będzie posługiwał się podwykonawcą w toku ewentualnej realizacji zamówienia, a w zakresie prac powierzanych Starszemu inżynierowi ds. zarządzania usługą katalogową prace te będzie wykonywał bezpośrednio TTSA. Chociaż Zamawiający nie stawiał wymogu wykazania się przez wykonawcę odpowiednim potencjałem kadrowym, w ofercie należało zapewnić realizację umowy przez wskazane przez Zamawiającego osoby na określonych funkcjach. Jeżeli wykonawca TTSA wskazał, że w zakresie jednego wymaganego zasobu osobowego korzystać będzie z podwykonawcy, uznać należy, że sam takim, potencjałem nie dysponuje. A zatem, Zamawiający winien zbadać w takiej sytuacji, czy TTSA jest zdolny bez udziału tego podwykonawcy, samodzielnie zapewnić realizację umowy w zakresie prac Starszego inżyniera ds. zarządzania usługą katalogową. Pamiętać bowiem należy, że zgodnie z zapisami Rozdziału IV pkt 8 SIW Z, brak wskazania przez wykonawcę części jaką zamierzy powierzyć podwykonawcy uznać należy za brak korzystania z podwykonawcy i realizację tego przedmiotu we własnym zakresie. Uznać należy, że taki skutek odnosi nie tylko nie wskazanie podwykonawcy w treści oferty, ale również złożenie nieważnego z mocy ustawy JEDZ tego podmiotu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymogiem SIW Z, ale także obowiązującymi przepisami, jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy pzp, lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, Wykonawca mógłby sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia, a opatrzenie dokumentu lub oświadczenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot na którego zdolnościach lub sytuacji polega, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Złożony wraz z ofertą JEDZ TTMS został potwierdzony za zgodność jako elektroniczna kopia dokumentu przez przedstawiciela TTSA, który nie załączył do oferty pełnomocnictwa do reprezentowania w dacie potwierdzania JEDZ TTMS za zgodność z oryginałem. Co więcej, z treści JEDZ wynika, że jedyną upoważnioną do reprezentacji TTMS osobą jest pan T. T., zatem trudno nawet z treści samego JEDZ wnioskować upoważnienie dla osoby podpisującej kopię tego dokument elektronicznie za zgodność z oryginałem. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający w SIW Z wymagał, by do oferty załączyć stosowne pełnomocnictwa w formie oryginału dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jeżeli nawet zatem możliwe byłoby - czemu Odwołujący przeczy z uwagi na brzmienie art. 10a ust. 5 ustawy pzp - potwierdzenie za zgodność z oryginałem kopii JEDZ niesporządzonego w formie elektronicznej, to wymagane byłoby przedłożenie przez TTSA pełnomocnictwa w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawionego w dacie nie późniejszej niż elektroniczne potwierdzenie tego dokumentu przez TTSA. Odwołujący podniósł również, że TTSA wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu wskazał w JEDZ, iż polega na zdolnościach innych podmiotów, na dowód czego przedstawił zobowiązanie TT PSC w zakresie opisanym już powyżej. Oświadczenie to zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentacji TT PSC w dniu 17 grudnia 2018 roku i zostało sporządzone w zwykłej formie pisemnej. Następnie TTSA na wezwanie Zamawiającego złożył to oświadczenie w formie kopii tego dokument potwierdzonego elektronicznie za zgodność z oryginałem. W treści zobowiązania do udostępnienia potencjału znajduje się co prawda upoważnienie TT PSC dla TTSA do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów przedstawionych przez TT PSC, a nawet składania JEDZ i innych oświadczeń i wniosków w imieniu TT PSC, jednak pełnomocnictwo takie nie zostało sporządzone w formie jakiej wymagał Zamawiający. W Rozdziale VII pkt 7.9 SIW Z, Zamawiający zapisał bowiem, że w przypadku dokonywania czynności związanych ze złożeniem wymaganych dokumentów przez osobę nie wymienioną w dokumencie rejestracyjnym, Wykonawca do oferty ma dołączyć stosowne pełnomocnictwo w formie oryginału dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Upoważnienie będące treścią zobowiązania nie spełnia tego wymogu, bo samo zobowiązanie nie zostało sporządzone w wymaganej formie. Podobnie, w Rozdziale VII pkt. 7.2 SIW Z Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia dotyczącego podmiotów na zdolnościach których Wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy pzp w oryginale w postaci elektronicznej podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Gdyby nawet uznać, że dokument ten mógł być złożony nie w oryginale ,a w formie poświadczonej za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii oświadczenia, to zgodnie z SIW Z (Rozdział VII pkt 7.6 SIW Z), a także z § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 roku w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, poświadczenia takiego może dokonać podmiot, którego składane dokumenty dotyczą (w tym przypadku - podmiot trzeci), o czym świadczą użyte, w odniesieniu do wymienionych w nim podmiotów, sformułowanie „odpowiednio" oraz alternatywa rozłączna. Dokument ten został zatem złożony w postępowaniu nieprawidłowo i nie powinien być przez Zamawiającego brany pod uwagę, co w konsekwencji oznacza, że na dzień składania ofert nie sporządzono w prawidłowej formie oświadczenia o udostępnieniu potencjału, a zatem TTSA nie mógł się nim legitymować. W tym miejscu należy wskazać na normę ogólną wynikającą z art. 61 § 2 kodeksu cywilnego regulującej moment złożenia oświadczenia woli w przypadku oświadczeń składanych w drodze elektronicznej, która stanowi, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Sporządzone nowe zobowiązanie w formie dokumentu z kwalifikowanym podpisem elektronicznym - zgodnie z wymogiem Zamawiającego wynikającym z SIW Z - oznaczać będzie złożenie oświadczenia w dacie złożenia podpisu elektronicznego i wprowadzeniu do platformy, na której składane są dokumenty w postępowaniu, a zatem po terminie składania ofert, co powoduje w konsekwencji, że na dzień składania ofert, TTSA nie wykazał się spełnianiem warunków udziału w zakresie wymaganego doświadczenia. TTSA powinien zatem zostać wykluczony na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że nawet gdyby uznać, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów zostało złożone w terminie i we właściwej formie, wymagającej jedynie uzupełnienia, a takie uzupełnienie będzie skuteczne, to Odwołujący podniósł, że TTSA nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu na zasadach i w zakresie określonym przez Zamawiającego w SIW Z. TTSA w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył dwa wykazy wykonanych zamówień - wykaz podstawowy zawierający dwie pozycje oraz wykaz „fakultatywny" zawierający jedna pozycję. W wykazie podstawowym TTSA wskazał na realizację usługi na rzecz Ministerstwa Finansów, o wartości ponad 4.000.000 zł brutto i która trwała ponad 12 miesięcy oraz na realizację udostępnionej przez TT PSC usługi dla PTC CORPORATION z siedzibą w Stanach Zjednoczonych o wartości ponad 4.000.000 zł brutto trwającej ponad 12 miesięcy. W wykazie, niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, TTSA nie wskazał dat wykonania usług. Informacja taka jest o tyle istotna, że wpływa na ocenę referencyjnej usługi jako spełniającej warunki lub nie. Usługi miały być bowiem realizowane nie tylko przez okres 12 miesięcy, ale również w terminie nie dłuższym niż trzy lata przed wszczęciem postępowania, a tego w żaden sposób TTSA nie wykazał. Informacja taka również nie wynika z załączonych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. List referencyjny Ministerstwa Finansów lakonicznie wskazuje na realizację usługi od ponad 12 miesięcy (wskazując na jej ciągłość), dalej jednak w treści zaznaczając, że usługi te zostały zrealizowane należycie, a ich wartość przekroczyła kwotę 4.000.000 zł (tak, jak gdyby świadczenie tych usług zostało już zakończone). Podobnie w zakresie usługi udostępnionej przez TT PSC, świadczonej na rzecz PTC Corporation, TTSA nie wskazał w wykazie zamówień dat realizacji tych usług. Z treści listu referencyjnego wynika natomiast, że pomiędzy podmiotami jest zawarta umowa ramowa, na podstawie której TT PSC realizuje umowy. W pierwszej kolejności Odwołujący poddał w wątpliwość kwestię co jest objęte w rzeczywistości wykazem zamówień umowa ramowa realizowana w nieznanym okresie, być może w sposób ciągły przez 12 miesięcy o łącznej wartości usług w 2017 roku przekraczających 15.000.000 zł netto, czy też jakaś konkretna umowa realizowana na podstawie umowy ramowej przez 12 miesięcy w okresie trzech lat przed terminem składania ofert o łącznej wartości przekraczającej 4.000.000 zł brutto. Kwestia ta jest o tyle istotna, że TTSA przedstawiła referencję wystawioną w dniu 28 maja 2018 roku, a jeżeli dotyczy ona usługi ciągłej, to referencja nie powinna być wydana wcześniej niż na 3 miesiące przed terminem składania ofert. Jeżeli natomiast referencja ta miałaby potwierdzać realizację konkretnej usługi na podstawie umowy realizowanej na podstawie umowy ramowej, to brak w jej treści takiego odwołania i konkretnego wykazania, o jaką umowę chodzi, czy była ona realizowana przez okres 12 miesięcy i jaka jest jej wartość. Wobec takich wątpliwości, nie wyjaśnionych w toku postępowania przez Zamawiającego, trudno jednoznacznie uznać, że wykonawca TTSA wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo złożony „fakultatywny" wykaz zamówień, również nie może być uznany przez Zamawiającego za prawidłowy. Nie dość, że obarczony jest on tym samym błędem niewykazania, że usługi byty realizowane w ciągu trzech lat przed terminem składania ofert, to dodatkowo dotyczy niesprecyzowanej, zatem niemożliwej do potwierdzenia przez Zamawiającego usługi. TTSA wpisał bowiem w wykazie, że usługa jest realizowana na rzecz instytucji podległej pod jedno z polskich Ministerstw, nie wskazując, zgodnie z wymogami SIW Z, nazwy tego podmiotu. Dodatkowo, złożone na potwierdzenie należytej realizacji usługi oświadczenie własne TTSA, również nie wskazuje na nazwę odbiorcy usługi. Działanie takie ze strony TTSA nie zasługuje na uznanie za prawidłowe. Zrozumiałym jest chęć ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w tym zakresie, jednak ochrona ta musi odbywać się w sposób zgodny z prawem. Ustawodawca przewidział w ustawie pzp mechanizm wyłączenia przez wykonawców jawności w konkretnych sytuacjach w art. 8 ust. 3 ustawy pzp, z którego to mechanizmu TTSA mógł skorzystać, pozwalając jednak, by Zamawiający miał możliwość weryfikacji prawdziwości złożonego oświadczenia. Tym bardziej, że realizacja usług na rzecz podmiotu podległego, jednemu z Ministerstw powinna być objęta ustawą o dostępie do informacji jawnych, natomiast w przypadku, gdyby umowa na podstawie której usługa jest realizowana była objęta odpowiednimi klauzulami bezpieczeństwa, taka informacja mogłaby zostać Zamawiającemu podana z wyłączeniem dostępu do niej wykonawcom. TTSA składając ofertę nie dokonał zastrzeżenia informacji w trybie art. 8 ust. 3 ustawy pzp, a zatem wszelkie informacje składane przez niego w postępowaniu są jawne i jeżeli Zamawiający oceniając spełnianie przez TTSA warunków udziału brał pod uwagę tą usługę, winien był dokonać szczegółowego badania i wezwać TTSA do złożenia informacji wynikających z SIW Z, albo wyraźnie zastrzec, że ta pozycja wykazu zamówień „fakultatywnych" wraz z oświadczeniem o należytej realizacji nie będzie przez niego brana pod uwagę, gdyż nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że wobec braku oświadczenia o ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do jakiejkolwiek informacji udzielanej przez TTSA w postępowaniu w terminie składania ofert, ewentualne wyjaśnienia na tym etapie nie powinny prowadzić do składania odpowiednich zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, a złożone winny być uznane za spóźnione. Reasumując Odwołujący wskazał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca TTSA powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, a złożone przez niego dokumenty obarczone są niezgodnościami nie dającymi się usunąć, nie jest bowiem możliwe ponowne złożenie przez TTSA oświadczeń, których ważność i skuteczność winna być oceniana na moment składania oferty. Należy bowiem mieć na uwadze przepisy kodeksu cywilnego określające reguły w zakresie momentu złożenia oświadczenia woli, w tym w szczególności reguły dla oświadczeń składanych w formie elektronicznej. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie. W dniu 25 lutego 2019 r. na rozprawie złożył pismo procesowe i wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym jak i na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie stał się uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego i Zamawiającego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odnosząc się do zarzutów dotyczących podpisu na dokumencie JEDZ podwykonawcy Transition Technologies Managed Services Sp. z o.o., podpisu na zobowiązaniu do udostępnienia zasobów podmiotu Transition Technologies PSC Sp. z o.o. oraz w zakresie usługi nr 1 z wykazu wykonanych usług z dnia 18 stycznia 2019 r., wskazać należy, że w związku z wycofaniem przedmiotowych zarzutów przez Odwołującego na rozprawie Izba była zobowiązana w tym zakresie postępowanie odwoławcze umorzyć. Niewątpliwie rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. Ponadto wskazania wymaga, że zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeśli zatem wykonawca jest uprawniony cofnąć wniesione odwołanie, to tym bardziej może wycofać część zarzutów. W przypadku wycofania zarzutów – zarówno na posiedzeniu jak i na rozprawie – Izba jest zobligowana postępowanie odwoławcze umorzyć. Logicznym jest, że Ustawodawca tym samym zobowiązuje Izbę również do umorzenia postępowania odwoławczego, w przypadku wycofania części zarzutów wniesionego odwołania. Ustawodawca dopuszcza więc sytuacje, w których może dojść do wydania postanowienia umarzającego postępowanie odwoławcze w części zarzutów wycofanych przez wykonawcę w toku postępowania. Orzeczenie o umorzeniu postępowania odwoławczego w odniesieniu do części zarzutów odwołania powinno znaleźć więc swoje odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, jako postanowienie o charakterze formalnym, podobnie jak postanowienie co do kosztów postępowania odwoławczego, bowiem o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie (art. 192 ust. 1 ustawy pzp). W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Na wstępie Izba wskazuje, że za nieuzasadnione należało uznać twierdzenia Zamawiającego prezentowane na rozprawie, że zarzuty sformułowane w odniesieniu do oferty i dokumentu JEDZ podwykonawcy Przystępującego są spóźnione, gdyż Odwołujący zapoznał się z ofertą Przystępującego w dniu 11 stycznia 2019 r. (w tym z treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów), a dokumentem JEDZ w dniu 22 stycznia 2019 r. Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy pzp: Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. W niniejszym postępowaniu czynnością taką był niewątpliwie wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 31 stycznia 2019 r. Odwołanie wniesione zostało zatem z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Zarzut dotyczący złożenia dokumentu JEDZ TTMS sporządzonego w nieprawidłowej formie był zasadny, jednak nie mogło to prowadzić do uwzględnienia odwołania. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt VII. 1.2. SIW Z:Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu: składa Jednolity Europejski Dokument Zamówienia dotyczący podwykonawców. W pkt VII. 7.1.1. SIW Z określono, że:W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy (http://platformazakupowa.pl/). Przystępujący wskazał w formularzu ofertowym, że część zamówienia dotyczącą specjalistów z pozycji 6 oferty zamierza powierzyć podwykonawcy Transition Technologies Managed Services Sp. z o.o. JEDZ wskazanego podwykonawcy nie został dołączony do oferty. Na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp Przystępujący złożył dokument JEDZ podwykonawcy TTMS w formacie PDF sporządzony w formie skanu podpisanego własnoręcznie oraz podpisem elektronicznym XADES przez Prezesa Zarządu TTMS. Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy pzp: Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Stosownie do § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320 z późn. zm.): 1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. 2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Zgodnie z art. 25 ust. 1 i 2 ustawy pzp: W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. 2. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane […]. W myśl art. 25a. ust. 1 i 5 ustawy pzp: Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu […]. 5. Na żądanie zamawiającego, wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu: 1) składa jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 […]. W pierwszej kolejności wskazać należy, że z uwagi na wycofanie zarzutu odnoszącego się do podpisu złożonego na dokumencie JEDZ podwykonawcy TTMS spór w pozostałym zakresie dotyczył formy tego dokumentu złożonego przez Przystępującego. Wbrew twierdzeniom Przystępującego odwołanie zawierało uzasadnienie faktyczne i prawne podniesionego zarzutu. Odwołujący podnosił, że dokument JEDZ podwykonawcy został złożony w formie elektronicznej kopii dokumentu sporządzonego w formie pisemnej, bowiem został sporządzony w formie pisemnej i podpisany przez osobę upoważnioną do reprezentacji podwykonawcy, a następnie zeskanowany i podpisany elektronicznie. Przystępujący wskazywał, że dokument JEDZ podwykonawcy nie został sporządzony jako kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem, ponieważ został podpisany elektronicznie przez osobę upoważnioną do reprezentacji podwykonawcy. Ustalenia zatem wymagało, czy dokument JEDZ podwykonawcy TTMS został sporządzony w formie wymaganej przepisami prawa. W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie. Po pierwsze właściwą formę sporządzenia dokumentu JEDZ określa ustawa pzp w art. 10a ust. 5:jednolity dokument sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem. W przekonaniu Izby, nie ulega wątpliwości, że dokument JEDZ podwykonawcy TTMS został sporządzony w formie pisemnej opatrzonej własnoręcznym podpisem, a nie w postaci elektronicznej. Okoliczność, że dokument ten został następnie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie jest wystarczająca dla spełnienia wymogu sporządzenia JEDZ w postaci elektronicznej. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PW N określenie sporządzić oznacza: wykonać, przygotować. Istotnym jest zatem w jakiej formie pierwotnie został przygotowany dokument JEDZ. Podkreślić również należy, że co prawda art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 z późn. zm.) stanowi, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym, niemniej jednak ustawa pzp precyzuje w art. 10a ust. 5 czynność pierwotną, a więc sporządzenia, a nie złożenia. W konsekwencji wykonawca ma obowiązek sporządzenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej, opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym i w takiej formie złożenia go zamawiającemu. Artykuł 10a ust. 5 ustawy pzp, jako przepis szczególny ma w myśl reguły lex specialis derogat legi generali zastosowanie nadrzędne. Kwestia formy sporządzenia ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, w tym jednolitego dokumentu została w sposób wyczerpujący określona w ustawie pzp, niewymagający odesłania na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym przepisy kodeksu cywilnego stosuje się, jeżeli ustawa (prawo zamówień publicznych) nie stanowi inaczej. Co więcej, w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. w § 5 Ustawodawca dopuścił możliwość sporządzenia i przekazania elektronicznej kopii dokumentu jeśli nie został on sporządzony w postaci elektronicznej. Elektroniczna kopia dokumentu powstanie przez opatrzenie dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co będzie równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Powyższe dotyczy jednak dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 składanych na potwierdzenie m.in. braku podstaw wykluczenia i określonych rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 poz. 1126). Istotnym jest, że Rozporządzenie to nie stanowi o dokumencie JEDZ, tym samym forma o której mowa w § 5 ww. Rozporządzenia nie znajdzie zastosowania w odniesieniu do JEDZ. Izba podziela w całości argumentację opierającą się na uzasadnieniu do projektu rozporządzenia o zmianie rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej oraz uzasadnieniu do projektu rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2611/18, które jednoznacznie wskazuje jaki przyświecał cel projektowanych zmian, a mianowicie umożliwienia w odniesieniu do określonych rodzajów dokumentów i oświadczeń odejścia od rygoru formy sporządzenia przewidzianej w art. 10a ust. 5 ustawy pzp. Jak wyjaśniono w uzasadnieniu pod pojęciem „elektronicznej kopii takiego oświadczenia lub dokumentu” będzie rozumiane wykonanie elektronicznego odwzorowania oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego, a poświadczeniem będzie potwierdzenie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że dokumenty i oświadczenie wymienione w art. 10a ust. 5 ustawy pzp, a więc również dokument JEDZ nie może zostać sporządzony w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, niezależnie od tego, jaki podmiot dokonał elektronicznego potwierdzenia, bowiem oryginał tego dokumentu pozostaje w wersji papierowej (pisemnej). Argumentacja Odwołującego jest zatem zasadna, jednak co istotne, zarzut został podniesiony w stosunku do dokumentu JEDZ podwykonawcy Przystępującego. Zaznaczenia wymaga, że ustawa pzp nie przewiduje dla wykonawcy negatywnych konsekwencji wystąpienia podstaw do wykluczenia podwykonawcy, nie określa również czynności wykluczenia podwykonawcy. Przystępujący został wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia tego dokumentu, a zatem procedura wezwania została wyczerpana. Złożenie dokumentu JEDZ podwykonawcy sporządzonego w nieprawidłowej formie skutkować zatem będzie wyłącznie niemożliwością realizacji zamówienia przez Przystępującego przy udziale podwykonawcy TT MS. Co więcej, Odwołujący nie sprecyzował podstawy prawnej żądania w przypadku uznania zarzutu za zasadny. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie kwalifikowanego naruszenia ustawy pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania, co ze wskazanych wcześniej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Zarzut dotyczący złożenia zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu TT PSC sporządzonego w nieprawidłowej formie nie potwierdził się. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W pkt VII 4.2. SIW Z Zamawiający określił:Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto w treści SIW Z wskazano:Wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego musi złożyć wraz z ofertą na Platformie zobowiązanie podmiotu trzeciego (w formie oryginału dokumentu elektronicznego) podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym) do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia oraz dowody, że osoba podpisująca takie zobowiązanie, była uprawniona do działania w imieniu podmiotu trzeciego. Pełnomocnictwo należy składać w formie oryginału podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustalono również, że Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego firmy TT PSC w formacie PDF sporządzone w formie skanu podpisanego własnoręcznie oraz podpisem elektronicznym XADES przez Prezesa Zarządu TT PSC. Podtrzymując wcześniej poczynione rozważania prawne, dodać należy, że zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. ​W § 9 ww. Rozporządzenia wskazano, że: 1. W celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W niniejszej sprawie Przystępujący złożył elektroniczną kopię zobowiązania poświadczoną za zgodność z oryginałem, bowiem sporządził skan zobowiązania własnoręcznie podpisanego przez prezesa zarządu TT PSC i opatrzył go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podniósł, że zobowiązanie zostało sporządzone w nieprawidłowej formie, niezgodnej zarówno z treścią SIWZ, jak i przepisami prawa. W świetle przytoczonych przepisów, nie ulega wątpliwości, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów, jako dokument określający zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą stanowi dokument wymieniony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na względzie, że ww. Rozporządzenie przewiduje możliwość złożenia elektronicznej kopii dokumentu poświadczonego za zgodność z oryginałem dla dokumentów w nim wymienionych, forma taka jest prawidłowa również w odniesieniu do zobowiązania podmiotu trzeciego. Zobowiązanie stanowi inny dokument składany w postępowaniu, o którym mowa w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r., który może zostać złożony w formie elektronicznej kopii dokumentu sporządzonej zgodnie z ust. 2 § 5 ww. Rozporządzenia. Odnosząc się do postanowień SIW Z wskazać należy, że nie znajdą one zastosowania, w zakresie w jakim pozostają w sprzeczności z ustawą pzp i aktami wykonawczymi do ustawy. W konsekwencji Izba uznała, że zobowiązanie wbrew twierdzeniom Odwołującego zostało sporządzone i złożone w prawidłowej formie dopuszczonej przepisami prawa. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp - niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenia wykonawcy nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W pkt VI 1.2. SIW Z Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: O zamówienie może się ubiegać Wykonawca, który spełnia następujące warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, w tym wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej (dwóch usług polegających na zapewnieniu specjalistów z zakresu IT do wykonania zadań określonych przez podmiot na rzecz którego usługa była realizowana, trwających nie krócej niż 12 miesięcy, których wartość była nie mniejsza niż 4 000 000,00 zł (cztery miliony złotych) brutto każda. Na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp Przystępujący złożył wykaz wykonanych zamówień z dnia 18 stycznia 2019 r. W pozycji 2 wykazu podał: Zakres przedmiotu zamówienia: zapewnienie specjalistów z zakresu IT do wykonania zadań określonych przez Zamawiającego, Nazwa, adres i telefon zamawiającego (odbiorca): PTC CORPORATION 140 Kendrick St, Needham, MA 02494, Stany Zjednoczone (Referencja Podwykonawcy), Wartość zamówienia: Ponad 4 000 000 zł brutto, Długość trwania zamówienia: ponad 12 miesięcy (realizacja nadal trwa). Do wyżej wskazanej usługi Przystępujący dołączył referencje wraz z tłumaczeniem na język polski wystawione przez firmę PTC o następującej treści: Tym listem referencyjnym potwierdzamy współpracę pomiędzy PTC a Transition Technologies PSC Sp. z o.o. prowadzonej na podstawie umowy ramowej, polegającej na dostarczeniu wysokiej klasy ekspertów z branży IT o specjalnościach między innymi: kierownik projektu, programista, architekt, analityk biznesowy, analityk systemowy, tester. Informujemy iż usługi dostarczone przez Transition Technologies PSC Sp. z o.o. są realizowane zgodnie z umowami oraz studium realizowalności. Wartość usług w 2017 r. przekroczyła 15 000 0000 zł netto. Polecamy Transition Technologies PSC Sp. z o.o. jako niezawodnego partnera w branży IT. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu […]. Podkreślić należy, że Izba poddała ocenie czynności Zamawiającego w postępowaniu, a więc uznanie spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt VI 1.2. SIW Z w oparciu o przedstawiony wykaz wykonanych zamówień z dnia 18 stycznia 2019 r. Zamawiający podkreślił na rozprawie, że wykaz wykonanych zamówień - fakultatywny, złożony samodzielnie przez Wykonawcę, nie był badany przez Zamawiającego i nie stanowił podstawy uznania, że Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji twierdzenia i dowody złożone przez Odwołującego, w odniesieniu do usługi wskazanej w wykazie z dnia 25 stycznia 2019 r., Izba uznała za bezzasadne. Przechodząc do zarzutu dotyczącego usługi wykazanej w pozycji nr 2 wykazu wykonanych zamówień wskazać należy, że w ocenie Izby informacje podane w wykazie wraz z referencjami potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący kwestionował niemożliwość ustalenia na podstawie przedłożonych dokumentów daty wykonania usługi. Data ta wynika jednak z treści referencji - wartość usług w 2017 r. przekroczyła 15 000 000,00 zł netto. Stwierdzenie to potwierdza wartość usług wykonanych i zakończonych w 2017 r. W samym wykazie Zamawiający wymagał podania długości trwania zamówienia. Co jednak istotne, informacje zawarte w wykazie i referencjach mają łącznie potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób zgodzić się również z twierdzeniem, że mowa jest tutaj o usłudze ciągłej, co powoduje, że wystawiona referencja nie spełnia wymogu wystawienia nie wcześniej niż na trzy miesiące przed terminem składania ofert. Z treści referencji wynika, że w 2017 r. usługi na wymaganą warunkiem kwotę zostały zakończone. Nie można zatem mówić w tym przypadku o usłudze ciągłej, jak np. usługa sprzątania, kiedy to treść referencji wskazuje wprost na fakt że usługa jest nadal wykonywana oraz zawiera dotychczasową wartość zrealizowanej usługi. Nie zasługuje też na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że Przystępujący w sposób nieuprawniony próbował wykazać spełnianie warunku powołując się na umowę ramową. Abstrahując od kwestii definicji umowy ramowej w prawie amerykańskim, zauważyć należy, że treść dokumentu referencji nie pozostawia wątpliwości, że dotyczy on potwierdzenia faktycznego wykonania usług, nie zaś zawarcia samej umowy ramowej, będącej jedynie podstawą ewentualnego zawarcia umów wykonawczych, w ramach których realizowane są usługi. Ponadto, Odwołujący podważając oświadczenie Przystępującego złożone w wykazie wykonanych zamówień nie przedstawił żadnych dowodów, na poparcie własnych twierdzeń. W ocenie Izby oświadczenie zawarte w wykazie wykonanych zamówień wraz z przedstawioną referencją potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie wymagają kierowania dalszych wyjaśnień. Z uwagi na wycofanie zarzutu dotyczącego usługi zawartej w pkt nr 1 wykazu wykonanych zamówień, uznać należało, że Przystępujący wykazał się wykonaniem w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie co najmniej (dwóch usług polegających na zapewnieniu specjalistów z zakresu IT do wykonania zadań określonych przez podmiot na rzecz którego usługa była realizowana, trwających nie krócej niż 12 miesięcy, których wartość była nie mniejsza niż 4 000 000,00 zł (cztery miliony złotych) brutto każda. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty zastępstwa prawnego na podstawie rachunku przedłożonego przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt:KIO 176/19 WYROK z dnia 15 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Agata Mikołajczyk Aneta Mlącka Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2019 r. przez wykonawcę OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Politechnika Śląska z siedzibą w Gliwicach, przy udziale wykonawcy Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego p​ o stronie Zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: OPTeam S.A. z siedzibą ​ w Jasionce i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100 groszy) uiszczoną przez Odwołującego: OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Odwołującego: OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce na rzecz Zamawiającego: Politechnika Śląska z siedzibą w Gliwicach kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni o​ d dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. …………………………..…………… …………………………..…………… …………………………..…………… Sygn. akt KIO 176/19 Uzasadnie nie Politechnika Śląska z siedzibą w Gliwicach (dalej Zamawiający) prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „e-Politechnika Śląska - utworzenie platformy elektronicznych usług publicznych Politechniki Śląskiej w Gliwicach” (znak postępowania: OZ/U/18/53/HP) zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 października 2018 r. pod numerem 2018/S 209-477841. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 31 stycznia 2019 r. wykonawca OPTeam S.A. z siedzibą w Jasionce (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i​ zaniechania Zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Asseco Data Systems S.A (dalej: Przystępujący), mimo, że: 1.oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu jako niezgodna z ustawą, a także była nieważna na podstawie odrębnych przepisów z powodu złożenia jej w sposób nie spełniający wymogów przepisów prawa, a wada ta ponieważ dotyczyła treści oferty nie podlega sanowaniu, 2.Przystępujący na dzień wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia wykonawcy oraz personelu kluczowego (powyższe informacje byłyby ewentualnie uzupełnialne, jednak ze względu na zaistnienie bezwzględnej podstawy odrzucenia oferty o której mowa powyżej nie było to możliwe), 3.dokonanie oceny oferty Przystępującego w sposób niezgodny z treścią SIW Z oraz treścią tej oferty, co miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust 1 pkt 1 oraz 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że formularz oferty złożony przez tego wykonawcę został podpisany w sposób nie spełniający wymogów art. 10a ust. 5 Pzp, w związku z czym był on nieważny ​ z mocy prawa. Zamawiający z uwagi na fakt, że wada dotyczyła formularza ofertowego wykonawcy nie miał możliwości jej sanowania przez procedurę uzupełnienia (z uwagi na fakt złożenia przez tą samą osobę podpisów na wszystkich pozostałych wymaganych przez Zamawiającego dokumentach oraz oświadczeniach złożonych wraz z ofertą, także one dotknięte były powyższa wadą, jednak ​ w przeciwieństwie do formularza ofertowego, mogłyby one podlegać uzupełnieniom ​ w trybie art. 26 ust 3 Pzp, ale ze względu na podstawę odrzucenia oferty, z powodu wady dotyczącej treści oferty zarzut dotyczący dokumentów został podniesiony jedynie z ostrożności), 2.art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania mimo niespełnienia przez niego warunków udziału (po ewentualnym wezwaniu w trybie art. 26 ust 3Pzp), a także z ostrożności, naruszenie art. 26 ust 4 Pzp w zakresie zaniechania wezwania do udzielenia wyjaśnień w powyższym zakresie, 3.art. 91 ust 1 Pzp przez niezgodne z SIW Z i treścią oferty Przystępującego dokonanie oceny tej oferty w zakresie kryteriów oceny ofert „Doświadczenie" oraz Rozwiązania technologiczne" i przyznanie temu wykonawcy nieprawidłowej ilości punktów, 4.art. 91 ust. 1 Pzp w zakresie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego odrzuceniu oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2.odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania, 3.wykluczenia Przystępującego z postępowania, ewentualnie wezwanie ​ do uzupełnienia oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu względnie wezwanie do wyjaśnień złożonych oświadczeń lub dokumentów, 4.ewentualne, w przypadku nieodrzucenia oferty Przystępującego, dokonanie zmiany punktów przyznanych ofercie tego wykonawcy w ramach kryteriów oceny ofert „Doświadczenie" oraz Rozwiązania technologiczne", zgodnie z treścią złożonej oferty i postanowieniami SIWZ, 5.powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem przyjętych ​ dla oceny kryteriów oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zgodnie z SIW Z, obowiązkiem wykonawców było złożenie m.in. Formularza Ofertowego zawierającego wycenę realizacji zamówienia, a także prezentacje multimedialne, które były warunkiem (poza deklaracją zawartą w Formularzu ofertowym) uzyskania dodatkowych punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert (dotyczy kryterium Rozwiązania technologiczne). Nie ulega zatem wątpliwości, że dokumenty te stanowiły treść oferty. Zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia pod rygorem jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. W postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia oferty w następujący sposób: „Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej ​ formacie danych: doc, docx lub pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w w tym zaszyfrowania oferty, opisany został w Instrukcji korzystania z​ miniPortalu. Ofertę należy złożyć w postaci oryginalnego dokumentu elektronicznego (Zamawiający zwraca uwagę, że zeskanowane oryginalne dokumenty papierowe nie są oryginalnymi dokumentami elektronicznymi, lecz elektronicznymi kopiami dokumentów papierowych). W związku z tym Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Zgodnie z przepisem art. 137 ust 1 ustawy z dnia 5 września 2016 r, o usługach z​ aufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1579 ze zm., dalej „Uzie") d​ o dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych l​ ub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować funkcję skrótu SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych wydanych na podstawie rozporządzenia 910/2014 wyłączą możliwość stosowania tej funkcji skrótu. Przystępujący złożył ofertę w postaci elektronicznej podpisaną w dniu 14 grudnia 2018 r. kwalifikowanym podpisem Certum wystawionym przez dostawcę usług zaufania Asseco Data Systems S.A. Jak wynika z certyfikatu złożonego podpisu został on złożony z wykorzystywaniem algorytmu skrótu SHA-1. Tymczasem jak wskazano wyżej z dniem 1 lipca 2018 r., skończył się okres stosowania funkcji skrótu SHA-1 w zastosowaniach dotyczących zaawansowanego podpisu elektronicznego i pieczęci. Obowiązek zaprzestania stosowania SHA-1 dotyczył nie tylko certyfikatów (czyli nie tylko dostawców certyfikatów), ale także wszelkich składanych podpisów i pieczęci pod dokumentami. Podpis tworzony po 1 lipca powinien zawierać skrót podpisywanej treści obliczony algorytmem SHA-2, a nie SHA-1. Powyższe stanowisko potwierdza również komunikat Ministra Cyfryzacji z dnia 1 marca 2018 r. w sprawie wycofania algorytmu SHA-1 w zastosowaniach związanych z zaawansowanym podpisem i​ pieczęcią elektroniczną, zamieszczony na stronach Narodowego Centrum Certyfikacji, ​ którym wskazano, że „z dniem 1 lipca br. kończy się przewidziany w artykule 137 ustawy w z​ dn. 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. 2016, Poz. 1579) okres stosowania funkcji skrótu SHA-1 w zastosowaniach dotyczących zaawansowanego podpisu elektronicznego i pieczęci. (…) Algorytm SHA-1 będzie mógł być nadal używany przy weryfikacji. Należy jednak zauważyć, że listy CRL publikowane po dniu 1.07 podpisywane będą z użyciem funkcji z rodziny SHA-2 (nawet jeśli dotyczą certyfikatów wydanych z użyciem funkcji SHA1). W odniesieniu do ważnych dokumentów podpisanych ​ oparciu o stare algorytmy dobrą praktyką jest znakowanie czasem z użyciem znaczników opartych na nowych w algorytmach". Przystępujący nie dochował zatem należytej staranności przy dokonywaniu czynności związanej ze złożeniem kwalifikowanego podpisu pod treścią oferty albowiem uchybił bezwzględnie obowiązującym od dnia 1 lipca 2018 roku przepisom Uzie i wadliwie złożył podpis przy zastosowaniu algorytmu SHA-1. W konsekwencji podpis, którym została opatrzona oferta Przystępującego, nie odpowiadający aktualnie obowiązującym przepisom był nieważny, dlatego też zaniechanie odrzucenia tej oferty z postępowania, jako niezgodnej z ustawą oraz nieważnej na podstawie odrębnych przepisów stanowiło naruszenie art. 89 ust 1 pkt 1 oraz 8 Pzp. Analogiczną, jak opisana wyżej, wadą obarczone były pozostałe dokumenty złożone ​ raz z ofertą, w tym JEDZ. Przystępujący uświadomił sobie wadliwość złożonych, bowiem już dokumenty oraz w oświadczenia złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego ​ trybie art. 26 ust 1 Pzp zostały podpisane poprawnie, z użyciem algorytmu SHA256. w W zakresie zdolności technicznej Zamawiający ustanowił następujące warunki udziału ​ postępowaniu: Wykonanie i wdrożenie przez Wykonawcę (zakończenie) nie wcześniej w n​ iż 4 lata przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2 multiportalowych platform obejmujących każdorazowo zestaw minimum pięciu e-usług publicznych wraz z​ dostarczeniem odpowiednich licencji, z czego przynajmniej jedna platforma spełnia łącznie następujące warunki: ·wartość minimum 2 000 000 zł brutto, ·umożliwia eksploatację przez minimum 8000 użytkowników jednocześnie. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej to: „Dysponowanie minimum 11 osobami wyznaczonymi do realizacji zamówienia, zdolnymi do jego wykonania i​ posiadającymi co najmniej opisane w SIWZ kwalifikacje wymagane dla poszczególnych funkcji: ·co najmniej 1 osoba w roli Kierownika projektu, ·co najmniej 2 osoby w roli Architektów Projektu (Zespół), ·co najmniej 1 osoba w roli Eksperta ds. zarządzania jakością i ryzykiem, ·co najmniej 2 osoby w roli Ekspertów Technicznych (zespół), ·co najmniej 2 osoby w roli Ekspertów ds. oprogramowania (zespół), ·co najmniej 2 osoby w roli Testerów (zespół), ·co najmniej 1 osoba w roli Eksperta ds. pozycjonowania”. Przystępujący składając ofertę złożył formularze JEDZ - własny, w którym między innymi zadeklarował korzystanie w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu z potencjału podmiotu trzeciego, a także JEDZ podmiotu użyczającego wykonawcy potencjał, tj. Eversoft Poland Sp. z o.o. (dalej: Eversoft). Zgodnie z instrukcją w zakresie sposobu wypełniania formularza JEDZ zawartą w pkt 3.1 SIW Zwykonawcy musieli złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, a informacje zawarte w oświadczeniu stanowić miały wstępne potwierdzenie, że nie podlegają oni wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału ​ postępowaniu. Zatem Przystępujący i Eversoft w JEDZ potwierdzili jedynie spełnianie warunków udziału w w postępowaniu ogólnym oświadczeniem, nie dowodząc w jaki sposób warunki spełniają. Zamawiający działając w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w dniu 27 g​ rudnia 2018 r. wezwał Przystępującego do złożenia wymaganych dokumentów ​ .in. dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wraz z dowodami. Zamawiający sformułował m skonkretyzowane i precyzyjne oczekiwanie odnośnie informacji jakie mają być zawarte w treści składanych dokumentów oraz ich roli w procesie weryfikacji spełniania warunków udziału. Zgodnie z treścią wezwania Przystępujący miał złożyć wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Wezwanie do złożenia dokumentów zawierało wzór wykazu usług. Dokument instruował o poziomie szczegółowości informacji jakie mają być zawarte w treści wykazu wykonanych usług dla umożliwienia Zamawiającemu weryfikacji spełniania warunków: „należy na tyle szczegółowo rozpisać przedmiot usługi, aby Zamawiający mógł jednoznacznie stwierdzić, czy obejmowała o​ na dokładnie taki zakres oraz opiewała na taką kwotę jakie zostały wskazane w warunkach udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej”. Złożony przez wykonawcę wykaz nie potwierdzał spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Opis żadnej z wykazanych w wykazie usług nie zawierał żadnej w z​ wymaganych informacji, a jedynie powiela treść warunku udziału w postępowaniu. Wykaz nie zawierał też informacji nt. rzeczywistej wartości zrealizowanych usług, a jedynie powielał brzmienie warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie tak zaprezentowanych informacji nt. wykonanych usług, nie było możliwym uznanie, że wykonawca spełnia warunki udziału w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego. Wykazanie spełniania precyzyjnie opisanych w SIW Z warunków musiało nastąpić przez wskazanie konkretnych usług, opisanie ich zakresu oraz podanie wartości. Wykonawca nie mógł ograniczyć się w wykazie wykonanych zamówień do powtórzenia brzmienia warunku, powinien podać konkretne informacje pozwalające uznać, że dana usługa spełniała wymagania określone przez Zamawiającego. Wykazu usług stanowi oświadczenie wiedzy wykonawcy dowodzącego spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zaś referencje - poświadczenia należytego wykonania wykazanych przez wykonawcę w wykazie usług - zasadniczo pochodzą od podmiotu na rzecz, którego wykazane usługi miały zostać wykonane. Wykaz i referencje mają być pomiędzy sobą niesprzeczne, ale treść poświadczenia nie może zastąpić wykazu usług. Poziom szczegółowości informacji nt. wykonanych wykazanych usług musi być wobec powyższego samodzielnym dowodem spełniania warunków. Spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu o zamówienie publiczne jest kwestią udowodnienia, a nie uprawdopodobnienia. w Przystępujący powołał się na wykonanie następujących usług: 1.Wykonanie i wdrożenie multiportalowej platformy obejmującej pięć e-usług publicznych wraz z dostarczeniem odpowiednich licencji, umożliwiającą eksploatację przez minimum 8000 użytkowników jednocześnie. Usługa wykonana w okresie 11.12.2017 - 13.06.2018, na rzecz Akademii Finansów i Biznesu Vistula. Wartość usługi powyżej 2 000 000 zł brutto. 2.Wykonanie i wdrożenie multiportalowej platformy obejmującej pięć e-usług publicznych wraz z dostarczeniem odpowiednich licencji. Usługa zrealizowana ​ w okresie 23.11.2017 - 26.06.2018, na rzecz Wyższej Szkoły Menadżerskiej ​ w Warszawie. Wartość usługi nie przekroczyła 2 000 000 zł brutto. 3.Wykonanie i wdrożenie multiportalowej platformy obejmującej pięć e-usług publicznych wraz z dostarczeniem odpowiednich licencji, umożliwiającą eksploatację przez minimum 8000 użytkowników jednocześnie. Usługa wykonana w okresie 04.10.2017 - 30.03.2018, na rzecz Gminy Stalowa Wola. Wartość usługi powyżej ​ 2 000 000 zł brutto. 4.Wykonanie i wdrożenie multiportalowej platformy obejmującej pięć e-usług publicznych wraz z dostarczeniem odpowiednich licencji, umożliwiającą eksploatację przez minimum 8000 użytkowników jednocześnie. Usługa wykonana w okresie 31.03.2015 - 28.03.2017, na rzecz Navimor International COM Sp. z o.o. Wartość usługi powyżej 2 000 000 zł brutto. W zakresie dotyczącym złożonych z wykazem poświadczeń, Odwołujący wskazał n​ a następujące zastrzeżenia, podważające tezę, że usługi, na które powołał s​ ię Przystępujący potwierdzały spełnianie przez niego warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu: 1.Akademia Finansów i Biznesu Vistula - dokument nie zawierał informacji, ​ że w ramach przedmiotu usług Przystępujący dostarczył licencje, a także nie potwierdzał możliwości eksploatacji przez 8000 użytkowników jednocześnie. Uczelnia nie miała tylu studentów, co potwierdzają dane zawarte na jej oficjalnej stronie internetowej. Ponadto dowód nie potwierdzał ukończenia wdrożenia, a wskazywał jedynie na odebranie instalacji Portalu e-usług na serwerach Zamawiającego. 2.Wyższa Szkoła Menadżerska w Warszawie - dokument dotyczył dostosowania ​ i konfiguracji portalu, a nie jak brzmiał warunek udziału w postępowaniu - jego wykonania, wdrożenia i dostawy licencji. Dokument ponadto został wadliwie podpisany bowiem weryfikacja za pomocą aplikacji firmy KIR - Szafir Weryfikująca 1.0. - podpisane dane prawdopodobnie zostały zmodyfikowane po ich uwierzytelnieniu (podpis został negatywnie zweryfikowany). Z tej przyczyny obowiązkiem Zamawiającego byłoby wezwanie wykonawcy do uzupełnienia poświadczenia w trybie art. 26 ust 3 Pzp. 3.Gmina Stalowa Wola – zrealizowany przez Przystępującego Zintegrowany System Informatyczny (ZSI) nie był platformą multiportalową, a zatem wykonanie ​ go nie potwierdzało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wartość portalu zdaniem Odwołującego była poniżej 2 000 000 zł brutto, a to podważało możliwość spełnienia tą usługą warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, 4.Akademia Rybołówstwa i Nauk o Morzu - dokument nie zawierał informacji o ilości ​ e-usług, ponadto dokument zawierał informacje o szkoleniach w zakresie sprzętu – zatem w ocenie Odwołującego - wartość wykonanego w ramach zamówienia portalu nie osiągnęła wysokości wymaganej w warunku udziału tj. min. 2 000 000 zł brutto. Uczelnia może przyjąć 1500 studentów, więc dokument nie potwierdzał, że portal umożliwiał eksploatację przez minimum 8000 użytkowników jednocześnie. Powyższe poświadczenia stanowią dowód, że usługi na których realizację powołał się Przystępujący mogą nie potwierdzać spełnienia przezeń warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu odnosząc się do konieczności posiadania przez personel kluczowy następujących kwalifikacji. Obowiązkiem wykonawców było wykazanie dysponowaniem minimum 11 osobami wyznaczonymi do realizacji zamówienia, zdolnymi do jego wykonania i posiadającymi szczegółowo opisane w SIW Z kwalifikacje wymagane dla poszczególnych funkcji. Przykładowo osoba wskazana d​ o pełnienia roli Kierownika projektu miała spełniać następujące warunki: ·wykształcenie wyższe; ·udział, w okresie ostatnich 5 lat, w roli kierownika lub zastępcy kierownika projektu, ​ w minimum 2 projektach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każdy; ·co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT; ·kwalifikacje w zakresie zarządzania projektami, potwierdzone certyfikatem PRINCE2 Foundation, wydanym przez APMO lub instytucję przez niego akredytowaną ​ lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności. Zamawiający żądał także, by wykonawcy dysponowali co najmniej dwoma osobami do roli Architektów Projektu, z których każda miała spełniać następujące wymagania: ·znajomość ram architektury korporacyjnej TOGAF w wersji 9 potwierdzona ​ co najmniej certyfikatem TOGAF 9 na poziomie Certified lub Innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; ·kwalifikacje w zakresie zarządzania projektami, potwierdzone certyfikatem PRINCE2 Foundation, wydanym przez APMG lub instytucję przez niego akredytowaną ​ lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; łączne wymagania dla zespołu: ·wykształcenie wyższe; ·udział, w okresie ostatnich 3 lat, w roli architekta projektu, w minimum 2 projektach ​ o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każdy; ·co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT; ·znajomość języka modelowania UML potwierdzona posiadaniem certyfikatu OCUP (OMG Certified UML Professional; ) na poziomie co najmniej Intermediate, lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; ·znajomość architektury systemów SOA potwierdzona: certyfikatem wydanym przez producenta oprogramowania służącego do integracji systemów IT lub innymi dokumentami; znajomość zakresu architektury bezpieczeństwa informacji ​ (na poziomie eksperckim) potwierdzone posiadaniem certyfikatu CISSP (Certified Information System Security Professional; ) lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; Podobnie szczegółowe wymogi dotyczyły Eksperta ds. zarządzania jakością i ryzykiem (​ 1 osoba), Ekspertów technicznych (zespół 2 osób), Ekspertów ds. oprogramowania (zespół 2 osób, Eksperta ds. pozycjonowania (1 osoba). Zamawiający w trybie art. 26 ust 1 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia w charakterze dowodu potwierdzającego, że wskazany personel spełnia tak rozbudowane i szczegółowo określone warunki udziału w postępowaniu wykazu osób. Wykaz złożony przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie nie zawierał informacji konkretyzujących jakie kwalifikacje i​ doświadczenie posiadają osoby dedykowane na wskazane stanowiska. Informacja ​ zakresie posiadanego doświadczenia zawodowego wskazanych osób, a także posiadanych przez nie kompetencji (w w tym w szczególności certyfikatów branżowych) stanowiła wyłącznie powielenie treści warunków. Przykładowo, w zakresie Kierownika projektu Przystępujący wskazał, że osoba wyznaczona przez niego do pełnienia tej funkcji spełniała następujące warunki: „posiadała kwalifikacje ​ zakresie zarządzania projektami, potwierdzone certyfikatem PRINCE2 Foundation, wydanym przez APMG lub w instytucie przez niego akredytowanym lub innymi dokumentami które potwierdzają takie umiejętności”. Analogiczne zastrzeżenia dotyczyły wszystkich pozostałych członków zespołu dedykowanego przez Przystępującego do wykonania zamówienia. Przystępujący nie wykazał natomiast jakimi certyfikatami, jakim konkretnie doświadczeniem, legitymują się wskazane w wykazie osoby. Na podstawie treści oświadczenia własnego wykonawcy odnośnie wykazu personelu kluczowego, nie było możliwości zweryfikowania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. W ocenie Odwołującego wobec powyższego obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie oświadczenie procedury art. 26 ust 3 Pzp i wezwanie Przystępującego d​ o stosownego uzupełnienia dokumentów. Zamawiający w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przewidział zastosowanie następujących kryteriów oceny ofert: 1.Cena - 60 pkt 2.Doświadczenie - 30 pkt 3.Rozwiązania technologiczne - 10 pkt W kryterium „doświadczenie" Zamawiający przyjął następujący sposób oceny ofert: „Łączne doświadczenie osoby pełniącej rolę Kierownika Projektu i/lub osób pełniących rolę Architektów Projektu w Zespole Architektów Projektu, wyznaczonych do realizacji niniejszego zamówienia (osoby spełniające warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej opisany w rozdz. VI pkt 1.2 a) i b) niniejszej SIW Z) w realizacji projektów informatycznych dla uczelni wyższych - max. 20 pkt: ·brak doświadczenia w realizacji projektów informatycznych dla wyższych uczelni ​ - 0 pkt, ·doświadczenie w realizacji jednego projektu informatycznego dla uczelni wyższej ​ -10 pkt, ·doświadczenie w realizacji dwóch lub więcej projektów informatycznych dla jednej ​ lub więcej uczelni wyższych - 20 pkt. Łączne doświadczenie osoby pełniącej rolę Kierownika Projektu i/lub osób pełniących rolę Architektów Projektu w Zespole Architektów Projektu wyznaczonych do realizacji zamówienia (osoby spełniające warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej opisany w rozdz. VI pkt 1.2 a) i b) niniejszej SIWZ) w realizacji projektów z​ e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP - max. 10 pkt: ·brak doświadczenia w realizacji projektów z e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP - 0 pkt, ·doświadczenie w realizacji projektów z e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP -10 pkt”. Przystępujący na stronie 9 Formularza ofertowego złożył oświadczenie, zgodnie z którym wskazał, że oferuje realizację zamówienia przez personel, który posiada: ·doświadczenie w realizacji dwóch lub więcej projektów informatycznych dla jednej ​ lub więcej uczelni wyższych, ·doświadczenie w realizacji projektów z e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP. Wykonawca Eversoft udostępnił Przystępującemu w charakterze personelu kluczowego dwóch Architektów Projektu, którzy spełniali następujące wymagania: ·znajomość ram architektury korporacyjnej TOGAF w wersji 9 potwierdzona ​ co najmniej certyfikatem TOGAF 9 na poziomie Certified lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności, ·kwalifikacje w zakresie zarządzania projektami, potwierdzone certyfikatem PRINCE2 Foundation, wydanym przez APMG lub instytucję przez niego akredytowaną ​ lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności, ·wykształcenie wyższe; ·udział, w okresie ostatnich 3 lat, w roli architekta projektu, w minimum 2 projektach ​ o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każdy, ·co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT, ·doświadczenie w realizacji projektów z e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP. Zobowiązanie do udostępnienia potencjału nie identyfikowało konkretnych osób i​ nie potwierdzało, że osoby te posiadają doświadczenie zawodowe w realizacji dwóch l​ ub więcej projektów informatycznych dla jednej lub więcej uczelni wyższych. Zobowiązanie zawierało proste powtórzenie warunku, nie zawierało informacji pozwalających n​ a weryfikację czy użyczony personel spełniał warunki udziału w postępowaniu, zatem było niezgodne z art. 22a Pzp. Jedyną możliwością usunięcia tej wady było wezwanie d​ o uzupełnienia zobowiązania w trybie art. 26 ust 3 Pzp. Zamawiający działając w trybie art. 26 ust 1 Pzp wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia własnego w postaci wykazu osób w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści tego wykazu osoba wskazana na stanowisko Kierownika Projektu - Pan M. K. (własny potencjał Przystępującego), a​ ni też osoby wskazane na stanowisko Architektów Projektu - Panowie J. D. i​ P.D.(potencjał udostępniony przez Eversoft) nie posiadali: ·doświadczenia w zakresie doświadczenie w realizacji dwóch lub więcej projektów informatycznych dla jednej lub więcej uczelni wyższych, ·doświadczenia w realizacji projektów z e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP. Tym samym oświadczenie zawarte w treści oferty odnośnie posiadania przez wskazane osoby dodatkowo punktowanego doświadczenia zawodowego nie zostało w żaden sposób potwierdzone. W zakresie kryterium „Rozwiązania technologiczne" Zamawiający określił, że „dokona oceny na podstawie prezentacji multimedialnych zawierających niezbędnie odpowiednie zrzuty ekranowe dokumentujące spełnienie wymaganych kryteriów. Prezentacja musi być załączona do oferty. Prezentacja w zakresie jednego kryterium nie może być dłuższa niż 30 minut”. Zasady punktacji ofert w przedmiotowym kryterium były następujące: „Rozwiązania technologiczne w zakresie integracji danych – max. 5 pkt: ·realizacja zamówienia w zakresie integracji danych bez dedykowanych narzędzi (serwer integracyjny lub dedykowany moduł do integracji danych) - 0 pkt, ·realizacja zamówienia w zakresie integracji danych z wykorzystaniem dedykowanych narzędzi (serwer integracyjny lub dedykowany moduł do integracji danych); potwierdzeniem dysponowania dedykowanymi narzędziami jest załączona prezentacja - 5 pkt. Zamawiający przyzna 5 pkt w przypadku łącznego spełnienia poniższych wymagań: 1.Deklaracja realizacji niniejszego zamówienia w zakresie integracji danych ​ z wykorzystaniem dedykowanych narzędzi (serwer integracyjny lub dedykowany moduł do integracji danych) dokonana w Formularzu Ofertowym. 2.Dołączenie prezentacji multimedialnej. W przypadku braku spełnienia przynajmniej jednego z powyższych wymagań Zamawiający nie przyzna punktów w tym kryterium. Rozwiązania technologiczne w zakresie migracji danych – max. 5 pkt: ·realizacja zamówienia w zakresie migracji danych z SharePoint bez użycia szablonów migracji - 0 pkt ·realizacja zamówienia w zakresie migracji danych z SharePoint za pomocą szablonów migracji potwierdzona dołączona prezentacją - 5 pkt. Zamawiający przyzna 5 pkt w przypadku łącznego spełnienia poniższych wymagań: 1.Deklaracja realizacji niniejszego zamówienia w zakresie migracji danych z SharePoint za pomocą szablonów migracji - dokonana w Formularzu Ofertowym. 2.Dołączenie prezentacji multimedialnej. W przypadku braku spełnienia przynajmniej jednego z powyższych wymagań Zamawiający nie przyzna punktów w tym kryterium”. Przystępujący zadeklarował realizację zamówienia z uwzględnieniem obydwu punktowanych powyżej parametrów (s. 10 oraz 11 Formularza ofertowego). Zgodnie z SIW Z, warunkiem uzyskania punktów było nie tylko złożenie deklaracji na formularzu ofertowym, a​ le równocześnie złożenie wraz z ofertą prezentacji multimedialnej. Niezłożenie prezentacji multimedialnej (względnie złożenie takiej, która nie zawierała koniecznych treści) musiało skutkować nieprzyznaniem przez Zamawiającego punktów w tym kryterium oceny ofert. W zakresie podkryterium oceny dotyczącego oferowanych rozwiązań technologicznych ​ zakresie migracji danych, załączona do oferty Przystępującego prezentacja miała następujące wady: w ·brak wskazania nazwy (identyfikacji) oferowanego i prezentowanego rozwiązania ​ tj. brak możliwości weryfikacji czy dane rozwiązanie faktycznie będzie właściwe, dołączone zostały wyłącznie zrzuty ekranu bez informacji o sposobie realizacji procesu migracji, ·część prezentacji (s. 3, 4, 5, 8) zawierała zrzuty ekranu wyłącznie w j. angielskim, który nie był językiem dopuszczonym przez Zamawiającego dla treści ofert, a za taką niewątpliwie należało uznać prezentację, która miała stanowić podstawę ​ do przyznawania punktów w ramach kryteriów. W podkryterium oceny dotyczącego oferowanych rozwiązań technologicznych, w zakresie integracji danych, załączona do oferty Przystępującego prezentacja miała następujące wady: ·brak identyfikacji (nazwy) oferowanego rozwiązania, ·prezentacja zawierała wyłącznie zrzuty ekranu jakiegoś bliżej niezidentyfikowanego rozwiązania, ·część prezentacji (s. 10—11) zawierała zrzuty ekranu nieokreślonego rozwiązania wyłącznie w j. angielskim. W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje, że Zamawiający nie miał podstaw d​ o przyznania w ramach powyższych kryteriów oceny punktów dla oferty Przystępującego. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Asseco Data Systems S.A. z siedzibą w Gdynido postępowania po stronie Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło z​ zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść stron, do których przystąpili wskazani wykonawcy. w Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1 oraz 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że formularz oferty złożony przez tego wykonawcę został podpisany w sposób nie spełniający wymogów art. 10a ust. 5 Pzp, w związku z czym był on nieważny z mocy prawa nie potwierdził się. Między Odwołującym, Zamawiającym i Przystępującym nie było sporu, co do faktu, ż​ e Przystępujący złożył ofertę w postaci elektronicznej podpisaną w dniu 14 grudnia 2018 r. kwalifikowanym podpisem Certum wystawionym przez dostawcę usług zaufania Asseco Data Systems S.A. złożonym z wykorzystywaniem algorytmu skrótu SHA-1. W tej sytuacji Izba uznała, że w zakresie zarzutów związanych z algorytmem SHA-1 stan faktyczny odwołania jest zgodny z prawdą i nie budzi wątpliwości. SIWZ zawierał następujące regulacje dotyczące sposobu składania ofert: „Rozdział I Informacje ogólne (...) 4. Sposób porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów a)W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym, ​ a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu https://miniportal.uzp.gov.pl/, ePUAPu https://epuap.gov.pl/wps/portal oraz poczty elektronicznej : oz@polsl.pl. b)Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto ​ na ePUAP ma dostęp do formularzy: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz do formularza do komunikacji. Ww. formularze dostępne są po założeniu ​ konta i zalogowaniu na platformie ePUAP w zakładce „Katalog spraw”, w sekcji ​ „Inne sprawy urzędowe”, „Zamówienia publiczne”, „Złożenie, zmiana, wycofanie oferty oraz komunikacja Zamawiającego z Wykonawcą” lub po wejściu ​ na https://miniportal.uzp.gov.pl/, w menu (w prawym górnym rogu strony), w zakładce „Formularze do komunikacji”. c)Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Instrukcji korzystania ​ z miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP. Ww. instrukcja dostępna jest ​ na stronie, na której znajdują się formularze, o których mowa powyżej ​ lub na https://miniportal.uzp.gov.pl/, w menu (w prawym górnym rogu strony), ​ w zakładce „Instrukcje” (…), e)Za datę przekazania oferty, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP (…). Rozdział III. Sposób opracowania i złożenia oferty oraz JEDZ A. Sposób opracowania i złożenia oferty (...) 4.Wykonawca składa ofertę w postępowaniu za pośrednictwem formularza ​ do złożenia, zmiany, wycofania oferty dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortaIu. Klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty ​ przez Wykonawcę jest dostępny dla Wykonawców na miniPortaIu oraz stanowi załącznik do niniejszej SIW Z. W Formularzu Ofertowym Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP oraz adres poczty elektronicznej, przez które prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem. 5.Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych: .doc, .docx lub .pdf i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty, w tym zaszyfrowania oferty, opisany został w Instrukcji korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w postaci oryginalnego dokumentu elektronicznego (Zamawiający zwraca uwagę, ​ że zeskanowane oryginalne dokumenty papierowe nie są oryginalnymi dokumentami elektronicznymi, lecz elektronicznymi kopiami dokumentów papierowych). W związku z tym Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Przytoczony fragment SIW Z dowodzi, że Zamawiający nie zawarł żadnych, dodatkowych warunków dotyczących algorytmu elektronicznych podpisów kwalifikowanych. Przystępujący w piśmie procesowym stanowiącym odpowiedź na odwołanie wskazał: „​ art. 137 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej nie wprowadza a​ ni rygoru nieważności podpisu weryfikowanego algorytmem SHA-1, ani nie pozbawia takiego podpisu cech kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Rygoru takiego nie można również wywieść z art. 10a ust. 5 Ustawy, ani nawet z europejskiego rozporządzenia, które było podstawą wprowadzenia polskich przepisów (mowa o rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/W E). Fakt, że polska ustawa o usługach zaufania postanowiła narzucić administracji publicznej oraz dostawcom usług zaufania przejście na wyższy poziom bezpieczeństwa podpisu, nie oznacza, że którykolwiek obowiązujący przepis prawa pozwala kwestionować ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego z algorytmem SHA-1. Po prostu dzięki wymuszeniu na dostawcach stosowania algorytmu SHA-2 w niedalekiej przyszłości na rynku będą funkcjonować kwalifikowane podpisu elektroniczne tworzone na wyższym poziomie kryptografii. Zatem oferty podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym z wykorzystywaniem algorytmu SHA-1 nie można uznać za nieważną w świetle art. 89 ust. 1 pkt 8 Ustawy. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, w art. Art. 20 ust. 3 c ii) stanowi: ii) jeżeli oferta jest podpisywana z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej liście, instytucje zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących utrudnić oferentom korzystanie z tych podpisów. Zatem jeśli oferta została podpisania zgodnie z przepisami dotyczącymi kwalifikowanego podpisu elektronicznego, nie zachodzą przestanki do odrzucenia oferty Wykonawcy”. Art. 10a ust. 5 Pzp stanowi, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, ​ postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Natomiast Art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Będący podstawą przedmiotowego zarzutu odwołania art. 137 UZIE brzmi: 1.Do dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych ​ lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować funkcję skrótu ​ SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych wydanych na podstawie rozporządzenia 910/2014 wyłączą możliwość stosowania ​ tej funkcji skrótu. 2.Dostawcy usług zaufania, producenci oprogramowania oraz podmioty publiczne obowiązani są do odpowiedniego dostosowania oprogramowania oraz systemów teleinformatycznych do zmian i terminu określonych w ust. 1. O ile powyższy przepis stanowi o możliwości stosowania skrótu SHA-1 do 1 lipca 2018 r., t​ o nie określa skutków posłużenia się nim po upływie tego terminu. W szczególności nie daje podstawy do uznania podpisu elektronicznego dokonanego z użyciem przedmiotowego algorytmu za nieważny i nie przewiduje sankcji nieważności czynności dokonanej z użyciem takiego podpisu. Nie zaistniała zatem przesłanka wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowiąca o obowiązku odrzucenia z postępowania oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. Wobec powyższego Izba uznała przytoczone wyżej stanowisko Przystępującego za słuszne i uznała zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1 oraz 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego za niezasadny. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania mimo niespełnienia przez niego warunków udziału oraz naruszenia art. 26 ust 4 Pzp w zakresie zaniechania wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w powyższym zakresie nie potwierdził się. Rozdział VI SIWZ określił warunki udziału w postepowaniu oraz podstawy wykluczenia: „1.1. Zdolność techniczna Wykonanie i wdrożenie przez Wykonawcę (zakończenie) nie wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, co najmniej 2 multiportalowych platform obejmujących każdorazowo zestaw minimum pięciu e-usług publicznych wraz z dostarczeniem odpowiednich licencji, z czego przynajmniej jedna platforma spełnia łącznie następujące warunki: wartość minimum 2 000 000 zł brutto, umożliwia eksploatację przez minimum 8000 użytkowników jednocześnie. 1.2. Zdolność zawodowa Dysponowanie minimum II osobami wyznaczonymi do realizacji zamówienia, zdolnymi d​ o jego wykonania i posiadającymi co najmniej niżej opisane kwalifikacje wymagane d​ la poszczególnych funkcji: a) co najmniej 1 osoba w roli Kierownika projektu, która spełnia następujące wymagania: wykształcenie wyższe techniczne lub z zakresu nauk ścisłych; udział, w okresie ostatnich 3 lat , w roli kierownika projektu, w minimum 2 projektach o wartości ​co najmniej 1 000 000 zł brutto każdy; co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT; kwalifikacje w zakresie zarządzania projektami, potwierdzone certyfikatem PRINCE2 Foundation, wydanym przez APMG lub instytucję przez niego akredytowaną lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; b) co najmniej 2 osoby w roli Architektów Projektu (zespół), z których każda spełnia następujące wymagania: wykształcenie wyższe techniczne lub z zakresu nauk ścisłych; udział, w okresie ostatnich 3 lat , w roli architekta projektu, w minimum ​2 projektach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każdy; co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT; znajomość ram architektury korporacyjnej TOGAF w wersji 9 potwierdzona co najmniej certyfikatem TOGAF 9 na poziomie Certified lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; kwalifikacje ​ zakresie zarządzania projektami, potwierdzone certyfikatem PRINCE2 Foundation, wydanym przez APMG lub w instytucję przez niego akredytowaną lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; łączne wymagania dla zespołu: - znajomość języka modelowania UML potwierdzona posiadaniem certyfikatu OCUP (OMG Certified UML Professional; http://www.omg.org) na poziomie co najmniej Intermediate, lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; znajomość architektury systemów SOA potwierdzona certyfikatem wydanym przez producenta oprogramowania służącego do integracji systemów IT; znajomość zakresu architektury bezpieczeństwa informacji (na poziomie eksperckim) potwierdzone posiadaniem certyfikatu CISSP (Certified Information System Security Professional; http://www.isc2.org) lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; c)co najmniej 1 osoba w roli Eksperta ds. zarządzania jakością i ryzykiem, która spełnia następujące wymagania: wykształcenie wyższe: techniczne lub z zakresu nauk ścisłych; udział, w okresie ostatnich 3 lat , w roli eksperta ds. zarządzania jakością lub ryzykiem, w minimum 2 projektach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każdy, co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT; kwalifikacje w zakresie zarządzania projektami, potwierdzone certyfikatem PRINCE2 Foundation, wydanym przez APMG lub instytucję przez niego akredytowaną, lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; kwalifikacje eksperckie z zakresu zarządzania ryzykiem w branży IT potwierdzone posiadaniem certyfikatu CRISC (Certified in Risk and Information Systems Control; http://www.isc2.org) lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; znajomość zagadnień zarządzania jakością, potwierdzona posiadaniem uprawnień audytora systemu zarządzania jakością według normy IS09001 wydanych przez akredytowaną instytucję lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; znajomość zagadnień związanych z budową systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji potwierdzona posiadaniem uprawnień audytora systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji według normy bezpieczeństwa IS027001 lub ISOI 7799 lub BS7799, wydanych przez akredytowaną instytucję, lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; znajomość zagadnień związanych z budową systemu zarządzania ciągłością działania potwierdzona posiadaniem uprawnień audytora systemu zarządzania ciągłością działania według normy bezpieczeństwa IS022301 lub BS25999, wydanych przez akredytowaną instytucję, lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; znajomość zagadnień zarządzania usługami, potwierdzona posiadaniem uprawnień audytora systemu zarządzania usługami według normy IS020000 wydanych przez akredytowaną instytucję lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; d)co najmniej 2 osoby w roli Ekspertów Technicznych (zespół), z których każda spełnia następujące wymagania: wykształcenie wyższe techniczne lub z zakresu nauk ścisłych; co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT, w tym ​ co najmniej 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji eksperta ds. technicznych; znajomość architektury i administracji proponowanego w ofercie oprogramowania systemowego potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta oprogramowania systemowego; znajomość architektury i administracji proponowanego w ofercie oprogramowania baz danych potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta oprogramowania baz danych; znajomość architektury systemów SOA potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta oprogramowania służącego do integracji systemów IT; znajomość architektury i administracji rozwiązań sieciowych LAN/WAN potwierdzone certyfikatem wydanym przez producenta rozwiązań sieciowych LAN/WAN; e) co najmniej 2 osoby w roli Ekspertów ds. oprogramowania (zespół), z których każda spełnia następujące wymagania: wykształcenie wyższe: techniczne lub z zakresu ​nauk ścisłych; udział, w okresie ostatnich 3 lat, w roli eksperta ds. programowania, ​w minimum 2 projektach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każdy; co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze IT; kompetencje w zakresie tworzenia oprogramowania w oferowanej technologii potwierdzone posiadaniem stosownych certyfikatów technicznych; łączne wymagania dla zespołu (co najmniej jedna osoba ​z zespołu): - wiedza ekspercka z zakresu zagadnień związanych z iteracyjną metodyką wytwarzania oprogramowania potwierdzona posiadaniem certyfikatu Certified Scrum Master wydanego przez International SCRUM Institute (http://www.scrum-institute.org/), lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności ​jak wymienione dokumenty; f)co najmniej 2 osoby w roli Testerów (zespół), z których każda spełnia następujące wymagania: wykształcenie wyższe: techniczne lub z zakresu nauk ścisłych; ​ co najmniej 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji eksperta ds. testów; kompetencje w zakresie opracowywania i prowadzenia testów rozwiązań potwierdzone posiadaniem certyfikatu: ISTQB Certyfikowany Tester - Poziom Podstawowy, lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; łączne wymagania dla zespołu: - wiedza ekspercka z zakresu zagadnień związanych z zarządzania procesem testowania rozwiązań, potwierdzona posiadaniem certyfikatów ISTQB Certyfikowany Tester Poziom Zaawansowany Analityk Testowy i ISTQB Certyfikowany Tester - Poziom Zaawansowany Kierownik Testów, lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności; g)co najmniej 1 osoba w roli Eksperta ds. pozycjonowania, która spełnia następujące wymagania: - wykształcenie wyższe: techniczne lub z zakresu nauk ścisłych; udział, w okresie ostatnich 3 lat , w roli eksperta ds. pozycjonowania, w minimum 2 projektach budowy portalu internetowego z co najmniej 20 subdomenami i 10 000 podstron; ​co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w obszarze pozycjonowania (…)”. W zakresie sposobu wykazania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia Zamawiający wskazał w Rozdziale VI SIWZ m. in.: „Wykonawca musi złożyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, o którym mowa ​ art. 25a ust. 1 ustawy (JEDZ). Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca w nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału ​ postępowaniu (…). w Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie a​ ktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnych z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) (…). W celu potwierdzenia spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej, o której mowa powyżej w pkt 1.1., Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający załączy wzór wykazu usług do wezwania, o którym mowa powyżej w pkt 3.3. 3.3.6. W celu potwierdzenia spełniania warunku w zakresie zdolności zawodowej, o której mowa powyżej w pkt 1.2., Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług i kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, d​ oświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający załączy wzór wykazu osób do wezwania. o którym mowa powyżej ​ pkt 3.3 (…). w 4. Poleganie na zasobach innych podmiotów Zgodnie z art. 22a ustawy, Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania ​ u do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Wymaga m s​ ię, aby dokument ten złożony był w oryginale. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych l​ ub doświadczenia, Wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. W związku z faktem, że oferta Przystępującego została najwyżej oceniona, 27 grudnia 2​ 018 r. Zamawiający wezwał go na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. W treści wezwania Zamawiający wskazał m. in.: „Zgodnie z zapisami SIWZ należy złożyć: Wykaz usług (którego wzór stanowi załącznik do niniejszego wezwania) wykonanych ​ okresie ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, d​ at wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, ​ szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług i kontrolę jakości, w ​ raz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia w i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami”. Do wezwania Zamawiający załączył m. in. wzór wykazu osób. Przystępujący miał obowiązek, spośród czterech kolumn wykazu, wypełnić pierwszą (Imię i Nazwisko) i czwartą (Podstawa dysponowania wskazaną osobą). Kolumna druga (Kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia) została wypełniona przez Zamawiającego, a jej treść odpowiadała oczekiwanym przez niego kwalifikacjom personelu wykonawcy. Kolumna trzecia - Zakres wykonywanych czynności - również została wypełniona przez Zamawiającego. Złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie wykazy w pełni odpowiadały opisanym wyżej wymogom. Do wykazu usług zostały załączone odpowiednie referencje potwierdzające prawidłową realizację zadań wskazanych przez Przystępującego. Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który n​ ie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony d​ o negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Biorąc pod uwagę ustalony wyżej stan faktyczny Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania w oparciu o przytoczony p​ rzepis Pzp. Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowania w sposób z​ godny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z i treści wezwania z 27 grudnia 2018 r. W tej sytuacji stanowisko Odwołującego wskazujące, że Przystępujący złożył wykaz usług i wykaz osób o zbyt ogólnej treści, nie zawierające wszystkich wymaganych informacji jest bezpodstawne. Nie ma bowiem żadnej podstawy, by oczekiwać od wykonawcy złożenia Zamawiającemu większej ilości informacji i dokumentów, niż żądane. Ponadto, wbrew ciążącemu na Odwołującym ciężarze dowodu (art. 190 ust. 1 Pzp: Strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody ​dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy) nie udowodnił on słuszności zarzutów dotyczących usług, na realizację których Przystępujący powołał się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowania. Zarzuty odwołania dotyczące nienależytego wykazania przez Przystępującego podstaw dysponowania osobami udostępnionymi mu przez wykonawcę Eversoft również nie zasługiwały na uwzględnienie. Zobowiązanie do udostępnienia osób czytane w zestawieniu z​ wykazem osób (kolumna czwarta – podstawy dysponowania osobami) pozwala n​ a jednoznaczną identyfikację osób udostępnionych Przystępującemu przez Eversoft. Przeczy to tezie odwołania, jakoby brak możliwości identyfikacji udostępnionego personelu nie pozwalał na zweryfikowanie, czy osoby te posiadają kwalifikacje niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp (Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1). Zamawiający otrzymał wszystkie informacje, których żądał i nie wymagały one wyjaśnienia. Nie zaistniały zatem podstawy do wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Zarzut naruszenia art. 91 ust 1 Pzp przez: 1.niezgodne z SIWZ i treścią oferty Przystępującego dokonanie oceny tej oferty ​ w zakresie kryteriów oceny ofert „Doświadczenie" oraz Rozwiązania technologiczne" i przyznanie wykonawcy nieprawidłowej ilości punktów, 2.dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego odrzuceniu oraz złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ​ z postępowania, nie potwierdził się. Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 1.Cena - max 60 pkt 2.Doświadczenie - max 30 pkt 3.Rozwiązania technologiczne - max 10 pkt. Dla kryterium Doświadczenie Zamawiający ustanowił następujące zasady przyznania punktów ofertom: „Łączne doświadczenie osoby pełniącej rolę Kierownika Projektu i/lub osób pełniących role Architektów Projektu w Zespole Architektów Projektu, wyznaczonych do realizacji niniejszego zamówienia (osoby spełniające warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej opisany w rozdz. VI pkt 1.2 a) i b) niniejszej SIW Z w realizacji projektów informatycznych dla uczelni wyższych - max. 20 pkt: ·brak doświadczenia w realizacji projektów informatycznych dla uczelni - 0 pkt ·doświadczenie w realizacji jednego projektu informatycznego dla uczelni wyższej — 10 pkt ·doświadczenie w realizacji dwóch lub więcej projektów informatycznych dla jednej ​ lub więcej uczelni wyższych — 20 pkt Łączne doświadczenie osoby pełniącej rolę Kierownika Projektu i/lub osób pełniących role Architektów Projektu w Zespole Architektów Projektu wyznaczonych do realizacji zamówienia (osoby spełniające warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej opisany w rozdz. VI pkt 1.2 a) i b) niniejszej SIWZ) w realizacji projektów z​ e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP — max. 10 pkt: ·brak doświadczenia w realizacji projektów z e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP - 0 pkt ·doświadczenie w realizacji projektów z e-usługami wymagającymi autoryzacji ePUAP -10 pkt”. Zasady punktacji w kryterium Rozwiązań technologicznych zostały uregulowane w SIWZ ​ następujący sposób: w „Zamawiający dokona oceny na podstawie prezentacji multimedialnych zawierających niezbędnie odpowiednie zrzuty ekranowe dokumentujące spełnienie wymaganych kryteriów. Prezentacja musi być załączona do oferty na nośnikach typu: płyta DVD, pendrive lub inne. Prezentacja w zakresie jednego kryterium nie może być dłuższa niż 30 minut. Rozwiązania technologiczne w zakresie integracji danych - max 5 pkt: ·realizacja zamówienia w zakresie integracji danych bez dedykowanych narzędzi (serwer integracyjny lub dedykowany moduł do integracji danych) - 0 pkt ·realizacja zamówienia w zakresie integracji danych z dedykowanych narzędzi (serwer integracyjny lub dedykowany moduł do integracji danych); potwierdzeniem dysponowania dedykowanymi narzędziami jest załączona prezentacja - 5 pkt* *Zamawiający przyzna 5 pkt w przypadku łącznego spełnienia poniższych wymagań: 1.Deklaracja realizacji niniejszego zamówienia w zakresie integracji danych ​ z wykorzystaniem dedykowanych narzędzi (serwer integracyjny lub dedykowany moduł do integracji danych) dokonana w Formularzu Ofertowym. 2.Dołączenie prezentacji multimedialnej. W przypadku braku spełnienia przynajmniej jednego z powyższych wymagań Zamawiający nie przyzna punktów w tym kryterium. Rozwiązania technologiczne w zakresie migracji danych - max 5 pkt: ·realizacja zamówienia w zakresie migracji danych z SharePoint bez użycia szablonów migracji - 0 pkt ·realizacja zamówienia w zakresie migracji danych z SharePoint za pomocą szablonów migracji potwierdzona dołączoną prezentacją - 5 pkt* *Zamawiający przyzna 5 pkt w przypadku łącznego spełnienia poniższych wymagań: 1.Deklaracja realizacji niniejszego zamówienia w zakresie migracji danych z SharePoint za pomocą szablonów migracji - dokonana w Formularzu Ofertowym. 2.Dołączenie prezentacji multimedialnej. W przypadku braku spełnienia przynajmniej jednego z powyższych wymagań Zamawiający nie przyzna punktów w tym kryterium”. Przystępujący złożył ofertę na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik do SIWZ. ​W zakresie dotyczącym oceny punktowej, zgodnie z wzorem formularza, w zakresie doświadczenia Kierownika Projekty lub osoby pełniącej rolę Architektów Projektu w Zespole Architektów Projektu, wyznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia (osoby wskazane na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu), c​ zy posiadają łącznie wymagane doświadczenie i zaznaczyć jedną z trzech możliwych opcji. Przystępujący zaznaczył opcję trzecią - że osoby zgłoszone przez niego na wymagane stanowiska spełniają ten warunek łącznie. Zgodnie z SIW Z, Zamawiający mógł przyznawać wykonawcy punkty w ramach tego kryterium tylko na podstawie oświadczenia zawartego ​ treści formularza ofertowego. w Teza odwołania jakoby niewpisanie informacji o doświadczeniu poszczególnych osób ​ wykazie osób, oznaczało, że nie posiadają one odpowiedniego doświadczenia wobec powyższego nie jest prawidłowa. w W zakresie kryterium rozwiązań technologicznych Izba uznała, ze zarzuty odwołania s​ ą niezasadne. Przystępujący przedstawił w prezentacji oferowane oprogramowanie o​ raz oferowane narzędzie do integracji danych — oprogramowanie Microsoft SQL Server Std Core 2 SL oraz narzędzie migracji danych z SharePoint za pomocą szablonów migracji. Prezentacja została wykonana w języku polskim, za wyjątkiem sformułowań technicznych, zastrzeżonych dla oprogramowania lub języka informatycznego. W piśmie procesowym Przystępujący wskazał, że „zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o języku polskim, języka polskiego używa się w obrocie prawnym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pomiędzy podmiotami polskimi oraz gdy jedną ze stron jest podmiot polski. Nie oznacza to jednak, na co zwrócił uwagę SO w Warszawie (wyrok z dnia 8 września 2005 r., sygn. akt V Ca 886/05), ż​ e składane przez wykonawców oferty muszą być sporządzone wyłącznie w języku polskim oraz, że nie mogą zawierać słów w językach obcych. Uzasadnionym jest tu bowiem odwołanie do art. 11 ustawy o języku polskim, zgodnie z treścią którego nie podlegają tłumaczeniu na język polski nazwy własne, zwyczajowo stosowana terminologia naukowa i​ techniczna, znaki towarowe, nazwy handlowe oraz oznaczenia pochodzenia towarów i​ usług. Należy podkreślić, że terminologia związana z technologią informatyczną z​ awiera wiele nazw angielskojęzycznych nieprzetłumaczalnych na język polski l​ ub po przetłumaczeniu nieczytelnych w metajęzyku informatycznym. Takimi też nazwami wielokrotnie posługuje się zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia lub jak w tym przypadku, wykonawca prezentujący konkretne narzędzia informatyczne. Nie można zgodzić się za stwierdzeniem, iż brak tłumaczeń prezentacji uniemożliwił Zamawiającemu weryfikację zgodności z wymaganiem i przyznanie należnych punktów w kryterium oceny oferty”. Art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Biorąc p​ od uwagę ww. wskazaną argumentację Przystępującego Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający wybierając ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą naruszył art. 91 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …………………………..…………… …………………………..…………… …………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 156/19 WYROK z dnia 14 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Meritum Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Jugowicka 8A, 30-443 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mikołów, ul. Rynek 16, 43-190 Mikołów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Mikołów unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Meritum Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie i dokonanie powtórnej czynności oceny oferty, 2.kosztami postępowania obciąża Gminę Mikołów, ul. Rynek 16, 43-190 Mikołów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Meritum Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Jugowicka 8A, 30-443 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminę Mikołów, ul. Rynek 16, 43-190 Mikołów na rzecz Meritum Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Jugowicka 8A, 30-443 Krakówkwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… ​Sygn. akt: KIO 156/19 Uzasadnie nie Gmina Mikołów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Roboty budowlane w budynku przy ul. Jana Pawła II 4 w Mikołowie.Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3​ 0 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2​ 018/S 209-476346. W dniu 28 stycznia 2019 r. wykonawca Meritum Grupa Budowlana spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: •art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w związku z​ bezpodstawnym przyjęciem, że oferta Odwołującego jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 137 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U.2016.1579 (dalej jako: uzoie), z uwagi na (rzekome) opatrzenie dokumentów dołączonych do oferty podpisem kwalifikowanym wykorzystującym algorytm skrótu SHA-1, który w ocenie Zamawiającego, skutkuje nieważnością złożonego podpisu, •art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 22 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i​ Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (dalej: dyrektywa klasyczna) poprzez niezasadne przyjęcie, że dla skutecznego złożenia oferty w postępowaniu niezbędnym jest opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykorzystującym algorytm skrótu inny aniżeli SHA-1, kiedy to obwiązek ten nie wynika z przepisów obowiązującego prawa, a w konsekwencji również art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania z uwagi przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, •art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiającej się w przerzuceniu na Odwołującego konsekwencji związanych z niewykorzystywaniem przez portal smartpzp kwalifikowanego podpisu elektronicznego z algorytmem SHA-256, •art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, że algorytm skrótu kwalifikowanego podpisu elektronicznego Odwołującego to SHA-1, kiedy to weryfikacja ww. okoliczności wykazuje, że algorytm ten to SHA-256. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazał, że składanie ofert ​ postępowaniu odbywało się za pośrednictwem komercyjnego portalu smartpzp.pl. Zgodnie z instrukcją korzystania z w tego portalu, złożenie oferty polegało na wypełnieniu formularza oferty zamieszczonego bezpośrednio na portalu. W postępowaniu jako treść oferty Zamawiający żądał złożenia m.in. kosztorysu ofertowego, jednolitego dokumentu oraz oświadczenia o ochronie danych osobowych, które należało opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym i dołączyć do dokumentów składanych wraz z ofertą. Odwołujący stwierdził, że złożył ofertę zgodnie z instrukcją korzystania z portalu smartpzp, oraz zgodnie z instrukcją Zamawiającego. Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 18 stycznia 2018 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający wskazał, że ​ trakcie badania i oceny oferty Zamawiający natrafił na trudności z weryfikacją kwalifikowanego podpisu elektronicznego w złożonego za pośrednictwem aplikacji zaimplementowanej w funkcjonalności portalu smartpzp.pl, czego skutkiem było wystąpienie do podmiotu zarządzającego portalem o wyjaśnienie kwestii weryfikacji złożonego podpisu. Weryfikacja podpisów dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z ofertą (JEDZ, kosztorysy ofertowe) wykazała ich prawidłowość. Zamawiający wskazał, że przedstawiciel portalu smartpzp w dniu 18 grudnia 2018 r. jednoznacznie stwierdził że „nie ma możliwości aby Wykonawca złożył ofertę w trybie przetargu nieograniczonego, bez potwierdzenia jej podpisem elektronicznym”. O prawidłowości złożonego podpisu miał świadczyć również raport z czynności złożenia oferty wygenerowany przez portal - plik 00006PN1E2018.pdf. Bazując na tym oświadczeniu, Zamawiający w dniu 9 stycznia 2019 r. dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego. Jak zauważył Odwołujący, w tym samym dniu, zgodnie z ww. uzasadnieniem, Zamawiający powziął informację o wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2428/18, który zinterpretował w ten sposób, że za wadliwy i skutkujący obowiązkiem odrzucenia oferty uznać należy kwalifikowany podpis elektroniczny złożony przy zastosowaniu algorytmu skrótu podpisu SHA-1. Zamawiający wystąpił więc ponownie do podmiotu zarządzającego portalem smartpzp o przekazanie oświadczenia, jakiego rodzaju algorytmu skrótu podpisu użyto przy składaniu podpisu kwalifikowanego dla oferty Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. W dniu 14 stycznia 2019 r. Prezes Zarządu podmiotu zarządzającego portalem Portal PZP Sp. z o.o. jednoznacznie oświadczyła, że na dzień składania ofert (6 grudnia 2018 r.) portal wykorzystywał podpis z funkcjonalnością skrótu SHA-1. Dodatkowo, 16 stycznia 2019 r. podmiot zarządzający portalem poinformował, że dopiero od 20 grudnia 2018 r. portal wykorzystuje podpis z funkcjonalnością skrótu SHA-256. Odwołujący wskazał, że zdaniem Zamawiającego, kwestia prawidłowości wykorzystywanych skrótów podpisów elektronicznych została uregulowana w art 137 uzoie. W przepisie tym, w ocenie Zamawiającego, ustawodawca jednoznacznie wskazał, że do składania zaawansowanych podpisów elektronicznym można stosować funkcję skrótu SHA-1 tylko do 1 lipca 2018 r. i w ust. 2 tego artykułu nałożył na producentów oprogramowania obowiązek dostosowania oferowanych przez nich produktów do wskazanego powyżej terminu i wymagań. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zauważył, że podmiot zarządzający portalem smartpzp wypełnił ten wskazany obowiązek ustawowy dopiero 20 grudnia 2018 r., czego konsekwencją było złożenie podpisu elektronicznego w dniu 6 grudnia 2018 r. za pośrednictwem portalu z wykorzystaniem niedozwolonej funkcji skrótu SHA-1. Zamawiający przyjął, że Odwołujący składając podpis za pośrednictwem portalu, nie miał wpływu na to, jakiej funkcji skrótu podpisu używa portal, miał jednak świadomość, że od 2 lipca 2018 r. powinna być to funkcja skrótu SHA-256, gdyż takiej użył przy składaniu podpisów na dokumentach dołączonych do oferty, które podpisał bez pośrednictwa portalu. Zamawiający przyjął, że w świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2428/18, Zamawiający nie może uznać prawidłowości podpisu oferty, pomimo że nieprawidłowość była konsekwencją wadliwego działania portalu. Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego. Odwołujący nie zgodził się z ww. decyzją Zamawiającego stwierdzając, że narusza ona dyspozycję przepisów prawa. Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy prawa krajowego, w tym uzoie oraz ustawy Pzp, nie normują definicji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, definicji tego pojęcia należy zatem poszukiwać w regulacjach prawa wspólnotowego. Jak podał Odwołujący, zgodnie z rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (dalej: elDAS lub rozporządzenie 910/2014) „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Natomiast „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego“ oznacza certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku l”. Odwołujący stwierdził, że certyfikat jest to zaświadczenie elektroniczne (dokument elektroniczny) stanowiący zaświadczenie elektroniczne o określonym terminie ważności, które zawiera dane identyfikujące podpisującego oraz klucz publiczny, czyli dane służące do sprawdzenia autentyczności podpisu elektronicznego złożonego za pomocą klucza prywatnego, czyli danych, nad którymi wyłącznie podpisujący ma kontrolę. Dalej Odwołujący wskazał, że dokument elektroniczny, który powstaje jako udokumentowanie czynności prawnej, jest podpisywany podpisem elektronicznym (analogicznie do dokumentu papierowego podpisanego piórem). Podczas podpisywania dokumentu (tworzenia podpisu) wyliczany jest skrót na podstawie treści tego dokumentu (SHA) - robi to aplikacja (system) podpisująca, niemająca najczęściej powiązania z​ wystawcą certyfikatu i samym tworzeniem certyfikatu. Odwołujący wyjaśnił, że SHA (Secure Hash Algorithm) to rodzina powiązanych ze sobą kryptograficznych funkcji skrótu zaprojektowanych przez NSA [National Security Agency] i publikowanych przez National Institute of Standards and Technology. Odwołujący podał, że w podpisie (w dużym uproszczeniu) są zawarte dwa skróty: jeden dotyczący treści dokumentu, drugi - treści certyfikatu (zawarty w pieczęci tego certyfikatu). Za ten pierwszy odpowiada aplikacja podpisująca (dostawca tej aplikacji), a za ten drugi wystawca certyfikatu. Odwołujący zauważył, że żaden z przepisów obowiązującego prawa nie wskazuje, że kwalifikowane podpisy elektroniczne wykorzystujące algorytm skrótu SHA-1 winny być od dnia 1 lipca 2018 r. uznawane za nieważne. W przekonaniu Odwołującego, tego rodzaju wniosków nie sposób przede wszystkim wywieść z art. 137 uzoie. Jak stwierdził Odwołujący, przepis ten nie wprowadził rygoru nieważności podpisu elektronicznego złożonego za pomocą funkcji skrótu SHA-1. Co więcej, nie można z niego wyinterpretować pozbawienia podpisu elektronicznego cech kwalifikowalności w przypadku nie skorzystania z nowszej funkcji SHA -2. Odwołujący zwrócił uwagę, że potwierdzeniem zasadności przyjętych przez Odwołującego twierdzeń jest uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (druk 715], gdzie wskazano, że: „Ważnym przepisem dla zapewnienia ciągłości usług zaufania w Polsce jest art. 1342, wskazujący na możliwość stosowania skrótu SHA-1 do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych. Dotychczasowe przepisy wymagały wprost stosowania tego algorytmu, co spowodowało, że oprogramowanie stosowane do składania i weryfikacji podpisów, nie było dostosowywane do innych skrótów rekomendowanych w standardzie ETSI TS 119 312 dotyczącej wymagań w zakresie stosowania algorytmów kryptograficznych w infrastrukturze podpisu elektronicznego. Mając na uwadze, że norma ta wprost nie rekomenduje dalszego używania skrótu SHA-1 ze względu na możliwe naruszenia bezpieczeństwa, należało wprowadzić przepisy przejściowe umożliwiające stopniowe odejście od stosowania tego skrótu. Nie można było jednak wprost zrezygnować ze wskazywania algorytmu technicznego w przepisach prawa, opierając się jedynie na normach, ponieważ zgodnie z normą ETSI EN 319 412-2 dotyczącą profili certyfikatów wydawanych osobom fizycznym, stosowanie wymagań określonych ​ standardzie ETSI TS 119 312 może być zastąpione krajowymi zaleceniami. Brak stosownego przepisu skutkowałby w wykazywaniem niezgodności z elDAS w raportach oceny zgodności, co mogłoby powodować negatywne postrzeganie krajowych dostawców usług zaufania i co za tym idzie znaczące zmniejszenie ich szans w konkurowaniu z dostawcami zagranicznymi na wspólnym rynku.”. Jak zauważył Odwołujący, niezbędności użycia algorytmu skrótu SHA-256 dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie dostrzega również Urząd Zamówień Publicznych - np. w opinii pn. „Czy podpis profilem zaufanym ePUAP może być uznany za równoważny podpisowi kwalifikowanemu (w kontekście składania JEDZa po 18.04.2018 r.)” czy też publikacji „Podpis elektroniczny - regulacje i praktyka”. Odwołujący zwrócił również uwagę na Komunikat Ministra Cyfryzacji z dnia 1 marca 2018 r. w sprawie wycofania algorytmu SHA-1 w zastosowaniach związanych z​ zaawansowanym podpisem i pieczęcią elektroniczną, w którym zostało wyraźnie wskazane, że „Niezbędne jest jednak dostosowanie wszystkich systemów strony ufającej, tak aby z dniem 1 lipca br. było możliwe odejście od stosowania funkcji SHA-1 przy składaniu podpisu elektronicznego i pieczęci elektronicznej. Algorytm SHA-1 będzie mógł być nadal używany przy weryfikacji.”. Odwołujący zaznaczył, że ww. komunikat ma charakter zaleceń, a nie powszechnie obowiązującej reguły. Świadczy o tym także zakończenie komunikatu: „Odchodzenie od przestarzałych algorytmów i korzystanie z konserwacji za pomocą znaczników czasu pozwala minimalizować zagrożenia dla e-podpisu w przyszłości. Zarówno nadzór, jak i dostawcy usług zaufania śledzą i analizują wszystkie aspekty technologiczne, które mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo usług zaufania. W interesie bezpieczeństwa i wygody odbiorców usług zaufania przypominamy, aby również inne podmioty dostosowały terminowo swoje systemy informatyczne.”. Zdaniem Odwołującego, art. 137 uzoie należy intepretować w ten sposób, że ustawodawca zdecydował się narzucić administracji publicznej oraz dostawcom usług zaufania przejście na wyższy poziom bezpieczeństwa podpisu, ale powyższe nie oznacza, że którykolwiek obowiązujący przepis prawa pozwala kwestionować ważność podpisu z​ algorytmem SHA-1. Odwołujący podkreślił, że zaprzestanie stosowania funkcji SHA-1 przez administrację publiczną w Polsce nie oznacza, że nie wolno jej uznawać podpisów elektronicznych utworzonych przy zastosowaniu SHA-1 również po wejściu w życie art. 137. Jak zaznaczył Odwołujący, przeciwna interpretacja tego przepisu doprowadziłaby do konieczności nieuznawania statusu kwalifikowanych wszystkich podpisów wykorzystujących SHA-1, którymi opatrzone mogą być dokumenty przekazywane do polskich instytucji także ​ z innych państw UE. Odwołujący zwrócił uwagę, że w momencie walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie ma możliwości ustalenia, na podstawie którego państwa przepisów powstał dany podpis. Podpis należy weryfikować zawsze na zgodność podpisu z​ wymaganiami Artykułu 32 rozporządzenia elDAS i przepisami wykonawczymi obowiązującymi jednolicie w całej Unii Europejskiej. Tylko w ten sposób, w ocenie Odwołującego, można zapewnić interoperacyjność kwalifikowanego podpisu elektronicznego i szerzej wszystkich kwalifikowanych usług zaufania, co było celem i jest celem całego procesu legislacyjnego prowadzonego w UE w ostatnich latach. Odwołujący wyjaśnił, że algorytm SHA-1 nie jest rekomendowany do stosowania przy tworzeniu podpisów zaawansowanych ze względu na możliwość w nieodległej perspektywie czasowej skutecznego i niewykrywalnego dokonania manipulacji w treści dokumentu opatrzonego takim podpisem. Odwołujący dodał, że mimo sygnalizowanego ryzyka, nadal poziom bezpieczeństwa kryptograficznego jest na tyle wysoki, że przy obecnej wiedzy i​ możliwościach technicznych, gwarantuje bezpieczeństwo prawne i faktyczne podpisowi elektronicznemu, dlatego algorytm SHA-1 nie został wprost zakazany żadną decyzją lub innym unijnym prawnym aktem wykonawczym. Odwołujący podkreślił, że algorytm skrótu SHA-1 jest nadal wykorzystywany tak ​w Polsce, jak i w Unii Europejskiej, o czym świadczy oświadczenie złożone przez smartpzp. Co więcej, wiele firm, w tym Google nadal jest w fazie wycofywania SHA-1 z​ wykorzystywanych podpisów i rozwiązań informatycznych (tj. po 1 lipca 2018 r.). Odwołujący podał, że pierwsze postulaty związane z potrzebą poszukiwania bezpieczniejszych rozwiązań kryptograficznych pojawiły się już w 2011 r. Od 2020 r. powszechnie stosowanym algorytmem skrótu ma być SHA-3, który - jak wynika z​ przeprowadzonych badań i testów - jest aktualnie najbezpieczniejszym rozwiązaniem szyfrującym. Odwołujący wskazał, że nawet jeśli przyjąć odmienne zapatrywanie w przedmiotowej sprawie aniżeli przedstawione powyżej, to o niezasadności decyzji Zamawiającego świadczy fakt, że uzoie, która pośrednio reguluje kwestie związane z algorytmem SHA-1, jest aktem prawnym o randze krajowej. Odwołujący stwierdził, że aktualnie obowiązujące przepisy prawa wspólnotowego, które winny być respektowane na gruncie prawa polskiego jako akty nadrzędne względem krajowych ustaw, zawierają szereg regulacji zakazujących wprowadzania przez państwa członkowskie zapisów, które ustanawiają dodatkowe wymogi związane z posługiwaniem się i weryfikacją kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Jak wywodził Odwołujący, akty prawne wyznaczają wskazanym podmiotom (instytucjom, firmom, osobom) określone postępowanie. Akty prawne tworzą w państwie określoną strukturę hierarchiczną i z tego powodu moc prawna zawarta w jednym akcie może być wyższa niż w innym, może też być niższa lub równa. Powiązania, jakie z tego powodu występują między aktami prawnymi o różnej mocy, mają charakter kompetencyjny, np. akt wyższego rzędu może zawierać upoważnienie dla organu państwa lub innego podmiotu, aby wydał akt niższego rzędu, o niższej mocy prawnej. Akty niższego rzędu obowiązują na podstawie aktów zajmujących w tej hierarchii stanowisko nadrzędne. Akt wyższego rzędu ma więc wpływ na treść aktu niższego rzędu. Z kolei akt niższego rzędu nie może być sprzeczny z postanowieniami aktów nadrzędnych. Akty prawne równorzędne mogą się wzajemnie uchylać, akt nadrzędny może uchylić akt o niższej mocy prawnej, natomiast akt o niższej mocy prawnej nie może uchylić postanowień zawartych w akcie nadrzędnym. Odwołujący podał, że hierarchię polskich aktów prawnych reguluje Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, według jej zapisów przedstawia się ona następująco: 1.Konstytucja, 2.Ratyfikowane umowy międzynarodowe, wymagające zgody wyrażonej w ustawie, 3.Rozporządzenia, decyzje i dyrektywy Unii Europejskiej, 4.Ustawy i rozporządzenia z mocą ustawy (dekrety), 5.Uchwały (akty wewnętrzne wiążące), rozporządzenia, zarządzenia, 6.Akty prawa miejscowego. W świetle powyższego, jak zauważył Odwołujący, nie można uznać, że art. 137 uzoie ma moc nadrzędną względem art. 22 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE: „1. Państwa członkowskie zapewniają, że wszelka komunikacja i wymiana informacji odbywająca się na mocy mniejszej dyrektywy; w szczególności elektroniczne składanie ofert, przeprowadzane są z wykorzystaniem elektronicznych środków komunikacji zgodnie z​ wymogami niniejszego artykułu. Narzędzia i urządzenia wykorzystywane do celów komunikacji za pomocą środków elektronicznych, jak również ich właściwości techniczne, muszą być niedyskryminujące, ogólnie dostępne i interoperacyjne z produktami ICT będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogą ograniczać dostępu wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia, (...) 6. Oprócz wymogów przedstawionych w załączniku IV następujące zasady mają zastosowanie do narzędzi i urządzeń służących do elektronicznego przesyłania i odbioru ofert oraz elektronicznego odbioru wniosków o dopuszczenie do udziału: a)informacje na temat specyfikacji dotyczących elektronicznego składania ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału, w tym kodowania oraz oznaczania czasu odbioru, są dostępne dla zainteresowanych stron; b)państwa członkowskie, lub instytucje zamawiające działające zgodnie z ogólnymi ramami ustanowionymi przez dane państwo członkowskie, określają poziom bezpieczeństwa wymagany dla elektronicznych środków komunikacji stosowanych na poszczególnych etapach danego postępowania o udzielenie zamówienia; poziom ten jest proporcjonalny do powiązanego ryzyka; c)w przypadku gdy państwa członkowskie, lub instytucje zamawiające działające zgodnie z ogólnymi ramami ustanowionymi przez dane państwo członkowskie, stwierdzą, że poziom ryzyka oceniony zgodnie z lit b) niniejszego ustępu sprawia, że wymagane są zaawansowane podpisy elektroniczne określone w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i​ Rady 1999/93/W E, instytucje zamawiające akceptują zaawansowane podpisy elektroniczne oparte na kwalifikowanym certyfikacie, uwzględniając czy te certyfikaty są wystawione przez podmiot świadczący usługi certyfikacyjne wymieniony na zaufanej liście przewidzianej ​ decyzji Komisji 2009/767/W E, składane za pomocą bezpiecznego urządzenia służącego do składania podpisów lub w bez takiego urządzenia, o ile spełnione są następujące warunki: b. instytucje zamawiające ustanawiają wymagany format zaawansowanego podpisu ​ oparciu o formaty ustanowione decyzją Komisji 2011/130/UE oraz wprowadzają niezbędne środki umożliwiające w techniczne przetwarzanie tych formatów; w przypadku gdy stosowany jest inny format podpisu elektronicznego, taki podpis lub elektroniczny nośnik dokumentu muszą zawierać informację o istniejących metodach weryfikacji odpowiadają za to państwa członkowskie. Metody weryfikacji umożliwiają instytucji zamawiającej weryfikację - w trybie online. nieodpłatnie i w sposób zrozumiały dla osób niebędących rodzimymi użytkownikami danego języka - otrzymanego podpisu elektronicznego jako zaawansowanego podpisu elektronicznego opartego na kwalifikowanym certyfikacie. b. Państwa członkowskie przekazują Komisji informacje na temat podmiotu świadczącego usługi weryfikacji a Komisja podaje informacje otrzymane od państw członkowskich do wiadomości publicznej w internecie; a. jeżeli oferta jest podpisywana z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej liście, instytucje zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących utrudnić oferentom korzystanie z tych podpisów. (....) Aby zapewnić interoperacyjność formatów technicznych, a także standardów dotyczących procesów i przesyłania komunikatów, zwłaszcza w kontekście transgranicznym, Komisja jest uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych zgodnie z art. 87 w celu ustanowienia obowiązku stosowania takich określonych standardów technicznych, ​ szczególności w zakresie stosowania elektronicznego składania ofert, katalogów elektronicznych i środków w uwierzytelniania elektronicznego wyłącznie wtedy, gdy standardy techniczne zostały dokładnie przetestowane i została udowodniona ich przydatność ​ praktyce. Komisja, zanim nałoży obowiązek stosowania jakiegokolwiek standardu technicznego, także starannie w przeanalizuje ewentualne koszty z tym związane, zwłaszcza pod kątem dostosowania do istniejących rozwiązań z zakresu elektronicznych zamówień publicznych, w tym koszty infrastruktury, procesów lub oprogramowania.”. Odwołujący stwierdził, że analogiczne regulacje znajdują się w elDAS. Przykładowo Odwołujący przywołał motyw 48, gdzie wskazano, że: „mimo, iż w celu zapewnienia wzajemnego uznawania podpisów elektronicznych konieczny jest wysoki poziom bezpieczeństwa, w niektórych przypadkach, akceptowane powinny być również podpisy elektroniczne o niższym poziomie bezpieczeństwa.”, motyw 50, zgodnie z którym „Ponieważ właściwe organy w państwach członkowskich używają obecnie różnych formatów zaawansowanych podpisów elektronicznych do elektronicznego podpisywania swoich dokumentów, państwa członkowskie powinny zapewnić możliwość obsługi pod względem technicznym co najmniej kilku formatów zaawansowanego podpisu elektronicznego przy odbiorze dokumentów podpisanych elektronicznie.:, jak też motyw 54, gdzie stwierdzono, że „Transgraniczna interoperacyjność i transgraniczne uznawanie kwalifikowanych certyfikatów stanowią warunek wstępny transgranicznego uznawania kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Dlatego kwalifikowane certyfikaty nie powinny podlegać żadnym obowiązkowym wymogom przekraczającym wymogi określone w niniejszym rozporządzeniu, jednak na szczeblu krajowym należy dopuścić zawieranie w kwalifikowanych certyfikatach szczególnych atrybutów, takich jak unikalne identyfikatory, pod warunkiem że takie szczególne atrybuty nie utrudniają transgranicznej interoperacyjności i transgranicznego uznawania kwalifikowanych certyfikatów i podpisów elektronicznych.”. Odwołujący wskazał ponadto, że na podstawie art. 25 elDAS „podpisowi elektronicznemu nie można odmówić skutku prawnego ani dopuszczalności jako dowodu w postępowaniu sądowym wyłącznie z​ tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub że nie spełnia wymogów kwalifikowanych podmiotów elektronicznych.”. Odwołujący wskazał ponadto, że Komisja wydała w dniu 8 września 2015 r. decyzję wykonawczą do ww. ustawy ustanawiającą specyfikacje dotyczące formatów zaawansowanych podpisów elektronicznych oraz zaawansowanych pieczęci elektronicznych, które mają być uznane przez podmioty sektora publicznego, zgodnie z art. 27 ust. 5 i art. 37 ust. 5 elDAS. Zgodnie z brzmieniem ww. decyzji (vide: załącznik I): „Wykaz specyfikacji technicznych w odniesieniu do zaawansowanych podpisów elektronicznych w formatach XML, CMS lub PDF oraz ASiC (Associated Signature Container) Zaawansowane podpisy elektroniczne, o których mowa w art. 1 niniejszej decyzji, muszą być zgodne z jedną z następujących specyfikacji technicznych ETSl: Podstawowy profil XAdESETSl TS 103171 v.2.1.1 Podstawowy profil CAdESETSl TS 103173 v.2.2.1 Podstawowy profil PAdESETSl TS 103172 v.2.2.2 Format ASiC podpisu, o którym mowa w art 1 niniejszej decyzji, musi być zgodny z​ następującą specyfikacją techniczną ETSl: Podstawowy profil ASiC ETSI TS 103174 v.2.2.1. Odwołujący podkreślił, że ww. standardy dopuszczają zastosowanie algorytmu skrótu SHA-1. Jak zauważył Odwołujący, ustawodawca jako podstawę wprowadzenia art. 137 uzoie upatruje zalecenie wynikające ze standardu ETSl TS 119 312, który nie został wyspecyfikowany w ww. decyzji. Odwołujący podkreślił, że nawet jeśli ETSl TS 119 312 zastąpił jeden z ww. standardów to brak jest w tym zakresie stosownych zmian prawnych ​ przywołanych powyżej aktach prawnych pozwalających na stwierdzenie, że zastosowanie algorytmu SHA-1 powoduje w nieważność kwalifikowanego podpisu. Odwołujący zaznaczył, że sam standard ETSI TS 119 312 pełni funkcję rekomendacji i zaleceń, brak jest w nim wyraźnej dyspozycji odnośnie zaprzestania zastosowania SHA-1. Jak podkreślił Odwołujący, zgodnie z wytycznymi zawartymi w dokumencie „SHA-1 nie jest rekomendowany”, co nie oznacza niedopuszczalności jego wykorzystywania. Odwołujący stwierdził, że jedynym dopuszczonym przez elDAS uzasadnieniem odrzucenia przez administrację publiczną dokumentu podpisanego ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym może być powołanie się na ograniczenia techniczne, które nie pozwoliły urzędowi (zamawiającemu} dokonania prawidłowej analizy dokumentu ze względu na zastosowany w podpisie specyficzny, nieobsługiwany powszechnie algorytm kryptograficzny. Odwołujący zaznaczył, że ww. okoliczność nie miała miejsca w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. W świetle powyższego, zdaniem Odwołującego, nie sposób przyjąć, że art. 137 uzoie określający datę graniczną wykorzystywania algorytmu skrótu SHA-1 ma moc prawną nadrzędną względem regulacji prawa unijnego, które nakładają na Państwa Członkowskie obowiązek stanowienia prawa, które nie określa żadnych wymagań w tym zakresie, a​ dodatkowo zakazują stosowania środków, które utrudniałyby wykonawcom udział ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. w Odwołujący zwrócił uwagę, że na terenie Unii Europejskiej obowiązują jednolite przepisy dotyczące usług zaufania i uznawania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jak wskazał Odwołujący, nie jest możliwym wprowadzanie do krajowego porządku prawnego regulacji, które powodowałyby, że ten sam podpis elektroniczny byłby uznawany za nieważny w Polsce, natomiast ustawodawstwa zagraniczne traktowałyby taki podpis jako skuteczny. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zasadą neutralności technologicznej, elDAS nie wyklucza zastosowania dowolnego sposobu tworzenia podpisów zaawansowanych, pod warunkiem, że utworzony podpis elektroniczny spełnia wymogi art. 32 elDAS. W przekonaniu Odwołującego, uznać należy, że dyspozycja płynąca z art. 137 uzoie nie określa nieważności podpisów kwalifikowanych wykorzystujących algorytm SHA-1, ale stanowi zalecenie do odejścia przez adresatów tejże ustawy ze stosowania ww. algorytmu. Odwołujący argumentował, że uzoie w art. 137 narzuca obowiązek zaprzestania stosowania algorytmu SHA-1 przez administrację publiczną i dostawców usług zaufania (podkreślić należy, że adresatami ustawy nie są podmioty wykorzystujące kwalifikowane podpisy elektroniczne), co ma mitygować ryzyko ewentualnych manipulacji oraz ma spowodować przygotowanie krajowej infrastruktury wykorzystującej usługi zaufania do sytuacji, gdy przepisy nadrzędne wprowadzone przez unijnego prawodawcę zakażą wprost stosowania SHA-1 pod rygorem nieuznawania podpisu elektronicznego za podpis zaawansowany (szacowana data to styczeń 2020). Odwołujący stwierdził, że konsekwencje za nieprzestrzeganie wymogów art. 137 uzoie mają inny charakter, aniżeli wywodzi to Zamawiający, gdyż skutki nieprzestrzegania przepisów nie obejmują odpowiedzialności podmiotów wykorzystujący podpis. Odpowiedzialność ponieść może np. dostawca kwalifikowanych usług zaufania, np. poprzez utratę kwalifikowanego statusu (wykreślenie przez nadzór z rejestru kwalifikowanych dostawców) czy też osoba, która odpowiedzialna za dostosowanie do wymogów ustawy infrastruktury w danym urzędzie zaniedba swoich obowiązków (odpowiedzialność zawodowa lub służbowa). Odwołujący wskazał, że przenoszenie na wykonawcę ciężarów związanych ​z wykorzystywaniem na potrzeby prowadzonych postępowań portalu komercyjnego wykorzystującego jedynie algorytm skrótu SHA-1 stanowi rażące naruszenie art 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jak stwierdził Odwołujący, w przypadku podjęcia przez Izbę decyzji o oddaleniu odwołania pojawia się pytanie czy Zamawiający (jak również inni zamawiający korzystający z​ portalu smartpzp) są zobowiązani unieważnić wszystkie postępowania wszczęte po 1 lipca 2018 r. a przed 20 grudnia 2018 r.? Co z postępowaniami, które zostały zakończone? Odwołujący wskazał, że zgodnie ze złożonym przez dostawcę systemu oświadczeniem, portal w ogóle nie wykorzystywał algorytmu SHA-256, a nie jedynie na potrzeby przedmiotowego postępowania. Odwołujący przywołał także wyrok Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r. wydany w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. and Saferoad Kabex sp. z.o.o. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, w którym Trybunał stwierdził, że „zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z​ przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (podobnie wyrok z​ dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 51). W świetle powyższego odpowiedź na przedstawione pytania powinna brzmieć następująco: art. 2 dyrektywy 2004/18, zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej.”. Odwołujący przywołał też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2479/17. W świetle powyższego, Odwołujący wyraził przekonanie, że przedstawiona argumentacja, że wykonawca winien przewidzieć jakiego rodzaju algorytmu skrótu podpisu kwalifikowanego winien użyć na potrzeby złożenia oferty jest twierdzeniem niezasadnym oraz prowadzi do zmiany zapisów SIWZ po terminie składania ofert. Dodatkowo, Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków w sposób szczegółowy opisał zasady złożenia oferty za pośrednictwem ww. portalu, w tym również zasady opatrywania dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący przywołał pkt 7.3, 7.5, 7.4, 10.1, 10.2, 10.2.1, 10.2.2, 10.2.3 SIW Z. Odwołujący zaznaczył, że wszystkie dokumenty złożone wraz z ofertą (kosztorysy ofertowe, JEDZ etc.) zostały opatrzone podpisem kwalifikowanym z algorytmem skrótu SHA-256. Niezrozumiałym jest dla Odwołującego przyjęcie, że Odwołujący nie sprostał wymaganiom, które zdaniem Zamawiającego, wynikają z art. 137 uzoie. Odwołujący stwierdził, że ww. dokumenty zostały załączone i są dostępne na portalu: https://portal.smartpzp,pl/mikolow/public/postepowanie?postepowanie=140144. Pliki mogą zostać pobrane na dysk komputera, a otwarcie pobranych plików za pomocą programu dedykowanego do opatrywania dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym i ich weryfikacji wykazuje, że wykorzystywany algorytm to SHA-256. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał pobieżnej i niedokładnej oceny złożonych dokumentów, w tym weryfikacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, bazując jedynie na oświadczeniu dostawcy portalu, na którym było prowadzone postępowanie przetargowe. Wskazania wymaga, że z treści oświadczenia ww. dostawcy nie wynika, jakoby to Odwołujący wykorzystywał niewłaściwy podpis („portal wykorzystywał podpis z funkcjonalnością skrótu SHA-1”). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie zinterpretował uzyskane oświadczenie, co skutkował przyjęciem, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Odwołujący wyraził przekonanie, że w świetle przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie zasługuje w całości na uwzględnienie. Odwołujący zauważył, że Izba w orzeczeniu o sygn. akt KIO 2428/18 ​ sposób ogólny odniosła się do charakteru art. 137 uzoie z uwagi na okoliczność, że na kanwie ww. sprawy oferta w wykonawcy, który posłużył się kwalifikowanym podpisem elektronicznym z algorytmem skrótu SHA-1, podlegała odrzuceniu z uwagi na inne okoliczności (niezgodność z SIW Z). Z uwagi na powyższe, Izba nie dokonała pogłębionej analizy przepisów w tym zakresie, przyjmując w całości zasadność zarzutów odwołania. Odwołujący zaznaczył również, że orzeczenie KIO wydane w konkretnej sprawie, nie stanowi źródła prawa w Polsce, zatem organy orzecznicze nie są zobowiązane niejako z automatu przyjmować zasadności stanowiska Izby wydanego w ww. sprawie. Izba ustaliła, że podstawą odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego było stwierdzenie przez Zamawiającego w piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r., że złożona przez Odwołującego oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał, że zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, ofertę sporządza się w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności. Zamawiający podał, że składanie ofert odbywało się za pośrednictwem komercyjnego portalu smartpzp.pl. Zgodnie z instrukcją korzystania z tego portalu, złożenie oferty polegało na wypełnieniu formularza oferty zamieszczonego bezpośrednio na portalu i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający wskazał, że w postępowaniu jako treść oferty Zamawiający żądał złożenie również kosztorysu ofertowego, który należało opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym i dołączyć do dokumentów składanych wraz z ofertą. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący złożył ofertę zgodnie z instrukcją korzystania z portalu smartpzp.pl. Zamawiający wskazał także, że w trakcie badania i oceny oferty natrafił na trudności z weryfikacją kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego za pośrednictwem aplikacji zaimplementowanej w funkcjonalności portalu smartpzp.pl, czego skutkiem było wystąpienie do podmiotu zarządzającego portalem o wyjaśnienie kwestii weryfikacji złożonego podpisu. Jednocześnie Zamawiający podał, że weryfikacja podpisów dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z ofertą (JEDZ, kosztorysy ofertowe) wykazała ich prawidłowość. Zamawiający wskazał również, że w dniu 18 stycznia 2018 r. przedstawiciel portalu smartpzp stwierdził, że „nie ma możliwości aby Wykonawca złożył ofertę w trybie przetargu nieograniczonego, bez potwierdzenia jej podpisem elektronicznym”, powołując się również na treść instrukcji składania oferty dla wykonawców. O prawidłowości złożonego podpisu miał świadczyć również raport z czynności złożenia oferty wygenerowany przez portal – plik 00006PN1E2018.pdf. Zamawiający poinformował, że bazując na tym oświadczeniu w dniu 9 stycznia 2019 r. dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego. Zamawiający poinformował ponadto, że w tym samym dniu Zamawiający powziął wiedzę o wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2428/18, w którym za wadliwy i skutkujący obowiązkiem odrzucenia oferty uznano kwalifikowany podpis elektroniczny złożony przy zastosowaniu algorytmu skrótu podpisu SHA1. Z uwagi na powyższe, Zamawiający wystąpił ponownie do podmiotu zarządzającego portalem smartpzp o przekazanie oświadczenia, jakiego rodzaju algorytmu skrótu podpisu użyto przy składaniu podpisu kwalifikowanego dla oferty Odwołującego. W dniu 14 stycznia 2019 r. Prezes Zarządu podmiotu zarządzającego portalem (Portal PZP Sp. z o.o.) jednoznacznie oświadczyła, że na dzień składania ofert )6 grudnia 2018 r.) portal wykorzystywał podpis z funkcjonalnością skrótu SHA-1. Dodatkowo 16 stycznia 2019 r. podmiot zarządzający portalem poinformował, że dopiero od 20 grudnia 2018 r. portal wykorzystuje podpis z funkcjonalnością skrótu SHA-256. Zamawiający podniósł, że kwestia prawidłowości wykorzystywanych skrótów podpisów elektronicznych została uregulowana w art. 137 uzoie. We wskazanym przepisie ustawodawca jednoznacznie wskazał, zdaniem Zamawiającego, że do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych można stosować funkcję skrótu SHA-1 tylko do 1 lipca 2018 r. i w ust. 2 tego artykułu nałożył na producentów oprogramowania obowiązek dostosowania oferowanych przez nich produktów do wskazanego powyżej terminu i​ wymagań. Jak zauważył Odwołujący, podmiot zarządzający portalem smartpzp wypełnił ten obowiązek ustawowy dopiero 20 grudnia 2018 r., czego konsekwencją było złożenie podpisu elektronicznego w dniu 6 grudnia 2018 r. za pośrednictwem portalu z wykorzystaniem niedozwolonej funkcji skrótu SHA-1. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący składając podpis za pośrednictwem portalu nie miał wpływu na to, jakiej funkcji skrótu podpisu używa portal, miał jednak świadomość, że od 2 lipca 2018 r. powinna być to funkcja skrótu SHA- 256, gdyż takiej użył przy składaniu podpisów na dokumentach dołączonych do oferty, które podpisał bez pośrednictwa portalu. Zamawiający stwierdził, że w świetle wyroku Izby o sygn. akt KIO 2428/18 nie może uznać prawidłowości podpisu oferty, pomimo że nieprawidłowość była konsekwencją wadliwego działania portalu i zobowiązany jest do odrzucenia oferty. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie ​i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega ono uwzględnieniu. Izba stwierdziła, że żaden z przepisów prawa nie wskazuje, że kwalifikowane podpisy elektroniczne wykorzystujące algorytm skrótu SHA-1 powinny być od dnia 1 lipca 2018 r. uznawane za nieważne. Sankcji nieważności na podpisy złożone po dniu 1 lipca 2018 r. z ich uwierzytelnieniem przy użyciu algorytmu SHA-1 nie nakłada art. 137 uzoie. Zgodnie z ust. 1 art. 137 uzoie, do dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować funkcję skrótu SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych wydanych na podstawie rozporządzenia 910/2014 wyłączą możliwość stosowania tej funkcji skrótu. Ust. 2 tego przepisu stanowi, że dostawcy usług zaufania, producenci oprogramowania oraz podmioty publiczne obowiązani są do odpowiedniego dostosowania oprogramowania oraz systemów teleinformatycznych do zmian i terminu określonych w ust 1. Izba zgodziła się ze stanowiskiem, że przepis ten należy interpretować jako dyspozycję skierowaną do dostawców usług zaufania, producentów oprogramowania oraz podmiotów publicznych zobowiązanych do odpowiedniego dostosowania oprogramowania oraz systemów teleinformatycznych do przejścia na wyższy poziom bezpieczeństwa podpisu. ​Z przepisu tego nie można jednak wywieść, że tego typu zobowiązanie skierowane do ww. podmiotów skutkuje odpowiedzialnością po stronie uczestników obrotu, wykorzystujących podpis z algorytmem SHA-1, w postaci nieważności podpisu. Izba miała również na uwadze dyspozycję art. 18 ust. 1 uzoie, który stanowi, że: „Podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu”. Co za tym idzie, nie można odmówić podpisowi elektronicznemu statusu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, ani jego ważności, w sytuacji, gdy taki podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu. Wprowadzenie rygoru nieważności podpisu w polskim prawie powodowałoby powstanie sprzeczności z Rozporządzeniem 910/2014, które nie przewiduje negatywnych skutków dla kwalifikowanych podpisów elektronicznych wytworzonych z wykorzystaniem funkcji skrótu SHA-1. Podobnie, dyrektywa 2014/24/UE art. 22 ust. 6 lit. c) pkt (ii) wskazuje, że jeżeli oferta jest podpisywana z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej liście, instytucje zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących utrudniać oferentom korzystanie z tych podpisów. Z przepisów przywołanych aktów wspólnotowych należy wywieść, że nie można odmówić ważności kwalifikowanemu podpisowi elektronicznemu złożonemu z zastosowaniem skrótu SHA-1, skoro spełnia on przesłanki Rozporządzenia 910/2014, a stwierdzenie nieważności takiego podpisu stanowiłoby nieuprawnione tworzenie wymogów utrudniające składanie ofert ​ formie elektronicznej. w W przedmiotowej sprawie za istotną Izba uznała również okoliczność, że Odwołujący składając ofertę działał zarówno w zgodzie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, jak również zgodnie z instrukcją korzystania z portalu smartpzp.pl. Wszystkie dokumenty załączone do oferty zostały opatrzone przez Odwołującego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykorzystującym algorytm skrótu SHA-256, co stanowiło okoliczność bezsporną. Jedynie formularz oferty zamieszczony bezpośrednio na portalu, za pośrednictwem którego odbywało się składanie ofert, został opatrzony podpisem wykorzystującym algorytm skrótu SHA-1. Przyczyną tego było nie działanie wykonawcy, a​ funkcjonowanie portalu, który nie umożliwiał wykorzystania podpisu z funkcjonalnością SHA-256. Jednocześnie, złożone pod dokumentami i oświadczeniami podpisy zostały zweryfikowane pozytywnie, co stwierdził Zamawiający w piśmie z dnia 18 stycznia 2019 r. Powyższe potwierdził także przedstawiciel portalu smartpzp stwierdzając w piśmie z dnia 18 grudnia 2018 r., że nie ma możliwości, aby wykonawca złożył ofertę w trybie przetargu nieograniczonego bez potwierdzenia jej podpisem elektronicznym. Mając powyższe na uwadze, Izba zgodziła się z Odwołującym, że uznanie przez Zamawiającego za nieprawidłowy podpisu użytego przy podpisywaniu oferty, stanowiło czynność nieuprawnioną, bowiem dokument ten został opatrzony ważnym podpisem kwalifikowanym, zgodnie z wymogami prawa. W konsekwencji, potwierdzenie znalazł także zarzut niezasadnego unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z uwagi na przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Tym samym, potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych ​ odwołaniu. w Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak ​w sentencji. ​O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 169/19 WYROK z dnia 13 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Dagmara Gałczewska-Romek Magdalena Grabarczyk Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30392 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa przy udziale wykonawcy RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert i wykluczenie wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z uwagi na brak przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich prokurentów podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał Hytera Mobilfunk GmbH oraz odrzucenie oferty wykonawcy RadioPartners Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp z uwagi na jej złożenie bez zachowania wymaganej ww. przepisem formy dotyczącej sporządzenia oferty w postaci elektronicznej, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2.kosztami postępowania obciąża RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków tytułem wpisu od odwołania. 2.2.zasądza od RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawana rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska Sp. z o.o., Motorola Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków kwotę 15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 2.3.zasądza od RadioPartners sp. z o.o., ul. Młynarska 21, 02-674 Warszawa na rzecz Komendy Głównej Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….….. ……………………… ..……………………. Uzasadnienie Zamawiający - Komenda Główna Policji w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa radiotelefonów TETRA z szyfrowaniem TEA1 wraz z uzupełniającym sprzętem i oprogramowaniem niezbędnym dla programowania radiotelefonów, w tym dla wprowadzania wymaganych kluczy szyfrujących”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 listopada 2018r. pod nr 2018/ S 224-512242. Postępowanie prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej Pzp. W dniu 31 stycznia 2019r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o., Motorola Solutions Polska sp. o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Radiopartners sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący zarzucił, iż dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający naruszył: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 10a ust. 5 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, iż podmiot ten złożył ofertę bez zachowania formy wymaganej ww. przepisem oraz treścią SIW Z obowiązującej w postępowaniu, tj. bez zachowania wymogu sporządzenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 2.art. 22 ust 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 10a ust. 1 i art. 25 ust. 1 PZP oraz przepisów wykonawczych wydanych na jego podstawie poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, pomimo, iż podmiot ten nie wykazał poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami PZP i SIW Z obowiązującej w postępowaniu, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w zakresie następujących dokumentów: a.informacja w związku z poleganiem na zasobach innego podmiotu udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy (Hytera Mobilfunk GmbH), b.oświadczenia Wykonawcy, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, c.oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy (Hytera Mobilfunk GmbH), o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, d.wykaz wykonanych dostaw, o którym mowa w punkcie 5.1.1 SIWZ, 3.art. 24 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 22 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, pomimo, iż podmiot ten nie wykazał, poprzez złożenie dokumentów w formie zgodnej z przepisami PZP i SIW Z obowiązującej w postępowaniu, iż nie podlega wykluczeniuz postępowania, w odniesieniu do informacji z KRK w zakresie pełnego składu prokurentów podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy (Hytera Mobilfunk GmbH), pomimo, iż był do tego wezwany przez Zamawiającego w dniu 16 stycznia 2019 roku, 4.art. 22a ust. 4 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy pomimo, iż podmiot ten w treści złożonego dokumentu JEDZ wskazał, iż nie będzie korzystałz podwykonawców w toku realizacji zamówienia, co jest niezgodne z literalną treścią oświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy (Hytera Mobilfunk GmbH), w którym wyraźnie wskazano, że współpraca z Wykonawcą zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Wykonawcy i w konsekwencji tej oceny - odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z SIW Z i obowiązującymi przepisami wskazanymi powyżej oraz wykluczenie Wykonawcy z postępowania ze względu na fakt, iż skutecznie nie wykazał on, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia oraz, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że wbrew wyraźnej treści SIW Z, wykonawca wybrany złożył ofertę, która została pierwotnie przygotowana w formie papierowej i podpisana odręcznie przez reprezentanta wykonawcy. Następnie została ona zeskanowana, a dopiero skan oferty został podpisany właściwym podpisem elektronicznym. Taki sposób przygotowania oferty nie odpowiada treści SIWz i jest niezgodny z przepisami Pzp. Jak wynika z przepisu art. 10a ust. 5 Pzp oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i to tylko taką postać dokumentu można uznać za postać oryginalną, zgodną z § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów (..). Odwołujący wskazał także na § 5 rozporządzenia Prezesa Rady ministrów z dnia 27 czerwca 2017r w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, z którego wynika, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust 1 PZP, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. Na poparcie Odwołujący powołał orzeczenie KIO z dnia 4 stycznia 2019r. o sygn. akt KIO 2611/18. Wskazał także, iż zgodnie z art. 73 § 1 KC, stosowanym na podstawie art. 14 PZP, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Dla zachowania formy pisemnej czynności prawnej przepis art. 78 § 1 KC wymaga złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 781 § 1 KC). Zatem złożenie oferty w kopii (tak jak ma to miejsce w przypadku wykonawcy Radiopartners) lub nieopatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest uchybieniem nieusuwalnym i stanowi o niezachowaniu, wymaganej przepisami PZP pod rygorem nieważności, formy złożenia oferty, a w konsekwencji o nieważności złożonej oferty. Odwołujący wskazał także na wadliwą formę dokumentów przedłożonych przez wykonawcę i dotyczących podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega wykonawca tj. a. „Informacji w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów" z 20 grudnia 2018 roku wydanej przez Hytera Mobilfunk GmbH,która stanowi załącznik do oferty Wykonawcy, b. oświadczenia Wykonawcy, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIW Z, c. oświadczenia podmiotu udostępniającego Wykonawcy niezbędne potencjały, tj. spółki Hytera Mobilfunk GmbH, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIWZ, d. wykaz wykonanych dostaw, o którym mowa w pkt 5.1.1 SIWZ. Dokumenty te, wbrew treści pkt 7.2 SIW Z nie zostały złożone w oryginale w postaci elektronicznej. Jest to bowiem dokument, który został pierwotnie przygotowany w formie papierowej, z odręcznym podpisem, a dopiero po zeskanowaniu, podpisany podpisem elektronicznym. W zakresie braku przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających, iż niepodlega on wykluczeniu z postępowania, Odwołujący podniósł, że wbrew wyraźnej treści wezwania otrzymanego od Zamawiającego, wykonawca nie złożył informacji z KRK w zakresie opisanym w art. 24 ust. 1 pkt 14 PZP dla wszystkich prokurentów podmiotu trzeciego udostępniającego potencjały na rzecz Wykonawcy Hytera Mobilfunk GmbH, uwidocznionych w odpowiednim rejestrze sądowym prowadzonym dla tego podmiotu tj. dla p. H.H. oraz p. M.H., którzy są uwidocznieni w odpisie z rejestru sądowego w kolumnie 5 „Prokura" na stronie 4. Zaniechanie przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających brak karalności ww. osób stanowi niewykonanie treści wezwania Zamawiającego z 16 stycznia 2019 roku, a tym samym naruszenie przepisów PZP, skutkujące koniecznością wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W zakresie niezgodności treści oferty z przepisami Pzp dotyczącymi podwykonawstwa, wskazał, że oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci Hytera Moblifunk GmbH zawarte w Informacji jest w tym zakresie bardzo lakoniczne i nieprecyzyjne, a także, iż nie można z jego treści wywnioskować jaki będzie konkretny zakres potencjałów udostępnianych Wykonawcy (doświadczenie w prowadzeniu jakich czynności). Dodatkowo, w treści Informacji zamieszczone zostało oświadczenie, że współpraca z Wykonawcą w ww. zakresie zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo a jednocześnie w treści dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę wskazano, że wykonawca w toku realizacji zamówienia nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. W związku z tym, Odwołujący wskazał, że w ofercie wykonawcy występuje oczywista sprzeczność i niespójność. Okoliczność ta ma szczególnie istotne znaczenie w obliczu treści art. 22a ust. 4 PZP, który stanowi, iż w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący podkreślił także, że niespójność treści oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu potencjału, oferty wykonawcy oraz treści JEDZ zgodnie z orzecznictwem, które Odwołujący powołał w treści odwołania, nie podlega wyjaśnieniu czy konwalidacji. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Izba oddaliła, wniesioną przez pełnomocnika Odwołującego, opozycję wobec zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę RadioPartners sp. z o.o. W ocenie Izby, wykonawca w sposób skuteczny, z zachowaniem 3-dniowego terminu zgłosił w dniu 1.02.2019r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie to nastąpiło na wezwanie Zamawiającego, zawierające informację o wniesionym w dniu 30.01.2019r. odwołaniu – wezwanie z dnia 30.01.2019r. Okoliczność, iż przekazany w dniu 30.01.2019r. Zamawiającemu dokument o nazwie „odwołanie” zawierał braki formalne, które zostały jeszcze w terminie na wniesienie odwołania usunięte przez Odwołującego kolejnego dnia i w efekcie dokument o tej samej treści i zakresie zarzutów został przekazany ponownie Zamawiającemu, nie ma znaczenia dla oceny skuteczności złożonego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający, realizując obowiązek, wynikający z art. 185 ust. 1 Pzp polegający na przekazaniu kopii odwołania, nie bada samego odwołania pod kątem ani formalnym, ani merytorycznym. Jego obowiązek sprowadza się jedynie do poinformowania i przekazania kopii odwołania, a czynność ta otwiera termin do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zgłaszający przystąpienie wykonawca dochował należytej staranność w skutecznym przystąpieniu do postępowania odwoławczego, wywołanego wniesionym odwołaniem z dnia 30. 01.2019 r. Izba podzieliła argumentację Odwołującego co do braku zachowania wymogów w zakresie formy złożonej przez RadioPartners sp. z o.o. oferty. Zgodnie z pkt XI. ust. 3 SIW Z, Zamawiający wymagał, aby oferta wraz ze wszystkimi załącznikami – pod rygorem jej odrzucenia – była sporządzona w języku polskim i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobą upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec osób trzecich. Przywołać należy także, iż zgodnie z art. 10 a ust. 5 Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia, w tym JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i podpisuje bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu. Podkreślić należy, że wymóg, wynikający z art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp dotyczy nie tyle samego przekazania (doręczenia) oferty w postaci elektronicznej, ale odnosi się do „sporządzenia” oferty w postaci elektronicznej. Wymóg, wynikający z art. 10a ust. 5 Pzp, sporządzenia oferty w postaci elektronicznej dotyczy ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału, oświadczenia wykonawcy w tym dokumentu JEDZ, podczas gdy formę pozostałych, składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów reguluje § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 r. poz. 1126). Zgodnie, ze zmienioną rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 października 2018 r. (Dz.U. 2018, poz. 1993), treścią § 14 ust. 2 tego rozporządzenia dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Zauważyć trzeba, że rozróżnienie w zakresie formy składanych dokumentów na formę pisemną lub kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem nie jest niczym nowym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dotychczas, przed wejściem w życie przepisów dotyczących elektronizacji zamówień publicznych, istniał wymóg złożenia oferty i oświadczeń wykonawcy w formie pisemnej opatrzonej własnoręcznym podpisem lub w postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznej (uchylony art. 82 ust 2 Pzp) a jednocześnie rozporządzenie w sprawie dokumentów dopuszczało złożenie niektórych dokumentów w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, wskazując, że poświadczenie następuje w formie pisemnej lub elektronicznej (§ 14 ust. 1 – 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (..). Wskazać wreszcie trzeba, że przepis art. 781 kc wyraźnie rozróżnia formę pisemną od formy elektronicznej, przy czym formy te nie są w pełni ekwiwalentne. Oznacza to, że sporządzenie dokumentu w formie pisemnej w sytuacji zastrzeżenia formy elektronicznej nie wywołuje tych samych skutków przewidzianych dla czynności prawnej. O ile złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej spełnia wymagania stawiane formie pisemnej bez względu na rygor, o tyle złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej może już nie spełniać wymagań formy elektronicznej, co ma istotne znaczenie, w sytuacji, gdy formę elektroniczną zastrzeżono ad solemnitatem. Przy czym dla zachowania formy elektronicznej niezbędne jest spełnienie dwóch przesłanek tj. złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie składanego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W analizowanym stanie faktycznym, zamawiający zastrzegł pod rygorem nieważności, iż oferta musi być sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec osób trzecich. Zastrzeżenie takiej treści jest zgodne z wymaganiami art. 10a ust. 5 Pzp. Wykonawca RadioPartners Sp. z o.o. sporządził Formularzy oferty w formie papierowej podpisanej własnoręcznie, który to dokument został następnie zeskanowany („zdigitalizowany”) i przesłany Zamawiającemu z właściwym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie z przesłaniem elektronicznej (zdigitalizowanej) kopii dokumentu poświadczonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż oryginał tego dokumentu istnieje i został sporządzony w formie pisemnej, a nie w formie elektronicznej, o której mowa w art. 10 a ust. 5 Pzp. Dokument oferty zamieszczony na Platformie zakupowej przez wykonawcę RadioPartners stanowi kopię oryginalnej oferty sporządzonej w formie pisemnej, poświadczonej za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Przekazanie skanu oferty sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać uznane za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78¹ kc, w zgodzie z przepisami Pzp oraz aktów wykonawczych. Z tych względów oferta złożona przez wykonawcę RadioPartners podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z ustawą. Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie braku przedłożenia informacji z KRK dla wszystkich ujawnionych w rejestrze przedsiębiorców prokurentów podmiotu trzeciego Hytera Mobilfunk GmbH. Izba ustaliła w tym zakresie, że w dniu 8.01.2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę RadioPartners Sp. z o.o., na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, do złożenia dokumentów określonych w rozdz. VII ust. 5 SIW Z, wskazując m.in., wykonawca lub podwykonawca składa – informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy, oraz odnośnie skazania na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust.5 pkt 5 i 6 ustawy (..). W dniu 16.01.2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów, wskazując w drugim akapicie pisma na dokumenty w z pkt 5.2 SIW Z dla podwykonawcy Hytera Mobilfunk GmbH, w tym 5.2.2 SIWz informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy (..). Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej przez Przystępującego, iż wezwanie z dnia 8.01.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie odnosiło się do podmiotu trzeciego Hytera Mobilfunk GmbH i z tych względów tryb przewidziany w tym przepisie nie został wyczerpany. Z treści oferty złożonej przez RadioPartners sp. z o.o. wynika, że podmiot trzeci Hytera Mobilfunk został wskazany jako podwykonawca (pkt 6 formularza ofertowego, gdzie wskazano Hytera Mobilfunk GmbH jako podwykonawcę, który będzie realizował część zamówienia – doświadczenie, wsparcie techniczne, upgrade szyfrowania do TEA2) . Takie zasady współpracy w podmiotem trzecim zostały potwierdzone przez samego Przystępującego w toku rozprawy odnośnie zarzutu nr 4 odwołania. Nie ulega zatem wątpliwości że intencją wykonawcy, składającego ofertę było to, aby podmiot Hytera Mobilfunk GmbH był podwykonawcą. Z tych względów nie znajduje uzasadnienia argumentacja przytoczona podczas rozprawy przez pełnomocnika Przystępującego, że wezwanie z dnia 8.01. 2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, w którym wskazano na dokumenty dotyczące podwykonawcy nie odnosiło się do dokumentów Hytera Mobilfunk GmbH. Zdaniem Izby, wykonawca, mimo prawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 1 Pzp a następnie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie przedłożył dokumentów z rejestru karnego dla p. H.H. oraz p. M.H., którzy są ujawnieni w odpisie z rejestru przedsiębiorców. Zaniechanie przedłożenia tych dokumentów, mimo wyczerpania procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, skutkuje wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 4 Pzp, Izba uznała, że istotnie pomiędzy treścią JEDZ a innymi dokumentami załączonymi przez RadioPartners, w tym przywołaną wyżej treścią pkt 6 Formularza oferty oraz samym oświadczeniem podmiotu trzeciego, istnieje rozbieżność co do charakteru współpracy, jaka łączy te podmioty. W Formularzu oferty wskazano wprost, że podmiot Hytera Mobilfunk GmbH będzie realizował część zamówienia jako podwykonawca, co potwierdza także treść oświadczenia podmiotu trzeciego, gdzie wskazano, że współpraca zostanie nawiązana na zasadach ustalonych w umowie o podwykonawstwo. Jednocześnie w treści dokumentu JEDZ złożonego przez wykonawcę, odpowiadając na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia”, wykonawca zakreślił „NIE”. Niespójność tą Zamawiający mógł wyjaśnić w toku badania i oceny ofert. Uznając za słuszną argumentację Odwołującego w zakresie zaistniałej niespójności w treści oferty RadioPartners sp. z o.o. i jednocześnie, mając na uwadze uwzględnienie innych zarzutów odwołania, wywołujących skutek w postaci wykluczenia wykonawcy RadioPartners sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, Izba nie nakazała Zamawiającemu wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie charakteru współpracy pomiędzy podmiotami. Izba nie podzieliła natomiast zarzutu dotyczącego braku zachowania wymaganej formy dla złożonych oświadczeń podmiotu trzeciego tj. a. „Informacji w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów" z 20 grudnia 2018 roku wydanej przez Hytera Mobilfunk GmbH,która stanowi załącznik do oferty Wykonawcy, b. oświadczenia Wykonawcy, o którym mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIW Z, c. oświadczenia podmiotu udostępniającego Wykonawcy niezbędne potencjały, tj. spółki Hytera Mobilfunk GmbH, o których mowa w punktach 5.2.5 do 5.2.9 SIW Z, d. wykaz wykonanych dostaw, o którym mowa w pkt 5.1.1 SIW Z. Zgodnie, ze zmienioną rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 17 października 2018 r. (Dz.U. 2018, poz. 1993), treścią § 14 ust. 2 tego rozporządzenia dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że normodawca przywołanym rozporządzeniem zmieniającym, uchylił ust. 1 § 14 tego rozporządzenia, rezygnując tym samym z konieczności złożenia w oryginale oświadczeń innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczących podwykonawców. Wspomnieć trzeba, że zmieniona ww. rozporządzeniem treść § 14, która weszła w życie 18 października 2018 r. znajduje zastosowanie do przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne, które zostało wszczęte w dniu 22 listopada 2018 r. Z tych względów, mimo, iż w pkt 7.2 SIW Z zamawiający zawarł wymóg złożenia dokumentów dotyczących wykonawcy i innych podmiotów oraz dotyczących podwykonawców, w formie oryginału w postaci elektronicznej z podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym to, zdaniem Izby, przepisy rozporządzenia mają w tej sytuacji rozstrzygające znaczenie jako przepisy obowiązującego prawa. Zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972) Izba, uwzględniając odwołanie zasądziła od wykonawcy, wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, na rzecz odwołującego i zamawiającego. Zgodnie z tym przepisem, to uczestnik postępowania odwoławczego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, ponosi koszty postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący:………………….…. ……………………… ……………………. . …

…Sygn. akt KIO 119/19 WYROK z dnia 8 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Osiecka Katarzyna Odrzywolska Marzena Ordysińska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym p​ rzez zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Amlux Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu ​na rzecz zamawiającego PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę ​3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 119/19 Uzasadnie nie PGE Energia Ciepła S.A., PGE Toruń S.A., PGE Paliwa Sp. z o. o., Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., Elektrociepłownia Zielona Góra S.A. prowadzący postępowanie: PGE Energia Ciepła S.A.z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługi utrzymania czystości w obiektach i pomieszczeniach administracyjnych PGE Energia Ciepła S.A., PGE Toruń S.A., PGE Paliwa Sp. z o. o., Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., Elektrociepłownia Zielona Góra S.A. w podziale na części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 września 2018 r. pod numerem 2018/S 179-406843. W dniu 25 stycznia 2019 r. wykonawca Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie części nr I oraz nr VIII zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp; 2.art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 78 Kodeksu cywilnego z uwagi na niezasadne przyjęcie, że oferty wybranego wykonawcy zostały złożone w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym; 3.art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 78 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie ich zastosowania i nieodrzucenie oferty wybranego wykonawcy, pomimo że oferta wybranego wykonawcy jest nieważna i niezgodna z przepisami ustawy Pzp, gdyż została złożona bez zachowania postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym; 4.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadniony i bezpodstawny wybór jako najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr I oraz nr VIII złożonej przez wykonawcę Amlux Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu w zakresie części nr I oraz nr VIII zamówienia: unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Amlux Sp. z o.o.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; nakazania odrzucenia ofert złożonych przez Amlux Sp. z o.o. jako ofert złożonych bez zachowania wymaganej formy tj. bez zachowania formy elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym; wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu w ww. częściach, niepodlegających odrzuceniu ofert z najniższą ceną złożonych przez wykonawcę niewykluczonego z udziału w postępowaniu, tj. ofert Odwołującego. Odwołujący wskazywał, że wybrane oferty nie zostały złożone w oryginale zgodnie z wymogami dotyczącymi formy elektronicznej, ale w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Format i edycja ofert przedłożonych przez wybranego wykonawcę świadczą o tym, że zostały one wydrukowane, podpisane w zwykłej formie pisemnej, a następnie zeskanowane i podpisane elektronicznie. Tym samym oferta - oświadczenie woli o zobowiązaniu do określonego świadczenia - została potwierdzona elektronicznie, a nie podpisana elektronicznie, zgodnie z wymogami odpowiadającymi formie elektronicznej. Pierwotne oświadczenie ofertowe zostało złożone w zwykłej formie pisemnej, a następnie skopiowane i w kopii poświadczonej przy pomocy podpisu elektronicznego przedstawione Zamawiającemu. Odwołujący podnosił, że forma ta jest niedopuszczalna zgodnie z ustawą Pzp. Złożenie oferty w niewłaściwej formie skutkuje jej nieważnością z mocy prawa. Oferta złożona bez zachowania rygorów co do formy powinna zostać odrzucona, jako niezgodna z ustawa Pzp oraz nieważna. W myśl art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wobec powyższego ww. oferty powinny zostać odrzucone jako niezgodne z ustawą Pzp, gdyż zostały sporządzone bez zachowanie wymaganej pod rygorem nieważności formy. Oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zaznaczał, że przedstawione przez niego stanowisko, znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 4 stycznia 2019 r. sygn. akt 2611/18. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Amlux Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 4 lutego 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o​ zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 5 lutego 2019 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia są usługi utrzymania czystości w obiektach i pomieszczeniach administracyjnych PGE Energia Ciepła S.A., PGE Toruń S.A., PGE Paliwa Sp. z o. o., Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., Elektrociepłownia Zielona Góra S.A. Zgodnie z pkt 9 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”: 9.1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie ofert, oraz oświadczeń, w tym Oświadczenia Wstępnego odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. portalu zakupowego eB2B: https://pgeenergiaciepla.eb2b.com.pl/ (dalej zwany Portalem Zakupowym). 9.2. Wymagania sprzętowo-aplikacyjne do pracy na Portalu Zakupowym: Komputer PC lub MAC ze stałym dostępem do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 1 Mb/s, zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa, w najnowszej wersji. 9.3. [Skreślono]. 9.4. Wykonawca jest zobligowany do zarejestrowania się na Portalu Zakupowym, co umożliwia mu uzyskanie statusu użytkownika posiadającego unikalny login i hasło dostępowe do Portalu Zakupowego. Czynność rejestracji jest jednorazowa i umożliwia dostęp do wszystkich otwartych postępowań przetargowych prowadzonych przez Zamawiającego. 9.5. Korzystanie z Portalu Zakupowego dla Wykonawców jest bezpłatne. 9.6. Oferty, oświadczenia, w tym Oświadczenie Wstępne, sporządza się pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. (…) 9.11. Oświadczenia, o których mowa w SIW Z mogą być składane przez Wykonawcę oraz przez Podwykonawców w oryginale w formie elektronicznej. 9.12. Dokumenty, o których mowa w SIW Z, inne niż oświadczenia, o których mowa powyżej w pkt 9.11. niniejszej IDW, należy złożyć w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Podpisanie dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem dokumentu za zgodność z oryginałem. Dalej, zgodnie z pkt 12 SIWZ: 12.1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. 12.1.1. Zamówienie podzielone jest na 9 części. 12.1.2. Ofertę można składać odnośnie jednej lub wszystkich części zadania. 12.2. Oferta musi być zabezpieczona wadium. 12.3. Ofertę stanowi wypełniony Formularz 2.1.„Oferta”. 12.4. Wraz z ofertą muszą być złożone: 1) Formularz cenowy dla wybranej przez Wykonawcę CZĘŚCI , zgodnie z Formularzem 2.4. 2) Oświadczenie Wstępne wymagane postanowieniami pkt 6.1. niniejszej IDW, oraz – jeżeli dotyczy – Oświadczenie Wstępne podwykonawców stosownie do pkt 6.3. oraz 7.7-9. niniejszej IDW; 3) Pełnomocnictwo, z którego wynika prawo do podpisania oferty, oświadczenia wstępnego, względnie do podpisania innych dokumentów składanych wraz z ofertą w imieniu Wykonawcy, chyba, że uprawnienie to wynika bezpośrednio z właściwego rejestru, a zamawiający może je uzyskać w szczególności za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne Dz.U. z 2014 poz. 1114 oraz z 2016 poz. 352), a Wykonawca wskazał to wraz ze złożeniem oferty; 4) Pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ewentualnie umowa o współdziałaniu, z której będzie wynikać przedmiotowe pełnomocnictwo. Pełnomocnik może być ustanowiony do reprezentowania Wykonawców w postępowaniu albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. Pełnomocnictwo winno być załączone w formie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii (jeżeli dotyczy); 5) W przypadku złożenia wadium w formie pieniężnej, kopia dowodu wpłaty winna zostać dołączona do oferty. W przypadku złożenia wadium w innej formie niż pieniężna, oryginał dowodu wniesienia wadium musi zostać dostarczony przed upływem terminu składania ofert do DPZ na adres: M. W. PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 2 CUW w Krakowie Departament Zakupów ul. Ciepłownicza 1 31-587 Kraków w kopercie oznaczonej numerem i nazwą postępowania, a kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem powinna zostać załączona do oferty. Gwarancja lub poręczenie, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniądz powinno zostać wystawione na: PGE Energia Ciepła S.A., 00 – 120 Warszawa ul. Złota 59. 4) Zobowiązanie, o którym mowa w pkt 7.6. niniejszej IDW, o ile dotyczy. 5) W przypadku zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa – wyjaśnienie, o którym mowa w pkt. 11.9. 12.5. Oferta powinna być podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy albo przez upełnomocnionego przedstawiciela Wykonawcy. 12.6. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w Rozdziale 2 i w Rozdziale 3 Części I SIW Z, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. 12.7. Oferta powinna być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem formy elektronicznej pod rygorem nieważności. Każdy dokument składający się na ofertę powinien być czytelny. W niniejszym postępowaniu w zakresie Części nr I oferty złożyli: 1.Lider Konsorcjum — DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o. ul. Najświętszej Marii Panny 5E, 59- 220 Legnica, Członkowie Konsorcjum: DGP PROVIDER Sp. z o.o. Aleja Niepodległości 775/2, 81-805 Sopot, SEBAN Sp. z o.o. ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 7MG Sp. z o.o. ul. Najświętszej Marii Panny 14 59-220 Legnica na kwotę: brutto 3 231 906,04 zł. 2.IMPEL FACILITY SERVICE Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław na kwotę brutto: 2 865 641,34 zł 3.AMLUX Sp. z o.o. ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa na kwotę brutto: 2 793 575,61 zł. 4.F.W. JOTMEX 2 T. M. ul. Praska7A, 30-328 Kraków na kwotę brutto: 5 339 204,60 zł. W zakresie Części nr VIII oferty złożyli: 1.Lider Konsorcjum — DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o. ul. Najświętszej Marii Panny SE, 59- 220 Legnica, Członkowie Konsorcjum: DGP PROVIDER Sp. z o.o. Aleja Niepodległości 775/2, 81-805 Sopot, SEBAN Sp. z o.o. ul. Jesionowa 9A, 40-159 Katowice, 7MG Sp. z o.o. ul. Najświętszej Marii Panny 14 59-220 Legnica na kwotę brutto: 1 039 913,30 zł 2.IMPEL FACILITY SERVICE Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław na kwotę brutto: 1 007 986,55 zł. 3.ROKA PLUS Sp. z o.o. Polna 14, 97-300 Piotrków Trybunalski na kwotę brutto: 750 464,30 zł. 4.AMLUX Sp. z o.o. ul. Grójecka 77, 02-094 Warszawa na kwotę brutto: 783 812,38 zł. Dnia 18 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert konsorcjum DGP CLEAN PARTNER i wykonawcy ROKA PLUS Sp. z o.o. oraz o wyborze oferty wykonawcy Amlux Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w zakresie części nr I oraz nr VIII. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, pomimo że oferta wybranego wykonawcy jest nieważna i niezgodna z przepisami ustawy Pzp, gdyż została złożona bez zachowania postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym Izba ustaliła, co następuje. Wykonawca Amlux Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył ofertę w formie pliku w formacie pdf, który został opatrzony podpisem elektronicznym wystawionym na rzecz p. Z. E. J. . Na ww. plik składały się zeskanowane następujące dokumenty: wypełniony formularz ofertowy podpisany własnoręcznie przez p. K. J., wypełniony jednolity europejski dokument zamówienia podpisany własnoręcznie przez p. K. J., formularze cenowe podpisane własnoręcznie przez p. K. J., pełnomocnictwa dla p. K. J., p. Z. J. oraz p. M. K., na których znajdowała się zeskanowana adnotacja „za zgodność z oryginałem” wraz z podpisem własnoręcznym Pani K. J. oraz gwarancje wadialne, na których znajdowała się zeskanowana adnotacja „za zgodność z oryginałem” wraz z podpisem własnoręcznym Pani K. J. . Nadto, w kolejnych plikach w formacie pdfznajdowały się m.in. pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu dla p. K. J., p. Z. J. oraz p. M. K., udzielone przez wiceprezesa zarządu spółki – p. W. S., podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający prawidłowo uznał, że tak sporządzona oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Na wstępie należy zauważyć, że ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 września 2018 r. Zatem zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1603) Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursów wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r. stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym. Stosownie zaś do art. 2 ust. 2 ww. ustawy w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1020, 1579 i 1920) wprowadza się następujące zmiany w art. 18 wprowadzenie do wyliczenia otrzymuje brzmienie: „W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.:”. Oznacza to, że Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym stosował następujące brzmienie art. 18 ust. 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1020, 1579 i 1920): W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy zmienianej w art. 1, wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r. oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej albo - za zgodą zamawiającego - w postaci elektronicznej, podpisane odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na uwagę zasługuje również fakt, że zgodnie z §7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320) Do postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych przez zamawiających innych niż centralny zamawiający, o którym mowa w art. 15b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wszczętych w okresie od dnia wejścia w życie niniejszego rozporządzenia do dnia 17 października 2018 r., przepisów niniejszego rozporządzenia nie stosuje się, z wyjątkiem przepisów dotyczących składania oświadczenia, o którym mowa w art. 25a tej ustawy, w tym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, które stosuje się od dnia 18 kwietnia 2018 r. W związku z powyższym cytowane przez Odwołującego uzasadnienie do wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2611/18 nie odpowiada stanowi prawnemu obowiązującemu w postępowaniu, bowiem nie mają zastosowania m.in. przepisy ww. rozporządzenia. Również Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powołał się w sposób dobrowolny na obowiązywanie ww. rozporządzenia w niniejszym postępowaniu. Nie sposób więc uznać, że ono obowiązywało, abstrahując już od faktu, że §5 cytowanego wyżej rozporządzenia, które akcentował Odwołujący w odwołaniu, dotyczy dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Postanowienia SIW Z nie zawierały również zastrzeżenia, że Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dalej, Izba podnosi, że w niniejszym stanie faktycznym czynność wydruku, a następnie ponownego zeskanowania oferty nie przesądza o tym, iż dokument nie został sporządzony w postaci elektronicznej. Skoro wykonawca elektronicznie, za pomocą platformy, złożył ofertę, która w formacie pdf została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym to nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta została złożona z naruszeniem przepisów prawa. Oferta Przystępującego została sporządzona w postaci elektronicznej oraz opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wszystkie warunki wymagane przez ustawodawcę zostały spełnione. Nadto, specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie określała katalogu formatów, a także nie odsyłała dobrowolnie do załącznika nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2247). Oznacza to, że wykonawcy w niniejszym postępowaniu mogli przygotować ofertę i załączyć ją w dowolnym wybranym przez siebie formacie, w tym w formacie pdf. Należy także wskazać, że aktualnie ustawodawca w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp posługuje się pojęciem „sporządzenia”. W braku jednoznacznego zdefiniowania ww. pojęcia przez samego ustawodawcę pomocna przy określeniu interpretacji tego przepisu może być wykładnia funkcjonalna, polegająca na ustalaniu znaczenia przepisu w oparciu o przesłanki, które decydują o funkcji danego przepisu. W toku tej wykładni należy odwołać się do celu jaki ma spełnić przepis. Szczególnym rodzajem wykładni funkcjonalnej jest wykładnia celowościowa, odwołująca się do skutku, jaki zgodnie z zamierzeniem ustawodawcy ma osiągnąć interpretowana norma. Bez wątpienia celem elektronizacji zamówień było sprawne przeprowadzenie postępowań. Intencją ustawodawcy było ich uproszczenie przy zachowaniu minimum formalizmu niezbędnego dla zachowania zasady przejrzystości. Zgodnie z uzasadnieniem do ustawy zmieniającej ustawę Pzp z dnia 19 stycznia 2015 r. najważniejsze zmiany wprowadzane dyrektywami obejmują uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienia, co przyniesie korzyści zarówno zamawiającym jak i wykonawcom, szczególnie małym i średnim przedsiębiorcom poprzez m.in. zmniejszenie obowiązków formalnych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia, a także zapewnienia lepszego dostępu do rynku mniejszym podmiotom. Należy również podkreślić pewną niekonsekwencję ustawodawcy, bowiem w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp posługuje się sformułowaniem „sporządza się”, natomiast już w art. 18 ust. 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Pzp oraz niektórych innych ustaw posługuje się sformułowaniem „składa się”. Z kolei art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wymaga, aby specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała opis sposobu przygotowania ofert, a także miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Równocześnie przykładowo art. 43 ustawy Pzp określa terminy składania ofert, z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. W ocenie Izby w takiej sytuacji wąska interpretacja pojęcia „sporządza się” jest zbyt daleko idąca, bowiem sporządzenie może oznaczać także po prostu wprowadzenie do systemu, niezależnie od sposobu. Istotna jest intencja woli składającego podpis, treść oświadczenia woli oraz fakt, iż zostało ono sporządzone w wymaganej formie, to jest w postaci elektronicznej podpisanej podpisem kwalifikowanym. Zgodnie z art. 60 Kodeksu cywilnego wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie, które ujawnia tę wolę, w tym w postaci elektronicznej. Zważywszy zaś na art. 65 Kodeksu cywilnego oraz okoliczności złożenia oświadczenia woli, jakim jest oferta, Zamawiający słusznie uznał, iż intencją wykonawcy było złożenie ważnej, niepodlegającej odrzuceniu oferty, którą sporządzono w postaci elektronicznej. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśniał, że korzysta z platformy eB2B, a wykonawcy biorący udział w postępowaniu sporządzali oferty na tejże platformie. Podnosił, że „Każdy z wykonawców bezpośrednio na platformie po zalogowaniu wpisywał dane ofertowe (w niniejszym przypadku cent), które następnie są przenoszone do innych systemów Zamawiającego. Ta część oferty nie była podpisywana podpisem w żaden sposób. Wykonawcy po wpisaniu danych zatwierdzali ofertę poprzez przycisk „TAK”. Ta forma wprowadzenia danych miała na celu uszeregowanie ofert przez oprogramowanie udostępnione przez platformę, gdyż jedynym kryterium oceny ofert była cena. W przypadku błędu lub różnic przyjmowana była wartość z podpisanej oferty stanowiącej załącznik.” Zamawiający dalej wyjaśniał, że „następnie wykonawcy w zakładce „załączniki” pobierali na swój komputer ofertę przygotowaną przez Zamawiającego w formacie obsługiwanym przez program Word. Wykonawcy przygotowywali ofertę w dowolnej formie pliku, jednak takim, który umożliwiał podpisanie go podpisem kwalifikowanym. Sama czynność podpisu kwalifikowanego była wykonywana w oprogramowaniu komercyjnym jakie posiadają wykonawcy w zakresie obsługi podpisu kwalifikowanego. Następnie wykonawcy załączali pliki z ofertą na platformie. Tak przygotowany plik był szyfrowany i upubliczniany przez Zamawiającego po otwarciu ofert. Podsumowując wykonawcy składali ofertę w formie pliku. Nie wypełniali danych bezpośrednio na platformie i nie podpisywali oferty bezpośrednio na portalu, jak ma to miejsce dla przykładu na platformie Epuap, gdzie w taki sposób składane są dokumenty. Wykonawcy korzystali z dwóch zakładek „oferta” oraz „załączniki”. Przy czym „załączniki” stanowiły wgrane pliki, które co do zasady winny być plikami podpisanymi kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W zakładce „oferta” wykonawcy w niniejszym postępowaniu wskazywali cenę.” Izba podziela argumentację Zamawiającego, że nie sposób przypisywać nieważności czynności prawnej złożenia oferty, a więc oświadczenia woli, na podstawie badania sposobu wprowadzania danych, czyli sposobu sporządzenia oferty, która została zakończona wtedy, kiedy dokument z formy papierowej został przeformatowany na wersję elektroniczną. Przystępujący podpisał plik kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tym momencie czynność sporządzania została zakończona, a oferta w pliku pdf jest w formie elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 78 Kodeksu cywilnego z uwagi na niezasadne przyjęcie, że oferty wybranego wykonawcy zostały złożone w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wobec powyższego Izba rozpoznała postawiony zarzut na podstawie jego opisu zawartego w uzasadnieniu odwołania, nie zaś kwalifikacji prawnej dokonanej przez Odwołującego, zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt X Ga 110/09, który stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu, nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Uwzględniając powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 781 Kodeksu cywilnego. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wszystkie te wymagania zostały przez wykonawcę Amlux Sp. z o.o. spełnione. Oferta została sporządzona i przesłana w wersji elektronicznej, stanowiąc tym samym dokument elektroniczny. Stosownie do definicji dokumentu elektronicznego sformułowanej w art. 3 pkt 35 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/V/E (Dz. U. UE.L. z 2014 r. Nr 257. str. 73) za dokument elektroniczny należy uznać każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne Zgodnie zaś z definicją dokumentu elektronicznego znajdującą się w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r, o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. 2017 poz. 570 ze zm.) dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Niewątpliwie wszystkie te wymogi dokumentu elektronicznego spełnia oferta Przystępującego. Nie może zmieniać tej oceny fakt, iż znajduje się na niej podpis elektroniczny p. Z. E. J., który nie był kwestionowany przez Odwołującego. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 sierpnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt I PK 58/09, w którym sąd stwierdził, iż forma pisemna będzie zachowana, jeżeli treść oświadczenia woli, wytworzona w dowolny sposób, zostanie opatrzone własnoręcznym podpisem, podkreślając iż to czy treść jest sporządzona własnoręcznie, stanowi kopię, czy wydruk jest bez znaczenia. Analogicznie więc sposób sporządzenia dokumentu elektronicznego nie może przesądzić o tym czy ma on prawidłową formę (elektroniczną) czy też nie. Należy również zauważyć, że oferta w formie papierowej została podpisana przez p. K. J., natomiast w formie pdf została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. Z. E. J. . Zatem nie sposób uznać, iż doszło do scalenia dwóch form, gdyż podpisywały się dwie różne osoby. Zamawiający podnosił, że nie dysponuje własnoręcznym podpisem p. K. J., gdyż nie posiada formy papierowej oferty. Skoro zaś przepisy rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej nie obowiązywały, nie istnieje podstawa prawna nadająca podpisowi p. Z. E. J. znaczenie poświadczania. Nadto, poświadcza się dokumenty, które zostały niejako wprowadzone do obrotu. Jeśli więc oferta Przystępującego stanowi jego oświadczenie woli, z którego treścią zapoznał się Zamawiający po dokonaniu czynności otwarcia ofert, to dokument ten dopiero w tym momencie został wprowadzony do obrotu. Nie można więc uznać za prawidłowe poświadczanie za zgodność oryginałem dokumentu, który nie został wprowadzony do obrotu. Uwzględniając powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz zasad Prawa zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny i wyboru oferty wykonawcy Amlux Sp. z o.o., czym potwierdził, że równo traktuje wykonawców w postępowaniu. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego zasady udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z​ art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp o​ raz racjonalność przepisów, zasada ta dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o​ zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy, a więc w niniejszym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanej zasady. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawa zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.). Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2875/23 WYROK z dnia 11 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez: L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małopolski Ośrodek Szkoleniowy "AKCENT" L. K. z siedzibą w Bobowej, ul. Rynek 3w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Kraków - Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie, ul. Ułanów 9a przy udziale wykonawcy A. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: O.PL A. O. z siedzibą w Ochojnie, ul. Gołębia 8 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2875/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małopolski Ośrodek Szkoleniowy „Akcent” L. K. z siedzibą w Bobowej, ul. Rynek 3, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty L. K., 2.Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Kraków - Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie, ul. Ułanów 9a i 2.1.Zalicza na poczet postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małopolski Ośrodek Szkoleniowy "AKCENT" L. K. z siedzibą w Bobowej, ul. Rynek 3 tytułem zwrotu wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od Gminy Miejskiej Kraków - Miejskie Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie, ul. Ułanów 9ana rzecz L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małopolski Ośrodek Szkoleniowy "AKCENT" L. K. z siedzibą w Bobowej, ul. Rynek 3kwotę 18 793 zł. 15 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt trzy złote piętnaście groszy) tytułem zwrotu wpisu, wydatków pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2875/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Kompleksowa obsługa w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy w roku 2024 samorządowych jednostek oświatowych, których organem prowadzącym jest Gmina Miejska Kraków” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.07.2023 r., numer ogłoszenia 2023/S 145-463877. W dniu 22 września 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i o odrzuceniu oferty wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Małopolski Ośrodek Szkoleniowy "AKCENT" L. K. z siedzibą w Bobowej, ul. Rynek 3. W dniu 2 października 2023 r. wykonawca L. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Małopolski Ośrodek Szkoleniowy "AKCENT" L. K. z siedzibą w Bobowej, ul. Rynek 3 osobiście wyniósł odwołanie. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 14 zw. z art. 97 ust. 10 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż Odwołujący wniósł prawidłowo wadium w niniejszym postępowaniu, 2)art. 239 ust. 1 ustawy - przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy O.PL A. O., pomimo iż oferta odwołującego została bezpodstawnie odrzucona i to oferta odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza przy ustalonych w SWZ kryteriach oceny ofert. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, 4)dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w petitum przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia w zakresie doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta złożona przez odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia w zakresie doznał uszczerbku w wyniku naruszającej przepisy decyzji zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i następnie wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy O.PL A. O. Potwierdzenie zarzutów odwołania prowadzić będzie do sytuacji, w której oferta odwołującego podlegałaby ona więc wyborowi jako oferta najkorzystniejsza z uwzględnieniem określonych w SW Z kryteriów oceny. Ma ona najniższą cenę spośród wszystkich złożonych ofert, co pozwalałoby jej uzyskać najwyższą ocenę w kryterium ceny. Z kolei przedstawione w niej doświadczenie osób wykonujących zadania służby BHP powinno pozwolić na uzyskanie najwyższej oceny także w kryterium pozacenowym, odnoszącym się do doświadczenia tych osób. Ze względu na zaskarżone odwołaniem naruszenia odwołujący może stracić szanse na uzyskanie zamówienia. Dodatkowo przy przyjętym w ustawie trybie badania i oceny oferty (por. art. 126 ust. 1 ustawy) odwołujący co do zasady w każdym etapie ma interes w udzieleniu zamówienia, mając szansę na wybór swojej oferty. W dniu 22.09.2023 r. zamawiający przesłał do odwołującego drogą elektroniczną pismo zawiadamiające o dokonaniu wybory oferty najkorzystniejszej. Dowód: - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22.09.2023 r. (w aktach postępowania) Czynności te zostały jednak podjęte z naruszeniem przepisów ustawy , które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W takich okolicznościach konieczne stało się złożenie niniejszego odwołania. W decyzji z dnia 22.09.2023 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując jako podstawę odrzucenia art. 224 ust. 1 pkt 14 ustawy. Według stanowiska zamawiającego powyższe ma wynikać z tego, że przedstawiona wraz z ofertą przez odwołującego wadialna gwarancja bankowa Nr 001/23/86/G z dnia 10.08.2023 r. (dalej zwana: gwarancją), wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Grybowie, Oddział w Bobowej, zawierać ma postanowienie, które w ocenie zamawiającego grozi utratą uprawnień z gwarancji przed zaistnieniem okoliczności określonych w art. 98 ust. 1 lub 2 ustawy . Powyższe zarzuty zamawiający odnosi do zastrzeżenia na końcu § 3 ust. 5 gwarancji: „Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, gdy wysokość świadczeń z gwarancji zrealizowanych przez Gwaranta osiągnie kwotę gwarancji lub gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie Gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji.” Dowód: - wadialna gwarancja bankowa nr 001/23/86/G (w aktach postępowania) To zastrzeżenie ma zdaniem zamawiającego naruszać także wymagania pkt X.9 SWZ Stanowisko przedstawione przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy, ze względów, które odwołujący przedstawił poniżej: a)W pierwszej kolei odwołujący zwrócił uwagę, iż przedstawione przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego stanowisko wskazuje, że „między innymi” sytuacja zwrotu Gwarantowi oryginału dokumentu gwarancji (wskazana na końcu § 3 ust. 5 gwarancji) może doprowadzić do wygaśnięcia gwarancji. Jednak przyczyną odrzucenia oferty nie są inne przewidziane w § 3 ust. 5 gwarancji sytuacje. To oznacza, że w pozostałym zakresie treść gwarancji, w tym pozostała część § 3 ust. 5, nie budzi wątpliwości zamawiającego i jest bezspornie prawidłowa. b)Zgodnie z przepisami Prawa bankowego (art. 81, art. 181) uznaje się, że złożenie gwarancji bankowej wystawionej przez gwaranta na rzecz jej beneficjenta powoduje powstanie umowy gwarancji bankowej. Umowa ta tworzy więź zobowiązaniową, która łączy dwa podmioty - gwaranta i beneficjenta. Stanowisko to jest jednolicie reprezentowane przed doktrynę: „Podstawą udzielenia gwarancji bankowej jest zlecenie klienta banku, jednak zobowiązanie banku nie jest zobowiązaniem w stosunku do tegoż klienta (dającego zlecenie) (art. 80 pr. bank.). Na skutek udzielenia gwarancji powstaje natomiast stosunek prawny pomiędzy bankiem-gwarantem a beneficjentem gwarancji.” (por. M. Bieniak [w:] Prawo bankowe. Komentarz, red. A. Mikos-Sitek, P. Zapadka, Warszawa 2022, art. 81.). Oznacza to, że zleceniodawca gwarancji nie jest stroną umowy gwarancji. Jest on jedynie inicjatorem jej wystawienia. Wystawienie gwarancji następuje na podstawie odrębnej umowy, zawieranej przez zleceniodawcę i gwaranta. Obie umowy (zlecenie wystawienia gwarancji, umowa gwarancji bankowej) mają odrębne byty, odrębny charakter. Nie są one powiązane w taki sposób, aby treść stosunku zlecenia lub jego ważność stanowiła warunek wypłaty z gwarancji. Dlatego spełnienie świadczenia z gwarancji bankowej przez gwaranta na rzecz beneficjenta nie jest zależne od żadnych okoliczności związanych ze stosunkiem zlecenia. Podobnie, jak nie jest to zależne od okoliczności związanych ze stosunkiem podstawowym, czyli relacją między beneficjentem gwarancji a jej zleceniodawcą. To powoduje, że gwarancja ma charakter abstrakcyjny - jej realizacja jest oderwana od kwestii, które mogłyby wystąpić w stosunkach prawnych wykonawca-gwarant lub wykonawca- zamawiający. Przenosząc to na okoliczności tej sprawy oznacza to, że po złożeniu zamawiającemu gwarancji bankowej zaistniała umowa gwarancji bankowej pomiędzy zamawiającym, a bankiem. Stroną tej umowy nie jest odwołujący. Wymienienie danych odwołującego w gwarancji nastąpiło jedynie w celu identyfikacji odwołującego, jako wykonawcy, którego wadium jest wnoszone przez ustanowienie tej gwarancji. Treść gwarancji nie przyznaje odwołującemu żadnego uprawnienia. Określona w gwarancji procedura wypłaty pomija w ogóle odwołującego, którego ewentualne działania czy zaniechania pozostają bez wpływu na uprawnienia beneficjenta przyznane przez gwaranta. Potwierdzeniem powyższego jest stanowisko orzecznictwa Izby: „Umowa gwarancji ubezpieczeniowej, zawierana przez wykonawcę, tworzy stosunek prawny, w którym stroną zobowiązaną do świadczenia jest gwarant (zakład ubezpieczeń), a podmiotem uprawnionym - beneficjent, czyli zamawiający. Należy stwierdzić, że jedynie podmiot uprawniony ze stosunku gwarancji może swoim uprawnieniem dysponować, zatem tylko zwrot gwarancji dokonany przez beneficjenta gwarancji (zamawiającego) może prowadzić do jej wygaśnięcia przed upływem okresu ważności, natomiast zwrot oryginału dokumentu przez wykonawcę (zleceniodawcę) pozostaje bez wpływu na byt stosunku prawnego nawiązanego w wyniku zawarcia umowy. Nie wydaje się odwołującemu możliwe, aby zakład ubezpieczeń mógł skutecznie uchylić się od spełnienia świadczenia w przypadku zajścia zdarzenia objętego gwarancją, podnosząc zarzut jej wygaśnięcia na skutek zwrotu oryginału dokumentu przez wykonawcę. Odwołujący podkreślił bowiem, że gwarancja jest nieodwołalna, co wynika wprost z jej treści, zatem zachowanie się wykonawcy (zwrot gwarancji), nie może rodzić skutków prawnych. Powyższe potwierdza przedstawione przez odwołującego na rozprawie pismo członków zarządu gwaranta, w którym stwierdza się, że zwrot gwarancji przed upływem okresu jej ważności (pkt 6.1.), a tym samym jej wygaśnięcie przed upływem terminu ważności, jest skuteczny jedynie w przypadku zwrotu przez podmiot uprawniony a więc beneficjenta gwarancji.” (por. wyrok KIO z dnia 06.04.2011 r., KIO 628/11). Powyższe oznacza, że z chwilą wystawienia gwarancji i przekazania jej zamawiającemu stosownie do wymogu art. 97 ust. 10 ustawy, jakiekolwiek działania lub zaniechania odwołującego pozostają bez wpływu na treść gwarancji, jak i wynikające z niej zobowiązania gwaranta. Nie może więc wystąpić sytuacja, z której zamawiający wywodzi o nieprawidłowym wniesieniu wadium przez odwołującego. Nie ma żadnego ryzyka tego, aby przez jakieś swoje czynności i zaniechania odwołujący mógł ubezskutecznić wypłatę na rzecz zamawiającego kwoty gwarancji, gdyby zaszła któraś z przesłanek zatrzymania wadium określonych w ustawie . Identycznie jak w przywołanej powyżej sprawie KIO 628/11, także w niniejszej sprawie gwarant potwierdza, że skutecznie zwrócić oryginał gwarancji i tym samym wywołać skutek wygaśnięcia gwarancji może wyłącznie zamawiający, jako beneficjent gwarancji. Dowód: - pismo Banku Spółdzielczego w Grybowie z dnia 27.09.2023 r. c)Ze względu na art. 97 ust. 10 ustawy wyłącznie dokument będący w dyspozycji zamawiającego ma charakter oryginału. Jego przekazanie następuje za pośrednictwem wykonawcy, ale wyłącznie dokumentowi znajdującemu się u zamawiającego ustawa przypisuje walor oryginału. Podobnie opisał to sam zamawiający w pkt X.5 SWZ. Po przekazaniu gwarancji do zamawiającego należy uznać, że to on jest dysponentem oryginału gwarancji. W związku z tym także tylko zamawiający mógłby dokonać zwrotu gwarancji w taki sposób, aby doprowadzić do wygaśnięcia gwarancji w świetle § 3 ust. 5. Potwierdza to dodatkowo stanowisko gwaranta - Banku Spółdzielczego w Grybowie z dnia 27.09.2023 r.. Gwarant wskazuje, że w świetle treści art. 97 ust. 10 ustawy, tylko zamawiający może zwrócić oryginał gwarancji. Koreluje to z postanowieniami art. 98 ust. 1, 2 i 5 ustawy, które wyraźnie przypisują zamawiającemu obowiązek dokonywania zwrotu wadium. To oznacza, że zakończenie stosunku gwarancji przed upływem terminu jej ważności może nastąpić wyłącznie na podstawie czynności samego zamawiającego. Dowód: -pismo Banku Spółdzielczego w Grybowie z dnia 27.09.2023 r. -wydruk opinii „Czy wadium w formie gwarancji może zawierać zapis, że gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji?”, LEX QA 1730053 Pismo Banku z dnia 27.09.2023 r. dodatkowo potwierdza ważność i skuteczność gwarancji, jako wadium w przedmiotowym postępowaniu i stanowczą wolę dotrzymania przez Bank zobowiązań z tej gwarancji. Powyższe jest dodatkowym potwierdzeniem, że treść gwarancji jest prawidłowa i daje zamawiającemu wymagane zabezpieczenie wypłaty kwoty wadium w razie ewentualnego zajścia podstaw do jego zatrzymania przewidzianych w przepisach. d)Zamawiający podnosi, że w jego ocenie § 3 ust. 5 gwarancji miałby być sprzeczny z treścią pkt X.9 SWZ, o treści: „Zamawiający nie dopuszcza postanowień określających, że zwrot, przez podmiot inny niż Zamawiający, dokumentu ustanawiającego wadium w formie gwarancji/poręczenia, powoduje wygaśnięcie tego wadium, w sytuacji, gdy Zamawiający nie dokonał zwrotu wadium zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie.” Jak zostało wskazane powyżej, gwarancja tworzy stosunek prawny wyłącznie pomiędzy gwarantem, a zamawiającym, który jest wyłącznym dysponentem roszczeń z tytułu gwarancji. Aby naruszyć wymóg pkt X.9 SW Z treść gwarancji musiałaby wskazywać jakiś inny niż zamawiający podmiot, któremu zostałoby udzielone pozytywne uprawnienie do dokonania zwrotu takiego dokumentu i wywołania skutku wygaśnięcia gwarancji. Tymczasem treść § 3 ust. 5 gwarancji nie wskazuje żadnego innego podmiotu, jaki mógłby być rzekomo upoważniony do dokonania zwrotu tego dokumentu i wywołania skutku wygaśnięciu gwarancji. Gwarancja w szczególności nie wskazuje tu ani na odwołującego, ani na jakikolwiek podmiot trzeci. Stanowisko zamawiającego w tym względzie bazuje na nieuzasadnionej interpretacji postanowień gwarancji, dokonanej contra legem. Zamawiający przypisuje ww. postanowieniu gwarancji wykreowanie uprawnienia odwołującemu, pomimo iż gwarancja takiego uprawnienia nie kreuje, a odwołującego w tym kontekście nawet nie przywołuje. Powyższe pokazuje, że nie ma więc mowy o naruszeniu przez gwarancję postanowień pkt X.9 SWZ. e)Jak wynika z przedstawionych powyżej, nie są zasadne zastrzeżenia zamawiającego do treści gwarancji. Nie ma w jej przypadku żadnej niezgodności z postanowieniem pkt X.9 SWZ, ani też z przepisami ustawy . Nie ma też po stronie zamawiającego żadnego ryzyka, że mógłby on nie uzyskać wypłaty z gwarancji w razie spełnienia przesłanek wypłaty odpowiadających przesłankom określonym w art. 98 ust. 6 ustawy, w okresie ważności gwarancji. Dodatkowym potwierdzeniem skuteczności gwarancji jest pismo banku z dnia 27.09.2023 r. oraz powołana w nim opinia prawna. Uprawnienia z gwarancji bankowej, tak jak każde zobowiązanie, podlega wykonaniu zgodnie z jego treścią, a także w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu, zasadom współżycia społecznego i ustalonym zwyczajom (art. 354 § 1 k.c.). Wykładnia postanowień gwarancji powinna być dokonywana z uwzględnieniem dyrektyw wykładni określonych w art. 65 k.c. Okoliczności sporządzenia gwarancji nie budzą wątpliwości, że została ona sformułowana przez Bank ze świadomością tego, że ma ona zapewnić wniesienie przez odwołującego wadium przetargowego. Jest więc jasne, że celem udzielenia gwarancji było udzielenie jej w formie i treści spełniającej wymagania ustawy tak, aby oferta odwołującego była skutecznie zabezpieczona wadium przez cały wymagany w postępowaniu okres. Oceniając treść gwarancji zamawiający bezpodstawnie dokonuje wykładni nie uwzględniającej nie tylko treści, ale nawet okoliczności, w jakich oświadczenie Banku zostało złożone i celu, któremu miało ono niewątpliwie służyć. Podsumowując odwołujący uznał, że gwarancja jest zgodna z przepisami ustawy i postanowieniami SW Z. Zapewnia ona zamawiającemu wypłatę przez gwaranta odpowiedniej sumy pieniężnej, jeśli tylko w toku postępowania zaszłaby któraś z podstaw zatrzymania wadium odwołującego. f)Odwołujący podniósł z ostrożności, że bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy wynika także z istotnej okoliczności faktycznej - nie jest bowiem obiektywnie możliwy zwrot dokumentu przekazanego w postaci elektronicznej. Sposób funkcjonowania środków komunikacji elektronicznej wykorzystywanych do przekazania dokumentu gwarancji (art. 97 ust. 10 ustawy) powoduje, że przekazywany adresatowi plik elektroniczny zawierający treść gwarancji i odpowiednio zakodowane w nim dane nt. podpisów pozostaje ponadto na urządzeniu nadawcy lub na będących w jego dyspozycji urządzeniach pośredniczących (np. serwery dostawcy usług pocztowych, serwery dostawcy platformy zakupowej - w tym przypadku Urzędu Zamówień Publicznych). Jest to fundamentalna różnica w stosunku do dokumentów wystawianych w postaci papierowej, w której policzalne są fizyczne egzemplarze danego dokumentu. Przekazanie przez nadawcę egzemplarza fizycznego egzemplarza dokumentu adresatowi oznacza, że nadawca nie dysponuje już tym egzemplarzem. W przypadku dokumentu w postaci elektronicznej pojęcie „zwrotu” jest tak nieadekwatne, że należy uznać, że nie wpływa ono w ogóle na treść zobowiązania gwaranta do zapłaty z gwarancji wystawionej w formie elektronicznej. Należy w zasadzie powiedzieć, że nie ma czegoś takiego, jak zwrot dokumentu gwarancji w formie elektronicznej. To powoduje, że przesłanie gwarantowi pliku z gwarancją, przypadkowe, czy nawet celowe, nie oznacza zwrotu tej gwarancji. A to powoduje, że nie ma ono żadnego wpływu na jej ważność i skuteczność. g)Z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołujący podniósł, że jeśli Izba stwierdzi, że kwestionowane przez zamawiającego zastrzeżenie dokonane na końcu § 3 ust. 5 gwarancji: „lub gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie Gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji" narusza art. 98 ust. 1,2 lub 5 ustawy , lub też prowadzi do obejścia tego przepisu, to konieczne jest rozważenie konsekwencji tego stwierdzenia. Art. 98 ust. 1, 2 i 5 ustawy muszą być uznane za przepisy bezwzględnie obowiązujące. Ich treść nie przewiduje żadnych możliwości ograniczenia uprawnienia i jednocześnie obowiązku zamawiającego w zakresie składania oświadczenia o zwolnieniu wadium np. w drodze czynności prawnej. Udzielenie gwarancji bankowej stanowi czynność prawną w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Kwestionowane zastrzeżenie w treści tej gwarancji jest elementem tej czynności prawnej. Skoro tak, to w takiej hipotetycznej sytuacji należałoby uznać, że ww. zastrzeżenie, jako naruszające przepis ustawy lub mające na celu obejście tego przepisu ustawy np. jeśli w ocenie Izby miałoby ono pozwalać na wygaszenie gwarancji bez wymaganego oświadczenia zamawiającego o zwolnieniu wadium (art. 98 ust. 5). Nieważność ww. zastrzeżenia ma zgodnie z art. 58 § 1 k.c. oznacza, że nie wywołuje ono żadnych skutków prawnych między stronami umowy gwarancji tj. między zamawiającym a Gwarantem. W jego miejsce znajduje zastosowanie przepis art. 98 ust. 5 ustawy, co powoduje, że bez wątpienia to zamawiający byłby wyłącznie uprawnionym do złożenia oświadczenia o zwolnieniu wadium. Kwestionowane zastrzeżenie w § 3 ust. 5 gwarancji ma charakter postanowienia dodatkowego, nie dotyczącego zasadniczego celu wystawienia gwarancji. Nie wpływa ono ani na cel udzielenia gwarancji, ani na jej zakres co do kwoty czy terminu ważności gwarancji. Nie wpływa ono także na zakres stanów faktycznych, które po stronie zamawiającego rodzić będą uprawnienie do żądania zapłaty (przesłanki zatrzymania wadium). Także z pisma Banku z dnia 27.09.2023 r. wynika stanowcza wola udzielenia gwarancji prawidłowej, skutecznej, spełniającej wymagania ustawowe stawiane tego rodzaju dokumentom. Te okoliczności wskazują na to, że gwarancja ta byłaby udzielona także bez dokonania tego kwestionowanego zastrzeżenia. Zgodnie z art. 58 § 3 k.c. oznacza to, że ewentualna nieważność rozciąga się wyłącznie na to zastrzeżenie. W pozostałym zakresie gwarancja pozostaje w mocy, wypełniając prawidłowo funkcję wadium zabezpieczającego ofertę odwołującego. Treść gwarancji z pominięciem kwestionowanego zastrzeżenia w treści § 3 ust. 5 nie budzi żadnych wątpliwości. Dlatego nawet w takiej hipotetycznej sytuacji decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego byłaby dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy . Odwołujący przy tym wyjaśnił, że argumenty przedstawione w lit. g) uzasadnienia są sformułowane wyłącznie z daleko idącej ostrożności procesowej. Odwołujący podtrzymał, że w jego ocenie gwarancja jest czynnością prawidłową, zgodną z ustawą i skuteczną, jak przedstawia to w lit a) - f) powyżej. g) Rozpatrując wszystkie powyższe zagadnienia należy uznać, że złożona przez odwołującego gwarancja bankowa jest dokumentem prawidłowym, zgodnym z wymaganiami ustawy i stanowi ona skutecznie wniesione wadium przetargowe. Wadium to zabezpiecza zamawiającego w każdej sytuacji, w której stosownie do przepisów ustawy mogłaby hipotetycznie zajść podstawa zatrzymania wadium odwołującego. W tych względów decyzja zamawiającego stanowi naruszenie przepisów ustawy . Ma ono istotny wpływ na wynik postępowania. 2) Zarzut nr 2 Konsekwencją naruszeń ustawy opisanych w pkt 1 powyżej jest także to, że dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy O.PL A. O. Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy. Z uwzględnieniem kryteriów oceny ofert ujętych w SW Z, a także złożonych w postępowaniu ofert, oferta odwołującego powinna uzyskać najwyższą ocenę. Z tego powodu wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w dniu 22.09.2023 r. ze względu na bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego także narusza przepisy ustawy . W dniu 2 października 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 5 października 2023 r. A. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: O.PL A. O. z siedzibą w Ochojnie, ul. Gołębia 8 zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego Wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego kosztów postępowania, Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu postępowania przystąpieniu po stronie zamawiającego, albowiem oddalenia odwołania odwołującego skutkuje uzyskaniem zamówienia przez przystępującego, jako że jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Interes przystępującego jest pojęciem znacznie szerszym niż interes do wniesienia odwołania. Co prawda skutkiem przystąpienia nie musi być uzyskanie zamówienia publicznego, może to być natomiast jakikolwiek interes, również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie (wyr. KIO z 17.4.2019 r., KIO 569/19, Legalis), tym niemniej w okolicznościach tej sprawy oferta przystępującego - po odrzuceniu oferty odwołującego – została uznana za najkorzystniejszą, zaś zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Przystępujący posiada interes w przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego oraz wnosi o oddalenie odwołania odwołującego. Przystępujący przekazał kopię zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej . W dniu 9 października 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W opinii zamawiającego zarzuty wskazane przez odwołującego są bezzasadne, z uwagi, że zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty odwołującego, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty. Celem wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą w taki sposób, aby zamawiający był uprawniony, na podstawie posiadanego dokumentu, do żądania od gwaranta zapłaty kwoty z niego wynikającej, w razie ziszczenia się jednej z przesłanek stanowiących podstawę do skorzystania z tego zabezpieczenia, ponadto treści gwarancji nie można domniemywać. Termin ważności gwarancji powinien obejmować termin związania ofertą i w tym okresie powinno istnieć zobowiązanie gwaranta, „Jeżeli więc z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą (tak KIO w wyroku z dnia 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1988/13)." Wyrok KIO z 27.08.2013 r„ KIO 1988/13, LEX nr 1408922. W art. 98 ustawy zostały wskazane okoliczności, których zaistnienie bezwarunkowo obliguje zamawiającego do niezwłocznego zwrotu wadium. Wszelkie zapisy w dokumencie wadialnym, które powodują, że zobowiązanie gwaranta wygasa przed zaistnieniem ww. okoliczności jest niezgodne z ustawą, a tym samym niedopuszczalne i stanowi o tym, że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Z uwagi na powyższe zamawiający zastrzegł m.in. bezpośrednio w SW Z (rozdz. X.9 SW Z), że „nie dopuszcza postanowień określających, że zwrot, przez podmiot inny niż zamawiający, dokumentu ustanawiającego wadium wnoszonego w formie gwarancji/poręczenia, powoduje wygaśnięcie tego wadium, w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał zwrotu wadium zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie." Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej Banku Spółdzielczego w Grybowie, w postaci dokumentu elektronicznego (Gwarancja bankowa wadialna Nr 001/23/86/G z 10.08.2023 r). Zgodnie z § 3 ust. 5 tej gwarancji, „gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie między innymi (...) w sytuacji, gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie Gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji". Taki zapis jednoznacznie stanowi, że zwrot oryginału gwarancji gwarantowi powoduje automatyczne wygaśniecie gwarancji, a brak sprecyzowania, jaki podmiot jest uprawniony do takiego zwrotu wskazuje, że zwrot może być dokonany przez jakikolwiek podmiot, który dysponuje oryginałem gwarancji, w tym odwołującego. Podkreślenia wymaga, że w przeciwieństwie do dokumentu w postaci papierowej, podpisany elektronicznie dokument może być dowolnie „powielany" tworząc kolejne egzemplarze stanowiące de facto oryginały tego dokumentu (tak np. STANOW ISKO Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT] w zakresie uznania za ważną oferty stworzonej i złożonej w postaci skanu papierowego formularza oferty do pliku podpisanego następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym https://www.piit.org.pl/ data/assets/pdf file/0021/11379/Stanowisko UZP skan - oferty 22.02.2019.pdf (dostęp 3.10.2023 r.) W konsekwencji wykonawca przekazując oryginał dokumentu w postaci elektronicznej Zamawiającemu zachowuje oryginał tego dokument. Przykładowo wysyłając dokument elektroniczny jako załącznik do maila ten dokument dalej pozostaje na dysku wysyłającego, w poczcie wysyłające oraz jest poczcie odbiorcy - istnieją przynajmniej trzy identyczne egzemplarze, które stanowią oryginały. Podobnie działa komunikacja w portalu e- Zamówienia, za pomocą, którego składano oferty w przedmiotowym postępowaniu, dokument wysyłany nie jest pobierany definitywnie z dysku wysyłającego, pojawi się w systemie, a potem po pobraniu przez odbiorcę, na jego dysku - istnieją przynajmniej trzy identyczne egzemplarze, które stanowią oryginały, i które przy weryfikacji podpisu nie wykażą, że są to kopie, czy też pliki, w których dokonano jakichkolwiek zmian. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, „Biorąc pod uwagę treść postanowienia ujętego w punkcie 7 gwarancji ubezpieczeniowej o treści: "7. Niniejsza Gwarancja wygasa również w przypadku zwrotu oryginału niniejszej Gwarancji do Gwaranta" zamawiający zauważył, że jako jedną z okoliczności skutkujących wygaśnięciem gwarancji przed upływem terminu jej ważności wskazano zwrot oryginału dokumentu gwarancji i jest to zdarzenie niezależne od przesłanek wypłaty z tytułu gwarancji określonych w pkt 5 gwarancji, które rzeczywiście nie wskazują na wymóg przedstawienia gwarantowi przy żądaniu zapłaty, oryginału dokumentu gwarancji. Zatem słusznie podniósł zamawiający, iż złożenie przez odwołującego w terminie składania ofert kopii dokumentu gwarancji bankowej uwzględniając treść przywołanej przesłanki wygaśnięcia gwarancji, nie może być uważane za skuteczne wniesienie wadium, zamawiający nie miał bowiem pewności co do tego, czy dokument gwarancji w dacie otwarcia ofert, lub w dacie późniejszej, nie został zwrócony do wystawcy, a w konsekwencji, czy złożona oferta pozostawała zabezpieczona wadium. Zatem, jeżeli zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła w wyniku jej zwrotu. Należy przy tym podzielić pogląd, że z treści dokumentu nie sposób wywodzić, że zwrotu dokumentu może dokonać wyłącznie beneficjent; uzasadnione jest zatem twierdzenie, że zwrotu oryginału gwarancji może dokonać ten podmiot, który nim rzeczywiście dysponuje, a w okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie jest nim zamawiający. Wyrok KIO z 2.08.2011 r., KIO 1544/11, LEX nr 950465. W konsekwencji należy uznać, że taki zapis w gwarancji powoduje brak pewności u zamawiającego czy złożona oferta jest zabezpieczona wadium. Krajowa Izba Odwoławcza w licznych orzeczeniach, wskazywała że wykonawca może zwrócić oryginał kopii gwarancji ubezpieczycielowi ze skutkiem wygaśnięcia gwarancji, przykładowo: „kopia gwarancji nie gwarantuje tego, iż wykonawca nie zwróci jej do ubezpieczyciela ze skutkiem wygaśnięcia gwarancji, a nadto w razie odmowy wypłaty przez Gwaranta nie zapewnia zamawiającemu skutecznej możliwości dochodzenia roszczenia przed sądem”. (Wyrok KIO z 20.10.2015 r„ KIO 2166/15, LEX nr 1938299). - „zamawiający po upływie terminu składania ofert nie mógł mieć pewności, czy gwarancja nie została zwrócona i czy wobec tego będzie mógł zatrzymać wadium. Na powyższe wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z 25.06.2012, KIO 1215/12, wyrok KIO z 18.10.2011, KIO 2172/11, wyrok KIO z 02.08.201, KIO 1544/11, wyrok KIO z 6.04.2011, KIO 628/11, KIO/UZP 2432/10 wyrok KIO 2010.11.19, wyrok KIO z 30 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 594/10." (Wyrok KIO z 15.10.2012 r„ KIO 2090/12, LEX nr 1226984.) Powyższe orzeczenia, mimo że wydane w poprzednim stanie prawnym pozostają nadal aktualne w zakresie wygaśnięcia gwarancji w sytuacji zwrotu oryginału gwarancji. Odwołujący podnosi, że „w świetle treści art. 97 ust. 10 ustawy, tylko zamawiający może zwrócić oryginał gwarancji. Koreluje to z postanowieniami art. 98 ust. 1, 2 i 5 ustawy, które wyraźnie przypisują zamawiającemu obowiązek dokonania zwrotu wadium. To oznacza, że zakończenie stosunku gwarancji przed upływem terminu jej ważności może nastąpić wyłącznie na podstawie czynności samego zamawiającego”. Zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy, jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji w formie elektronicznej. To przekazanie nie powoduje jednak, jak wykazano powyżej, że wykonawca przestaje dysponować również oryginałem dokumentu. Treść art. 98 ust. 5 ustawy, na który to m.in. powołuje się odwołujący w celu wykazania swoich racji, potwierdza również prawidłowość działania zamawiającego. Zgodnie z nim zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu przez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Nie jest więc prawdą, że tylko zamawiający może zwrócić (czyli przesłać do Gwaranta) oryginał gwarancji (dokument elektroniczny). Należy tu bowiem rozróżnić „zwrot wadium”, o którym mowa w art. 98 ust. 5 ustawy - czyli wskazany przez ustawodawcę sposób zwolnienia wadium przez zamawiającego następujący poprzez stosowne oświadczenie zamawiającego, od „zwrotu oryginału dokumentu gwarancji”, czyli przesłania gwarantowi pliku stanowiącego dokument elektroniczny gwarancji bankowej. Tym samym, zgodnie z treścią gwarancji, otrzymanie przez gwaranta ww. pliku (będącego zawsze oryginałem gwarancji) niezależnie od jego nadawcy, skutkuje wygaśnięciem gwarancji, również w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze zwrotu wadium zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie określonymi w art. 98 ust. ust. 1, 2 i 5 ustawy. Jak jednoznacznie wynika z powyższego, wbrew temu co podnosi odwołujący, przy takim brzmieniu gwarancji, zakończenie stosunku gwarancji (czyli jej wygaśniecie) może nastąpić nie tylko na podstawie czynności samego zamawiającego, konsekwencją czego jest brak pewności zamawiającego w zakresie skutecznego dochodzenia swoich roszczeń w stosunku do gwaranta, w sytuacji zaistnienia ustawowych przesłanek zatrzymania wadium. Zamawiający, odnosząc się przytoczonej przez odwołującego interpretacji, że złożenie gwarancji bankowej wystawionej przez gwaranta na rzecz jej beneficjenta powoduje powstanie umowy gwarancji bankowej, tworzącej więź zobowiązaniową, która łączy dwa podmioty - gwaranta i beneficjenta, zaprzecza, że takie stanowisko jest jednolicie reprezentowane przez doktrynę. Przykładowo w Komentarzu do art. 81 Prawa bankowego J. M. Kondek [w:] B. Bajor, L. Kociucki, K. Królikowska, J. M. Kondek, Prawo bankowe. Komentarz do przepisów cywilnoprawnych, Warszawa 2020, art. 81., wskazano, że „Argumenty na rzecz umownego charakteru gwarancji bankowej nie przekonują. Zacząć należy od wskazania, że w komentowanym przepisie w ogóle nie ma mowy o jakimkolwiek oświadczeniu woli beneficjenta, a jedynie o Jednostronnym zobowiązaniu banku". Gdyby przyjąć - jak chcą tego protagoniści umownego charakteru gwarancji bankowej - że oświadczenie banku w postaci dokumentu gwarancji (o czym dalej) stanowi wyłącznie ofertę, to brakować będzie oświadczenia woli beneficjenta gwarancji o przyjęciu oferty. Wbrew niektórym poglądom gwarancja nie musi być przez beneficjenta przyjęta. Ustawa nie stawia w żadnym miejscu takiego wymagania. Nie będzie takim przyjęciem oferty żądanie spełnienia świadczenia gwarancji, już choćby dlatego, że jego treścią jest domaganie się spełnienia świadczenia na podstawie istniejącego już stosunku prawnego, a nie wykreowanie nowego stosunku prawnego. (...) Przemawia to za przyjęciem, że gwarancja bankowa - na wzór przyrzeczenia publicznego - kreuje zobowiązanie wyłącznie na skutek oświadczenia dłużnika.” Podkreślenia także wymaga, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, „Wadium nie jest przy tym ani oferta ani podmiotowym czy przedmiotowym środkiem dowodowym, zatem nie mają do niego zastosowania takie przepisy jak: art. 107, art. 128, czy art. 223 ustawy, co oznacza, że dokument gwarancji wadialnej nie podlega uzupełnieniu, poprawieniu czy wyjaśnieniu." (Wyrok KIO z 30.03.2023 r., KIO 736/23, LEX nr 3555101). Ponadto w tym samym wyroku Krajowa Izba odwoławcza wskazała, że „o wadliwości gwarancji przesądza już samo wynikające z niej ryzyko braku możliwości zaspokojenia się przez zamawiającego." W konsekwencji stanowisko Banku Spółdzielczego w Grybowie wyrażone w piśmie z dnia 27.09.2023 r należy uznać za spóźnione. Odnosząc się do przytoczonego w odwołaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2011 r. sygn. sprawy KIO 628/11, to zamawiający zwrócił uwagę, że dotyczy on innego stanu faktycznego niż ma miejsce w niniejszej sprawie. Sprawa dotyczyła zbadania prawidłowości złożenia kopii ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem, w sytuacji gdy możliwość złożenia przez wykonawców kopii gwarancji ubezpieczeniowej, została przez zamawiającego przewidziana w postanowieniach SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu, co Krajowa Izba Odwoławcza wskazał jako decydujący fakt dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Także stanowisko odwołującego odnośnie ewentualnego braku wpływu nieważności tego zapisu na ważność samej gwarancji nie zasługuje na uwagę, ponieważ zamawiający ma mieć pewność co do ważności wadium w trakcie prowadzonego postępowania. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „treści gwarancji nie można domniemywać, zamawiający musi mieć pewność, że jego interesy są w sposób prawidłowy chronione, zabezpieczone zgodnie z przepisami ustawy i w przypadku ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium, będzie on mógł swoje roszczenie zrealizować. Co więcej w świetle ustawy jak również orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej niedopuszczalne jest przyjmowanie wykładni liberalnej, elastycznej co do zakresu zobowiązania gwaranta." (Wyrok KIO z 31.03.2023 r., KIO 728/23, LEX nr 3555095.) W dniu 11 października 2023 r. odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i przedstawił pisemną polemikę z odpowiedzią na odwołanie wskazując, że: 1)Zamawiający w odpowiedzi powtarza argumenty sformułowane już w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego odnoszące się do rzekomego ryzyka wygaśnięcia zobowiązań gwaranta przed terminem zwrotu, wynikającego z art. 98 ust. 1 czy 2 ustawy. Powyższe stanowisko jest zupełnie bezzasadne, co zostało szczegółowo przedstawione przez odwołującego w odwołaniu. Powyższe stanowisko potwierdzają także złożone przez odwołującego dowody. Dowód: -pismo Banku Spółdzielczego w Grybowie z dnia 27.09.2023 r. (w aktach postępowania - dołączone do odwołania) -wydruk wiadomości mailowej Banku z dnia 10.10.2023 r. Potwierdzają one jednoznacznie, że nie występuje ryzyko utraty ważności gwarancji wadialnej wcześniej, niż w chwili złożenia przez zamawiającego oświadczenia o zwrocie wadium na podstawie art. 98 ust. 5 ustawy. Dowody te wskazują jednoznacznie, że zarówno w świetle treści gwarancji, jak i przepisów prawa, Zamawiający ponownie zupełnie pomija cywilnoprawny charakter zobowiązań wynikających z gwarancji. Ma to w niniejszym przypadku istotne znaczenie, gdyż treść stosunku zobowiązaniowego tworzonego przez złożenie zamawiającemu-beneficjentowi gwarancji bankowej wadialnej jest kształtowana przez oświadczenia woli gwaranta tylko w takim zakresie, w jakim treść ta nie jest zdeterminowana przez przepisy prawa bezwzględnie obowiązującego czy zasady współżycia społecznego (por. art. 353(1) k.c.). Zamawiający pomija też obowiązek współdziałania gwaranta przy wykonaniu zobowiązania i obowiązek postępowania przez niego zgodnie z zadami uczciwości kupieckiej i lojalności kontraktowej, które określają gwarantowi sposób wykonania jego zobowiązań z gwarancji (art. 354 § 1 k.c.). 2)Nie jest zasadne powtarzane stanowisko zamawiającego o rzekomej możliwości przedterminowego zwrotu gwarancji przez wykonawcę, z wywołaniem skutku wygaśnięcia zobowiązań z tej gwarancji. Nie mają przy tym żadnego znaczenia ewentualne rozbieżności doktrynalne, polegające na rozważaniu, czy złożenie gwarancji tworzy zobowiązanie o charakterze kontraktowym, czy też jest to zobowiązanie wynikające z jednostronnej czynności prawnej. Tak jedno, jak i drugie, podlega wykonaniu zgodnie z zasadami opisanymi w pkt 1. Treść gwarancji nie przyznaje w tym zakresie nie przewiduje żadnego uprawnienia odwołującemu, jako zleceniodawcy gwarancji, czy też jakiemukolwiek innemu podmiotowi trzeciemu. Stronami stosunku zobowiązaniowego z przedmiotowej gwarancji są niewątpliwie wyłącznie bank-gwarant oraz zamawiający-beneficjent. W tej relacji zobowiązaniowej bank-gwarant pełni funkcję dłużnika, natomiast zamawiający-beneficjent jest wierzycielem. Przepisy prawa cywilnego poza nielicznymi wyjątkami nie przewidują sytuacji, w której treść zobowiązania mogłaby być kształtowana przez podmioty trzecie, nie będące stronami tego stosunku (jak odwołujący). Kodeks cywilny przewiduje kilka takich sytuacji, powiązanych z określoną w art. 63 k.c. instytucją zgody osoby trzeciej na dokonanie czynności prawnej. Przepis ten ustala zasady dokonywania takiej zgody, ale aby miała ona znaczenie musi być to przewidziane w przepisie szczególnej części k.c. Do takich zalicza się: „- wymaganą przez art. 199 zdanie pierwsze k.c. zgodę współwłaściciela na dokonanie czynności rozporządzającej (...); -wymaganą w art. 248 § 2 k.c. zgodę osoby, której praw dotyka zmiana treści ograniczonego prawa rzeczowego (...); -przewidzianą w art. 1036 k.c. zgodę spadkobierców na rozporządzenie udziałem w przedmiocie należącym do spadku (...); -zgodę małżonka na dokonanie czynności, o której mowa w art. 37 k.r.o. (...); -zgodę wspólników na przeniesienie na inną osobę ogółu praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej, przewidzianą w art. 10 k.s.h., zastrzeżoną w umowie zgodę dłużnika na przelew, na co pozwala art. 509 § 1 k.c., oraz zastrzeżoną zgodnie z art. 182 § 1 i art. 337 § 2 k.s.h.” . Żadna z tych sytuacji nie zachodzi w sprawach dotyczących wadialnej gwarancji bankowej. Także treść gwarancji wadialnej nie zawiera postanowienia, które przyznawałoby odwołującemu takie uprawnienie - o ile mogłoby być dokonane w treści gwarancji skutecznie takie zastrzeżenie (czemu odwołujący stanowczo przeczy). Nawet w takiej hipotetycznej sytuacji miałoby to charakter wyjątku od zasady, że treść stosunku zobowiązaniowego jest kształtowana pomiędzy jego stronami. Zgodnie z zasadami wykładni wyjątki podlegają interpretacji ścisłej, nie rozszerzającej. Skoro tak, to brak wskazania w gwarancji uprawnienia do skutecznego zwrotu odwołującemu (nie jest on w treści gwarancji wskazany, jako podmiot uprawniony do takiej czynności), należy uznać za potwierdzenie tego, że odwołujący takiego uprawnienia nie posiada. Podobnie treść gwarancji nie przypisuje tego rodzaju uprawnienia żadnemu innemu podmiotowi trzeciemu. Dodatkowym potwierdzeniem powyższego są przedstawione przez odwołującego dowody: Dowód: -pismo Banku Spółdzielczego w Grybowie z dnia 27.09.2023 r. (w aktach postępowania - dołączone do odwołania) -wydruk wiadomości mailowej Banku z dnia 10.10.2023 r. 3)Bezpodstawne jest w ocenie odwołującego powołanie się przez zamawiającego na opinię Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji. Opinia ta dotyczy innego stanu prawnego i zupełnie innego zagadnienia. Stanowisko zamawiającego odnoszące się m.in. do tej opinii (str. 3 odpowiedzi na odwołanie) pomija istotne zagadnienie - przepisy ustawy pzp za oryginał dokumentu elektronicznego, czy to oferty (art. 218 ust. 1 ustawy) czy to gwarancji wadialnej (art. 97 ust. 10 ustawy) uznają wyłącznie dokument, który za pośrednictwem odpowiednich środków komunikacji elektronicznej trafi do Zamawiającego. Dokonując jakichkolwiek czynności na pliku, który pozostaje w wyniku wysyłki u Odwołującego (np. w skrzynce nadawczej poczty elektronicznej czy platformy zakupowej, na dysku twardym komputera itp.), czy składając w odniesieniu do niego oświadczenia kierowane do Zamawiającego, wykonawca nie może wykonawca wywołać jakichkolwiek skutków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli nie wynika to wprost z przepisu prawa. Takie uprawnienie w zakresie oferty przewidział ustawodawca w art. 219 ust. 2 pzp, dając wykonawcy prawo do wycofania oferty przed upływem terminu składania ofert. Natomiast w stosunku do wadialnej gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej ustawodawca nie przewidział w art. 97-98 ustawy pzp żadnego uprawnienia wykonawcy. To oznacza, że jakiekolwiek oświadczenia czy czynności wykonawcy, dokonywane wobec zamawiającego, gwaranta, czy jakiegokolwiek innego podmiotu, nie mogą wywołać żadnego skutku prawnego tak w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i w stosunku zobowiązaniowym wynikającym z gwarancji. 4)Przedstawiane przez zamawiającego w odpowiedzi orzecznictwo KIO jest zupełnie nieadekwatne. Nie przystaje ono w żadnym zakresie do tej sprawy. Odnosi się ono do zupełnie innego stanu prawnego, a także do zupełnie innych stanów faktycznych, w których zamawiający w ogóle nie otrzymał oryginału gwarancji. W tamtych przypadkach, wobec braku doręczenia zamawiającemu oryginału gwarancji wadialnej mogło hipotetycznie dochodzić do sytuacji, w których względem zamawiającego nie zostało skutecznie ustanowione zobowiązanie gwaranta wynikające z gwarancji. Jednak w niniejszej sprawie nic takiego nie miało miejsca. Przyczyną odrzucenia oferty odwołującego nie jest przecież brak przekazania zamawiającemu oryginału gwarancji w wymaganej formie. Dodatkowo odwołujący wskazał na istotne różnice w stanie prawnym. Cytowane przez zamawiającego orzeczenia z lat 2010-2015 zapadały pod rządami poprzedniej ustawy pzp. Wówczas nie obowiązywał w ustawie pzp żaden przepis, który byłby odpowiednikiem obowiązującego obecnie art. 98 ust. 5 ustawy pzp, który porządkuje kwestię zwrotu wadium wyraźnie przyznając takie uprawnienie wyłącznie zamawiającemu, który tego zwrotu dokonuje razem ze złożeniem w tym zakresie gwarantowi stosownego oświadczenia woli. Brak złożenia takiego oświadczenia przez podmiot uprawniony - a jest nim wg art. 98 ust. 5 pzp wyłącznie zamawiający - nie może wywołać żadnych skutków, których bezpodstawnie obawia się zamawiający. 5)Stanowisko zamawiającego odnoszące się do braku możliwości wyjaśniania treści gwarancji czy jej uzupełniania jest także zupełnie bezprzedmiotowe. Nic takiego nie było przedmiotem odwołania, ponieważ złożona gwarancja nie była dokumentem wymagającym uzupełnienia czy wyjaśnień. Natomiast jak każde oświadczenie woli powinna ona podlegać wykładni, obejmującej treść gwarancji, ale także cały uwzględniającej cały kontekst w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których oświadczenie gwaranta zostało złożone (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 15.02.2018 r., IV CSK 86/17). Odwołujący w odwołaniu przedstawił w tym zakresie konkretne stanowisko. Zostało ono dodatkowo poparte stanowiskiem banku-gwaranta. Nie stanowi ono uzupełnienia treści gwarancji. Jest ono jednak dokumentem, który prezentuje wykładnię treści oświadczenia woli zawartego w gwarancji. Wykładnię o tyle istotną, że jest to wykładnia autentyczna, pochodząca od autora oświadczenia woli. Potwierdza ona prawidłowość gwarancji i tym samym prawidłowość stanowiska odwołującego. 6)Dodatkowo odwołujący wskazał, że zgadza się z twierdzeniami Banku przedstawionymi w wiadomości mailowej z dnia 10.10.2023 r. i przyjmuje je, jako swoje. Wszystkie one potwierdzają prawidłowość gwarancji wadialnej i wypełnienie przez nią wszystkich funkcji, którym zgodnie z art. 97-98 ustawy ma służyć. Wskazują one także na brak zasadności stanowiska zamawiającego w tej sprawie. Dowód: - wydruk wiadomości mailowej Banku z dnia 10.10.2023 r. Formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, nie może tracić z oczu powyższego celu. Eliminacja ofert z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy, ma charakter wyjątku i może następować tylko w sytuacjach, gdy naruszenie ma charakter pewny i jest wykazane w sposób jednoznaczny. Podstawy odrzucenia oferty nie mogą być domniemywane. Nie mogą bazować na wątpliwościach zamawiającego, ale muszą być stwierdzone z pewnością. W tym postępowaniu zamawiający, prezentując swoje stanowisko w sprawie gwarancji wadialnej, oparł się na swoje próby odczytania treści gwarancji, na niekorzystnych dla odwołującego domniemaniach. Nie wytrzymują one jednak porównania z treścią gwarancji, zwłaszcza w kontekście przepisów prawa (w tym art. 97 ust. 10 i art. 98 ust. 5 ustawy) oraz w kontekście stanowiska gwaranta. W dniu 11 października 2023 r. przystępujący złożył stanowisko pisemne, wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu podał, że popiera w całości stanowisko zamawiającego zaprezentowane w piśmie 09.10.2023 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie. Przystępujący podkreślił, że jak wynika w sposób jednoznaczny z SW Z (rozdz. X.9 SW Z) Zamawiający: ..nie dopuszcza postanowień określających, że zwrot, przez podmiot inny niż Zamawiający, dokumentu ustanawiającego wadium wnoszonego w formie gwarancji/poręczenia. powoduje wygaśnięcie tego wadium, w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał zwrotu wadium zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie." Tymczasem odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej w postaci dokumentu elektronicznego zgodnie z którą {vide § 3 ust. 5 tej Gwarancji ) „gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie między innymi (...) w sytuacji gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji". A zatem wykładnia treści gwarancji, w sposób jednoznaczny prowadzi do wniosku, że zwrot oryginału gwarancji gwarantowi powoduje automatyczne wygaśniecie gwarancji. Rację ma zatem zamawiający wskazując, że brak sprecyzowania, jaki podmiot jest uprawniony do takiego zwrotu wskazuje, że zwrot może być dokonany przez jakikolwiek podmiot, który dysponuje oryginałem gwarancji. Zwrot taki może zostać dokonany przy tym przez jakikolwiek podmiot, w tym odwołującego, który - wobec sposobu udzielenia gwarancji w postaci dokumentu elektronicznego - również dysponuje oryginałem dokumentu. Nie można w tym aspekcie zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, jakoby to wyłącznie dokument będący w dyspozycji zamawiającego ma charakter oryginału. Jak wadliwe twierdzi odwołujący: „Jego przekazanie następuje za pośrednictwem Wykonawcy, ale wyłącznie dokumentowi znajdującemu się u Zamawiającego ustawa przypisuje walor oryginału." Powyższe stanowisko pomija zupełnie okoliczność, że podpisany elektronicznie dokument może być dowolnie powielany, i w ten sposób tworzy kolejne egzemplarze stanowiące w istocie kolejne oryginały tego dokumentu. Rację ma zatem zamawiający, wskazując, że przekazanie zamawiającemu oryginału gwarancji w formie elektronicznej nie powoduje jednak, że wykonawca przestaje dysponować również oryginałem dokumentu, zaś powoływanie się przez odwołującego na treść z art. 97 ust. 10 ustawy - nie ma dla oceny przedmiotowej sprawy jakiegokolwiek znaczenia. Również dyspozycja art. 98 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu przez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium nie stanowi jakiejkolwiek argumentacji za przyjęciem stanowiska odwołującego. W tym kontekście również rację należy przyznać zamawiającemu, który dokonuje słusznego rozróżnienia pojęć „zwrot wadium" (w rozumieniu art. 98 ust. 5 Pzp} od „zwrotu oryginału dokumentu gwarancji" przesłania gwarantowi pliku stanowiącego dokument elektroniczny gwarancji bankowej), które to ostatnie powoduje wygaśniecie gwarancji. Przystępujący w swej argumentacji wsparł się w zasadzie jednolitą linią orzeczniczą, zgodnie z którą złożenie kserokopii gwarancji bankowej nie stanowi o skutecznym wniesieniu wadium ustanowionego w tej formie. Kserokopia stanowi bowiem jedynie potwierdzenie przyjęcia zobowiązania przez gwaranta spełnienia świadczenia na rzecz podmiotu uprawnionego, wskazanego w treści gwarancji, nie stanowi jednak o wypełnieniu obowiązku wniesienia wadium zamawiającemu, wobec istnienia w treści gwarancji klauzuli, że zwrot oryginału powoduje wygaśnięcie zobowiązania banku {tak np. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 15.10.2012 sygn. akt: KIO 2090/12, KIO 2121/12, z 25.06.2012 sygn. akt: KIO 1215/12, z 18.10 2011 r. sygn. akt: KIO 2172/11, z 2.08.2011 r. sygn. akt: KIO 1544/11, z 9.02.2012 r. sygn. akt: KIO 150/12, z 23.09.2014 r. sygn. akt: KIO 1883/14, czy z 20.10.2015 r. sygn. akt: KIO 2166/15). Jak wynika z wyroku z dnia 22 sierpnia 2018 r. KIO 1573/18: „Powyższe stwierdzenie, że oryginałem wadium jest gwarancja bankowa w formie pisemnej, podpisana przez dwóch członków zarządu, wynika bezpośrednio z treści przedstawionej gwarancji, w której widnieje klauzula o obowiązku zwrotu gwarancji po wygaśnięciu lub spłacie zobowiązania, co wyklucza możliwość zwrotu formy elektronicznej, która - gdyby przyjąć możliwość, że forma elektroniczna przesłana e-mailem jest oryginałem - byłaby formą zdematerializowaną, i tym samym niemożliwą do zwrotu, co należy wykluczyć ze względu na fakt, iż żaden racjonalny podmiot występujący w obrocie nie umieszcza w gwarancji klauzul, które byłyby niemożliwe do realizacji,: a już zwłaszcza dotyczących utraty przez nią mocy. Takie stwierdzenie znajduje również potwierdzenie w treści rozporządzenia dot. elektronicznego dokumentu bankowego, zgodnie z którym oryginał e-dokumentu wadialnego, po upływie wymaganego okresu przechowywania, usuwa się z elektronicznego nośnika informacji, natomiast w treści gwarancji jest mowa o zwrocie, który jest niewątpliwie czynnością wymagającą dla swojego wykonania istnienia zmaterializowanej formy tego co jest zwracane, a tym przypadku oryginału dokumentu gwarancji, wystawionego w formie pisemnej. Zatem Izba przyjęła, że oryginałem jest forma pisemna, podpisana przez dwóch członków zarządu, opisana w pkt V okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Natomiast, zgodnie z treścią gwarancji, na skutek zwrotu oryginału przedmiotowa: gwarancja wygasa. Powyższe ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia z tej przyczyny, że wyłącznie przedłożenie zamawiającemu pisemnego oryginału gwarancji, czego wymagał on zgodnie z pkt 3 rozdziału XIII SIW Z, skutecznie zabezpieczyłoby ofertę wadium, uchylając ryzyko, że po przedstawieniu zamawiającemu gwarancja wygaśnie w wyniku zwrotu jej oryginału do banku. W ustalonym stanie faktycznym, gdyby nawet zamawiający dysponował dokumentem gwarancji, podpisanym za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez panią D.F., byłaby to kopia, nie dającą zamawiającemu żadnej pewności co do możliwości zatrzymania wadium, w konsekwencji czego zamawiający nie dysponowałby ważnym i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do spłaty wadium, zaś wykonanie uprawnień beneficjenta gwarancji mogłoby okazać się niemożliwe. Mając na uwadze powyższe, wobec brzmienia treści gwarancji, oferta nie byłaby skutecznie zabezpieczona wadium, zaś kopia nie spełniałaby wymogów SIWZ, co wyczerpuje hipotezę art. 89 ust. 1 pkt 7bZamPublU." Uzupełniająco przystępujący podkreślił, stosownie do § 5 ust. 7 Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na informatycznych nośnikach danych z dnia 9 marca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 476) po upływie wymaganego okresu przechowywania dokument usuwa się z informatycznego nośnika danych w sposób nieodwracalny. W przypadku upływu wymaganego okresu przechowywania wszystkich dokumentów utrwalonych na informatycznym nośniku danych nośnik ten podlega modyfikacji w celu uniemożliwienia odtworzenia tych dokumentów. Pomimo, iż w/w orzecznictwo dotyczy stanów faktycznych analizowanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy, niemniej jednak w sposób jednoznaczny wskazują na kierunek interpretacji zagadnienia w zakresie wygaśnięcia gwarancji na skutek zwrotu „oryginału" dokumentu, a tym samym przesądzają, że oferta odwołującego nie została należycie zabezpieczona. Odnosząc się do kwestii oświadczenia Banku Spółdzielczego w Grybowie z dnia 27.09.2023 r. przystępujący wskazał, że jest ono bez znaczenia w kontekście okoliczności przedmiotowej sprawy. Podkreślenia bowiem wymaga, że za istotne należy przyjąć wykładnię treści gwarancji na dzień jej złożenia. Dla powyższego zabiegu jakiegokolwiek znaczenia nie ma przy tym oświadczenie złożone po dniu jej udzielenia i nie może stanowić dowodu na to, że oferta odwołującego została zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy. Innymi słowy, wykładni podlega wyłącznie treść gwarancji w chwili, kiedy została udzielona na rzecz odwołującego, zaś ta wykładnia nie prowadzi do wniosku, jakoby wadium zostało skutecznie wniesione. Mając powyższe na uwadze wykładnia treści gwarancji przedłożonej przez odwołującego prowadzi do jednoznacznego wniosku, że otrzymanie przez gwaranta dokumentu pliku (a zatem „zawsze" oryginału) i to niezależnie od tego, kto taki zwrot dokonuje powoduje wygaśnięcie gwarancji. Taka gwarancja nie może być zatem uznana za skutecznie zabezpieczającą ofertę odwołującego, a przy tym zupełnie przeczy forsowanej w odwołaniu argumentacji jakoby to wyłącznie zamawiający mógł „wygasić" zobowiązanie gwaranta. Wobec powyższego słuszne były wątpliwości zamawiającego w zakresie skutecznego dochodzenia roszczeń z zabezpieczenia oferty, a skoro tak uznać należy, że wadium nie zostało prawidłowo wniesione. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r. KIO 2077/10. Pogląd wyrażony w przedmiotowym orzeczeniu w zakresie w jakim wskazuje na brak możliwości jakiegokolwiek „domniemywania" przez zamawiającego wniesienia zabezpieczenia - jest ugruntowany w orzecznictwie. Jedynie na marginesie przystępujący zauważył, że odwołujący nie kwestionował postanowień rozdz. X.9 SWZ w zakresie wymogów zabezpieczenia oferty. Niezasadność zarzutu zaprezentowanego przez odwołującego, a o którym mowa powyżej uzasadnienia tego pisma, stanowi jednocześnie, iż nie jest możliwym uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy. Odwołujący upatruje naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy O.pL A. O., pomimo iż oferta odwołującego została bezpodstawnie odrzucona i to oferta odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza przy ustalonych w SWZ kryteriach oceny ofert. Jak wynika z naprowadzonej regulacji, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Skoro zatem oferta odwołującego została trafnie przez zamawiającego odrzucona, to oferta przystępującego, jako że uzyskała najwyższą ocenę mając na uwadze kryteria oceny ofert ujętych w SW Z, spośród ofert złożonych w postępowaniu - słusznie została wybrana przez zamawiającego została wybrana. A zatem niezasadność przedmiotowego zarzutu jest konsekwencją uznania, że nie był uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy w związku z art. 97 ust. 10 ustawy. W sytuacji, gdy oferta odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy, nie można uznać, że najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu ofertą jest oferta odwołującego. Zważywszy, że nie jest sporne, że spośród pozostałych ofert złożonych w postępowaniu oferta przystępującego została oceniona najwyżej, nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą, a w konsekwencji - do uznania, że wybór tej oferty jako najkorzystniejszej nie był prawidłowy. Odwołujący w odwołaniu nie powołuje się na naruszenie przez zamawiającego art. 239 ust. 1 ustawy w inny sposób niż wskazany powyżej ani też nie uzasadnia dodatkowo rzekomego naruszenia przedmiotowej regulacji. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z, gwarancji bankowej nr 001/23/86/G, dowodów dołączonych do odwołania, do pisma odwołującego z 11 października 2023 r., umowy zlecenia złożonej na rozprawie oraz opinii PIIT Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Pkt. X SWZ: Ppkt. 5 Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji/poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji/poręczenia, w postaci elektronicznej. Ppkt. 7 Wadium winno gwarantować zamawiającemu wypłatę wadium, w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy. Ppkt. 8 Niedopuszczalne jest wprowadzenie jakichkolwiek warunków ograniczających zamawiającemu wypłatę wadium. Ppkt. 9 Zamawiający nie dopuszcza postanowień określających, że zwrot, przez podmiot inny niż zamawiający dokumentu ustanawiającego wadium wnoszonego w formie gwarancji/poręczenia, powoduje wygaśnięcie tego wadium, w sytuacji gdy zamawiający nie dokonał zwrotu wadium zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie. Gwarancja nr 001/23/86/G Jako zleceniodawcę określono :Małopolski Ośrodek Szkoleniowy Akcent L. K. Par. 5 1.Gwarancja jest ważna tylko w stosunku do oferty Zleceniodawcy wskazanej w gwarancji. 2.Gwarancja jest ważna do dnia 08.12.2023 r. 3.Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, jeżeli żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem beneficjenta nie zostaną złożone u gwaranta na zasadach określonych w niniejszej gwarancji do dnia z niej wynikającego. 4.Oryginał gwarancji powinien zostać zwrócony na adres gwaranta po upływie terminu ważności lub zaspokojeniu wszystkich roszczeń beneficjenta gwarancji. Gwarancja staje się bezprzedmiotowa i nieważna wraz z upływem terminu jej ważności, nawet jeżeli nie zostanie gwarantowi zwrócona. 5.Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, gdy wysokość świadczeń z gwarancji zrealizowanych przez gwaranta osiągnie kwotę gwarancji lub gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji. Gwarancja niniejsza jest nieprzenośna. Pomiędzy stronami nie było sporu, że gwarancja została złożona w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli Banku Spółdzielczego w Grybowie. Bank Spółdzielczy w Grybowie Grupa BPS Grybów, dnia 27.09.2023r. /.cfr- 3252/2023 Małopolski Ośrodek Szkoleniowy AKCENT L. K. Bobowa Dotyczy: stanowisko w sprawie treści gwarancji Po dokonaniu analizy treści gwarancji dla Małopolskiego Ośrodka Szkoleniowego AKCENT L. K. oraz pisma Miejskiego Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie poniżej przedstawiamy stanowisko prawne w przedmiotowej sprawie: Ustosunkowując się do stanowiska Miejskiego Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie z dnia 22 września 2023 r. znak sprawy: ZP.261.24.2023 w sprawie odrzucenia oferty Wykonawcy Małopolski Ośrodek Szkoleniowy AKCENT L. K. z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej, Bank Spółdzielczy w Grybowie podaje, iż podana przyczyna odrzucenia oferty ww Wykonawcy jest bezpodstawna i nieprawidłowa. Zapis „ Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji'’ należy uznać za wniesiony w sposób prawidłowy. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2023 r. poz. 1605) przewiduje zamknięty katalog sposobów wnoszenia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z zapisem Art.97 ust. 10. cyt. „Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2-4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. ” Powyższy zapis ustawy znalazł odzwierciedlenie w treści SW1Z w pkt X ust.5 cyt.,, jeżeli wadium jest wnoszone, w formie gwarancji/poręczenia Wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji/poręczenia w postaci elektronicznej. ” Zatem skoro wyżej przytoczony przepis obliguje Wykonawcę do doręczenia dokumentu gwarancji lub poręczenia zamawiającemu w oryginale w postaci elektronicznej to jedynie Zamawiający dysponuje tym oryginałem i stosownie do zapisów gwarancji bankowej tj. § 3pkt 5-oryginał gwarancji może zwrócić jednie Zamawiający ( Beneficjent). Potwierdza to również art.98 ust. 1 i ust.2 . który stanowi, że obowiązek zwrotu wadium ciąży na zamawiającym. Dlatego też zobowiązania Gwaranta ( Banku) mogą wygasnąć jedynie w wyniku działania tylko zamawiającego, który posiada oryginał gwarancji. Ponadto ustawodawca w art.98 ust 5 nakłada na zamawiającego obowiązek zwrotu wadium wniesionego w innej formie niż w pieniądzu przez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu z wadium. W związku z tym zakończenie stosunku gwarancji przed upływem terminu ważności gwarancji może nastąpić wyłącznie na podstawie czynności prawnej tj. oświadczenia o zwolnieniu z wadium, które może złożyć tylko Zamawiający. Należy zwrócić także uwagę, iż w treści stanowiska Miejskiego Centrum Obsługi Oświaty w Krakowie w sprawie odrzucenia oferty Wykonawcy Małopolski Ośrodek Szkoleniowy AKCENT L. K. przytoczono w sposób nieprawidłowy zapisy gwarancji tj. § 3 ust. 5 cyt. „ Zgodnie z § 3 ust. 5 gwarancji, gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie miedzy innymi w sytuacji gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie Gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji”. Użyte przez zamawiającego określenie „miedzy innymi” ma niebagatelne znaczenie w kontekście zmiany sposobu interpretowania zapisu znajdującego się w gwarancji, rozszerzając tym samym katalog możliwych okoliczności, w których oryginał dokumentu gwarancji zostanie zwrócony Gwarantowi przed upływem terminu ważności gwarancji- co jest nieprawdą. Dokument Gwarancja Bankowa Wadialna nr 001/23/86/G w par. 3 ust. 5 przewiduje tylko dwie możliwości wygaśnięcia automatyczne i całkowite gwarancji tj. gdy wysokość świadczenia z gwarancji zrealizowanych przez Gwaranta osiągnie kwotę gwarancji lub gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie Gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji. Mając na uwadze przepisy obowiązującego prawa przekazany zamawiającemu oryginał dokumentu gwarancji bankowej jest dokumentem prawidłowym, wystawionym zgodnie obowiązującymi przepisami prawa i nie może zostać odrzucony przez zamawiającego na podstawie art. 226 ust.l pkt 14 ustawy . Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w opinii prawnej Bieńsko Moniki z dnia 28 czerwca 2021 r. opublikowanej w LEX pod numerem QA 1730053. Czy wadium w formie gwarancji może zawierać zapis, że gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji? Opublikowano: QA 1730053 Status: aktualne Autor odpowiedzi: Bieńko Monika Odpowiedzi udzielono: 28 czerwca 2021 r. , stan prawny dotychczas nie uległ zmianie PYTANIE Czy wadium wniesione w formie elektronicznej zawierające zapisy: "Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji" należy uznać za wniesione w sposób nieprawidłowy z uwagi na możliwość zwrotu oryginału gwarancji przez wykonawcę, czy zapis należny potraktować w ten sposób, w związku z art. 508 k.c., że tylko zamawiający będzie uprawniony do zwrotu oryginału, który spowoduje wygaśnięcie gwarancji? ODPOWIEDZ Zapisy: "Gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie, gdy oryginał dokumentu gwarancji zostanie gwarantowi zwrócony przed upływem terminu ważności gwarancji" należy uznać za wniesione w sposób prawidłowy. Uzasadnienie Gwarancje (bankowa i ubezpieczeniowa) są pisemnym zobowiązaniem gwaranta (banku lub zakładu ubezpieczeń) do zapłaty drugiej stronie (beneficjentowi gwarancji - zamawiającemu) oznaczonej sumy pieniężnej, jeśli - z powodu niewykonania na jego rzecz oznaczonego świadczenia przez inną osobę - złoży on gwarantowi żądanie zapłaty o określonej treści i w określonej formie. Umowa gwarancji jest zawierana pomiędzy bankiem lub zakładem ubezpieczeń a beneficjentem (zamawiającym). Podstawą zawarcia umowy gwarancji jest umowa zlecenia udzielenia gwarancji, zawierana pomiędzy bankiem lub zakładem ubezpieczań a zleceniodawcą (wykonawcą), więc nie ma możliwość zwrotu oryginału gwarancji przez Wykonawcę. Należy zaznaczyć, że art. 97 ust. 7 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) - dalej p.z.p., przewiduje zamknięty katalog form, w jakich może być wniesione wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium wniesione w formie gwarancji wykonawca zobowiązany jest przekazać zamawiającemu w formie oryginału. Więc to tylko zamawiający może zwrócić ją do gwaranta. W przedstawionej opinii zamieszczonej w komentarzu Prawa zamówień publicznych opracowanym przez Urząd Zamówień Publicznych "Zgodnie z art. 97 ust. 10 p.z.p., jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Przepis nie tylko przesądza, iż dokument gwarancji lub poręczenia ma być doręczony zamawiającemu w oryginale, ale również, iż dokument ten ma być wystawiony w postaci elektronicznej. Wymaganie przekazania dokumentu poręczenia lub dokumentu gwarancyjnego w postaci elektronicznej odnosi się również do sytuacji, w której zamawiający odstąpił na podstawie art. 65 ust. 1 p.z.p. od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej. Odstąpienie od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej przy przekazywaniu dokumentów nie dotyczy całości dokumentów. Spełnienie przesłanek art. 65 ust. 1 p.z.p. powinno być analizowane zawsze w stosunku do konkretnego dokumentu. Tymczasem odstąpienia od użycia środków komunikacji elektronicznej przy przekazywaniu dokumentu poręczenia lub dokumentu gwarancyjnego nie uzasadnia żadna z przesłanek art. 65 ust. 1 p.z.p. Ponadto z brzmienia przepisu art. 97 ust. 10 p.z.p. wynika, iż dokument poręczenia lub dokument gwarancyjny ma być przekazany przez poręczyciela lub gwaranta za pośrednictwem wykonawcy." (www.uzp.gov.pl). Ponadto, to zamawiający ma obowiązek zgodnie z art. 98 ust. 5 p.z.p., zwrócić wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu przez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Przepis obliguje zamawiającego do przedwczesnego zakończenia stosunku gwarancji lub poręczenia. Zwrot wadium w formie gwarancji lub poręczenia następuje przez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Charakter prawny oświadczenia o zwolnieniu wadium będzie zależał od indywidualnego ukształtowania treści stosunku gwarancji lub poręczenia. Zwolnienie z wadium można przede wszystkim kwalifikować jako zwolnienie z długu albo odstąpienie od umowy gwarancji lub poręczenia. Dzień dobry, Bank Spółdzielczy w Grybowie podtrzymuje pierwotne stanowisko zawarte w piśmie z dnia 27 września br. w sprawie treści gwarancji. Poniżej przedstawiamy argumenty uzasadniające nasze stanowisko, z propozycją wykorzystania ich w czasie rozprawy: -termin "zwrot gwarancji” dotyczy sytuacji, gdy zwraca uprawniony, bo zwrot może być dokonany tylko przez podmiot, który otrzymał dokument gwarancji. Zwrot nie jest równoznaczny ze słowem przekazanie, dostarczenie, -to że nie wskazano, że chodzi o zwrot "przez beneficjenta” nie zmienia tego, że gwarancja została przekazana tylko beneficjentowi, a zatem czynności prawnej w postaci zwrotu może dokonać tylko beneficjent lub osoba przezeń upoważniona. Zwrot jest czynnością prawną, a zatem oświadczeniem woli, wobec czego nie może pochodzić od nieznanej osoby, ale musi ta czynność prawna, to oświadczenie woli być dokonane przez uprawnionego, czyli wykluczony jest przypadek przekazania przez kogokolwiek dokumentu gwarancji. Bank musi potrafić udowodnić, że takie oświadczenie woli złożył beneficjent. -powielanie dokumentu jest bezprawne i nie może być brane pod uwagę, bo chodzić ma o obrót prawny, a nie bezprawny. Tym samym dywagacje co do możliwych kopii gwarancji nie zmieniają faktu, że wg zapisu par 3 ust. 5 gwarancji, zwrot ma dotyczyć oryginału, a nie kopii, stąd też chodzi o zwrot egzemplarza posiadanego przez zamawiającego. Zwrot musi od niego pochodzić i musi być objęty oświadczeniem woli beneficjenta, co pozwoli ustalić kto i w jakim celu dokument gwarancji zwraca. - orzeczenie KIO dotyczy skuteczności złożenia samego wadium pod względem tego, czy zostało ono fizycznie złożone, dostarczone. W obecnej sprawie zamawiający nie kwestionuje faktu złożenia wadium, a kwestionuje jego treść. Tym samym stanowisko zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne z własnym stanowiskiem zamawiającego na etapie postępowania, co świadczy o tym, że podnoszony zarzut ma wymiar jedynie taktyczny. -orzeczenie KIO dotyczyło innej sprawy, nie stanowi źródła prawa i nie rozpatrywało kwestii oświadczenia woli i jego autora. Brak jest w orzeczeniu KIO analizy cywilnoprawnych elementów oświadczenia woli w świetle kodeksu cywilnego -pozostałe orzeczenia dotyczą ewentualnego zwrotu gwarancji przez wykonawcę, ale taka okoliczność nie była przyczyną odrzucenia oferty, dlatego nie może zamawiający powoływać się na okoliczności, których nie brał pod uwagę przy odrzuceniu oferty, nie może poszerzać podstawy swojej decyzji, a tym samym poszerzać przedmiotu rozpoznania -nie może zamawiający podnosić pretensji ani zarzutów co do tego, że gwarancja została złożona w formie elektronicznej, bo po pierwsze taką dopuścił w postępowaniu, więc nie może jej sam kwestionować. Po drugie, nie wskazywał na taką okoliczność przy odrzucaniu oferty, dlatego nie może zamawiający powoływać się na okoliczności, których nie brał pod uwagę przy odrzuceniu oferty, nie może poszerzać podstawy swojej decyzji, a tym samym poszerzać przedmiotu rozpoznania. Po trzecie, jeśli takie stanowisko miałoby być prawidłowe, jak wskazane w piśmie procesowym, to zamawiający w takim układzie powinien był zawetować co do zasady gwarancje w formie elektronicznej, a także z powodu formy gwarancji, a nie jej treści, odrzucić ofertę, a tego nie uczynił, wobec czego nie może wprowadzać do przedmiotu postępowania okoliczności, których nie brał pod uwagę przy odrzuceniu oferty, nie może poszerzać podstawy swojej decyzji, a tym samym poszerzać przedmiotu rozpoznania. Zarzut ten nie odnosi się do treści gwarancji, ale jej formy, a przecie forma elektroniczna jest równoważna pisemnej i jest tak samo uprawniona. Stanowisko zamawiającego narusza pewność obrotu prawnego i stawia wymagania, których nie było w SW Z. Nie może obecnie zamawiający zarzucać, że gwarancja elektroniczna rodzi ryzyko jej zwrotu przez wykonawcę do Banku, bowiem taka okoliczność nie legła u podstaw odrzucenia oferty, -zamawiający odwołuje się również do art. 98 ust. 5 PZP, i wprost wskazuje, że zgodnie z przepisem zamawiający zwraca wadium poprzez cytuję "złożenie gwarantowi oświadczenia o zwolnieniu wadium”. Otóż to - złożenie oświadczenia, czyli złożenie oświadczenia woli, a to oznacza, że nadawcą oświadczenia może być tylko zamawiający, nikt inny. Przekazanie przez inny podmiot gwarancji nie jest czynnością prawną i nie wywołuje skutków prawnych w sferze prawnej zamawiającego, bowiem osoby trzecie nie mogą swoim zachowaniem wywoływać skutków prawnych w sferze innych podmiotów. -zwrot oryginału gwarancji jest tożsamy ze zwrotem wadium, bo tylko w ten sposób może dojść do zwrotu wadium. tym samym interpretacja zwrotu oryginału gwarancji nie może odbywać się w oderwaniu od treści art. 98 ust. 5 PZP, jak chciałby tego zamawiający. Jednocześnie zamawiający nie wskazuje w jaki inny sposób miałoby dojść do zwrotu wadium, jak właśnie poprzez zwrot oryginału gwarancji. -żaden zapis gwarancji, w tym par. 3 ust. 5 nie upoważnia do zwrotu gwarancji, czyli zwrotu wadium innych niż zamawiający osób. Zamawiający w ramach własnej interpretacji przyjmuje taki wniosek, ale z tekstu gwarancji on nie wynika. -jednostronny charakter prawny gwarancji nie zmienia trybu jej wygasania, dlatego argumentacja w zakresie jedno- lub dwustronnego charakteru czynności prawnej nie ma znaczenia. Zamawiający przecież przyjął taki środek wadium, stąd nie może kwestionować jego ważności ze względu na jednostronny charakter gwarancji. Ponownie zamawiający wprowadza do postępowania treści, które nie legły u podstaw odrzucenia oferty. Poza tym niezależnie od tego zwrot gwarancji nie może nastąpić jednostronnie przez gwaranta, dlatego że przyjął już na siebie zobowiązanie, a zgodnie z kc. zmiana treści stosunku prawnego wymaga zgody kontrahenta, w tym wypadku uprawnionego. - nie istnieje ryzyko braku możliwości zaspokojenia się z gwarancji, bo po pierwsze taki typ zabezpieczenia zamawiający przyjął i nie może zmieniać warunków przetargu w jego toku, bo powodowałoby to zawarcie nieważnej umowy z innym oferentem, a po drugie zarzucił oferentowi nie wadliwą formę gwarancji, ale wadliwą treść gwarancji, choć również błędnie. -kwestia oryginału czy kopii gwarancji nie dotyczy przedmiotu sporu bowiem oferent złożył oryginał gwarancji, a nie kopię, czego nie kwestionuje zamawiający -treść gwarancji nie budzi wątpliwości, jest ona jasna, bo określa kwotę gwarancji, przedmiot gwarancji, tryb wypłaty, warunki wypłaty, beneficjenta i zobowiązanego, a zatem spełnia essentialia negotii gwarancji. Tego nie zarzucał nawet zamawiający, wobec czego nie ma znaczenia orzeczenie z 31.03.2023r., bowiem treść gwarancji daje roszczenie tylko beneficjentowi i tylko jego interes prawny chroni, a fakt, że gwarancja jest elektroniczna wynika z faktu, że gwarant taką formę gwarancji w SWZ zaakceptował. -stanowisko PIIT (Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji) dotyczy kopii gwarancji, a gwarancja Banku została złożona w oryginale. Umowa o udzielenie gwarancji bankowej NR 001 /23 /86 / G z dnia 10 sierpień 2023r. nie zawiera regulacji umożliwiających obniżenie wynagrodzenia należnego gwarantowi od zleceniodawcy w przypadku zwrotu oryginału dokumentu gwarancji. W par. 15 ust. 2 umowa przewiduje Umowa obowiązuje do terminu ważności gwarancji/* do wygaśnięcia gwarancji3 lub zaspokojeniu wszystkich wierzytelności Banku z tytułu realizacji gwarancji. przy czym indeks 3 dotyczy gwarancji zapłaty długu celnego. STANOWISKO Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT] w zakresie uznania za ważną oferty stworzonej i złożonej w postaci skanu papierowego formularza oferty do pliku podpisanego następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym W wyroku z dnia 4 stycznia 2019 r. (KIO 2611/18) Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: „KIO" lub Izba") uznała, że skan wydrukowanego (papierowego) formularza oferty, podpisany elektronicznie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie stanowi oryginału oferty, co czyni ją w świetle tego orzeczenia nieważną w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp") i podlegającą odrzuceniu. Z treści wyroku wynika, że złożony plik zawierał ostemplowany, podpisany odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki wypełniony formularz oferty, następnie zeskanowany do pliku PDF. Plik ten został opatrzony podpisem elektronicznym przez tę samą osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy, z uwidocznionym znakiem graficznym podpisu elektronicznego. W ocenie Izby, oferta wykonawcy nie została złożona prawidłowo, gdyż dokument zamieszczony na platformie zakupowej stanowi kopię oryginalnej oferty sporządzonej w/ formie pisemnej, która została poświadczona za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w oryginale, w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem elektronicznym nie została przez wykonawcę złożona. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (dalej: „PIIT") odnosi się krytycznie do ww. orzeczenia KIO. PIIT popiera inne orzeczenie Izby, tj. wyrok w sprawie o sygnaturze KIO 119/19, z którego wynika, że złożenie oferty w postaci papierowego formularza zeskanowanego do pliku podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. Zastrzegamy, że nie znamy uzasadnienia do wyroku KIO 119/19, stąd poniższa argumentacja jest w całości wypracowana przez PIIT i nie opiera się o uzasadnienie Izby. Wskazujemy, że naszym zdaniem sprzeczność pomiędzy wyrokami KIO 2611/18 i KIO 119/19 oraz problemy z właściwą interpretacją przepisów, wynikają przede wszystkim z krótkiej, niewiele ponad dwudziestoletniej historii tworzenia ram prawnych i stosowania dokumentu elektronicznego w przeciwieństwie do ukształtowanej przez wielowiekową praktykę obrotu prawnego opartego na dokumencie papierowym. Przede wszystkim istotne jest rozumienie „dokumentu", ugruntowane tradycją, jako podpisanego dokumentu papierowego, które trudno wprost odnieść do dokumentu elektronicznego. W dokumencie papierowym zazwyczaj jest wskazane lub domniemane miejsce, w którym należy ten dokument podpisać przez osobę (osoby), która (które) przyjmuje (które łącznie przyjmują) odpowiedzialność za oświadczenie woli wyrażone treścią dokumentu. Jeżeli przed złożeniem podpisów przez osoby odpowiednio umocowane, treść dodatkowo sprawdza np. radca prawny, to często składa on swój podpis poza wyznaczonym miejscem na „formalne" podpisy. Nikt nie ma wówczas wątpliwości jak interpretować znaczenie złożonych na papierowym dokumencie podpisów własnoręcznych przez poszczególne osoby. W przypadku dokumentu elektronicznego, pod względem leksykalnym, trudno mówić nawet o złożeniu podpisu „na dokumencie" lub „pod treścią". Podpis elektroniczny, co do zasady (ale mogą być wyjątki), obejmuje całą treść niezależnie od tego, gdzie znajduje się wizualizacja tego podpisu lub czy ta wizualizacja w ogóle występuje. Może powstać trudność z ustaleniem w jakim charakterze i z jaką intencją został złożony podpis, jeżeli w momencie jego składania nie została dodana odpowiednia adnotacja (atrybut). Dodanie takiej informacji, mimo że możliwe pod względem technicznym, nie jest wymagane żadnym ogólnie obowiązującym przepisem. Jeżeli dokument papierowy jest wielostronicowy, to dla zapewnienia integralności parafowane są zazwyczaj wszystkie strony a dodatkowo dokument jest podpisywany na końcu w miejscu do tego przeznaczonym. Jeżeli z kolei mamy do czynienia z pakietem (paczką) dokumentów papierowych to utrwaliła się praktyka, że podpisywany (a nie tylko parafowany) jest każdy z tych dokumentów z osobna we wskazanych miejscach przez upoważnione osoby. W przypadku postaci elektronicznej wszystkie składane dokumenty mogą być scalone przykładowo do jednego dokumentu PDF , który podpisują osoby upoważnione do wyrażania woli w imieniu podmiotu, który składa te dokumenty. Podpis - w jednym z możliwych wariantów - może być też złożony na pliku skompresowanym zawierającym wewnątrz szereg dokumentów obejmując tym samym je wszystkie. Dokument papierowy może być sporządzony w ściśle określonej liczbie egzemplarzach, ograniczając w ten sposób liczbę istniejących oryginałów. „Powielanie" takiego oryginalnego dokumentu może nastąpić tylko w postaci potwierdzonej (lub nie) kopii, która oczywiście nie stanowi oryginału. Podpisany elektronicznie dokument może być dowolnie „powielany" tworząc kolejne egzemplarze stanowiące de facto oryginały tego dokumentu. Interpretacja przepisów w każdym przypadku powinna brać pod uwagę cel, który przyświecał ustawodawcy krajowemu oraz kontekst międzynarodowy stosowania prawa krajowego, które nie może być sprzeczne z nadrzędnym prawem UE. W przypadku wątpliwości, to prawo UE powinno być rozstrzygające. Ten aspekt jest szczególnie istotny w elektronicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o które mogą ubiegać się wykonawcy z różnych państw członkowskich. W tym kontekście dyrektywy zdecydowanie wskazują na to, że ich celem jest odformalizowanie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a nie tworzenie kolejnych utrudnień, tym bardziej o charakterze proceduralnym i formalnym. Biorąc powyższe pod uwagę wskazujemy jak poniżej. 1.Zgodnie z ustawą z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U.2017.570 t.j. z późn. zm.) art. 3 pkt. 2) (zwana dalej: „ustawą o informatyzacji") dokument elektroniczny zdefiniowano jako: „stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych". W celu ustalenia ważności oferty w świetle przepisów ustawy, kluczowe jest ustalenie, kiedy mamy do czynienia z dokumentem elektronicznym. Zgodnie z przytoczoną definicją musi to być stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej. Odwołując się do ww. definicji z ustawy o informatyzacji należy uznać, że skan papierowego formularza oferty do pliku, który zostaje następnie podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym spełnia wymagania definicji. Wyjaśniamy, że każdy dokument zapisany w formatach takich jak PDF, JPG, DOCX stanowi jako zbiór danych odrębną całość znaczeniową w określonej strukturze wewnętrznej i musi być zapisany na nośniku danych, aby można go było odczytać. Dzięki uporządkowaniu struktury wewnętrznej komputery są w stanie zinterpretować obraz, dźwięk, zapisy tekstowe. W szczególności skan posiada strukturę wewnętrzną pozwalającą na interpretację odpowiednich bitów zapisu jako obrazu zeskanowanego dokumentu. Innymi słowy, z technicznego i prawnego punktu widzenia, skan formularza oferty podpisany elektronicznie przyjmuje postać elektroniczną w rozumieniu art. 10a ust. 5 ustawy i jest dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji. 2.Warto wskazać, że Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (zwane dalej: „elDAS") w art. 3 pkt. 35 również zawiera definicję dokumentu elektronicznego: "dokument elektroniczny" oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne" Wymaga stwierdzenia, że definicja z elDAS nie jest sprzeczna z definicją z ustawy o informatyzacji. Definicja elDAS jest wręcz bardziej otwarta, gdyż odnosi się do „każdej treści przechowywanej w postaci elektronicznej". 3.Ustawa o informatyzacji zawiera ponadto jeszcze dwie istotne definicje biorąc pod uwagę analizowane zagadnienie: „wzór dokumentu elektronicznego (art. 3 pkt. 24) - zbiór danych określających zestaw, sposób oznaczania oraz wymagalność elementów treści i metadanych dokumentu elektronicznego, a także mogących określać sposób zapisu danych dla wskazanych elementów oraz kolejność i sposób wyświetlania na ekranie lub drukowania poszczególnych elementów (wizualizacji)"; „formularz elektroniczny- oprogramowanie służące do przygotowania i wygenerowania dokumentu elektronicznego zgodnego z odpowiadającym mu wzorem dokumentu elektronicznego, mogące stanowić cześć usługi udostępnionej na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym;" Wyjaśniamy, że dla dokumentu elektronicznego zgodnie z ustawą o informatyzacji, można ustanowić wzory. W przypadku, gdy dla dokumentu zostanie określony wzór, stanowi on dokładny opis struktury wewnętrznej dokumentu elektronicznego. W takiej sytuacji, aby dokument mógł być uznany za elektroniczny zgodny ze wzorem, musi dokładnie odzwierciedlać strukturę wzoru. W przypadku jednak braku takiego ustawowego wzoru, struktura wewnętrzna dokumentu elektronicznego ma postać przyjętą dla danego formatu dokumentu obrazu, dźwięku, tekstu lub inną. Wskazujemy, że przepisy ustawy ani aktów wykonawczych nie zawierają ustalonych wzorów dla formularzy oferty. Co więcej, wieloletnia linia orzecznicza KIO wskazuje, że wykonawcy nie można narzucić wzoru formularza pod rygorem nieważności. Wykonawca zawsze może złożyć ofertę na własnym formularzu pod warunkiem, że będzie ona zawierała wszystkie wymagane przez siwz i przepisy prawa informacje. Zatem tak długo jak złożona oferta spełni definicję dokumentu elektronicznego powinna być uznana za ważną, również wówczas, gdy ma postać skanu tj., gdy oryginalna postać elektroniczna powstała poprzez zeskanowanie dokumentu papierowego i jego elektroniczne podpisanie. 4.Należy dalej wskazać, że dokument w postaci pliku PDF można utworzyć w różny sposób, a jednym z nich jest tzw. drukowanie do PDF. Ten proces może być realizowany w sposób, gdzie w PDF są tworzone zapisy reprezentujące tekst lub może być oparty o wykonanie obrazowania. W zależności od przyjętego interfejsu obrazowania może być ono wykrywalne lub nie. Innymi słowy, nie zawsze jest możliwe ustalenie, czy w wykonaniu tego obrazowania (w procesie tworzenia dokumentu) był wykorzystany wcześniej papierowy nośnik (skanowanie) czy było to realizowane od razu w systemie komputerowym. W szczególności obrazowanie pozwala na dodawanie dodatkowych znaków, w tym także naniesienie faksymile podpisu lub obrazu pieczęci (udających pieczęcie tradycyjne). W związku z tym nie należy rozróżniać i inaczej traktować dokumentów takich, w których wykorzystano tylko system komputerowy do utworzenia ostatecznego dokumentu, czy też korzystano z-technik pośrednich - drukowanie lub faksowanie, gdyż zamawiający nie zawsze będą w stanie dokonać takiego rozróżnienia. Innymi słowy, przyjęcie założeń z wyroku KIO 2611/18 spowoduje, że odrzucane będą tylko oferty, z których wyraźnie będzie wynikało, że powstały ze skanu dokumentu papierowego (np. z uwagi na zeskanowanie ręcznego podpisu), a pozostaną ważne oferty, które powstały w dokładnie taki sam sposób, z tą różnicą, że nie można tego stwierdzić. Podkreślamy, że rozróżnienie może być realizowane w zakresie czytelności, natomiast wszystkie wymagania dotyczące sposobu utworzenia tego PDF mogą pozostawać zapisami ostatecznie nieweryfikowalnymi. 5.W przypadku przepisów ustawy w kontekście analizowanego zagadnienia, należy zwrócić uwagę na zapisy art. 10a ust. 5 ustawy, § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U.2017.1320) oraz § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126) oraz przepisy Kodeksu Cywilnego. Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy „Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym". Zgodnie z art. 78 (1) Kodeksu Cywilnego: „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. §2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej". Przypominamy, że w świetle ustawy o informatyzacji dokument elektroniczny zdefiniowano jako stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Definicję tę spełnia - jak już wykazano - również dokument PDF powstały poprzez zeskanowanie dokumentu papierowego do pliku (wytworzenie dokumentu elektronicznego) i jego podpisanie elektroniczne. Zatem również oferta (w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp) sporządzona w ten sposób będzie dokumentem „sporządzonym" w postaci elektronicznej, gdyż istotny jest efekt końcowy tj. zaistnienie dokumentu elektronicznego w postaci pliku prawidłowo podpisanego elektronicznie, który następnie zostaje złożony jako oferta. Nie ma żadnego znaczenia, czy dokument powstawał jako skan dokumentu papierowego czy od razu na komputerze. Efektem jest sporządzenie (i złożenie) dokumentu elektronicznego w rozumieniu ustawy o informatyzacji. Znajduje to potwierdzenie w art. 78 (1) KC, który w § 1 wskazuje „Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym". Inaczej mówiąc, w świetle przepisów każde oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej jest jednocześnie dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji oraz rozporządzenia elDAS. Oczywiście nie każdy dokument elektroniczny podpisany przez konkretnego wykonawcę będzie oświadczeniem woli tego wykonawcy (np. referencje) ale nie ma to znaczenia dla oceny głównego analizowanego problemu. 6.W treści § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych ustawodawca wskazał: 1.Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczna kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. 2.W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem. W naszej ocenie przepis rozporządzenia jest spójny z ustawą Pzp (oraz aktami wykonawczymi do niej) jak i z przepisami Kodeksu Cywilnego. Wynika z niego, że jeżeli dokument nie powstał w postaci elektronicznej, tj. w pewnym momencie czasu istnieje tylko na papierze, wykonawca może sporządzić i przekazać jego elektroniczną kopię poprzez zeskanowanie do pliku i podpisanie elektronicznie . Co więcej, zgodnie z ust. 2 samo opatrzenie kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Nie jest zatem potrzebne dokonywanie odrębnych adnotacji typu „potwierdzam za zgodność z oryginałem". W celu ustalenia czy dokument elektroniczny składany jest w oryginale czy też w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem konieczne jest wzięcie pod uwagę kontekstu wystawienia i złożenia danego dokumentu. Dokument elektroniczny różni się bowiem od tradycyjnego i nie zawsze można go oceniać w tych samych kategoriach co papierowy. W świecie elektronicznym nie występuje rozróżnienie pomiędzy oryginałem i kopią. Dokument elektroniczny ma dowolną liczbę oryginałów. Można zatem wskazać, że elektronicznie podpisany skan podpisanego własnoręcznie dokumentu papierowego stanowi jednocześnie potwierdzoną za zgodność kopię elektroniczną dokumentu papierowego i jednocześnie elektroniczny oryginał spełniający definicję dokumentu elektronicznego, o tej samej treści. W naszej ocenie, w odniesieniu do dokumentów elektronicznych - należy zatem zastosować prostą zasadę, zgodnie z którą, jeżeli w treści dokumentu nie określono wprost w jakim charakterze jest on podpisany elektronicznie (np. stwierdzenie wprost, że jest to kopia poświadczona za zgodność z oryginałem ) to konieczne jest przyjęcie, że w przypadku dokumentów własnych (wykonawcy) prawidłowe podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym zawsze powoduje, iż mamy do czynienia z oryginałem. W naszej ocenie nie ma przy tym znaczenia, czy osoba podpisana ręcznie (której skan ręcznego podpisu widnieje na dokumencie) jest tą samą osobą, która podpisuje się elektronicznie. Istotne jest jedynie, czy podpis elektroniczny jest prawidłowy z punktu widzenia zasad reprezentacji tego podmiotu. W ten sposób powstaje bowiem „nowy" oryginał, tym razem w postaci elektronicznej. Podpisy złożone ręcznie na dokumencie papierowym (później zeskanowanym i stworzonym niejako od nowa jako elektroniczny o tej samej treści) nie mają żadnego znaczenia dla prawidłowości zachowania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Podkreślamy, że podobnie jak podpisy złożone na papierze, dokument elektroniczny również umożliwia złożenie wielu podpisów elektronicznych, różnych osób, nie tylko takich które mogą stanowić reprezentację podmiotu. Dla przykładu pod dokumentem może być 5 podpisów, przy czym tylko dwa z nich stanowią reprezentację spółki. Taki dokument powinien być uznawany, jako podpisany zgodnie z reprezentacją o ile wśród złożonych podpisów znajdują się takie, które są złożone zgodnie z KRS lub udzielonym pełnomocnictwem. Tym bardziej „pozostałości" na skanie dokumentu w postaci podpisów ręcznych nie mają żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości podpisów elektronicznych. Jeżeli podpisy elektroniczne zostały złożone prawidłowo, zgodnie z umocowaniem wynikającym z KRS lub pełnomocnictwem, to taki dokument należy uznać za dokument elektroniczny złożony w oryginale. Podobnie, zgodnie z ww. zasadą, w przypadku dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich (nie będących oświadczeniem woli składającego je wykonawcy), jeżeli nie określono wprost w jakim celu dokument jest podpisywany w jego treści, to celem tym, jako domyślnym, jest poświadczenie dokumentu za zgodność z oryginałem na mocy § 5 ust. 2 rozporządzenia. W takim przypadku dokument jest zatem domyślnie składany w poświadczonej kopii. Należy zatem przyjąć założenie, że składając podpis elektroniczny (w szczególności kwalifikowany podpis elektroniczny) składający działa racjonalnie, tzn. podpisując dokumenty własne realizuje uprawnienia wynikające z udzielonych mu pełnomocnictw (tworząc oryginały), natomiast podpisując dokumenty cudze potwierdza co najwyżej ich autentyczność (zgodność z oryginałem). Powyższe pozostaje też zgodne z treścią § 14 ust. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. 7.Uważamy za istotne odrębne odniesienie się do zagadnienia złożenia „paczki" dokumentów elektronicznych (ZIP, „spakowane") i przedstawienie postulatu w sprawie sposobu interpretacji § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W naszej ocenie, w świetle przedstawionej wyżej argumentacji, „zipowanie" w jednym skompresowanym pliku dokumentów/oświadczeń własnych (np. oferta, JEDZ) oraz cudzych (np. referencje) i opatrzenie „paczki" jednym podpisem kwalifikowanym powinno również być uznane za prawidłowe, z logiką następującą-w odniesieniu do dokumentów własnych wykonawcy celem złożenia podpisu będzie ich podpisanie, czyli złożenie oświadczenia woli w wymaganej, elektronicznej formie w oryginale, a w odniesieniu do „cudzych" dokumentów celem tego podpisu będzie, zgodnie z rozporządzeniem, poświadczenie ich za zgodność z oryginałem. Co prawda rozporządzenie w § 5 ust. 2 stanowi o przekazywaniu przez wykonawcę „elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia" nic nie wspominając o oryginale, jednakże w naszej ocenie przyjęcie przedstawionej koncepcji nie jest z tym przepisem sprzeczne a stanowi jego uprawnioną interpretację. Zgodnie z możliwościami technicznymi i przyjętą powszechnie praktyką, podpisy elektroniczne stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych jak i skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych. We wszystkich tych przypadkach, zgodnie z definicją podpisu elektronicznego z elDAS podpisy wywołują takie same skutki prawne. Złożenie podpisu pod paczką jak i pod każdym dokumentem z osobna daje ten sam efekt. Podpis elektroniczny dotyczy bowiem danych jako takich, a nie plików/dokumentów. Innymi słowy niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania pojedynczych plików każdego z osobna, czy wszystkich łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików (w tym ZIP) obejmuje całość zawartych w nim danych. Podkreślamy, że w przypadku dokumentu JEDZ powyższe znajduje potwierdzenie wprost w treści Rozporządzenia Wy…

…Sygn. akt: KIO 2503/20 POSTANOWIENIE z dnia 22 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2020r. przez wykonawcę Fabryka Taśm Transporterowych Wolbrom S.A., ul. 1 Maja 100, 32-340 Wolbrom, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawaoraz Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Fabryka Taśm Transporterowych Wolbrom S.A., ul. 1 Maja 100, 32-340 Wolbrom, kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie ​7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……..…....………… Uzasadnie nie Zamawiający – PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa oraz Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Sukcesywne dostawy taśm przenośnikowych i innych elementów gumowych dla PGE Energia Ciepła S.A. i Kogeneracja S.A.”, numer referencyjny: POST/PEC/PEC/ZCI/00953/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10.07.2020 r., nr 2020/S 132324777. W dniu 2 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca Fabryka Taśm Transporterowych Wolbrom S.A., ul. 1 Maja 100, 32-340 Wolbrom (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wadliwe przyjęcie, że oferta odwołującego jest niezgodna z ustawą i jej treść nie odpowiada treści siwz, 2)art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 25 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz.Urz.UE.L Nr 257, str. 73), poprzez błędną ich wykładnię, która doprowadziła zamawiającego do błędnego wniosku, iż załącznik 3A do oferty nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 3)art. 10 ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 781 kc poprzez wadliwe przyjęcie, że dla skutecznego złożenia oferty w postępowaniu konieczne było odrębne podpisanie załącznika 3A podpisem kwalifikowanym, 4)art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przejrzystego prowadzenia postępowania i dopuszczenie do systemowego powiadomienia o prawidłowym złożeniu oferty i późniejszym dyskwalifikowaniu oferty z powodu braku podpisu pod załącznikiem, 5)ewentualnie - art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia wadliwego załącznika 3A poprzez podpisanie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2)dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Pismem z dnia 21 października 2020 r., przed otwarciem wyznaczonego na 26 października 2020 r. posiedzenia, odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. Biorąc pod uwagę, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił zwrócić na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ……..…....………………… …

…Sygn. akt KIO 1416/19 WYROK z dnia 5 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 2 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 22 lipca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: FLEXIPOWER Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Masłowice w ramach projektu „Odnawialne źródła energii w Gminie Masłowice” (nr postępowania UG.271.5.2019) prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Masłowice przy udziale wykonawcy: Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie żądania wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych z błędami lub niezłożonych przez Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokumentów na potwierdzenie, że zaoferowany moduł fotowoltaiczny spełnia określone w ramach opisu przedmiotu zamówienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania co do: 1) gwarantowanej liniowej wydajności energetycznej na poziomie 83% mocy początkowej w 25. roku użytkowania, 2) wytrzymałości modułów na obciążenie 8000 Pa, 3) pokrycia szyby samoczyszczącą nanopowłoką nanoszoną na etapie produkcji, 4) pokrycia szkła solarnego warstwą antyrefleksyjną o przepuszczalności światła min. 94,5%, które to zarzuty zostały uwzględnione przez Zamawiającego, a Przystępujący nie zgłosił co do tego sprzeciwu. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: .................................... Uz as adnienie Zamawiający Gmina Masłowice prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz instalacji fotowoltaicznych na terenie Gminy Masłowice w ramach projektu „Odnawialne źródła energii w Gminie Masłowice” (nr postępowania UG.271.5.2019) Ogłoszenie o tym zamówieniu 15 kwietnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_074 pod poz. 174683. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 10 lipca 2019 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wyborze w części 3. zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Sanito”}. 22 lipca 2019 r. Odwołujący FLEXIPOWER Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej {dalej również: „Flexipower”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty Sanito. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez wybór oferty Sanito, która podlegała odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.” 2. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 - przez nierówne traktowanie wykonawców, w szczególności polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu. 3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 30b ust. 4 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Sanito w sytuacji, gdy zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenia są niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia, tj. z pkt 4.3. SIWZ i załącznikami nr 1c do SIWZ - Projektami dla instalacji fotowoltaicznych o mocy 2,12 kWp, 3,18 kWp, 5,035 kWp na potrzeby osób fizycznych będących mieszkańcami Gminy Masłowice oraz będącymi beneficjentami projektu pt. „Odnawialne źródła energii w Gminie Masłowice” z uwagi na to, że: a) zaoferowane urządzenie posiada parametr 80% liniowej gwarancji mocy po upływie 25 lat, podczas gdy wymogiem Zamawiającego z pkt 1.4.1. tiret dziewiąte Projektu instalacji fotowoltaicznej o mocy 2,12 kWp, 3,18 kWp, 5,035 kWp jest gwarantowana liniowa wydajność energetyczna modułu 83% mocy początkowej w 25. roku użytkowania, b) Sanito nie przedstawiło certyfikatu stwierdzającego pozytywny wynik testów wytrzymałości modułów na obciążenie 8000 Pa wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp, który był wymagany w pkt 1.4.1. tiret osiemnaste Projektu instalacji fotowoltaicznej o mocy 2,12 kWp, 3,18 kWp, 5,035 kWp c) Sanito nie przedstawiło potwierdzenia okoliczności, że: po pierwsze - szyba modułu pokryta jest warstwą samoczyszczącą typu nanopowłoką nanoszoną na etapie produkcji, po drugie - szkło solarne pokryte warstwą anty-refleksyjną z przepuszczalnością światła min. 94,5%, potwierdzone oświadczeniem producenta szkła, które to wymogi zostały sformułowane w pkt 1.4.1. tiret ósmym i jedenastym Projektu instalacji fotowoltaicznej o mocy 2,12 kWp, 3,18 kWp, 5,035 kWp. 4. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Sanito, pomimo że dokumenty złożone przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ (karta techniczna inwertera obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez inwerter parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia) odnoszą się do innego, nieprodukowanego już przez producenta urządzenia falowników Solaredge. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w odniesieniu do części I zamówienia: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania oferty Sanito i w jej wyniku odrzucenia tej oferty. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności faktyczne: W ramach części trzeciej zamówienia Sanito zaoferowało: a) dla instalacji fotowoltaicznej 2,12 kWp instalowanych na dachach lub elewacjach budynków mieszkalnych osób fizycznych - moduł Ulica Solar UL-280P-60 oraz inwerter Solaredge SE2200H, b) dla instalacji fotowoltaicznej 3,18 kWp instalowanych na dachach lub elewacjach budynków mieszkalnych osób fizycznych - moduł Ulica Solar UL-280P-60 oraz inwerter Solaredge SE3000H, c) dla instalacji fotowoltaicznej 2,12 kWp instalowanych na dachach lub elewacjach budynków mieszkalnych osób fizycznych - moduł Ulica Solar UL-280P-60 oraz inwerter Solaredge SE5K, d) dla instalacji fotowoltaicznej 2,12 kWp instalowanych na dachach budynków gospodarczych osób fizycznych - moduł UlicaSolar UL-280P-60 oraz inwerter Solaredge SE2200H, e) dla instalacji fotowoltaicznej 3,18 kWp instalowanych na dachach budynków gospodarczych osób fizycznych - moduł Ulica Solar UL-280P-60 oraz inwerter Solaredge SE3000H, f) dla instalacji fotowoltaicznej 5,035 kWp instalowanych na dachach budynków gospodarczych osób fizycznych - moduł UlicaSolar UL-280P-60 oraz inwerter Solaredge SE5K, g) dla instalacji fotowoltaicznej 3,18 kWp instalowanych na gruncie u osób fizycznych moduł Ulica Solar UL-280P-60 oraz inwerter Solaredge SE3000H. {dowód -oferta Sanito } Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia dla części 3. zamówienia w pkt 4.2.3. SIWZ oraz załączniku nr 1 c do SIWZ (część 3 zamówienia - instalacje fotowoltaiczne). Zgodnie zaś z pkt 8.7.3. SIWZ w zakresie części 3 zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, żądał on: - certyfikatu potwierdzającego pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami IEC 61215, EN-61730-1 lub z normami równoważnymi oraz EN-61730-2 lub równoważną wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp, - certyfikatu potwierdzającego pozytywny wynik testów odporności modułów na amoniak zgodnie z normą IEC 62716 lub równoważną wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp, - certyfikatu potwierdzającego pozytywny wynik testów odporności modułów na mgłę solną zgodnie z normą IEC 61701 lub równoważną wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp, - certyfikatu stwierdzającego pozytywny wynik testów odporności modułów na degradację indukowaną potencjałem PID lub równoważnym wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp, - certyfikatu stwierdzającego pozytywny wynik testów wytrzymałości modułów na obciążeniem 8000 Pa wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp, - karty technicznej modułu fotowoltaicznego obejmującej informacje potwierdzające spełnianie przez moduł parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt. 1.4.1. projektu, - karty technicznej inwertera obejmującej informacje potwierdzające spełnianie przez inwerter parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1c do SIWZ, zgodnie z pkt. 1.4.2. projektu. W załączniku 1c do SIWZ Zamawiający wymagał m.in. następujących parametrów dla oferowanych instalacji fotowoltaicznych: - maksymalne obciążenie statyczne/mechaniczne min. 8000 Pa, - szyba pokryta warstwą samoczyszczącą typu nanopowłoka nanoszoną na etapie produkcji, - gwarantowana liniowa wydajność energetyczna modułu 83% mocy początkowej w 25 roku użytkowania, - szkło solarne pokryte warstwą antyrefleksyjną z przepuszczalnością światła min. 94,5% potwierdzone oświadczeniem producenta szkła. {1.} Odwołujący zarzucił, że moduł fotowoltaiczny Ulica Solar UL-280P-60 nie spełnia wymagania gwarantowanej liniowej wydajności energetycznej modułu na poziomie 83% mocy początkowej w 25 roku użytkowania, gdyż posiada gwarancję jedynie na poziomie 80 % mocy początkowej, o czym świadczy karta gwarancyjna wydawana dla tego samego modelu panelu fotowoltaicznego przez producenta. Karta techniczna załączona przez Sanito nie koreluje w tym zakresie z oświadczeniem producenta oraz z samym wykresem wydajności liniowej (który jako punkt graniczny posiada wartość 80 %). Wykres odzwierciedla treść karty gwarancyjnej [97% sprawności po roku, spadek roczny 0,7% oraz wartość końcowa 80% (łączny spadek o 19,8%), jednocześnie wartość 97% nie jest zaokrąglona do pełnych dziesiątek, co wskazuje, że wartość 83 %, gdyby była prawidłowa, winna zostać również wskazana na wykresie] {Dowód: karta gwarancyjna Ulica Solar UL - 280 P - 60 wraz z tłumaczeniem} {2.} Odwołujący zarzucił, że zaoferowany przez Sanito moduł fotowoltaiczny Ulica Solar UL-280P-60 nie spełnia również wymagania maksymalnego obciążenia statycznego/ mechanicznego min. 8000 Pa. Zamawiający wymagał na potwierdzenie tej okoliczności certyfikatu stwierdzającego pozytywny wynik testów wytrzymałości modułów na obciążeniem 8000 Pa wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp, a nie certyfikatu potwierdzającego pozytywny wynik testów zgodności modułów z normami IEC 61215, wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z normą IEC 61215 wymagana minimalna wytrzymałość mierzona jest za pomocą testu obciążenia mechanicznego (ML), niejednorodnego obciążenia mechanicznego (IML) i dynamicznego obciążenia mechanicznego. Zgodnie z normą IEC 61215 badany na zgodność z normą panel musi wytrzymać obciążenie min. 5400 Pa. W wymaganiach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał na wartość min. 8000Pa. Panel, aby otrzymać certyfikat lub potwierdzenie wartości 8000 Pa, powinien być poddany badaniom w niezależnej jednostce certyfikującej. Opinia producenta ma charakter subiektywny, niepotwierdzony wynikiem badań (do certyfikatu zgodności z normą IEC 61215 - do których nota bene winien mieć dostęp producent) ani certyfikatem odrębnym. W przypadku braku certyfikatu z niezależnej jednostki wskazującej na wartość 8000 Pa nie można uznać opinii producenta za opinię wiążącą. Sama treść opinii jest lakoniczna i wymijająca, nie stanowi wprost, że urządzenie Ulica Solar UL-280P-60 posiada dany parametr, a jedynie stanowi o tym, czego dotyczą testy przeprowadzone na podstawie badań zgodności z daną normą. Nadto Zamawiający nie mógł uznać oświadczenia UlicaSolar za spełniający wymóg art. 30b ust. 4 pzp, ponieważ Wykonawca nie wykazał, że nie ma dostępu do certyfikatów ani sprawozdań z badań, ani że ten brak dostępu nie może być przypisany jedynie Sanito. Nadto oświadczenie producenta nie stanowi dokumentacji technicznej producenta stanowiącej wymóg zamawiającego wynikający z punktu 8.7.3. SIWZ. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że kwestionuje nie tylko fakt niewykazania przez Sanito zgodności oferowanych dostaw z SIWZ, ale także samą okoliczność, że oferowane urządzenie posiada wymagany parametr. Odwołujący podsumował, że Zamawiający powinien był dostrzec wskazane wyżej niezgodności z SIWZ i na tej podstawie odrzucić ofertę, czego nie zrobił. Naruszenie rygorów dowodowych określonych w art. 30b ust. 4 pzp. oraz sprzeczność informacji zawartych w karcie katalogowej (graficznej i słownej) jest na tyle istotne, że Zamawiający powinien zauważyć opisane powyżej niezgodności z SIWZ. {3. i 4.} Odwołujący zarzucił, że Sanito na wezwanie z art. 26 ust. 1 pzp nie przedstawiło zgodnego z SIWZ potwierdzenia, że szyba modułu pokryta jest warstwą samoczyszczącą typu nanopowłoka nanoszoną na etapie produkcji oraz że szkło solarne pokryte warstwą antyrefleksyjną z przepuszczalnością światła min. 94,5%, potwierdzone oświadczeniem producenta szkła, które to wymogi zostały sformułowane w punkcie 1.4.1. tiret ósmym i jedenastym projektu instalacji fotowoltaicznej o mocy 2,12 kWp, 3,18 kWp, 5,035 kWp. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została zatem dokonana przez Zamawiającego bez kontroli tychże parametrów, co sprawia, że oferta nie może zostać uznana za zgodną z SIWZ. {5.} Zaoferowany przez Wykonawcę falownik Solaredge został zaoferowany w niewystępującej już na rynku wersji. Należy zatem uznać, że oferowany falownik nie stanowi urządzenia, które zostało przedstawione w ramach wyjaśnień. Terminem składania ofert był 23 maja 2019 r. Tymczasem od 8 kwietnia 2019 r. wszystkie falowniki producenta falowników Solaredge nie posiadają wyświetlacza oraz posiadają nowe karty katalogowe. Zakres obsługi urządzeń falowników serii SE oraz SE3K-SE10K został całkowicie zmieniony. Tym samym zaoferowane urządzenie jest innym urządzeniem niż falowniki, których karty katalogowe zostały złożone na wezwanie z art. 26 ust. 1 pzp. Tym samym karty techniczne nie stanowią potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają warunki opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający samodzielnie w SIWZ wskazując dopuszczalność rygoru dowodowego z art. 30b ust. 4 pzp, winien był skrupulatnie ocenić wartość dowodową załączonych dokumentów. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu zamawiający akceptuje odpowiednie środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Stąd Odwołujący wywiódł, że samo oświadczenie złożone przez producenta, niewskazujące wprost na potwierdzenie danego parametru, a jedynie określające powiązanie badania przeprowadzonego w ramach uzyskania certyfikatu z tym parametrem, nie może zostać ocenione jako dokumentacja techniczna. Nadto Wykonawca nie wykazał okoliczności, które uzasadniałyby szczególny przypadek rygoru dowodowego, jaki przewiduje przywołany artykuł. Zamawiający w takiej sytuacji, powinien był ofertę odrzucić, ponieważ okoliczności stanowiące przedmiot badania oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 pzp nie zostały wykazane w sposób przewidziany przepisami pzp. Odwołujący podsumował, że oferta złożona przez Sanito. winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdyż nie zostało wykazane przez Wykonawcę, że zaoferowana instalacja fotowoltaiczna spełnia wymagania opisu przedmiotu zamówienia SIWZ - dokumenty złożone na potwierdzenie okoliczności, że dostawy są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia nie potwierdzają tych okoliczności lub nie są złożone. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Izby, w wyroku z 28 października 2016 r. sygn. akt 1946/16: Kontynuując wywód poczyniony przy poprzednim zarzucie, zauważyć należy, że w ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. (...) Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4 rozporządzenia) (...). W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, jak trafnie zauważono w uzasadnieniu wyroku Izby z 16 października 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencją nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego niż potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu) jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji. Jednocześnie Odwołujący stwierdził w ostatnim akapicie uzasadnienia odwołania, że Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty Sanito na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp lub co najmniej zbadania jej w procedurze określonej w art. 26 ust. 3 pzp., których to obowiązków nie dochował. Zamawiający poinformował Izbę, że 23 lipca 2019 r. przekazał kopię odwołania drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom. 25 lipca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie elektronicznej zgłoszenie przez Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia. Jednocześnie Izba uznała za oczywiście bezzasadną opozycję zgłoszoną przez Odwołującego, który domagał się uznania, że Sanikom, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie ma interesu w oddaleniu odwołania (co zostało w wystarczający sposób opisane w zgłoszeniu przystąpienia). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego. Zamawiający na posiedzeniu przed Izbą oświadczył, że uważa odwołanie za zasadne w zakresie, w jakim wskazuje ono, że niedostatecznie zbadał ofertę złożoną przez Przystępującego, tj. że w zakresie opisanym w pkt III i IV zarzutów odwołania konieczne jest wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Ponieważ zdaniem Zamawiającego może on tylko uznać część zarzutów (a nie częściowo zarzut), a odwołanie zmierza do definitywnego odrzucenia oferty Przystępującego, nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania, które uwzględnia w części, w jakiej według odwołania należałoby zastosować procedurę z art. 26 ust. 3 pzp. Izba uznała, że Zamawiający w powyższym zakresie uznał zarzuty odwołania, a Przystępujący na posiedzeniu oświadczył do protokołu, że nie zgłasza sprzeciwu co do tej czynności procesowej Zamawiającego, stąd postępowanie w tym zakresie umorzono, jak w pkt 1. sentencji. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości sprawa, w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, ze zmianami, o których mowa poniżej. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę. W konsekwencji Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: W odwołaniu adekwatnie przywołano mające znaczenie dla sprawy postanowienia s.i.w.z., a także dokumenty, które Sanikom złożył na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pzp, więc nie ma potrzeby powtarzania tych okoliczności, skoro zostały już przytoczone powyżej przy okazji relacjonowania treści odwołania. Wszyscy uczestnicy sporu zgodnie na rozprawie potwierdzili, że w zakresie dokumentów objętych zarzutami odwołania Zamawiający nie wzywał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp do ich wyjaśnienia, poprawienia, uzupełnienia lub złożenia. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zarzuty odwołania są niezasadne z następujących powodów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać pogląd, że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania producenta, typu lub modelu oferowanych urządzeń, jak w tym postępowaniu). Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest również jednoznaczne uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją (zwykle opisem przedmiotu zamówienia) zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5 rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach, rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanych rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp. Wreszcie z art. 26 ust. 3 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zdaniem Izby wskazana w końcowej części przepisu przesłanka odstąpienia od obligatoryjnego co do zasady wezwania nie może być interpretowana rozszerzająco. Oznacza to, że zamawiający może odstąpić od wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp wyłącznie w przypadku, gdy pomimo złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia dokumentów oferta wykonawcy z innych powodów podlega odrzuceniu (albo i tak postępowanie podlega unieważnieniu). Innymi słowy zakres zastosowania tego wyjątku ogranicza się do takich sytuacji, gdy na moment wezwania istnieją inne podstawy faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty albo postępowanie podlega unieważnieniu. Ustawodawca uznał, że ekonomika prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia czyni zbędnym składanie, uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie dokumentów, skoro oferta wykonawcy i tak podlega odrzuceniu z powodu innych okoliczności albo całe postępowanie podlega unieważnieniu. Natomiast, wbrew odmiennemu stanowisku procesowemu Przystępującego, z treści art. 26 ust. 3 pzp nie wynika, aby podstawą odstąpienia od obligatoryjnego wezwania mogło być antycypowanie negatywnego rezultatu tej czynności tj., że brakujące dokumenty nie zostaną złożone, braki lub wady złożonych dokumentów nie zostaną uzupełnione czy poprawione, ewentualnie wątpliwości zamawiającego co do złożonych dokumentów nie zostaną rozwiane. Już zatem z tego powodu odwołanie podtrzymane w zakresie zarzutów zmierzających do definitywnego odrzucenia oferty Sanito, pomimo uznania przez Zamawiającego odwołania w zakresie, w jakim Odwołujący zarzucał, że konieczne jest co najmniej przeprowadzenie względem tej oferty procedury z art. 26 ust. 3 pzp, podlega oddaleniu jako bezzasadne. Odwołujący nie mógł już wycofać zarzutów uznanych przez Zamawiającego za zasadne, a jednocześnie wbrew treści wniesionego odwołania, w którym dopuszczał możliwość sanowania uchybień oferty Sanikomu w trybie art. 26 ust. 3 pzp, na rozprawie bezskutecznie usiłował wywieść, że jednak przepis ten nie znajdzie zastosowania. Niezależnie od powyższego w ocenie Izby zgłoszone przez Odwołującego na rozprawie wnioski dowodowe nie wykazują, że obiektywnie Sanikom nie będzie w stanie uczynić zadość wezwaniu do złożenia poprawionych dokumentów na potwierdzenie, że zaoferowane moduły fotowoltaiczne posiadają, po pierwsze - gwarantowaną liniową wydajność energetyczną na poziomie 83% mocy początkowej w 25. roku użytkowania, po drugie - wytrzymałość na obciążenie 8000 Pa. W pierwszej z tych dwóch kwestii złożona przez Sanikom na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pzp karta techniczna zawiera błąd polegający na braku skorelowania potwierdzenia w jej treści „gwarancji na uzysk 83% po 25 latach” z wykresem, na którym wskazano moc gwarantowaną po 25 latach na poziomie 80%. Jednocześnie Przystępujący na rozprawie powołał się na dowód w postaci oświadczenia oraz karty gwarancyjnej wydanych przez producenta modułów fotowoltaicznych oferowanych przez Sanikom, z których wynika, że standardowe warunki gwarancji dostępne na stronie internetowej producenta (które zostały załączone do odwołania), dotyczą wartości uśrednionych dla całej grupy produktów. Natomiast w związku z tym przetargiem producent zdecydował się udzielić gwarancji odpowiadającej parametrom wymaganym przez Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił zaś żadnych dowodów dla wykazania, że istnieją ku temu faktyczne lub prawne przeszkody. Odnośnie wytrzymałości wywód Odwołującego na rozprawie zmierzał do wykazania, że złożony na posiedzeniu przez Przystępującego „Raport techniczny nr 70.406.16.190.03” co prawda potwierdza wymagany parametr wytrzymałości, ale nie w stosunku do modułów zaoferowanych przez Sanikom, które według karty technicznej mają inne wymiary niż podane w raporcie. Z kolei Przystępujący oświadczył na rozprawie, że to w karcie technicznej omyłkowo podano błędne wymiary, które powinny być takie, jak w raporcie technicznym, na który Przystępujący powołał się w toku rozprawy. W odpowiedzi na co Odwołujący podniósł, że to karta techniczna powinna być traktowana jako uszczegółowienie treści oferty. Przy czym niesporne było, że informacje wymagane i podane w ramach formularza oferty nie precyzują wymiarów oferowanych modułów fotowoltaicznych. Izba zważyła, że spór, który rozgorzał na rozprawie wykracza poza zakres kognicji Izby w tej sprawie, który z mocy art. 192 ust. 7 pzp ogranicza się do zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Tymczasem w odwołaniu nie podniesiono okoliczności dotyczących treści oferty Sanikom w kontekście wymiarów oferowanych modułów fotowoltaicznych ani żadnych twierdzeń co do konieczności ustalenia tej treści na podstawie karty katalogowej, która - jak wskazano w odwołaniu - stanowiła jeden z dokumentów zażądanych przez Zamawiającego w s.i.w.z. na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp jako dokument potwierdzający spełnianie wymagań opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji również w kwestii parametru wytrzymałości nie sposób uznać, że Odwołujący wykazał obiektywną faktyczną lub prawną niemożność złożenia przez Sanikom na wezwanie Zamawiającego certyfikatu stwierdzającego pozytywny wynik testów wytrzymałości modułów na obciążenie 8 tys. Pa, wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność, o której mowa w art. 30b pzp. W odniesieniu do braku złożenia wymaganych dokumentów na potwierdzenie, że oferowane przez Sanikom moduły fotowoltaiczne cechują się pokryciem szyby samoczyszczącą nanopowłoką nanoszoną na etapie produkcji oraz pokryciem szkła solarnego warstwą antyrefleksyjną o przepuszczalności światła min. 94,5%, Odwołujący nie twierdził na rozprawie, że uzupełnienie w tym zakresie przez Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie jest możliwe. Izba uznała za niewiarygodny dowód z korespondencji mailowej prowadzonej przez Odwołującego z pracownikiem producenta Ulica Solar, gdyż nie wynika z niej, że osoba ta jest uprawniona do składania w imieniu producenta wiążących oświadczeń woli lub wiedzy. Ponadto nic nie wskazuje na to, aby osoba ta była zorientowana w relacjach handlowych, które wiążą Sanikom z tym producentem, w tym udzielonymi w związku z tym zapewnieniami i gwarancjami co do urządzeń zaoferowanych przez Sanikom w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odrębnie należy potraktować zarzut, jakoby oferta Sanikomu miała podlegać odrzuceniu, gdyż karty techniczne inwertera zawierające informacje potwierdzające spełnianie przez nie parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia odnoszą się do innych, nieprodukowanych już przez producenta urządzeń. Podkreślić należy, że w przeciwieństwie do pozostałych potrzymanych zarzutów, w tym przypadku niesporne jest, że złożone przez Sankom na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 pzp karty katalogowe potwierdzają spełnianie parametrów w zakresie określonym w s.i.w.z. Zarzut ten sprowadza się natomiast do twierdzenia, że Sanikom nie mógł zaoferować takich inwerterów, gdyż nie są one już produkowane i oferowane na rynku. Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał faktycznej czy prawnej niemożności zaoferowania przez Sanikom poprzednich modeli falowników. Ze złożonego na rozprawie oświadczenia producenta SolarEdge Technology wynika jedynie, że wszystkie falowniki produkowane od 8 kwietnia 2019 r. są bez wyświetlaczy i nie będą już oferowane klientom. W żaden sposób nie dowodzi to, że Sanikom nie mógł zaoferować Zamawiającemu urządzeń w wersji z wyświetlaczem, które mógł nabyć lub zamówić przed tą datą np. u dystrybutora producenta, który miał je na stanie magazynowym. Na marginesie, ale jednak należy zauważyć, że zarzut zawarty w odwołaniu nie dotyczy w tym przypadku niezgodności parametrów urządzeń zaoferowanych przez Sanikom z parametrami opisanymi w s.i.w.z., gdyż niesporne było na rozprawie, że niezależenie od wersji (z wyświetlaczem czy bez) falowników spełniają one wymagane parametry. Co więcej, sam Odwołujący na rozprawie oświadczył, że w razie uszkodzenia urządzenia z wyświetlaczem jest ono wymieniane w ramach gwarancji producenta na urządzenie bez wyświetlacza, co zdaje się potwierdzać, że są to analogiczne urządzenia. Ponieważ zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 pzp czy art. 7 ust. 1 i 3 pzp mają charakter niesamoistny, gdyż opierają się na tych samych okolicznościach faktycznych co powyżej rozpoznane zarzuty, należy uznać, że również podlegają oddaleniu. Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia jego pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 17 …

…Sygn. akt: KIO 603/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawcy SIGNUM Oznakowanie Sp. z o.o. w Czeladzi w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej z pkt 8.2.3.1. SIWZ, a także dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Dąbrowa Górnicza i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Dąbrowa Górnicza na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. w Dąbrowie Górniczej kwotę 18 893,00 zł (osiemnaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt trzy złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i koszów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 6 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 603/20 Zamawiający - Gmina Dąbrowa Górnicza, ul. Graniczna 21,41-300 Dąbrowa Górnicza - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Realizacja zadań związanych z bieżącym utrzymaniem oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na terenie gminy Dąbrowa Górnicza”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 241-591887, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 20 marca 2020 r. środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., Al. Józefa Piłsudskiego 74, 41-303 Dąbrowa Górnicza (dalej zwany jako „odwołujący”). W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 91 ust. 1 PZP poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona (ewentualnie z ostrożności procesowej wykonawca ten winien zostać wezwany do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem, względnie do złożenia oraz poprawienia dokumentów i oświadczeń), 2. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 PZP w zw. z art. 781 § 1 KC w zw. z art. 25 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73) poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z ustawą, ponieważ nie została złożona w formie elektronicznej (nie została podpisana elektronicznym podpisem kwalifikowanym), ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego nr 2: 2a. (zarzut ewentualny) art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 781 § 1 KC w zw. z art. 25 ust 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73) poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, ponieważ nie została złożona w formie elektronicznej (nie została podpisana elektronicznym podpisem kwalifikowanym), 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego nr 3: 3a. (zarzut ewentualny) art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy SIGNUM pomimo faktu, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurenci w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z powodu zastosowania w niej cen tzw. „drapieżnych”, o których mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 z późn. zm.) 4. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji dopuszczenie sytuacji, w której wykonawca SIGNUM samodzielnie dokonuje niedopuszczalnej zmiany w treści oferty po upływie terminu składania ofert, jak również samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, pomimo braku takiej możliwości, co w konsekwencji winno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP, ewentualnie (z ostrożności procesowej) do wezwania wykonawcy SIGNUM, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP do złożenia dokumentów podmiotowych pierwotnego podmiotu udostępniającego zasoby (Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe „B.” spółka jawna), 5. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewykluczenie wykonawcy SIGNUM z postępowania, pomimo faktu, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że wskazany w ofercie zakres podwykonawstwa realizowanego przez podmiot udostępniający zasoby (spółkę Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) nie potwierdza, że podmiot ten będzie realizował usługi, do których wymagane są zdolności techniczne udostępniane przez ten podmiot, ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego nr 5: 5a. (zarzut ewentualny) art. 26 ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie wykonawcy do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu samodzielnie, w związku z brakiem możliwości bazowania na zasobach udostępnionych przez spółkę Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ewentualnie z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego nr 5 oraz zarzutu ewentualnego 5a: 5b. (zarzut ewentualny) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewezwanie wykonawcy do złożenia (uzupełnienia) oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby spółki Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością o niewydaniu wobec tego podmiotu prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy PZP, pomimo faktu, że podmiot ten oświadczenia takiego nie złożył, a przez to Zamawiający nie zweryfikował czy wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy SIGNUM Oznakowanie Sp. z o.o., ul. Powstańców Śląskich 11/18, 41-250 Czeladź (dalej zwanego jako „wykonawca SIGNUM”) i wykluczenia wykonawcy z postępowania, ewentualnie - z ostrożności procesowej - nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy SIGNUM do złożenia oświadczeń i dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby oraz wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., ewentualnie do złożenia dokumentu podmiotowego spółki Saferoad Grawil sp. z o.o. - oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w zarzucie ewentualnym nr 5a powyżej. Wniesiono także o nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. 1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby oraz sądów powszechnych, potwierdzonym przez Sąd Najwyższy, wybór oferty najkorzystniejszej obejmuje ciąg czynności, w ramach których zamawiający zobowiązany jest do kompleksowej oceny ofert (w tym pod kątem zaistnienia przesłanek do odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu). W tym względzie na uwagę zasługują: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 roku (sygn. akt III CZP 56/17, III CZP 58/17) i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 2018 roku (sygn. akt IV CSK 448/17). W ocenie odwołującego wybór oferty wykonawcy SIGNUM, która winna zostać z postępowania odrzucona, jest podjęciem przez zamawiającego czynności niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. Oferta ta bowiem powinna zostać z postępowania odrzucona, ponieważ jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p.) ze względu na złożenie jej w niewłaściwej formie oraz brak podpisania elektronicznym podpisem kwalifikowanym (z ostrożności - ze względu na jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. z powodu tożsamych okoliczności), ze względu na dokonanie niedozwolonych zmian w jej treści po terminie składania ofert - nieuprawnioną zmianę podmiotu udostępniającego zasoby przez wykonawcę, a w konsekwencji „dołożenie” do oferty podmiotu, który nie był przewidziany przez wykonawcę w momencie jej składania, a także zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.), zaś z ostrożności - ze względu na fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w postaci zastosowania w niej cen tzw. „drapieżnych”. Dodatkowo, w przypadku gdyby Izba uznała, że oferta wykonawcy SIGNUM nie powinna zostać z postępowania odrzucona, odwołujący wskazuje, że wybór oferty tego wykonawcy jest przedwczesny, ponieważ zamawiający nie wezwał go do złożenia dokumentów podmiotowych dla podmiotu udostępniającego zasoby - PrzedsiębiorstwoProdukcyjno-Handlowo-Usługowe „B.” Sp.J. Zamawiający nie wezwał także wykonawcy do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby - Saferoad Grawil Sp. z o.o., ze względu na fakt, że podmiot ten nie będzie realizował usług, do których wymagane są zdolności techniczne, które udostępnia on wykonawcy na potwierdzanie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Ponadto zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia przez podmiot udostępniający zasoby - Saferoad Grawil Sp. z o.o., oświadczenia o niewydaniu wobec tego podmiotu prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy p.z.p. 2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 781 § 1 k.c. w zw. z art. 25 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73). Zdaniem odwołującego złożenie oferty bez dochowania warunków odnośnie podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowi podstawę do jej odrzucenia na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. (wyrok KIO z dnia 22 maja 2019 r., KIO 835/19; wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2019 r., KIO 599/19). Odwołujący wskazał także na brzmienie art. 10a ust. 5 p.z.p., art. 781 § 1 k.c. oraz motyw 49 i art. 25 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L- z 2014 r. Nr 257, str. 73) i podsumował, że w jego opinii - skoro podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu, to powinien być stosowany w sposób tożsamy (identycznie) jak podpis własnoręczny. Zatem powinien być składany w tych samych miejscach, w których składany byłby podpis własnoręczny (w przypadku składania oferty w postaci papierowej z podpisem własnoręcznym). Natomiast wykonawca SIGNUM nie złożył elektronicznego podpisu kwalifikowanego pod formularzem oferty, ale pod plikiem zawierającym formularz ofertowy oraz formularz cenowy, czyli według odwołującego nie złożono podpisu pod formularzem oferty, co stanowi o niedochowaniu formy wymaganej przepisami ustawy. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący wskazał wyrok Izby z dnia 28 kwietnia 2015 r., KIO 745/15, gdzie wskazano, że dla zachowania formy pisemnej oświadczenia woli, niezbędnym jest złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść tego oświadczenia, a nie na innych dokumentach, oświadczeniach. załączonych do oferty (...) W przypadku braku podpisania formularza oferty nie zachodzi omyłka, o jakiej mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., bowiem oferta niepodpisana jest z mocy prawa nieważna, nie wywołuje skutków prawnych, a przepisy p.z.p. nie przewidują w tym przypadku możliwości konwalidacji braku zachowania formy pisemnej. Odwołujący podsumował, że co prawda wyrok zapadł na gruncie nieaktualnego stanu prawnego, ale zdaniem wykonawcy odwołującego jest on obowiązujący, kiedy podpis elektroniczny zostanie złożony w innym miejscu, niż pod formularzem oferty. 2a. Zarzut ewentualny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 781 § 1 k.c. w zw. z art. 25 ust 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73). Opierając się na uzasadnieniu zarzutu głównego nr 2 w związku z pojawiającymi się orzeczeniami Izby, odmiennie kwalifikującymi błędną formę oferty, odwołujący wskazuje (z ostrożności), że brak podpisu elektronicznego pod formularzem oferty może być kwalifikowana również jako nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów, w oparciu o art. 781 § 1 k.c. W tym zakresie wskazano na wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2014 r., KIO 537/14, KIO 599/14, zgodnie z którym zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucenia oferty złożonej bez zachowania formy pisemnej. Podstawą tej czynności jest zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 jak, i art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Oferta złożona z naruszeniem przepisów o formie jest bowiem sprzeczna z przepisami p.z.p. (art. 82 ust. 2 p.z.p.) i jednocześnie nieważna na podstawie odrębnych przypisów, tj. przepisów k.c., określających skutki niezachowania formy pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności. 3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Według odwołującego ceny zaproponowane przez wykonawcę SIGNUM w formularzu cenowym, jak również stawka roboczogodziny, są rażąco zaniżone w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący, jako załącznik nr 6 do odwołania, przedstawia pozyskane oferty producentów oraz informacje i cenniki ze stron internetowych, z których wynika, że ceny zaoferowane przez wykonawcę SIGNUM są nieadekwatne, rażąco zaniżone, a co więcej nie pokrywają nawet kosztów wytworzenia dostarczanych produktów, nie mogą więc pokryć kosztów dostawy i montażu produktów. Dalej odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pismem z dnia 31 stycznia 2020 r. wykonawca potwierdził przyjętą stawkę na poziomie 15,00 złotych oraz przedłożył dowody na realność ceny, w tym kopię umowy o pracę, z której wynika, że pracownik biorący udział w realizacji zamówienia otrzymuje wynagrodzenie w wysokości 4 439,42 złotych brutto. Zgodnie z art. 129 § 1 k.p. czas pracy wynosi 8 godzin na dobę w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy. W ciągu tygodnia pracownik może więc przepracować 40 godzin. Średnia ilość godzin pracy w miesiącu, przyjmując, iż miesiąc liczy 4 tygodnie (20 dni roboczych), to 160 godzin. Wykazana przez wykonawcę SIGNUM wysokość wynagrodzenia pracownika (4 439,42 złotych brutto) dzielona przez liczbę godzin pracy w przeciętnym miesiącu daje wartość około 27,75 złotych brutto, zatem to taką kwotę ma zapłacić mu SIGNUM. Do tego należy doliczyć koszty pracodawcy (ubezpieczenia, składki, itd.), więc 15,00 złotych nie pokrywa nawet kosztów pracy zatrudnionego pracownika. W opinii odwołującego w stawce za roboczogodzinę trzeba uwzględnić oprócz kosztów pracy, koszty dodatkowe, takie jak koszty odzieży roboczej pracownika, koszty maszyn i urządzeń używanych przez pracownika, koszt samochodów używanych do transportu pracownika lub zwrot kosztów używania samochodu prywatnego dla celów służbowych. Jeśli wykonywanie usług na rzecz zamawiającego ma odbywać się również w godzinach nocnych i weekendy, to też koszty dodatków za pracę nocną, czy za prace w dni wolne od pracy. Ponadto wykonawca bazuje w części na personelu (zasobach osobowych) podmiotu trzeciego Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, co jest oddalone o ponad 300 kilometrów od miejsca wykonywania zamówienia, z czasem dojazdu powyżej 3 godziny. Zatem według odwołującego należy w stawce za roboczogodzinę doliczyć koszty delegacji, diet, wynajmu kwater i dojazdów dla pracowników podwykonawcy. Stawka roboczogodziny, zaoferowana przez wykonawcę SIGNUM, nie pokrywa kosztów pracy pracownika i nie pokrywa kosztów dodatkowych, które winny zostać w tej stawce uwzględnione. Stanowi to o rażąco niskiej cenie oferty, jak również o oferowaniu usług poniżej kosztów ich świadczenia, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art 15 ust. 1 pkt 1 u. z.n.k. 3a. Zarzut ewentualny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. W powołaniu na argumentację wskazaną w zarzucie nr 3, należy stwierdzić, że sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców stanowi delikt określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Wykonawca SIGNUM zaoferował zamawiającemu stawkę roboczogodziny niepokrywającą kosztów świadczenia usługi i stawki jednostkowe za wykonanie dostawy wraz z montażem niepokrywające kosztów zakupu przedmiotów podlegających dostawie, a co za tym idzie niepokrywających kosztów zakupu i montażu. W ocenie odwołującego działania wykonawcy SIGNUM nakierowane były na maksymalne obniżenie ceny swojej oferty, w celu nieuczciwego wyeliminowania pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Mając na uwadze, że termin realizacji zamówienia wynosi 24 miesiące, a zamawiający jest jedynym podmiotem na obszarze gminy Dąbrowa Górnicza, który zamawia usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia, to działania wykonawcy SIGNUM miały na celu wyeliminowanie innych przedsiębiorców z możliwości realizacji tego typu zamówień na obszarze gminy Dąbrowa Górnicza na okres 24 miesięcy. Zatem zdaniem odwołującego została spełniona również druga przesłanka wskazana w omawianej normie. 4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 p.z.p. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów podmiotowych (na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p.) wykonawca samodzielnie dokonał zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, ze wskazanego w ofercie na EUROVIA POLSKA S.A., co jest niedozwolone na podstawie wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 roku (C-387/14), który jest podstawą do analogicznych orzeczeń Izby (wyrok z dnia 23 października 2018 r., KIO 2083/18). Jedyną przyczyną, dla której może dojść do zmiany podmiotu, na zasoby którego wykonawca powołuje się dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest odpowiednie wezwanie zamawiającego (art. 22a ust. 6 p.z.p.), wyłącznie w przypadku, gdy podmiot taki podlega wykluczeniu, bądź gdy jego zasoby nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Inicjatywa w takim przypadku należy wyłącznie do zamawiającego, a nie wykonawcy, który po otwarciu ofert nie może dokonywać zmian w ich treści zgodnie z art. 87 ust. 1 p.z.p. Skutkiem powyższych czynności wykonawcy SIGNUM powinno być odrzucenie oferty tego wykonawcy przez zamawiającego, z powodu niezgodności oferty z ustawą, czyli naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w związku z dokonaniem niedopuszczalnej zmiany w ofercie (art. 87 ust. 1 p.z.p.). Ewentualnie, z ostrożności procesowej - skutkiem takiej czynności powinno być nieuwzględnienie samodzielnie dokonanej zmiany oferty przez wykonawcę, nieuwzględnienie złożonych dokumentów oraz wezwanie przez zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., wykonawcy SIGNUM do złożenia dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie, które nie zostały złożone w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 p.z.p. 5. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p. W przypadku bazowania przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznych lub zawodowych, wymagane jest, aby podmiot ten zrealizował usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 p.z.p.). Zamawiający w punkcie 8.2.3.1 SIWZ postawił następujący warunek udziału w postępowaniu niezbędny do wykazania przez wykonawcę: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał lub jest w trakcie wykonywania co najmniej dwie usługi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł. brutto każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych nadal wartość 1.000.000,00 zł brutto dotyczy części już zrealizowanej. Wykonawca SIGNUM, dla wykazania spełniania powyższego warunku udziału bazował na udostępnionym mu zasobie podmiotu trzeciego Saferoad Grawil Sp. z .o.o., w postaci wiedzy i doświadczenia tego podmiotu nabytych podczas następujących realizacji (wykaz usług złożony przez wykonawcę SIGNUM w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 p.z.p. oraz referencje i poświadczenia załączone do w/w wykazu): 1) Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania pionowego, poziomego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach publicznych w granicach administracyjnych miasta Płocka w latach 2015-2017; 2) Konserwacja i bieżące utrzymanie oznakowania poziomego i pionowego ulic miasta Płocka w latach 2018-2020. Jednocześnie w formularzu oferty (str. 4) wykonawca SIGNUM wskazał, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca wyłącznie w zakresie oznakowania poziomego. Zatem oświadczenie to jest wprost niezgodne z art. 22a ust. 4 p.z.p., który wymaga aby w takiej sytuacji podmiot udostępniający zasoby realizował całość usług, co do których ma odpowiednie doświadczenie i wiedzę (zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu), a nie wyłącznie w ograniczonym zakresie, ponieważ nie gwarantuje to realizacji zamówienia przez podmiot posiadający właściwą wiedzę i doświadczenie. Udostępnienie zasobów nie ma realnego charakteru, zasoby nie zostały prawidłowo udostępnione, a w konsekwencji wykonawca SIGNUM nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przy czym w ocenie odwołującego niedopuszczalne jest zastosowanie przepisu art. 22a ust. 6 p.z.p., ponieważ zdolności podmiotu trzeciego potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu (niemniej jednak nie jest on spełniony wyłącznie ze względu na ograniczenie wykonawstwo tej spółki), jak również (z zastrzeżeniem zarzutu ewentualnego 5b) Saferoad Grawil Sp. z o.o. nie podlega wykluczeniu, w związku z powyższym brak jest podstaw do żądania zmiany podmiotu trzeciego na inny. Dodatkowo, ze względu na wskazanie w formularzu oferty określonego zakresu przewidzianego do wykonania dla podwykonawcy, ewentualna zmiana podmiotu trzeciego na inny powodowałaby nieuprawnioną zmianę w treści oferty (art. 87 ust.1 p.z.p.). Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę SIGNUM z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. 5a. Zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p. W przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego oznaczonego numerem 5, należy zważyć, że zamawiający (po stwierdzeniu niewłaściwego udostępnienia zasobów) winien wezwać wykonawcę SIGNUM do przedłożenia dokumentów (wykazu usług, referencji), z których będzie wynikało spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. 5b. Zarzut ewentualny naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 3 p.z.p. W przypadku nieuwzględnienia zarzutu głównego opisanego numerem 5 oraz zarzutu ewentualnego 5a (a więc w przypadku gdyby Izba uznała, że podmiot trzeci spółka prawidłowo udostępniła wykonawcy posiadane zasoby oraz zakres udziału tego podmiotu odpowiada regulacji art. 22a ust. 4 p.z.p., czemu odwołujący stanowczo zaprzecza) to należy wskazać, że wykonawca SIGNUM nie złożył oświadczenia Saferoad Grawil Sp. z o.o. o niewydaniu wobec tego podmiotu prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 p.z.p. a więc zamawiający nie miał możliwości całościowej weryfikacji sytuacji podmiotowej spółki do czego jest zobowiązany przepisem art. 22a ust. 3 p.z.p. Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy SIGNUM Oznakowanie Sp. z o.o., ul. Powstańców Śląskich 11/18, 41-250 Czeladź (dalej zwanego jako „wykonawca Signum”), wobec niedochowania zawitego trzydniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia, liczonego od momentu otrzymania kopii odwołania od zamawiającego (art. 185 ust. 2 p.z.p.). Skład orzekający stwierdził, że zgłoszenie przystąpienia zostało doręczone Izbie w dniu 2 kwietnia 2020 r., kiedy zgodnie z informacją od zamawiającego odwołanie doręczono wykonawcy Signum w dniu 27 marca 2020 r., więc termin na doręczenie przystąpienia Prezesowi Izby skutecznie upłynął dnia 30 marca 2020 r., w którym to dniu dopiero nadano przystąpienie pocztą. Zdaje się, iż wykonawca pomylił organy, którym należy przekazać przystąpienie i doręczył je najpierw jednostce zamawiającej, kiedy art. 185 ust. 2 p.z.p. nakłada na wykonawcę obowiązek doręczenia przystąpienia, w terminie trzech dni od dnia otrzymania odwołania, Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Postępowanie przed Izbą opiera się na zasadzie formalizmu procesowego, która oznacza, że postępowanie odwoławcze jest odpowiednio zorganizowanym i ułożonym działaniem. Zatem czynności stron i uczestników postępowania, powinny być dokonywane w oznaczonej formie, miejscu oraz czasie. Natomiast skuteczny upływ terminu określonego w art. 185 ust. 2 p.z.p. powoduje wygaśnięcie prawa wykonawcy do uzyskania statusu przystępującego do postępowania odwoławczego. Zamawiający, prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzeń i rozprawy, nie stawił się przed Izbą, co zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Jak również nie skorzystano z prawa do złożenia odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się wniesionym odwołaniem, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu stanowiska odwołującego złożonego ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 1 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p. Zarzuty postawione w odwołaniu sprowadzały problematykę sprawy do weryfikacji wyników oceny i badania oferty wykonawcy Signum, w tym czy doszło do naruszenia w przetargu przez zamawiającego art. 91 ust. 1 p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 1 (ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) w zw. z art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 781 § 1 KC w zw. z art. 25 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 257, str. 73), dalej zwanego jako „rozporządzenie e-IDAS”), art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), dalej jako „z.n.k.,), art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 p.z.p., art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p. (ewentualnie art. 26 ust. 3 lub art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 3 p.z.p.). Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający - uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Signum, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu - stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Zatem odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części - potwierdziło się naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p. i zaniechanie wezwania wykonawcy Signum do wykazania jednej usługi określonej w pkt 8.2.3.1. SIWZ (Izba stwierdziła, że nie wykazano w sposób prawidłowy potencjału zawodowego dotyczącego Saferoad Grawil Sp. z o.o. we Włocławku), a także naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p., który to zarzut jest zarzutem akcesoryjnym dla pozostałych podniesionych w odwołaniu i wobec przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy Signum jako oferty najkorzystniejszej, znalazł on częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie rzeczy. W konsekwencji stwierdzonych naruszeń ustawy p.z.p. skład orzekający nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny oferty wykonawcy Signum, w tym przeprowadzenie procedury w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. w zakresie potencjału podmiotowego wykonawcy i ponowny wybór najkorzystniejszej oferty, zgodnie z sentencją wyroku. Skład orzekający nie podzielił stanowiska odwołującego zawartego w zarzutach 2 i 2a z petitum odwołania - naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 (ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) w zw. z art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 781 § 1 k.c. w zw. z art. 25 ust. 2 rozporządzenia e-IDAS i oddalił odwołanie w tym zakresie. Podstawą do podniesienia zarzutu przez odwołującego było stanowisko, że oferta wykonawcy Signum nie została podpisana elektronicznym podpisem kwalifikowanym, co powoduje w ocenie odwołującego, że jest ona niezgodna z ustawą p.z.p., a także nieważna na podstawie odrębnych przepisów, wskazanych powyżej. Odwołujący upatrywał wady oferty w tym, iż skoro podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu, to powinien być stosowany w sposób identyczny jak podpis własnoręczny składany w tych samych miejscach, w których składany byłby podpis własnoręczny. Natomiast wykonawca Signum nie podpisał oddzielnie pliku formularz oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) i pliku formularz cenowy (załącznik nr 1a do SIWZ), a scalił oba załączniki w jeden plik, który podpisał podpisem elektronicznym, czyli zdaniem odwołującego nie złożono podpisu pod formularzem oferty. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że wykonawca Signum złożył ofertę - 40 stronicowy plik w formacie pdf zawierający formularz oferty i formularz cenowy prawidłowo podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pana K.W., co zresztą nie było przez odwołującego kwestionowane. W ocenie składu orzekającego umknęło uwadze strony, że wadą oferty powodująca niezgodność z ustawą, czy nieważność na podstawie odrębnych norm, nie będzie niezłożenie podpisu elektronicznego w konkretnym miejscu dokumentu elektronicznego. Zarzucane przez odwołującego wady oferty stanowią istotne wadliwości co do jej formy, a wady takiej Signum nie zarzucano, więc omawiane zarzuty już z tego powodu nie mogły zostać uwzględnione, jak również problemem w ocenie strony nie była prawidłowość podpisu, a „miejsce” w jakim on się znajdował. Art. 10a ust. 5 p.z.p. dotyczący wymogu sporządzenia, pod rygorem nieważności, oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym, także takich obostrzeń nie zawiera. Izba wskazuje, że „do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu” (art. 781 § 1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.), zatem trudno skutecznie twierdzić, że fakt łącznego podpisania dwóch załączników do SIWZ, a nie każdego oddzielnie, nie spełnia wymogu postaci elektronicznej, a jedynie za taką wadę można byłoby ofertę odrzucić (art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 p.z.p. lub art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 781 § 1 k.c.). Natomiast art. 25 ust. 2 rozporządzenia e-IDAS dotyczy zrównania skutku prawnego podpisu elektronicznego z podpisem własnoręcznym i jest to norma określająca moc prawną podpisu elektronicznego - równoważność podpisu elektronicznego podpisowi ręcznemu, więc niezrozumiałym pozostało jak z treści tej normy odwołujący wywiódł sankcję nieważności podpisu elektronicznego, kiedy złożony on zostanie, zdaniem odwołującego w innym miejscu, niż odwołujący uważa, że powinien zostać złożony. Autorska koncepcja odwołującego nie znalazła aprobaty składu orzekającego, gdyż po pierwsze - nawet w sposób luźny nie można połączyć jej z przepisami, których uchybienie zarzucono zamawiającemu, a po drugie - złożenie przez wykonawcę jednego podpisu na pliku pdf zawierającym dwa oświadczenia należy uznać za prawidłowe. Wykonawca Signum złożył oba wymagane formularze, połączone w jeden plik (czego zamawiający nie zakazał, chociaż i tak byłby to ewentualnie jedynie wymóg co do formy oferty, bez żadnych niezgodnych z prawem skutków w przypadku jego niedochowania), podpisany prawidłowo. Warto zwrócić uwagę, że składanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego odbywa się nieco inaczej, niż dotychczas składanie podpisu własnoręcznego. W przypadku dokumentu elektronicznego trudno mówić o złożeniu podpisu „na dokumencie” lub „pod treścią”. Kwalifikowany podpis elektroniczny co do zasady obejmuje całą treść, niezależnie od tego czy podpisano np. plik w formacie pdf, czy nawet jeżeli podpisano plik skompresowany do formatu zip. Podpis elektroniczny stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych i w świetle definicji podpisu elektronicznego z rozporządzenia e-lDAS we wskazanych powyżej przypadkach podpis rodzi takie same skutki prawne. Podpis elektroniczny dotyczy danych jako takich, a nie plików bądź dokumentów, zatem niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, kilku oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem oświadczeń bądź dokumentów znajdujących się w jednym pliku lub zestawem plików obejmuje całość zawartych w nim danych. (por. wyrok Izby z 05.03.2020 r. sygn. akt KIO 296/20, KIO 297/20) Wobec powyższego skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie wykazał naruszenia zarzucanych norm prawnych i omawiane zarzuty, jako bezpodstawne, zostały przez Izbę oddalone. W stosunku do zarzutu nr 3 z petitum odwołania - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy Signum, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz zarzutu ewentualnego - naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy Signum, pomimo że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k. (zarzut nr 3a), skład orzekający stwierdził jak niżej. Izba ustaliła w oparciu o treść dokumentacji postępowania, że zamawiający nie wzywał wykonawcy Signum do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny (art. 90 ust. 1 p.z.p.), żaden wykonawca nie był w tym przedmiocie wzywany (pkt 16 protokołu ZP-PN). Zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., zapytał wykonawcę Signum - w zakresie istotnym dla rozpoznawanego sporu - o wysokość przyjętej stawki roboczogodziny w korelacji ze stawką minimalną wynikającą z rozporządzenia z dnia 10 września 2019 r. Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1778), zgodnie z pkt 2 wezwania z 29 stycznia 2020 r. Treść wezwania powoduje, że nie można zakwalifikować go jako przeprowadzenia procedury wyjaśniającej rzetelności skalkulowania ceny oferty Signum. Ponadto odwołujący nie podnosił, że wezwanie to stanowiło nie wyjaśnienie treści oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.), a wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny (art. 90 ust. 1 p.z.p.). W przetargu nie zaistniały także przesłanki zastosowania art. 90 ust. 1a p.z.p., zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień ceny, kiedy procentowa różnica pomiędzy ceną oferty wykonawcy, a wartością zamówienia z doliczonym podatkiem od towarów i usług lub średnią arytmetyczną złożonych w postępowaniu ofert, wynosi co najmniej 30%. Powyższe okoliczności są o tyle istotne, iż po pierwsze - na rozprawie odwołujący podnosił, że to na zamawiającym i wykonawcy Signum spoczywa ciężar wykazania realności ceny. Jednakże umknęło uwadze strony, że przerzucenie ciężaru dowodu następuje wyłącznie w sytuacji opisanej w hipotezie art. 190 ust. 1a p.z.p., tym niemniej nie można wykładać tej normy w taki sposób, że w odwołaniu wystarczy podnieść, że cena konkurencji jest rażąco niska i wtedy to konkurencyjny przedsiębiorca ma przedkładać dowody, że jego cena jest ekwiwalentna. Art. 190 ust. 1a p.z.p. należy interpretować przez pryzmat art. 90 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy - i to na wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p.). W sytuacji, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dojdzie do wszczęcia procedury weryfikującej cenę - wskazany próg procentowy, zaistnienie uzasadnionych okoliczności, które powodują wrażenie, że cena może być zaniżona - wtedy wykonawca ma udowodnić, że jego cena jest realna (art. 90 ust. 2 p.z.p.). Ustawodawca, mając na uwadze prawidłowe wydatkowanie środków publicznych i ochronę zamawiającego przed nierzetelnymi przedsiębiorcami, określił przesłanki, które powodują, że wykonawca ma udowodnić w przetargu, że zaoferował realną, wiarygodną cenę, która pozwoli na prawidłowe wykonanie zamówienia, a na jej poziom mają wpływ szczególne, korzystne warunki dostępne dla wykonawcy. Obowiązek wykazania wskazanych okoliczności przez wykonawcę w przetargu znalazł odzwierciedlenie w postępowaniu odwoławczym, które ma charakter kontradyktoryjny. Gdyby ustawodawca nie uregulował konieczności de facto obrony wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w przetargu - odpowiednio przez zamawiającego, który ocenił je jako wystarczające i wiarygodne, lub przez przystępującego, kiedy wykonawca sam uczestniczy w procesie - to obowiązek z art. 90 ust. 2 p.z.p. stałby się regulacją iluzoryczną i po stronie wykonawcy w przetargu preferowane byłoby jak najbardziej niejasne i niepełne wyjaśnianie ceny, bowiem to nie on a jego konkurencja musiałaby doszukiwać się dowodów, że zaniżył cenę. A tak konkurencja weryfikuje co do zasady pełne i wyczerpujące wyjaśnienie w jaki sposób cena została obliczona, doszukując się w nim błędów, a nie przedstawia nieograniczone spektrum dowodów, które mogłyby świadczyć o tym w jaki sposób kalkulowano cenę i co mogło zostać zaniżone. Zatem, jeżeli wykonawca nie został przez jednostkę zamawiającą wezwany do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny z powodu zaistnienia okoliczności powodujących, że jego cena może być rażąco niska, to nie następuje odwrócenie onus probandi. Zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p. to odwołujący - twierdzący, że cena konkurencji jest wadliwa - winien udowodnić swoje zarzuty. Po drugie, odwołujący pominął, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”, z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p., określającego postępowanie wyjaśniające w przedmiocie sposobu kalkulacji ceny, powinno być dokonane w wyniku negatywnej oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, gdyż istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy - tak jak każdej z przesłanek skutkującym odrzuceniem oferty - powinno być interpretowane w sposób ścisły i wymaga jednoznacznego, niebudzącego wątpliwości wykazania, że oferta jest wadliwa (tu: zawiera nierzetelną cenę, za którą nie da się w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego wykonać zamówienia i która wskazuje na zamiar realizacji umowy poniżej kosztów). Zatem odrzucenie oferty winno być poprzedzone właściwym postępowaniem wyjaśniającym i nie może tu być mowy o żadnym automatyzmie, więc odwołujący powinien zarzucić zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę, a nie podnosić, że cena jest rażąco niska. Ta wada odwołania znalazła odzwierciedlenie w jego treści, bowiem odwołujący poczynił własne założenia, stanowiące raczej subiektywne przekonanie strony o zaniżonej cenie w ofercie konkurencji, niż konkretne, kwantyfikowalne okoliczności związane z warunkami w jakich wykonawca Signum kalkulował cenę, a które chociaż w sposób luźny mogłyby wskazywać, że zaoferowana w ofercie Signum cena jest nierealna. Do odwołania załączono oferty z internetu i oferty przeznaczone dla odwołującego, z których miało wynikać zaniżenie ceny materiału przez wykonawcę Signum. Okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce podwykonawców i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanego towaru. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze w zbiorze podmiotów oferujących sprzedaż materiałów wystąpi pewna pula dostawców, którzy oferują produkty w wysokiej cenie. I pomimo, że odwołujący na rozprawie wskazał, że dowód z oferty handlowej Przedsiębiorstwa Inżynierii Drogowej „DROG-MOL” W. M. w Pyrzowicach to najniższa znaleziona przez niego cena, to należałoby to wykazać, samo zapewnienie nie wystarczy, bowiem Izba nie orzeka na podstawie zapewnień strony, jak również mogłaby to być najtańsza oferta, tylko że dostępna dla wykonawcy odwołującego. Ponadto, złożone oferty (korespondencja elektroniczna) i cenniki z internetu albo nie zostały spersonalizowane, albo są skierowane do odwołującego i świadczą o warunkach gospodarczych posiadanych przez tego wykonawcę. Zaś wyciąg z bazy cenowej sekocenbudu wskazuje na średnią krajową, jest to symulacja zawierająca hipotetyczne dane i jest ona nieprzydatna dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Na rozprawie przedłożono także wycinek kosztorysu z 8 pozycjami, i pomijając już, że fragment dowodu nie stanowi prawidłowego środka dowodowego, a brak złożenia pełnego kosztorysu powoduje, ze Izba odmówiła wiarygodności temu dokumentowi, to w odwołaniu należałoby wskazać okoliczności w których pozycjach kosztorysu wykonawcy Signum, czy w zakresie których materiałów, zdaniem odwołującego, doszło do zaniżenia kosztu (wykonawcy składali wraz z ofertą kosztorysy zawierające ponad 500 pozycji). Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 3 p.z.p. odwołanie powinno wskazywać okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia. Dowodzenie w procesie przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony, zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej treści odwołania. Odwołujący nie wskazał także na żadne okoliczności, które powodowałyby brak możliwości podania wszystkich okoliczności faktycznych - w tym wskazania w ramach których materiałów i pozycji kosztorysu cena Signum jest jego zdaniem rażąco niska - w terminie zawitym na wniesienie środka zaskarżenia. Odwołujący podniósł również, że z odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wynika sprzeczność przyjętej stawki za roboczogodzinę w korelacji z kwotą wynagrodzenia wynikającą ze złożonej przez wykonawcę Signum umowy o pracę. Przy tym odwołujący nie zarzucał, że jest ona sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia, czy że jest zaniżona z powodu mierzalnych, konkretnych i wycenionych okoliczności. Odwołujący upatrywał naruszenia prawa wskazując, że stawka w ofercie (R, robocizna) powinna być taka jak w umowie o pracę - 27,75 zł brutto, zatem cena jest rażąco niska. Umknęło uwadze odwołującego, że zgodnie z brzmieniem SIWZ zamawiający wymagał co najmniej 9 osób do realizacji zamówienia w ramach samego warunku udziału w przetargu, więc podnoszenie argumentacji na kanwie jednej, wybranej umowy o pracę, czyni założenie odwołującego bezpodstawnym. Jak również, o ile zamawiający w SIWZ nakazał zatrudnienie wskazanych w dokumentacji pracowników na podstawie stosunku pracy, to nie określono wymiaru etatu. Ponadto, odwołujący zdaje się mylić pojęcia. Jak wyjaśnił wykonawca Signum na str. 1 wyjaśnień z dnia 31 stycznia 2020 r., a co odwołujący pominął w odwołaniu, zaoferowana roboczogodzina jest jednostką miary wykonanej pracy. Jest to przeciętna ilość pracy, która powinna zostać wykonana przez jedną osobę podczas jednej godziny zegarowej. Na podstawie roboczogodziny ustala się plany, kosztorysy i harmonogramy pracy oraz na tej podstawie ustala się przybliżony termin ukończenia danego zadania. Stawka za roboczogodzinę według KNR nie jest stawką wynagrodzenia godzinowego, tylko elementem składowym kosztu pracy. Stawka płacowa (wynagrodzenie personelu) wynika natomiast z umowy o pracę osób, które mają wykonać zadanie, a nie z iloczynu stawki roboczogodziny i czasu pracy. W odwołaniu wskazano też, iż do stawki za roboczogodzinę należy wliczyć oprócz kosztów pracy, koszty dodatkowe, tj. koszty odzieży roboczej pracownika, koszty maszyn i urządzeń używanych przez pracownika, koszt samochodów używanych do transportu pracownika lub zwrot kosztów używania samochodu prywatnego dla celów służbowych, koszty dodatków za pracę nocną, czy za prace w dni wolne od pracy. Skład orzekający stwierdził, że ani nie wskazano, ile rzekomo zaniżone koszty miałyby wynosić, zatem bez skwantyfikowania, bądź choćby ogólnego przybliżenia o jaką wartość miałyby zostać zaniżone koszty, odwołanie posiada merytoryczny brak i sposób sformułowania zarzutu powoduje jego oddalenie. Jak również są to subiektywne założenia odwołującego, nie do końca zgodne z zasadami kosztorysowania, gdyż odwołujący próbował „przerzucić” do kosztu robocizny z KNR koszty pracy sprzętu. Podsumowując, w ocenie Izby żadne ze wskazanych w odwołaniu okoliczności, nie są w stanie podważyć wysokości ceny zawartej w ofercie Signum. Odwołujący nie wykazał, że nosi ona przesłanki ceny rażąco niskiej i budzi wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania zamówienia. Skład orzekający stwierdził również, że jej wysokość powoduje, że nie została wypełniona hipoteza art. 90 ust. 1a p.z.p. Natomiast, o ile art. 90 ust. 1 p.z.p. zawiera fakultatywne przesłanki do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty, to ich zaistnienie powoduje obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować negatywne dla niego skutki. Argumentacja odwołania nie jest jednak w stanie spowodować, aby uznać za uzasadnione chociażby podejrzenie co do rzetelności ceny i rozpoczęcie jej weryfikacji. Izba stwierdziła, że nie wykazano, aby w przetargu doszło do wypełnienia przesłanek art. 90 ust. 1 p.z.p. Zamawiający nie miał podstaw do wezwania wykonawcy Signum do złożenia wyjaśnień, a odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek stanowczych argumentów mogących świadczyć o naruszeniu prawa, co powoduje, że omawiany zarzut został przez Izbę oddalony. Odwołujący powiązał okoliczności zarzutu nr 3 z petitum odwołana z zarzutem ewentualnym nr 3a, naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego w przedmiocie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Signum z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, zatem także powiązany z nim zarzut ewentualny został przez skład orzekający oddalony. Krótko uzupełnić wypada, że nie wykazano zaniżonych cen w ofercie wykonawcy Signum, więc nie doszło do sprzedaży towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia. Odwołujący poczynił własne, nieuprawnione założenia jak liczono cenę, co nie znalazło potwierdzenia w treści wyjaśnień z 31 stycznia 2020 r. W istocie całość przywołanych okoliczności w tym zakresie stanowi spekulacje strony. W ocenie Izby a priori nie mogło zatem dojść do zarzucanego deliktu nieuczciwej konkurencji, skoro podnoszone przez odwołującego okoliczności są sprzeczne z ustalonym stanem rzeczy. Zarzut ten nie mógł doprowadzić do przyjęcia naruszenia prawa przez zamawiającego, ponieważ jest bezpodstawny, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum odwołania - naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art 87 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 p.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji dopuszczenie sytuacji, w której wykonawca Signum samodzielnie dokonuje niedopuszczalnej zmiany w treści oferty po upływie terminu składania ofert, jak również samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, pomimo braku takiej możliwości, co w konsekwencji winno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., ewentualnie, z ostrożności procesowej, do wezwania wykonawcy Signum do złożenia dokumentów podmiotowych pierwotnego podmiotu udostępniającego zasoby - skład orzekający stwierdził co następuje. Z materiału procesowego wynika, że na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 p.z.p. wykonawca Signum, pismem z dnia 21 lutego 2020 r., wskazał, że dokonuje zmiany podwykonawcy Przedsiębiorstwa-Produkcyjno-Handlowo-Usługowego „B.” Sp. J. w Rudzie Śląskiej (zgodnie z pkt 11 oferty, zakres zlecany temu podwykonawcy to oznakowanie pionowe i urządzenia BRD), na Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich. Wykonawca załączył do odpowiedzi na wezwanie stosowne dokumenty, dotyczące nowego podmiotu, które nie były przez odwołującego kwestionowane. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący podniósł, że samodzielna zmiana podmiotu trzeciego jest niedozwolona i może do niej dojść wyłącznie na podstawie art. 22a ust. 6 p.z.p., na co wskazuje wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako „TSUE”) z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Zatem według odwołującego zmiana podwykonawcy powoduje niezgodność oferty z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w związku z dokonaniem niedopuszczalnej zmiany w ofercie (art. 87 ust. 1 p.z.p.)). Izba wskazuje, że umknęło uwadze odwołującego, iż wyrok TSUE na który się powołano, dotyczy nieaktualnego stanu prawnego - został wydany na kanwie uchylonej dyrektywy, jak również nie mamy tutaj do czynienia z sytuacją, kiedy wykonawca zadeklarował w ofercie samodzielne spełnienie warunków udziału w przetargu, a później w toku postępowania chce wykazać się potencjałem podmiotu trzeciego. W ustalonym stanie rzeczy wykonawca zamienił wskazanego w ofercie podwykonawcę na innym podmiot. Zmiana takiego podmiotu jest dopuszczalna z mocy prawa - art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, implementowany do prawa krajowego jako art. 22a ust. 6 p.z.p. Skoro zatem ustawodawca ex lege dopuszcza zmianę w trym zakresie, bezpodstawne są twierdzenia jakoby doszło do niezgodności oferty z ustawą, czy nieuprawnionej zmiany jej treści. Czym innym jest natomiast problem tzw. samouzupełnienia dokumentów i oświadczeń, bez czekania na wezwanie zamawiającego w tym zakresie, tym niemniej mając na uwadze, że odwołujący nie postawił oświadczeniom i dokumentom dotyczącym nowego podwykonawcy Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich żadnych zarzutów merytorycznych, zaś zamawiający ocenił je jako prawidłowe, dokonując wyboru oferty wykonawcy Signum jako najkorzystniejszej, a Izba również nie dopatrzyła się tutaj naruszenia prawa, które miałoby wpływ na wynik przetargu, zarzut dokonania niedopuszczalnej zmiany w treści oferty po upływie terminu na składanie ofert został przez skład orzekający oddalony. W ustalonym stanie faktycznym nie ma podstaw także, aby na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wezwać wykonawcę Signum do złożenia dokumentów dla PrzedsiębiorstwaProdukcyjno-Handlowo-Usługowego „B.” Sp. J. w Rudzie Śląskiej, gdyż zmiana podwykonawcy została dokonana zgodnie z możliwością wynikającą z ustawy p.z.p., zatem jest skuteczna. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niewykluczenie wykonawcy Signum z postępowania, pomimo faktu, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ze względu na fakt, że wskazany w ofercie zakres podwykonawstwa realizowanego przez podmiot udostępniający zasoby (Saferoad Grawil Sp. z o.o. we Włocławku) nie potwierdza, że podmiot ten będzie realizował usługi, do których wymagane są zdolności techniczne udostępniane przez ten podmiot, czyli zarzutu nr 5 z petitum odwołania, Izba uznała, że podlega on oddaleniu. Na kanwie dokumentacji przetargu skład orzekający ustalił, że zgodnie z pkt 8.2.3.1. SIWZ wykonawca w celu wykazania zdolności zawodowej lub technicznej winien wykazać, że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub jest w trakcie wykonywania co najmniej dwie usługi o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł brutto każda, polegające na bieżącym utrzymaniu oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego dla miasta w którym liczba mieszkańców wynosi ponad 100 000 mieszkańców. W przypadku usług wykonywanych nadal wartość 1.000.000,00 zł brutto dotyczy części już zrealizowanej”. Z dokumentów złożonych na wezwanie zamawiającego wynika, że wykonawca Signum wskazał w swoim wykazie usług (wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ) trzy usługi. Z czego jedna usługa (dla zamawiającego, pkt 3 wykazu) została wykonana przez Signum, zaś dwie pozostałe usługi (dla Miejskiego Zarządu Dróg w Płocku, pkt 1 i 2 wykazu) zostały wykonane przez Saferoad Grawil Sp. z o.o. we Włocławku (dalej jako „Saferoad”). Zgodnie z zobowiązaniem do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia Saferoad udostępnił wymagany potencjał zgodnie z lit. c zobowiązania - o zakresie udziału przy wykonywaniu zamówienia na podstawie umowy podwykonawczej. Natomiast w oparciu o treść pkt 11 oferty Signum, Izba ustaliła, że dla podwykonawcy Saferoad zostanie zlecony zakres dotyczący oznakowania poziomego. W ustalonym stanie rzeczy trafne jest stanowisko odwołującego, że udostępniając zdolność zawodową w przedmiocie doświadczenia wykonania usługi utrzymania oznakowania pionowego, poziomego i urządzeń bezpieczeństwa, podwykonawca winien wykonać cały ten zakres, a nie tylko oznakowanie poziome. Zgodnie bowiem z art. 22a ust. 4 p.z.p. jeśli wykonawca chce powołać się na zasoby podmiotu trzeciego dotyczące doświadczenia, podmiot ten winien zrealizować usługę, do realizacji której udostępnianie zdolności są wymagane, a nie tylko jej część. Wobec zlecenia podwykonawcy Saferoad jedynie części usługi, wykonawca Signum nie wykazał spełnienia warunku udziału w przetargu. Prawidłowo zostało wykazane jedynie doświadczenie własne (pkt 3 wykazu), czego odwołujący nie kwestionował, zaś wobec braku zaangażowania podmiotu Saferoad w pełen zakres usługi, zarówno dla utrzymania oznakowania poziomego, jak i pionowego (co wynika z treści warunku udziału w postępowaniu) doświadczenie Saferoad nie potwierdza posiadania właściwego potencjału zawodowego, co do posiadania drugiej z niezbędnych usług, o charakterze określonym przez zamawiającego w SIWZ. Izba nie zgodziła się natomiast z twierdzeniami odwołującego, jakoby powodowałoby to konieczność wykluczenia wykonawcy Signum z przetargu. Odwołujący pomija, że na zamawiającym spoczywają ustawowe obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada właściwą zdolności podmiotową do udziału w przetargu. Zgodnie z dokumentacją postępowania nie wzywano wykonawcy Signum w tym zakresie. Zatem jednostka zamawiająca ma obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 p.z.p., aby w sytuacji, gdy złożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., tj. oświadczenia te są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości, wezwać wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień w tym zakresie, co skład orzekający nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku. Na marginesie należy także zauważyć, że Izba nie znalazła podstaw do podzielenia sprzecznej z prawem „interpretacji” art. 22a ust. 6 p.z.p. dokonanej przez odwołującego. Norma ta stanowi o sytuacji szczególnej w stosunku do art. 26 ust. 3 p.z.p., który w sposób kompleksowy określa zasady wezwania do sanacji dokumentów i oświadczeń dotyczących m.in. warunków udziału w przetargu. Zaś art. 22a ust. 6 p.z.p. dotyczy sytuacji, gdy zasoby podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (czy zachodzą wobec podmiotu trzeciego podstawy wykluczenia), wtedy to wykonawca może zastąpić ten podmiot innym podmiotem, lub podmiotami, bądź samodzielnie wykazać się wymaganym potencjałem. Zatem skoro nie potwierdzono spełnienia przez wykonawcę warunków przetargu (co wprost wpisuje się w hipotezę art. 26 ust. 3 p.z.p., jak i hipotezę art. 22a ust. 6 p.z.p. wobec wykazywania zdolności za pomocą podmiotu trzeciego z oferty), to wykonawca ma również prawo do przykładowo dokonania zmiany tego podmiotu i nie będzie to stanowiło żadnej bezprawnej zmiany oferty, ponieważ jednokrotna zmiana podwykonawcy jest możliwa z mocy ustawy, właśnie na kanwie omawianej normy. Konkludując, nie potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p., tym niemniej warunek udziału w przetargu, wobec nieprawidłowego zakresu podwykonawstwa Saferoad w ofercie, nie został prawidłowo wykazany w zakresie jednej usługi z pkt 8.2.3.1. SIWZ. Potwierdził się więc zarzut oznaczony nr 5a z petitum odwołania, który został przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględniony. Jak również zarzut nr 1, naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p., będący zarzutem akcesoryjnym dla pozostałych podniesionych w odwołaniu, wobec przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy Signum jako oferty najkorzystniejszej, znalazł częściowe potwierdzenie i zasługiwał na uwzględnienie w zakresie nieprawidłowego wyniku przetargu. Izba wskazuje dalej, iż oddaliła zarzut ewentualny - naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 3 p.z.p., wskazany w pkt 5b petitum odwołania, tj. braku wezwania podmiotu Saferoad do złożenia oświadczenia o niewydaniu wobec tego podmiotu wyroku skazującego w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 p.z.p. Skład orzekający wskazuje, że podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 p.z.p. dotyczy prawomocnego skazania osób fizycznych, odpowiednio wykonawcy (podmiotu trzeciego) będącego osobą fizyczną (art. 24 ust. 5 pkt 5 p.z.p.), a więc norma ta nie ma wcale zastosowania wobec Saferoad, będącej spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. Zaś wykazanie niekaralności zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p. dotyczy - w ramach mających zastosowanie dla Saferoad, zgodnie z odpisem KRS spółki - pięciu urzędujących członków zarządu, dla których przedstawiono informacje z Krajowego Rejestru Karnego zawierające informację co do niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p. Zatem niezrozumiałym i bezpodstawnym byłoby wymaganie oświadczenia w tym zakresie „dla podmiotu” Saferoad. Trudno także podzielić twierdzenia odwołującego i za uprawnione uznać stanowisko strony, że warunki podmiotowe Saferoad w przedmiocie niepodlegania wykluczeniu na kanwie art. 24 ust. 5 pkt 6 p.z.p. nie zostały przez zamawiającego zweryfikowane. Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty wykonawcy Signum jako oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis (15 000,00 zł) oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT, w kwocie maksymalnej wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia (3600,00 zł), a także koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę, zgodnie ze złożonymi biletami (293,00 zł). Przewodniczący: 24 …