Wyrok KIO 277/19 z 4 marca 2019

Fortum Network Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwana dalej „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budow a magistralnej sieci ciepłowniczej preizolowanej 2xDn300/250/200 podzielonej na 2 etapy: Etap 2B od komory KZ-4 wykonanej w Etapie 2A do studni zaworowej Szaw1 oraz Etap 2C od studni zaworowej Szaw1 do komory ciepłowniczej K-3 umiejscowionej na ternie osiedla „4 Pory Roku” Archicom-u. Postępowanie to zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2018 r. pod numerem 2018/S 202-458202. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”.

W dniu 18 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wniósł wykonawca Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Energoterm Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwany dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 10a ust. 5 Pzp w związku z art. 66 i art. 60 Kodeksu cywilnego (zwanego dalej „KC”) w związku z art. 14 ust. 1 Pzp przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że możliwe jest wyrażenie przez wykonawcę oświadczenia woli w postaci oferty w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp (sporządzenie oferty), zanim oświadczenie wykonawcy uzyska postać elektroniczną i zostanie opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie powołanych powyżej przepisów polegające na uznaniu, że odwołujący sporządził ofertę już w momencie jej podpisania własnoręcznym podpisem przez osoby uprawnione do reprezentacji odwołującego i w ten sposób oferta ta uzyskała „byt prawny”;
2. art. 10a ust. 5 Pzp w związku z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320 z późn. zm.; dalej zwane jako:

„Rozporządzenie ws. środków komunikacji elektronicznej”) w związku z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2247; dalej zwane jako: „Rozporządzenie ws. interoperacyjności”), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że oferta sporządzona w formacie pdf poprzez zeskanowanie do pliku w tym formacie wypełnionego, wydrukowanego i podpisanego formularza oferty, która została następnie opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie stanowi dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, o którym mowa w art. 10a ust. 5 Pzp, podczas gdy, stosownie do § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w Rozporządzeniu ws. interoperacyjności, które w załączniku nr 2 „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” przewiduje stosowanie m.in. dokumentów tekstowo-graficznych jako pliki typu pdf oraz podpisu elektronicznego dokumentów w formacie PDF, nie wprowadzając jednocześnie żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia pliku typu pdf, w tym w szczególności nie wykluczając sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu;

1. § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej przez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej do oferty odwołującego i zakwalifikowanie jej do wprowadzonej na mocy tego przepisu kategorii „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu lub oświadczenia”, mimo że oferta odwołującego nie stanowi dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, ani innego dokumentu lub oświadczenia składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ponadto jest dokumentem sporządzonym w postaci dokumentu elektronicznego, wobec czego §5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w ogóle nie znajduje do niej zastosowania;
2. art. 89 ust. 1 pkt Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, mimo iż oferta odwołującego jest zgodna z Pzp, w związku z czym nie podlega odrzuceniu;
3. art. 7 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na niezapewnieniu przeprowadzenia postępowania o dzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, w związku z dokonaniem czynności odrzucenia oferty odwołującego, pomimo iż oferta ta została sporządzona zgodnie z Pzp, co przy jednoczesnym braku odrzucenia ofert pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne stanowi przejaw braku równego traktowania wykonawców.

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; - ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem obowiązku oceny oferty złożonej przez odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł.

Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania, odwołujący wyjaśnił, że po jego stronie zachodzi interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem w wyniku naruszenia Pzp przez zamawiającego zaskarżoną czynnością, odwołujący traci możliwość pozyskania zamówienia w postępowaniu, mimo że jego oferta była najkorzystniejsza.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnośnie zagadnienia ujawnienia woli oraz sporządzenia oferty wskazał, że Pzp nie zawiera definicji oferty. Przyjmuje się zatem, że na mocy art. 14 ust. 1 Pzp pojęcie oferty określa art. 66 KC, zgodnie z którym jest to oświadczenie woli zawarcia umowy zawierające istotne postanowienia tej umowy. W konsekwencji oferta jest przede wszystkim oświadczeniem woli w rozumieniu art. 60 KC. Z tej przyczyny wyrażenie woli zawarcia umowy należy rozpatrywać w pierwszej kolejności przez pryzmat art. 60 KC. Zgodnie zaś z tym przepisem, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Gdy zaś obowiązują zastrzeżone wyjątki, wola osoby nie może zostać ujawniona przez każde zachowanie, lecz dopiero z chwilą spełnienia wszystkich przesłanek przepisu konstytuującego wyjątek. Powszechnie uznaje się, że art. 60 KC wyraża zasadę swobody formy oświadczenia woli (por. np. wyrok SN z dnia 22 lutego 2017 r., IV CSK 179/16). Z tej przyczyny wszelkie przepisy o formie traktowane są jako wyjątek od zasady

swobody formy. Regulacja zawarta w art. 10a ust. 5 Pzp jest więc niczym innym jak wyjątkiem, o którym mowa w 60 KC.

Dlatego oferta w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp jako oświadczenie woli może zostać po raz pierwszy ujawniona w rozumieniu art. 60 KC (tj. sporządzona w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp) dopiero wtedy, gdy spełnione zostaną wszystkie przesłanki art. 10a ust. 5 Pzp. Wszystkie wcześniejsze zachowania osoby lub osób chcących ujawnić wolę zawarcia umowy, które poprzedzają opatrzenie jej postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, są zachowaniami prawnie nieistotnymi, którym ustawa nie przyznaje żadnej wagi prawnej. Potwierdza to dodatkowo art. 10a ust. 5 Pzp, który wyraźnie stwierdza, że oferta bez postaci elektronicznej i bez podpisu kwalifikowanego jest nieważna.

Mając powyższe na uwadze – w opinii odwołującego – zachowanie polegające na przygotowaniu i wydrukowaniu przyszłego tekstu oferty w postaci papierowej oraz opatrzenie takiej postaci papierowej własnoręcznym podpisem w rozumieniu art. 78 KC jest zachowaniem, które zgodnie z art. 60 KC nie ujawnia (jeszcze) w sposób dostateczny odpowiedniej woli osoby zamierzającej złożyć ofertę, skoro do jej ujawnienia art. 10a ust. 5 Pzp wymaga nadania oświadczeniu postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na osi czasu zachowanie osoby własnoręcznie podpisującej wydrukowany tekst przyszłej oferty jest w tej fazie „niczym” w rozumieniu prawnym.

Na tym etapie wola wywołania skutku prawnego jeszcze nie jest ujawniona w rozumieniu art. 60 KC, a tym samym oferta jeszcze nie istnieje w jakiejkolwiek postaci. Nie można więc twierdzić, że na tym etapie istnieje jakaś „pierwotna postać oferty”, o której mowa w informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty. Pierwotnie oferta powstaje bowiem dopiero z chwilą zakończenia czynności polegającej na opatrzeniu kwalifikowanym podpisem elektronicznym postaci elektronicznej oświadczenia woli, gdyż ta czynność jest ostatnią konieczną czynnością, którą należy wykonać, aby oświadczenie woli ujawnić (wyrazić, sporządzić).

Zdaniem odwołującego zamawiający słusznie (po przywołaniu art. 78 oraz 781 KC) zauważa, że „ustawodawca nie przewidział formy scalania tych dwóch, odrębnych form w kolejny byt prawny”. Ustawodawca takiego scalania nie przewidział, ponieważ o żadnym „scalaniu” nie może być mowy z przyczyn czysto logicznych. Scalić można bowiem jedynie byty istniejące, a skoro oferta przed opatrzeniem jej postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym jeszcze nie istnieje w rozumieniu prawnym, nie można jej z niczym scalać. Nie jest więc poprawne wyciąganie wniosku z art. 78 oraz 781 KC, że niedopuszczalne jest nadawanie postaci elektronicznej podpisanym wydrukom papierowym, ponieważ ustawa wręcz wymaga, aby na ostatnim etapie wyrażania woli, wola ta uzyskała postać elektroniczną i dodatkowo została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wcześniej bowiem ustawodawca nie uznaje woli za ujawnioną w rozumieniu art. 60 KC, a tym samym oferta nie jest jeszcze wyrażona (sporządzona w rozumieniu art. 10a ust. 5 Pzp).

Na marginesie odwołujący zauważył, że w przypadku oświadczeń woli ustawodawca rozróżnia trzy etapy składania oświadczeń woli. Pierwszym etapem jest ujawnienie woli w rozumieniu art. 60 KC (wyrażenie woli), drugim etapem jest wprowadzenie wyrażonego już oświadczenia woli do obrotu, a trzecim etapem dojście do adresata wprowadzonego do obrotu oświadczenia woli (art. 61 § KC). W myśl art. 61 § 1 KC, oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Zgodnie zaś z § 2 przywołanego przepisu, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Z art. 61 KC wynika, że wyrażona wola wywołuje skutek dopiero z chwilą dojścia tego oświadczenia do adresata. Nie sposób jednak wyjaśnić skuteczności oświadczenia woli bez przeprowadzenia analizy problemu wprowadzenia oświadczenia woli do obrotu.

Może bowiem zaistnieć taka sytuacja, w której adresat miał możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli, mimo iż składający nie wprowadził oświadczenie do obrotu. Na problem ten wskazuje wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 1982 r. (II CR 380/82, OSNC 1983/8/117). W powyższej sprawie oświadczenie woli o wypowiedzeniu członkostwa w spółdzielni mieszkaniowej dotarło do spółdzielni po przeprowadzonej rewizji w mieszkaniu członka spółdzielni przez organy Milicji Obywatelskiej, które przekazały pismo do spółdzielni. Miała więc miejsce sytuacja, w której składający wyraził (ujawnił) oświadczenie woli poprzez sporządzenie pisma zawierające wypowiedzenie członkostwa, ale nie podjął jeszcze decyzji co do wprowadzenia oświadczenia do obrotu. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu orzeczenia stwierdził, iż „oświadczenie woli powoda, stanowiące wykonanie przysługującego mu prawa kształtującego, wywołałoby skutek tylko o tyle, o ile zostałoby skierowane przez niego do pozwanej spółdzielni i doszłoby do niej w rozumieniu art. 61 KC”.

Z powyższego orzeczenia zdaniem odwołującego wynika, że pomimo uzyskania możliwości zapoznania się z treścią oświadczenia woli przez adresata, oświadczenie to nie dochodzi do niego w sensie art. 61 § 1 KC, jeżeli nie zostało ono wprowadzone do obrotu przez składającego oświadczenie. Wprowadzenie do obrotu musi być bowiem działaniem świadomym. Od chwili wprowadzenia do obrotu oświadczenie uzyskuje bowiem „moc” prawną (por. art. 62 KC). Dopiero od momentu wprowadzenia do obrotu oświadczenie woli „odrywa się od składającego i staje się czymś,

mającym byt obiektywny”. Przed wprowadzeniem do obrotu oświadczenie woli indywidualnie adresowane nie posiada żadnego znaczenia prawnego. Żadna norma prawa cywilnego nie wiąże skutków prawnych z samym wyrażeniem takiego oświadczenia woli.

Ponadto w ocenie odwołującego w tym kontekście szczególnie istotne jest to, że jeżeli obowiązujące prawo przewiduje dla określonej czynności formę szczególną, to z perspektywy art. 61 KC oświadczenie woli każdej strony musi nie tylko dojść do drugiej strony, lecz dojście każdego oświadczenia musi nastąpić w takiej formie, jaka jest przewidziana. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 1967 r., III CZP 88/66, stwierdzono, że w przypadku oświadczeń woli, które mają być złożone innej osobie „do elementów takiego oświadczenia woli, bez których nie mogłoby ono powstać albo nie byłoby prawnie skuteczne, należą: sam akt woli, tzn. podjęcie odpowiedniej decyzji przez osobę, która ma złożyć oświadczenie woli, wyrażenie woli na zewnątrz, zachowanie przy tej czynności odpowiedniej formy, jeżeli ustawa lub umowa stron tego wymaga, wreszcie dojście tego oświadczenia do adresata. W zasadzie wszystkie te elementy tworzą jedną całość. Dlatego jako zasadę należy przyjąć, że w wypadku gdy oświadczenie woli ma być złożone w odpowiedniej formie, powinno ono dojść do osoby, do której jest skierowane, w takiej właśnie postaci.”

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, odwołujący stwierdził, iż formularz oferty w postaci papierowego wydruku, własnoręcznie podpisany w jego imieniu, nigdy nie został w niniejszej sprawie złożony w rozumieniu art. 61 § 1 KC. W takiej formie odwołujący nie wprowadził go do obrotu w tym celu, aby w tej postaci doszedł do zamawiającego w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią. Papierowy wydruk opatrzony własnoręcznym podpisem osób reprezentujących odwołującego nie został złożony w rozumieniu art. 61 § 1 KC, ani tym bardziej nie został wprowadzony do środka komunikacji elektronicznej w rozumieniu art. 61 § 2 KC, co nota bene jest zdaniem odwołującego technicznie w ogóle niemożliwe. Powyższa forma oświadczenia woli nigdy więc nie doszła do zamawiającego w rozumieniu art. 61 § 1 KC, a tym samym nie może być przedmiotem jego rozważań i faktem uzasadniającym odrzucenie oferty.

W odniesieniu do zagadnienia postaci elektronicznej odwołujący wskazał, że w myśl § 4 wydanego na podstawie art. 10g Pzp Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, tj. wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, tj. w Rozporządzeniu ws. Interoperacyjności. W załączniku nr 2 do Rozporządzenia ws. interoperacyjności „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” ustawodawca przewiduje, że w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne stosuje się dokumenty m.in. w takich formatach jak .pdf, .jpg (.jpeg) czy .tif (.tiff), natomiast do elektronicznego podpisywania, weryfikacji podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów elektronicznych stosuje się m.in. podpis elektroniczny dokumentów w formacie PDF oraz podpis elektroniczny wykorzystujący kontener ZIP. Wobec faktu, że ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu, odwołujący stwierdził, iż odmówienie jego ofercie przymiotu dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, nie znajduje podstawy prawnej i stanowi naruszenie wyżej przywołanych przepisów art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w zw. z załącznikiem nr 2 do Rozporządzenia ws.

Interoperacyjności.

Następnie odwołujący zauważył, że w praktyce stosowania wyżej przywołanych przepisów sami zamawiający powszechnie korzystali z użytej przez odwołującego metody sporządzania dokumentu w postaci elektronicznej poprzez zeskanowanie wydrukowanego i podpisanego dokumentu. Przywołana praktyka zamieszczania specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami w postaci nieedytowalnych skanów oznaczała, iż zawartych w nich formularzy (w tym oferty) zwyczajnie nie dało się wypełnić na komputerze, co zmuszało wykonawców do drukowania takich dokumentów, ręcznego wypełniania i skanowania, a następnie opatrywania kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Jeśli chodzi o brak podstaw zakwalifikowania oferty odwołującego jako elektronicznej kopii posiadanego dokumentu lub oświadczenia odwołujący stwierdził, że przepis § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w ogóle nie znajduje zastosowania do oferty, w tym do oferty odwołującego, gdyż oferta nie mieści się w katalogu dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Nie stanowi też innego dokumentu lub oświadczenia składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca w sposób konsekwentny rozdziela regulacje Pzp odnoszące się do oferty oraz do innych oświadczeń oraz dokumentów składanych w toku postępowania.

Wypełniony i podpisany formularz oferty po jego zeskanowaniu do pliku pdf stał się dokumentem sporządzonym w

postaci elektronicznej, który zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Błędem logicznym obarczone jest zatem zawarte w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty stwierdzenie zamawiającego, iż „przesłany dokument [oferta odwołującego] pomimo jego podpisania kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowił już jedynie poświadczoną za zgodność z oryginałem kopie tejże oferty” - skoro wypełniony i podpisany formularz oferty po jego zeskanowaniu do pliku pdf stał się dokumentem sporządzonym w postaci elektronicznej, o którym mowa w art. 10a ust. 5 Pzp, to z chwilą jego opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie mógł stać się własną kopią.

Ponadto jak wyjaśnił odwołujący nigdzie nie oświadczył on, że poświadcza ofertę za zgodność z oryginałem.

Takiego oświadczenia nie zawiera tekst oferty, a przypisywanie odwołującemu takiej woli, mimo że nie została ona nigdzie wyrażona, jest dowolne i nie ma żadnych podstaw.

Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu nr 3 odwołujący wskazał, że z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Oferta odwołującego nie jest niezgodna z Pzp, a tym samym brak jest podstawy prawnej do jej odrzucenia przez zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp odwołujący wyjaśnił, że dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego, pomimo faktu, iż oferta ta została sporządzona zgodnie z Pzp, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż przy jednoczesnym braku odrzucenia ofert pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne stanowi przejaw braku równego traktowania wykonawców.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 1 marca 2019 r. zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, w której wniósł o oddalenie odwołania podając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przywołał tezy z wyroków Izby z dnia 11 grudnia 2018 r. o sygn. akt .

KIO 2426/18 oraz z 4 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2611/18.

Zamawiający wskazał, że wszystkie wymienione w odpowiedzi na odwołanie stanowiska kładą nacisk na sam proces tworzenia nośnika oświadczenia woli (dokumentu zawierającego to oświadczenie), a nie na samą czynność wyrażania tego oświadczenia. Bezsporne jest, że w przedmiotowym postępowaniu oferta odwołującego (traktowana nie tylko jako oświadczenie woli, ale również dokument składany w toku postępowania) została złożona w postaci elektronicznej — do zamawiającego doszło bowiem oświadczenie w takiej właśnie postaci (w dopuszczalnym formacie pdf.). Niemniej na gruncie art. 10a ust. 5 ustawy Pzp sporne jest, czy została ona również sporządzona w postaci elektronicznej. Streszczając swoje stanowisko zamawiający stwierdził, że jeżeli w trakcie tworzenia dokumentu zawierającego oświadczenie woli wykonawcy (wyrażającego chęć zawarcia umowy ws. zamówienia publicznego z zamawiającym) doszło na jakimkolwiek etapie do wydrukowania tegoż dokumentu i opatrzenia go tradycyjnym podpisem, oferta taka nie zostanie sporządzona w postaci elektronicznej, lecz pisemnej. Sporządzenie następnie skanu takiego dokumentu stanowi już jedynie jego powielenie. W konsekwencji, odwołujący złożył w postępowaniu jedynie kopię oferty w postaci elektronicznej.

Mając na względzie bezpieczeństwo i zgodność z prawem sposobu wydatkowania środków publicznych, zamawiający nie mógł w trakcie podejmowania decyzji pominąć ww. stanowisk. Zamawiający zauważył, że działał wbrew swojemu interesowi ekonomicznemu skoro oferta odwołującego była o prawie 85 tys. zł tańsza od oferty przystępującego (drugiej na „liście rankingowej”).

Nie zgodził się także z poglądem, jakoby ww. stanowiska stały się nieaktualne w związku z odmiennym rozstrzygnięciem KIO w wyroku z dnia 5 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 119/19 (o którym zamawiający w momencie podejmowania decyzji w przedmiotowym postępowaniu jeszcze nie wiedział).

Zamawiający wskazał również, że w przedmiotowym postępowaniu w żaden sposób nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 Pzp). Spośród wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu jedynie odwołujący złożył ofertę stanowiącą skan własnoręcznie podpisanego dokumentu, opatrzoną następnie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Brak było zatem podstaw do odrzucenia na tej podstawie innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.

Ponadto zamawiający wyjaśnił, że należy mieć na względzie, iż w przedmiotowym postępowaniu formularz oferty został udostępniony przez niego w formacie edytowalnym (doc.) — jego wypełnienie nie wymuszało dokonania jego wydrukowania. Co istotne odwołujący formularz oferty również wypełnił w edytorze tekstu — „na komputerze”, o czym świadczy jego szata graficzna.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo RURBET Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje.

Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym, jako uczestnika wykonawcę Przedsiębiorstwo RURBET Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w wersji elektronicznej zapisanej na płycie CD w dniu 25 lutego 2019 r. w tym w szczególności z treści: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej nadal „SIW Z”), oferty odwołującego oraz pisma z dnia 6 lutego 2019 r. stanowiącego informację o odrzuceniu oferty odwołującego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Stosownie do art. 10 a ust. 5 Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą.

Natomiast § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej stanowi, że

1. Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.
2. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.

W przedmiotowej sprawie nie było sporu pomiędzy stronami co do stanu faktycznego.

W pkt. 14.2.1 SIW Z (wprowadzonym w związku informacją nr 4 z dnia 12 grudnia 2018 r., uwzględniającą m. in. zmiany w Pzp, które weszły w życie od dnia 18 października 2018 r) zamawiający wskazał, że „Oferta musi być sporządzona w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w jednym z następujących formatów danych: .pdf, .doc, .docx, .xps, .odt i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortalu. Ofertę należy złożyć w oryginale”.

W przedmiotowym postępowaniu wzór formularza ofertowego stanowił załącznik nr 1 do SIW Z, został udostępniony w formacie edytowalnym (doc.), a na jego ostatniej stronie znajdowało się miejsce na pieczątkę i podpis osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawcy.

Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu za pośrednictwem systemu ePUAP. Oferta dotarła do zamawiającego w postaci elektronicznej w formacie pdf oraz została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez odpowiednio umocowaną osobę. Plik ten powstał poprzez zeskanowanie do formatu pdf wypełnionego formularza oferty, który przed wykonaniem skanu został parafowany, ostemplowany oraz podpisany własnoręcznie przez osobę, która później opatrzyła przygotowany skan kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W dniu 15 stycznia 2019 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert. Natomiast w dniu 6 lutego 2019 r. zamawiający przesłał odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp.

W ocenie zamawiającego oferta została złożona niezgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp oraz § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej.

Izba zważyła co następuje.

Spór pomiędzy stronami dotyczył formy, w jakiej została sporządzona oferta złożona przez odwołującego.

Zgodnie z art. 10a ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz

oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Natomiast zagadnienie formy w jakiej powinna zostać złożona oferta w postępowaniu przetargowym reguluje art. 10a ust. 5 Pzp.

Przepis ten wskazuje, że m. in. oferty (gdyż odnosi się on także do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 25a, w tym do jednolitego dokumentu), sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Warto także zwrócić uwagę, że ww. przepis w sposób wyraźny przewiduje również sankcję za niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd też brak zachowania tej formy jest sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy. Niniejsze oznacza, że art. 10a ust. 5 Pzp ma charakter lex specialis w stosunku do art. 781 § 1 KC, który dotyczy elektronicznej formy czynności prawnej i stanowi, że Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie oznacza to jednak, że ustawodawca nie przewidział w ogóle sporządzenia oferty w postępowaniu przetargowym w postaci pisemnej. Zgodnie z art. 10c ust. 2 Pzp w przypadkach określonych w ust. 1 tego przepisu oferty albo części ofert sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci papierowej i opatruje się własnoręcznym podpisem oraz składa się za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 1481 oraz z 2018 r. poz. 106, 138, 650, 1118 i 1629), osobiście lub za pośrednictwem posłańca. Przy czym art. 10c ust. 1 Pzp wskazuje zamknięty katalog przypadków, w których zamawiający może odstąpić od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert i należy je traktować jako wyjątki od generalnej zasady obowiązkowego porozumiewania się za pomocą środków komunikacji elektronicznej, przez co nie można dokonywać wobec nich wykładni rozszerzającej w stosunku do generalnej zasady.

W związku z powyższym w obecnym stanie prawnym oferta co do zasady powinna być złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej po sporządzeniu jej w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę zgodnie z przepisem zawartym w art. 10a ust. 5 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego i podpisanie go przez upoważnioną osobę poprzez złożenie przez nią podpisu własnoręcznego.

Jak wskazano powyżej brak zachowania formy przewidzianej w art. 10a ust. 5 Pzp sankcjonowany jest nieważnością czynności wykonawcy, tym samym oferta będąca przecież oświadczeniem woli w rozumieniu art. 60 KC, sporządzona w postaci papierowej jest nieważna. W związku z tym nie może ona wywoływać żadnych skutków prawnych w tym także być uznana za oryginał oferty. Oryginał oferty został sporządzony dopiero po spełnieniu wymogów określonych w art. 10a ust. 5 Pzp, tj. po nadaniu ofercie postaci elektronicznej i opatrzeniu jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W ocenie Izby zaprezentowana powyżej wykładnia art. 10a ust. 5 Pzp tworzy funkcjonalną i logiczną całość z przepisami Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, wydanego na podstawie art. 10g Pzp.

Rozporządzenie to odnosi się do oświadczeń wskazanych w art. 10a ust. 5 Pzp, w tym do oferty wyłącznie w § 3, który dotyczy wymagań przekazywania tych oświadczeń za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Natomiast wskazane przez zamawiającego w informacji z dnia 6 lutego 2019 r. o odrzuceniu oferty odwołującego ust. 1 i 2 § 5 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, w których jest mowa o elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia nie odnoszą się do oferty. Przepisy zawarte w § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej odnoszą się dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z § 5 ust. 1 tego rozporządzenia. Takie rozumienie tych przepisów wynika z tego, że sama Pzp w swojej treści wszędzie gdzie odwołuje się do oferty używa właśnie tego określenia i nie stosuje go zamiennie z określeniem oświadczenie. Ponadto art. 25 ust.

1 wskazany w § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej odnosi się wyłącznie do oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które mają potwierdzać: spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia. Dodatkowo należy wskazać, że oferta nie może stanowić dokumentu lub oświadczenia w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp ponieważ pogląd przeciwny kłóciłby się z całą logiką stosowania Pzp, która przejawia choćby w art. 26 ust. 1 Pzp, który wyraźnie rozdziela ofertę od dokumentów lub oświadczeń w rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp składanych na żądanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, wyraźnie po złożeniu oferty lub w art. 26 ust. 3 Pzp, który w przypadku utożsamienia oferty z ww. dokumentami i oświadczeniami dawałby możliwość jej uzupełnienia co rażąco kłóciłoby się z przepisami Pzp dotyczącymi chociażby braku możliwości negocjowania treści oferty. Abstrahując od podanych powyżej argumentów należy wskazać, że w ocenie Izby niedopuszczalna jest ekstensywna wykładnia jednoznacznych przepisów

rozporządzenia (w tym wypadku § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej) w stosunku do przepisu ustawy (w tym wypadku art. 10a ust. 5 Pzp), gdyż przepis ustawy jako nadrzędny w stosunku do przepisu rozporządzenia, nie może być interpretowany rozszerzająco poprzez nadanie mu znaczenia niewynikającego z ustawy przez przepis rozporządzenia.

Odnosząc się do kwestii dotyczącej postaci elektronicznej należy wskazać, że pomimo tego, iż art. 10a ust. 5 Pzp stanowi przepis szczególny w stosunku do art. 781 § 1 KC to oba te przepisy używają tego samego określenia tzn. postać elektroniczna i nie różnicują wymagań co do jego rozumienia w kontekście sporządzenia oferty (oświadczenia woli). Ponadto mając na uwadze § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1 tego rozporządzenia, tj. wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu lub w SIW Z albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia, są sporządzane w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, tj. w Rozporządzeniu ws. interoperacyjności. W załączniku nr 2 do Rozporządzenia ws. interoperacyjności pn. „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych” ustawodawca przewidział, iż w celu wymiany zasobów informacyjnych przez podmioty realizujące zadania publiczne stosuje się dokumenty m.in. formacie .pdf, natomiast do elektronicznego podpisywania, weryfikacji podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów elektronicznych stosuje się m.in. podpis elektroniczny dokumentów w formacie PDF oraz podpis elektroniczny wykorzystujący kontener ZIP. Wobec faktu, że ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń odnośnie sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie .pdf, a w szczególności nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu, Izba przyjmując stanowisko odwołującego za własne stwierdziła, iż odmówienie ofercie odwołującego przymiotu dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, nie znajduje podstawy prawnej i stanowi naruszenie wyżej przywołanych przepisów art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z § 4 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej w zw. z załącznikiem nr 2 do Rozporządzenia ws. interoperacyjności.

Dodatkowo należy wskazać, że wzór formularza ofertowego został co prawda udostępniony przez zamawiającego w formacie edytowalnym (doc.), niemniej na jego ostatniej stronie znajdowało się wykropkowane miejsce z adnotacją Pieczątka i podpis osoby upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy. Taka konstrukcja formularza mogła skłonić niektórych wykonawców, którzy przygotowując oferty w postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są w dość szczególny sposób wyczuleni na stosowany przez niektórych zamawiających przesadny formalizm przy badaniu i ocenie ofert, do sporządzenia oferty w sposób dokonany przez odwołującego. Niemniej sposób procedowania odwołującego przy sporządzaniu oferty w przedmiotowym postępowaniu z przyczyn opisanych powyżej nie dawał zamawiającemu podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp i stanowił co najwyżej pewne wypaczenie idei elektronizacji, która docelowo powinna zakładać przyspieszenie i uproszczenie komunikacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami poprzez całkowite „wyeliminowanie papieru” z postępowania przetargowego.

Proces elektronizacji zamówień publicznych nie jest celem samym sobie, a ma jedynie docelowo właśnie tę komunikację usprawnić w sposób, który nie narusza przepisów Pzp, a szczególnie zasad określonych w jej art. 7. Tym samym Izba uznała, że odwołanie należy uwzględnić i w związku ze stwierdzonymi naruszeniami art. 10a ust. 5 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz § 5 ust. 1 Rozporządzenia ws. środków komunikacji elektronicznej, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Potwierdzenie ziszczenia się zarzutu postawionego w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Przewodniczący

…………………………….

Członkowie

……………………………. …………………………….