Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2998/20 POSTANOWIENIE z dnia 2 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę Sygnity Business Solutions S.A., ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Góraw postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa przy udziale: A.wykonawcy Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, B.wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, C.wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Al. Jerozolimskie 179 lok. Poziom+5, 02-222 Warszawa zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Sygnity Business Solutions S.A., ul. Dąbrowskiego 12, 65-021 Zielona Górakwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 2998/20 Uzasadnie nie Ministerstwo Finansów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup usług specjalistycznych związanych z oprogramowaniem Oracle. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2020/S 130-319275. W postępowaniu tym wykonawca Sygnity Business Solutions S.A. z siedzibą ​w Zielonej Górze (dalej: „Odwołujący”) w dniu 16 listopada 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Asseco Poland S.A. z siedzibą ​ Rzeszowie oraz Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie. w W dniu 1 grudnia 2020 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie. Odwołujący wniósł o zwrot 90% wpisu od odwołania. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ​ w. odwołaniem. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści ​art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2589/21 Wyrok z dnia 29 września 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Silesia Trans Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz Drogbud Nawierzchnie Bitumiczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Orzesze orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Orzesze i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Silesia Trans Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz Drogbud Nawierzchnie Bitumiczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Miasto Orzesze na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Silesia Trans Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz Drogbud Nawierzchnie Bitumiczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 2589/21 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Orzesze prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Budowa centrum przesiadkowego w Mieście Orzesze” (zwane dalej postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00107181 dniu 7 lipca 2021 roku. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 poz. 2019) zwanej dalej „Pzp” lub „Ustawą” o wartości zamówienia mniejszej niż progi unijne. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp. W dniu 31 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Silesia Trans Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz Drogbud Nawierzchnie Bitumiczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej (zwanych dalej Odwołującym) od niezgodnej z przepisami czynności Zamawiającego, polegającej na: 1. odrzuceniu oferty Odwołujący na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo Zamówień Publicznych ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy oraz 2. unieważnieniu przedmiotowego postępowania ponieważ oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp polegające na odrzuceniu oferty z powodu uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy podczas, gdy Zamawiający wraz z ofertą złożył oświadczenie Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (40-203) o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, 2. przepisu art. 97 ust. 1 w zw. z ust. 7 pkt 4 Pzp polegające na uznaniu, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, podczas gdy oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium zawiera zobowiązanie do zapłaty wadium bezwarunkowo, na pierwsze żądanie Zamawiającego, 3. przepisu art. 97 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 876 § 1 KC polegające na wykładni instytucji wadium w oderwaniu od regulacji Kodeksu Cywilnego w sytuacji, w której ustawa Prawo Zamówień Publicznych nie reguluje instytucji wadium w sposób odmienny, 4. przepisu art. 98 ust. 6 Pzp polegające na uznaniu iż z treści oświadczenia o podzieleniu poręczenia przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach nie wynika obowiązek bezwarunkowej zapłaty wadium na rzecz Zamawiającego, podczas gdy oświadczenie poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium odpowiada instytucji poręczenia opisanej w przepisie art. 876 § 1 KC, 5. przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego podczas gdy spełniała ona warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia, 6. przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 266 Pzp polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt, że najniższa cena przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do koszty najkorzystniejszej oferty, podczas gdy Zamawiający na zamówienie przeznaczył kwotę 2.700,000,00 zł, a Odwołujący złożył Ofertę na kwotę 2.427.204,50 zł W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2021 roku polegającej na unieważnieniu postępowania, 2. powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 3. ponadto, Odwołujący wniósł o zwrot poniesionych kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą wraz z poniesionymi kosztami zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. W sekcji VI SWZ Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia wadium w wysokości 35.000,00 zł. Wadium mogło być wniesione w pieniądzu, gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniu udzielanym przez podmioty, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pjt 2 ustawy z dnia 2 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. W przypadku wniesienia wadium w formie innej niż w pieniądzu Zamawiający wymagał załączenia do oferty oryginału dokumenty podpisanego elektronicznym podpisem przez wystawiającego dokumenty. Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądania zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 Pzp. Termin składania ofert został przez Zamawiającego ustalony na dzień 22 lipca 2021 roku, godz. 9:00, który został wydłużony na podstawie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia „Budowa centrum przesiadkowego w Mieście Orzesze” z dnia 4 sierpnia 2021 roku, opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP00136801. W dniu 19 lipca 2021 roku Zamawiający złożył wniosek o udzielenie poręczenia wadialnego w ramach pakietu wadialnego. Wskazując, że wartość wymaganego wadium to kwota 35.000,00 zł, wnioskowany okres trwania pojedynczego poręczenia wadliwego to 30 dni, a preferowana data otrzymania poręczenia to 21 lipca 2021 roku. Wniosek został podpisany podpisem kwalifikowanym przez Prezesa Zarządu odwołującego. Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium zostało podpisane podpisem kwalifikowanym przez L. K., prokurenta Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Zgodnie z treścią oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia wadium zapłaty, Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. zobowiązał się wobec Zamawiającego, tj. Miasto Orzesze do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez Zobowiązanego (tj. Odwołującego) do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w ustawie z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. W treści opisanego oświadczenie precyzyjnie opisano postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, tj. „Budowa centrum przesiadkowego w Mieści Orzesze”. Poręczenie zostało udzielone w zakresie 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego od dnia 12 sierpnia 2021 roku do 10 września 2021 roku. W § 4 natomiast wskazano, że Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SIWZ bądź w inny sposób. W dniu 26 sierpnia 2021 roku Zamawiający przesłał do Odwołującego informację o unieważnieniu postępowania na zadanie „Budowa centrum przesiadkowego w Mieście Orzesze”, jako podstawę wskazując przepis art. 255 pkt 3 w zw. z art. 266 Pzp oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jako podstawę faktyczną odrzucenia Zamawiający wskazał, że z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp podczas gdy w ocenie Zamawiającego z treści poręczenia udzielonego przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy sp. z o.o. wynika, iż pomimo zawarcia w treści oświadczenia o udzielenia poręczenia stwierdzeń, że jest „nieodwołalne” i „bezwarunkowe” nie spełnia wymogu bezwarunkowości i nie odwoływalności. Ponadto Zamawiający wskazał iż z treści literalnie odczytywanej treści § 3 poręczenia wynika, że jest to zabezpieczenie wniesienia przez wykonawcę wadium a nie zabezpieczenie zapłaty wadium na rzecz Zamawiającego przez poręczyciela kwoty wadium w wypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w Ustawie Prawo Zamówień Publicznych oraz poręczenie opiewa na okres po terminie składania ofert, pomimo, że wadium ma zostać wniesione przez wykonawców najpóźniej do upływu terminu składania ofert. Ponadto, Zamawiający odrzucenie oferty argumentował tezami wrażonymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2020 roku, sygn. KIO 2338/20. W pierwszej kolejności wskazać należy iż Odwołujący stale współpracuje ze Śląskim Regionalnym Funduszem Poręczeniowym sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w zakresie udzielania poręczenia wadialnego, a złożone oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nie było nigdy kwestionowane. Odwołujący złożył m.in. ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia ogłoszonego przez Urząd Miasta Tarnowskie Góry (BZP.271.25.2020) dotyczącym zagospodarowania terenu po rozbiórce budynków Zakładów Odzieżowych Tarmilo w Tarnowskich Górach. Zamawiający, tj. Urząd Miasta w Tarnowskich Górach żądał wniesienia wadium w wysokości 35.000,00 zł. Zgodnie z treścią Rozdziału XXI SIWZ wadium mogło być wnoszone w jednej lub kilku formach, m.in. w formie poręczenia udzielanego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 310). Oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, a forma wniesienia wadium, tj. Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nie zostało zakwestionowane. Odwołujący złożył m.in. ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia ogłoszonego przez Urząd Gminy w Psarach (ZP.271.21.2020) pn. „Zagłębiowski Park Linearny rewitalizacja obszaru funkcjonalnego doliny rzeki Przemszy i Brynicy”. Zamawiający, tj. Urząd Gminy w Psarach żądał wniesienia wadium w wysokości 10.000,00 zł. Zgodnie z treścią Rozdziału XIX SIWZ wadium mogło być wnoszone w jednej lub kilku formach, m.in. w formie poręczenia udzielanego przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 310). Oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą, a forma wniesienia wadium, tj. Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium nie zostało zakwestionowane. Zamawiający powołując się na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 października 2020 roku (KIO 2338/20) zarzucił pośrednio poręczycielowi iż w momencie ustanawiania poręczenia w niniejszym postępowaniu dla Wykonawcy poręczyciel posiadał wiedzę o wadliwości swojego poręczenia. Zamawiający jednak zupełnie pominął ustalenia poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 2 grudnia 2020 roku (KIO 2988/20). Co istotne zarówno postępowanie zawisłe przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą KIO 2338/20 jak i KIO 2998/20 prowadzone było z wniosku IVIA S.A. z siedzibą w Katowicach, a stan faktyczny opierał się na odrzuceniu oferty z uwagi na wadliwość oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. W treści Poręczenia znalazło się m.in. postanowienie: "Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie" (§ 3 ust. 1). Z kolei § 4 ust. 1 Poręczenia brzmi: "poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3". Słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 grudnia 2020 roku (KIO 2988/20), że klauzula na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie, dotyczy sytuacji, w której Zobowiązany (Wykonawca) pomimo złożenia oświadczenia poręczyciela o udzieleniu poręczenia niejako "ubiegnie" poręczyciela i sam wpłaci do zamawiającego kwotę wadium mającą być zatrzymaną przez zamawiającego. Żaden przepis ustawy Pzp ani KC nie formułuje zakazu w tym zakresie. Oczywistym jest, że zamawiający zaspokojony w żądanym zakresie przez wykonawcę nie ma podstaw prawnych, aby domagać się kolejnej wpłaty na jego rzecz z tego tytułu przez poręczyciela (o czym mowa w § 3 pkt 1 gwarancji), bo to stanowiłoby co najmniej bezpodstawne wzbogacenie, o którym mowa w art. 405 KC. Dokument wadialny, niezależnie od tego, z jaką formą wadium mamy do czynienia (gwarancja bankowa, ubezpieczeniowa czy poręczenie), podlega procesowi wykładni właściwej dla oświadczeń woli. Powyższe generuje jednocześnie obowiązek przeprowadzenia tej wykładni w sposób należyty, tj. zgodny z przyjętymi regułami oświadczeń woli. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 maja 2011 roku (KIO 883/11) wskazała iż Odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli. Doktryna ponadto jednoznacznie wskazuje, że ocena prawidłowości i skuteczności wniesienia wadium, a także przedłużenia okresu ważności wadium powinna być każdorazowo dokonywana z uwzględnieniem wymagań zamawiającego, określonych w dokumentach zamówienia, ale też specyfiki wpisanej w określoną formę wnoszenia wadium, w szczególności wymogów określonych odrębnymi przepisami (w szczególności przepisami KC, PrBank, UtwPARPU) (tak m.in. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworskiej, Warszawa. 2021, wyd. 2). Umowa poręczenia powinna określać stosunek prawny, w którego ramach powstała zabezpieczona wierzytelność oraz strony tego stosunku. W jej treści powinno znaleźć się oświadczenie poręczyciela, że zobowiązuje się wykonać określone zobowiązanie w przypadku, gdyby dłużnik go nie wykonał. Jak wskazuje J. Górecki (w: K. Osajda (red.), Kodeks cywilny, wyd. 27, 2020, art. 876), poręczyciel, udzielając poręczenia, nie musi posłużyć się sformułowaniem „poręczam” lub „udzielam poręczenia”. Może użyć także zwrotów równoznacznych, np. „gwarantuję”, „biorę na siebie odpowiedzialność” (wyr. SN z 26.9.2007 r., IV CSK 127/07). Przy tym należy zwrócić uwagę, że o zakresie zobowiązania poręczyciela - stosownie do art. 879 § 1 KC - rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Przepis ten wyraża zasadę akcesoryjności poręczenia, polegającą na tym, że zakres zobowiązania poręczyciela jest powiązany (zależny) z zakresem zobowiązania dłużnika głównego. Poręczenie składane jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno być zawsze zobowiązaniem terminowym (ważnym w okresie związania ofertą). W jego treści powinno znaleźć się określenie okresu ważności poręczenia. (tak. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworskiej, Warszawa. 2021, wyd. 2). Ze względu na treść art. 65 § 2 KC w umowach należy w pierwszej kolejności badać zamiar stron i cel umowy, a dopiero w dalszej kolejności opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Możliwa jest więc sytuacja, w której właściwy sens czynności prawnej będzie odbiegał od jej jasnego znaczenia ustalonego w świetle reguł językowych. W konsekwencji nie można poprzestać na wykładni językowej treści oświadczeń woli ujętych w umowie nawet, jeżeli jej wynik jest jednoznaczny. Podstawowe uchybienie, którego dopuścił się zamawiający, zdaniem odwołującego, związane jest z zaniechaniem analizy Poręczenia przez pryzmat pełnej treści tegoż dokumentu. Pomija on bowiem, że wnioskom, które wyprowadził z postanowienia § 3 ust. 1 przeczy całkowicie jednoznaczne postanowienie § 4 ust. 1 Poręczenia. § 4 ust. 1 Poręczenia ma następujące brzmienie: "Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3." Już zatem prawidłowa analiza tej treści wadium, dokonana zgodnie z uregulowaniem instytucji poręczenia w przepisie art. 876 i n. KC, pozwoliłaby zamawiającemu dojść do wniosku, że dokument ten w pełni zabezpiecza jego prawo do ewentualnej wypłaty żądanej kwoty, a przy tym spełnia wymagania określone w SWZ. Mimo to, zamawiający zdecydował się na wyrywkową interpretację Poręczenia obarczając przy tym odwołującego najdotkliwszą sankcją, jaką jest odrzucenie jego oferty. Sformułowanie użyte w § 4 ust. 1 Poręczenia ("bezwarunkowo") ma charakter jednoznaczny i zrozumiały. "Bezwarunkowość" tej instytucji jest pomiędzy stronami niniejszego sporu okolicznością bezstronną. "Bezwarunkowość" ta oznacza więc, że wadium "uruchamiane" jest niejako automatycznie po ziszczeniu się jednej z przesłanek wymienionych w tych przepisach. Bez znaczenia dla tego automatyzmu jest konieczność przedstawienia gwarantowi czy poręczycielowi odpowiedniego wniosku. Wymóg ten nie przeczy regule "bezwarunkowości", jest bowiem jedynie konsekwencją formy złożonego wadium. Zamawiający zupełnie pomija, że skorzystanie przez instytucję zamawiającą z prawa do zatrzymania wadium każdorazowo powiązane jest z powstaniem roszczenia regresowego, jakie przysługuje wystawcy wadium względem wykonawcy, którego działanie spowodowało konieczność wypłaty przez wystawcę świadczenia wadialnego. Jednakże sama realizacja roszczenia regresowego, w tym warunki jego wyegzekwowania nie dotyczą relacji na linii wystawca gwarancji - zamawiający. Analizowane zdanie z § 3 ust. 1 Poręczenia jest niczym innym, jak właśnie emanacją stosunków pomiędzy poręczycielem a Odwołującym. Sformułowanie zawarte w umowie poręczenia w brzmieniu "na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie" należy odczytywać jedynie przez pryzmat relacji ŚRFP - Odwołujący. W żaden sposób nie neguje ono bezwarunkowego charakteru udzielonego poręczenia. Za szczególnie istotne uznać należy, że wypłata świadczenia przez ŚRFP nie jest jednak w żaden sposób uzależniona od wywiązania się przez wykonawcę z jakiegokolwiek świadczenia. Wskazać należy, że ŚRFP wypłacał stosowną kwotę niezależnie od postawy wykonawcy (tj. bezwarunkowo), Odwołujący zwrócił się do ŚRFP z pytaniem o przebieg postępowań, w których instytucje zamawiające występowały do ŚRFP z wezwaniem do zapłaty z tytułu ziszczenia się przesłanki uzasadniającej zatrzymanie wadium. Z informacji przekazanych przez ŚRFP wynika iż ŚRFP nie uzależniał wypłaty kwoty odpowiadającej wysokości żądanego wadium od spełnienia jakichkolwiek warunków, na co odwołujący złożył kilka dowodów dotyczących takich wezwań. Zgodnie z definicją wynikającą z art. 876 § 1 KC "przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał". Jak wynika z brzmienia tego przepisu i co, dodatkowo potwierdza doktryna prawa cywilnego poręczyciel spełnia swoje zobowiązanie wynikające z poręczenia dopiero po tym, gdy dłużnik swojego zobowiązania nie wykonał (tj. nie wykonał w ogóle lub nie wykonał we właściwym terminie). W powołanej definicji poręczenia nie jest (wbrew błędnej sugestii Zamawiającego) zawarty żaden warunek, tylko konstrukcja prawa poręczenia polega na tym, że najpierw aktualizuje się odpowiedzialność dłużnika głównego a potem (tj. w sytuacji gdyby dłużnik ten nie wykona swojego zobowiązania) aktualizuje się odpowiedzialność poręczyciela. Zobowiązanie poręczyciela aktualizuje się dopiero po tym, gdy dłużnik główny zobowiązana nie wykonał (w terminie), co wynika z definicji poręczenia zawartej w art. 876 § 1 KC a nie jest wyrazem rzekomego nadania przez ŚRFP swojemu zobowiązaniu wynikającemu z udzielonego Poręczenia charakteru subsydiarnego lub warunkowego. Bezwarunkowy charakter udzielonego Poręczenia potwierdza § 4 ust. 1 tego Poręczenia w brzmieniu: "poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3". Istotne znaczenie na gruncie niniejszego stanu faktycznego ma także charakter przypisanej ustawowo odpowiedzialności podmiotu poręczającego. Jak bowiem wynika z art. 881 KC "w braku odmiennego zastrzeżenia poręczyciel jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny." Art. 881 KC wskazuje, że poręczyciel odpowiada jak współdłużnik solidarny. Wyklucza to zatem subsydiarność jego odpowiedzialności, charakteryzującą się tym, że poręczyciel zobowiązany jest do świadczenia dopiero po bezskutecznym podjęciu działań wobec dłużnika, mających na celu uzyskanie świadczenia. Odpowiedzialność poręczyciela jako dłużnika solidarnego sprowadza się zatem do tego, że gdy zobowiązanie staje się wymagalne, wierzyciel może dochodzić jego wykonania. Dokonując wykładni powyższego przepisu można zatem jednoznacznie przyjąć, że wyłączenie odpowiedzialności solidarnej, na mocy której poręczyciel mógłby uchylać się od wykonania zobowiązania wynikającego z dokumentu poręczenia (wadium) musi znaleźć swoje źródło w klauzuli ograniczającej taką odpowiedzialność. W niniejszym stanie faktycznym, oświadczenie poręczyciela nie zawierało zastrzeżenia, że poręczyciel nie jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny ani że w jakikolwiek inny sposób odpowiedzialność ta zostaje zmieniona. W tym miejscu należy szczególnie uwypuklić fakt, że ograniczenie lub przekształcenie odpowiedzialności poręczyciela jest dopuszczalne i zarazem możliwe, tylko w przypadku dodania do treści dokumentu postanowienia, które w sposób bezpośredni przewiduje wyłączenie stosowania art. 881 KC. Ograniczenie to, dla swej ważności musi znaleźć się w dokumencie. Jak potwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach "w braku przeciwnego zastrzeżenia poręczenie ma charakter akcesoryjny, a nie subsydiarny, co oznacza to, że poręczyciel odpowiada jak współdłużnik solidarny (art. 881 KC), a zatem jego dług staje się wymagalny z chwilą, gdy dłużnik główny opóźni się ze spełnieniem swego świadczenia”. Sąd Apelacyjny W Białymstoku w wyroku z dnia 30 sierpnia 2019 roku w sprawie o sygn. I ACa 759/18 wskazał ponadto, iż poręczenie jest formą zabezpieczenia wierzytelności, a wierzyciel może się domagać świadczenia od poręczyciela z pominięciem dłużnika głównego, już z dniem złożenia oświadczenia o poręczeniu powstaje stosunek zobowiązaniowy między poręczycielem a wierzycielem długu głównego. Zamawiający swoim stanowiskiem kwestionuje istotę umowy poręczenia wynikającą z art. 876 § 1 KC i błędnie uważa, że przepisy art. 87 i n. Pzp odmiennie regulują na gruncie ustawy Pzp instytucję poręczenia, podczas gdy te przepisy dotyczą tylko przesłanek zatrzymania wadium. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 876 § 1 KC "Przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. § 2. Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie". Odnosząc się do treści gwarancji stwierdzić należy, że w § 4 w sposób jednoznaczny wskazano, iż poręczenie zobowiązuje Poręczyciela do wypłaty wadium na rzecz zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie o którym mowa w § 3. Niewątpliwym jest, że odwołanie do § 3 referuje do pkt 3 poręczenia dotyczącego okresu ważności udzielonego poręczenia. Zamawiający nie może w trakcie oceny ofert pomijać rzeczywistej treści poręczenia wadialnego ocenianego przez pryzmat celu w jakim zostało złożone, oraz powinien dokonać jego wykładni celem uzyskanie takich wyników, które wskazują największy stopień zgodności złożonej gwarancji czy poręczenia z obowiązującymi normami prawnymi i celem w jakim zostało złożone. Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron odwołującego i poręczyciela było zawarcie umowy poręczenia, celem przedłożenia dokumentu gwarancji wadialnej w postępowaniu w którym odwołujący chciał wziąć udział. Podkreślenia wymaga, że pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 2 grudnia 2020 roku (KIO 2998/20), która wielokrotnie wypowiadała się o konieczności interpretacji całościowej wykładni treści dokumentu poręczenia, zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 KC (m.in. wyrok KIO z 10 lipca 2020 roku, KIO 1238/20). W dniu 27 września 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenia odwołania. W treści odpowiedzi wskazał, że Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 w związku z art. 266 Pzp, ponieważ oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Ponadto oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku wniesienia wadium w sposób zgodny z przepisami Pzp. Dalej, Zamawiający wskazał, że determinującym dla rozstrzygnięcia sprawy jest fakt, że pełnomocnictwo zostało podpisane elektronicznym podpisem kwalifikowanym z dnia 5 sierpnia 2021 r. przez Panią M. O. reprezentującą członka konsorcjum Drogbud Nawierzchnie bitumiczne sp. z o.o. oraz przyjętym przez lidera z dniem 11 sierpnia 2021 r. poprzez złożenie elektronicznego podpisu kwalifikowanego, podczas gdy lider konsorcjum wystąpił do gwaranta Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego z wnioskiem o udzielenie poręczenia wadialnego już w dniu 19 lipca 2021 r. tj. w momencie kiedy nie miał pełnomocnictwa. Zatem nie ulega wątpliwości, że w dniu 19 lipca 2021 r. nie mógł działać jako lider konsorcjum ponieważ w dniu 19 lipca 2021 r. nie posiadał pełnomocnictwa, uzyskał je dopiero w dniu 5 sierpnia 2021 r. a przyjął w dniu 11 sierpnia 2021 r. Z wyżej wskazanych względów również oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 10 sierpnia 2021 r. jest wadliwe i nie wywołuje skutków prawnych i nigdy nie powinno zostać wydane, albowiem w dniu 10 sierpnia 2021 r. Silesia Trans Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie była pełnomocnikiem Drogbud Nawierzchnie Bitumiczne sp. z o.o., ponieważ pełnomocnictwo zostało przyjęte dopiero w dniu 11 sierpnia 2021 r., zatem nie ulega wątpliwości, że oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium mogło być złożone - wydane najwcześniej dopiero w dniu 11 sierpnia 2021 r., a w dniu 10 sierpnia 2021 r. nie mogło istnieć i wywoływać skutków prawnych. Dokument ten datowany i podpisany w dniu 10 sierpnia 2021 r. jest wadliwy, a co za tym idzie nieważny i nie może stanowić potwierdzenia wniesienia wadium. Dalej Zamawiający wyjaśniał, że w SIWZ Zamawiający wskazał, że z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta do wypłaty pełnej kwoty wadium natomiast z treści oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium, tj. § 3 ust. 1 tego oświadczania wynika jedynie, że poręczyciel odpowiada jedynie za spłatę wymagalnego zobowiązanie Zobowiązanego do Zapłaty wadium na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie, a nie do wypłaty pełnej kwoty wadium w okolicznościach wskazanych w art. 98 ust. 6 uPzp. (...). Należy również wskazać, że dokument oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium wyraźnie § 3 ust. 2 wskazuje, że poręcznie jest ważne - udzielone od dnia 12.08.2021 r. tj. dopiero po terminie składnia ofert, istotnym jest że oferta Odwołującego została złożona - podpisana w dniu 11.08.2021 r. a w tym dniu poręczenie nie obowiązywało, ponieważ zostało udzielone dopiero od dnia 12.08.2021 r., zatem Odwołujący nie posiadał w dniu złożenia oferty gwarancji wypłaty wadium w formie poręczenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) Rozdział XXII Wymagania Dotyczące Wadium Zamawiający wymagał: 1. Zamawiający wymaga złożenia wadium. Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości 35 000 zł 2. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2020 r. poz. 299). 3. (...) wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. O uznaniu przez Zamawiającego, że wadium w pieniądzu wpłacono w wymaganym terminie decyduje data i godzina wpływu środków na rachunek bankowy zamawiającego. 4. Wadium w formach niepieniężnych winno zostać załączone do oferty w oryginale i podpisane elektronicznym kwalifikowanym podpisem przez wystawiającego dokumenty o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2 - 4 ustawy. 5. Zwrot wadium - zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 ustawy. 6. Zatrzymanie wadium - zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy. 7. Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 12 sierpnia 2021 r. na godz. 9:00. Odwołujący wraz z ofertą złożył dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie poręczenia - Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. Zgodnie z § 3 ust. 1 ww. oświadczenia Poręczyciela Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie. Odpowiedzialność Poręczyciela jest ograniczona do kwoty maksymalnej w wysokości 35 000,00 zł. Zgodnie z § 3 ust. 3 ww. oświadczenia Poręczenie niniejsze jest terminowe i udzielone na okres 30 dni, tj. od dnia 12.08.2021 r. do dnia 10.09.2021 r., powiększony o 1 miesiąc, z zastrzeżeniem, iż termin jednego miesiąca oznacza termin techniczny wyłącznie do wezwania poręczyciela przez Zamawiającego do wykonania obowiązku wypłaty poręczenia. Zgodnie z § 4 ust. 1 ww. oświadczenia Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3. Zgodnie z § 4 ust. 2 ww. oświadczenia Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SIWZ bądź w inny sposób. Pismem z dnia 26 sierpnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 w związku z art. 266 Pzp (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), ponieważ oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie, w piśmie tym Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego podając jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp wskazując, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt od 1 do 5, Izba rozpoznała je łącznie, uznając że odnoszą się one w całości do oceny złożonego przez Odwołującego wadium a w konsekwencji odrzucenia oferty z uwagi na to, że Odwołujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Izba uznała powyższe zarzuty za zasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. W uzasadnieniu odrzucenia oferty z dnia 26 sierpnia 2021 r. Zamawiający wskazał, że: z treści złożonego tytułem wadium poręczenia udzielonego przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. wynika, iż pomimo zawarcia stwierdzeń, że jest „nieodwołalne” i „bezwarunkowe” nie spełnia wymogu bezwarunkowości i nie odwoływalności. Z treści literalnie odczytanej treści § 3 poręczenia wynika, że jest to zabezpieczenie wniesienia przez wykonawcę wadium a nie zabezpieczenie zapłaty wadium na rzez Zamawiającego przez poręczyciela kwoty wadium w wypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w Ustawie Prawo Zamówień Publicznych oraz poręczenie opiewa na okres po terminie składania ofert, pomimo, że wadium ma zostać wniesione przez wykonawców najpóźniej do upływu terminu składania ofert. Wniesione wadium jest prawidłowe wówczas, gdy Zamawiający ma możliwość realizacji swoich roszczeń w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Wadium musi więc spełniać swoją rolę zabezpieczenia interesów zamawiającego. (...). Na gruncie ustawy Prawo Zamówień Publicznych również mowa jest o nie „o zapłacie kwoty wadium” w przypadku ziszczenia się przesłanek, a o zatrzymaniu wadium, podobnie ustawa stanowi p „zwrocie wadium” (art. 98 ust. 1, ust. 2) i „zatrzymaniu wadium” (art. 98 ust. 6). Wspomniane czynności zamawiającego dotyczą więc kwoty, która musi być uiszczona (podobnie jak zabezpieczenia jej zapłaty)przed otwarciem ofert. Zarówno więc wadium w gotówce, jak i innych formach nie może być wnoszone, tak jak to jest w zakwestionowanym poręczeniu wadialnym przedłożonym przez Wykonawcę, już po ziszczeniu się przesłanek art. 98 ust. 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w ten sposób, że wykonawca miałby wtedy zapłacić kwotę w wysokości ustanowionego wadium w bliżej nieokreślonym terminie, a dopiero w przypadku, gdyby tego zobowiązania nie wykonał, możliwym byłoby skorzystanie z jednej z form bezgotówkowego zabezpieczenia zapłaty wadium. Z treści poręczenia wadialnego wynika, że po wypełnieniu przesłanek zatrzymania wadium w pierwszej kolejności Zamawiający miałby oczekiwać, Ze Wykonawca zapłaci kwotę w wysokości ustalonego wadium lub zwracać się do niego, wyznaczając mu odpowiedni termin do zapłaty tej kwoty, a realizacja wykonania tego obowiązku przez niego miałaby być dopiero zabezpieczona poręczeniem wadialnym, stanowi wypaczenie istoty i natury wadium. Żaden przepis ustawy Prawo Zamówień Publicznych nie ustanawia zobowiązania wykonawcy do uiszczenia kwoty stanowiącej równowartość wadium (wnieść wadium) po złożeniu i otwarciu ofert, gdyż wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium najpóźniej do upływu terminu składania ofert o czym stanowi art. 97 ust. 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Stąd po stronie Zamawiającego nie można zidentyfikować jakiegokolwiek roszczenia o zapłatę niewniesionego w terminie składania ofert wadium, a rym samym nie ma on możliwości wyznaczenia wykonawcy terminu na spełnienie takiego obowiązku już po terminie składania ofert. Przedłożony dokument poręczenia wadialnego pomimo tego, że w swej treści wskazuje, że jest bezwarunkowe, to w paragrafie 3 stawia warunki, gdyż obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie. Wykonawca nie jest zobowiązany w żadnym terminie po złożeniu ofert do zapłaty wadium. Warunek taki jest nieprawidłowy i nie spełnia warunków określonych w art. 97 ust. 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Dokument poręczenia w paragrafie 3 ust. 1 posługuje się pojęciem „wymagalne zobowiązanie”. W przypadku wadium jego wymagalność zależy jedynie od czynności Zamawiającego i „wymagalność” nie może być warunkiem wypłaty przez Poręczyciela kwoty wadium”. (...) Poręczenie wadialne powinno gwarantować taki stopień zabezpieczenia Zamawiającego, jak gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa lub środki przekazane w pieniądzu. W ocenie Zamawiającego przedłożony dokument poręczenia wadialnego nie zabezpiecza w pełni jego interesów, w stopniu odpowiadającym gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub wpłaconym środkom w pieniądzu bezpośrednio do Zamawiającego. Występuje sprzeczność w treści poręczenia, gdyż w paragrafie 4 wskazano, że Poręczyciel dokona zapłaty bezwarunkowo, a w paragrafie 3 wskazano, że poręczenie jest udzielone na wypadek niezapłacenia przez Wykonawcę kwoty wadium w terminie, w sytuacji, gdy taki obowiązek nie wynika z ustawy Prawo Zamówień Publicznych. O zakresie odpowiedzialności poręczyciela i uprawnieniach Zamawiającego decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i interpretowana w sposób ścisły. W ocenie Izby powyższa argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że nie było sporne między stronami, że podmiot, który udzielił Odwołującemu poręczenia zapłaty wadium, tj. Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej jako ŚRFP lub Poręczyciel) jest podmiotem uprawnionym zgodnie z art. 97 ust. 7 pkt 4) ustawy Pzp do udzielania poręczeń wnoszonych jako wadium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Nie była również sporna między stronami forma, w jakiej poręczenie udzielone tytułem wadium, zostało wniesione do Zamawiającego ani również poprawność sporządzenia poręczenia oraz jego treści, która by stanowiła o wadliwości poręczenia w stosunku do regulacji Kodeksu Cywilnego. Sporna między stronami pozostawała treść § 3 ust. 1 Oświadczenia Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium (dalej jako poręczenie), z uwagi na zwrot: na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie, z której Zamawiający wywodzi iż poręczenie nie spełnia wymogu „bezwarunkowości i nieodwołalności”, co świadczy o tym, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Wskazać należy, iż na gruncie Prawa Zamówień Publicznych nie została uregulowana instytucja poręczenia, wnoszonego w formie wadium. Ustawodawca wskazał jedynie, iż jest ona jedną z form, w której wykonawca może wnieść wadium, a decyzja w zakresie wyboru formy wadium należy do wykonawcy. Instytucja poręczenia została uregulowana w Kodeksie Cywilnym w art. 876 - 887. Zgodnie z art. 8 ust 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks Cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zatem analiza postanowień zawartych w Oświadczeniu Poręczyciela winna być dokonywana w oparciu o regulację Kodeksu Cywilnego, i w takim zakresie podlega również wykładni. Wykładnia gwarancji to nic innego jak odwzorowanie treści wynikającej zarówno z literalnego brzmienia gwarancji, jak i przyświecającej woli stron umowy w oparciu o przepis art. 65 KC. Na potrzebę takiej wykładni zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 2018-02- 15, IV CSK 86/17 stwierdził, że „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty”. Izba w przedmiotowym zakresie wskazuje również na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 18 lipca 2016 roku, KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16, gdzie Izba uznała, że gwarancja wadialna tak, jak każde odczytanie jakiegokolwiek tekstu i jego określone zrozumienie, oznacza jego interpretację niezbędną dla przypisania mu jakiegoś znaczenia. Zgodnie z art. 876 § 1 KC Przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. Podkreślenia wymaga, że treść Poręczenia w § 3 ust 1 stanowi odzwierciedlenie zwrotu wynikającego z art. 876 § 1 KC, tj. na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie, a zatem, posłużenie się nim w treści poręczenia, nie może być uznane za nieprawidłowość, skoro wynika ono wprost z regulacji Kodeksu Cywilnego, tj. przepisów właściwych dla tej formy wadium. Skoro dokument poręczenia został sporządzony zgodnie z wymaganą dla niego regulacją (co nie było kwestionowane przez Zamawiającego) nie można mówić o wniesieniu wadium w sposób nieprawidłowy. Ponadto poręczenie, jako dokument wskazany przez ustawodawcę jako jedną z form wniesienia wadium, sporządzony zgodnie z wymaganiami właściwych przepisów, nie może być kwestionowany przez Zamawiającego, jako niezabezpieczający jego interesów w sposób należyty, bowiem to ustawodawca dopuścił taką formę wniesienia wadium (poręczenie). Zamawiający, poprzez kwestionowanie prawidłowości złożonego poręczenia, którego treść odpowiada regulacji Kodeksu Cywilnego, niejako podważa możliwość wniesienia wadium w formie poręczenia, do czego nie jest uprawniony. W ocenie treści w § 3 ust 1 poręczenia, nie można również pominąć wyjaśnień udzielonych przez przedstawiciela Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. w Katowicach, zgodnie z którymi: Fundusz jako poręczyciel jest dłużnikiem solidarnym z STS (Odwołującym). Jeżeli wystąpi jedna z sytuacji opisanych w przepisach Prawa zamówień publicznych (Pzp), to wadium zostanie zatrzymane przez zamawiającego, a skoro było udzielone poręczenie, to powstanie obowiązek wpłacenia wadium przez STS lub poręczyciela. Obowiązek wpłaty wadium wynika z Pzp. Zgodnie z prawem cywilnym po stronie zamawiającego może powstać roszczenie o zapłatę wadium przez dłużników solidarnych: STS lub poręczyciela, ale zamawiający musi zakomunikować wykonawcy, że wystąpiła sytuacja opisana w Pzp powodująca zatrzymanie wadium. Po takim zawiadomieniu roszczenie staje się wymagalne z mocy prawa, bo obowiązek zapłaty wynika z ustawy. Zatem wymagalność i obowiązek zapłaty powstają niejako automatycznie. W par. 3 ust. 1 Oświadczenia Poręczyciela słowa "na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie" znaczą tyle, że STS mogłaby wpłacić wadium w tym samym dniu, w którym otrzyma informację o odrzuceniu jej oferty. A to zwalania Fundusz z obowiązku zapłaty wadium. I takie jest znaczenie tych słów. Jeżeli wykonawca wpłaci wadium, ale nie musi być uprzednio wzywany przez zamawiającego ani zamawiający nie musi niczego udowadniać poręczycielowi, to zobowiązanie poręczyciela wygaśnie. Słów "na wypadek" nie można utożsamiać ze słowami "pod warunkiem", bo znaczą co innego. Poza tym w par. 4 Oświadczenia poręczyciel jednoznacznie wskazał, że oświadczenie o udzieleniu poręczenia jest bezwarunkowe, więc zamawiający nie może "kreować" warunków, które nie znalazły się w oświadczeniu. Z powyższego wynika, co istotne jest dla sprawy, iż użyty w poręczeniu zwrot: „na wypadek” nie jest równoznaczny z ustanowieniem warunku, od ziszczenie się którego Poręczyciel uzależnia możliwość wywiązanie się z zobowiązania. Takiej wykładni poręczenia - którą reprezentuje Zamawiający - przeczy również treść § 4 ust. 1, zgodnie z którą Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeśli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3. W ocenie Izby, z powyższego jednoznacznie wynika, że zobowiązanie poręczyciela ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny płatne na pisemne żądanie, a zatem stanowi spełnienie wymogu ustanowionego przez Zamawiającego w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w Rozdziale XXII pkt. 9. Zamawiający kwestionuje prawidłowość treści poręczenia, twierdząc że postanowienie w nim zawarte stanowi wypaczenie istoty i natury wadium, ponieważ po wypełnieniu przesłanek zatrzymania wadium w pierwszej kolejności Zamawiający miałby oczekiwać, że Wykonawca zapłaci kwotę w wysokości ustalonego wadium lub zwróci się do niego, wyznaczając mu odpowiedni termin do zapłaty tej kwoty, a realizacja wykonania tego obowiązku przez niego miałaby być dopiero zabezpieczona poręczeniem wadialnym. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego. Izba, za wiarygodne przyjęła stanowisko przedstawiciela Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o. w Katowicach, który w wyjaśnieniach z dnia 30 sierpnia 2021 r. wskazał, że słowa: „Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie", odnoszą się do tego, że skoro wykonawca nie wpłaca wadium dobrowolnie bądź na wezwanie zamawiającego, to poręczyciel dokona zapłaty. Zwrot "w terminie" nie odnosi się do tego, że zamawiający musi wyznaczyć termin wykonawcy lub go wezwać do zapłaty, to nie jest konieczne, bo nie wynika z treści Oświadczenia. "W terminie" odnosi się do okresu, w którym roszczenie zamawiającego jest wymagalne i nie jest przedawnione. Należy zwrócić uwagę, że obowiązek zapłaty wadium przez poręczyciela jest równoznaczny z obowiązkiem zapłaty wadium przez wykonawcę. Nie może być tak, że wykonawca nie będzie miał obowiązku do zapłaty wadium, a poręczyciel będzie zobowiązany. Zobowiązanie poręczyciela do zapłaty wadium jest solidarne ze zobowiązaniem wykonawcy, oba zobowiązania powstają jednocześnie. Omawiany zwrot dotyczy sytuacji "o ile Wykonawca nie zapłaci wadium pierwszy", ale nie można tego interpretować jako warunku, bo Oświadczenie go nie zawiera. Izba podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 2 grudnia 2020 r. sygn. akt. KIO 2988/20 że mogą zdarzyć się sytuacje, kiedy po przekazaniu wykonawcy informacji, że zamawiający dokona zatrzymania wadium, wykonawca ten niejako „ubiegnie” poręczyciela i sam wpłaci do zamawiającego kwotę wadium mającą być zatrzymaną przez zamawiającego. Żaden przepis ustawy Pzp ani k.c. nie formułuje zakazu w tym zakresie. Oczywistym jest, że zamawiający zaspokojony w żądanym zakresie przez wykonawcę nie ma podstaw prawnych, aby domagać się kolejnej wpłaty na jego rzecz z tego tytułu przez poręczyciela (o czym mowa w § 3 pkt 1 gwarancji), bo to stanowiłoby co najmniej bezpodstawne wzbogacenie, o którym mowa w art. 405 k.c. Wobec powyższego, za niezasadne Izba uznała stanowisko, zgodnie z którym po wypełnieniu przesłanek zatrzymania wadium w pierwszej kolejności Zamawiający miałby oczekiwać, że Wykonawca zapłaci kwotę w wysokości ustalonego wadium lub zwróci się do niego, wyznaczając mu odpowiedni termin do zapłaty tej kwoty, a realizacja wykonania tego obowiązku miałaby być dopiero zabezpieczona poręczeniem wadialnym. Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, iż w treści poręczenia występuje sprzeczność pomiędzy treścią § 3 oraz § 4, której skutkiem jest brak zabezpieczenia w pełni interesów Zamawiającego w stopniu odpowiadającym gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub wpłaconym środkom pieniężnym bezpośrednio do Zamawiającego. Treść § 4 ust. 1 potwierdza w sposób niebudzący wątpliwości, że wniesione wadium ma charakter nieodwołalny i bezwarunkowy a poręczyciel zobowiązuje się do wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego na pierwsze żądanie. Nieuzasadnionym jest zatem twierdzenie Zamawiającego, że złożone wadium w postaci Poręczenia nie zabezpiecza w pełni jego interesów, w stopniu odpowiadającym gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub wpłaconym środkom w pieniądzu bezpośrednio do Zamawiającego. Izba uwzględniła dowody załączone do odwołania oraz złożone podczas rozprawy przez Odwołującego, na okoliczność prawidłowości wniesionego wadium w formie poręczenia, w postaci „Wykazu Wypłaconych Przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. Poręczeń Wadialnych”, „Wykazu Wygranych Przetargów Przez Klientów Śląskiego Regionalnego Funduszu Poręczeniowego Sp. z o.o.” (zabezpieczonych poręczeniem wadialnym ŚRFP), oraz kopii przykładowych wezwań zamawiających do zapłaty wadium, wniesionych w formie poręczenia udzielonego przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. o treści tożsamej, jak poręczenie wniesione w niniejszym postępowaniu, oraz kopii przelewów wykonanych w związku z ww. wezwaniami. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o nieuwzględnienie złożonych dowodów z uwagi na brak wiedzy, czy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na które powołuje się Odwołujący zostały poddane kontroli przez właściwe organy. Izba podkreśla, iż bez znaczenia dla sprawy jest wynik kontroli poprawności przywołanych postępowań, bowiem niezależnie od tego czy zostały przeprowadzone prawidłowo oraz czy zostały poddane kontroli właściwych organów, Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. wywiązał się ze swoich zobowiązań, w postaci zapłaty należnej kwoty wadium. Pokreślenia wymaga również okoliczność, że Zamawiający nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie, iż Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, udzielając poręczenia o treści tożsamej z kwestionowaną przez Zamawiającego, wnoszonego jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, kiedykolwiek uchylił się od zapłaty wadium na wezwanie Zamawiającego. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 26 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3468/20 przywołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym wniesienie wadium można natomiast uznać za prawidłowe tylko wówczas, jeśli gwarancja daje zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium. Izba zwraca uwagę, iż Zamawiający nie dowiódł, że poręczenie wniesione przez Odwołującego tytułem wadium, nie daje możliwości skutecznego zrealizowania roszczeń Zamawiającego, a prezentowane stanowisko oparł wyłącznie na własnych przypuszczeniach. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne, zatem Zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu. Reasumując, w ocenie Izby zarzuty podniesione w pkt 1-5 odwołania zostały potwierdzone. W przedmiotowym stanie faktycznym odrzucenie oferty Odwołującego było niezasadne. Brak było podstaw do uznania, aby poręczenie wniesione przez Odwołującego zostało wniesione w sposób nieprawidłowy w sytuacji, gdy kwestionowana treść poręczenia wynika z przepisu Kodeksu Cywilnego, z poręczenia wynika zobowiązanie do bezwarunkowego i nieodwołalnego na pierwsze żądanie zapłaty wadium, a ustawodawca dopuścił poręczenie, jako jedną z form wniesienia wadium. Za niezasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego podniesione dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, iż wadium wniesione w formie poręczenie obowiązywało od dnia 12 sierpnia 2021 r, a nie od dnia, w którym Odwołujący złożył ofertę, tj. od 11 sierpnia 2021 r., przez co w dniu złożenia oferty, Odwołujący nie posiadał gwarancji wypłaty wadium w formie poręczenia, a co świadczy o tym, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zgodnie z art. 97 ust. 5 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Izba wskazuje, że Zamawiający błędnie utożsamia upływ terminu składania ofert, o którym mowa w art. 97 ust. 5 Pzp z terminem, w którym wykonawca składa ofertę w postępowaniu. Upływ terminu składania ofert jest wyznaczony przez Zamawiającego i wyraźnie wskazany w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Określenie terminu składania ofert nie wyklucza możliwości złożenia oferty wcześniej niż wskazany termin. Wykonawca może złożyć ofertę nawet z kilkudniowym wyprzedzenie, nie oznacza to jednak, że składane przez niego wadium ma obowiązywać od terminu w którym złożył ofertę. Aby wadium zostało wniesione skutecznie, musi zostać wniesione do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego. W przypadku gdy wykonawca składa ofertę z wyprzedzeniem, w dniu wcześniejszym niż dzień na który przypada upływem terminu składania ofert - tak jak miało to miejsce w analizowanym stanie faktycznym - dzień złożenia oferty i upływ terminu składania ofert nie będą się pokrywały. Ustawodawca łączy negatywne konsekwencje w związku z wniesieniem wadium po upływie terminu składania ofert, tj. terminu wskazanego przez zamawiającego jako termin składania ofert, a nie z terminem w którym wykonawca złożył ofertę. W analizowanym postępowaniu Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 12 sierpnia 2021 r. na godz. 9:00, co oznacza, iż do upływu tego terminu oferta oraz wadium musiały skutecznie zostać wniesione do Zamawiającego. Oferta, która wpłynęła do Zamawiającego 11 sierpnia 2021 r. została złożona przed upływem terminu składania ofert. Również wadium złożone łącznie z ofertą w dniu 11 sierpnia 2021 r., obowiązujące od dnia 12 sierpnia 2021 r. zostało wniesione do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Wobec powyższego argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Za niezasadną Izba uznała również argumentację Zamawiającego podniesioną w odpowiedzi na odwołanie, dotyczącą braku umocowania dla lidera konsorcjum do wystąpienia w imieniu konsorcjum z wnioskiem o udzielenie poręczenia wadialnego w dniu 19 lipca 2021 r., skoro pełnomocnictwo zostało udzielone liderowi konsorcjum dopiero 5 sierpnia 2021 r. Izba wskazuje, że pełnomocnictwo datowane na dzień 4 sierpnia 2021 r. (udzielone liderowi konsorcjum 5 sierpnia 2021 r.) obejmuje umocowanie dla lidera konsorcjum do złożenia oferty w imieniu konsorcjum oraz innych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą i nie obejmuje czynności związanych z przygotowaniem wadium. Zatem nie może ono stanowić podstawy do argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego. Pełnomocnictwo to nie dowodzi, że na potrzeby wystąpienia z wnioskiem o udzielenie poręczenia przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o., lider konsorcjum nie został prawidłowo umocowany przez konsorcjanta. Co więcej, wystawione poręczenie przez Poręczyciela, świadczy o tym, że nie miał on wątpliwości co do prawidłowości umocowania dla lidera konsorcjum. Powyższa argumentacja Zamawiającego również nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu 6 odwołania, tj. naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w związku z art. 266 Pzp polegającego na unieważnieniu postępowania z uwagi na fakt, że najniższa cena przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do kwoty najkorzystniejszej oferty, podczas gdy Zamawiający na zamówienie przeznaczył kwotę 2.700.000,00 zł, a Odwołujący złożył ofertę na kwotę 2.427.204,50 zł, Izba uznała zarzut za zasadny. W ocenie Izby nie potwierdziły się okoliczności skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego na podstawie art. 266 ust. 1 pkt 14 Pzp, zatem oferta ta, jako niepodlegająca odrzuceniu, winna zostać poddana czynnościom oceny i badania, a w przypadku uznania jej za najkorzystniejszą, ilość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia przewyższa cenę zaoferowaną przez Odwołującego. Zatem nie wystąpią okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 2998/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2024 r przez wykonawcę 19 sierpnia 2024 r przez wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku, ul. Subisława 5 Uczestnicy postępowania po stronie odwołującego: Wykonawca NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19 Wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123, Wykonawca Mota-Engil Central Europe spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Opolska 110, Wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9, Wykonawca Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 5, Wykonawca FABE POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B postanawia: 1. umorzyć postępowanie, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000 zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. Sygn. akt KIO 2998/24 Uzasadnienie Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa drogi krajowej na odcinku Lubiatowo – Droga ekspresowa S6. Zadanie 1: Lubiatowo – Droga Wojewódzka nr 213”, nr postępowania: O.Gd.D-3.2411.08.2024. zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 08.08.2024 r. nr 477733-2024 W dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 sierpnia 2024 r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy, art. 16 pkt 1 ustawy i art. 353¹ ustawy z dnia 23.04.1964 r. Kodeks ("KC") w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy przez ustalenie: a) terminu realizacji Odcinka 1A wchodzącego z zakres przedmiotu zamówienia na 20 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (Daty Rozpoczęcia), b) terminu wykonania Kamienia Milowego nr 3 o wartości nie mniejszej niż 40% wartości netto Odcinka 1A, na 17 miesięcy od dnia zawarcia Umowy (Daty Rozpoczęcia), co w ocenie odwołującego oznacza dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas konieczny do ich realizacji, a niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia i niemożliwych do pominięcia, skutkując określeniem terminu zbyt krótkiego, naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i zasady swobody umów, faktycznie uniemożliwiając realizację wymaganego zakresu przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; Wniósł o: o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) zmiany § 3 ust. 1 Wzoru Aktu Umowy, Subkl.1.1.76 Danych Kontraktowych (i wszelkich innych postanowień SW Z w którym wskazany został termin realizacji Odcinka 1A) przez określenie terminu wykonania Odcinka 1A na 31 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, w miejsce 20 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. 2) zmiany Subkl. 1.1.106 & 8.14 Danych Kontraktowych (i wszelkich innych postanowień SW Z w którym wskazany został termin realizacji Kamienia Milowego nr 3) przez określenie Kamienia Milowego nr 3 w zakresie terminu jego osiągnięcia w sposób tożsamy do Kamienia nr 4, tj. przez wskazanie, że Wykonawca jest zobowiązany osiągnąć Kamień nr 3 w terminie 25 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, ewentualnie: przez określenie Kamienia Milowego nr 3 w zakresie terminu jego osiągnięcia w sposób tożsamy do Kamienia nr 4, tj. przez wskazanie, że Wykonawca jest zobowiązany osiągnąć Kamień nr 3 w terminie 25 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, z jednoczesnym podniesienia wartości tego Kamienia Milowego do 50% wartości netto Odcinka 1A. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie Ustawy PZP. Postanowienia zawarte w SW Z naruszają interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia utrudnia bowiem odwołującemu złożenie oferty w tym postępowaniu, w tym w szczególności utrudnia prawidłową wycenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Ponadto odwołujący jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty w tym postępowaniu i w konsekwencji zawarciem umowy w sprawie realizacji zamówienia, posiada interes w sformułowaniu postanowień SWZ w sposób zgodny z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. W dniu 20 sierpnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 21 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Mota-Engil Central Europe spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, ul. Opolska 110. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 stycznia 2020 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości jako w pełni zasadnego. Poparł w całości wszystkie zarzuty i żądania zawarte w treści odwołania. Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszelkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas konieczny do jego realizacji, naruszył przepisy ustawy, a skutkowało to wyznaczeniem zbyt krótkich terminów dla realizacji Odcinka 1A oraz Kamienia Milowego nr 3), których dochowanie podczas realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego jest faktycznie niemożliwe. Określając zakres praw i obowiązków stron przyszłej umowy, przy wykorzystaniu uprzywilejowanej pozycji jaką daje zamawiającemu pozycja autora projektu umowy adhezyjnej, z naruszeniem zasady symetrii wzajemnych praw i obowiązków stron umowy cywilnoprawnej, nie uwzględniając zakazu kształtowania treści stosunku prawnego sprzecznie z właściwością (naturą) tego stosunku, zamawiający naruszył szereg przepisów prawa, szczegółowo wymienionych przez odwołującego w komparycji odwołania. Zarzuty odwołującego trafnie opisują dokonane przez zamawiającego naruszenia, zaś żądania odwołania zmierzają do przywrócenia zasady równości stron przyszłej umowy i są zgodne z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W interesie prawnym przystępującego leży, aby żądania zgłoszonego odwołania zostały w całości uwzględnione. Przystępujący zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Utrzymanie obecnej treści §3 ust. 1 Wzoru Aktu Umowy, Subkl.1.1.76 Danych Kontraktowych oraz wszelkich innych postanowień SW Z regulujących termin realizacji Odcinka 1A, a także Subkl. 1.1.106 i 8.14 Danych Kontraktowych oraz wszelkich innych postanowień SW Z regulujących termin realizacji Kamienia Milowego nr 3), przy oddaleniu żądań odwołania, spowoduje, że przystępujący może być pozbawiony możliwości wyceny i sporządzenia oferty, a przez to także jej złożenia. Natomiast w przypadku, gdyby oferta została jednak złożona - w razie wybrania oferty przystępującego, będzie on zobligowany do zawarcia umowy, której treść będzie – z pokrzywdzeniem interesu prawnego przystępującego – naruszała przepisy ustawy i Kodeksu cywilnego. W dniu 21 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Budimex SA z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 czerwca 2021 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości jako w pełni zasadnego. Przystępujący jako podmiot, który jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu i złożeniem oferty, posiada interes w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego i rozstrzygnięciu uwzględniającym odwołanie. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego możliwe będzie przeprowadzenie postępowania zgodnie w zasadami wyrażonymi w ustawie oraz przepisami Kodeksu Cywilnego, a także złożenie przez przystępującego ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty. Gdyby zaś zapadłe rozstrzygnięcie było odmienne od wnioskowanego, doprowadziłoby to do usankcjonowania naruszeń, których dopuścił się zamawiający w tym postępowaniu, a w sytuacji uzyskania zamówienia przez jednego z wykonawców, zobowiązany będzie on do zawarcia umowy pozostającej w sprzeczności z powszechnymi przepisami prawa. Ponadto wskazania wymaga, że interes przystępującego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego przejawia się już w samym zainteresowaniu wynikiem danej sprawy odwoławczej. W tym kontekście przystępujący wskazał m.in. na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 5/14). W uzasadnieniu wniosku o uwzględnienie odwołania przystępujący podkreślił, że uwzględnienie odwołania jest zasadne, gdyż postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w obecnym kształcie (w zakresie opisanym w odwołaniu)naruszają bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Zamawiający w sposób sprzeczny z przepisami wykorzystał pozycję gospodarza postępowania, poprzez skonstruowanie postanowień dokumentacji wbrew właściwości stosunku prawnego. Przystępujący popiera zarzuty podniesione przez odwołującego dotyczące ukształtowania postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w sposób wadliwy (m.in. przez ustalenie terminu realizacji Odcinka 1A oraz terminu wykonania Kamienia Milowego nr 3). W dniu 21 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Aldesa Construcciones Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 5 Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 czerwca 2023 r. udzielonego pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 kwietnia 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że jest doświadczonym wykonawcą w budowowie infrastruktury drogowej w Polsce i na świecie oraz jest zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, w związku z czym posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Przystępujący w pełni popiera wszelkie zarzuty podniesione przez Odwołującego, a szczegółową argumentację przedstawi podczas rozprawy W dniu 22 sierpnia 2024 r. NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 sierpnia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołaczono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, albowiem przystępujący zamierza ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, jednakże z uwagi na sformułowanie treści SW Z, w tym Wzoru Aktu Umowy w zakresie wskazanym szczegółowo w odwołaniu - uniemożliwia prawidłowy udział w przedmiotowym postępowaniu i skalkulowanie konkurencyjnej oferty. Przystępujący podziela stanowisko odwołującego, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas konieczny do ich realizacji, a niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Termin realizacji Odcinka 1A oraz termin wykonania Kamienia Milowego 3 powinien zostać zmieniony zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. NDI podniósł, iż rozstrzygnięcie w tym postępowaniu wywrze skutek w sferze prawnej przystępującego. Podobnie jak wnoszący odwołanie, przystępujący wskazuje, iż wobec postępowania zamawiającego, przy zachowaniu skarżonej treści SW Z naruszającej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i wskazane w odwołaniu przepisy KC, interes prawny przystępującego doznaje uszczerbku. Powołał wyrok z dnia 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2933/12). Sposób rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania wniesionego przez odwołującego w bezpośredni sposób wpłynie na sytuację przystępującego. Niezgodne z przepisami czynności zamawiającego opisane szczegółowo przez STRABAG w odwołaniu, uniemożliwiają przystępującemu złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty. Z kolei uwzględnienie odwołania i nakazanie przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmiany ww. postanowień SWZ zgodnie z wnioskami odwołania pozwoli przystępującemu na złożenie oferty i ostatecznie ewentualnie uzyskanie zamówienia. Interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego wyraża się także w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym będzie uczestniczył przystępujący, było prowadzone w sposób prawidłowy, zgodny z obowiązującymi przepisami ustawy. W dniu 23 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca PORR SA z siedzibą w Warszawie, ul. Hołubcowa 123 wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez dwóch prokurentów. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Przystępujący jest przedsiębiorcą zajmującym się m.in. realizacją inwestycji drogowych i zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty przystępujący ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty. Zamawiający sformułował bowiem postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sposób naruszający przepisy ustawy oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Zamawiający ustalił bowiem zbyt krótkie i niemożliwe do dotrzymania terminy wykonania odcinka 1A oraz Kamienia milowego nr 3. Ustalone terminy realizacyjne nie uwzględniają wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas realizacji tych robót. W konsekwencji działanie zamawiającego narusza art. 353¹ k.c. Powoduje bowiem istotną dysproporcję uprawnień i obowiązków stron umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie może w sposób znaczący (w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia) wpłynąć na wynik postępowania, z uwagi na odmienny sposób wyceny ryzyka poniesienia kar umownych z tytułu zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy przez poszczególnych wykonawców. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest formułowanie postanowień przyszłej umowy i treści SW Z w sposób, który nie ogranicza kręgu potencjalnych wykonawców oraz umożliwia osiągnięcie korzystnych cenowo ofert. Celom tym nie służy przerzucanie ryzyka kontraktowego na wykonawcę, jak to czyni zamawiający w tym postępowaniu. W dniu 23 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił swój udział wykonawca FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19B. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 stycznia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Przystępujący jako podmiot świadczący usługi w zakresie robót infrastrukturalnych i hydrotechnicznych i jest zainteresowany udziałem w niniejszym postępowaniu i realizacją zamówienia publicznego. Aktualne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) i Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w zakresie, o którym mowa w odwołaniu znacznie utrudnia lub wręcz uniemożliwia złożenie w pełni prawidłowej i konkurencyjnej oferty, a ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania spowoduje zmiany treści OPZ i SW Z korzystne z punktu widzenia wykonawcy wyłonionego do realizacji przedmiotowego zamówienia. Interes przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego jest zatem bezpośrednim interesem w zakresie umożliwienia ubiegania się o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie wiąże się z potencjalną wymierną korzyścią ekonomiczną z tytułu realizacji zadania. Przystępujący jest zatem zainteresowany samym wynikiem sprawy, mającym wpływ na możliwość złożenia przez niego oferty w postępowaniu, a w przypadku jej wyboru, na same warunki realizacji zamówienia. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego w przedstawionych okolicznościach sprawy jawi się zatem jako oczywisty. Przystępujący poparł wskazane przez odwołującego zarzuty opisane powyżej i zgodził się z argumentacją, że wskazane czynności zamawiającego i ukształtowanie treści OPZ i SW Z należy uznać za niezgodne z obowiązującymi przepisami. Przystępujący zastrzegł możliwość zajęcia bardziej szczegółowego stanowiska w sprawie na piśmie. W dniu 29 sierpnia 2024 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła wykonawców przystępujących po stronie odwołującego w charakterze uczestników postępowania. Odwołujący jednoznacznie i wyraźnie oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę prawną art. 520 ust. 1 i 2 ustawy, które stanowią, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy i cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W tym stanie rzeczy Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, działając na podstawie art. 568 ust. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt. 3 lit a cyt. rozporządzenia nakazując zwrot odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 90% uiszczonego wpisu. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2998/25 Warszawa, 01 września 2025 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2025 roku przez Odwołującego J.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.K. Szuster J.K. (Al. Waszyngtona 38/40, 03-910 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie (ul. Geodetów 1, 35-959 Rzeszów) orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego J.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.K. Szuster J.K. (Al. Waszyngtona 38/40, 03-910 Warszawa) i 3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego J.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.K. Szuster J.K. (Al. Waszyngtona 38/40, 03-910 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 777,40 zł (siedemset siedemdziesiąt siedem złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów Zamawiającego związanych dojazdem na posiedzenie i rozprawę, 3.1. zasądza od Odwołującego J.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.K. Szuster J.K. (Al. Waszyngtona 38/40, 03-910 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie (ul. Geodetów 1, 35-959 Rzeszów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz kwotę 777,40 zł (siedemset siedemdziesiąt siedem złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów Zamawiającego związanych dojazdem na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 2998/25 UZASADNIENIE Zamawiający Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zakup broni, amunicji i środków przymusu bezpośredniego na potrzeby Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie. Odwołujący J.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.K. Szuster J.K. wniósł odwołanie od decyzji zawartej w piśmie z dnia 17.07.2025 o numerze 1801-25-101194 dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty dla części I oraz II. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie zastosował się do zapisów SW Z punkt 16 dotyczącego sposobu obliczania ceny do dwóch miejsc po przecinku i uznał za prawidłową ofertę Wykonawcy Polish Innovation Labs sp. z o.o. Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty Wykonawcy Polish Innovation Labs sp. z o.o. i ponowne rozpatrzenie złożonych ofert przez Zamawiającego celem wybrania najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania dla części I oraz II i przeprowadzenia ponownie procedury przetargowej zgodnie z zapisami SWZ. Odwołujący wskazał na postanowienia: -punktu 16.9 SWZ, Zamawiający dokona przeliczenia podanych w ofercie cen do dwóch miejsc po przecinku, stosując na każdym etapie następująca zasadę: podane w ofercie kwoty zostaną zaokrąglone do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza zostaną pominięte, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zostaną zaokrąglone do 1 grosza. -punktu 16.1 Wykonawca określi cenę w PLN w ofercie, której wzór stanowi załącznik nr 2 oraz w formularzu cenowym, załącznik 2/A do SW Z który stanowi integralna cześć oferty'). Podstawą do ustalenia ceny oferty jest zakres zamówienia określony opisem przedmiotu zamówienia załącznik 1 do SW Z) oraz warunkami i obowiązkami określonymi w projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 4 do SWZ). -paragraf 1 ust. 1 PPU, przedmiotem umowy jest sprzedaż i dostawa 300 000 sztuk amunicji 9xI9mm FMJ dla części 1 oraz 300 000 sztuk amunicji 9xl9mm FMJ dla części 2 zamówienia Odwołujący wskazał, że w ofercie Wykonawcy Polish Innovation Labs sp. z o.o. w załączniku 2/A do SW Z który ( stanowił integralną część oferty) została podana cena jednostkowa do trzeciego miejsca po przecinku czyli 0,745 PLN netto za sztukę. W ocenie Odwołującego, kwota winna być zaokrąglona zgodnie z postanowieniami SW Z do 0,75 PLN netto za sztukę, a dopiero później pomnożona przez ilość amunicji. Odwołujący wskazał, na art. 106 E ust. 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jednolity Dz.U. 2025 poz. 775), zgodnie z którym kwoty wykazywane w fakturze zaokrągla się do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki od 0,5 grosza zaokrągla się do 1 grosza. Mowa jest tu o wszystkich kwotach wykazywanych na fakturze. Wyjaśnił, że stosując powyższy zapis nie ma możliwości prawidłowego wystawienia faktury VAT realizując dostawę, bo winien jest zaokrąglić kwotę 0,745 PLN netto to kwoty 0,75 PLN netto, a co za tym idzie wartość faktury będzie inna niż ta w ofercie. Wskazał także, że oferent może spróbować zastosować opakowania zbiorcze jako jednostkę sprzedaży, w którym w opakowaniu jest 1000 sztuk amunicji i wtedy zastosować mnożnik 0,745 (czyli za opakowanie wyjdzie 745 PLN netto), ale będzie to niezgodne z zapisami PPU dotyczącym ilości amunicji, które wyraża się w sztukach, a nie opakowaniach zbiorczych. Odwołujący wskazał, że: „zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 30 października 2019 r. w sprawie ewidencjonowania wytworzonych oraz przyjętych do remontu, naprawy, przerobienia, oznakowania, pozbawienia cech użytkowych lub zniszczenia materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, wpis w księdze ewidencyjnej wytworzonych oraz przyjętych do naprawy, remontu, przerobienia, oznakowania, pozbawienia cech użytkowych lub zniszczenia materiałów wybuchowych, broni, w tym strzeleckiej broni palnej, amunicji oraz wyrobów o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym zawiera ilość lub liczbę przyjętego materiału wybuchowego, broni, w tym strzeleckiej broni palnej, amunicji oraz wyrobu o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym. To samo dotyczy wpisu w księdze ewidencyjnej przeznaczonych do obrotu oraz przyjętych na przechowanie lub w komis towarów koncesjonowanych, z wyłączeniem technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, a także zawartych transakcji mających za przedmiot obrót tymi towarami koncesjonowanymi, zgodnie z art. 6 punkt 7 Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 30 października 2019 r. w sprawie ewidencjonowania przeznaczonych do obrotu oraz przyjętych na przechowanie lub w komis materiałów wybuchowych, broni, amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym oraz transakcji obrotu i transakcji w zakresie pośrednictwa”. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający określił w paragrafie 3 ust. 9 PPU, że dokona odbioru ilościowojakościowego. W OPZ opisany został zalecany sposób pakowania amunicji, który nie jest jednak obligatoryjny. Wyjaśnił, że w przypadku dostawy amunicji luzem np. w większych opakowaniach zbiorczych Zamawiający zmuszony będzie do jej przeliczenia, co wskazuje na konieczność posługiwania się jednostką miary- sztuka amunicji, która winna być stosowana na prawidłowo wystawionej Fakturze VAT oraz dokumencie rozchodu materiału koncesjonowanego. Odwołujący wskazał, na załącznik numer 3 do umowy wzór protokołu odbioru zawiera w tabeli wyrazy ilość/sztuki co w jego ocenie wskazuje, że istotna dla realizacji umowy jest dokładna ilość wyrażona w sztukach, a nie opakowaniach. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. W argumentacji podniósł, że w żadnym z dokumentów zamówienia nie zawarto definicji ceny. Wskazano natomiast, że postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych str. 1 Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał na art.7 pkt 1 ww. ustawy zgodnie z którym przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz. 168). Oznacza to, że za cenę uznać należy wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, czyli m.in. łącznie z wszystkimi podatkami - także z podatkiem od towarów i usług. W przedmiotowym postępowaniu, jedynie dla większej przejrzystości dla przedsiębiorców użyto wyrażenia cena netto (nie zawierająca podatku od towarów i usług) i cena brutto (zawierająca podatek od towarów i usług). Oznacza to, że postanowienia pkt. 16.9 SW Z dotyczące zaokrąglania ceny, dotyczą wartości brutto, którą jest, jak wskazano wyżej, wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę czyli m.in. łącznie z wszystkimi podatkami, w tym także z podatkiem od towarów i usług. Zamawiający wskazał, że wypełniając formularz cenowy (załącznik na 2/A do SW Z) wykonawca mógł wpisać tzw. cenę netto (nie zawierającą podatku od towarów i usług) w postaci zawierającej więcej niż dwa miejsca po przecinku, bowiem nie jest to cena zgodnie z jej legalną definicją zawartą w regulacjach ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zauważył, że żadne postanowienia dokumentów zamówienia nie wymagały podania tzw. ceny netto z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający wyjaśnił, że w załączniku nr 1 do SW Z - Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia dla cz. I i II tj. dotyczącym dostawy amunicji, Zamawiający wskazał, że zalecane jest pakowanie amunicji w opakowania jednostkowe zawierające 50 szt. nabojów. Zalecenie nie stanowi wymogu, dlatego też Wykonawca może zastosować większe opakowanie. Takie podejście Zamawiającego umożliwia większej ilości Wykonawców złożenie oferty spełniającej wymogi postępowania, ponieważ producenci amunicji stosują różnej wielkości opakowania zbiorcze - zwiększa ono zatem konkurencyjność postępowania i zapobiega wykluczeniu Wykonawców, którzy stosują inne niż ew. wymagane wielkości opakowań. Naturalną konsekwencją takiego podejścia jest posługiwanie się w Formularzu cenowym jednostką „sztuka", a nie „opakowanie". Ponadto w dokumentach zamówienia nie wskazano zasad fakturowania, w tym, że fakturowany ma być pojedynczy nabój. Umożliwia to Wykonawcy wystawienie faktury nawet w przypadku, jeżeli tzw. cena netto za jeden nabój zawiera w sobie więcej niż dwa miejsca po przecinku. Zamawiający wskazał, że nie przewidziano nigdzie w szczególności w projektowanych postanowieniach umownych rozliczenia w cenach jednostkowych a rozliczenie za całość zamówienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wskazał, jaki przepis prawa naruszył Zamawiający. Na pytanie Przewodniczącej również nie potrafił wskazać żadnego przepisu prawa, który zostałby naruszony przez Zamawiającego. Już z tego powodu, braku wykazania konkretnego naruszenia przez Zamawiającego przepisu prawa, odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący wskazał, że czynność Zamawiającego nie jest zgodna z SW Z. Odwołujący nie skonkretyzował, jaka czynność Zamawiającego nie jest zgodna z SW Z. Odwołujący powołał się na pkt 16.9 SW Z. W treści odwołania przytoczył jedynie fragment tego punktu. Zgodnie z SW Z, pełna treść postanowienia pkt. 16.9 brzmi: „Zamawiający poprawi oczywiste omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe w ofercie i uwzględni konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek w następujący sposób: w przypadku, gdy wykonawca poda cenę oferty (wartość brutto) z dokładnością większą niż do drugiego miejsca po przecinku, to ten sposób wyliczenia ceny zostanie uznany za oczywistą omyłkę rachunkową. Zamawiający dokona przeliczenia podanych w ofercie cen do dwóch miejsc po przecinku, stosując na każdym etapie następującą zasadę: podane w ofercie kwoty zostaną zaokrąglone do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza zostaną pominięte, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zostaną zaokrąglone do 1 grosza. W przypadku, gdy kwota podana cyfrą i słownie będzie różna, za prawidłową zostanie przyjęta kwota podana cyfrą.” Z powyższego wynika, że zacytowane postanowienie odnosi się do poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych. Zamawiający wprost wskazał w pierwszym zdaniu, co zostanie uznane za oczywistą omyłkę rachunkową: podanie ceny oferty, którą Zamawiający rozumie jako cenę brutto (na co wskazuje uściślenie w nawiasie) z dokładnością większą niż do drugiego miejsca po przecinku. Zdanie drugie odnosi się do sposobu poprawienia tej omyłki, a więc wystąpienia sytuacji, gdy kwota brutto została podana w sposób nieprawidłowy. W takim przypadku Zamawiający dokona poprawienia omyłki w sposób wskazany w zdaniu drugim w postanowieniu pkt. 16.9 SW Z. Jak zauważył Zamawiający, w formularzu oferty wykonawcy byli zobowiązani przedstawić cenę oferty brutto i to ta wartość powinna zostać przedstawiona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Stąd nie sposób stwierdzić, aby Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z SWZ. Odwołujący nie odniósł się do wskazania przez Zamawiającego, że przez cenę oferty Zamawiający rozumie kwotę brutto, co wynika tak z ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i konstrukcji SWZ. Odwołujący pominął okoliczność, że to punkt 16.1 SW Z wskazuje, w jaki sposób należy dokonać obliczenia ceny oferty. Postanowienia SW Z nie zawierają wymagania przedstawienia poszczególnych cen netto z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Odwołujący w treści odwołania wniósł o odrzucenie oferty Wykonawcy Polish Innovation Labs sp. z o.o. Nie wskazał jednak, na jakiej podstawie faktycznej i prawnej oferta tego Wykonawcy miałaby zostać odrzucona. Odwołujący wnosił także o unieważnienie postępowania przetargowego. Nie wskazał jednak podstawy prawnej, ani faktycznej z tym związanej. Odwołujący wskazywał na nieprawidłowość w wystawieniu faktury w sytuacji, gdy cena netto podana zostanie z dokładnością większą niż dwa miejsca po przecinku. Odwołujący nie wskazał jednak żadnego przepisu prawa, jaki miałby naruszyć Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący pomija okoliczność, że w postępowaniu odwoławczym ocenie podlegają jedynie czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie przyszłe ewentualne, niedowiedzione przez Odwołującego, trudności innego wykonawcy w wystawieniu faktury VAT na etapie realizacji zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i koszty związane z dojazdem Zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2998/23 WYROK z dnia 31 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 20 i 27 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne “TELKOM Warmia” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie przy ul. Marii Zientary Malewskiej 49 (10-307 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego z siedzibą w Warszawie przy ul. Żwirki i Wigury 9/13 (00-909 Warszawa) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ASD spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie przy ul. Podgórnej 46 (70-205 Szczecin) oraz Indemar spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie przy ul. Bronowickiej 5/29 (71-012 Szczecin), zgłaszających przystąpienie do udziału ​ postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części odnoszącej się do zarzutów nieuprawnionej zmiany treści oferty oraz rażąco niskiej ceny dotyczących oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: ASD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Szczecinie oraz Indemar spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie i nakazuje w zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu, odrzucenie oferty ww. wykonawcy jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny oraz rażąco niską cenę, a w także powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne “TELKOM Warmia” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie ​ części 1/3 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ASD spółki z ograniczoną w odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie oraz Indemar spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie w części 2/3 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne “TELKOM Warmia” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 11 776 zł 17 gr (słownie: jedenaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt sześć złotych siedemnaście groszy) stanowiącą koszty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ASD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie oraz Indemar spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz innych uzasadnionych wydatków; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ASD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie oraz Indemar spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Telekomunikacyjnego “TELKOM Warmia” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Olsztynie, kwotę w wysokości 11 807 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy osiemset siedem złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a​ kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2998/23 Uzasadnie nie Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego ​z siedzibą w Warszawie, zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego pn.: Wędrzyn. Rozbudowa sieci w teleinformatycznej w garnizonie oraz modernizacja systemu zasilania węzła łączności o numerze referencyjnym: 2610.9.2023.MS, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 kwietnia 2023 r. pod numerem: 2023/S 082-247247. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 9 października 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne “TELKOM Warmia” Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących, czynności (działań i zaniechań) zamawiającego podjętych w postępowaniu, tj.: 1) niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum firm: ASD Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie oraz Indemar Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie (zwanych dalej jako: „Konsorcjum”), mimo, że Konsorcjum składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dokonało nieuprawnionej zmiany treści oferty po terminie składania ofert - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum mimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - co w efekcie naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum mimo, że wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej nie potwierdziły, że oferta Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 224 ust. 6 w zw. z​ art. 224 ust. 5 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 Pzp; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum mimo, że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - co w efekcie naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum mimo, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny prowadzą do wniosku, że oferta Konsorcjum jest niezgodna z treścią warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia - co w efekcie naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp; 6) niezgodnej z przepisami Pzp czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Konsorcjum, mimo że oferta ta winna być odrzucona przez zamawiającego - co w efekcie stanowiło naruszenie art. 239 ust. 1 i​ ust. 2 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 16 i art. 17 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 29 września 2023 r.; - odrzucenie oferty Konsorcjum; - przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z wyłączeniem oferty Konsorcjum; - dokonanie wyboru oferty TELEKOM jako najkorzystniejszej w postępowaniu w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że jego interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania przejawia się w tym, że na skutek wadliwej czynności zamawiającego, tj. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona, może ponieść szkodę polegającą na braku możliwości pozyskania zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał, że w następstwie ww. czynności może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru jego jako oferty najkorzystniejszej (jest wykonawcą drugim w klasyfikacji złożonych ofert), a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Nieuzyskanie zamówienia może spowodować szkodę w jego majątku. W uzasadnieniu dla zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że w po złożeniu przez Konsorcjum wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zamawiający stwierdził, że przedstawiony w ramach wyjaśnień kosztorys szczegółowy jest przygotowany na niższą kwotę od ceny zawartej w ofercie Konsorcjum. Łączna kwota wynikająca z kosztorysu szczegółowego złożonego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, który miał odpowiadać kosztorysowi ofertowemu wynosiła: 18 864 581,00 zł brutto, natomiast cena wskazana w ofercie (i kosztorysie ofertowym) to: 18 895 138,23 zł brutto. Zatem z​ powyższego wynika wprost, że przedstawiając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawca wskazał inną niż pierwotnie kwotę. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści odpowiedzi Konsorcjum wynikało wprost, że wykonawca ten uważał, iż dokonana przez zamawiającego czynność poprawienia omyłek w ofercie została wykonana błędnie. Zwrócił uwagę, że w dniu 6 września 2023 r. zamawiający w treści pisma poinformował o poprawieniu innych omyłek ​ ofercie Konsorcjum. w W pkt 2) pisma zamawiającego z dnia 6 września 2023 r., zamawiający, zgodnie z​ orzeczeniem KIO z dnia 22 sierpnia 2023 r., sygn. KIO 2328/23 dokonał usunięcia nadmiarowych pozycji z formularza ofertowego. Jednocześnie w dalszej treści pisma zamawiający wskazał: Poprawienie omyłek pozostaje bez wpływu na cenę ofertową Konsorcjum. Zamawiający wyznacza Konsorcjum termin na wyrażenie zgody na poprawienie innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty lub zakwestionowanie ich poprawienia do dnia 11.09.2023 r. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłek. Odwołujący podkreślił, że Konsorcjum, nie zgłosiło żadnych uwag czy zastrzeżeń do pisma zawierającego poprawienie innych omyłek, zatem uznało za zasadnym stwierdzenie, że poprawienie tych omyłek pozostaje bez wpływu na cenę oferty, tj. kwotę 18 895 138,23 zł brutto. Następnie składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak słusznie zauważył zamawiający, kwota za realizację przedmiotu zamówienia była o 30 557,23 zł brutto niższa niż cena oferty tego wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że o ile nie zgadza się w całości z treścią orzeczenia w sprawie o sygn. KIO 2328/23, to czynności poprawienia innych omyłek, nie jak twierdzi Konsorcjum, omyłek pisarskich, została dokonana w sposób prawidłowy, zgodnie z orzeczeniem Izby. To znaczy, że zamawiający usunął pozycje dodatkowe, ale wyraźnie wskazał, że cena oferta Konsorcjum nie ulega zmianie. Co istotne, Konsorcjum w żaden sposób nie odniosło się do pisma w sprawie innych omyłek, zgodnie z informacją zawartą w treści tego pisma zamawiającego, oznaczał akceptację sposobu poprawienia innych omyłek, przede wszystkim stwierdzenia, że zmiany te pozostają bez wpływu na cenę oferty. Zatem Konsorcjum składając wyjaśnienia powinno zmianę tę, która była wynikiem orzeczenia KIO, uwzględnić w złożonym wraz z wyjaśnieniami kosztorysie szczegółowym, co oznacza, że kosztorys ten nie powinien zawierać pozycji dodatkowych, ale też łączna cena oferty nie powinna ulec zmianie. Natomiast Konsorcjum obniżyło cenę łączną w kosztorysie o 30 557,23 zł brutto, co prowadzi do wniosku, że wykonawca ten dokonał nieuprawnionej zmiany treści oferty, zarówno wbrew wyrokowi Izby, jak i wbrew treści pisma zamawiającego. Tłumaczenie zawarte w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, jakoby zamawiający źle interpretował wyrok Izby i dokonał błędnej poprawy innych omyłek jest nieudolną próbą naprawienia popełnionego przez Konsorcjum błędu. Konsorcjum nie mogło w żaden sposób dokonać zmiany treści złożonej oferty, a już z pewnością w zakresie ceny tej oferty. Bez wątpienia zmiana ceny jest zmianą istotną w rozumieniu przepisów Pzp, jest też zmianą niedopuszczalną po terminie składania ofert. Zaznaczyć przy tym należy, że co prawda poprawienie innych omyłek jest dopuszczalne jednak nie może wpływać na treść złożonej oferty, której głównym elementem jest bez wątpienia cena. Mając na względzie powyższe odwołujący uznał, że złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w tym kosztorys szczegółowy doprowadziły do zmiany treści oferty złożonej przez Konsorcjum, a w konsekwencji oznaczają błąd w obliczeniu ceny. Zatem zamawiający w tej sytuacji powinien odrzucić ofertę Konsorcjum. W uzasadnieniu dla zarzutów podniesionych w pkt 2 i 3, odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 6 września 2023 r. skierował do Konsorcjum wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy. W dniu 13 września 2023 r., Konsorcjum złożyło wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami. W załączniku nr 1 „Oświadczenie Wykonawcy z dnia 13 września 2023 r.”, do wyjaśnień Konsorcjum wskazało, że kalkulacja została przygotowana w oparciu o cenniki Sekocenbud za I kwartał 2023 r. Dodatkowo Konsorcjum potwierdziło uwzględnienie tego cennika w treści załącznika nr 2 do wyjaśnień „Kosztorys szczegółowy”. Zdaniem odwołującego z powyższego wynikało wprost, że Konsorcjum, oświadczyło, iż do przygotowania kalkulacji ceny oferty przyjęło określone założenia w oparciu o wskazane cenniki. Odwołujący wyjaśnił, że dokonał szczegółowej analizy przedstawionych kosztorysów w odniesieniu do złożonych przez Konsorcjum oświadczeń i ofert załączonych jako dowody mające rzekomo potwierdzać realność ceny zaoferowanej w postępowaniu. W ocenie odwołującego, zamawiający nie dokonał rzetelnej analizy złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień oraz kosztorysów, o czym świadczy fakt pominięcia w ocenie różnic między złożonymi kosztorysami a stawkami jakie winny być uwzględnione w kosztorysach zgodnie z oświadczeniami powoływania się na określone cenniki Sekocenbud za I kwartał 2023 r. KOSZTY POŚREDNIE Odwołujący wskazał, że Konsorcjum w treści wyjaśnień i oświadczenia powoływało się na uwzględnienie w kosztorysach cen z cenników Sekocenbud za I kwartał 2023 r. Niezrozumiałym zdaniem Odwołującego był już sam fakt powołania się na ceny z I kwartału 2023 r., gdyż termin składania ofert w postępowaniu był wyznaczony na 5 lipca 2023 r. a​ w tym czasie, tj. od kwietnia 2023 dostępny był już SEKOCENBUD RMS 2kw2023, który należałoby zastosować do przygotowania kalkulacji kosztów. Zdaniem odwołującego, przyczyną takiego wyboru Konsorcjum był znaczny wzrost stawek przyjętych w ww. cenniku w drugim kwartale 2023 r. Już ten fakt wskazuje na próbę manipulacji w zakresie przedstawionej kalkulacji. Ponadto mimo zastosowania cenników za I kwartał 2023 r., już na pierwszej stronie kosztorysu Konsorcjum zamieściło informacje stojące w sprzeczności z cennikami jakie teoretycznie zastosowało przy kalkulacji. Zatem Konsorcjum jako koszty pośrednie przyjęło 17,25% kosztów Robocizny plus Sprzętu. Natomiast zgodnie z cennikiem, na który powołuje się Konsorcjum, minimalne narzuty w zakresie kosztów pośrednich to 40%. Zatem już sam fakt zaniżenia kosztów pośrednich przesądza de facto o manipulacji Konsorcjum w zakresie kalkulacji ceny i zaniżeniu tych kosztów poniżej kosztów przyjętych w cennikach, na które samo Konsorcjum się powołuje, co samo w sobie może prowadzić do uznania, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dodatkowo odwołujący podkreślił, że Konsorcjum wskazując na koszty pośrednie odniosło je do załącznika „Kalkulacja kosztów pozaprzedmiotowych”. W kosztach tych Konsorcjum nie uwzględniło istotnej pozycji jakiej uwzględnienia właśnie w kosztach pośrednich żądał zamawiający, tj. kosztów obsługi geodezyjnej – tyczenie i inwentaryzacja na długości około 51 129 mb (dla robót telekomunikacyjnych i energetycznych). Cena za 1km tyczenia i inwentaryzacji na obiektach wojskowych to koszt 3 500,00 netto. 51,13 km konieczne to wykonania x 3 500,00 zł = 178 955,00 zł, to koszt jakie nie znajdujemy w kosztach pośrednich, co również przesądza o nieuwzględnieniu wszystkich kosztów w ofercie Konsorcjum, ale też świadczy o​ niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na pozycje dotyczące wywiezienia gruzu, które miały w cenie uwzględniać opłatę za wysypisko, która w obecnych realiach rynkowych jest znacznym kosztem. Natomiast w kosztorysie Konsorcjum pozycje te istotnie zostały zaniżone. Zatem łączny koszt ze wskazanych pozycji w kosztorysie Konsorcjum to 1 566,26 zł. Na te praca składa się załadunek 1m3 gruzu koparko ładowarką na samochód samowyładowczy oraz jego wywiezienie na odległość w założeniu 15 km, ale też opłata za wysypisko, zatem cena za 1m3 147,76 zł jest nierealna w odniesieniu do realiów rynkowych. Zdaniem odwołującego był to kolejny przykład nieuwzględnienia kosztów mających wpływ na cenę oferty, w szczególności w zakresie kosztów pośrednich. ZESTAWIENIE SPRZĘTU W ocenie odwołującego kolejnym istotnym elementem potwierdzającym fakt, że Konsorcjum nie sprostało obowiązkowi wykazania, że oferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest dowód złożony przez Konsorcjum, który rzekomo miał potwierdzać uwzględnienie kosztów związanych z użyciem sprzętu do realizacji przedmiotu zamówienia – załącznik 6 do wyjaśnień – „Zestawienie sprzętu (S)”. Odwołujący przedstawił to zestawienie z zaznaczeniem pozycji, które budziły u odwołującego daleko idące wątpliwości co do rzetelności wyjaśnień. Konsorcjum zgodnie z oświadczeniem, do kalkulacji kosztów sprzętu przyjęło stawki z Sekocenbud za I kwartał 2023, wykonawca ten przyjął dla większości sprzętu stawki z tabeli SEKOCENBUD na poziomie cen średnich za jedną motogodzinę pracy (mg). Pierwszą kwestią, która budziła znaczne wątpliwości odwołującego było już samo przyjęcie różnych stawek dla tego samego sprzętu, tj. koparki jednonaczyniowe. W kosztorysie złożonym przez Konsorcjum widać wyraźnie, że dla koparki jednonaczyniowej kołowej 0,25m3, Konsorcjum przyjęło dwie różne stawki 60,55 zł i 123,03 zł. Zdaniem odwołującego było to celowe zaniżenie kosztów w związku ze znaczną liczbą m-g jakie należy uwzględnić w kosztach wykonania przedmiotu zamówienia, gdyby Konsorcjum zastosowało stawkę 123,03 zł dla pozycji 5 i 6, to koszty te byłyby o 359 036,32 zł większe, stąd zdaniem odwołującego Konsorcjum celowo zaniżyło stawkę w pozycji nr 5. Zastosowane stawki należy również odnieść do stawek średnich jakie przewidziane są ​ cenniku Sekocenbud za I kwartał 2023 r. Zgodnie z tym cennikiem średnia stawka dla koparki jednonaczyniowej 0,15 w m3 to 105,33 zł, a w kosztorysie i zestawieniu sprzętu dołączonym do wyjaśnień Konsorcjum przyjęło stawkę za 1 m-g 60,55 zł. Z kolei stawka średnia dla koparki jednonaczyniowej 0, 25 m3 to 123,03 zł, Konsorcjum, jak wskazano wcześniej przyjęło stawki 60,55 zł i 123,03 zł. Powyższe jednoznacznie wskazuje na manipulację w zakresie przyjętych stawek w odniesieniu do złożonego przez Konsorcjum oświadczenia. Kolejną pozycją budząca wątpliwości odwołującego było uwzględnienie kosztów spawarki do światłowodów. Zgodnie z oficjalnym cennikiem Sekocenbud za I kwartał 2023 r. minimalna stawka za m-g pracy sprzętu to 92,22 zł. Stawka przyjęta w kosztorysie przez Konsorcjum to 12,83 zł, zatem stawka ta została zaniżona niemal 7-mio krotnie. Przy łącznej liczbie 1999,97 m-g Konsorcjum zaniżyło kosztorys w stosunku do rzeczywistych kosztów o 158 777,61 zł. Kolejne pozycje, które są z jednej strony wewnętrznie sprzeczne z drugiej sprzeczne ze stawkami w cennikach Sekocenbud za I kwartał 2023 r., to stawki za urządzenia przeciskowe. W cenniku SEKOCENBUD nie występują typowe urządzenia przeciskowe hydrauliczne, występują jedynie zbliżone urządzenia do budowy w technologii bezwykopowej. Wskazane przez Konsorcjum urządzenia w pozycji sprzętowej nr 19 i 20 było tym samym urządzeniem do wykonania jednej czynności (wykonanie przecisku), natomiast Konsorcjum zastosowało w tym zakresie dwie różne stawki, tj. 16,32 zł (stawka zbliżona do cennika) oraz 6,52 zł, która nie ma żadnego uzasadnienia. To kolejny przykład manipulacji cenami potwierdzający fakt, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Konsorcjum nie sprostało wykazaniu, że cena ta jest realna i rynkowa. Zdaniem odwołującego manipulacja cenami widoczna była również w zakresie pozycji 13 i​ 14 omawianego kosztorysu. Średnia stawka dla samochodu samowyładowczego do 5 t= 119,60 zł. W kosztorysie i zestawieniu sprzętu dołączonym do wyjaśnień, Konsorcjum dla jednego z samochodów z pozycji sprzętowej nr 13 przyjęło stawkę minimalną co prawda zgodną z Sekocenbudem 94,00 zł, ale już nie średnią 119,60 zł. W drugim zaś stawka ta jest zgodna ze średnią, przy czym zastosowanie różnych stawek jest niezrozumiałe i również dowodzi manipulacji stawkami przyjętymi w kosztorysach. MATERIAŁY Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z przyjętą w branży metodologią przygotowywania kosztorysów szczegółowych, na końcu takiego kosztorysu wyodrębnia się zestawienie tabelaryczne do wglądu zwane RMS czyli Robocizna, Materiały i Sprzęt. Konsorcjum nie przedstawiło odrębnie tych zestawień, podające te koszty, tj. Robocizna, Materiały i Sprzęt dla każdej z 833 pozycji obmiarowych. Tego typu przygotowanie kosztorysu powoduje, że sprawdzenie prawidłowości kalkulacji jest znacznie utrudnione. Zdaniem odwołującego działanie to było celowo i miało prowadzić do sytuacji, w której zamawiający nie będzie ​ stanie zweryfikować błędów w przedstawionym kosztorysie, co też zostało potwierdzone wyborem oferty Konsorcjum w mimo, że kosztorys ten zawiera szereg błędów i nieścisłości. Zamawiający w aktualnym przedmiarze robót (Zał. nr 5 do SW Z - przedmiar aktualny od dn. 5 lipca 2023) podał, że należy uwzględnić w wycenie adaptery światłowodowe w ilości 2164 szt. zgodnie z zestawieniem materiałów. Konsorcjum w swojej kalkulacji uwzględniło łącznie tylko 1082 szt. Zostały one zliczone ze wszystkich pozycji, w których Konsorcjum je uwzględniło. Zatem konsorcjum nie uwzględniło w kosztorysie 50% wymaganych ​ dokumentacji materiałów. w Kolejnym ewidentnym dowodem potwierdzającym złożenie przez Konsorcjum niepełnych i​ nierzetelnych wyjaśnień, potwierdzających rażąco niską ceny oferty Konsorcjum było ​ ocenie odwołującego zaniżanie cen w załączonym do wyjaśnień kosztorysie w odniesieniu do ofert złożonych jako w dowody mające potwierdzać koszt zakupu materiałów. Jak zwrócił uwagę odwołujący cena pokrywy na koryto z zapinkami podana w kosztorysie to 5,92 zł/m. Natomiast w ofertach dołączonych do wyjaśnień od Poltel (załącznik nr 8) i Forsystem (załącznik nr 9) przestawiono inne ceny za tę samą pozycję. Zatem różnica od niższej ceny Forsystem w stosunku do ceny przedstawionej w kosztorysie wynosi 12,23 zł/m, przy 3937,50 m jest to różnica 48 155,62 zł. To kolejny przykład manipulacji cenami w kosztorysie przedstawionym przez Konsorcjum, ukazującym, że w kosztorysie Konsorcjum przedstawiło ceny materiałów poniżej kosztów ich zakupu. Kolejny tego typu przykład to materiał w postaci: przegroda koryta szer. 200mm gr. 1mm. Następna pozycja z kosztorysu zaniżona względem przedstawionej oferty to materiał ​ postaci Przepust ścienny 110 – systemowy, cena w kosztorysie Konsorcjum to 164,56 zł szt. Natomiast cena tego w samego materiału w ofercie Forsystem (załącznik nr 9) pozycja 146 mająca rzekomo potwierdzać ceny uwzględnione w kosztorysie wynosi 227,70 zł szt. Kolejna pozycja z kosztorysu zaniżona względem przedstawionej oferty to materiał ​ postaci: Rozdzielnica 3x12mod n/t IP41 druga klasa ochronności cena w kosztorysie Konsorcjum to 60,05 zł za szt. W w ofertach Poltel (załącznik nr 8) i Forsystem (załącznik nr 9) ceny te zaś kształtują się odpowiednio 106,07 zł szt. i 75 zł szt. Następny przykład przyjęcia do kosztorysu cen poniżej zakupu materiałów, to rozdzielnica 5x12mod p/t IP41 druga klasa ochronności, w cenie kosztorysowej 130,63 zł za szt. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zamawiający w treści dokumentów zamówienia wymagał, aby każdy z wykonawców uwzględnił w wycenie klimatyzatory zgodne z​ dokumentacją i specyfikacją Zał. nr 6c do SW Z - Specyfikacje Techniczne ST-453.4.30–Klimatyzacja. Zamawiający w ramach odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SW Z, dnia 29 czerwca 2023 r. udzielił odpowiedzi na pytania, a jedno z nich dotyczyło klimatyzacji. Zamawiający odpowiadając na pytanie dokonał modyfikacji treści dokumentów zamówienia i​ uwzględnił zmiany w nowym przedmiarze i co ważniejsze w nowej poprawionej specyfikacji zał. nr 6c do SW Z Specyfikacje Techniczne ST-453.4.30–Klimatyzacja akt. od dn. 29 czerwca 2023 r., wskazał dokładnie jakie klimatyzatory należy uwzględnić w kosztorysie. Jak wynikało z wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum, nie wzięło ono pod uwagę zmian treści SWZ i nie uwzględniło wszystkich wymaganych przez zamawiającego klimatyzatorów ​ kosztorysie. Konsorcjum dla klimatyzatora typu: Jednostka wewnętrzna i zewnętrza klimatyzacji - klimatyzator ścienny w wraz z jednostką zewnętrzną o min. mocy chłodu 3,6kW; U=1x230V, klasa A++, podało w kosztorysie różne ceny tj. 1 x 19 500,00 (zgodnie z pozycją kosztorysu szczegółowego nr 532d.18 ), 1 x 5 300,00 (poz. 604d.24), 1 x 5 300,00 (poz. 628.d.26) oraz podało niewłaściwe moce chłodu dla droższego klimatyzatora tj. 7,2 kW. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego miały być uwzględnione 3 komplety klimatyzatorów o mocy jedynie 3,6kW. Odwołujący przedstawił pozycje z kosztorysu Konsorcjum, które potwierdzają, że złożone wyjaśnienia w szczególności kosztorys nie potwierdza uwzględnienia wszystkich elementów wymaganych przez zamawiającego w postępowaniu. Konsorcjum dla klimatyzatora typu: Jednostka wewnętrzna i zewnętrza klimatyzacji - klimatyzator ścienny wraz z jednostką zewnętrzną o min. mocy chłodu 8,1kW,U=1x230V, klasa A++, podało w kosztorysie różne ceny dla jednego wymaganego typu klimatyzatora tj.: klimatyzator za 34 000,00 zł o mocy chłodu 16,2kW oraz klimatyzator za 15 300,00 zł o mocy chłodu 8,1kW. Zgodnie z wyjaśnieniami miały być uwzględnione 3 komplety klimatyzatorów o​ mocy 8,1kW, zatem jeden komplet nie został w ogóle uwzględniony w kosztorysie, co również potwierdza, że oferta Konsorcjum była niezgodna z wymaganiami zamawiającego pod względem merytorycznym, w konsekwencji była niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący przedstawił pozycje z kosztorysu Konsorcjum, które dotyczą wspomnianych klimatyzatorów, potwierdzające, że Konsorcjum ​ wycenie nie uwzględniło wszystkich elementów wymaganych przez zamawiającego. w Kolejnym przykładem nierzetelności przedstawionych wyjaśnień, świadczącym jednocześnie o niezgodności oferty Konsorcjum z treścią warunków zamówienia, był fakt nieuwzględnienie niektórych materiałów w kosztorysie. Konsorcjum nie uwzględniło w wycenie kabla YKY 0,61kV 5x16 RE mm2, ELPAR, zgodnie z wymaganiami Zał. nr 5 do SW Z przedmiar aktualny od dn. 5 lipca 2023 r. Zdaniem odwołującego w kosztorysie Konsorcjum znalazły się również pozycje dotyczące materiałów, które nie zostały potwierdzone dowodami, a które to pozycje zostały zaniżone ​ odniesieniu do rynkowych cen tych materiałów. Taka sytuacja miała miejsce w zakresie cen za drzwi stalowe z w ościeżnicą, co ciekawe niezależnie od ich rozmiaru Konsorcjum ​ kosztorysie przyjęło jedną cenę dla wszystkich rodzajów drzwi, chociaż powszechnie wiadomym jest, że cena tego w typu materiałów zależy również od jego parametrów. Konsorcjum, jak już wskazano nie przedstawiło żadnego dowodu na poparcie zastosowanych cen za dany materiał, co zdaniem odwołującego świadczyło o przyjęciu cen za ten materiał według uznania Konsorcjum, mimo, że w wezwaniu zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje dowodów na potwierdzenie cen użytych materiałów w postaci chociażby ofert dostawców. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że średnia cena za kompletne drzwi tego typu z wyposażeniem kształtuje się na poziomie zakupu około 9 600,00 zł netto, stąd Konsorcjum nie mogło przedstawić oferty na materiał w takiej cenie, ponieważ jest to cena nierealna i zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe to kolejny przykład manipulacji cenami w poszczególnych pozycjach kosztorysu, brak uwzględnienia realnych stawek świadczący o fakcie, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia nie potwierdziły, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska. Na niekompletność i nierzetelność złożonych wyjaśnień wskazywało w ocenie odwołującego wiele elementów z przedstawionego kosztorysu. Kolejnym faktem potwierdzającym, że Konsorcjum składając wyjaśnienia nie wykazało, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska jest kwestia nieuwzględnienia wymaganych przez zamawiającego materiałów. Zgodnie z Zał. nr 5 do SWZ - przedmiar aktualny od dn. 5 lipca 2023 r., każdy wykonawcy ​ kosztorysie musiał uwzględnić rozdzielnice podtynkowe i natynkowe w liczbie wymaganej przez zamawiającego. w Odwołujący po analizie kosztorysu Konsorcjum stwierdził, że wykonawca nie uwzględnił w nim części wymaganych rozdzielnic. Błędnie zaś Konsorcjum przyjęło inne niż wymagane liczy rozdzielnic innego typu. Odwołujący wskazał przy tym, że nieuwzględnione rozdzielnice, to rozdzielnice podtynkowe, a te których liczba jest niewłaściwa to rozdzielnice natynkowe, czyli zupełnie inny materiał. Powyższe świadczyło z​ jednej strony o tym, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie uwzględniały wszystkich wymaganych elementów, z drugiej wskazywały na niezgodność oferty Konsorcjum z​ warunkami zamówienia poprzez brak uwzględnienia w cenie wszystkich wymaganych przez zamawiającego materiałów. Zgodnie z SW Z to na wykonawcach ciążył obowiązek dokładnego zapoznania się z dokumentacją i wyceny oferty w sposób zapewniający możliwości wykonania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich elementów cenotwórczych, w tym przede wszystkim, wszystkich materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Zatem to nie tylko materiały wyspecyfikowane przez zamawiającego, ale też materiały, które każdy profesjonalny podmiot musi uwzględnić ​ cenie biorąc pod uwagę wymaganą technologię wykonania przedmiotu zamówienia. w W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zgodnie z technologią wykonania tego typu robót, do wykonania przepustów należało uwzględnić masę ogniochronną do uszczelnienia przepustów, której Konsorcjum w swojej ofercie nie uwzględniło, jak wynika z​ przedstawionego przez Konsorcjum kosztorysu. Dla zakresu prac w tym rozmiarze należało uwzględnić masę ognioodporną, w odpowiedniej ilości, co też zamawiający wskazał wprost w dokumentach zamówienia. Cena wskazana w kosztorysie wskazywała jednoznacznie, że Konsorcjum nie uwzględniło jej w kosztach wykonania przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Nie sposób zatem przyjąć, że element ten został uwzględniony w kosztorysie. Powyższe wskazywało, że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że Konsorcjum nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia, gdyż nie uwzględniło w wycenie kolejnego istotnego elementu. Kolejny przykład świadczący o błędach w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, potwierdzających niesprostanie obowiązkowi wykazania przez Konsorcjum, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska oraz świadczący o niezgodności oferty z warunkami zamówienia , to nieuwzględnienie w kosztorysie złożonym wraz z wyjaśnieniami pozycji nr 84 (karta komunikacyjna) i 160 (prowadnice). Co prawda w zakresie karty komunikacyjnej Konsorcjum wskazało, że cena ta zawarta jest w UPS, to w zakresie prowadnic nie ma żadnej informacji, a wskazana cena wynosi 0 zł, zatem Konsorcjum pominęło ten materiał ​ wycenie, jest to kolejny koszt pominięty przez Konsorcjum rzędu między 18 810,00 zł a 25 308,00 zł. w Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w przedmiarze robót (Zał. nr 5 do SW Z - przedmiar aktualny od dn. 5 lipca 2023 r.) podaje, że w cenie oferty należy uwzględnić złączki skręcane do łączenia rurociągów kablowych zgodnie z pozycjami obmiarowym. Łączną liczba złączek, które należało wycenić to 332 szt. Zdaniem odwołującego Konsorcjum nie wyceniło ani jednej sztuki złączki, co wynika wprost ze wskazania ceny ​ kosztorysie załączonym do wyjaśnień. Zatem wskazana cena za złączkę to 0 zł. Przy czym nie sposób przyjąć, że w cena ta została uwzględniona w innej pozycji np. rury HDPE Fi 40, ponieważ cenę na poziomie 3,40 za 1mb rury Konsorcjum przyjęło z wprost z oferty firmy Forsystem, pozycja 175. Co prawda koszt ten może wydawać się nieznaczący jednak ​ obliczu licznych niezgodności i manipulacji cenami przesądza o braku wyjaśnienia w ​ sposób należyty ceny zaoferowanej w postępowaniu, jak również świadczy w o​ nieuwzględnieniu wszystkich wymaganych materiałów w ofercie. Kolejnym elementem, którego Konsorcjum nie uwzględniło w kosztorysie są złączki do łączenia rur kanalizacji pierwotnej w żadnej pozycji dotyczącej budowy kanalizacji kablowej z​ rur z tworzywa sztucznego HDPE 110x5,5 N450 nie ma tych złączek. Norma dla złączki na 1mb budowy kanalizacji 1otworowej to 0,16 szt. zgodnie z podanymi do wyliczeń podstawami nakładów rzeczowych ZN-97/TPS.A. 040. Jak wyjaśnił odwołujący w żadnej ​ wyliczonych pozycji nie uwzględniono wymaganych i niezbędnych do prawidłowego wykonania złączek w dwukielichowych do łączenia rur. Konsorcjum przyjęło cenę za 1mb rury w kwocie 21,00 zł i również w tym przypadku nie może się tłumaczyć, że cena złączki została uwzględniona w cenie rury HDPE 110, gdyż cena tej rury jest właśnie taka jak wskazana w kosztorysie, wynika to również z ofert załączonych jako dowody do wyjaśnień. Co prawda Konsorcjum przedstawiło w tym zakresie ofertę Poltel. Jednak w ocenie odwołującego oferta ta w tym zakresie była nieaktualna, bowiem trzeba wskazać, że każdy z​ wykonawców w postepowaniu, korzysta z ofert tych samych dostawców i również odwołujący w tym zakresie otrzymał aktualizację oferty, wynikającą ze zmiany treści SW Z. Cena za złączkę w przypadku oferty POLTEL 1,12 zł (złączka bez uszczelki) lub opcja złączki z uszczelką 1,36 zł w odniesieniu do 1mb rury, w przypadku Forsystem to koszt 0,77 złączkę, nie sposób zatem przyjąć, że koszt ten został wkalkulowany w cenę oferty, ​ zakresie kosztu rury, bowiem w obu przypadkach (oferta Poltel, oferta Forsystem) przekraczałby wskazaną przez w Konsorcjum kwotę 21,00 zł. W uzasadnieniu prawnym odwołujący wskazał, że powyższa argumentacja i przytoczone dowody jednoznacznie potwierdzały, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Konsorcjum były niespójne, wewnętrznie sprzeczne a ich treść potwierdza, że wykonawca ten w sposób błędny i nierzetelny dokonał kalkulacji ceny oferty i w zaoferowanej cenie nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia. Nieuwzględnienie niezbędnych elementów ​ wycenie, przygotowanie kosztorysu z cenami materiałów poniżej kosztów ich zakupów, czy też sprzeczność w oświadczeń w zakresie przygotowania kosztorysu w oparciu o oficjalne cenniki Skocenbud z I kwartału 2023 r., a faktyczne zaniżanie tych cen w kosztorysie załączonym do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przesądza o fakcie, że cena oferty Konsorcjum jest rażąco niska. Konsorcjum nie było w stanie przedstawić rzetelnej i spójnej kalkulacji właśnie ze względu na nierealną cenę oferty. Odwołujący wskazał przy tym, że to na wykonawcy wezwanemu do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ciąży obowiązek wykazania, że cena ta jest realna, poparta konkretnymi wyliczeniami i kalkulacją. Natomiast wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie dość, że nie potwierdzały realności tej ceny, to poprzez informacje w niej zawarte dają podstawy do stwierdzenia, że cena ta jest rażąco niska. Zdaniem odwołującego, Konsorcjum celowo manipulowało informacjami, przedstawianymi kosztami oraz przygotowało wyjaśnienia w formie trudnej do weryfikacji, właśnie w celu ukrycia faktu zaoferowania ceny nierealnej i nierynkowej. Mając na względzie argumentację merytoryczną przedstawioną w treści odwołania, odwołujący uznał, że Konsorcjum nie sprostało obowiązkowi zawartemu w art. 224 ust. 5 Pzp i nie wykazało, że ceny oferty Konsorcjum nie jest rażąco niska. Na podstawie tak przygotowanych wyjaśnień zamawiający nie powinien był uznać, że cena oferty Konsorcjum jest realna i tym bardziej dokonać wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zdaniem odwołującego jeżeli treść kosztorysu, który rzekomo miał potwierdzać realność zaoferowanej ceny, z jednej strony była sprzeczna z cennikami Sekocenbud za I kwartał 2023 r., chociażby w zakresie kosztów pośrednich, jak również kosztów sprzętu, z drugiej nie zawierała niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia materiałów, ceny tych materiałów z kosztorysu są niższe niż ceny w ofertach mających stanowić dowody potwierdzające właśnie realność tych cen, to nie sposób uznać, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia uzasadniają cenę podaną ​ ofercie. Złożenie takich wyjaśnień stanowi niezaprzeczalną podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum, bowiem w należy je uznać za niekompletne i nierzetelne. W zakresie zarzutu z pkt 4 odwołujący stwierdził, że jak już wielokrotnie podnosił odwołujący i co wynika bezpośrednio z argumentacji przedstawionej w odniesieniu do zarzutów 2 i 3, w wyjaśnieniach Konsorcjum znalazło się szereg okoliczności wskazujących wprost na manipulację poszczególnymi pozycjami kosztowymi, polegające np. na stosowaniu różnych cen do tego samego kosztu wykorzystania identycznego sprzętu, ​ zależności od wielkości danej pozycji. Zatem przy znacznej liczbie m-g z niewiadomych przyczyn cena za m-g pracy w tego samego sprzętu jest dwa razy niższa. Dodatkowo cena ta niższa jest od oficjalnych cenników Sekocenbud za I kwartał 2023 r., na które Konsorcjum powołuje się przy kalkulacji ceny oferty. Odwołujący wyjaśnił, że to tylko jeden z wielu przykładów na jakie wskazywał świadczących o tzw. „inżynierii cenowej” stosowanej przez Konsorcjum. Zmiana cen na które sam powołuje się wykonawca, zaniżanie cen materiałów poniżej kosztów ich zakupu, nieuwzględnianie koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia materiałów, wszystkie te elementy miały na celu ukrycie faktu, że zaoferowana cena jest ceną znacznie poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Zaś sposób przedstawienia wyjaśnień miał na celu ukrycie podjętych przez wykonawcę działań, tj. manipulacji. Zdaniem odwołującego Konsorcjum działając z góry powziętym zamiarem, dążyło do ukrycia rzeczywistych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, mając pełną świadomość faktu, że nie jest możliwe wyjaśnienie przyczyn tak znacznego obniżenia ceny w ofercie. Zatem złożenie wyjaśnień w tej formie potwierdziło złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż było próbą wprowadzenia w błąd zamawiającego i ukrycia okoliczności faktycznych leżących u podstaw tak niskiej ceny, tj. wyeliminowania konkurencji w tak znaczącym dla rynku postępowaniu. Co do zarzutu z pkt 5 odwołujący wyjaśniał, że w uzasadnieniu zarzutów 2 i 3 wskazał na wiele przykładów wskazujących, że Konsorcjum w swojej ofercie nie uwzględniło wymagań zamawiającego, jednoznacznie i wprost określonych w dokumentach zamówienia. Kosztorys szczegółowy złożony wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, który miał rzekomo potwierdzać realność zaoferowanej ceny, sam w sobie wykazał, że Konsorcjum pominęło materiały niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, czy też uwzględniło materiały o innych parametrach niż te wymagane przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego wskazane okoliczności potwierdzały, że oferta Konsorcjum pod względem merytorycznym była przygotowana w sposób sprzeczny z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia. Tego typu okoliczności nie sposób tłumaczyć „omyłką”, czy błędem, który jest bez znaczenia, bowiem to wykonawca jako profesjonalista powinien zapoznać się szczegółowo z dokumentacją postępowania, uwzględnić tym samym wszystkie niezbędne elementy do wykonania przedmiotu zamówienia, szczególnie ​ przypadku postępowania tak newralgicznego i istotnego z punktu widzenia bezpieczeństwa narodowego. Ponadto w wykonawca wykazujący się tak daleko idącym brakiem rzetelności, już na etapie składania ofert z pewnością nie daje rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Bez wątpienia zaś przytoczone okoliczności przesądzają, że pod względem merytorycznym oferta Konsorcjum jest niezgodna z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący również wskazał, że kosztorys szczegółowy jest nierozerwalną częścią oferty, bowiem stanowi on podstawę, na której każdy wykonawca przygotował kosztorys uproszczony. Jeżeli zatem zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia zawarte ​ kosztorysie szczegółowym jest zobowiązaniem sprzecznym z warunkami zamówienia, to przesądza to niezgodności w oferty z treścią warunków zamówienia. W zakresie ostatniego ze wskazanych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że powyższe okoliczności jednoznacznie wskazały, że zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum niezgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia rażąco niskiej nie dość, że nie potwierdziły realności ceny zaoferowanej w postępowaniu, to błędy ​ niej zawarte, wewnętrzna ich sprzeczność prowadzą do wniosku, że oferta Konsorcjum jest niezgodna z treścią w warunków zamówienia. Przede wszystkim zaś wyjaśnienia te potwierdziły, że Konsorcjum dokonało nieuprawnionej zmiany treści złożonej oferty. Wszystkie te okoliczności skutkować winny odrzuceniem oferty Konsorcjum, stąd wybór dokonany przez zamawiającego w postępowaniu nie powinien się ostać. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ASD Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie oraz Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. W dniu 19 października 2023 r. Konsorcjum złożył pismo procesowe, zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Konsorcjum w pierwszej kolejności odniosło się d o zastrzeżeń od 1-17 uzasadnienie odwołania. Konsorcjum zauważyło, że zgodnie z art. 527 Pzp na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. w W tym miejscu Konsorcjum wskazało, iż dnia 10 sierpnia 2023 r. odwołujący się przystąpiło, po stronie zamawiającego, do postępowania odwoławczego sygn. akt. KIO 2328/23 wywołanego odwołaniem wniesionym przez Konsorcjum, na czynności zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Konsorcjum (przystępującego w tym postępowaniu). Wskazać należy, iż wyrokiem z dnia 22 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła w całości odwołanie Konsorcjum jednocześnie nakazując zamawiającemu : 1) unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonać korekty innych omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w pozycjach kosztorysu będącego załącznikiem do oferty Konsorcjum zakwestionowanych przez zamawiającego ​ decyzji z dnia 28 lipca 2023 r. o odrzuceniu oferty odwołującego poprzez usunięcie pozycji nadmiarowych w w kosztorysie względem pozycji podstawowej przedmiaru robót przekazanego wykonawcom oraz zastąpienie opisu pozycji w kosztorysie innej od wskazanej w odpowiedniej pozycji przedmiaru robót na opis odpowiadający opisowi danej pozycji z​ przedmiaru robót; 3) dokonać ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Konsorcjum. Dalej, z uzasadnienia wyroku z dnia 22 sierpnia 2023 r. wprost wynikało, że Izba ustaliła, że pomiędzy opisami i przywołanymi pozycjami KNR istniały rozbieżności (…). Izba ustaliła jednak, że „kwestionowane zmiany nie skutkują błędem w obliczeniu ceny i zakresu prac i​ sprowadzają się do błędu w opisie lub dodatkowych pozycjach doszczegóławiających pozycję podstawową. Skorygowanie błędów poprzez dostosowanie opisu kosztorysu do opisu z przedmiary robót Zamawiającego lub poprzez usunięcie pozycji doszczegóławiających pozycję z przedmiaru robót pozostają bez wpływu na ocenę ofertową Odwołującego się”. Dalej na stronie 14 uzasadnienia wyroku wyraźnie Izba wyraźnie wskazała, że usunięcie omyłek nie powoduje zmiany ceny oferty ani innych jej istotnych parametrów. Zmiana odnosi się do opisu pozycji, która pod względem ilościowym odpowiada pozycji wymaganej przez SW Z lub usunięciu nadpisanych do pozycji zgodnej z SW Z pozycji doszczegóławiających pozycję podstawową uwzględnionych w cenie pozycji podstawowych zgodnych z SW Z. Zmiany opisu pozycji kosztorysowych i usunięcia pozycji nadmiarowych nie mają wpływu na klasyfikację cenową ofert. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Konsorcjum, odwołującemu nie przysługiwało prawo do złożenia odwołania od czynności zamawiającego wykonanej zgodnie z orzeczeniem Izby. Zamawiający bowiem z uwagi na treść wyroku z dnia 22 sierpnia 2023r. oraz dokonane przez Izbę ustalenia co do charakteru i wpływu niezgodności zobowiązany był do usunięcia nieistotnych nieścisłości w ofercie Konsorcjum w sposób, który nie wpływa na zmianę ceny. Niezależnie od powyższego, Konsorcjum wskazało, iż nawet w przypadku uznania, że zamawiający naruszył przepisy w zakresie dokonania zmian w ofercie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, podnieść należy, iż odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którym celem jest zmiana sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości wyboru oferty wykonawcy odwołującego się. Celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto. Uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w uzasadnieniu odwołania pkt 1-17 skutkować powinno w ocenie Konsorcjum – przy założeniu słuszności stanowiska odwołującego, czemu Konsorcjum zaprzeczyło – wróceniem sprawy do etapu korygowania przez zamawiającego zgodnie z​ wyrokiem KIO 2328/23 czyli bez rzeczywistego wpływu zmian na cenę całkowitą oferty. Powrót postępowania do tego etapu skutkuje tym, że oferta Konsorcjum jest nadal ofertą najkorzystniejszą, spełniającą warunki określone przez zamawiającego w SWZ, z​ najlepszym bilansem ceny oraz kryteriów jakościowy. Odwołujący zatem, w ocenie Konsorcjum, w zakresie omawianych zastrzeżeń nie ma interesu prawnego w jego wniesieniu. Podkreślić przy tym należy, że wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 Pzp zawsze prowadzić musi do oddalenia odwołania. Odnosząc się zaś do dalszej argumentacji przedstawionej w odwołaniu Konsorcjum wskazało: - ad. 18 – pierwsze przedłożone przez Konsorcjum przedmiary są z dnia 5 czerwca 2023 r. We wskazanej dacie Konsorcjum rozpoczęło proces wyceny. W tamtym czasie Konsorcjum nie posiadało cennika na II kwartał 2023 r., gdyż ten kwartał jeszcze trwał, a cenniki sporządzane są „do tyłu”. Drugi kwartał 2023 r. zakończył się w czerwcu 2023 r., więc cenniki na ten kwartał były dostępne dopiero w drugiej połowie miesiąca lipca 2023 r. Konsorcjum zaznaczyło, iż wersja licencji jaką posiada przewiduje dostarczenie aktualizacji w drodze korespondencyjnej na płycie CD. Taką płytę Konsorcjum miało otrzymać w drugiej połowie miesiąca lipca 2023 r., tj. dopiero po upływie pierwotnego terminu otwarcia ofert. ​Z załączonej przez odwołującego dokumentacji (zał. nr 7.) nie wynika, iż w kwietniu 2023 r. dostępny był cennik na II kwartał 2023r., gdyż odwołujący załączył zakup kwartału I, co może świadczyć o próbie wprowadzenia w błąd składu orzekającego rozpatrującej niniejszą sprawę. W temacie „znacznego wzrostu stawek” Konsorcjum wskazało, iż zachodniopomorskie (siedziba firmy) I kw. 29,77 II kw. 29,89 – co trudno nazwać w naszej ocenie znacznym wzrostem (12 gr). Zdaniem Konsorcjum ewentualny zarzut manipulacji mógłby być rozważany gdyby Konsorcjum zastosowało koszt r-g w miejscu wykonania zamówienia, który jest niższy (lubuskie 1 kw. 26,60 2 kw. 27,92). Różnica między lubuskim a​ zachodniopomorskim to 3,17 groszy. Baza cenowa Sekoncenbud nie musi się odnosić do wszystkich elementów kosztorysu i tak, jak wskazał w wyjaśnieniach (materiały pomocnicze); - ad. 19-21 – odnosząc się do powyższych zarzutów Konsorcjum wskazało, iż w jego ocenie podniesione przez odwołującego argumenty są bezzasadne. Wysokość kosztów pośrednich bowiem kształtowana jest indywidualnie w zależności od inwestycji. Konsorcjum ​ wyjaśnieniach wyraźnie napisało w jakim kontekście korzysta z cennika Sekoncenbud. Konsorcjum nie wspomniało o w kosztach pośrednich, które wykonawca kształtował indywidualnie. W żadnym z pism nie powoływało się na stawkę kosztów pośrednich wg Seckoncenbud. W tym miejscu Konsorcjum podkreśliło ponownie, że z załączonej przez odwołującego dokumentacji (zał. nr 7.) nie wynikało, iż w kwietniu 2023 r. dostępny był cennik na drugi kwartał 2023 r. Z załączonej przez odwołującego dokumentacji wynikało jedynie, że dokonał on zakupu odnoszącego się do pierwszego kwartału - kw. I; - ad. 22 – na początku Konsorcjum wskazało, iż zamawiający nie umieścił w przedmiarze pozycji dotyczącej obsługi geodezyjnej, natomiast próba uzupełnienia skończyłaby się zarzutem dopisywania pozycji do przedmiaru. Znając specyfikę zamawiającego Konsorcjum przyjęło w punkcie rezerwa KP. Jednocześnie zaznaczyło, iż zamawiający nie wymagał ścisłego określenia elementów wchodzących w skład kosztów pośrednich; - ad. 23-25 – wycena wywiezienia gruzu zawierała opłatę wysypiskową wbrew twierdzeniom odwołującego, a cała pozycja została wyceniona na podstawie wskazanego KNR. Ponadto wycena tej pozycji była jak najbardziej rynkowa. Odnosząc się do twierdzeń dotyczących cen rynkowych Konsorcjum poinformowało, iż przykładowa firma ecoexpress24.pl w cennikach z​ miesiąca marca 2023 r. wycenia wywóz i utylizację kontenera o pojemności 2 m 3 gruzu na 170 zł brutto. Dla przykładu: materiał papa (kod odpadu: 700380) jako materiał bardzo trudny do utylizacji, a wywóz i utylizacja (z pomocą kontenera) 2 m3 – koszt 907,20 zł brutto. Ponadto na stronie internetowej kb.pl aktualizacja na dzień 1 października 2023 r. dla województwa zachodniopomorskiego wywóz 6 m3 odpadów budowlanych (kontener) zawarta jest w przedziale 742-792 zł, co w przeliczeniu na 1 m3 daje ok. 110 zł brutto. Wobec powyższego wskazana przez odwołującego wartość wywozu gruzu z opłatą na wysypisko ​ kwocie 2818,64 zł netto/m3 była indywidualną wyceną, ale rynkową i realną; w - ad. 26-31 – z uwagi na posiadanie własnego sprzętu oraz po przeanalizowaniu kosztorysu wykonanego na podstawie przedłożonego przez zamawiającego przedmiaru Konsorcjum ustaliło zapotrzebowanie niezbędnej ilości m-g dla poszczególnych rodzajów sprzętów wskazanych w kosztorysie. W pierwszej kolejności dla wykonania zadania uwzględniono sprzęt własny oraz stawki własne uwzględniające jedynie koszty jego zużycia i amortyzacji. Uzupełniono pozostałą ilość m-g niezbędnych dla wykonania przedmiotu zadania sprzętem dzierżawionym od podmiotu trzeciego, dla którego przyjęto stawki dla I kw. Sekoncenbudu, np. poz. 5 z tabeli Sprzęt - kop.j-nacz. 0,25 m3 (1); stawka m-g 60,55 jest to sprzęt własny, natomiast poz. 6. z tabeli „Sprzęt” – kop.k-nacz 0,25 m3 (2); stawka m-g 123,03 jest to sprzęt dzierżawiony, stąd wyższa stawka oraz analogicznie poz. 13 z tabeli „Sprzęt” – samochód samowyładowawczy; stawka 8,27 jest to sprzęt własny, natomiast poz. 14 z tabeli „Sprzęt” – samochód samowyładowawczy 5 t – sprzęt dzierżawiony, stąd wyższa stawka poz. 4 (Kop.j-nacz 0,15m3), poz. 16 (spawarka do światłowodów), poz. 19 (urządzenia do przecisków hydraulicznych oraz poz. 20 (urządzenie przeciskowe) jest to sprzęt własny; - ad. 32 – zgodnie z wezwaniem zamawiającego dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum złożyło wszystkie wymagane dokumenty. Stanowisko odwołującego się ​ zakresie działań celowych Konsorcjum jako niemerytoryczne Konsorcjum pozostawiło bez jakiegokolwiek komentarza; w - ad. 33-34 – po weryfikacji dokumentacji projektowej ustalono, iż wskazany w przedmiarze adapter LC/LC simplex jest wpisany błędnie, natomiast potrzebą zamawiającego jest montaż adapterów LC/PC duplex, o czym odwołujący wie, gdyż również weryfikował dokumentację projektową. Jeżeli jest tak, jak odwołujący wspomina, każdy z wykonawców otrzymał tę samą ofertę od tego samego dostawcy, to oznacza, iż odwołujący również otrzymał ofertę na adaptery LC/PC duplex. Ponadto koszt adaptera duplexowego to 3,20, natomiast simplex 1,20, co oznacza, że wartość naszej oferty byłaby jeszcze niższa przy zastosowaniu adapterów simplex; - ad. 35 – w tej sytuacji (na przykładnie poz. 342 kosztorysu) dla pokrywy na koryto przyjęto wartość cennika Sekoncenbud I kw. 2023 zachodnipomorskie – 5,78 zł netto. W cenniku tym nie ujęto wartości zapinki, która jest marginalna, z tego względu podniesiono wartość pokrywy na koryto do 5,92 zł netto; - ad. 36 – różnica między 5,50 zł netto (Forsystem Sp.z o.o.) a 4,18 zł netto (kosztorys) = 1,38 zł x 3937,50 stanowi nieistotną omyłkę, a nie jak podnosi odwołujący celowe działanie. Różnica wartości stanowi kwotę 5197,50 zł netto. Mając na uwadze wartość przedmiotu zamówienia i wartość różnicy nie ma wątpliwości co do tego, że działaniu Konsorcjum nie można przypisać cech manipulacji; - ad. 37 – wartość materiału wg KNR nr AT-13 0104-23 wynosi 55 zł/szt. Z uwagi na to, że ​ wykazie materiałowym (poz. nr 164) zamawiający wskazał na wykonanie przepustu ściennego 110 systemowego, w założono i przypisano cenę jak dla przepustu szczelnego 110 stosowanego dla instalacji kanalizacyjnych i gazowych, tj. wartość 164,56 zł/szt. Odwołujący próbuje powołać się na ofertę firmy Forsystem Sp. z o.o., natomiast Konsorcjum nie brało pod uwagę tej oferty z powodu tego, że żaden z dostawców nie miał stosownej wiedzy co do systemu objętego postępowaniem; - ad. 38– 9 – w ramach pozycji kosztorysowych nr 468 i 491 doszło do nieistotnej omyłki. Konsorcjum wpisało wartość o różnicy 60 zł łącznie (dla 468) oraz 191,26 zł łącznie (dla 491). W tym miejscu Konsorcjum wskazało, iż podobnego rodzaju omyłki zostały przez nas dostrzeżone w wycenie odwołującego (dział 5.9, poz. 5.9.10 kosztorysu ofertowego odwołującego), w którym nie uwzględnił on wszystkich, tzn. 49 szt. kart modemowych do koncentratora DSLAM o szacunkowej wartości 49x3018,75 zł netto/szt. (pkt 89 przedmiaru), co stanowi względem zarzutów wobec nas o wiele wyższą wartość; - ad. 40-42 – Konsorcjum wskazało, że określona przez odwołującego zmiana klimatyzatorów została uwzględniona w najnowszym przedmiarze w kontekście jednego parametru (moc 3,6 kW, moc 8,1 kW). Mimo to odwołujący zarzuca Konsorcjum fakt zaproponowania korzystniejszego dla zamawiającego rozwiązania w postaci klimatyzatora o​ zwiększonych parametrach niż wymagane przez zamawiającego, tym bardziej nie stanowi to o zaniżeniu wartości zadania; - ad. 43 – w przedmiarze nie ma żadnej pozycji, do której można by przyporządkować wskazany przez odwołującego kabel YKY 0,61 kV 5x16 RE mm2 ELPAR (25 metrów). Konsorcjum poinformowało, że zadanie zostanie wykonane zgodnie z dokumentacją projektową oraz z materiałów w niej wskazanych; - ad. 44 – niniejszy zarzut jest analogiczny do sytuacji związanej z szacowaniem przez odwołującego kosztów wywozu gruzu budowlanego. Wycena drzwi stalowych RC3 przez odwołującego jest tylko i wyłącznie jego stanowiskiem przyjętym na potrzeby niniejszego postępowania. Niemniej jednak Konsorcjum wskazało, iż według jego wiedzy wskazane przez odwołującego drzwi są dostępne w cenach wskazanych przez Konsorcjum, np. drzwi stalowe wejściowe antywłamaniowe RC3 pełne SICURO 68 cena netto 2999 zł, drzwi stalowe wewnętrzne antywłamaniowe Metz RC3 centa netto 2859 zł; - ad. 45 – kosztorys został wykonany zgodnie z przedmiarem wskazanym przez zamawiającego. Rozdzielnice oczywiście zostały uwzględnione wbrew temu, co twierdzi odwołujący. Zarzut niewłaściwy, gdyż w poz. 488 kosztorysu zamiast rozdzielnicy 1x12mod p/t wstawiono rozdzielnicę 1x12mod n/t. Zarzut niewłaściwy, gdyż w poz. 417,422,444 kosztorysu zamiast rozdzielnicy 2x12mod p/t wstawiono rozdzielnicę 2x12mod n/t. Zarzut niewłaściwy, gdyż w poz. 389,445 Kosztorysu zamiast rozdzielnicy 3x12mod p/t wstawiono rozdzielnicę 3x12 mod n/t. Zdaniem Konsorcjum, odwołujący myli się również co do tego, że jest to zupełnie inny materiał. Jest to ten sam materiał, a różniącym się nieznacznie kształtem oraz sposobem montażu; - ad. 46-47 – Konsorcjum wskazało, iż odwołujący nie ma racji, gdyż masa ognioodporna została uwzględniona. Z uwagi na fakt, iż zamawiający w wykazie materiałów stanowiącym załącznik do przedmiaru nie umieścił masy ognioodpornej dla wykonania przepustów specjalnych, to oczywistym dla Konsorcjum było to, iż te materiały zawierają się w pozycji kosztorysowej nr 350 poz. 3* (materiały pomocnicze) 10% od M; - ad. 48 – zarówno karta komunikacyjna, jak i komplet prowadnic do montażu w szafach zostały uwzględnione w cenie kompletnego zasilacza awaryjnego. Nie jest to błąd, tylko kwestia porządkowa, niemająca wpływu na wartość oferty; - ad. 49 – niniejszy kosztorys składa się z 835 pozycji, 303 stron i w tym jedynym przypadku doszło do omyłki (oferta dostawcy Poltel nieświadomie wprowadziła kosztorysanta w błąd, która zawierała informację dotyczącą złączek, które są w cenie rury). Łączny koszt złączek o​ całkowitej wartości 3.578,96 zł netto nie został uwzględniony, jednakże patrząc przez pryzmat całkowitej wartości zadania oscylującej przy wartości ok 19 mln zł brutto, wykonawca oświadcza, iż wskazane złączki muszą i będą zastosowane przy niniejszym zadaniu, gdyż wymaga tego proces technologiczny; - ad. 50 – z uwagi na to że w zestawieniu materiałów stanowiącego załącznik do przedmiaru zamawiający nie uwzględnił złączek dla rury HDPE 110 – konsorcjum przyjęło, iż w tym przypadku zastosowane zostaną rury kielichowe, które nie wymagają montażu złączek. Wobec powyższego zarzut odwołującego jest bezzasadny. Konsorcjum nadmieniło, iż podobnego rodzaju omyłki (jednakże na o wiele wyższą kwotę) również zostały przez nas dostrzeżone w wycenie odwołującego (dział 5.9, poz. 5.9.10 kosztorysu ofertowego odwołującego), w którym nie uwzględnił on wszystkich, tzn. 49 szt. kart modemowych do koncentratora DSLAM o szacunkowej wartości 49x3018,75 zł netto/szt. (pkt 89 przedmiaru), co stanowi względem zarzutów wobec nas o wiele większą wartość. Odnosząc się do punktów odwołania zawartych w części Uzasadnienie prawne, Konsorcjum kategorycznie zaprzeczyło, aby jego oferta stanowiła umyślną manipulacje mającą na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd w jakimkolwiek zakresie. Zaprzeczyło także, aby jego działania w ramach toczącego się postępowania stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji, jak to podnosi odwołujący. Stanowisko prezentowane przez odwołującego jest jedynie jego subiektywną oceną nie mającą poparcia w obiektywnych dowodach znajdujących się w aktach postępowania. W dniu 19 października 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, która zawierała oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Pismem z dnia 20 października 2023 r. Konsorcjum złożyło oświadczenie o​ wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. W dniu 24 października 2023 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację polegającą na omówieniu części dowodów złożonych ​ postępowaniu odwoławczym. w W dniu 26 października 2023 r. Konsorcjum przedstawiło pismo procesowe, w którym przestawiło swoje stanowisko dotyczące zarzutów odnoszących się do: zmiany treści oferty oraz rażąco niskiej ceny. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia: ASD Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie oraz Indemar Sp. z o.o. z​ siedzibą w Szczecinie (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „Konsorcjum”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przystępujący jako uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania w tej sprawie po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu ​ całości. W związku z tym Izba mając na uwadze dyspozycję wynikającą z art. 523 ust. 3 Pzp rozpoznała odwołanie w w przedmiotowej sprawie. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 17 października 2023 r., w tym ​ szczególności: w - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - pismo z dnia 6 września 2023 r. w sprawie poprawienia przez zamawiającego innych omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w kosztorysie ofertowym złożonym przez przystępującego; - wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 6 września 2023 r., skierowane do przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 13 września 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - pismo z dnia 22 września 2023 r. skierowane do przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień; - wyjaśnienia z dnia 27 września 2023 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29 września 2023 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - potwierdzenie zakupu Sekocenbud; - strona startowa Sekocenbud; 3) dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego: - plik dotyczący wykonania usług geodezyjnych; - wydruk ze strony Sedlak & Sedlak dotyczący wynagrodzenia kierownika budowy; - zaświadczenia o dochodach kierownika budowy, kierownika robót, specjalisty ds. rozliczeń i​ dokumentacji, montera linii telekomunikacyjnych (w 4 egzemplarzach) oraz operatora koparki; - zestawienie własne kosztów gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej dotyczącej dobrego wykonania i gwarancji jakości; - opracowanie własne dotyczące kosztów sporządzenia dokumentacji powykonawczej; - fakturę zakup dostępu do Sekocenbud; - wydruk artykułu dotyczącego wzrostu płacy minimalnej pt. Podwyżka płacy minimalnej 2024. Tyle zapłacą za nią firmy, gazetaprawna.pl, artykuł z 12 lipca 2023 r.; - zestawienie wynagrodzeń; - symulację stawki minimalnej od 1 stycznia 2024 r.; - wydruk ze strony ecoexpress24.pl – wywóz gruzu; - zestawienie różnic w koszcie sprzętu; - kosztorys szczegółowy złożony przez Konsorcjum w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z zaznaczeniem wszystkich pozycji, które zostały albo błędnie skalkulowane, na które to pozycje wskazywał odwołujący w treści odwołania albo które zawierają błędy w postaci nieuwzględnienia koniecznych materiałów albo przypisania niewłaściwych materiałów do danej pozycji; - oferty dostawców podane przez przystępującego POLTEL i FORSYSTEM z zaznaczeniem kolorem czerwonym pozycji, które nie zostały uwzględnione w cenie oferty Konsorcjum, a​ jednocześnie Konsorcjum powoływało się na te dokumenty jako potwierdzenie realności kosztów materiałów; 4) dokumenty złożone na rozprawie przez przystępującego: - faktury z 1 sierpnia 2023 r., 3 kwietnia 2023 r. i 1 czerwca 2023 r., które prezentowały wynagrodzenie kierownika budowy; - wydruki ze strony internetowej ecoexpress24.pl dotyczące cen za odbiór papy i czystego gruzu. Izba ustaliła co następuje Pismem z dnia 6 września 2023 zamawiający, wykonując wyrok Izby z dnia 22 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2328/23, poinformował przystępującego, że na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, w złożonym przez niego kosztorysie ofertowym, poprawił inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający opisał w jaki sposób dokonał przedmiotowej poprawy. Ponadto zamawiający w ww. piśmie wskazał: Poprawienie omyłek pozostaje bez wpływu na cenę ofertową Konsorcjum. Zamawiający wyznacza Konsorcjum termin na wyrażenie zgody na poprawienie innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty lub zakwestionowanie ich poprawienia do dnia 11.09.2023 r. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłek. Zamawiający informuje, że oferta Wykonawcy, który w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp. Przystępujący nie odpowiedział na powyżej wskazane pismo. Tego samego dnia tj. 6 września 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jego oferty. Zamawiający w treści przedmiotowego wezwania wskazał m. in.: Zamawiający oczekuje uszczegółowienia wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, w szczególności przedstawienia ceny materiałów potwierdzonych kopią ofert dostawców oraz złożenia wyjaśnień w sprawie kalkulacji kosztów „robocizny” wraz z narzutami i kosztów sprzętu. Zamawiający wymaga wyjaśnienia ceny oferty w formie kosztorysu, wykonanego metodą kalkulacji szczegółowej. W dniu 13 września 2023 r., przystępujący złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami w postaci: 1) oświadczenia wykonawcy z dnia 13 września 2023 r.; 2) kosztorysu szczegółowy – z uwzględnieniem poprawy przez zamawiającego innych omyłek pismem z dnia 6 września 2023 r.; 3) świadectwa akredytacji wydanego do dnia 31 sierpnia 2026 r.; 4) wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie w czwartym kwartale roku 2023; 5) zestawienia robocizny (R); 6) Zestawienia sprzętu (S); 7) wyliczenia kosztów pozaprzedmiotowych; 8) oferty z dnia 6 lipca 2023 r. firmy POLTEL Telecom Sp. z o.o. Sp. K. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ; 9) oferty z dnia 7 lipca 2023 r. firmy Forsystem Sp. z o.o. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ; 10) oferty z dnia 4 lipca 2023 r. firmy Hurt-Tel Sp. z o.o. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ,; 11) oferty z dnia 28 czerwca 2023 r. firmy Netline Sp. z o.o. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ; 12) oferty z dnia 7 lipca 2023 r. firmy KLIMANKO – I. M. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ; 13) oferty z dnia 30 czerwca 2023 r. firmy ANMARO Sp. z o.o. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ; 14) oferty z dnia 26 czerwca 2023 r. firmy WATECH Ł. W. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ. Pismem z dnia 22 września 2023 r. zamawiający przesłał przystępującemu wezwanie, w którym wskazał m. in., że analizując kosztorys szczegółowy, złożony przez Konsorcjum (…) w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, stwierdził różnicę pomiędzy wartością kosztorysu szczegółowego a wartością kosztorysu ofertowego w kwocie 30 557,23 brutto. Biorąc pod uwagę orzeczenie KIO, zgodnie z którym poprawienie innych omyłek pozostaje bez wpływu na cenę ofertową Konsorcjum, Zamawiający wzywa Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w przedmiotowej sprawie. Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie przesłał zamawiającemu wyjaśnienia z dnia 27 września 2023 r., w których stwierdził m. in.: (…) iż różnica pomiędzy wartością kosztorysu szczegółowego a wartością kosztorysu ofertowego z dnia 11 lipca 2023 r. w kwocie 24 843,27 zł netto wynika z błędnie zinterpretowanego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wobec pisma Zamawiającego dot. poprawienia omyłek pisarskich z dnia 6 września 2023 r. - tzn. błędnie naniesiono zmiany ​ pozycjach kosztorysu szczegółowego zamiast w pozycjach kosztorysu ofertowego. w (…) — wskazane w piśmie podlegały usunięciu z kosztorysu ofertowego, gdyż zawierały się one już w pozycjach „głównych” i koniec końców tak zostało uczynione, bowiem wartość kosztorysu ofertowego, zgodnie z sentencją Krajowej Izby Odwoławczej nie ulega zmianie, tzn. wynosi 15 361 901,00 zł netto (słownie: piętnaście milionów trzysta sześćdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset jeden 00/100). Mając powyższe na uwadze zdaniem Wykonawcy w związku z omyłką konieczne jest unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich wykonanych w kosztorysie szczegółowym, stosownie do pisma Zamawiającego z​ dnia 6 września 2023 roku i dokonanie poprawek oczywistych omyłek pisarskich ​ kosztorysie ofertowym (zamiast w szczegółowym), stosownie do orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Jednocześnie w oświadczamy, że wyrażamy zgodę na dokonanie poprawek ​ kosztorysie ofertowym stosownie do przywołanego wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w ramach w niniejszego postępowania. W dniu 29 września 2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; - art. 224 ust. 5 i 6 Pzp – 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o​ udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania Izba w pierwszej kolejności odniosła się do argumentacji podniesionej przez przystępującego, która wskazywała, że odwołujący kwestionował czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z​ treścią wyroku Izby lub sądu, na którą odwołanie nie przysługiwało. Ponadto przystępujący podniósł, że odwołujący w zakresie przedmiotowego zarzutu nie miał interesu prawnego ​ jego wniesieniu. Skład orzekający nie zgodził ze stanowiskiem przystępującego. w Po pierwsze należało wskazać, że zamawiający wystosował w dniu 6 września 2023 r. do przystępującego dwa pisma. Pierwsze pismo stanowiło wykonanie wyroku Izby z dnia 22 sierpnia 2023 r. o sygn. akt. KIO 2328/23 i dotyczyło poprawienia innych omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w złożonym przez Konsorcjum kosztorysie ofertowym, natomiast drugie pismo dotyczyło wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W przypadku tego pierwszego pisma zamawiający wyraźnie wskazał, że Poprawienie omyłek pozostaje bez wpływu na cenę ofertową Konsorcjum. Zamawiający wyznacza Konsorcjum termin na wyrażenie zgody na poprawienie innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty lub zakwestionowanie ich poprawienia do dnia 11.09.2023 r. Brak odpowiedzi ​ wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłek. Zamawiający informuje, że oferta w Wykonawcy, który w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11) ustawy Pzp. Przystępujący w żaden sposób nie odniósł się do powyższego pisma, tj. nie przesłał w zakreślonym terminie odpowiedzi zamawiającemu, ani nie kwestionował sposobu dokonania poprawek innych omyłek dokonanych przez zamawiającego przez wniesienie środka ochrony prawnej. Tym samym Izba stwierdziła, że przystępujący zaaprobował sposób poprawy innych omyłek dokonany przez zamawiającego. Ponadto skład orzekający zauważył, że zamawiający w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości wskazał w piśmie przystępującemu, że poprawienie omyłek pozostawało bez wpływu na cenę ofertową Konsorcjum. Jak wskazano powyżej drugie pismo skierowane do przystępującego w dniu 6 września 2023 r. stanowiło wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu tym zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga wyjaśnienia ceny oferty w formie kosztorysu, wykonanego metodą kalkulacji szczegółowej. Przystępujący pismem z dnia 13 września 2023 r. złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 6 września 2023 r. Do wyjaśnień przystępujący załączył m. in. kosztorys szczegółowy – z uwzględnieniem poprawy przez zamawiającego innych omyłek pismem z dnia 6 września 2023 r. Zamawiający po analizie kosztorysu szczegółowego, złożonego przez przystępującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, stwierdził różnicę pomiędzy wartością tego kosztorysu, a wartością kosztorysu ofertowego w kwocie 30 557,23 brutto. Tym samym zamawiający zwrócił się do przystępującego pismem z dnia 22 września 2023 r. z wnioskiem o wyjaśnienie przedmiotowej sprawy. Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 2​ 7 września 2023 r. wyjaśnił z jednej strony, że wartość kosztorysu ofertowego, zgodnie z sentencją ww. wyroku nie ulega zmianie, natomiast z drugiej strony wskazał, że w związku z​ omyłką konieczne jest unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich wykonanych w kosztorysie szczegółowym, stosownie do pisma Zamawiającego z dnia 6 września 2023 roku i dokonanie poprawek oczywistych omyłek pisarskich w kosztorysie ofertowym (zamiast w szczegółowym), stosownie do orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Jednocześnie oświadczamy, że wyrażamy zgodę na dokonanie poprawek w kosztorysie ofertowym stosownie do przywołanego wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w ramach niniejszego postępowania. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zarzut z pkt 1 nie dotyczył czynności zamawiającego wykonanej zgodnie z treścią wyroku Izby, ponieważ nie odnosił do czynności poprawy innej omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ale do czynności będących efektem badania oferty przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Co istotne odwołujący nie podważał, ani nie kwestionował kosztorysu ofertowego złożonego przez przystępującego, ani sposobu jego poprawy przez zamawiającego w dniu 6 września 2023 r. Skład orzekający stwierdził, że odwołujący całość swojej argumentacji skoncentrował na czynnościach, które nastąpiły po dokonanej przez zamawiającego poprawie innych omyłek. Argumentacja ta dotyczyła kosztorysu szczegółowego złożonego przez przystępującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a przede wszystkim różnicy pomiędzy kwotą wynikającą z tego kosztorysu w stosunku do ceny ofertowej. Poza tym to przystępujący doprowadził do powstania zamieszania w tej kwestii, ponieważ z jednej strony nie wniósł zastrzeżeń do czynności poprawy innych omyłek, co należało interpretować jako ich zaakceptowanie, a​ z drugiej natomiast strony, dopiero po ustaleniu przez zamawiającego różnicy pomiędzy wartością kosztorysu szczegółowego a wartością kosztorysu ofertowego, próbował wyjaśniać, że konieczne jest unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich wykonanych w kosztorysie szczegółowym, stosownie do pisma Zamawiającego z dnia 6 września 2023 roku i dokonanie poprawek oczywistych omyłek pisarskich w kosztorysie ofertowym (zamiast w szczegółowym). Tym samym przystępujący w sposób zawoalowany wskazał, że zamawiający błędnie poprawił treść złożonego przez niego kosztorysu ofertowego, gdyż tan miał zawierać jeszcze oczywiste omyłki pisarskie, które wpływały na sposób sporządzenia kosztorysu szczegółowego złożonego wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny. Przy czym wyjaśnienia te były prowadzone, w ocenie składu orzekającego, w związku z badaniem rażąco niskiej ceny. Kwestia rażąco niskiej ceny nie była przedmiotem rozpoznania ​ sprawie o sygn. akt KIO 2328/23 w związku z tym nie można było stwierdzić, że przedmiotowy zarzut dotyczył w czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. W konsekwencji zarzut z pkt 1 podlegał rozpoznaniu. Przedmiotowy zarzut nie podlegał również oddaleniu ze względu na brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. W przypadku potwierdzenia tego zarzutu oferta odwołującego podlegałaby odrzuceniu, co niewątpliwie miałoby wpływ na wynik postępowania, ponieważ doprowadziłoby do wyeliminowania oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza i ostatecznie skutkowałoby unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Przechodząc do rozpoznania zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania Izba uznała, że podlegał on uwzględnieniu. Okoliczności prowadzące do powyższej konstatacji zostały szczegółowo opisane powyżej. Skład orzekający zwrócił uwagę, że przystępujący ​ wyjaśnieniach z dnia 27 września 2023 r. z jednej strony przyznał, że wartość wynikająca w z​ kosztorysu ofertowego nie ulega zmianie, ale z drugiej strony wskazał, że kosztorys ten zawierał oczywiste omyłki pisarskie (co do których nie było wcześniej mowy). W związku z​ tym, że przystępujący przyznał, iż to kosztorys ofertowy zawierał jednak oczywiste omyłki pisarskie, a kosztorys szczegółowy (złożony wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny) nie wymagał takiego poprawienia, to należało uznać, że to kosztorys szczegółowy wskazywał ostateczną ceną realizacji zamówienia. Przy czym przystępujący ostatecznie podał ​ kosztorysie szczegółowym inną cenę niż w kosztorysie ofertowym (tj. niższą o 30 557,23 zł brutto), co prowadziło do w wniosku, że wykonawca ten dokonał nieuprawnionej zmiany treści oferty, zarówno wbrew wcześniejszemu wyrokowi Izby, jak i wbrew treści pisma zamawiającego dotyczącego poprawienia innych omyłek. Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący, mając na względzie powyższe należało uznać, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w tym kosztorys szczegółowy doprowadziły do zmiany treści oferty złożonej przez tego wykonawcę, a​ w konsekwencji stanowiły błąd w obliczeniu ceny, zatem zamawiający w tej sytuacji powinien odrzucić ofertę Konsorcjum. Tym samym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Jeśli chodzi o zarzuty koncentrujące się wokół zagadnienia rażąco niskiej ceny ​ ofercie przystępującego, Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na treść wezwania w z​ dnia 6 września 2023 r. W ocenie składu orzekającego wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest bardzo istotnym dokumentem w kontekście badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ to ono determinuje treść złożonych wyjaśnień. Jak wynika z​ treści wezwania zamawiający oczekiwał od przystępującego uszczegółowienia wyjaśnień i​ złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, w szczególności przedstawienia ceny materiałów potwierdzonych kopią ofert dostawców oraz złożenia wyjaśnień w sprawie kalkulacji kosztów „robocizny” wraz z narzutami i kosztów sprzętu oraz co istotne wymagał wyjaśnienia ceny oferty przystępującego w formie kosztorysu, wykonanego metodą kalkulacji szczegółowej. Ta ostatnia informacja dotycząca wymogu złożenia przez przystępującego kosztorysu, wykonanego metodą kalkulacji szczegółowej, miała kluczowe znaczenie dla rozpoznania przedmiotowej sprawy. W tym kontekście Izba zauważyła, że sporządzenie kosztorysu metodą kalkulacji szczegółowej jest z pewnością bardziej czasochłonne i​ kosztowne od sporządzenia kosztorysu metodą kalkulacji uproszczonej, przez co sporządzenie kosztorysu szczegółowego wymaga od wykonawcy znacznie większego zaangażowania oraz nakładów, niż ma to miejsce w przypadku kosztorysu uproszczonego. Ponadto w kosztorysie szczegółowym położony jest nacisk jest wyliczenie cen jednostkowych w pozycji kosztorysowej. Tym samym błędy popełnione w kosztorysie sporządzonym przez wykonawcę metodą kalkulacji szczegółowej powinny być oceniane dość restrykcyjnie i nie miał tutaj znaczenia fakt, że zamawiający wymagał złożenia takiego kosztorysu na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przystępujący nie kwestionował czynności wezwania go do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przez wniesienie odwołania na wcześniejszym etapie, przez co Izba nie badała zasadności wymogu złożenia kosztorysu szczegółowego w ramach wezwania. Na marginesie należało wskazać, że przystępujący dopiero podczas rozprawy podnosił argument dotyczący niezasadności wymagania takiego kosztorysu w kontekście badania rażąco niskiej ceny. Izba uznała argumentację przystępującego w tym zakresie za spóźnioną i przygotowaną wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 513 pkt 1 Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami Pzp czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepis ten nie uzależnia możliwości wniesienia odwołania od wartości zamówienia i wprowadza zasadę możliwości zaskarżenia każdej niezgodnej z prawem czynności zamawiającego niezależnie od tego, czy dotyczy to postępowań o wartości równej lub przekraczającej wartość progów unijnych, czy postępowań o wartości poniżej tych progów. Ponadto art. 515 ust. 1 Pzp stwierdza, że początkiem biegu terminu do wniesienia odwołania jest moment przekazania wykonawcy informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania. Tym samym jeśli przystępujący chciał kwestionować treść wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz okoliczności z nim związane to powinien wnieść odwołanie po jego otrzymaniu, tj. najpóźniej do 18 września 2023 r. W związku z tym Izba skupiła się wyłącznie na ocenie tego czy udzielone przez przystępującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny czyniły za dość treści wezwania, a​ dokładniej czy złożony przez ww. wykonawcę kosztorys szczegółowy można było uznać za prawidłowy w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu. Skład orzekający doszedł do przekonania, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy przystępujący nie obalił ciężaru dowodu, że jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny, który w tej sytuacji procesowej na nim spoczywał. Przystępującego pogrążyło w tym zakresie już ustalenie, która wynikało z​ rozstrzygnięcia poczynionego przy okazji zarzutu z pkt 1. Jak wskazano powyżej cena określona przez przystępującego w kosztorysie szczegółowym nie była tożsama z ceną podaną w kosztorysie ofertowym. Tym samym przystępujący wyjaśniał inną cenę niż została podana w ofercie, co w ocenie składu orzekającego dyskwalifikowało najistotniejszy dowód wymagany przez zamawiającego, czyli kosztorys szczegółowy, a w dalszej kolejności całe złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Przystępujący próbował co prawda wyjaśniać powstałe rozbieżności pomiędzy złożonymi kosztorysami oczywistymi omyłkami pisarskimi jakie miały się pojawiać w kosztorysie ofertowym oraz wytycznymi wynikającymi z wyroku o sygn. akt KIO 2328/23, jednakże Izba uznała te wyjaśnienia za chybione. Po pierwsze zamawiający wprost wskazał przystępującemu w piśmie z dnia 6​ września 2023 r. w sprawie poprawienia innych omyłek, że poprawa ta pozostawała bez wpływu na cenę ofertową. Po drugie przystępujący nie kwestionował, ani w żaden sposób nie odniósł się do dokonanych przez zamawiającego poprawek. Po trzecie, przystępujący użył tego argumentu dopiero w sytuacji, w której zamawiający stwierdził rozbieżność pomiędzy oboma kosztorysami, podczas badania ceny jego ofert. Po czwarte przystępujący w piśmie z dnia 27 września 2023 r. wskazał na powstałe w kosztorysie ofertowym oczywiste omyłki pisarskie, co do których nie było wcześniej mowy. Z powyższych względów Izba uznała wyjaśnienia przystępującego za niewiarygodne. Ponadto w związku z tak istotnym błędem w wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego, skład orzekający uznał za zasadną całą argumentację podaną ​ odwołaniu, która dotyczyła zarzutów ogniskujących się wokół rażąco niskiej ceny. Argumentacja ta została w szczegółowo zreferowana powyżej na str. 6-13 przez co nie było potrzeby powielania jej w tym miejscu. Przy czym należało wyjaśnić, że Izba wzięła pod uwagę tylko tę argumentację, która została podniesiona w odwołaniu. Odwołujący w trakcie postępowania odwoławczego rozszerzył zakres zarzutu rażąco niskiej ceny o kolejne okoliczności faktyczne, które dotyczyły kosztów: kierownika budowy, gwarancji dobrego wykonania i gwarancji jakości, kosztu wykonania dokumentacji powykonawczej, kosztów administracyjnobiurowych, wynagrodzeń pracowników czy też kosztów opisanych w pkt 44-50 pisma procesowego odwołującego z​ dnia 24 października 2023 r. Mając na uwadze dyspozycję określoną w art. 555 Pzp Izba nie odniosła do tej części argumentacji odwołującego, uznając ją za wykraczającą poza zakres odwołania. Jednakże argumentacja zawarta w odwołaniu, okazała się wystarczająca do potwierdzenia, że cena oferty przystępującego była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ze względu na nieuwzględnienie wszystkich kosztów w cenie oferty, czy też zaniżanie poszczególnych cen jednostokowych, które dodatkowo były niezgodne ze składanymi ​ wyjaśnieniach oświadczeniami oraz ofertami. Wskazane fakty, potwierdzały ponadto, że złożone wyjaśnienia nie w dawały podstaw zamawiającemu do uznania, że cena oferty Konsorcjum nie jest rażąco niska, a wykonawca ten nie udowodnił, że cena jego oferty pozwalała na wykonanie przedmiotu zamówienia z zyskiem. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła zarzuty wskazane w pkt 2 i 3 petitum odwołania. W ocenie składu orzekającego nie potwierdził się zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania. Izba doszła do przekonania, że błędy i nieścisłości odnoszące się do treści kosztorysu szczegółowego złożonego przez przystępującego, które zostały wskazane przez odwołującego, były wynikiem niestaranności przy jego sporządzeniu. Odwołujący nie wykazał, że można było je potraktować jako uzasadnienie dla uznania, iż oferta przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Po za tym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, został przez odwołującego powiązany z​ naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a argumentacja w jego zakresie koncentrowała się wyłącznie wokół kwestii rażąco niskiej ceny. O ile zarzuty związane z zagadnieniem rażąco niskiej ceny znalazły swoje potwierdzenie, to w przypadku czynu nieuczciwej konkurencji argumentacja odwołującego okazała się niewystarczająca, co skutkowało oddaleniem zarzutu z pkt 4. Izba oddaliła także zarzut wskazany w pkt 5 petitum odwołania. Zarzut ten koncentrował się wokół przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Warto przypomnieć, że przystępujący był wzywany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a nie do wyjaśnień treści oferty. Jak wynika z powyżej opisanego uzasadnienia przystępujący nie sprostał obowiązkom związanym z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny. ​W ocenie składu orzekającego należy dość ostrożnie podchodzić do zarzutu odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji, w której zarzut ten wywodzony jest wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W okolicznościach przedmiotowej sprawy odwołujący nie przedstawił stanowiska, które przekonało Izbę o tym, że oferta przystępującego, mimo uznania rażąco niskiej ceny, była również niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji uwzględnienia zarzutów podniesionych w pkt 1-3 potwierdzenie znalazł również zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania, ponieważ zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która powinna zostać odrzucona. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​w części odnoszącej się do odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej błąd ​ obliczeniu ceny oraz rażąco niskiej ceny i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie w bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i​ 10 Pzp. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie czterech zarzutów, natomiast dwa zarzuty zostały oddalone. W konsekwencji Iza podzieliła koszty w części 1/3 na rzecz odwołującego i​ części 2/3 na rzecz przystępującego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego w całości. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (20 000 zł), koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600,00 zł) oraz koszty przystępującego wnoszącego sprzeciw wynikające ze spisu kosztów złożonego na rozprawie (11 776,17 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 35 376,17 zł. Przystępujący poniósł koszty w wysokości 11 776,17 zł, a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 23 584,11 zł (35 376,17 zł x 2/3). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 23 600,00 zł (koszt wpisu i​ wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 11 792,06 zł (35 376,17 zł x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od przystępującego na rzecz odwołującego kwotę 11 807,00 zł (23 600,00 zł – 11 792,06 zł, po zaokrągleniu zgodnie z § 7 ust. 6 rozporządzenia), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 2, ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z​ dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2998/22 WYROK z dnia 25 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2022 r. przez wykonawcę: Gamon Trucks Sp. z o.o., ul. Sosnowa 5, 44-203 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Gromadka, ul. gen. Wł. Sikorskiego 9, 59706 Gromadka, przy udziale wykonawcy: A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., ul. Strażacka 7, 09-200 Borkowo Kościelne zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2998/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Gamon Trucks Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawy treści oferty złożonej przez wykonawcę Gamon Trucks Sp. z o.o.; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gmina Gromadka, ul. gen. Wł. Sikorskiego 9, 59-706 Gromadka, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Gamon Trucks Sp. z o.o., ul. Sosnowa 5, 44-203 Rybnik tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Gmina Gromadka, ul. gen. Wł. Sikorskiego 9, 59-706 Gromadka na rzecz wykonawcy: Gamon Trucks Sp. z o.o., ul. Sosnowa 5, 44-203 Rybnik kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2998/22 Uz as adnienie Zamawiający, Gmina Gromadka, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Modernizacja infrastruktury wodno — kanalizacyjnej w Gminie Gromadka poprzez zakup pojazdu specjalistycznego typu WUKO oraz koparko — ładowarki z podziałem na dwie części zamówienia: Część 1: „Dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco — płuczącego typu WUKO”, Część 2: „Dostawa fabrycznie nowej koparko — ładowarki kołowej”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 160-456046 w dniu 22 sierpnia 2022 r. W dniu 02.11.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K. jako najkorzystniejszej oraz odrzucił ofertę wykonawcy Gamon Trucks Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku na podstawie art. 226 ust.1 pkt.5 Pzp. Wykonawca Gamon Trucks Sp. z o.o, na podstawie art. 513, art. 514, art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej zwanej „Pzp” wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wskazania w ofercie wyposażenia pojazdu w postaci „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C”, 2) zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na omyłkowym wskazaniu przez Odwołującego w ofercie złącza „Storz C” zamiast prawidłowego „Storz B”; 3) odrzuceniu oferty Odwołującego; 4) wyboru oferty A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 223 ust.1 Pzp, przez zaniechanie przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień co do treści złożonej oferty w zakresie wskazanego w ofercie wyposażenia pojazdu w postaci „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C”, gdzie oczywistym jest ze względów technicznych, że nie jest możliwe podłączenie rurociągu DN 80 do złącza „Storz C” lecz wyłącznie do złącza „Storz B”; 2) art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp, przez zaniechanie sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego, polegającej na wprowadzeniu w miejsce wyrażenia: „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C” wyrażenia: „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i Storz B”, mając na uwadze, iż na rynku nie występuje złącze Storz C o wymiarze DN 80, a wyłącznie złącze Storz B, co jednoznacznie wskazuje na oczywistą omyłkę pisarską w treści oferty Odwołującego; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, mimo braku podstaw ku temu, na skutek zaniechania przez Zmawiającego podjęcia czynności, o których mowa w pkt 1 i 2 odwołania z naruszeniem przepisów Pzp; 4) art. 239 ust. 1 Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., pomimo braku podstaw ku temu, na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, o których mowa w pkt 1-3 odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu 1) unieważnienia czynności: wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania ofert; 3) zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienia co do treści oferty bądź nakazanie sprostowania treści oferty Odwołującego w zakresie wyrażenia: „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C” na wyrażenie: „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz B” Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentu/dokumentów „Karta katalogowa złączy przemysłowych typu STORZ” - strona 9, na okoliczność, iż na rynku nie występują zestawienia rurociągów DN 80 w połączeniu ze złączem Storz C z uwagi na istotne różnice konstrukcyjne tych elementów. Zawarty w karcie katalogowej na stronie 9 asortyment: złącze 52C oraz złącze 75B jednoznacznie wskazuje, iż rurociąg w rozmiarze DN80 może zostać wyposażony tylko w złącze Storz B z gwintem w rozmiarze 3 cale podczas gdy złącze Storz C nie posiada gwintu w rozmiarze 3 cale oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, jeżeli zostanie ustanowiony w sprawie. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w zakresie Części 1: „Dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco - płuczącego typu WUKO” i jego oferta jest tańsza cenowo od oferty wybranej jako najkorzystniejsza przez Zamawiającego. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w części II niniejszego odwołania przepisów Pzp Odwołujący poniósł szkodę w postaci utraconych korzyści związanych z możliwością realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, wskazane czynności podjęte przez Zamawiającego oraz zaniechanie podjęcia czynności przez Zamawiającego, nastąpiło z naruszeniem wyżej przywołanych przepisów Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, podając, że wymagał aby opróżnianie komory zbiornika wody, dostarczonego pojazdu odbywało się „rurociągiem DN 80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B” (III Specyfikacja techniczna zabudowy, pkt 2 Napełnianie komory wody lit f). Zamawiający podniósł, że złącze Storz weryfikowane jest poprzez pomiar odległości między kłami, i tak - rozmiar B: odległość między kłami 89 mm, rozmiar C: odległość między kłami 66mm. Dopuszczenie pojazdu wyposażonego w złącze Storz C, naraziłoby Zamawiającego na dodatkowe koszty związane z jego eksploatacją (wymiana posiadanych węży lub wymiana samego złącza). Zamawiający stwierdził, że zaoferowany w ofercie pojazd wyposażony w złącze „Storz C” nie jest zgodny z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Zaznaczenia wymaga, zdaniem Zamawiającego, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są zapisy SWZ - czyli jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się z tym stanowiskiem i podniósł, że mając na uwadze treść art. 223 ust.1 Pzp oraz zasadny pogląd KIO wyrażony w wyroku z 5 stycznia 2022r. KIO 3649/21, Zamawiający zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny, przed podjęciem ewentualnej decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty. Jak wynika z treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający posiada szczegółową wiedzę na temat aspektów technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia. Nie powinno zatem budzić wątpliwości Zamawiającego, że (w zakresie „osprzętu” przedmiotu zamówienia) nie sposób wyobrazić sobie konstrukcji „rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze strażackie Storz C”. Wynika to z faktu, iż tak przedmiotowy rurociąg jak i złącze nie są kompatybilne. Dowód : Karta katalogowa złączy przemysłowych typu STORZ” - strona 9 pozycja złącze 75B oraz 52C Oczywistym zatem jest, iż Zamawiający powinien mieć świadomość co najmniej co do uzasadnionych wątpliwości w zakresie treści oferty Odwołującego w tym przedmiocie z podstawowym założeniem, iż zaszła oczywista omyłka w treści oferty Odwołującego. Niewątpliwie bowiem dokonanie powyższego oznaczenia złącza strażackiego jako „Storz C” stanowi oczywistą omyłkę pisarską, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 ) Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający badając złożone oferty zobowiązany był i jest do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości oraz poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz wyjaśnienia innych omyłek. Co prawda przepisy Pzp nie zawierają definicji oczywistej omyłki pisarskiej, pojęcie to jednak było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08, jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Za omyłkę pisarską Krajowa Izba Odwoławcza uznała wpisanie w ofercie błędnej pojemności silnika. Odwołujący nadmienił, iż na rynku nie występuje złącze typu STORZ C o wymiarze DN80 a tylko złącze typu STORZ B, co jednoznacznie wskazuje na omyłkę pisarską. Odwołujący podniósł, że Zamawiający badając oferty zobowiązany jest także do rozważenia trzeciej grupy omyłek, a są to omyłki polegające na niezgodności oferty ze SWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08, wyrok KIO z dnia 7 maja, sygn. akt KIO 842/12, KIO 849/12, wyrok KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 522/11, wyrok SO w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r. sygn. akt: XIX Ga 18/10, wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1610/10), punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi, co do zasady, fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą. Wykonawca, którego oferta została poprawiona na podstawie powyższego przepisu może nie wyrazić zgody na taką zmianę, w takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest, stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, do odrzucenia takiej oferty. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest jedynie brak zgody, równoznaczny ze sprzeciwem na dokonanie poprawy. Przecząca forma użyta w dyspozycji tego przepisu wskazuje zdaniem Izby, że w każdej innej sytuacji aniżeli „nie wyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta nie podlega zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji dokonanej poprawki, poprzez wyrażenie zgody, jak i bezczynności wykonawcy wobec zawiadomienia zamawiającego o poprawieniu jego oferty. Z analizy orzecznictwa wynika, że tryb poprawiania omyłek określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wykorzystywany jest bardzo często do korygowania nieprawidłowości w kosztorysach ofertowych. Poprawieniu mogą podlegać wadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych zarówno nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Powyższe poglądy, aczkolwiek na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, w ocenie Odwołującego, zachowały aktualność na gruncie niniejszej sprawy. Zamawiający w niniejszej sprawie winien co najmniej zażądać wyjaśnień od Odwołującego bądź od razu dokonać sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty, czego zaniechał. Powyższe naruszenia, w ocenie Odwołującego, doprowadziły w konsekwencji do błędnego odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej, czym Zamawiający naruszył odpowiednio art. 226 ust.1 pkt 1 Pzp i art. 239 ust.1 Pzp. Odwołujący wskazał również, że wartość elementu zakwestionowanego przez Zamawiającego jest marginalna (wynosi: 200 zł) względem wartości całego przedmiotu zamówienia, a oferta Odwołującego o 73 800 zł tańsza od oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Wykonawca, A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K. z siedzibą w Borkowie Kościelnym, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Co do niemożliwości technicznej podłączenia rurociągu DN 80 do złącza Storz C, Przystępujący podniósł, że rurociąg DN 80 nie jest ściśle przypisany do jednego konkretnego złącza. W zależności od przeznaczenia można stosować wiele typów złączy o średnicy większej lub mniejszej od średnicy rurociągu, co odpowiada przeróżnym potrzebom praktyki. Nie ma zatem takiego układu średnicy rurociągu do złącza, które w sposób obiektywny byłoby technicznie niemożliwym do sparowania. Przeciwne twierdzenie Odwołującego nie może zostać wykazane kartą katalogową złączy, który to dokument ma wyłącznie informacyjny charakter i nie uwzględnia możliwych redukcji. W zakwestionowanym powyżej aspekcie odwołanie zawiera wewnętrzne sprzeczności. I tak, obok twierdzenia o technicznej niemożliwości zastosowania złącza Storz C do przedmiotowego rurociągu Odwołujący twierdzi, iż „dopuszczenie pojazdu wyposażonego w złącze Storz C, naraziłoby Zamawiającego na dodatkowe koszty związane z jego eksploatacją (wymiana posiadanych węży lub wymiana samego złącza)”. A zatem sam Odwołujący potwierdza fakt, że zastosowanie złącza Storz C umożliwiałoby opróżniania zbiornika rurociągiem DN80 za pomocą odpowiednich węży. Rurociąg opróżniania zbiornika DN80 może być zakończony złączem Storz A, C lub D za pomocą redukcji, jak również złączem Storz B bez stosowania redukcji, w zależności od oczekiwań Zamawiającego. Opróżnianie zbiornika może odbywać się bowiem bezpośrednio ze złącza lub podpiętym do niego wężem o różnej średnicy (np. w celu uzyskania zrzutu wody do miejsca oddalonego od pojazdu), a więc istnieje możliwość stosowania zarówno złącza Storz C (tak jak w punkcie III 2 b) SOPZ jako uniwersalnego złącza do wszystkich funkcji napełniania i zrzutu), albo każdego innego złącza A, B lub D. Wymaganie Zamawiającego w zakresie opróżniania zbiornika z zastosowaniem złącza strażackiego typu Storz B jest istotnym elementem specyfikacji pojazdu, gdyż złącza winny być dopasowane do węży będących na wyposażeniu Zamawiającego, aby zapewnić kompatybilność i możliwość pełnego wykorzystania własnych zasobów, co zauważył sam Odwołujący na stronie 4 odwołania. Przystępujący podniósł, że wskazanie w ofercie Odwołującego innego typu złącza nie stanowi niedokładności nasuwającej się każdemu w sposób oczywisty, nie stanowi też nie merytorycznego oczywistego błędu literowego. Poprawka typu złącza zmieniłaby bowiem treść oferty, rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy, i tym samym wprowadziłaby inny niż oferowany element wyposażenia pojazdu. Przystępujący podniósł także, że w ofercie Odwołującego brak jest potrzeby uzyskania wyjaśnień, jako że oferta była zrozumiała w sposób nie budzący wątpliwości. W języku polskim słowo „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody, motywy”, a wskazanie przez Odwołującego - technicznie dopuszczalnego i funkcjonującego na rynku - złącza typu Storz C nie mieści się w zakresie zastosowania normy prawnej z art. 223 ust. 1 Pzp. W kontekście stosowania procedur z art. 223 ust. 1 Pzp należy odróżnić sytuacje, w których oferent wskazałby nieistniejące złącze przykładowo typu „Storz 1” lub niejasne złącze przykładowo „Storz BC”. W obu przypadkach można rozważyć procedurę żądania wyjaśnienia, podobnie jak to miało miejsce w przytoczonym przez odwołującego wyroku wydanym w sprawie KIO 849/12. Jednak jak wyżej wspomniano w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z sytuacją, w której nie istnieje dany element lub niejasne są jego cechy. Otóż złącza typu Storz C są technicznie dopuszczalne do stosowania przy szerokiej gamie rurociągów, w tym rurociągów DN 80. Złącza Storz A do D powszechnie funkcjonują na rynku i są stosowane w indywidualnie dobieranych zestawach. Zdaniem Przystępującego, z art. 16 Pzp wynika, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu i - z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek - nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. (vide uzasadnienie wyroku KIO z 20 grudnia 2021 r. w sprawie KIO 3555/21). W świetle art. 223 Pzp, nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Zamawiający, pismem z dnia 21 listopada 2022 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający stwierdził, że zaoferowany przez Odwołującego pojazd wyposażony w złącze „Storz C” nie jest zgodny z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ, a dopuszczenie pojazdu wyposażonego w złącze „Storz C” naraziłoby Zamawiającego na dodatkowe koszty związane z jego eksploatacją (wymiana posiadanych węży lub wymiana samego złącza, co oznacza dodatkowe koszty). Punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są zapisy SWZ — czyli jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1313/21, Zamawiający nie mógł inaczej ocenić oferty Odwołującego jak jedynie w świetle postanowień SWZ, gdzie jednoznacznie wymagał zaoferowania pojazdu wyposażonego w złącze „Stoa B”. Zamawiający nie mógł ocenić oferty przyjmując, że zaoferowane złącze „Storz C” spełnia jego oczekiwania, bowiem taka ocena byłaby niezgodna z zasadami prawa zamówień publicznych oraz stanowiłaby odstępstwo od wymagań dokumentacji. Zamawiający podkreślił, że to zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt, ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego i prawidłowo ją odrzucił. Zachowanie Zamawiającego oparte było na obowiązujących przepisach prawa, dokumentacji jaką dla tego postępowania stworzył i z całą stanowczością nie było przejawem czynności opartych na "typowo formalistycznym podejściu". Poprawienie, w ofercie Odwołującego, oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na omyłkowym wskazaniu przez Odwołującego w ofercie złącza „Storz C” zamiast prawidłowego „Storz B”, nie było możliwe, z uwagi na fakt, że czynność taka stanowiłaby wyraźne modyfikację treści złożonej oferty. W ocenie Zamawiającego, podanie przez Odwołującego w ofercie, innego rodzaju zaworu niż ten, który wymagał Zamawiający, nie można kwalifikować jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego, ww. przesłanki nie zostały spełnione, a Zamawiający nie był obowiązany do dokonania poprawy, a w konsekwencji zasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Podanie przez Odwołującego złącza „Storz C” (zamiast prawidłowego „Storz B”) nie posiada znamion oczywistości. Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, wadliwość oferty Odwołującego była wynikiem zamierzonego działania. Niewątpliwie wpisany parametr „Storz C” był oczywisty. Ponadto, co jest również oczywiste, zamawiający nie byłby w stanie samodzielnie wywieść poprawnych wartości zaworu z treści oferty Odwołującego, tym samym Zamawiający nie miał żadnych podstaw poprawienia złożonego oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający wskazał, że brak jest w przepisach prawa zamówień publicznych procedury poprawienia parametru oferowanego sprzętu, polegającego na niezgodności zaoferowanych parametrów z treścią SWZ. W trybie podstawowym bez ulepszania ofert, w którym prowadzone jest przedmiotowe postępowanie, nie można także poprawiać wartości oferowanych parametrów, niezgodnych z treścią SWZ, jakim jest rodzaj zaworu. Ustawodawca wprowadził przepisy, umożliwiające zamawiającemu w przypadku wystąpienia omyłek - ich poprawienie. Intencją ustawodawcy było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem rożnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zatem zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają rożnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Niewątpliwie w przypadku oferty Odwołującego, przyznanie Odwołującemu racji prowadziłoby do zniekształcenia woli Odwołującego w zakresie istotnej części jego oferty, a złożone wyjaśnienia należałoby uznać jako niedozwolone i prowadziłoby do uzupełnienia oferty o wymagane specyfikacją konkretne parametry. Odwołujący - wobec złożonego oświadczenia w ofercie - mógłby na etapie realizacji wycofać się z oświadczenia złożonego w odwołaniu. Zamawiający podkreślił, że zostało potwierdzone orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE - że zasadą w postępowaniu jest zakaz modyfikowania oferty po terminie składania ofert (np. wyrok w sprawie o sygn. akt C -387/14 Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu). Ponadto, jak wskazano w wyroku w sprawie C -324/14 (Partner A. D.), Instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Wobec powyższego zasada równego traktowania oraz zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a wykonawcą w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy zamawiającego, ani wykonawcy. Uznanie odwołania byłoby dopuszczeniem istotnej zmiany jego oświadczenia woli - w stosunku do oświadczenia złożonego w ofercie. Oferta wiąże wykonawcę w treści złożonej do upływu terminu składania ofert i nie może być zmieniana z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 ustawy, który to przepis nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie. Na uwagę też zasługuje pogląd doktryny wyrażony w publikacji Prawo zamówień publicznych Komentarz pod redakcją H. Nowak, M. Winiarz, Wyd. UZP, Warszawa 2021 r, str. 697 u dołu i 698, wskazujący na sposób stosowania przepisu art. 223 ust. 1: „Art. 223 ust. 1 Pzp wyraża w tym miejscu ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji powinno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty i zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty.” Podsumowując, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie odwołania skutkowałoby powstaniem niedopuszczalnej sytuacji, w której pod pozorem próby wykazania zgodności pierwotnego przedmiotu oferty z wymogami SWZ, umożliwiono by Odwołującemu zmianę treści oferty w toku składania przez niego wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że wykonawca, A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K. z siedzibą w Borkowie Kościelnym skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, na skutek zaniechania przez Zamawiającego zażądania od Odwołującego wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp co do treści złożonej oferty w zakresie wskazanego w ofercie wyposażenia pojazdu w postaci „Rurociągu DN 80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze Storz C” oraz zaniechania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 lub 2 Pzp, polegającej na omyłkowym wpisaniu w formularzu (załącznik nr 4) w pozycji III.2 lit. f treści „złącze Storz C”. Konsekwencją powyższego było naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa ARTEM A. K., jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, co następuje: W Specyfikacji Warunków Zamówienia - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, tj. minimalne wymagania techniczno-użytkowe pojazdu, dla części 1 zamówienia: „Dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco - płuczącego typu WUKO” w poz. III pkt 2 lit f „opróżnianie zbiornika rurociągiem DN80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B” Zamawiający wymagał, aby opróżnianie komory zbiornika wody, dostarczonego pojazdu typu WUKO odbywało się rurociągiem DN 80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B (III Specyfikacja techniczna zabudowy, pkt 2 Napełnianie komory wody lit. f). Powyższe wymaganie zostało powtórzone przez Zamawiającego w formularzu stanowiącym Załącznik nr. 4 ,,Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia tj. minimalne wymagania techniczno-użytkowe pojazdu dla części 1 zamówienia dostawa fabrycznie nowego pojazdu ssąco-płuczącego typu WUKO” - w poz. III pkt 2 lit. f. w kolumnie drugiej tabeli „wymaganie minimalne”. W kolumnie trzeciej tej tabeli „Oferowane parametry, potwierdzenie spełnienia wymagań, wypełnia oferent” wykonawcy byli zobowiązani wpisać treść potwierdzającą spełnienie ww. wymagania. Wypełniony załącznik nr 4 należało złożyć wraz z ofertą. W złożonej ofercie w pkt III ppkt 2 lit.f Załącznika nr 4, tj. w pozycji opisanej przez Zamawiającego jako „opróżnianie zbiornika rurociągiem DN80, wyposażonym w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B” Odwołujący, potwierdzając spełnienie tego wymagania, wpisał „DN80, zawór kulowy i złącze Storz C”. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że wpisanie „Storz C” było wynikiem oczywistej omyłki pisarskiej, która powstała prawdopodobnie, poprzez zasugerowanie się przez osobę, która wypełniała ten formularz, wymaganiem określonym w tym samym punkcie 2 tabeli pod literą b, gdzie wymagane było złącze Storz C, natomiast kilka wierszy poniżej pod literą f omyłkowo powtórzono tę nazwę złącza. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 Pzp, który wskazuje, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, w tym np. zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że zamawiający nie może odrzucić oferty, zawierającej w swojej treści wątpliwości, bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy ich wyjaśnienia, tj. wyjaśnienia treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. W takiej sytuacji uzyskanie przez zamawiającego wyjaśnień stanowi warunek konieczny przed podjęciem czynności odrzucenia danej oferty. Zgodnie z art. 223 ust.1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Celem wyjaśnień jest uzyskanie przez zamawiającego jednoznacznych informacji dotyczących treści oferty, która budzi jakieś wątpliwości, a co za tym idzie, umożliwienie zamawiającemu jednoznacznej oceny, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego w SWZ. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnienia nie mogą przybrać formy prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 Pzp, dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 Pzp przewiduje bowiem odstępstwo od zasady niezmienności treści oferty, polegające na możliwości poprawiania omyłek w treści oferty. Podstawą zastosowania przepisów dotyczących poprawiania omyłek jest stwierdzenie przez zamawiającego, że istniejące w ofercie rozbieżności, w szczególności w stosunku do dokumentacji zamówienia, należy zakwalifikować jako możliwe do poprawienia omyłki. Pojęcie oczywistej omyłki pisarskiej jest definiowane w orzecznictwie, ponieważ ustawa Pzp nie zawiera definicji tego pojęcia. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08 przytoczonym przez Odwołującego „możliwość poprawienia oczywistej omyłki w tekście oferty dotyczy wyłącznie takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki rozumianej jako określona niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu. Przez oczywistą omyłkę powszechnie rozumie się błąd zwykły wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Ma więc charakter proceduralno-techniczny a nie merytoryczny. Istotnym przy tym pozostaje, że oczywista omyłka w tekście oferty nie może w żadnym razie doprowadzić do zmiany jej treści - pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia”. Zauważyć należy, że poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej zawsze będzie skutkowało zmianą treści oferty, ale będzie to zmiana jedynie techniczna, a nie merytoryczna, ponieważ poprawienie omyłki będzie prowadziło do uzyskania treści oferty zgodnej z oświadczeniem woli wykonawcy, które zostało w wyniku omyłki w sposób niezamierzony zniekształcone. Sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej ma służyć usunięciu niezgodności pomiędzy rzeczywistą wolą i wiedzą wykonawcy, składającego ofertę a ich wyrażeniem na piśmie w treści oferty. Poprawienie przez zamawiającego oczywistych omyłek pisarskich nie wymaga uzyskania przez zamawiającego zgody wykonawcy. Omyłki polegające na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) stanowią nieznaczne uchybienia w ofercie, która jest merytorycznie poprawna. Celem tego przepisu jest zapobieżenie eliminacji ofert z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście całego oferowanego świadczenia, jednak proces poprawiania omyłek nie może prowadzić do konieczności znaczącej ingerencji przez zamawiającego w treść oferty. Poprawienie omyłki z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp występującej w ofercie będzie możliwe wówczas gdy niezgodność ma charakter omyłki, a tym samym nie wynika z celowego działania wykonawcy, polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Zaoferowanie rozwiązania całkowicie odmiennego od wymagań zamawiającego w sposób umyślny nie może być traktowane jako omyłka w rozumieniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy z innych elementów składających się na ofertę wynika, w jaki ma być dokonana poprawa. W pewnych okolicznościach natomiast poprawienie omyłki może mieć miejsce dopiero po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Jak podkreśla się w orzecznictwie, zamawiający ofertę może „poprawiać”, ale nie może zastępować wykonawcy w jej tworzeniu. Po stwierdzeniu zaistnienia omyłki określonej w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i dokonaniu jej poprawienia zamawiający przekazuje wykonawcy informację o tej czynności wraz z wyznaczeniem terminu na odpowiedź wykonawcy, czy wyraża zgodę na poprawienie oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, należy przyjąć, że zamawiający, zanim dokona odrzucenia oferty, jako niezgodnej z dokumentami zamówienia, zobowiązany jest do wszechstronnego zbadania oferty, w tym wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów zamówienia. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że Zamawiający określił w sposób jednoznaczny i konkretny parametry dotyczące opróżniania zbiornika za pomocą rurociągu o określonej średnicy DN80, wyposażonego w zawór kulowy i złącze strażackie Storz B umożliwiające przyłączenie węża spustowego o danej średnicy. Zamawiający wprost wyspecyfikował, jakich elementów wymaga dla spełnienia tego wymagania. W tych okolicznościach wpisanie przez Odwołującego złącza „Storz C” w wierszu, w którym Zamawiający wprost wskazał wymagane złącze Storz B, już na pierwszy rzut oka wskazuje na oczywistą omyłkę pisarską. Wpisanie złącza Storz C nie ma żadnego logicznego uzasadnienia. Podkreślić należy, że gdyby rzeczywiście Odwołujący zamierzał zaoferować inny rodzaj złącza, to wskazałby w tej pozycji także dodatkowe elementy składające się na system redukcji, a takie elementy nie zostały przez wykonawcę wskazane. Jak wynika z danych zawartych w karcie katalogowej przedłożonej przez Odwołującego, rurociąg DN80 nie może być wyposażony w złącze strażackie Storz C, gdyż elementy te nie są ze sobą kompatybilne - rurociąg w rozmiarze DN80 może zostać wyposażony wyłącznie w złącze Storz B z gwintem w rozmiarze 3', podczas gdy złącze Storz C takiego gwintu nie posiada. W ocenie Izby, oczywistym jest w niniejszej sprawie, że Zamawiający w tej sytuacji powinien był zażądać od Odwołującego wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Nie można bowiem uznać, że Odwołujący w pozycji, w której Zamawiający wskazał złącze Storz B celowo wpisał złącze Storz C, które nie występuje na rynku w wymiarze DN80, podczas gdy wystarczyło przepisać nazwę złącza wskazaną przez Zamawiającego w tym samym wierszu w poprzedniej kolumnie tabeli. Powyższe wskazuje jednoznacznie na oczywistą omyłkę pisarską w ofercie Odwołującego. Zważywszy, że Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie oraz fakt, że Odwołujący w toku rozprawy wyjaśnił, że dokonanie powyższego oznaczenia złącza strażackiego jako „Storz C” stanowi oczywistą omyłkę pisarską, Izba nie nakazywała Zamawiającemu dokonania czynności wyjaśnień na podstawie art. 223 ust.1 Pzp. Niezależnie od powyższego, należy podkreślić w ocenie Izby, że w niniejszej sprawie zamawiający mógł też zastosować przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zastosowanie tego przepisu i procedury poprawy omyłki w tym przypadku było możliwe nawet bez konieczności wzywania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, ze względu na sposób sformułowania SWZ, w szczególności załącznika nr 4, w którym należało potwierdzić wskazane przez Zamawiającego konkretnie określone parametry (w tym rodzaj złącza). Zamawiający na tej podstawie zobligowany był do poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia w zakresie omyłkowego wskazania przez Odwołującego w ofercie złącza „Storz C” zamiast prawidłowego „Storz B”. Należy podkreślić, że wartość tego elementu jest marginalna w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia. Na marginesie należy wskazać, że wykonawca może nie wyrazić zgody na poprawienie takiej omyłki. Zauważyć należy, że czynność powyższa nie stanowi niedozwolonej modyfikacji treści złożonej oferty, ponieważ wskazanie przez Odwołującego złącza „Storz C” (zamiast prawidłowego „Storz B”), jak wynika z okoliczności sprawy, nie było wynikiem świadomego oświadczenia woli wykonawcy lecz efektem pomyłki i niedopatrzenia przy wypełnianiu formularza, co nie było przez wykonawcę zamierzone. Jak wynika z treści oferty, z oświadczenia złożonego przez Odwołującego, zamiarem wykonawcy było złożenie oferty w pełni zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Popełniona omyłka powinna podlegać poprawieniu przez Zamawiającego, co nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy w zakresie zaoferowania przedmiotu zamówienia w pełni zgodnego z wymaganiami Zamawiającego, a tym samym z dokumentami zamówienia. Odrzucenie oferty w tej sytuacji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w ocenie Izby, jest wyrazem zbyt formalistycznego podejścia przez Zamawiającego do oceny tej oferty, tj. bez uwzględnienia możliwości zastosowania trybu dotyczącego poprawienia treści oferty, którą przewiduje ustawa Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit.a i b Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: .............................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 2963/21 KIO 2998/21 WYROK z dnia 2 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 27 października 2021 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 7 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Wrotom sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Tom-Marg ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KIO 2963/21); B. w dniu 11 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o., z siedzibą w Trzebinie oraz ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2998/21), w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego SPZOZ w Krakowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Citonet - Kraków Sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2963/21, KIO 2998/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2963/21 oraz odwołanie o sygn. akt: KIO 2998/21 w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Citonet-Kraków sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 2963/21 oraz odwołanie o sygn. akt KIO 2998/21. 3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 2963/21 obciąża zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego SPZOZ w Krakowie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Wrotom sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Tom-Marg ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Wrotom sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Tom-Marg ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 9 225 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy dwieście dwadzieścia pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 2998/21 obciąża zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego SPZOZ w Krakowie i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o., z siedzibą w Trzebinie oraz ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 4.2 zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Praxima Krakpol Sp. z o.o., z siedzibą w Trzebinie oraz ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 9 715 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy siedemset piętnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 2963/21 KIO 2998/21 UZASADNIENIE Sygn. akt: KIO 2963/21 W dniu 7 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Wrotom sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie oraz Tom-Marg ZPCH Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący 1”) zarzucając zamawiającemu Szpitalowi Specjalistycznemu im. Stefana Żeromskiego SPZOZ w Krakowie (dalej „Zamawiający”) dokonanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp tj. niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego 1 jako zawierającej rażąco niską cenę oraz od wyboru jako najkorzystniejszej oferty Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że Odwołujący 1 zaproponował rażąco niską cenę oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. jako przedstawiających najkorzystniejszą ofertę, pomimo, że przedsiębiorca ten nie przedstawił samodzielnie żadnej oferty w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne; z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że ogłoszenie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. było prawidłowe, naruszenie treści art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny polegające na niezastosowaniu w cenie obowiązującego podatku od towarów i usług w stawce 23%, co spowodowało naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w konsekwencji naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 10 poprzez wybranie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych, w przypadku uznania przez Izbę, że ogłoszenie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. może się ostać w obrocie prawnym, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Citonet-Kraków sp. z o.o. oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego 1 jako najkorzystniejszej, zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 uiszczonej opłaty od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 1 wskazał, że pismem datowanym 30 września 2021 r., Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Odwołujący 1 wskazał, że przedsiębiorca ten nie występował samodzielnie w omawianym postępowaniu. Zamawiający nie mógł zatem dokonać wyboru jego oferty, gdyż ten nie przedstawił żadnej indywidualnej oferty. Wybór ten nie może ostać się w obrocie prawnym, albowiem naruszyłoby to elementarne zasady procedowania zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty przedsiębiorcy spoza kręgu wykonawców dopuszczonych do udziału w procedurze o zamówienie publiczne. Odwołujący 1 wskazał, że w postępowaniu jako wykonawca procedowało Konsorcjum Citonet-Kraków sp. z o.o. oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Nie można również uznać skarżonego wyboru za oczywistą omyłkę pisarską. W ocenie Odwołującego 1 pozostawienie w obrocie prawnym dokonanego przez Zamawiającego wyboru implikuje oczywiste i poważne następstwa prawne. Ponadto Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający w piśmie datowanym 17 sierpnia 2021 r., wezwał Odwołującego 1, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień, albowiem uznał, że zaproponowana cena jest rażąco niska. Odwołujący 1 przedstawił uzasadnienie oferowanej ceny. Zawarł w tym uzasadnieniu wszystkie wymagane prawem okoliczności implikujące podaną cenę. Dla Odwołującego 1, powzięcie przez Zamawiającego podejrzeń, że proponowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia jest zaskoczeniem, albowiem Odwołujący 1 oferuje permanentnie takie właśnie ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntował się pogląd, że „Cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień. wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi” (patrz: wyroki KIO o sygn. 992/19, 616/16, 1984/19, 1834/19, 619/19). Odwołujący 1 przedłożył w załączeniu do odwołania kopie umów zawartych i realizowanych w ostatnim czasie, w których podane są ceny zbieżne z oferowanymi w niniejszym zamówieniu publicznym. Odwołujący 1 wskazał, że nie jest i nigdy nie był przedsiębiorcą działającym charytatywnie. Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. funkcjonuje na rynku od 1989 r. ( dowód; wpis do KRS). W ocenie Odwołującego 1, Zamawiający nie zna cen rynkowych i dokonuje wyboru ofert, które w zakresie ceny są nierynkowe, narażając finanse szpitala na zupełnie nieuzasadniony uszczerbek. Odwołujący 1, jak wskazał w zarzutach, z ostrożności procesowej, odnosi się również do materii zaoferowanej, i uznanej przez zamawiającego za prawidłową ceny zaproponowanej przez konsorcjum CitonetKraków sp. z o.o. oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. w kontekście naruszenia konkurencyjności podmiotów oraz zarzutu nieprawidłowo obliczonej ceny. Istota rozstrzygnięcia, aczkolwiek nie werbalizowana przez Zamawiającego w uzasadnieniu, polega na zastosowaniu przez odwołującego w oferowanej cenie obowiązującego podatku od towarów i usług w stawce 23% w przeciwieństwie do drugiego oferenta, który podał, że dysponuje zwolnieniem z tego podatku. Odwołujący 1 wskazał, że Konsorcjum: CITONETWARSZAWA sp. z o.o., TORUŃSKIE ZAKŁADY MATERIAŁÓW OPATRUNKOWYCH S.A. nie dysponują ani razem wzięci, ani każdy z osobna takim zwolnieniem. W dokumentach omawianego zamówienia publicznego znajduje się pismo Odwołującego 1 datowane 15 lipca 2021 r., w którym poinformował on Zamawiającego, że oferta złożona przez Konsorcjum nie spełnia ustawowych warunków prawidłowego obliczenia ceny oraz narusza standardy równego traktowania wykonawców (Dowód: kopia pisma z dnia 15 lipca 2021 r.) Odwołujący 1 wskazał, że obowiązek badania prawidłowości ustalenia przez oferenta ceny, w tym stosowania w niej podatku od towarów i usług oraz rozważenia, czy brak uwzględnienia tego podatku w oferowanej cenie narusza standardy uczciwej konkurencji, leży po stronie zamawiającego. Odwołujący 1 powołał się na wyrok SN o sygn. III CZP 52/11 z dnia 20 października 2011 r. Ponadto Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający pomimo znanej mu Interpretacji Ogólnej nr PTI .8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017r. promulgowanej w Dzienniku Urzędowym Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 9 stycznia 2018r. poz. 5 dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej cenowo oferty Konsorcjum: CITONETWARSZAWA sp. z o.o., TORUŃSKIE ZAKŁADY MATERIAŁÓW OPATRUNKOWYCH S.A. i uznał, że Konsorcjum to jest zwolnione ze stosowania podatku od towarów i usług przy wykonywaniu usług prania bielizny szpitalnej. W ocenie Odwołującego 1, takie stanowisko w sposób oczywisty narusza zasady oceny ofert wskazane ww. wyroku SN. Zamawiający nie wziął pod uwagę, iż zasady stosowania podatku od towarów i usług przy świadczeniu usług będących przedmiotem omawianego postępowania o zamówienie publiczne są powszechnie znane, bowiem wielokrotnie były przedmiotem indywidualnych interpretacji podatkowych oraz wspomnianej wcześniej interpretacji ogólnej. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 ze zm.), zwanej dalej ustawą lub ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, zwanym dalej „podatkiem”, podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (... Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 , rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...). W treści ustawy jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi bądź zwolnienie od podatku. Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. W myśl natomiast art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Stosownie do art. 43 ust. 17 ustawy, zwolnienia, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: a. nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub b. ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. W myśl art. 43 ust. 17a ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. W ocenie Odwołującego 1 z powyższych przepisów wynika, że zwolnieniu od podatku podlegają usługi opieki medycznej, które spełniają określone warunki — służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia i świadczone są przez konkretne, wymienione przez ustawodawcę podmioty lecznicze lub inne podmioty wykonujące te usługi na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Odwołujący 1 wskazał, że powyższe zwolnienie odnosi się do usług w zakresie opieki medycznej oraz dostawy towarów i usług ściśle z tymi usługami związanych wykonywanych w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze (pkt 18) oraz świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza (pkt 18a). Zatem, zwolnienie od podatku usług w zakresie opieki medycznej ma charakter podmiotowo — przedmiotowy. Na mocy art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z 15 kwietnia 2011 r., o działalności leczniczej (Dz. U. z 2021 r. poz. 711 ze zm.), podmiot leczniczy niebędący przedsiębiorcą to podmiot leczniczy wymieniony w art. 4 ust. 1 pkt 2, 3 i 7. Z kolei, na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy, podmiot wykonujący działalność leczniczą oznacza podmiot leczniczy, o którym mowa w art. 4, oraz lekarza, pielęgniarkę lub fizjoterapeutę wykonujących zawód w ramach działalności leczniczej jako praktykę zawodową, o której mowa w art. 5. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy, świadczenie zdrowotne to działania służące zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia oraz inne działania medyczne wynikające z procesu leczenia lub przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania. W świetle art. 3 ust. 1 ww. ustawy, działalność lecznicza polega na udzielaniu świadczeń zdrowotnych. Świadczenia te mogą być udzielane za pośrednictwem systemów teleinformatycznych lub systemów łączności. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, podmiotami leczniczymi są samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej. One i tylko one, zgodnie z obowiązującym prawem, mogą stosować omawiane zwolnienie z podatku od z tym zastrzeżeniem, iż nie mogą tego czynić w celu uzyskania dodatkowego dochodu naruszając zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że przy definiowaniu zwolnienia usług w zakresie opieki medycznej, oprzeć należy się na orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które wskazuje, że ze zwolnienia będą generalnie korzystać tylko te czynności, które mają charakter diagnostyczny lub terapeutyczny (leczniczy). Jeśli świadczenie nie będzie służyć profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, to wówczas nie będzie objęte zwolnieniem od podatku VAT. Ponadto, jak wskazuje TSUE, pojęcia dotyczące zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady, zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda usługa świadczona odpłatnie przez podatnika. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wynika, że pojęcie „opieka medyczna” odnosi się do świadczeń, które służą diagnozie, opiece oraz w miarę możliwości leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Cel usługi medycznej określa, czy powinna ona korzystać ze zwolnienia. Jeżeli z kontekstu wynika, że jej głównym celem nie jest ochrona, utrzymanie bądź przywrócenie zdrowia, lecz inny cel, to wówczas zwolnienie nie będzie miało zastosowania. Innymi słowy, aby świadczenie mogło podlegać zwolnieniu powinno mieć cel terapeutyczny. Tym samym liczy się nie charakter usługi, ale jej cel. Ponadto, z orzecznictwa Trybunału wynika, że pojęcia „opieka medyczna” i „działalność ściśle związana z opieką szpitalną i medyczną (leczeniem szpitalnym i medycznym)”, należy interpretować w ten sam sposób w obu przypadkach, ponieważ oba te przepisy mają na celu uregulowanie ogółu zwolnień z opodatkowania świadczeń medycznych w ścisłym znaczeniu: które służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. W rozumieniu art. 13 część A ust. 1 lit: b) VI Dyrektywy Rady 77/388/EWG z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów dotyczących podatków obrotowych — wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. Urz. UE L 1977.145.1 ze zm.) (obecnie art. 132 Dyrektywy 2006/112/WE), pojęcia te nie obejmują świadczeń, które nie przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń ani z opieką medyczną świadczoną ewentualnie na ich rzecz. Usługi są ściśle związane z opieką szpitalną i medyczną (leczeniem szpitalnym i medycznym) jedynie wówczas, gdy są rzeczywiście świadczone jako usługi pomocnicze względem stanowiącej świadczenie główne opieki szpitalnej nad odbiorcami lub opieki medycznej świadczonej na rzecz odbiorców. Świadczenie może być uznane za pomocnicze względem świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi celu samego w sobie, lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego usługodawcy. W odniesieniu do świadczeń medycznych Trybunał stwierdził, że zważywszy na cel zwolnienia przewidzianego w art. 13 część A ust. 1 lit. b) Szóstej Dyrektywy, jedynie świadczenie usług, które logicznie wpisują się w ramy dostarczania usług opieki szpitalnej i medycznej i które w procesie świadczenia tych usług stanowią etap niezbędny, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym te ostatnie służą, mogą stanowić „działalność ściśle (...) związaną” w rozumieniu tego przepisu. Odwołujący 1 wskazał, że pojęcie działalności „ściśle związanej” z „opieką szpitalną i medyczną” nie obejmuje świadczeń, które nie przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń ani z opieką medyczną świadczoną ewentualnie na ich rzecz. Zatem dokonując ustalenia, czy dana usługa podlega zwolnieniu od podatku VAT, należy ustalić, czy będzie spełniała wyżej określone warunki. Należy podkreślić, że ani przytoczone powyżej przepisy Dyrektywy 2006/112/WE, ani orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE nie dają podstaw do tego, aby zakresem opieki medycznej podlegającej zwolnieniu objąć wszystkie działania medyczne wynikające z procesu leczenia. Zatem czynności, których zasadniczym celem nie jest ochrona zdrowia, nie mogą być uznane za świadczenia opieki medycznej i nie mogą podlegać zwolnieniu od podatku od towarów i usług. Jak zauważył Rzecznik Generalny w sprawie C-262/08 „Cel usługi medycznej określa, czy powinna ona korzystać ze zwolnienia; jeżeli z kontekstu wynika, że jej głównym celem nie jest ochrona, utrzymanie bądź przywrócenie zdrowia, lecz inny cel, to wówczas zwolnienie nie będzie miało zastosowania”. Ponadto Rzecznik wskazał, że „działalność, którą uznano za części składowe opieki medycznej (leczenia medycznego), obejmuje: opiekę terapeutyczną jako część usługi ambulatoryjnej świadczonej przez wykwalifikowane pielęgniarki; leczenie psychoterapeutyczne świadczone przez wykwalifikowanych psychologów; prowadzenie badań lekarskich bądź pobieranie krwi lub innych próbek do badania pod kątem występowania choroby, na rzecz pracodawców lub ubezpieczycieli, albo poświadczanie zdolności medycznej do odbycia podróży, jeżeli celem tych usług zasadniczo pozostaje ochrona zdrowia zainteresowanych osób; oraz badania medyczne umożliwiające obserwację i zbadanie pacjentów, zanim zajdzie konieczność diagnozowania, rozciągnięcia opieki bądź leczenia potencjalnej choroby, zlecone przez internistów i wykonywane przez zewnętrzne laboratoria prywatne”. Dodatkowo Rzecznik zauważa, że „usługi są ściśle związane z opieką szpitalną i medyczną (leczeniem szpitalnym i medycznym) jedynie wówczas, gdy są one rzeczywiście świadczone jako usługi pomocnicze względem takiej opieki świadczonej pacjentom jako świadczenie główne, tylko wówczas jeżeli wpisują się one w logiczny sposób w ramy świadczenia tejże opieki i stanowią w procesie świadczenia tejże opieki niezbędny etap, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym służą, gdyż jedynie takie usługi mogą mieć wpływ na koszty opieki zdrowotnej, która staje się dostępna w drodze zwolnienia od podatku”. Pojęcie „opieki medycznej” — przewidziane w art. 43 ustawy o podatku od towarów i usług —obejmuje zatem świadczenia medyczne wykonywane w celu ochrony, w tym zachowania lub przywrócenia zdrowia osób, a zatem pojęcie to obejmuje zarówno diagnozę, leczenie, jak i profilaktykę. W ocenie Odwołującego uwzględniając powyższe tezy orzecznictwa wskazać należy, że opieka medyczna w rozumieniu zespołu czynności funkcjonalnie skierowanych na utrzymanie bądź przywrócenie dobrego stanu zdrowia stanowi ciąg czynności — których celem jest utrzymanie bądź przywrócenie dobrego stanu zdrowia — obejmujący na wstępie czynności polegające na obserwacji i badaniu, a następnie ewentualnie na diagnozie i leczeniu. Jednakże, aby wykonywane czynności miały status opieki medycznej muszą być podejmowane w stosunku do konkretnego pacjenta w procesie prowadzonej lub planowanej terapii. Należy również wskazać, że jak stwierdził Trybunał w wyroku z dnia 6 listopada 2003 r. w sprawie C-45/01 Dornier, prawo wspólnotowe nie zawiera definicji świadczeń „ściśle związanych” z opieką szpitalną i medyczną, jednak z postanowień przepisów wspólnotowych wynika, że nie obejmuje ona świadczeń, które nie przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami usług, ani z opieką medyczną, jaką mogliby uzyskać. Świadczenia wchodzą w zakres pojęcia „działalności ściśle (...) związanej” z opieką szpitalną i medyczną tylko wówczas, gdy są dostarczane jako usługi pomocnicze względem stanowiącej świadczenie główne opieki szpitalnej nad ich odbiorcami lub świadczonej na ich rzecz opieki medycznej. Jednocześnie usługą pomocniczą jest taka usługa, która nie stanowi dla odbiorcy celu samego w sobie, ale jest środkiem dla lepszego wykorzystania usługi zasadniczej (tak TSUE m.in. w wyroku z dnia 11 stycznia 2011 r. w sprawie C-76/99 Komisja przeciw Francji). Z kolei w wyroku z dnia 1 grudnia 2005 r. w sprawach połączonych C-394/04 i C-395/04 Diagnostiko & Therapeftiko Kentro Athinon-Ygeia AE przeciwko Ypourgos Oikonomikon TSUE wskazał, że jedynie świadczenie usług, które logicznie wpisują się w ramy dostarczania usług opieki szpitalnej i medycznej, które w procesie świadczenia tych usług stanowią etap niezbędny, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym te ostatnie służą, mogą stanowić „działalność ściśle (...) związaną” w rozumieniu tego przepisu. Jedynie tego rodzaju usługi mogą bowiem wpływać na koszt opieki zdrowotnej, którą omawiane zwolnienie czyni dostępną dla osób prywatnych. O zwolnieniu od podatku VAT usług w zakresie opieki medycznej decyduje przede wszystkim cel, w jakim podjęte zostały świadczenia. Jeśli zatem z okoliczności, w których dane świadczenie zostało podjęte wynika, że miało ono inny cel niż ochrona (przywrócenie) zdrowia ludzkiego, zwolnienie nie będzie przysługiwać. Biorąc pod uwagę obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa podatkowego, a także istniejące orzecznictwo TSUE należy stwierdzić, że usługi prania wykonywane przez Konsorcjum na rzecz podmiotu leczniczego będące usługami pozostającymi w ścisłym związku z usługą medyczną służącą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia wykonywaną przez podmiot leczniczy nie będą objęte zwolnieniem od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Należy bowiem mieć na uwadze przepis art. 43 ust. 17a ustawy o VAT, zgodnie z którym, zwolnienie o którym mowa w ust. 1 pkt 18a ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe jeśli nie czynią tego w celu uzyskania dodatkowego dochodu naruszając zasady uczciwej konkurencji. dowód: interpretacja indywidualna z dnia 21 czerwca 202 Ir. dotycząca tego samego Konsorcjum sygn.0111KDIB3-2.4012.191.2021.2.ASZ. Odwołujący 1 wskazał, że w wyjaśnieniach pisemnych składanych przez Konsorcjum w omawianym postępowaniu o zamówienie publiczne Konsorcjum twierdziło, że nie działa w celu uzyskania dodatkowego dochodu. W aktach postępowania nie ma śladu badania tej kwestii przez Zamawiającego. Nie można racjonalnie przyjąć, że członkowie Konsorcjum będący jeden spółką akcyjną a drugi spółką z ograniczoną odpowiedzialności realizują swe zadania w innym celu niż zarobkowy. Konotacja słów "zarobek" z tej ustawy oraz "dochód" z art. 43 ust. 17 lit. b jest taka sama. Chodzi o normalną działalność gospodarczą w celu osiągnięcia zarobku/dochodu. Przyjęcie wiarygodności subiektywnego oświadczenia wykonawcy, że nie działa w celu osiągnięcia dodatkowego dochodu musi być uzasadnione. Zamawiający mając świadomość wagi problemu nie zadał tych pytań. Nie wykonał zatem rzetelnie swojego obowiązku, o którym mówi ustawa oraz przytoczona uchwała Sądu Najwyższego. W ocenie Odwołującego 1, Zamawiający nie rozważył również swoistej konstrukcji konsorcjum Citonet-Kraków sp. z o.o. oraz Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. Nie można nie zauważyć, że Citonet-Kraków sp. z o.o. jest liderem Konsorcjum i jest we władaniu pralni przemysłowej natomiast Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. realizują w swej działalności usługi medyczne podstawowe natomiast nie dysponują pralnią. Lider Konsorcjum wystawia faktury. Odwołujący 1 podkreślił, że polskie prawo podatkowe nie dopuszcza możliwości wystawiania faktur za inny podmiot gospodarczy. Zwolnienie przedmiotowe z podatku od towarów i usług wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 18a może dotyczyć tylko konkretnego podmiotu gospodarczego. Takim, zgodnie z art. 43 ust. 17a, może być tylko podmiot realizujący usługi podstawowe. Citonet takim nie jest. Nie może zatem wystawić faktury bez podatku VAT. Jeśli zaś liderem byłyby Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. to aczkolwiek są przedsiębiorcą realizującym zadania medyczne podstawowe, to nie dysponują pralnią i nie wykonują usług prania. Warto zadać pytanie, jaki cel miało założenie przedmiotowego Konsorcjum? Z jakiego powodu Citonet dysponujący pralnią przemysłową wiąże się z przedsiębiorcą, który nie może mu w żaden racjonalny gospodarczo sposób pomóc w realizacji zamówienia na usługę prania? Odpowiedź jawi tylko jedna, którą musiał zauważyć Zamawiający. Te dwa podmioty zawiązały konsorcjum celem uzyskania dodatkowego dochodu poprzez zindoktrynowanie Zamawiającego tezą, że Citonet jako lider Konsorcjum będzie mógł zaproponować cenę bez podatku VAT, bowiem wykonuje zadanie z pomocą podmiotu realizującego medyczne usługi podstawowe, nadto nie po to ażeby osiągnąć dodatkowy dochód. W ocenie Odwołującego 1 w omawianej sytuacji, pomimo przytaczanych interpretacji ogólnej i oraz indywidualnych, a także wyrazistości obowiązujących przepisów podatkowych jak również przytoczonej uchwały Sądu Najwyższego, bez wątpienia znanych Zamawiającemu, a nadto rzucającej się w oczy kombinacji zmierzającej do konkurencyjnego pokrzywdzenia innych oferentów dokonałby on skarżonego wyboru. Taka decyzja Zamawiającego nie mogłaby się ostać w obiegu prawnym. To nie jest bowiem jednostkowy problem incydentalnej usługi. Rozstrzygnięcie KIO w tej sprawie będzie we wszystkich podobnych rzeczowo zamówieniach publicznych przytaczane jako precedens. Utrzymanie zaś wyboru oferty przez Zamawiającego utrwali antykonkurencyjny pogląd, że tylko wybrani wykonawcy mogą startować w procedurze zamówień publicznych. Sygn. akt: KIO 2998/21 W dniu 11 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Praxima Krakpol Sp. z o.o., z siedzibą w Trzebinie oraz ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący 2”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 stawy Pzp przez wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego 2 jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, mimo, że: a) oferta Odwołującego 2 została skalkulowana z zastosowaniem prawidłowych stawek podatku VAT i nie zawiera błędu a obliczeniu ceny; b) do zamówienia, zgodnie z przepisami prawa podatkowego znajdują zastosowanie różne stawki podatku VAT a nie jedna stawka podatku VAT; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i 17 stawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego 2, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunkiem sine qua non skutecznego odrzucenia oferty; 3) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 i 17 ustawy poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej tj. poprzez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty zawierającej błąd polegający na zastosowaniu do obliczenia ceny ofertowej jednolitej stawki podatku VAT tj. wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu i zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy mimo, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny; 4) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Odwołującego 2 i wybór jako najkorzystniej w postępowaniu oferty złożonej przez innego wykonawcę, mimo, że oferta Odwołującego 2 zawiera najkorzystniejszy bilans z oceny kryteriów ustalonych w postępowaniu i nie zawiera błędu; została sporządzona zgodnie z przepisami prawa podatkowego oraz zgodnie z wymogami SWZ i tym samym nie ma podstaw odrzucenia oferty Odwołującego 2 oraz przeszkód do wyboru oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia i uchylenie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2, ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, odrzucenie oferty wykonawcy: Konsorcjum Citonet - Kraków Sp. z o.o. i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny; wyboru oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej w postępowaniu, obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usług pralniczych wraz z usługami logistycznymi oraz dzierżawą asortymentu (znak postępowania: ZP/8/2021). Zamawiający w dniu 30.09.2021 r. przekazał i opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego 2. W ocenie Odwołującego 2, ww. czynności są niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych i skutkują bezpodstawnym i wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej, a nadto pozbawiają Odwołującego 2 wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i w konsekwencji możliwości zawarcia umowy. Odwołujący 2 wskazał, że w decyzji o odrzuceniu jego oferty Zamawiający nie zawarł uzasadnienia swojego stanowiska. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 2 uzasadniając, że: Wykonawca w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zastosował, niezgodnie z aktualnie obowiązującymi stawkami podatku Vat w Polsce, mieszaną stawkę vat dla każdej pozycji oferowanego asortymentu wpisując w kolumnę stawka Vat określenie: „ 23% i „zw”.” Zamawiający wymagał podania stawki vat w kol 6 formularza ofertowego. Wykonawca powinien podać stawkę adekwatną do świadczonej usługi zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535), tj. 0% lub 8%, lub 23%. W związku z powyższym Zamawiający ofertę odrzucił, na podstawie Art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021r. poz. 1129). Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp informacja o odrzuceniu oferty powinna zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Odwołującego 2, zawarte w informacji o odrzuceniu jego oferty sformułowania, że: wykonawca (.) zastosował, niezgodnie z aktualnie obowiązującymi stawkami podatku Vat w Polsce, mieszaną stawkę vat dla każdej pozycji oferowanego asortymentu (.) oraz Wykonawca powinien podać stawkę adekwatną do świadczonej usługi zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535), tj. 0% lub 8%, lub 23% stanowiące jedyne i wyłączne uzasadnienie unieważnienia postępowania nie spełniają wymogów przywołanego przepisu Ustawy. Uzasadnienie to nie posiada cech pozwalających zakwalifikować je jako uzasadnienie faktyczne i prawne, o którym mowa w art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego 2, uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji Zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek szczegółowego przytoczenia w swoim uzasadnieniu faktycznych okoliczności, które wskazują powody unieważnienia postępowania. Zamawiający zaniechał ww. obowiązków. (podobnie w wyrokach: wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex; wyrok z dnia 17 czerwca 2015 r., KIO 1117/15; wyrok z dnia 11 maja 2015 r., KIO 885/15, z dnia 10 lipca 2014 r., KIO 1316/14, wyrok z dnia 9 września 2014 r., KIO 1745/14, z dnia 17 października 2014 r., KIO 2028/14wyrok z dnia 25 maja 2015; KIO 946/15, KIO 947/15; wyrok z dnia 20 lipca 2015 r. KIO 1429/15; wyrok z dnia 19 maja 2014 r.; KIO 866/14; wyrok z dnia 6 marca 2017 r., KIO 351/17). W ocenie Odwołującego 2, brak należytego sporządzenia uzasadnienia faktycznego uniemożliwia prawidłową kontrolę ww. rozstrzygnięcia (odrzucenia oferty). W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący 2 nie ma dokładnej wiedzy dlaczego w ocenie Zamawiającego zastosowana przez Odwołującego 2 stawka podatku VAT jest niezgodna z przepisami prawa podatkowego. Zamawiający, jako gospodarz postępowania nie dopełnił ciążących na nim obowiązków i nie wykazał jednoznacznie, zrozumiale, wyczerpująco i precyzyjnie na czym polega i czego dotyczy ww. błąd w obliczeniu ceny Odwołującego 2 oraz dlaczego mieszane stawki podatku VAT zastosowane przez Odwołującego 2 do obliczenia ceny są wadliwe. Zamawiający poprzestał na ogólnikowym sformułowaniu, że do obliczenia ceny ofertowej należało zastosować jednolitą stawkę podatku oraz, że w postępowaniu nie była dozwolona wycena poszczególnych pozycji formularza cenowego przy zastosowaniu mieszanej stawki podatku VAT. Uzasadnienie to nie wyjaśnia, dlaczego sposób obliczenia ceny zastosowany przez Odwołującego 2 jest wadliwy. Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający nie wskazał w ww. uzasadnieniu odrzucenia oferty, żadnego postanowienia SWZ lub przepisu prawa podatkowego, które Odwołujący naruszył przy obliczeniu ceny ofertowej. Zamawiający nie wyjaśnił również ze względu, na które przepisy prawa podatkowego uznał, że obliczenia ceny ofertowej znajdowała zastosowanie jednolita stawka podatku VAT. Ponadto Zamawiający w ww. uzasadnieniu nie podał dlaczego wyjaśnienia Odwołującego 2 co do podstaw i przyczyn zastosowanej przez niego stawki podatku VAT nie uchyliły wątpliwości Zamawiającego co do błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego 2 i dlaczego wątpliwości te zostały rozstrzygnięte na niekorzyść Odwołującego 2. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego 2 uzasadnienie odrzucenia jego oferty jest wadliwe, gdyż w zakresie podstaw prawnych odrzucenia nie wskazuje, żadnego przepisu prawa podatkowego, który został naruszony. Odwołujący 2 zaznaczył, że art. 226 ust. 10 ustawy Pzp nie stanowi samodzielnej podstawy odrzucenia oferty z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, w przypadku, gdy błąd polega na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT, ma zastosowanie o ile występuje w związku z określonym przepisem prawa podatkowego - właściwym przepisem ustawy o podatku od towarów i usług. Zamawiający nie wskazał ani wprost tj. poprzez podanie konkretnego przepisu, ani w inny sposób np. poprzez przytoczenie treści odpowiedniego przepisu, który przepis podatkowego Odwołujący 2 naruszył stosując mieszaną stawkę podatku VAT do obliczenia ceny ofertowej. Odwołujący 2 podniósł również, że ww. uzasadnienie odrzucenia oferty jest wadliwe również dlatego, że nie podaje okoliczności faktycznych, z powodu, których Zamawiający uznał, że Odwołujący 2 zastosował niewłaściwą stawkę podatku VAT do obliczenia ceny. Zamawiający nie podał żadnych elementów opisu przedmiotu zamówienia, które uzasadniałby tezę, że przedmiotem tegoż zamówienia jest jednolite i monolityczne świadczenie podlegające opodatkowaniu jednej stawce podatku VAT. Zamawiający nie wskazał tez żadnego postanowienia SWZ, które nakazywały stosować do obliczenia ceny ofertowej jednolitą stawkę podatku VAT. Tym samym zaprezentowana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia teza, że do obliczenia ceny oferty znajduje jedna stawka podatku VAT jest gołosłowne oraz kreuje treść SWZ co do sposobu obliczenia ceny po terminie otwarcia ofert tj. po upływie terminu, w którym Zamawiający był uprawniony formułować treść SWZ. Odwołujący 2 podkreślił, że obowiązek Zamawiającego w zakresie sporządzania i przekazywania uzasadnienia faktycznego i prawnego ma gwarantować ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i realną możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego 2, nie przedstawił uzasadnienia tejże czynności w zakresie wymaganym przez przepisy ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał jakie konkretnie przepisy prawa podatkowego naruszył Odwołujący 2 oraz nie wskazał, które postanowienia opisu sposobu obliczenia ceny i opisu przedmiotu zamówienia wymagały od Odwołującego 2 zastosowania jednolitej stawki podatku VAT. Wobec powyższego Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający nie wykazał, aby w sprawie istniały jakiekolwiek podstawy prawne i faktyczne dla odrzucenia oferty Odwołującego 2. Tym samym ww. odrzucenie jest niezgodne z Prawem zamówień publicznych i jako takie wymaga uchylenia. Dalej Odwołujący 2 wskazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera błędu, który mógłby skutkować jej odrzuceniem. W ocenie Odwołującego 2 przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej błędu. Wobec powyższego, zgodnie z art. 8 ustawy Pzp błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu ustawy Kodeksu cywilny. Zgodnie z 84 § 2 k.c. można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Odwołujący 2 powołał się na uchwałę z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12 oraz na wyrok KIO z dnia 1 października 2012 r. o sygn. akt: KIO 1516/12, 1994/12. Odwołujący 2 wskazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera błędu. Obliczenie ceny ofertowej zostało przez niego dokonane po uprzedniej analizie treści przedmiotu zamówienia i kwalifikacji podatkowej zamówienia oraz poszczególnych czynności składających się na zamówienie zgodnie z wymogami prawa podatkowego. Odwołujący 2 podkreślił, że nie działał, w mylnym przekonaniu co do stanu faktycznego dotyczącego przedmiotu zamówienia i zastosował się co do poleceń zwartych w SWZ w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia ceny. W ocenie Odwołującego 2 treść Specyfikacji Warunków Zamówienia wyklucza uznanie świadczeń objętych Zamówieniem za jedną usługę, lecz wskazuje na intencje Zamawiającego, aby zakresem Zamówienia objąć świadczenia różnego rodzaju. Przesądzają o tym następujące argumenty: a. po pierwsze, już sam tytuł Zamówienia wskazuje, że jego przedmiotem są różne świadczenia. W tytule Zamówienia wskazano bowiem na świadczenie usług pralniczych wraz z usługami logistycznymi oraz dzierżawą asortymentu. Co za tym idzie sam Zamawiający już w tytule Zamówienia wyraźnie zaznacza, iż obok usług pralniczych w ramach Zamówienia występują także usługi dodatkowe, które w ramach usług prania się nie mieszczą. b. jednocześnie w załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający dokonując opisu przedmiotu Zamówienia wymienia następujące świadczenia: - świadczenie kompleksowych usług pralniczych w zakresie prania, dezynfekcji, prasowania, maglowania bielizny pościelowej (poszwa, poszewka, prześcieradło, podkład), kocy, poduszek, kołder, bielizny operacyjnej, materacy, odzieży ochronnej i innych (np. firanki, peleryny), czyszczenie chemiczne asortymentu nie nadającego się do prania wodnego, oraz naprawy krawieckie ww. asortymentu; - dzierżawa pościeli szpitalnej łącznie z praniem, dezynfekcją, prasowaniem, maglowaniem bielizny pościelowej, oraz naprawami krawieckimi wymienionego asortymentu wraz z oznakowaniem pościeli dzierżawionej na koszt Wykonawcy ewidencjonowania odbieranej i wydawanej pościeli; - transport wewnętrzny i zewnętrzny na poszczególne oddziały /komórki szpitala; - najem pomieszczeń w Pawilonie Kuchnia-Pralnia celem przeznaczenia na prowadzenie Centralnej Sortowni bielizny czystej - „strefa czysta”, odbioru/transportu bielizny brudnej - „strefa brudna”. Zdaniem Odwołującego 2 przedstawiony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wskazuje wyraźnie, że poza praniem asortymentu wskazanego przez Zamawiającego, przedmiotem zamówienia są również świadczenia obejmujące swoim zakresem w szczególności gospodarkę bielizną szpitalną na terenie Zamawiającego w związku prowadzeniem centralnej sortowni bielizny w wynajętych pomieszczeniach szpitalnych oraz jej transportem wewnętrznym. Tego rodzaju czynności w żadnym względzie nie stanowią elementu usługi prania, gdyż nie mieszczą się nawet w szerokiej wykładni językowej tego pojęcia. Świadczenia te służą innym celom i zaspokojeniu innych potrzeb Zamawiającego (gospodarka bielizną na terenie szpitala stanowi odrębne zobowiązanie Wykonawcy, realizowane na terenie placówki Zamawiającego, a zatem poza pralnią zewnętrzną i nie warunkują wykonania usługi prania jako takiej). Fakt wykonywania określonych czynności wewnątrz szpitala wymaga od wykonawcy spełnienia szeregu procedur obowiązujących na jego terenie, a w szczególności zabezpieczenia do realizacji prac odpowiedniej ilości personelu posiadającego aktualne badania lekarskie, szczepienia oraz szkolenia z zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych. Wyszczególnienie wszystkich tych czynności w ramach jednego Zamówienia nie stanowi wystarczającej przesłanki, aby powyższe czynności uznać za część usługi prania sklasyfikowanej wg PKWiU 96.01. W ocenie Odwołującego 2 z ugruntowanej linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jednoznacznie wynika, iż kompleksowość usług, a zatem możliwość ich łączenia w jedno świadczenie stanowi wyjątek od reguły i ma zastosowanie w odosobnionych przypadkach wyraźnie umotywowanych okolicznościami stanu faktycznego, a co więcej nie może prowadzić do osiągnięcia celów sprzecznych z ustawą. Na gruncie podatku od towarów i usług obowiązuje bowiem zasada, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne. Za źródło tej zasady przyjmuje się art. 1 ust. 2 Dyrektywy Rady 2006/112/WE z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanejl, a na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów - art. 2 pkt 1 VI Dyrektywy Rady 77/388/EWG z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej, ujednolicona podstawa wymiaru podatku. Takie stanowisko wielokrotnie potwierdzał też Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE), w tym w jednym z orzeczeń, na które powołuję się KIO nr KIO 2601/18. Odwołujący 2 powołał się na wyrok TSUE z dnia 25. lutego 1999 r. sygn. akt: C-349/96. W ocenie Odwołującego 2 w przedmiotowej sprawie nie można jednak mówić o jednej (kompleksowej) usłudze, na którą składają się wszystkie czynności wykonywane przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego. Inny cel i charakter ma bowiem usługa prania bielizny szpitalnej (zapewnienie czystości), a inny gospodarki bielizną szpitalną na terenie Zamawiającego obejmująca w szczególności sortowanie tej bielizny, jej reperację, transport z punktów zdawczo-odbiorczych poszczególnych oddziałów (komórek) Zamawiającego, mycie i dezynfekcję wyposażenia i powierzchni pomieszczeń Centralnej Sortowni bielizny znajdującej się na terenie Szpitala oraz środków transportu. Każda z ww. usług może być świadczona odrębnie i w praktyce generalnie tak właśnie jest świadczona, gdyż czynności gospodarki bielizną realizowane na terenie szpitali co do zasady nie są objęte zamówieniem na usługi prania i nie są świadczone przez podmioty zapewniające tego rodzaju usługi. Na rynku istnieją podmioty zajmujące się usługami prania jako takimi, jak i odrębne od nich podmioty wyspecjalizowane w świadczeniu tzw. usług pomocniczych (ściśle związanych z usługami opieki szpitalnej) na rzecz szpitali i na ich terenie. W praktyce zasadniczo usługi prania kończą się zatem wraz dostarczeniem wypranej bielizny do drzwi szpitala, a czynności realizowane na terenie samej placówki medycznej przejmuje personel szpitalny lub wyspecjalizowany personel usługowy, świadczący tzw. usługi pomocnicze do usług opieki medycznej. Potwierdza to, że poszczególne usługi objęte Zamówieniem mogą być zlecane i realizowane odrębnie przez niezależne i dowolne podmioty a ich rozdzielenie nie może być uważane za mające charakter sztuczny. Dlatego uznanie, że świadczenia gospodarki bielizną tworzą z praniem jednolitą usługę stanowi w ocenie Odwołującego 2 nadużycie i jest całkowicie nieuprawnione. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący 2 dokonał odrębnej klasyfikacji świadczeń objętych zamówieniem, w podziale na: a) usługę prania sklasyfikowaną wg PKWiU 96.01 b) usługę gospodarki bielizną szpitalną, wykonywaną na terenie Zamawiającego i mieszczącą się w pojęciu usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej. W ocenie Odwołującego 2 identyfikacja kilku różnych świadczeń w ramach jednego Zamówienia implikuje konieczność ich odrębnej wyceny i zastosowania właściwych dla tych świadczeń stawek VAT. Nie ma w tym miejscu znaczenia, że Zamawiający narzucił w formularzu ofertowym wymóg określenia ceny ryczałtowej i w odniesieniu do poszczególnych sztuk asortymentu. Z całą pewnością Zamawiający nie może poprzez sam model kalkulacyjny wynagrodzenia za usługi objęte Zamówieniem podważyć ich odrębności. Dopuszczenie sytuacji, w której Zamawiający poprzez model kształtowania wynagrodzenia może oddziaływać na charakter świadczenia i jego kwalifikację podatkową w istocie zaprzeczałoby celom ustawy podatkowej i stanowiło na dowolne kształtowanie stawek podatkowych. Ponadto, w ocenie Odwołującego 2, wykluczenie stosowania dwóch różnych stawek VAT w sytuacji dopuszczenia możliwości złożenia oferty przez Konsorcjum narusza zasady prawa podatkowego z jeszcze jednego, aczkolwiek istotnego powodu. W istocie bowiem usługa realizowana przez dwa odrębne podmioty nie może ze swej natury być uznana za kompleksową. Każdego konsorcjantów należy bowiem traktować jako odrębnego i samodzielnego podatnika VAT, który działa jako niezależny przedsiębiorca w zakresie wykonywanych przez siebie usług. Konsekwentnie, skoro każdy z uczestników konsorcjum jest oddzielnym podatnikiem VAT, to powinien on rozliczyć świadczoną przez siebie usługę samodzielnie i udokumentować wykonanie usługi wystawioną przez siebie fakturą. Jak wskazał NSA z jednym z wyroków, sama wola stron umowy, że celem transakcji jest nabycie usługi kompleksowej, a nie poszczególnych wyodrębnionych świadczeń, nie decyduje o zakresie opodatkowania VAT. Tym samym opodatkowanie VAT powinno być zgodne z zakresem świadczeń poszczególnych uczestników konsorcjum. Odwołujący 2 wskazał, że wykonywanie na rzecz Zamawiającego świadczeń ściśle związanych z gospodarką bielizną szpitalną na terenie placówki Zamawiającego został w ramach Konsorcjum dedykowany wyspecjalizowany podmiot tj. Ars Medica Sp. z o. o., posiadający status podmiotu leczniczego w rozumieniu ustawy o działalności leczniczej, czego potwierdzeniem jest odpowiedni wpis w Rejestrze Podmiotów Wykonujących Działalność Leczniczą. Ars Medica Sp. z o.o. rozpoznaje świadczone przez siebie usługi jako usługi, które w sensie gospodarczym tworzą jedną całość z procesem terapeutycznym oraz są realizowane z zachowaniem wytycznych i przepisów z zakresu prawa ochrony zdrowia, a tym samym wypełniają definicję usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w powołanym wyżej art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Wskazanych cech nie posiada natomiast usługa prania, która jako usługa nazwana, została objęta odrębnym, właściwym sobie kodem PKWiU, dla którego ustawodawca podatkowy nie przewidział możliwości zastosowania zwolnienia z VAT. Usługa prania będzie realizowana w ramach Konsorcjum przez Praxima Krakpol Sp. z o.o. Odwołujący 2 wskazał, że przypisanie odpowiednich stawek podatku VAT zostało przez poszczególnych Konsorcjantów dokonane po uprzedniej analizie treści przedmiotu zamówienia i kwalifikacji podatkowej poszczególnych czynności składających się na to Zamówienie zgodnie z wymogami prawa podatkowego. Odwołujący 2 powołał w tym zakresie treść Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PT1.8101.5.2017.PSG.622 (dalej: Interpretacja ogólna). Interpretacja ogólna stanowi akt mający na celu zapewnienie jednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe, zaś przepisy Ordynacji podatkowej (dalej: OP) wiążą z jej stosowaniem moc ochronną także dla podatników, dlatego respektowanie wyrażonej w niej wykładni stanowi zasadniczy warunek bezpiecznego prowadzenia działalności w przedmiocie objętym postępowaniem. Ponadto Odwołujący 2 powołał się na wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2018 r. oraz z dnia 28 października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19. W ocenie Odwołującego 2 z uwagi na objęcie zamówieniem obok usług pralniczych również świadczeń niemieszczących się w pojęciu „prania”, zgodnie z przepisami prawa podatkowego do wyceny przedmiotu Zamówienia należało zastosować dwie różne stawki VAT- stawkę 23% w odniesieniu do usług prania oraz zwolnienie z VAT w stosunku do świadczeń gospodarki bielizną realizowanych na terenie szpitala. Dlatego w ocenie Odwołującego 2, Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum CITONET-WARSZAWA sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. zawierającej błąd polegający na zastosowaniu zwolnienia w odniesieniu do wszystkich świadczeń, pomimo braku podstaw prawnych do takiego działania. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że w istocie usługa prania stanowi usługę wyraźnie sklasyfikowaną w przepisach prawa podatkowego, dla której ustawodawca przewidział 23% stawkę VAT. Dla takiej odrębnej usługi nie ma zatem możliwości stosowania zwolnienia. Powyższy wniosek wynika także z orzecznictwa TSUE np. w sprawie Idealmed, w którym podkreślono, że zwolnienie usług opieki medycznej i ściśle związanych jest uzależnione od spełnienia warunku, że usługi są świadczone na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego. O ile znajduje zatem uzasadnienie stosowanie zwolnienia do czynności gospodarki bielizną szpitalną, gdyż bez względu na podmiot wykonujący te czynności (szpital czy też usługodawca zewnętrzny) są one wykonywane w taki sam sposób, przy zachowaniu tych samych procedur i w ramach procesów szpitalnych, o tyle w przypadku świadczenia usług prania, świadczonych poza szpitalem uprawniony jest zarzut, iż realizacja tych czynności obejmuje zakres rodzajowo podobny do pralni i bezpośrednio dla niej konkurencyjny, a nie do szeroko pojętej działalności szpitalnej. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług pralniczych wraz z usługami logistycznymi oraz dzierżawą asortymentu” (dalej „Postępowanie”). Izba ustaliła, że na przedmiot zamówienia składały się następujące elementy: 1. Świadczenie kompleksowych usług pralniczych w zakresie prania suszenia, prasowania i poddawania dezynfekcji chemiczno termicznej w procesie prania zgodnie z obowiązującymi wymogami, w tym wymogami epidemiologicznymi; 2. Dzierżawa pościeli szpitalnej; 3. Transport wewnętrzny i zewnętrzny; 4. Najem pomieszczeń z przeznaczeniem na prowadzenie centralnej sortowni bielizny. W rozdziale 21 „Sposób obliczenia ceny” Zamawiający zawarł następujące informacje: 21.1 W ofercie Wykonawca zobowiązany jest podać cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia w złotych polskich (PLN), z dokładnością do 1 grosza, tj. do dwóch miejsc po przecinku. 21.2 W cenie należy uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej SWZ oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu zamówienia. 21.3 Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą prowadzone będą w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 21.4 Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. 21.5 Jeżeli złożona zostanie oferta, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, dla celów zastosowania kryterium ceny Zamawiający doliczy do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. 21.6 Wykonawca składając ofertę zobowiązany jest: 1) poinformować Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego; 2) wskazać nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; 3) wskazać wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym Zamawiającego, bez kwoty podatku; 4) wskazać stawkę podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą Wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców - Odwołujący 1, Odwołujący 2 oraz Konsorcjum Citonet. Izba ustaliła, że Odwołujący 1 w formularzu cenowym podając cenę za realizację zamówienia, wskazał, że zastosował stawkę VAT 23%. Izba ustaliła, że Odwołujący 2 w formularzu cenowym podając cenę za realizację zamówienia, wskazał, że zastosował stawkę VAT 23% oraz „zw”. Izba ustaliła, że Konsorcjum Citonet w formularzu cenowym podając cenę za realizacje zamówienia wskazało, że zastosowało stawkę VAT „ZW”. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2021 r. wezwał Odwołującego 1, Odwołującego 2 oraz Konsorcjum Citonet do złożenia wyjaśnień dotyczących zastosowanej stawki VAT do usług jakie będą świadczone w ramach realizacji zamówienia. Izba ustaliła, że pismem z dnia 15 października wyjaśnienia złożył Odwołujący 1. Wykonawca odwołał się do art. 43 ustawy VAT, w tym m.in. do art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a oraz ust. 17. Wykonawca wskazał, że nie ma możliwości zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT, bowiem usługa prania nie będzie przez nas realizowana w ramach działalności leczniczej jako podmiotu leczniczego. Zwolnienie z art. 43 ust.1 pkt 18a również nie ma zastosowania, pomimo że skutek tej usługi znajduje zastosowanie na terenie zakładu leczniczego i jest niezbędny do realizacji celów zdrowotnych gdyż nie jesteśmy podmiotem świadczącym usługi podstawowe. Wykonawca wskazał, ze potwierdzeniem takiego stanowiska jest treść art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Wykonawca wskazał, że nie ma żadnych wątpliwości, że przepis ten reguluje materię konkurencyjności ogromnie ważną w zamówieniach publicznych. Ten przepis bezpośrednio związany jest z treścią wspomnianego wyżej art.1 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Te dwa przepisy powodują, iż Zamawiający nie może zapominać o ich treści w ramach ogłoszonego postępowania o zamówieniu publicznym oraz wykonawca musi sobie zdawać sprawę z konsekwencji proponowania ceny za usługę z jednoczesnym oświadczeniem, że wykonuje usługę, która nie powoduje zgodnie z prawem obowiązku naliczenia podatku VAT. Każdy z wykonawców uczestniczących w postępowaniu o zamówienie publiczne czyni to w celu osiągnięcia dodatkowego dochodu. Proponując zamawiającemu cenę bez podatku VAT, choćby nawet uzasadnioną treścią art. 43 ust.1 pkt 18 lub 18a ustawy o VAT, w ten sposób uzyskuje przewagę nad innymi wykonawcami, właśnie tymi, którzy nie mogą zastosować wspomnianego zwolnienia, gdyż nie prowadzą działalności leczniczej. Właściwie takie postępowanie wyklucza ogromną większość wykonawców zajmujących się wyłącznie praniem bielizny szpitalnej oraz wykonujących taką usługę perfekcyjnie, stosując najnowsze osiągnięcia nauki i praktyki. Naszym zdaniem, intencją ustawodawcy wprowadzającego cytowane wyżej przepisy, było zrównanie szans wykonawców. Pojęcie uczciwej konkurencji przestało by istnieć, jeśli przetargi wygrywaliby wykonawcy mogący oferować niższe ceny, żonglując w tym celu podatkiem VAT. Wykonawca wskazał, że bazą dla jego stanowiska jest interpretacja ogólna Ministra Rozwoju i Finansów Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 z dnia 29 grudnia 2017 r. Izba ustaliła, że w dniu 14 lipca 2021 r. wyjaśnienia złożył Odwołujący 2. Treść wyjaśnień została utajniona przez wykonawcę jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie, w dniu 14 lipca 2021 r. wyjaśnienia złożyło Konsorcjum Citonet. Treść wyjaśnień również została utajniona przez wykonawcę jako informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2021 r. wezwał Odwołującego 1 do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za realizację zamówienia. Izba ustaliła, że Odwołujący 1 pismem z dnia 20 sierpnia 2021 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca wskazał: „Pralnia Wrotom , w której ma być realizowane dla Państwa Szpitala Zamówienie nr ZP/8/2021 jest zlokalizowana blisko Szpitala co minimalizuje koszty codziennych transportów z i do pralni. Ponadto pralnia Wrotom dysponuje własną bazą samochodową i własnymi kierowcami co pozwala ograniczać koszty /np. pośredników/. Obie Firmy występujące w Konsorcjum od wielu lat świadczą usługi najmu bielizny szpitalnej i hotelowej ,co doprowadziło do powstania stałej sieci dostawców tego asortymentu i pozwoliło uzyskać korzystne ceny oraz system bonusów. Stwarza to możliwość oferowania dla potencjalnych zainteresowanych dzierżawą bielizny najniższych cen na rynku, dzięki czemu np. koszt zakupu asortymentu do tego kontraktu nie przekroczy 20% wartości oferty. Pralnia Wrotom, w której ma być realizowane Zamówienie jest wyposażona w nowoczesne tunele pralnicze pozwalające ograniczać zużycie mediów (woda, ścieki, energia cieplna i elektryczna) w procesie prania i dezynfekcji ,co jest istotne przy kalkulacji ceny usługi w planowanym okresie 36 miesięcy (zapowiadany jest wzrost cen mediów w tym okresie). Ponadto dostawy energii cieplnej i elektrycznej mamy bezpośrednio od producenta tychże (zlokalizowanego po sąsiedzku) co daje tą przewagę, że nie ponosimy kosztów przesyłu energii / koszt przesyłu energii stanowi standardowo od 25-40% kosztów. Pralnia Wrotom wyposażona jest również w pełni zautomatyzowane linie maglownicze co istotnie obniża koszty pracy i pozwala na uzyskanie wyższej wydajności .W przypadku jednej linii pozwala to ograniczyć obsługę z 5 do 3 osób tj. o 40%. Pralnia Wrotom działając na rynku usług pralniczych od wielu lat (wcześniej jako PW Profil A Sp. z o.o.) posiada doświadczoną i wykwalifikowaną załogę, która związana z Firmą umowami o pracę stanowi o stabilności personelu i nie wymaga szkoleń i przyuczeń co mogłoby stwarzać dodatkowe koszty. Pragnę ponadto poinformować, iż pralnia Wrotom świadczy usługi dla szpitali, domów pomocy społecznej i hoteli , posiadając niezależne linie piorące i maglownicze. W całej strukturze prania usługi dla hoteli /głównie krakowskich /stanowią 40% całości ubioru, a przywołane powyżej rozwiązania pozwalają świadczyć te usługi na poziomie 2,30 zł netto za 1 kg asortymentu. Kalkulacja cen przedstawionych w złożonej w dniu 14.06.2021 r. ofercie Przez Konsorcjum Firm: Wrotom Sp. z o.o. i Tommarg ZPCH Sp. z o.o. opierała się na tej kalkulacji. Izba ustaliła, że pismem z dnia 7 października 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana ofertą Konsorcjum Citonet. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, wskazując, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie udowodnił, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie przedłożył dowodów na wysuwane twierdzenia, że oferta została prawidłowo wyceniona , w szczególności nie zostały uwiarygodnione wyliczenia kosztów: porównania cen transportu między siedzibą wykonawcy a szpitalem, dowodów na potwierdzenie dysponowania własną bazą samochodową i własnymi kierowcami, wyliczenia zużycia mediów/wody, ścieków, energii cieplnej i elektrycznej w procesie prania i dezynfekcji przez okres 36 miesięcy obniżenia kosztów pracy w przypadku jednej linii piorącej i maglowniczej, wykazania okresu zatrudnienia personelu potwierdzającego doświadczenie i kwalifikacje uzasadniające brak kosztów związanych ze szkoleniami i przyuczaniami pracowników. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucił również ofertę Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że wykonawca w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zastosował, niezgodnie z aktualnie obowiązującymi stawkami podatku Vat w Polsce, mieszaną stawkę vat dla każdej pozycji oferowanego asortymentu wpisując w kolumnę stawka Vat określenie: „23% i „zw”.” Zamawiający wymagał podania stawki vat w kol 6 formularza ofertowego. Wykonawca powinien podać stawkę adekwatną do świadczonej usługi zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535), tj. 0% lub 8%, lub 23%. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby oba odwołania okazały się zasadne w części tj. w zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny w ofercie Konsorcjum Citonet. W pozostałym zakresie, Izba uznała zarzuty za niezasadne. Zarzut dotyczący nieprawidłowej stawki VAT w ofertach Konsorcjum Citonet oraz Odwołującego 2 W ocenie Izby obaj wykonawcy wskazali nieprawidłową stawkę VAT w złożonych ofertach. Tym samym Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust. 10 ustawy Pzp. Zarzut Odwołującego 2 w tym zakresie Izba uznała za niezasadny. Natomiast zdaniem Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że oferta Konsorcjum Citonet nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W ocenie Izby, Konsorcjum Citoent również w sposób nieprawidłowy określiło stawkę Vat w ofercie, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Art. 43 ust. 17 ustawy o VAT stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Art. 43 ust. 17a ustawy o VAT stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Jak wynika z przytoczonych przepisów, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Analiza powołanego przepisu prowadzi do jednoznacznego wniosku, że aby świadczenie usług dodatkowych (czyli jak chce art. 43 ust. 1 pkt 18 a ustawy o VAT - usług ściśle związanych z usługami służącymi profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia) było objęte zwolnieniem, konieczne jest także m.in. aby owe usługi dodatkowe były dokonywane przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Takie stanowisko potwierdza Ministerstwo Finansów w opinii z dnia 19 marca 2018 r. wydanej w odpowiedzi na zapytanie nr 6924. W stanowisku tym Ministerstwo Finansów wprost wskazało, że zakres zwolnienia określony w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy VAT jest determinowany przez regulację zawartą w art. 43 ust. 17a, który wskazuje, że zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów i usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Zdaniem Izby, Zamawiający w analizowanej sprawie w odniesieniu do Konsorcjum Citonet nie dostrzegł, że powyższy wymóg nie został spełniony przez wykonawcę, co uniemożliwia powołanie się przez tego wykonawcę na zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Należy wskazać, że na przedmiot zamówienia składają się usługi pralnicze, prasowanie, maglowanie wraz z gospodarką bielizną szpitalną w związku z prowadzeniem centralnej sortowni bielizny w wynajętych pomieszczeniach szpitalnych. Wykonawca wyłoniony w postępowaniu nie będzie zatem wykonywał jakichkolwiek usług podstawowych, to jest usług służących profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia. Izba zauważa, że w złożonych wyjaśnieniach przez Konsorcjum Citonet w żaden sposób nie wykazało, że będzie świadczyło na rzecz Zamawiającego jakiekolwiek usługi podstawowe. W treść wyjaśnień, zastrzeżonych, zdaniem Izby, niezasadnie przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, Konsorcjum Citonet koncentruje swoje wywody wokół wykazania, iż usługi objęte przedmiotem zamówienia są usługami ściśle związanymi z usługami podstawowymi. Wykonawca jednak, nie odnosi do zasadniczego wymogu skorzystania ze zwolnienia o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o Vat tj. konieczności świadczenia również usług podstawowych na rzecz Zamawiającego. Konsorcjum Citonet w treści odwołania zajęło stanowisko, jakoby za prawidłowością dokonanej przez niego prawnopodatkowej kwalifikacji miała przemawiać interpretacja ogólna Ministra Rozwoju i Finansów nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 z dnia 29 grudnia 2017 r. (Dz. U. MRiF z 9 stycznia 2018 r. poz. 5) („Interpretacja ogólna”). Zdaniem Izby wykonawca dokonał błędnej wykładni powoływanej przez siebie Interpretacji ogólnej. Owszem, w interpretacji tej organ przyznał, że usługi takie jak objęte przedmiotem zamówienia tj. czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą mogą być uznane za usługi związane z usługami podstawowymi (usługami służącymi profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia). Jednakże Konsorcjum Citonet nie dostrzegło, iż w dalszej części omawianej interpretacji Minister Rozwoju i Finansów wyraźnie zastrzegł, że ww. wymienione czynności dodatkowe będą objęte zakresem zwolnienia od podatku, pod warunkiem, że będą wykonywane na rzecz podmiotu leczniczego na jego terenie przez odpowiednie podmioty, tj. podmioty świadczące usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia (art. 43 ust. 17a ustawy o VAT). Również w końcowej części analizowanej interpretacji ogólnej organ po raz drugi wyraźnie i jednoznacznie podkreślił, że powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usług w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Analiza przywołanej Interpretacji ogólnej prowadzi zatem do jednoznacznego wniosku, że świadczenie usług dodatkowych, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, pozostaje objęte zwolnieniem od podatku VAT, jedynie w sytuacji, gdy usługi te wykonywane są przez podmioty świadczące usługi podstawowe (art. 43 ust. 17a ustawy o VAT). Ponadto Izba wskazuje, że podnoszona przez Konsorcjum Citonet okoliczność, że jeden z członków jego konsorcjum, to jest Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., jest podmiotem leczniczym uprawnia go do zastosowania zwolnienia nie może i nie stanowi prawidłowego uzasadnienia do powoływania się na zwolnienie o jakim mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a. Izba podkreśla, że zgodnie ze stanowiskiem Konsorcjum Citonet, w trakcie realizacji umowy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. nie będą wykonywały nie tylko usług podstawowych, ale nawet usług z nimi związanych, tj. usług pralniczych. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem wykonawcy, usługi pralnicze miał bowiem odpowiadać drugi konsorcjant odwołującego Citonet-Kraków sp. z o.o., zaś Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych miały odpowiadać jedyne za rozliczenia oraz nadzorować świadczenie usługi. Tymczasem zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o VAT zwolnieniem z podatku VAT objęte jest świadczenie usług podstawowych i usług dodatkowych wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. W analizowanej sprawie podmiot leczniczy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. nie będzie świadczył żadnej z tych kategorii usług w ramach działalności leczniczej. Nie będą również świadczyć usług ściśle związanych z usługami podstawowymi. Wobec powyższego nie ma żadnych podstaw, aby Konsorcjum powoływało się na zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT. Podkreślenia wymagało, że identyczne wnioski i rozważania na temat przesłanki podmiotowej z art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zostały szeroko przedstawione w wyroku NSA z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt I FSK 1571/15. W orzeczeniu tym NSA stwierdził, że dla zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), oprócz spełnienia wymogów wprost w nim tkwiących, niezbędne jest ziszczenie się dodatkowego warunku jego stosowania, który wynika z art. 43 ust. 17a ustawy. Według tego ostatniego przepisu, analizowane zwolnienie ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi (tj. w przypadku art. 43 ust. 1 pkt 18a - z wymienionymi na jego wstępie - usługami w zakresie opieki medycznej służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia), ale tylko wtedy, gdy są one (te dostawy towarów lub świadczenia usług) dokonywane przez takie podmioty, które świadczą owe usługi podstawowe. Jeśli zatem te inne usługi nie są ściśle związane z usługami podstawowymi (czyli wymienionymi we wstępnej części zwolnienia), lub są świadczone przez inne podmioty niż świadczące usługi podstawowe, wówczas podlegają one opodatkowaniu w sposób dla nich właściwy. Należy również podkreślić, że przy interpretacji przepisów art. 43 ust. 1 pkt 18a oraz art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zachować należy ogólną zasadną prawa podatkowego stanowiącą, iż zwolnienie z podatku VAT jest wyjątkiem od zasady opodatkowania towarów i usług stawką podstawową. W tej sytuacji przesłanki zwolnienia powinny być interpretowane w sposób ścisły, jako wyjątek od wskazywanej zasady. Możliwość zastosowania takiego wyjątku od ogólnej zasady, określonego w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT Konsorcjum Citonet nie wykazało w treści wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 15 lipca 2021 r. Zdaniem Izby bezzasadne okazało się powoływanie się przez Konsorcjum na wyrok NSA wydany w sprawie o sygn. akt I FSK 2118/16. Izba stwierdziła, że przedmiotem orzeczenia była analiza przesłanki związku czynności polegających na sprzątaniu szpitala z usługami podstawowymi, a więc przesłanki przedmiotowej zwolnienia, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Przedmiotem tych orzeczeń nie były jednak rozważania na temat przesłanki podmiotowej zwolnienia z art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Mając na uwadze przytoczone powyżej okoliczności, Izba uznała, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, że Konsorcjum Citonet wskazało prawidłową stawkę VAT w treści złożonej oferty. Nie zostało w żaden sposób wykazane przez wykonawcę, iż ma on możliwość skorzystania ze zwolnienia na jakie powołał się w piśmie z dnia 15 lipca 2021. Izba w zakresie omawianego zarzutu w pełni zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku z dnia 4 października 2021 r. o sygn. akt: KIO 2709/21. Tym samym, zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Oferta Konsorcjum Citoent zawiera błąd w obliczeniu ceny i powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego 2 dotyczącego niezasadnego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zdaniem Izby ze złożonych przez Odwołującego 2 wyjaśnień nie wynika możliwość zastosowania zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 18 czy ust. 18a ustawy VAT. Niezasadny również, zdaniem Izby, okazał się zarzut braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego 2. Izba wskazuje, że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego 2, Zamawiający wskazał, że oferta podlega odrzuceniu, gdyż wykonawca w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zastosował, niezgodnie z aktualnie obowiązującymi stawkami podatku Vat w Polsce, mieszaną stawkę vat dla każdej pozycji oferowanego asortymentu wpisując w kolumnę stawka Vat określenie: „23% i „zw”.” Zamawiający wymagał podania stawki vat w kol 6 formularza ofertowego. Wykonawca powinien podać stawkę adekwatną do świadczonej usługi zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535), tj. 0% lub 8%, lub 23%. Rozstrzygając prawidłowość przyjętej przez Odwołującego 2 stawki VAT, Izba uznała, że bez znaczenia dla sprawy są wywody Odwołującego 2 dotyczącego niezasadnego przyjęcia przez Zamawiającego, iż w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym podlegającym opodatkowaniu jedną stawką VAT. Zdaniem Izby, nawet przy hipotetycznym przyjęciu, iż Odwołującego 2 dokonał w sposób prawidłowy klasyfikacji świadczeń objętych zamówieniem w podziale na: (a) usługę prania wg PKWiU 96.01 opodatkowaną 23%VAT; oraz (b) usługę gospodarowania bielizną szpitalną mieszczącą się w pojęciu usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, zwolnioną z VAT, to i tak oferta Odwołującego 2 podlega odrzucenia na postawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem Izby, Odwołujący 2 zastosował w sposób niezasadny zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 18a w zakresie usługi gospodarowania bielizną szpitalną. Izba w tym zakresie w pełni podtrzymuje swoją argumentację przedstawioną powyżej w zakresie możliwości zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 18a. Zdaniem Izby z treści złożonych wyjaśnień z dnia 14 lipca 2021 r. w żaden sposób nie wynika, że Odwołujący 2 będzie świadczył na rzecz Zamawiającego usługi podstawowe. W żaden sposób nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego 2, iż usługę gospodarowania bielizną szpitalną należy uznać, w sensie gospodarczym, za tworząca jedną całość z procesem terapeutycznym. Izba stoi na stanowisku, że usługa ta nie mieści się w kategorii usług podstawowych jakie muszą być świadczone na rzecz zamawiającego w celu skorzystania ze zwolnienia. Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego 2 co do sposobu wykładni treści Interpretacji ogólnej jak i przywołanych przez wykonawcę orzeczeń sądowych uznać należy za błędne. Jak Izba wskazała powyżej, z treści ww. dokumentów, ich literalnej wykładni wynika, że w celu skorzystania ze zwolnienia, o jakim mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy Vat konieczne jest, aby podmiot świadczył usługi podstawowe na rzecz zamawiającego, czego Odwołujący 2 nie wykonuje. Bez znaczenia dla sprawy są wywody Odwołującego 2 o tym, że uznanie, iż Interpretacja ogólna wymaga, aby w ramach outsourcingu następowało jednoczesne delegowanie przez podmiot leczniczy do podmiotu zewnętrznego usług opieki medycznej powoduje, że zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 18a nie miałoby zastosowania w obrocie gospodarczym. Izba wskazuje po pierwsze, iż co do zasady świadczenia podlegają opodatkowaniu, zaś wszelkie zwolnienia od opodatkowania - jako wyjątek od zasady - należy interpretować ściśle. Po drugie, przepisy prawa, w tym prawa podatkowego, podlegają w pierwszej kolejności wykładni literalnej. Takiej wykładni Izba dokonała powyżej. Z treści spornych przepisów ustawy Vat wynika konieczność świadczenia usług podstawowych na rzecz zamawiającego. Nie ma zatem potrzeby odwoływania się do innych wykładni prawa, a tym bardziej interpretowania zwolnień podatkowych w świetle subiektywnych opinii wykonawcy o możliwości czy braku możliwości zastosowania zwolnienia w obrocie gospodarczym. Tym samym, zdaniem Izby, błąd Odwołującego 2 co do możliwości zastosowania zwolnienia o jakim mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy VAT w zakresie usługi gospodarowania bielizną szpitalną stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu braku wyczerpującego uzasadnienia faktycznego powodów odrzucenia oferty, Izba uznała zarzut za niezasadny. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego 2, choć lakonicznie, zawiera syntetyczne wskazanie powodów stających za decyzją Zamawiającego. Okoliczność tą potwierdza treść złożonego odwołania oraz pisma procesowego Odwołującego 2, w których zawarł on rozbudowaną argumentację odnośnie zasadności zastosowanych stawek VAT, dokonanej odrębnej klasyfikacji świadczeń objętych przedmiotem zamówienia oraz podstaw do zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy VAT. Zdaniem Izby, wyczerpujące stanowisko wykonawcy zawarte ww. pismach, jak również mając na uwadze treść wyjaśnień złożonych przez Odwołującego 2 w dniu 14 lipca 2021 r., nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca miał wiedzę i świadomość przyczyn odrzucenia jego oferty. Przyczyną tą było błędne określenie stawki VAT przez wykonawcę. Izba ustaliła, że niezależnie od tego czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym czy nie, to i tak Odwołujący 2 w sposób nieprawidłowy zastosował zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy Pzp do części świadczenia objętego przedmiotem zamówienia, co powoduje, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp. W tym zakresie wykonawca przedstawił wyczerpujące stanowisko w złożonych pismach. Tym samym, nawet jeśliby uznać, iż Zamawiający błędnie ustalił okoliczności faktyczne leżące u podstaw odrzucenia oferty wykonawcy w zakresie kompleksowości świadczenia, to takie uchybienia pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, bowiem, zdaniem Izby, Odwołujący 2 w sposób nieuprawnione zastosował zwolnienie, o jakim mowa powyżej i jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 226 ust. pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp W ocenie Izby powyższy zarzut podniesiony przez Odwołującego 1 okazał się niezasadny. Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia Odwołującego 1 złożone w dniu 20 sierpnia 2021 r. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W ust. 3 ustawodawca wskazał, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: (i) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; (ii) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; (iii) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; (iv) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; (v) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; (vi) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (vii) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; (viii) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Izba wskazuje, że ustawodawca nakłada na wykonawcę w art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek złożenia wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, wskazując jednocześnie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp muszą być oceniane w świetle okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, mając na uwadze przede wszystkim przedmiot zamówienia w danym postępowaniu. Oczywistym bowiem jest to, iż określone twierdzenia wykonawcy mogą podlegać obiektywnej weryfikacji względem wymagań wynikających z mających zastosowanie przepisów prawa czy też na podstawie informacji rynkowych dostępnych wykonawcom, jednakże takiej obiektywnej wyceny nie można przeprowadzić względem chociażby wiedzy czy doświadczenia danego wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący 1 złożył wyjaśnienia dotyczące wyceny przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby wyjaśnienia wykonawcy są ogólne, nie zawierają wyliczeń dotyczących obiektywnie weryfikowanych kosztów realizacji zamówienia, a ponadto Odwołujący 1 nie przedłożył Zamawiającemu żadnych dowodów na wykazanie prawidłowości przyjętych założeń cenowych. Nie ulega wątpliwości, że mając na uwadze przedmiot zamówienia, zasadniczym czynnikiem kształtującym wysokość ceny ofertowej są koszt pracy ludzkiej oraz koszty stałe w postaci zużycia energii elektrycznej/cieplnej/mediów/wody i koszty transportu. Izba wskazuje, że w odniesieniu do tych elementów, Odwołujący 1 nie przedłożył żadnych szczegółowych wyliczeń, na podstawie których Zamawiający miałby możliwość zweryfikować prawidłowość założeń kalkulacyjnych wykonawcy w okresie 36 miesięcy realizacji zamówienia. Stanowisko Odwołującego 1 zawarte w wyjaśnieniach ma charakter bardzo ogólny. Wykonawca ograniczył się do stwierdzenia, iż posiada wykwalifikowaną kadrę, o niskich kosztów przesyłu energii z uwagi na jej zakup bezpośrednio od producenta, zautomatyzowanych liniach maglowniczych pozwalających ograniczyć koszty pracy. Odwołujący 1 nie przedstawił na żadną z powyższych okoliczności dowodów, zaś okoliczność te, w tym wysokość kosztów, jakie wykonawca szacuje w okresie 36 miesięcy realizacji zamówienia, mogą być obiektywnie weryfikowalne czy to na podstawie zwartych umów z dostawcami mediów czy też na podstawie umów o pracę, potwierdzających warunki zatrudnienia. Odwołujący 1 żadnych takich dowodów nie przedstawił. Nie można uznać, że wykonawca wykazał realność ceny zaproponowanej za realizację zamówienia wyłącznie na podstawie ogólnych zapewnień, że posiada doświadczenie, kadrę i odpowiedni sprzęt do wykonania zamówienia. Istota weryfikacji wyceny kosztów realizacji zamówienia, wynikająca z art. 224 ustawy Pzp, polega właśnie na weryfikacji ogólnych zapewnień wykonawcy poprzez przedstawienie odpowiednich kalkulacji, dowodów, które podlegają analizie przez Zamawiającego. Gdyby przyjąć odmienne założenie i opierać się wyłącznie na ogólnych zapewnieniach wykonawców, zbędna byłaby regulacja zawarta w art. 224 ustawy Pzp zobowiązująca wykonawców do przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia kosztów realizacji zamówienia. Odnosząc się do złożonych wraz z odwołaniem dowodów w postaci zrealizowanych/realizowanych umów, po pierwsze Izba wskazuje, że dowody te uznać należy za spóźnione. Wykonawca miał obowiązek złożyć takie dokumenty wraz z wyjaśnieniami z dnia 20 sierpnia 2021 r. Po drugie, Izba wskazuje, że o ile zgodzić można się z Odwołującym 1, że realizacja innych zamówień przez wykonawcę może stanowić jeden z dowodów służących wykazaniu realności zaproponowanej ceny, o tyle obowiązkiem wykonawcy jest również wykazanie, iż umowy takie są realizowane w sposób rentowny, nie przynoszą start i nie zagrażają płynności finansowej wykonawcy. Zamawiający musi mieć bowiem pewność, że kolejne zamówienia nie służą pokrywaniu start z niewłaściwe wycenionych poprzednich zamówień, pozornie tylko utrzymując wrażenie płynności finansowej wykonawcy. Takich zaś okoliczność, Odwołujący 1 nie wykazał zarówno w treści wyjaśnień z dnia 20 sierpnia 2021 r. jak również w podczas rozprawy. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił wyjaśnienia Odwołującego 1. Izba w pełni zgadza się z uzasadnieniem odrzucenia jego oferty. Odwołujący 1 w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie udowodnił, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca nie przedłożył dowodów na wysuwane twierdzenia, że oferta została prawidłowo wyceniona, w szczególności nie zostały uwiarygodnione wyliczenia kosztów: porównania cen transportu między siedzibą wykonawcy a szpitalem, dowodów na potwierdzenie dysponowania własną bazą samochodową i własnymi kierowcami, wyliczenia zużycia mediów/wody, ścieków, energii cieplnej i elektrycznej w procesie prania i dezynfekcji przez okres 36 miesięcy obniżenia kosztów pracy w przypadku jednej linii piorącej i maglowniczej, wykazania okresu zatrudnienia personelu potwierdzającego doświadczenie i kwalifikacje uzasadniające brak kosztów związanych ze szkoleniami i przyuczaniami pracowników. Tym samym, Izba uznała zarzut za niezasadny. Odnosząc się zaś do zarzutu Odwołującego 1 o tym, iż Zamawiający błędnie określił wykonawcę, którego oferta został wybrana jako najkorzystniejsza, co winno skutkować unieważnieniem wyboru, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego 1. Co prawda Zamawiający w decyzji z dnia 30 września 2021 r. wskazał, że za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., nie zaś konsorcjum, ale już w dalszej części pisma, stanowiącego uzasadnienie wyboru, Zamawiający wskazał całe konsorcjum tj. Citonet - Kraków Sp. z o.o. oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Zdaniem Izby powyższe uchybienie formalne Zamawiającego nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania. Z akt postępowania wynika, że oferta została złożona przez Konsorcjum Citonet i ta oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w decyzji z dnia 30 września 2021 r. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 . W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i niezasadne w zakresie drugiego zarzutu. Kosztami postępowania należało zatem obciążyć Zamawiającego i Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 w proporcji 1/2 oraz 1/2, odpowiednio. W sprawie o sygn. akt: KIO 2963/21, na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego 1 w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego 1 z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty Zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę w wysokości 150 zł., czyli łącznie 18.750 zł. Odwołujący 1 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.375 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kwotę 9.225 zł (18.750 - 9.375), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego 1, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. W sprawie o sygn. akt: KIO 2998/21, na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego 2 w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego 2 z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz 830.25 zł tytułem kosztów dojazdu na rozprawę (15.000 zł + 3600 zł+830,25 zł = 19.430,25 zł) oraz koszty Zamawiającego z tytułu dojazdu na rozprawę w wysokości 150 zł., czyli łącznie 19.580,25 zł. Odwołujący 2 poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 19.430,25 zł., tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.790 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 kwotę 9.640,25 zł (19.430,25 - 9.790), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego 2, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 36 …

…Sygn. akt: KIO 2759/25 WYROK Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu4 lipca 2025 r. przez wykonawcę: Deco Cleanenergy Sp. z o.o., ul. Parkowa 11, 55 – 095 Siedlec w postępowaniu prowadzonym przez Wrocławskie Centrum Opieki i Wychowania, ul. Lekcyjna 29, 51 – 169 Wrocław orzeka: 1. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: Wrocławskie Centrum Opieki i Wychowania, ul. Lekcyjna 29, 51 – 169 Wrocław art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MAKER CIEŚLIK Spółka Komandytowa, Włochy 52, 26-006 Nowa Słupia w sytuacji gdy: wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe wyjaśnienia ceny, nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia a w konsekwencji należy uznać, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają ceny wskazanej w ofercie; cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiło się wyborem jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, która to oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i nakazuje Zamawiającemu: Wrocławskie Centrum Opieki i Wychowania, ul. Lekcyjna 29, 51 – 169 Wrocław unieważnienie czynności z 30.06. 2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty MAKER CIEŚLIK Spółka Komandytowa, Włochy 52, 26-006 Nowa Słupia na podstawie art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust.1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 ustawy Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Centrum Opieki i Wychowania, ul. Lekcyjna 29, 51 – 169 Wrocław w c z ęś c i 1/2 oraz Deco Cleanenergy Sp. z o.o., ul. Parkowa 11, 55 – 095 Siedlec w części 1/2 i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000, 00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę Deco Cleanenergy Sp. z o.o., ul. Parkowa 11, 55 – 095 Siedlec tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Deco Cleanenergy Sp. z o.o., ul. Parkowa 11, 55 – 095 Siedlec tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Wrocławskie Centrum Opieki i Wychowania, ul. Lekcyjna 29, 51 – 169 Wrocław tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, jak i kwotę 910 zł 80 gr (słownie: dziewięćset dziesięć złotych osiemdziesiąt groszy) poniesioną przez Wrocławskie Centrum Opieki i Wychowania, ul. Lekcyjna 29, 51 – 169 Wrocław tytułem kosztów dojazdu na rozprawę; 3.2. zasądza od Wrocławskiego Centrum Opieki i Wychowania, ul. Lekcyjna 29, 51 – 169 Wrocławna rzecz Deco Cleanenergy Sp. z o.o., ul. Parkowa 11, 55 – 095 Siedleckwotę 4.544,60 zł (słownie: cztery tysiące pięćset czterdzieści cztery złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2759/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji dla zadania polegającego na przebudowie instalacji gazu celem podłączenia dwóch gazowych kotłów kondensacyjnych oraz montaż powietrznych pomp ciepła „Modernizacja kotłowni gazowej z zastosowaniem OZE dla budynku Wrocławskiego Centrum Opieki i Wychowania we Wrocławiu”, Numer planu postępowań w BZP: 2025/BZP 00034610/02/P, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00246284/01 z 23.05.2025 r. przez: Wrocławskie Centrum Opieki i Wychowania, ul. Lekcyjna 29, 51 – 169 Wrocław zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 30.06.2025 r. (za pośrednictwem formularzy do komunikacji dostępnych w zakładce „Formularze” na Platformie e-zamówienia oraz informację o wyborze najkorzystniejszej oferty udostępniono na stronie prowadzonego postępowania na ww. Platformie https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-93f06f29-2ed1-4605-a04c2d946a46ee53) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - MAKER CIEŚLIK Spółka Komandytowa, Włochy 53, 26-006 Nowa Słupia dalej: „MAKER CIEŚLIK Spółka Komandytowa ” albo „M.C. sp. k.”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęło Deco Cleanenergy Sp. z o.o., ul. Parkowa 11, 55 – 095 Siedlec zwany dalej:„Deco Cleanenergy Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 04.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 30.06.2025 r. złożyła Deco Cleanenergy Sp. z o.o., ul. Parkowa 11, 55 – 095 Siedlec. Niniejszym wnosił odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego w postępowaniu, w postaci: 1. zaniechania odrzucenia oferty M.C. sp. k. jako złożonej przez Wykonawcę który nie wykazał w sposób prawidłowy spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2. dokonania wyboru oferty M.C. sp. k. mimo, że wykonawca ten podlega odrzuceniu, 3. zaniechania niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wszystkich wnioskowanych przez niego dokumentów złożonych przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i udostępnienie dokumentów w dniu 03.07.2025 r., co uniemożliwia Odwołującemu rzetelną weryfikację prawidłowości działań Zamawiającego w postępowaniu względem oferty tego wykonawcy i skorzystanie z przysługujących mu na mocy ustawy środków ochrony prawnej Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę M.C. sp. k. w sytuacji gdy: wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe wyjaśnienia ceny, nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, tym samym nie wykazał, z e jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia a w konsekwencji należy uznać, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają ceny wskazanej w ofercie; cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiło się wyborem jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, która to oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3) art. 74 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp j w zw. z § 5 ust. Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wszystkich wnioskowanych przez niego dokumentów oraz art. 239 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w sytuacji a. pozbawienia Odwołującego możliwość ci weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego będących podstawą tej czynność w związku ze zwłoką w udostępnieniu dokumentacji, b. gdy oferta ta podlegała odrzuceniu. ŻĄDAJĄC: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)ponowienie procedury badania i oceny ofert, 3) odrzucenie oferty M.C. sp.k. Ponadto, wnosił o: I.orzeczenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności koszt wpisu oraz wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, oraz ewentualnego dalszego spisu kosztów, II.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów w odwołaniu powołanych, znajdujących się w posiadaniu i przekazanych przez Zamawiającego, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu, III.zobowiązanie Zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie. IV.zobowiązanie Zamawiającego do złożenia pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Po przeprowadzeniu postępowania, Zamawiający w dniu 30.06.2025 r. opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazując jako taką ofertę złożoną przez M.C. sp. k. Tego samego dnia Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie dokumentów dotyczących wykonawcy. Dokumenty zostały przekazane dopiero 3.07.2025 r. Zamawiający w dniu 09.06.2025 r. zwrócił się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny do M.C. sp. k. Wykonawca w dniu 12.06.2025 r. złożył wyjaśnienia. Odnosząc się do treści złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień należy wskazać , że w piśmie podaje on ogólnikowe sformułowania takie jak: „Wykonawca prawidłowo skalkulował całość zadania. Wykonawca w kalkulacji zadania ujął takie elementy jak: obaj wspólnicy fizycznie są zaangażowani i wykonują część robót. Posiadamy własny specjalistyczny sprzęt i narzędzia ułatwiające i przyspieszające wykonanie robót. Osoba, która będzie pełnić obowiązki kierownika budowy jest wspólnikiem firmy i nie pobiera opłat za prowadzenie inwestycji, co znacznie pomniejsza koszty wykonania robót” itp. Wykonawca wskazał, iż kalkulując ofertę uwzględnił, że ani on ani wspólnik, ani kierownik budowy nie pobierają wynagrodzenia. Już sama ta okoliczność wskazuje, że wykonawca nie wziął pod uwagę realnej sytuacji rynkowej, zaniżając tym samym cenę w swej ofercie. Wykonawca nie wskazał wynagrodzeń pracowników, nie wskazał w piśmie jakie średnie stawki roboczogodziny i materiałów przyjął do wyceny, w jakim publikatorze zostały opublikowane. Wskazał, że spółka M.C. sp.zo.o. nie wykazała kosztów związanych z dojazdem do Wrocławia, kosztów noclegów pracowników, dowozu sprzętu (koparka) Spółka jest z województwa świętokrzyskiego i z pewnością nie będzie dojeżdżać codziennie do Wrocławia, a nawet jeśli, winna uwzględnić koszty dojazdu wspólników celem własnoręcznego, nieodpłatnego wykonania prac. Zamawiający wymagał w szczególności przedstawienia kalkulacji popartych dowodami wyliczenia ceny za wykonanie zamówienia w zakresie kosztów przedstawionych w Uproszczonym kosztorysie ofertowym w: Poz. 3 Przebudowa instalacji elektrycznej zasilającej w kotłowni Poz. 5 tj Przebudowa instalacji gazowej z podłączeniem kotłów gazowych (szczytowe źródło ciepła) Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp, Zamawiający żąda wyjaśnień , w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny, w zakresie: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienia, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w kto rym realizowane jest zamówienie. Powyższemu wykonawca nie sprostał. Wykonawca przedstawił ofertę na sam kocioł. Wskazać wypada, że przedmiotem prac jest nie dostawa kotła, a kompleksowa modernizacja kotłowni. Wykonawca nie wykazał jaki realnie koszt poniesie w zakresie zakupu bufora, zasobników, pomp ciepła, prac budowlanych, rurociągów, kominów i innych materiałów zgodnie z tabelą. Nie wiadomo ponadto jakie konkretnie materiały zostaną zakupione, za jaką kwotę, i jak to w związku z tym konkretnie wpłynie na poziom kosztów w tej konkretnej inwestycji. Zatem oprócz ogólnikowych twierdzeń, wykonawca w żaden sposób nie wykazał, nie udowodnił, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający dał wiarę ogólnikowym wyjaśnieniom złożonym przez wykonawcę, kto re nie zostały w żaden sposób poparte dowodami i zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy, czym w istotny sposób naruszył przepisy ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego przedmiotowego zamówienia, w obecnych realiach rynkowych, nie da się wykonać za zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę, wobec czego cenę oferty należy uznać za niewiarygodną, rażąco niską. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niz sza o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, kto re nie wymagają wyjaśnienia. Nadto, w przepisie art. 224 ust. 5 Pzp mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, z e cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie udzielił odpowiedzi oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 6 Pzp. Z treści wyjaśnień wykonawcy na pierwszy rzut oka wynika, że są ogólnikowe, niekonkretne i niepoparte żadnymi dowodami. Wskazane wyjaśnienia nie zawierają też żadnych wyliczeń, które potwierdzałyby tezy w nich wskazane. Ponadto, ewentualna pro ba dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego, musiałaby zostać uznana za próbę spóźnioną. Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie realności zaoferowanej ceny zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień. Z tego powodu ewentualne, złożone w toku postępowania odwoławczego, a nieprzedstawione zamawiającemu z wyjaśnieniami, informacje i dowody nie będą mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie złożonego odwołania. W toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień , w tym zgłosić dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzuto w odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione (tak w Wyroku KIO z 24.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3738/21). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga odpowiedzi na pytanie, czy oferent wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu wykazania prawidłowości ceny oferty oraz, czy na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów zamawiający był uprawniony do wniosku, z e cena ta nie jest rażąco niska. Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że ten wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia mają charakter jedynie iluzoryczny i nie stanowią wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, z e zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Same wyjaśnienia nie mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składane są przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Rzeczą wykonawco w wezwanych do wyjaśnień jest złożenie miarodajnych, rzeczowych i konkretnych wyjaśnień popartych dowodami. Podniesione w złożonym odwołaniu okoliczności, znajdują odzwierciedlenie w aktualnej linii orzeczniczej (tak np. Wyrok KIO z 07.03.2022 r., sygn. akt: KIO 363/22); Wyrok KIO z 01.02.2022 r.; sygn. akt: KIO 151/22) Powyższe działanie Zamawiającego narusza podstawowe zasady zamówień publicznych. Zgodnie z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawco w; 2) przejrzysty. Z powyższego wynika zasada zapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego stwarzająca warunki umożliwiające wykonawcom konkurowanie między sobą na uczciwych zasadach. Z zasady zachowania uczciwej konkurencji wynika potrzeba eliminowania przez zamawiającego sytuacji godzących w uczciwą konkurencję. Zasada równego traktowania wykonawco w jest okres lana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawco w na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawco w ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawco w znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawco w. Ustawa wskazuje m.in. na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie (Wyrok SO w Warszawie z 11.03.2014 r., sygn. akt V Ca 3836/13). Zasada równego traktowania wykonawco w oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Z kolei zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności postępowania działa w okresie od wszczęcia do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przez zakończenie postępowania należy rozumieć , za art. 254 Pzp (stosowanym w postępowaniach, których wartość jest niż sza od tzw. progów unijnych na mocy art. 266 Pzp), udzielenie zamówienia publicznego albo unieważnienie postępowania. W trakcie prowadzonego postępowania zasada jawności wyraz a się przede wszystkim poprzez prawo dostępu do protokołu postępowania oraz do tych załączników do protokołu, kto re na danym etapie postępowania mogą być udostępnione (H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówieńpublicznych - Komentarz: wydanie II, Warszawa 2023). Przestrzeganie zasady jawności gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie innych fundamentalnych zasad obowiązujących w toku jego prowadzenia, tj. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawco w (A. Wiktorowski [w:] A. Gawron ska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 18). Zasada ta ma dodatkowo służyć umożliwieniu samodzielnej kontroli przez wykonawco w pod kątem prawidłowości i zgodności z przepisami czynności podejmowanych przez zamawiającego. Bez wątpienia, niezwłoczne przekazanie dokumentów w niniejszej sprawie powinno odbyć się najpóźniej 30 czerwca 2025 r., a nie 3 dni po z niej. Mając na uwadze ustalony stan faktyczny, bezsprzeczne jest naruszenie przez Zamawiającego art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z § 5 ust. Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 07.07.2025 r. (drogą elektroniczną za pośrednictwem formularzy do komunikacji dostępnych w zakładce „Formularze” na Platformie e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 25.07.2025 r. (za pomocą środków komunikacji elektronicznej- korespondencja na platformie, gdzie prowadzone jest przedmiotowe postępowanie) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. 1) zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę M.C. sp. K. Na wstępie Zamawiający wskazał, że Odwołujący, kwestionuje prawidłowość oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Firmę Marker Cieślik Sp. Komandytowa Włochy, a wnosząc odwołanie sam nie udowodnił i nie wskazał/wykazał, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę wskazaną przez Firmę Marker Cieślik. Oczywiście ciężar dowodu, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na Wykonawcy, który ją złożył, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, to jednak Odwołujący nie może pozostawać bierny w postępowaniu odwoławczym, winien wskazać brak możliwości wykonania zamówienia za cenę zaproponowaną przez Wykonawcę- czego w złożonym odwołaniu nie zrobił i nawet nie uprawdopodobnił. To Odwołujący zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Potwierdza to orzecznictwo KIO gdzie np.w Wyroku z 05.10.2021 r., sygn. akt KIO 2553/21 KIO stwierdziła, że „(...) Izba zauważa również, iż ... to odwołujący twierdzący, że oferta przeciwnika obarczona jest błędem w postaci rażąco niskiej ceny nie jest zwolniony z przedstawienia i udowodnienia twierdzeń zawartych w odwołaniu, a odnoszących się do nieprawidłowości ceny innej oferty. Odwołujący nie wykazał, że cena oferty jest rażąco niska, tak niska, że skutkuje to brakiem możliwości wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że w zakresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić potrzebę uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania, że zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Nie jest wystarczające wskazanie ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest wykazanie poprzez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest uprawdopodobniony. " Odwołujący poza stwierdzeniem, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez Firmę Marker Cieślik są ogólnikowe wskazując ,że „(...) Zamawiający dał wiarę ogólnikowym wyjaśnieniom złożonym przez wykonawcę, które w żaden sposób nie zostały poparte dowodami i zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy (...) oraz wskazał - Zdaniem Odwołującego przedmiotowego zamówienia, „w obecnych realiach rynkowych, nie da się wykonać za zaoferowaną cenę, wobec czego cenę oferty należy uznać za niewiarygodną, rażąco niską". Odwołujący stwierdził także, że nie spełniają one wymogów art. 224 ust. 1 Pzp. Natomiast zgodnie z orzecznictwem i zdaniem Zamawiającego uzasadnienie faktyczne wniesionego odwołania winno być sporządzone w stopniu wystarczającym do zidentyfikowania okoliczności faktycznych stojących za decyzją Odwołującego oraz do podjęcia polemiki na etapie postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 09.06.2025 r. wezwał wykonawcę M.C. sp. K. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ponieważ cena jego oferty była niższa 0 39,73 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający zażądał wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych potwierdzających, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia tj. m.in. SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt prawidłowego i rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymagał w szczególności przedstawienia kalkulacji popartych dowodami wyliczenia ceny za wykonanie zamówienia w zakresie kosztów przedstawionych w „Uproszczonym kosztorysie ofertowym” w: poz. 3 tj. Przebudowa instalacji elektrycznej zasilającej w kotłowni poz. 5 tj. Przebudowa instalacji gazowej z podłączeniem kotłów gazowych (szczytowe źródło ciepła) Zamawiający precyzyjnie określił swoje wątpliwości w treści wezwania skierowanego do wykonawcy oraz jednoznaczne sformułował treść wezwania. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienie i kalkulację wymaganych pozycji, szczegółowo wyliczając pozycje, które u Zamawiającego budziły wątpliwości. Biorąc pod uwagę fakt że Wykonawca udzielił odpowiedzi na wszystkie pytania zadane w wezwaniu Zamawiającego a odpowiedzi były konkretne, merytoryczne i wyczerpujące, w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przedstawiając oferty cenowe kontrahentów, uzasadnił swoje koszty, co potwierdza, że cena była ustalona na podstawie rzetelnych informacji i kalkulacji jak i rozpoznania rynku dostawców, a nie na podstawie przypadkowych oszacowań. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia i dokumenty przedstawione do wyjaśnień potwierdzają, że Wykonawca za zaproponowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Zamawiający stwierdził, że zaproponowana cena jest ceną niską ale nie jest ceną rażąco niską. Uznając cenę „niską” a nie „rażąco niską” Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty, co potwierdzają orzeczenia KIO jak i Sądów jak np. wyrok SOw Katowicach w wyroku z 21.06.2010 r. w sprawie o sygn. akt: XIX Ga 175/10, gdzie Sąd wskazał: "dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej" - analogicznie dotyczy to różnicy złożonej oferty od wartości zamówienia. Warto zauważyć, że cena, choć niższa od wartości zamówienia może odzwierciedlać korzystne warunki rynkowe, konkurencyjne oferty lub optymalne rozwiązania techniczne proponowane przez Wykonawcę. Wykonawca, poprzez przedstawienie ofert kontrahentów, pokazał, że jego wyliczenia są oparte na realnych kosztach i rynkowych cenach materiałów i usług. Biorąc pod uwagę, że cena złożonej oferty jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, Zamawiający wskazuje, że wartość zamówienia została ustalona na maksymalnym górnym poziomie w oparciu o cenniki katalogowe i stawki SEKOCENBUD wg obowiązujących na dzień sporządzania kosztorysu- czyli wygórowanymi maksymalnym poziomie stąd mogło być (było) odstępstwo wartości złożonej oferty od wartości szacunkowej Zamawiającego ponad 30%).Cena badanej oferty nie była niższa 0 30 % od średniej cen złożonych ofert i wynosiła ona 20,37%. Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa instalacji gazu dla montażu kondensacyjnych kotłów gazowych wraz z montażem powietrznych pomp ciepła, który w szczególności swoim zakresem obejmuje: demontaż istniejących urządzeń kotłowni, prace naprawcze pomieszczenia o powierzchni około 30 m2, przebudowę instalacji gazu celem podłączenia kotłów gazowych oraz montaż powietrznych pomp ciepła wraz z buforem ciepła i zasobników cwu. Czyli czynnikiem cenotwórczym w tym postępowaniu jest dostawa urządzeń i zainstalowanie /podłączenie wraz z montażem - to (jak wskazano w SW Z i powyżej) znaczna część wynagrodzenia Wykonawcy to wynagrodzenie za dostawę urządzeń w mniejszym stopniu to prace/roboty budowlane polegające na „pracach naprawczych pomieszczenia”. Jednocześnie wskazać należy, że ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawsze zależna jest od indywidualnych okoliczności danego stanu faktycznego i tak miało to miejsce w tym przypadku w tym zamówieniu. Wpływ na ocenę miał szereg czynników, do których należy zaliczyć przede wszystkim specyfikę przedmiotu zamówienia, rodzaj wątpliwości powstałych u Zamawiającego, treść wezwania do wyjaśnień oraz stopień szczegółowości wyjaśnień i inicjatywę dowodową Wykonawcy. Za punkt wyjścia do oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny przyjęto treść wezwania wystosowanego do Wykonawcy, które budziły wątpliwości Zamawiającego. Ten prawidłowy tok postępowania potwierdza bogate orzecznictwo w tym zakresie i tak KIO w wyroku z 20.01.2023r. o sygn. akt: KIO 65/23 wskazała, że „(...) Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie , braku w wyjaśnieniu danego elementu — o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał - nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy (r..) „ (podobnie w wyroku KIO z 01.09.2023 r. sygn. akt: KIO 2446/23). Czy jak w wyroku KIO z 09.03.2023 r. sygn. akt: KIO 459/23 gdzie wskazano „(...) Przy ocenie samych wyjaśnień należy zatem uwzględniać treść wezwania skierowanego do wykonawcy”. W innym wyroku: „(...) W ocenie składu orzekającego wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest bardzo istotnym dokumentem w kontekście badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, ponieważ to ono determinuje treść złożonych wyjaśnień” - Wyrok KIO z 31.10.2023 r. sygn. akt: KIO 2998/23. Podobnie w wyroku KIO z 20.01.2023 r. sygn. akt: KIO 65/23, gdzie wskazano „Odnosząc się do argumentacji Odwołującego wskazać należy, że trudno oczekiwać od składającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, że będzie on samodzielnie kreował okoliczności, które miałby następnie poprzeć dowodami, jeżeli odpowiednie wezwanie w tym zakresie nie wypłynęło od Zamawiającego. Jeżeli Zamawiający nie sprecyzował, co należy wyjaśnić i poprzeć dowodami, to nie można od wykonawcy oczekiwać działania wykraczającego poza zakres wezwania. Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu - o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał - nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy. ” Innymi słowy, składane przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania Zamawiającego, które determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień. Wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień dotyczyło 2 pozycji i odniesienia się do kosztów związanych z kosztami pracy - co wykonawca przedstawił tj. wyjaśnił wskazane przez Zamawiającego 2 pozycje (załączył oferty kontrahentów) oraz przedstawił wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy, wskazał, że „ (s..) obaj wspólnicy fizycznie są zaangażowani i wykonują część robót. „(...) Osoba , która będzie pełnić obowiązki kierownika budowy jest wspólnikiem firmy i nie pobiera opłat za prowadzenie inwestycji , co znacznie pomniejsza koszty wykonania robót". Zamawiający w wezwaniu Wykonawcy do wyjaśnień RNC nie żądał przedstawienia konkretnych dokumentów czy dowodów. W orzecznictwie wskazuje się, że to wykonawca w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedkłada wyjaśnienia i dowody które uważa za wystarczające jak wskazano np. wyroku z 15.12.2023r. w sprawie o sygn. akt: 3594/23, w którym wskazano, że (...) skoro w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny, to nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia." Podobnie wskazano w wyrokach KIO jak: z 18.08.2022r. o sygn. akt: 2039/22 oraz z 26.04.2023r. o sygn. akt: KIO 1027/23, lub wyroku SO z 14.06.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 68/22 „Przypomnieć przy tym należy, iż owe wyjaśnienia są sformalizowaną instytucją prawną z art. 224 Pzp. Obowiązkiem wykonawcy do którego zamawiający kieruje żądanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest przy tym wyjaśnienie tylko tych kwestii, o które zamawiający pyta. Z kolei zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonywujące odpowiedzi na pytania, które zadał.” Zamawiający nie ma zatem podstaw i prawa do odrzucenia oferty Odwołującego w związku z brakiem informacji, o które nie zapytał. Przytaczamy także wyrok KIO z 18.05.2023 r. sygn. akt: KIO 1200/23, KIO 1224/23 ( ) W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko o obowiązku udzielenia przez wykonawców składających wyjaśnienia dotyczące cen ofert adekwatnych odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania. Oceniając wyjaśnienia należy jednak wziąć pod uwagę całą ich treść, a nie tylko poszczególne odpowiedzi. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości fakt, że Zamawiający główny nacisk położył na uzyskanie wyjaśnień dotyczących pytań zadanych wykonawcom w części szczegółowej wezwań do wyjaśnień." Zamawiający wskazuje dodatkowo, że nie może wymagać od Wykonawców wykonania zadania w sposób jaki „widzi” to Zamawiający bo to wykonawca sam ustala i organizuje sposób realizacji zadania i wskazuje w ramach tego m.in. wymagany czas czy sposób wykonania danych czynności jest to indywidualne podejście każdego wykonawcy związane z jego doświadczeniem i posiadanym potencjałem, co potwierdza bogate orzecznictwo: Wyrok KIO z 19.09.2023 r. sygn. akt: KIO 2612/23: „Zdaniem Izby nie jest zasadne podważanie kalkulacji przyjętych przez wykonawcę, jeżeli, jak to wynika z akt sprawy, są one realne i możliwe do przyjęcia. (....) Skoro zatem wykonawca, znający swój potencjał wskazuje, że do wyliczenia ceny ofertowej ustalił odpowiedni czas pracy, wyceniając go w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami oraz ustalił czas pracy sprzętu, który w jego ocenie będzie pracował w określonym czasie, to nie sposób, względem takich wyjaśnień stawiać zarzutów. Odmienność w kalkulacji przyjętej przez zamawiającego od tej ustalonej przez wykonawcę stanowi jasny przykład, iż każde zamówienie charakteryzuje się właściwym dla takiego zadania okolicznościami, które należy uwzględnić oceniając prawidłowość dokonanej wyceny. Nie jest możliwe arbitralne przyjmowanie przez zamawiającego stanowiska, że tylko jego wyliczenia są prawidłowe, gdyż nie taki jest sens i cel składania przez wykonawców wyjaśnień. Zamawiający, w przypadku stwierdzenia takich rozbieżności ma obowiązek je ocenić, uwzględniając jednocześnie dedykowane temu wykonawcy warunki realizacji zamówienia. Skoro zatem odwołujący wykazał oraz poparł stosownymi dowodami i wyliczeniami, że sprzyjające warunki realizacji zamówienia pozwalają mu na oszacowanie kosztów we wskazanej w ofercie cenie, to niezasadne jest bagatelizowanie tych wyjaśnień.” Podobnie wyrok KIO z 27.07.2021 r. sygn. akt: KIO 1899/21: „wykonawcy mogą w różny sposób kalkulować ceny swoich ofert, o ile nie naruszają w tym zakresie postanowień zawartych w swz. Tym samym różnorodna metodologia ustalania cen jednostkowych, a w efekcie całkowitej ceny oferty, nie jest nietypową sytuacją rynkową, również w obszarze zamówień publicznych. (...) Istotne bowiem jest to, aby jego sposób kalkulacji ceny zapewniał należyte wykonanie zamówienia, a nie to, by był analogiczny do sposobu wyceny innych wykonawców lub zamawiającego (z zastrzeżeniem konieczności uwzględniania postanowień swz). Należy przy tym zauważyć, że odwołujący nie wykazywał w odwołaniu, że ceny w zakwestionowanych pozycjach nie pokrywają określonych kosztów, które muszą być poniesione do wykonania usługi opisanej w danej pozycji. Sama zaś różnica 30% między ceną (...) w danej pozycji a wartością tej pozycji w innych ofertach, przy uwzględnieniu m.in. dopuszczalności różnych metod wyceny, nie świadczy automatycznie o tym, że wycena (...) nie jest realna i że nie obejmuje wszystkich składników kosztów.” Jednocześnie należy wskazać, że cena złożonych w trybie art. 224 Pzp wyjaśnień nie może sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Ponieważ ściśle formalne podejście mogłoby skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, tj. ofert, których cena jest realna i rynkowa. Wyjaśnienie ceny oferty ma na celu ochronę Zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu nie doszacowania ceny oferty, przez Wykonawcę. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczyi Zamówień Publicznych w wyroku z 08.04.2024r. o sygn. akt: KIO XXII ZS 3/24 podkreślił, że ocena wyjaśnień nie powinna polegać na szukaniu na siłę luk, czy braków jeżeli wyjaśnienia w swojej treści pozwalają wykonać zamówienie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Podobnie wskazano w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z 23.05.2024r. o sygn. akt: KIO XXII ZS 25/24 oraz wyroki KIO z 22.05.2023r o sygn. akt: KIO 1282/23 oraz z 23.05.2023 r. o sygn. akt: KIO 1295/23. W świetle powyższych argumentów, nie można stwierdzić, że oferta Wykonawcy M.C. sp. K. jest rażąco niska lub nie do wykonania. Działania Wykonawcy, w tym przedstawienie szczegółowych kalkulacji i wyjaśnień, świadczą o jego dobrej woli i chęci wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami. W związku z tym, brak podstaw do odrzucenia oferty jako rażąco niskiej i uznania jej za wadliwą w świetle obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych. Bezzasadny jest również zarzut naruszenia przez Zamawiające art. 16 pkt 1 czego Odwołujący nie wykazał. Zamawiający stwierdza, że postępowanie przygotował i prowadzi w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. To natomiast zapewnia aby zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z PZP. 2) zarzutu nr 3 dotyczących naruszenia art. 74 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp i w zw. z § 5 ust. Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wszystkich wnioskowanych przez niego dokumentów oraz art. 239 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w sytuacji pozbawienia Odwołującego możliwości weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego będących podstawą tej czynność w związku ze zwłoką w udostępnieniu dokumentacji. Wykonawca w dniu 30.06.2025 r. przesłał drogą elektroniczną za pośrednictwem formularzy do komunikacji dostępnych w zakładce „Formularze” („Formularze do komunikacji”), prośbę o przesłanie wszystkich złożonych dokumentów w przedmiotowym postępowaniu przez firmę wybraną jako najkorzystniejszą. Zamawiający w dniu 03.07.2025 r. przesłał niezwłocznie za pośrednictwem formularzy do komunikacji wszystkie żądane dokumenty czyli zgodnie m.in. z § 5 Rozporządzenia w sprawie protokołów z postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po otrzymaniu wniosku od Odwołującego w dniu 30.06.2025 r., Zamawiający nie był w stanie przekazać od razu wszystkich dokumentów, o które wnioskował Odwołujący. Powodem tego było specyficzna działalność jednostki, jaką jest Zamawiający czyli Placówka Opiekuńczo-Wychowawcza, której głównym zadaniem jest zapewnienie opieki nad małoletnimi podopiecznymi. W związku z tym, priorytetem dla Zamawiającego jest zapewnienie bezpieczeństwa i opieki nad podopiecznymi, co wymaga natychmiastowej reakcji i skupienia się na najpilniejszych potrzebach dzieci, potem na sprawach/czynnościach administracyjnych. Dodatkowo, Zamawiający nie dysponuje wydziałem lub specjalnym zespołem, który zajmowałby się wyłącznie postępowaniami przetargowymi. Prace związane z realizacją zamówień są realizowane przez ograniczony skład osobowy, który musi łączyć obowiązki administracyjne, opiekuńcze i organizacyjne. W okresie sprawozdawczym, kiedy obowiązki te są szczególnie napięte, dostępność personelu do realizacji dodatkowych zadań, takich jak przygotowanie i przekazanie dokumentów, jest jeszcze bardziej ograniczona. Mimo tych okoliczności, Zamawiający dołożył wszelkich starań, aby sprostać żądaniom Odwołującego. W związku z tym, w możliwie najkrótszym terminie, po zapewnieniu odpowiednich warunków organizacyjnych i z uwzględnieniem priorytetów związanych z opieką nad podopiecznymi, Zamawiający przesłał do Wykonawcy wszystkie żądane dokumenty. Podkreślenia wymaga, że przekazanie dokumentów (do 3 dni od złożenia wniosku) nastąpiło niezwłocznie i nie wynikało z zaniedbania czy braku dobrej woli, lecz z konieczności zapewnienia bezpieczeństwa i opieki nad małoletnimi. Ustawa Prawo Zamówień publicznych nie zawiera legalnej definicji pojęcia „niezwłocznie”. W tym zakresie poprzez art. 8 ustawy PZP odesłano do reguł prawa cywilnego i ich wykładni zawartej w orzecznictwie Sądu Najwyższego Na kanwie orzeczenia z 13.12.2006 r. (sygn. akr. II CSK 293/06) przyjęto rozumowanie zgodnie z którym terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, lecz terminem realnym mającym na względzie okoliczności miejsca i czasu. W różnego rodzaju komentarzach, niekoniecznie z zakresu prawa cywilnego można spotkać się w kontekście niezwłoczności z takimi interpretacjami jak np. bezpośrednio po, zaraz po wykonaniu czegoś, w ciągu kilku dni, bez nieuzasadnionej zwłoki, bez niepotrzebnej zwłoki lub w możliwie najkrótszym czasie. Nie chodzi więc o natychmiastową realizację jakiejś czynności. W praktyce oznacza to, że czas realizacji czynności w rozumieniu „niezwłocznie” jest elastyczny i zależy od okoliczności. Skłonić należałoby się do interpretacji, że niezwłocznie oznacza w pierwszym możliwym terminie dla osoby zobowiązanej do wykonania czegoś i tak nastąpiło to w tym przypadku. Możliwym dla niej w sposób obiektywny. Biorąc pod uwagę fakt że dokumenty zostały przesłane na 3 dzień (rano) po złożeniu wniosku, nie można twierdzić, że Wykonawca nie mógł zweryfikować prawidłowości działań Zamawiającego będących podstawą tej czynności w związku ze zwłoką w udostępnieniu dokumentacji, ponieważ wniósł odwołanie w dniu 04.07.2025 r. a ostateczny termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 07.07.2025 r. do godz. 24.00. Zatem Odwołujący miał wystarczająco czasu, by zweryfikować dokumenty i złożyć odwołanie. Biorąc powyższe pod uwagę zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp i w zw. z § 5 ust. Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma uzasadnienia ponieważ termin „niezwłocznie” należy interpretować jako czas obiektywnie możliwy do wykonania, uwzględniając okoliczności konkretnego przypadku. W tym przypadku, odwołanie zostało wniesione w terminie, a dostęp do dokumentów został zapewniony w sposób zgodny z przepisami prawa, co wyklucza zasadność zarzutu. Zamawiający działał bez zwłoki i zgodnie z przepisami, zapewniając dostęp do dokumentacji w rozsądnym i jak najszybszym terminie, a Odwołujący miał możliwość skutecznej weryfikacji i wniesienia odwołania w terminie. Jednocześnie nie zrozumiałym jest stawianie zarzutów w odwołaniu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, bowiem nie jest Zamawiającemu wiadomym, gdzie w opisanych okolicznościach faktycznych upatruje Odwołujący naruszenia przez Zamawiającego zasad zapewnienia równego traktowania czy przejrzystości. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta zajęła drugą pozycję rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odnośnie wniosku Odwołującego z posiedzenia o rozstrzygnięcie w kwestii czynności dokonanej przez Zamawiającego 07.07.2025 r. tj., unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 30.06.2025 r., która to czynność została następnie anulowana przez Zamawiającego pismem z 08.07.2025 r. Izba w tym zakresie, uznaje, iż z uwagi na anulowanie czynności z 07.07.2025r. czynnością z 08.07.2025 r. w tym stanie faktycznym należy uznać, że czynność z 07.07.2025 r. nie wywołuje skutków prawnych i dalsze postępowanie może być dalej prowadzone. W tym zakresie, Izba uznała za rozstrzygające stwierdzenie zawarte w piśmie z 08.07.2025 r., gdzie anulując czynność z 07.07.2025 r. Zamawiający stwierdził, iż Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 30.06.2025 r. pozostaje aktualna, czyli dalej obowiązuje stan prawny z 30.06.2025 r. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, dokumentacji projektowej, STW IORB (Specyfikacji Technicznej), przedmiarów, kosztorysu inwestorskiego, odpowiedzi na pytania, oferty M.C. sp. k. oraz Odwołującego, uproszczonych kosztorysów ofertowych załączonych do ofert, wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej z 09.06.2025 r., wyjaśnień z 12.06.2025 r. wraz załącznikami (ofertami handlowymi), wezwania z 16.06.2025 r., wyjaśnień z 18.06.2025 r. oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 30.06.2025 r., pisma z 07.07.2025 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, pisma z 08.07.2025 r. o anulowaniu pisma z 07.07.2025 r. potwierdzającego aktualność informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 30.06.2025 r., wniosku Odwołującego z 30.06.2025 r. o przesłanie wszystkich złożonych dokumentów w przedmiotowym postępowaniu przez firmę wybraną jako najkorzystniejszą, czynności z 03.07.2025 r. przesłania wszystkich złożonych dokumentów w przedmiotowym postępowaniu przez firmę wybraną jako najkorzystniejszą, pisma Dyrektora Zamawiającego z 08.07.2025 r. skierowanego do projektanta, jak i odpowiedzi projektanta 09.07.2025 r. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1)Ogłoszenie o zamówieniu z przedmiotowego postepowania; 2)Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 30.06.2025 r. (zaliczona wcześniej w ramach dokumentacji postępowania); 3)Informacji z otwarcia ofert z 09.06.2025 r.; 4)Wezwania z 16.06.2025 r. (zaliczona wcześniej w ramach dokumentacji postępowania); 5)Wyjaśnień z 12.06.2025 r. (zaliczona wcześniej w ramach dokumentacji postępowania). Izba także zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego: 1)Zestawienie ofert oraz poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego wszystkich uczestników postepowania (w tym wartości szacunkowej dla każdej pozycji kosztorysu ofertowego) na okoliczność, że w pozycji 6 oferty Odwołujący zaoferował cenę o wiele niższą, niż w przypadku oferty wybranej jako najkorzystniejsza. 2) Stanowisko projektanta (pismo z 09.07.2025 r.), który przygotował specyfikacje techniczną oraz dokumentacje projektową na okoliczność tego, że w ocenie niniejszej osoby wykonawca wybrany jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za cenę podaną w ofercie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę M.C. sp. k. w sytuacji gdy: wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe wyjaśnienia ceny, nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, tym samym nie wykazał, z e jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia a w konsekwencji należy uznać, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają ceny wskazanej w ofercie; cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiło się wyborem jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, która to oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3) art. 74 ust. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp j w zw. z § 5 ust. Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wszystkich wnioskowanych przez niego dokumentów oraz art. 239 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w sytuacji a. pozbawienia Odwołującego możliwość ci weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego będących podstawą tej czynność w związku ze zwłoką w udostępnieniu dokumentacji, b. gdy oferta ta podlegała odrzuceniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, jak i odpowiedzi na odwołanie. Izba w szczególności powołuje się na wezwanie skierowanie przez Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej z 09.06. 2025 r.: „wzywa Państwa w terminie do dnia 12.06.2025 r. do złożenia wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny a dotyczącej kalkulacji Państwa oferty. Zamawiający ustalił, że zaoferowana przez Państwa cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w tym specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej SWZ i projekcie umowy. Cena w wysokości 598.618,00 zł brutto wskazana w Państwa ofercie w tym przedstawiona w załączniku nr 3 „Uproszczonym kosztorysie ofertowym” jest niższa o 39,73 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Z uwagi na powyższe, Zamawiający żąda wyjaśnień w tym złożenia dowodóww zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych potwierdzających, że Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia tj. m.in. SW Z, w tym jest zgodna z warunkami i wymaganiami przedstawionymi w Projekcie umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt prawidłowego i rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga w szczególności przedstawienia kalkulacji popartych dowodami wyliczenia ceny za wykonanie zamówienia w zakresie kosztów przedstawionych w Uproszczonym kosztorysie ofertowym w: Poz. 3 Przebudowa instalacji elektrycznej zasilającej w kotłowni Poz. 5 tj Przebudowa instalacji gazowej z podłączeniem kotłów gazowych (szczytowe źródło ciepła) Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny, w zakresie: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienia, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący i zawierać szczegółowe informacje w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Państwa oferty oraz winny być one kompletne już na pierwsze wezwanie Zamawiającego. W celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena oferty nie jest rażąco niska, można wykazać się także innymi obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Dowodami na potwierdzenie wyliczenia ceny mogą być m.in. zestawienie kosztów realizacji, szczegółowe kalkulacje, oferty. Obowiązkiem Wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego udzielił on wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt czy istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający informuje, że odrzuci Państwa ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust 6 ww. ustawy w przypadku kiedy nie złożycie Państwo w wyznaczonym terminie wyjaśnień lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami/dokumentami nie uzasadnią podanej w ofercie ceny. Wyjaśnienia winny być złożone w formie elektronicznej zgodnie z zapisami SW Z Rozdz. III pkt. 8 oraz przesłane za pośrednictwem Formularza do komunikacji jako załącznik.”. W odpowiedzi z 12.06.2025 r. Wykonawca stwierdził, co następuje: „W odpowiedzi na Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wyjaśniam: Poz. 3 Przebudowa instalacji elektrycznej zasilającej w kotłowni - pozycja dotyczy robót związanych z wymianą elementów w rozdzielni. Wykonawca prawidłowo wyliczył wartość robót. (zgodnie z ofertą dostawcy koszt zakupu materiałów wynosi 2290 zł netto, pozostała kwota z oferty tj. 557 zł netto jest to koszt wykonania usługi oraz zysk Wykonawcy. Poz. 5 tj Przebudowa instalacji gazowej z podłączeniem kotłów gazowych (szczytowe źródło ciepła) - pozycja dotyczy robót związanych z wymianą elementów instalacji i kotłów gazowych. Wykonawca prawidłowo wyliczył wartość robót. (zgodnie z ofertą dostawcy koszt zakupu materiałów wynosi ok. 34262,44 zł netto, pozostała kwota z oferty tj. 15802,79 zł netto jest to koszt wykonania usługi oraz zysk Wykonawcy. Ponadto w załączeniu przesyłam oferty dostawców, a także karty techniczne urządzeń (kotły i pompy ciepła, które Wykonawca przyjoł w swojej oferie Wykonawca prawidłowo skalkulował całość zadania. Wykonawca w kalkulacji zadania ujoł takie elementy jak: obaj wspólnicy fizycznie są zaangażowani i wykonują część robót. Posiadamy własny specjalistyczny sprzęt i narzędzia ułatwiające i przyspieszające wykonanie robót. Osoba, która będzie pełnić obowiązki kierownika budowy jeest wspólnikiem firmy i nie pobiera opłat za prowadzenie inwestycji, co znacznie pomniejsza koszty wykonania robót Wszystkie wyżej wymienione składniki mają znaczy wpływ na całokształt wyceny i nacznie zmniejszają koszty budowy” oraz załączył ofertę Firmy Usługowej M.Ł. w zakresie poz. 3 kosztorysu ofertowegoskierowaną do MAKER CIEŚLIK Spółka Komandytowa oraz ofertę handlową Nr 32804998-002 firmy BIM PLUS FHH Sp. z o.o. KIELCE Sp. k. skierowaną do Ł.W. P.H. BYD – STAL.Dodatkowo, 16.06.2025 r. Zamawiający wezwał MAKER CIEŚLIK Spółka Komandytowa do następujących wyjaśnień: „W nawiązaniu do przesłanych wyjaśnień z dnia 12.06.2025 r. dotyczących wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Zmawiający – Wrocławskie Centrum Opieki i Wychowania, wzywa Państwa w terminie do dnia 18.06.2025 r. do złożenia dodatkowych wyjaśnień czy wskazana pompa ciepła, spełnia minimalne parametry określone w dokumentacji projektowej a w szczególności wymagania zawarte w zał. 7 STWiORB w punkcie III. ST. 02.00.00 – TECHNOLOGIA KOTŁOW NI - MONTAŻ POW IETRZNEJ POMPY CIEPŁA. W YMIANA KOTŁÓW GAZOW YCH podpunkt 2.1 Ogólne wymagania dotyczące materiałów Prosimy o jednoznaczne odniesienie się do zgodności zaproponowanej pompy ciepła z powyższymi wymaganiami. Wyjaśnienia winny być złożone w formie elektronicznej zgodnie z zapisami SW Z Rozdz. III pkt. 8 oraz przesłane za pośrednictwem Formularza do komunikacji jako załącznik.”. W odpowiedzi z 18.06.2025 r. MAKER CIEŚLIK Spółka Komandytowa stwierdził: „Proponowana przez Nas pompa ciepła została dobrana przez technologów gwarantujących że spełnia ona minimalne wymagania zawarte w zał. 7 STWiORB w punkcie III. ST. 02.00.00 –TECHNOLOGIA KOTŁOWNI - MONTAŻ POWIETRZNEJ POMPY CIEPŁA. WYMIANA KOTŁÓW GAZOWYCH podpunkt 2.1. A zatem potwierdzamy że pompa spełnia wymagania opisane przez Zamawiającego i kwota naszej oferty została oszacowana prawidłowo, z uwzględnieniem minimalnych stawek robocizny i posiadamy niezbędną wiedzę, potencjał i doświadczenie do wykonania zadania.” W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Na wstępie Izba podkreśla, że podziela stanowisko przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że generalnie udzielone wyjaśnienia powinny być odpowiedzią na sformułowane, tak czy inaczej wezwanie. Przy czym, w pierwszej kolejności, należy podnieść, że Izba podzieliła w tym kontekście stanowisko Odwołującego zgodnie z którym wezwanie Zamawiającego z 09.06.2025 r. w zakresie ceny rażąco niskiej nie odnosiło się jedynie do poz. 3 i 5 kosztorysu ofertowego Wykonawcy, ale do ceny jako całości. W tym zakresie, należy zauważyć, że w wezwaniu stwierdza się, że: „(…) Zamawiający żąda wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych potwierdzających, że Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia tj. m.in. SW Z, w tym jest zgodna z warunkami i wymaganiami przedstawionymi w Projekcie umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt prawidłowego i rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia.” Nadto, co wymaga podkreślanie: „Zamawiający wymaga w szczególności przedstawienia kalkulacji popartych dowodami wyliczenia ceny za wykonanie zamówienia w zakresie kosztów przedstawionych w Uproszczonym kosztorysie ofertowym w: Poz. 3 (…) Poz. 5 (….)”, czyli nie tylko wyjaśnień w zakresie tych wskazanych pozycji. Podobnie, kolejny fragment mówiący o kompleksowej ocenie oferty Wykonawcy: „Wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący i zawierać szczegółowe informacje w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Państwa oferty oraz winny być one kompletne już na pierwsze wezwanie Zamawiającego.”. Dalszy fragment, w sposób bezsprzeczny odnosi się do ceny jako całości, nie tylko do poz. 3 i 5 kosztorysu ofertowego: „Obowiązkiem Wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego udzielił on wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt czy istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. (…)”. W konsekwencji Izba stwierdza, że Wykonawca nie odpowiedział (de facto nie udzielił żadnych wyjaśnień) na tak sformułowane wezwanie (przy czym Izba dla porządku nie może zaprzeczyć stanowisku Odwołującego, że poz. 6 kosztorysu ofertowego, ma istotny kosztowo charakter) bo sensu stricte odniósł się do poz. 3 i 5 i to nie do końca. Należy bowiem zauważyć, że poz. 5 kosztorysu ofertowego zawiera w sobie poz. przedmiarów od 26 do 34, odpowiedź Wykonawcy nie obejmowała w żaden sposób pozycji od 27-30 i 34 przedmiarów. W tym kontekście, Odwołujący trafnie także podnosił na rozprawie okoliczność tego rodzaju, że załączona dla poz. 5 oferta handlowa nr. 32804998 - 001 nie jest skierowana do Wykonawcy, który udzielił wyjaśnień, lecz do innego podmiotu. W konsekwencji, Odwołujący miał prawo do formułowania wątpliwości i uznania, że wykonawca użył oferty dla innego projektu i skierowanej do innego podmiotu. Wobec powyższego, Izba uznała, że w zakresie poz. 5 kosztorysu ofertowego udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia są niewystarczające. Należy także w tym miejscy stwierdzić, że argumentacja przedstawiona w tym kontekście powyżej mieści się w zakresie zarzutu zawartego w odwołaniu, gdyż w odwołaniu Odwołujący już podnosił, że: „Wykonawca przedstawił ofertę na sam kocioł. Wskazać wypada, że przedmiotem prac jest nie dostawa kotła, a kompleksowa modernizacja kotłowni. Wykonawca nie wykazał jaki realnie koszt poniesie w zakresie zakupu bufora, zasobników, pomp ciepła, prac budowlanych, rurociągów, kominów i innych materiałów zgodnie z tabelą. Nie wiadomo ponadto jakie konkretnie materiały zostaną zakupione, za jaką kwotę, i jak to w związku z tym konkretnie wpłynie na poziom kosztów w tej konkretnej inwestycji. Zatem oprócz ogólnikowych twierdzeń, wykonawca w żaden sposób nie wykazał, nie udowodnił, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. (…)”. Nadto, stanowiła ona odpowiedź na odpowiedź na odwołanie Zamawiającego. Dodatkowo, Zamawiający wzywał również do wyjaśnień w zakresie kosztów pracy pracowników, co było istotne z uwagi na kryterium oceny ofert dot. liczby pracowników /Ilość zatrudnianych przy realizacji niniejszego zadania przez Wykonawcę pracowników z tzw. „grup społecznie marginalizowanych – 10 pkt./. Zamawiający wskazał bowiem: „Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny, w zakresie: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienia, - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (…)”. W tym kontekście, odpowiedź Wykonawcy jest ogólna i niekompletna, gdyż stwierdza, że obaj wspólnicy fizycznie są zaangażowani i wykonują część robót, przy czym wynika z niej również, że nie będą wykonywać w całości robót: „(…) obaj wspólnicy fizycznie są zaangażowani i wykonują część robót. (…)”. W takiej sytuacji zasadnie podnosił Odwołujący na rozprawie, że rodzi się pytanie, ile osób będzie realizowało zamówienie oprócz owych wspólników, i jakie koszty będą z tym związane, jaka umowa będzie ich wiązać z wykonawcą. Przy czym, zasadnie podkreśla także, że w wyjaśnieniach jest mowa odnośnie pozycji 3 o kwocie 557 zł netto jako kosztu wykonania usługi oraz zysku. Niewątpliwie trudno uznać, że w tej kwocie jest koszt wynagrodzenia pracowników. W tym kontekście, zasadnie także podnosił Odwołujący, że twierdzenie Zamawiającego, iż koszty pracownicze zostały ujęte w innych pozycjach (jakich) przez wykonawcę są gołosłowne i nie wynikają wprost z wyjaśnień: „Wykonawca w kalkulacji zadania ujoł takie elementy jak: obaj wspólnicy fizycznie są zaangażowani i wykonują część robót. (…)”. Nadto, Izba nie przeczy, że stanowisko Zamawiającego, że sposób realizacji zamówienia zależy od organizacji prac przyjętej przez danego wykonawcę, jest słuszne, jednakże Zamawiający go nie zna, a twierdzenia z rozprawy, że wykonawca będzie realizował zamówienie co najmniej 3 osobami, w tym mogą być to 2 osoby będące wspólnikami spółki komandytowej jest czystą spekulacją i w żaden sposób nie wynika z udzielonych wyjaśnień. Izba naturalnie zdaje sobie sprawę, że stanowisko przeciwne Odwołującego z rozprawy, że powinno być to co najmniej 6 osób - 2 hydraulików, 2 budowlańców, spawacz lub jeszcze inna dodatkowa osoba, może wynikać z jego sytuacji procesowej, przy czym w żaden sposób nie zmienia to faktu, że w na moment oceny złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę, Zamawiający nie wiedział ostatecznie ilu pracowników Wykonawcy będzie realizowało zamówienie i jakie koszty będą z tym związane, choć de facto Zamawiający o te koszty pytał w wezwaniu, a nawet domagał się złożenia dowodów w tym zakresie, które nie otrzymał. Izba podkreśla, że naturalnie przyjęła do wiadomości i uznaje, że obaj wspólnicy fizycznie są zaangażowani i wykonują część robót, czy też że osoba, która będzie pełnić obowiązki kierownika budowy jest wspólnikiem firmy i nie pobiera opłat za prowadzenie inwestycji, co skutkuje tym że wynagrodzeniem wspólników, w tym owego kierownika będzie zysk z kontraktu, nie zmienia to jednak sytuacji, że nie będą oni wykonywać wszystkich czynności w ramach realizacji zamówienia, co zresztą sam Wykonawca przyznaje stwierdzając, że będą oni wykonywać tylko część robót. Dodatkowo Izba podkreśla, że w wyjaśnieniach jest mowa o sprzęcie specjalistycznym, brak jest informacji co to za sprzęt, czy jest on własnością wykonawcy, czy będzie on dzierżawiony. W tym kontekście, pozostaje jeszcze kwestia koparki, która jak wykazał na rozprawie Odwołujący jest konieczna do realizacji zamówienia i powinna być ujęta w wycenie, gdyż tak stanowi przedmiar poz. 105 d.1.5.1. Powołał się także na rzut kotłowni projekt Nr S01 z 10 grudnia 2024r. /preizolowaną siecią do budynku, pod którą należy wykonać wykopy wykonane koparką, jak również kanalizacją/. Naturalnie, Izba rozumie, że w ocenie Zamawiającego, koszt prac z tym związanych nie przekracza 100 zł według kosztorysu inwestorskiego, jednakże Wykonawca czemu nie można zaprzeczyć ma siedzibę woj. Świętokrzyskim, a realizacja będzie miał miejsce we Wrocławiu, brak jest informacji, jak Wykonawca zamierza rozwiązać zaistniała sytuacje i jakie będą ewentualne koszty z tym związane. Izba podkreśla, że to Wykonawca sam udzielił tak enigmatycznej i niepełnej informacji, jako profesjonalista powinien liczyć się z konsekwencjami swoich działań: „Posiadamy własny specjalistyczny sprzęt i narzędzia ułatwiające i przyspieszające wykonanie robót.”. Na koniec Izba wskazuje, że naturalnie ciężar dowodu spoczywa również na Zamawiającym w sytuacji, gdy Przystępujący nie przystąpił do postępowania odwoławczego, jednakże zgodnie z orzecznictwem Zamawiający nie może zastępować Wykonawcę w wykazaniu realności zaoferowanej ceny. Przykładowo w wyroku KIO z 28.03.2024 r., sygn.. akt: KIO 827/24: „Na gruncie przedmiotowej sprawy dodatkowego podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie może zastępować wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To wykonawca ma udowodnić realność tej ceny, a nie Zamawiający ma poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie.”. Stąd w ocenie Izby, pismo projektanta z 09.07.2025r., który przygotował specyfikacje techniczną oraz dokumentacje projektową zgodnie, z którym stwierdza, że wykonawca wybrany jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za cenę podaną w ofercie, nie może zastępować wyjaśnień Wykonawcy i niczego nie dowodzi. Można uznać, je co najwyżej, jako przejaw oceny uzyskany wyjaśnień, przy czym jest ono tak ogólne, że nie wiadomo czym autor się kierował, skoro Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nawet nie wspomniał o ewentualnych rabatach posiadanych w hurtowniach. Reasumując Izba wskazuje, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę wybranego nie była prawidłowa, bowiem złożonymi wyjaśnieniami Wykonawca wybrany nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena oferty nie jest rażąco niska. Złożone wyjaśnienia ceny oferty nie zasługiwały na pozytywną ocenę, przede wszystkim z uwagi na okoliczność, wskazane powyżej. Z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę nie sposób wywieść, iż zaoferowana przez niego cena za realizację zamówienia jest wystarczająca do pokrycia kosztów, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania tego zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SWZ i obowiązujących przepisów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu drugiego, z uwagi na jego wynikowy charakter względem zarzutu pierwszego, wobec potwierdzenia się zarzutu pierwszego, także zarzut drugi podlega uwzględnieniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie oraz rozprawy. Izba zgadza się z tezami Zamawiającego (opartymi o orzeczenie SN z 13.12.2006 r., sygn. akt: II CSK 293/06), że termin „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, lecz terminem mającym na względzie okoliczności miejsca i czasu. Zaś, biorąc pod uwagę specyfikę pracy Zamawiającego i przedstawione przez niego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, termin udostepnienia Odwołującemu złożonych dokumentów w przedmiotowym postępowaniu przez firmę wybraną jako najkorzystniejszą był adekwatny do istniejących okoliczności i spełniał role mieszcząca się w terminie „niezwłocznie”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się jeden zarzut z de facto dwóch (pierwszy /drugi zarzut Izba uznała za mający charakter wynikowy względem pierwszego i nie wliczała go do rozliczenia, traktując oba zarzuty jako jeden/), zaś za chybiony należało uznać ostatni z zarzutów (technicznie trzeci, ale de facto drugi). Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 1/2 i chybione w stosunku 1/2. Kosztami postępowania w części 1/2 obciążono zatem Odwołującego, a w części 1/2 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 10.000 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł (uwzględniając, że maksymalnym wydatkami pełnomocnika wynikającymi z przywołanego poniżej rozporządzenia jest kwota 3.600 zł), jak i koszt dojazdu na rozprawę 910,80 zł, co łącznie dawało kwotę 18 110,80 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 4.510,80 zł (3.600 zł + 910,80 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 9.055,40 zł (18 110,80 zł ÷ 2 = 9.055,40 zł x 1= 9.055,40 zł). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13.600,00 zł (10.000,00 zł tytułem wpisu + 3.600 zł koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.055,04 zł (18 110,80 zł ÷ 2 = 9.055,40 x 1= 9.055,40 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.544,60 zł (13.600,00 zł – 9.055,40), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 4.544,60 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (4.510,80 + 4.544,60 = 9.055,40). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 4188/24 WYROK Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubuskie Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Sp. z o. o. z siedzibą w Świebodzinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu orzeka: oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza wpoczet kosztów postępowania odwoławczego uiszczone przez wykonawcę HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty: 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1083 zł 51 gr (tysiąc osiemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt jeden groszy) tytułem dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 4188/24 UZASADNIENIE Lubuskie Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Sp. z o. o. z siedzibą w Świebodzinie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa sprzątania oddziałów, poradni i innych pomieszczeń Lubuskiego Centrum Ortopedii im. dr. L.W. Spółka z o.o. oraz wykonywania innych czynności pomocowych przy pacjencie” (znak postępowania: ZP.PN.10.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 października 2024 r. pod numerem 604816-2024. W dniu 12 listopada 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i 2 złożył wykonawca HOSPITAL SERVICE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia i określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 31.10.2024 r. oraz modyfikacje SW Z z dnia 31.10.2024 r.), które przewidują, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem, podczas gdy w rzeczywistości ze względu na treść i znaczenie SW Z, czynności te występują w postępowaniu a cena za wykonanie zamówienia powinna być obliczona z zastosowaniem zwolnienia przez podmiot, któremu zwolnienie przysługuje. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu usunięcia z dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem oraz dopuszczenie obliczenia ceny przy zastawaniu zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SW Z naruszają przepisy ustawy Pzp, a w konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty i ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 31 października 2024 r. (publikacja zmian treści SW Z). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 listopada 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, a na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania - o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego, który poparł także Przystępujący, o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na to, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu w terminie na wniesienie odwołania pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała odwołanie, Izba uznała wniosek ten za niezasadny. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zauważenia więc wymaga, że dyspozycją tego przepisu objęty jest obowiązek przekazania odwołania albo kopii, a nie odwołania albo jego kopii z załącznikami. Zatem wystarczające dla wypełnienia tego obowiązku jest przekazanie kopii odwołania zawierającego jego obligatoryjne elementy, określone w art. 516 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego, stanowi zgodnie z art. 516 ust. 2 ustawy Pzp załącznik do odwołania. Stąd też brak przekazania pełnomocnictwa razem z odwołaniem lub jego kopią do zamawiającego nie stanowi podstawy do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym Izba oddaliła ww. wniosek o odrzucenie odwołania. Niezależnie od tego, w niniejszej sprawie Odwołujący istotnie nie przekazał do Izby razem z odwołaniem pełnomocnictwa dla osoby podpisującej odwołanie, w związku z czym został wezwany do uzupełnienia tego braku formalnego pod rygorem zwrotu odwołania w razie bezskutecznego upływu terminu na uzupełnienie braku. Odwołujący jednakże skutecznie uzupełnił brak, więc odwołanie mogło podlegać rozpoznaniu. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez tego wykonawcę. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz do odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W dniu 31 października 2024 r. w ramach wyjaśnień treści SW Z, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi względem Pytania nr 3: Pytanie nr 3 Prosimy o korektę postanowień warunków zamówienia w zakresie zastosowania ograniczenia możliwości zastosowania zwolnienia z VAT i umożliwienie oferentowi (Wykonawcy) samodzielnego określenia poziomu tego zwolnienia, tj. wykreślenie poniższego sformułowania z SWZ, formularza ofertowego oraz opisu przedmiotu zamówienia: „Zadanie 2: usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki. Wg zamawiającego usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki stanowią nie więcej niż 15 % całości zamówienia netto.” Wynika to z podstawowych założeń dotyczących mechanizmu stosowania podatku VAT o stawce „zw”, który zakłada, że całe ryzyko stosowania stawki „zw” VAT spoczywa na oferencie (Wykonawcy). W naszej opinii, Zamawiający nie powinien w sposób sztuczny kształtować warunków zamówienia, zmuszając Wykonawców do stosowania stawek nieadekwatnych do rzeczywistych, popartych przepisami prawnymi założeń. Możliwość zastosowania zwolnienia przy tego rodzaju usługach wynika z kilku podstaw prawnych, zarówno unijnych (art. 132 ust. 1 lit. b Dyrektywy unijnej 2006/112/W E oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej) jak i krajowych (art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT oraz ustawa o działalności leczniczej). Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2017 poz. 1221, dalej: ustawa o VAT) zwolnione z podatku są usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze. Ponadto, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy, zwolnione z podatku są usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza Stosowanie powyższych artykułów poparte jest wydaną dnia 29.12.2017 r. ogólną interpretacją Ministerstwa Rozwoju i Finansów w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza (dokument dostępny na stronie internetowej dziennika urzędowego Ministerstwa Rozwoju i Finansów pod linkiem: https://www.mf.gov.pI/documents/764034/6249934/Dz.+Urz.+Min+Roz.+i+Fin.+z+dnia+9+styczn i a +2018+r.+-+poz.+5). Ponadto oprócz przytoczonej powyżej interpretacji ogólnej, podmioty występujące na rynku mogą posiadać również wydane na podstawie ww. przepisów interpretacje indywidualne, które dodatkowo uzasadniają zastosowanie stawki „zw” VAT. Odpowiedź nr 3 Zamawiający nie określa stawki VAT, którą zastosować ma Wykonawca ani w SW Z ani w treści formularza ofertowego — niemniej zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego — poprawność zastosowanej stawki podatku VAT w cenie ofertowej zostanie zweryfikowana przez Zamawiającego; błąd w tym zakresie będzie skutkował odrzuceniem oferty. Zamawiający wskazuje, że zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: ustawa o VAT) nie dotyczy czynności objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W/w przepis stanowi: „zwalnia się od podatku: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług Ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza.” By zwolnienie od podatku VAT tzw. czynności pomocniczych (i transportu) było możliwe na podstawie aft. 43 ust. I pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT muszą być bowiem spełnione dalsze przesłanki wynikające z przepisu: 1. art. 43 ust. 17 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia”. 2. art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Zgodnie zaś z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. Z powyższego wynika innymi słowy, że aby tzw. czynności pomocowe mogły być zwolnione z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT: a)musi je wykonywać na terenie podmiotu leczniczego (Zamawiającego) ten sam podmiot, który zarazem świadczy na terenie tego samego podmiotu leczniczego (Zamawiającego) i na jego rzecz usługę podstawową, tj. usługę medyczną (art. 43 ust. 17a ustawy o VAT); i b)usługi te muszą być niezbędne do wykonywania usługi podstawowej tj. usługi medycznej (art. 43 ust. 17 pkt 1 ustawy o VAT); i c)celem świadczenia tzw. czynności pomocowych (w tym transportu) nie jest osiągnięcie zysku poprzez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do innych podmiotów (art. 43 ust. 17 pkt 2 ustawy o VAT). Powyższe stanowisko Zamawiającego jest także uzasadnione w Interpretacji ogólnej Ministra Finansów, na którą powołuje się pytający wykonawca. Otóż z uważnej lektury tej interpretacji wynika, że: „Powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia.”. Notoryjnym faktem (nie wymagającym dowodu) jest także spostrzeżenie, że o udzielenie zamówień na rynku zamówień publicznych ubiegają się przedsiębiorcy, którzy — co oczywiste (wynika to choćby z ustawowej definicji przedsiębiorcy i działalności gospodarczej — działają dla osiągnięcia zysku. Nie sposób zatem racjonalnie stwierdzić, aby czynności pomocnicze świadczone przez wykonawców zamówień publicznych mogły być świadczone w innym celu, aniżeli osiągnięcie zysku (dochodu), i aby nie miało to wpływu na konkurencję (por. art. 43 ust. 17 pkt 2 ustawy o VAT). W związku z powyższym Zamawiający dokonuje zmian SWZ w ten sposób, że 1. rozdział IV SWZ w brzmieniu dotychczasowym: „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Nazwy i kody zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) Zadanie 1 90910000-9 Usługi sprzątania 90920000-2 Usługi w zakresie odkażania urządzeń Zadanie 2 85110000-3 Usługi szpitalne i podobne 2. Przedmiotem zamówienia są: Zadanie l: Usługi sprzątania Określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia. Zadanie 2: usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki. Wg zamawiającego usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki stanowią nie więcej niż 15 % całości zamówienia netto. 1) Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do utrzymania czystości oraz ilość m2 powierzchni do sprzątania został określony w załączniku nr 8 do SWZ 2) Zamawiający zakłada czasowe wyłączenia powierzchni lub jej zwiększenie np. w przypadku remontu pomieszczeń, awarii lub innych sytuacji wymagających wyłączenia pomieszczeń z zakresu sprzątania. Zwiększenie powierzchni sprzątanej może mieć miejsce w przypadku, gdy pomieszczenia na stale nieużytkowane przez Zamawiającego uzyskają nową funkcjonalność. W takim przypadku nie jest wymagany aneks do umowy a jedynie pisemna informacja do Wykonawcy o zamiarze wyłączenia lub dołączenia wskazanych pomieszczeń na 7 dni przed datą ich wyłączenia lub dołączenia. 3) Zakres usług dla obu zadań, wymagania Zamawiającego oraz zobowiązania wykonawcy zawarto w „Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. Świebodzin” stanowiącym załącznik nr 8 do niniejszej SW Z oraz projektowanych postanowieniach umowy — załącznik nr 2 do SWZ. 4) Dla przeprowadzenia prawidłowej kalkulacji zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej obiektów Zamawiającego. 5) Do Wykonawcy należy ustalenie odpowiedniej, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa stawki podatku VAT za wykonywane czynności w ramach realizowanych usług. 6) Zamawiający informuje, że istnieje możliwość najmu pomieszczeń na biuro i magazyn o łącznej powierzchni 34,12 m2 zgodnie ze wzorem umowy najmu załącznik nr 6. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wszystkie użyte w dokumentach zamówienia wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę sq podane przykładowo i określają jedynie minimalne, oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Jeśli w opisie przedmiotu zamówienia zostały użyte ww. wskazania należy traktować je jako propozycję i towarzyszy im zapis „lub równoważny”. Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów w stosunku do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Ponadto zamienne materiały przyjęte do wyceny winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych — pod warunkiem, że zagwarantują one realizację zamówienia w zgodzie z SW Z i pozwolą na uzyskanie parametrów nie gorszych niż przewidzianych w dokumentacji, natomiast Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.” otrzymuje nowe następujące brzmienie: „IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1.Nazwy i kody zamówienia według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) 90910000-9 Usługi sprzątania 90920000-2 Usługi w zakresie odkażania urządzeń 2. Przedmiotem zamówienia są: Usługi sprzątania Określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia. Nadto: 1) Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do utrzymania czystości oraz ilość m2 powierzchni do sprzątania został określony w załączniku nr 8 do SWZ. 2) Zamawiający zakłada czasowe wyłączenia powierzchni lub jej zwiększenie np. w przypadku remontu pomieszczeń, awarii lub innych sytuacji wymagających wyłączenia pomieszczeń z zakresu sprzątania. Zwiększenie powierzchni sprzątanej może mieć miejsce w przypadku, gdy pomieszczenia na stałe nieużytkowane przez Zamawiającego uzyskają nową funkcjonalność. W takim przypadku nie jest wymagany aneks do umowy a jedynie pisemna informacja do Wykonawcy o zamiarze wyłączenia lub dołączenia wskazanych pomieszczeń na 7 dni przed datą ich wyłączenia lub dołączenia. 3) Zakres usługi, wymagania Zamawiającego oraz zobowiązania wykonawcy zawarto w „Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. Świebodzin” stanowiącym załącznik nr 8 do niniejszej SW Z oraz projektowanych postanowieniach umowy — załącznik nr 2 do SWZ. 4) Dla przeprowadzenia prawidłowej kalkulacji zaleca się przeprowadzenie wizji lokalnej obiektów Zamawiającego. 5) Do Wykonawcy należy ustalenie odpowiedniej, zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa stawki podatku VAT za wykonywane czynności w ramach realizowanych usług. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego (uchwały z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i III CZP 53/11) nakładającym na zamawiających obowiązek weryfikacji podatku VAT w cenie ofertowej, Zamawiający oświadcza, że jeśli wykonawca przyjmie w formularzu cenowym niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT (w tym tzw. stawkę „zw”- zwolnienie z tego podatku), to Zamawiający — zgodnie z wskazanymi uchwałami Sądu Najwyższego — odrzuci ofertę takiego wykonawcy, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. 6) Zamawiający informuje, że istnieje możliwość najmu pomieszczeń na biuro i magazyn o łącznej m powierzchni 34,12 m2 zgodnie ze wzorem umowy najmu załącznik nr 6. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wszystkie użyte w dokumentach zamówienia wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę są podane przykładowo i określają jedynie minimalne, oczekiwane parametry jakościowe oraz wymagany standard. Jeśli w opisie przedmiotu zamówienia zostały użyte ww. wskazania należy traktować je jako propozycję i towarzyszy im zapis „lub równoważny. Zamawiający dopuszcza zastosowanie równoważnych materiałów w stosunku do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Ponadto zamienne materiały przyjęte do wyceny winny spełniać funkcję, jakiej mają służyć. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych — pod warunkiem, że zagwarantują one realizację zamówienia w zgodzie z SW Z i pozwolą na uzyskanie parametrów nie gorszych niż przewidzianych w dokumentacji, natomiast Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia”. II. Załącznik nr 8 do SWZ o nazwie:Program utrzymania czystości w LCO Sp. z o.o. Świebodzin 2024” w zakresie dotyczącym następującego dotychczasowego zapisu: „ZADANIE 2: (usługi pomocowe przy pacjencie wykonywane pod nadzorem pielęgniarki) Dodatkowe czynności wykonywane pod nadzorem pielęgniarki w oddziałach i gipsowni. 1. Pomoc przy zmianie opatrunków pacjentom: pomoc przy zdejmowaniu i zakładaniu odzieży, pomoc przy wchodzeniu na stół zabiegowy i schodzeniu ze stołu, zmiana podkładu jednorazowego i dezynfekcja stołu po zabiegu, - gipsowania średnio ok. 30 zabiegów dziennie, 5 x w tygodniu. 2. Pomoc przy zakładaniu gipsu dla pacjenta: przygotowanie wody, przygotowanie opasek, pomoc przy zabezpieczaniu pacjenta przed wybrudzeniem, podawanie pielęgniarce mokrych opasek gipsowych, przygotowanie longet gipsowych w tym wymierzenie długości, przygotowanie wody, wykonanie longety zamoczenie i podanie: - gipsowania: 5 tygodniowo 3. Pomoc przy transporcie chorych: przywiezienie i odwiezienie pacjenta z miejsca na miejsce w zależności od lokalizacji. -gipsownia: średnio 20 dziennie -oddziały: około 16 razy dziennie lub wg potrzeby” otrzymuje nowe następujące brzmienie: „Inne usługi: 1. Pomoc przy zmianie opatrunków pacjentom: pomoc przy zdejmowaniu i zakładaniu odzieży, pomoc przy wchodzeniu na stół zabiegowy i schodzeniu ze stołu, zmiana podkładu jednorazowego i dezynfekcja stołu po zabiegu, - gipsownia: średnio ok. 30 zabiegów dziennie, 5 x w tygodniu. 2. Pomoc przy zakładaniu gipsu dla pacjenta: przygotowanie wody, przygotowanie opasek, pomoc przy zabezpieczaniu pacjenta przed wybrudzeniem, podawanie pielęgniarce mokrych opasek gipsowych, przygotowanie longet gipsowych w tym wymierzenie długości, przygotowanie wody, wykonanie longety zamoczenie i podanie: - gipsownia: 5 tygodniowo 3. Pomoc przy transporcie chorych: przywiezienie i odwiezienie pacjenta z miejsca na miejsce w zależności od lokalizacji. -gipsownia: średnio 20 dziennie -oddziały: około 16 razy dziennie lub wg potrzeby”. Dla wykonania tych innych usług (pkt 1-3 powyżej) personel wykonawcy nie musi legitymować się żadnymi szczególnymi uprawnieniami i kompetencjami (brak wymogu posiadania wyksztalcenia medycznego lub podobnego), gdyż czynności z tego zakresu mają charakter ściśle techniczny i nie służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; czynności te mają jedynie na celu ułatwienie, i to w razie potrzeby, pracy personelu szpitala”. 2. Na ostatniej stronie Załącznika nr 8 do SW Z o nazwie: Program utrzymania czystości w LCO Sp. z o.o. Świebodzin 2024” dodaje się kolejny ostatni akapit tego załącznika o treści: „Do obowiązków wykonawcy w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie należy wykonywanie jakiejkolwiek usługi w zakresie opieki medycznej, służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia.” III. Dotychczasowy przepis § 1 projektowanych postanowień umowy — załącznik nr 2 do SWZ o treści: §1 1.Zleceniodawca zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania oraz utrzymywania czystości i porządku pomieszczeń w obiektach Zleceniodawcy oraz wykonywanie usług pomocniczych (dalej jako „Przedmiot umowy na zasadach określonych w niniejszej umowie (dalej jako „Umowa Wykaz pomieszczeń objętych Umową, położonych w tzw. Budynku Głównym i tzw. Pawilonie Rehabilitacyjnym określa Załącznik nr 1. 2.Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do utrzymania w należytym stanie sanitarno-porządkowym powierzchni pionowych, poziomych, jak też wyposażenia oraz świadczenia usług pomocniczych, z uwzględnieniem wymogów epidemiologicznych obowiązujących w podmiotach leczniczych na podstawie odpowiednich przepisów prawa. Szczegółowy zakres czynności Wykonawcy oraz częstotliwość sprzątania w poszczególnych pomieszczeniach określone zostały w Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. stanowiącym Załącznik nr 2. 3.W myśl ustawy o odpadach Strony uzgadniają, że wytwórcą odpadów jest Zleceniodawca. Wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania odpadów. Wszystkie obowiązki wynikające z ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska należą do Zleceniodawcy. Zleceniodawca zapewni Wykonawcy odpowiednie pojemniki na odpady oraz właściwe magazynowanie odpadów zgodnie z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami. otrzymuje nowe następujące brzmienie: §1 1.Zleceniodawca zleca a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania oraz utrzymywania czystości i porządku pomieszczeń w obiektach Zleceniodawcy (dalej jako „Przedmiot umowy na zasadach określonych w niniejszej umowie (dalej jako „Umowa”). Wykaz pomieszczeń objętych Umową, położonych w tzw. Budynku Głównym i tzw. Pawilonie Rehabilitacyjnym określa Załącznik nr 1. 2.Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do utrzymania w należytym stanie sanitarnoporządkowym powierzchni pionowych, poziomych, jak też wyposażenia, z uwzględnieniem wymogów epidemiologicznych obowiązujących w podmiotach leczniczych na podstawie odpowiednich przepisów prawa. Szczegółowy zakres wszystkich obowiązków Wykonawcy oraz częstotliwość sprzątania w poszczególnych pomieszczeniach określone zostały w Programie utrzymania czystości w szpitalu LCO Sp. z o.o. stanowiącym Załącznik nr 2. 3.W myśl ustawy o odpadach Strony uzgadniają, że wytwórcą odpadów jest Zleceniodawca. Wykonawca nie ponosi kosztów zagospodarowania odpadów. Wszystkie obowiązki wynikające z ustawy o odpadach oraz ustawy prawo ochrony środowiska należą do Zleceniodawcy. Zleceniodawca zapewni Wykonawcy odpowiednie pojemniki na odpady oraz właściwe magazynowanie odpadów zgodnie z zasadami gospodarowania odpadami, wymaganiami ochrony środowiska oraz planami gospodarki odpadami”. Dodatkowo Zamawiający zmienia formularz cenowy - załącznik nr 1 - nowa wersja została umieszczona na stronie prowadzonego postępowania. W związku z powyższą odpowiedzią Zamawiającego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia i określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 3 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 31.10.2024 r. oraz modyfikacje SW Z z dnia 31.10.2024 r.), które przewidują, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem, podczas gdy w rzeczywistości ze względu na treść i znaczenie SW Z, czynności te występują w postępowaniu a cena za wykonanie zamówienia powinna być obliczona z zastosowaniem zwolnienia przez podmiot, któremu zwolnienie przysługuje. Odwołujący wniósł przy tym o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem oraz dopuszczenie obliczenia ceny przy zastawaniu zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na pytanie nr 3 do treści SW Z, wskazywał, że błędną jest argumentacja Zamawiającego, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem. Powołując się na treść Interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221) (dalej: „Interpretacja”): „Powyższe czynności nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia”, Odwołujący wskazał, że nie wynika z niej, iż usługi podstawowe mają być świadczone dla Zamawiającego na terenie jego zakładu leczniczego oraz równocześnie („zarazem”) z usługą podstawową, definiowaną jako usługa medyczna. Jak dalej podnosił Odwołujący, z treści Interpretacji jasno bowiem wynika, że przytoczona regulacja odnosi się do cech podmiotu korzystającego ze zwolnienia, a nie zakresu przedmiotowego świadczonych przez ten podmiot usług i tym bardziej podmiotu, na którego rzecz są one świadczone. Natomiast użyte sformułowanie „gdy podmiot wykonujący te usługi nie będzie podmiotem” dotyczy zatem konieczności spełnienia przez podmiot stosujący zwolnienie z VAT dla usług ściśle związanych z opieką medyczną przesłanki podmiotowej, a zatem konieczności posiadania statusu podmiotu leczniczego i wykonywania tego rodzaju działalności. Odwołując powołując się na wiedzę na temat realiów rynku usług wymienionych w Interpretacji podkreślił, że nie występują takie postępowania, w których zamawiający oczekuje od wykonawców jednoczesnego świadczenia usługi medycznej i usługi ściśle związanej. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt I FSK 2118/16, z dnia 28 października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19, z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt I FSK 2093/21, które w ocenie Odwołującego jednolicie potwierdzają stosowanie zwolnienia zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego oraz powszechną praktyką rynkową i podważają tezy znacznie starszego i wydanego w niższej instancji wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r., sygn. III SA/Gl 547/15. Bezpodstawne dla Odwołującego są także twierdzenia, jakoby zastosowanie zwolnienia dla usług objętych niniejszym postępowaniem miało naruszać zasady konkurencyjności. Nie stanowi bowiem naruszenia zasady konkurencyjności ustalanie przez ustawodawcę warunków stosowania zwolnienia np. w postaci wymogu statusu podmiotu leczniczego dla zastosowania tego zwolnienia. Odwołujący, przytaczając treść Załącznika nr 8 do SW Z, podniósł, że opis czynności ściśle odpowiada opisowi zwolnionych z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług opisanych w Interpretacji, wobec czego zakaz zastosowania do obliczenia ceny zwolnienia z VAT jest niezgodny ze stanem faktycznym sprawy. Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia wprost dowodzi, że w postępowaniu występują czynności (zadania), które są zakwalifikowane w Interpretacji za „czynności pomocowe” podlegające zwolnieniu w okolicznościach przewidzianych ustawą o VAT. Jak dalej Odwołujący wskazał, czynności opisane w SW Z są w wykonywane w podmiocie leczniczym, w określonym celu, którym jest profilaktyka, zachowanie, ratowanie, przywracanie i poprawa zdrowia a ponadto treść zlecanych wykonawcy czynności ścisłe odpowiada czynnościom wskazanym przez ww. Ministra jako czynności „pomocy przy pacjencie”. W związku z tym według Odwołującego nie istnieje powód, aby uznać, że w postepowaniu nie występują czynności pomocowe przy pacjencie i zakaz stosowania zwolnienia z VAT, a odpowiedź na pytanie nr 3 do SW Z powoduje, że opis ten nie uwzględnia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Końcowo, jeszcze raz Odwołujący podkreślił, że ze względu na treść opisu przedmiotu zamówienia usługa ta jest usługą podlegającą zwolnieniu jako usługa ściśle związanych z opieką medyczną polegająca m.in. na wykonywaniu m.in mycia i dezynfekcji a więc na profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia. Mając powyższe na względzie, w pierwszej kolejności wskazać należy, że wedle art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak stanowi art. 7 pkt 1 ustawy Pzp: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: cenie - należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą; Zgodnie zaś z art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SW Z zawiera co najmniej sposób obliczenia ceny. Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18) i 18a) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r., poz. 361), zwalnia się od podatku: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Jednocześnie, według art. 43 ust. 17 ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Zarazem zgodnie z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Mając więc na względzie zawarte w odwołaniu twierdzenia Odwołującego, a także ustalony stan faktyczny i prawny, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu, nadmienić trzeba, że zwolnienia podatkowe stanowią wyjątek od powszechności opodatkowania, stąd też wykładnia przepisów je wprowadzających nie może być rozszerzająca. Zwrócić też trzeba uwagę na to, że podstawowym przedmiotem zamówienia są usługi sprzątania (określone rodzaje czynności porządkowych w określonych przez Zamawiającego pomieszczeniach z zastosowaniem środków i narzędzi spełniających wymogi sanitarne dla jednostek służby zdrowia), a dodatkowo inne usługi pomocowe (przy zmianie opatrunków pacjentom, przy zakładaniu gipsu dla pacjenta i przy transporcie chorych). Jak zastrzegł przy tym Zamawiający, inne usługi mają charakter ściśle techniczny i nie służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; czynności te mają jedynie na celu ułatwienie, i to w razie potrzeby, pracy personelu szpitala. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśniał w tym kontekście, powołując się na dowód w postaci zaświadczenia z działu kadr Zamawiającego, że pomocnicze personelowi medycznemu czynności przy pacjentach wykonują tylko zatrudnione przez Zamawiającego opiekunki medyczne. W ocenie Izby więc, przedmiotem zamówienia nie zostały objęte usługi podstawowe (tj. usługi medyczne, służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia), z którymi powiązane są i których wykonaniu służą usługi pomocnicze będące przedmiotem zamówienia. Również sam Odwołujący, podtrzymując, że usługi objęte przedmiotem zamówienia podlegają zwolnieniom z podatku VAT, nie wykazał jednocześnie, że stanowią one usługi podstawowe (usługi medyczne). Odwołujący wskazywał jedynie bowiem, że w postępowaniu występują czynności, które są zakwalifikowane w Interpretacji za „czynności pomocowe” podlegające zwolnieniu w okolicznościach przewidzianych ustawą o VAT, usługa ściśle związanych z opieką medyczną polegająca m.in. na wykonywaniu m.in mycia i dezynfekcji a więc na profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu i poprawie zdrowia. Jednakże, co zostanie niżej wskazane, samo zakwalifikowanie pewnych czynności jako ściśle związanych z opieką medyczną nie jest bezwarunkowe. Po pierwsze, zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą przesłanki uprawniające do zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Na możliwość zastosowania tej podstawy zwolnienia należy patrzeć przez pryzmat art. 43 ust. 17 i 17a ustawy o podatku od towarów i usług. W tym przypadku kluczowym dla oceny możliwości jest przede wszystkim warunek wynikający z przepisu art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług. Aby zatem dostawa towarów i świadczenie usług ściśle związanych z usługami, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza były zwolnione od podatku VAT, koniecznym jest, aby podmiot je świadczący, świadczył również usługi podstawowe (a więc usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia). Izba podziela więc w tym względzie stanowiska składów orzekających, które zostały zawarte w wyrokach Izby (przywoływanych też w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego) np. z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt: KIO 2028/21, z dnia 4 października 2021 r. sygn. akt: KIO 2709/21, z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 2963/21, KIO 2998/21, z dnia 9 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3046/21, z dnia 15 listopada 2021 r. sygn. akt: KIO 3083/21, z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 44/22. Zdaniem Izby, powyższe stanowisko wpisuje się też w stanowisko wyrażone przez Ministra Rozwoju i Finansów w ww. Interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622, do której odnosiły się Strony. Jak literalnie tam wskazano:„Zakres powyższego zwolnienia jest ograniczony podmiotowo - stosownie bowiem do art. 43 ust. 17a ustawy o VAT zwolnienie, o którym mowa m.in. w ust. 1 pkt 18a, ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. W dalszym fragmencie, w Interpretacji podkreślono podobnie, że „Powyższe czynności [które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia] nie będą także objęte zwolnieniem od podatku od towarów i usług w sytuacji, gdy podmiot je wykonujący nie będzie podmiotem wykonującym usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia”. Za bezzasadne Izba uznała powoływanie się przez Odwołującego w odwołaniu na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16 i dotyczące analogicznych zagadnień wyroki z dnia 28 października 2020 r. sygn. akt: I FSK 980/19 oraz z dnia 24 lutego 2022 r. sygn. akt: I FSK 2093/21. Izba popiera dotychczas wyrażane stanowiska choćby w przywoływanych już wyrokach Izby o sygn. akt: KIO 2709/21 oraz KIO 2963/21, KIO 2998/21, prowadzących do stwierdzenia, że przedmiotem orzeczeń powoływanych przez Odwołującego była analiza przesłanki związku czynności polegających na sprzątaniu szpitala z usługami podstawowymi, a więc przesłanki przedmiotowej zwolnienia, o której mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Natomiast przedmiotem tych orzeczeń nie były jednak rozważania na temat przesłanki podmiotowej zwolnienia z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług. Stąd też, z uwagi na powyższe, skład orzekający nie podziela twierdzeń wyrażonych w odwołaniu, prowadzących do odmiennych wniosków odnośnie przepisów art. 43 ust. 1 pkt 18a i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług oraz ww. Interpretacji Ministra Rozwoju i Finansów, uznając stanowisko Odwołującego w tym zakresie za nieuzasadnione. Stwierdzić zatem należy raz jeszcze, że aby świadczenie usług dodatkowych było objęte zwolnieniem, konieczne jest także, aby usługi dodatkowe były dokonywane przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Jako, że, co zostało wyżej ustalone, przedmiot zamówienia nie obejmował usług podstawowych, brak jest uzasadnienia do przewidzenia możliwości zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Po drugie, w ocenie Izby, brak jest też uzasadnienia dla możliwości zastosowania zwolnienia od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Jak już zostało ustalone, usługi medyczne służące profilaktyce, zachowaniu i ratowaniu przywracaniu i poprawie zdrowia nie stanowią przedmiotu zamówienia. Stąd też odpada możliwość zastosowania zwolnienia w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż usługi objęte tym postępowaniem nie będą wykonywane w ramach działalności leczniczej wykonawców. Odnosząc się jeszcze do dowodów przedkładanych przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie, to Izba uznała, że nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Po pierwsze na ocenę zasadności działań Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma wpływu to, w jaki sposób podchodził Zamawiający do zagadnienia dopuszczenia zwolnień podatkowych w latach 2021-2023. Podkreślić przy tym trzeba, że analiza, czy w przeszłości Zamawiający postąpił nieprawidłowo, nie jest rzecz jasna przedmiotem rozważań Izby w tej sprawie. To, że zamawiający w analogicznej sytuacji do sytuacji mającej miejsce w innym postępowaniu, doszedł do odmiennych wniosków, czy to formułując zapisy SW Z inaczej niż dotychczas, czy też dokonując jakiejkolwiek innej czynności w postępowaniu, nie może świadczyć o prawidłowości lub nieprawidłowości czynności (lub jej zaniechania) w innym, nawet tożsamym przedmiotowo postępowaniu. Izba ocenia bowiem konkretne zachowania zamawiającego w danym postępowaniu, które zostały zakwestionowane w odwołaniu. Jako nieprzydatny dla oceny zarzutu Izba uznała też dowód w postaci wyciągu z decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia 19 kwietnia 2018 r. złożony przez Odwołującego na okoliczność, że organy administracji skarbowej dopuszczają możliwość stosowania zwolnienia oraz że nie dochodzi z tego tytułu do naruszenia konkurencyjności. Należy zauważyć, że dowód został przedstawiony w postaci wyciągu decyzji, a nie całej treści decyzji (z ewentualnym zanonimizowaniem pewnych danych). Stąd też w ocenie Izby, nie sposób odnieść się do poczynionych tam ustaleń organu, bowiem zostały one przytoczone jedynie fragmentarycznie, a także bez całokształtu stanu faktycznego, w oparciu o który wydano decyzję. Zarazem jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody przedstawione przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie w postaci: zrzutu ekranu ze strony internetowej grupy kapitałowej, w skład której wchodzi Odwołujący, zrzutu ekranu ze strony internetowej grupy kapitałowej w skład której wchodzi Odwołujący oraz wyciągu z protokołu Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Hospital Service Sp. z o.o. z 9 kwietnia 2024 r. Zdaniem Izby, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, przedmiotem rozstrzygnięcia nie jest ocena sytuacji danego wykonawcy (w tym przypadku Odwołującego) pod kątem zaistnienia przesłanek dopuszczalności zastosowania zwolnienia od podatku, a analiza dopuszczalności wprowadzenia danego zapisu do SWZ. Reasumując powyższe, zdaniem składu orzekającego Zamawiający prawidłowo uznał, że w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zachodzą podstawy do zastosowania zwolnień z podatku od towarów i usług, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług, stąd za prawidłowe uznać należy zastrzeżenie przez Zamawiającego w SW Z, że zwolnienie od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług nie dotyczy czynności objętych postępowaniem. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług podlegał oddaleniu, a tym samym odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…WYROK z dnia 22 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Ernest Klauziński Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 17 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych 16 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców: A.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2994/20) B.wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IGEKA – Usługi geodezyjne i informatyczne, D. J., Stary Sącz, UNIMAP D. M., Katowice, UNIMAP J. B., Katowice – wspólnicy spółki cywilnej, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, B. B. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, M. K. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, J. Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, S. Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, G. M. GEOMATYKA KRAKÓW, Kraków, J. R. GEOMATYKA KRAKÓW, Kraków – wspólnicy spółki cywilnej GEOMATYKA KRAKÓW (sygn. akt 3001/20) w postępowaniu pn. Modernizacja i rozbudowa TIK – e-usługi i szkolenia oraz modernizacja i rozwój treści cyfrowych w ramach projektu pn.: „Podniesienie jakości treści cyfrowych oraz rozwój opartych na nich e-usług w zakresie rejestrów publicznych – geodezyjnych baz danych Miasta Zabrze” (nr referencyjny BZP.271.14.2020.MK) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Zabrze przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego: A.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie – po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3001/20 B.wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IGEKA – Usługi geodezyjne i informatyczne, D. J., Stary Sącz, UNIMAP D. M., Katowice, UNIMAP J. B., Katowice – wspólnicy spółki cywilnej, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, B. B. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, M. K. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, J. Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, S. Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW, Kraków, G. M. GEOMATYKA KRAKÓW, Kraków, J. R. GEOMATYKA KRAKÓW, Kraków – wspólnicy spółki cywilnej GEOMATYKA KRAKÓW – po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt 2994/20 C.wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 19E sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Systherm Info sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2994/20 i w sprawie o sygn. akt KIO 3001/20 orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3001/20 w zakresie dotyczącym zarzutu rażąco niskiej ceny oferty złożonej wspólnie przez 19E sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Systherm Info sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. 2.Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu – wykluczenie 19E sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Systherm Info sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wspólnie ubiegających się o udzielenie tego zamówienia jako wykonawców, którzy w sposób zamierzony wprowadzili Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału, o którym mowa w pkt 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez usługę opisaną w poz. 3. wykazu wykonanych usług i załączone dla niej referencje z 5 czerwca 2020 r., a tym samym przedstawili Zamawiającemu w tym zakresie informacje wprowadzające w błąd, które miały znaczenie dla oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu. 3.Oddala odwołania w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2994/20 obciąża Odwołującego w 4/5 a Zamawiającego w 1/5 i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero groszy) – stanowiącą 1/5 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania. 5.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3001/20 obciąża Odwołującego w 4/5 a Zamawiającego w 1/5 i: 3)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) – stanowiącą 1/5 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Uzasadnie nie {KIO 2994/20, KIO 3001/20} Miasto Zabrze {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Modernizacja i rozbudowa TIK – eusługi i szkolenia oraz modernizacja i rozwój treści cyfrowych w ramach projektu pn.: „Podniesienie jakości treści cyfrowych oraz rozwój opartych na nich e-usług w zakresie rejestrów publicznych – geodezyjnych baz danych Miasta Zabrze” (nr referencyjny BZP.271.14.2020.MK). Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 marca 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_061 pod poz. 145846. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 6 listopada 2020 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez 19E sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Systherm Info sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum 19E”}. {KIO 2994/20} 16 listopada 2020 r. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Sygnity” „Odwołujący” lub „Odwołujący Sygnity”} wniosła w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum 19E, zaniechania odrzucenia jego oferty, zaniechania odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez IGEKA – Usługi geodezyjne i informatyczne D. J. w Starym Sączu, UNIMAP D. M. w Katowicach, UNIMAP J. B. w Katowicach – wspólników spółki cywilnej, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, B. B. GEOMATYKĘ-KRAKÓW w Krakowie, M. K. GEOMATYKĘ-KRAKÓW w Krakowie, J. Ł. GEOMATYKĘKRAKÓW w Krakowie, S. Ł. GEOMATYKĘ-KRAKÓW w Krakowie, G. M. GEOMATYKĘ KRAKÓW w Krakowie, J. R. GEOMATYKĘ KRAKÓW w Krakowie – wspólników spółki cywilnej GEOMATYKA KRAKÓW {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum IGEKA”}, zaniechania odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez OPGK Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach i ESRI Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej łącznie zwanych: „Konsorcjum OPGK”} oraz innych czynności lub zaniechań Zamawiającego objętych zarzutami odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}: 1.Art. 91 ust. 1 – przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum 19E, pomimo że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był zobowiązany na podstawie przepisów. 2.Art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust. 1, 2 i 3 – przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w pełnej treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 3.Art. 24 ust. 1 pkt 16 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. 4.Art. 24 ust. 1 pkt 12 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z uwagi na to, że nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. 5.Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 przez zaniechanie wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia w zakresie wykazu wykonanych usług, które potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 6.Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b – przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum IGEKA oraz Konsorcjum OPGK, pomimo że w przypadku obu tych wykonawców nie doszło do skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą ze względu na niewpłacenie przez nich wadium na przedłużony termin związania ofertą. 7.Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum IGEKA do uzupełnienia w zakresie zestawienia usług zawartych w JEDZ na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. 3.Wykluczenia z postępowania Konsorcjum 19E z uwagi na podanie wprowadzających w błąd informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 4.{w przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 3.} Wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 5.Odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum IGEKA oraz Konsorcjum OPGK. 6.{w przypadku nieuwzględnienia żądania z pkt 5.} Wezwania Konsorcjum IGEKA do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 7.Dokonania powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. {KIO 3001/20} 16 listopada 2020 r. IGEKA – Usługi geodezyjne i informatyczne D. J. w Starym Sączu, UNIMAP D. M. w Katowicach, UNIMAP J. B. w Katowicach – wspólnicy spółki cywilnej, Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Vertical sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, B. B. GEOMATYKA-KRAKÓW w Krakowie, M. K. GEOMATYKA-KRAKÓW w Krakowie, J. Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW w Krakowie, S. Ł. GEOMATYKA-KRAKÓW w Krakowie, G. M. GEOMATYKA KRAKÓW w Krakowie, J. R. GEOMATYKA KRAKÓW w Krakowie – wspólnicy spółki cywilnej GEOMATYKA KRAKÓW {dalej łącznie zwanych: „Konsorcjum IGEKA”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Konsorcjum IGEKA”}wnieśli w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum 19E i zaniechania odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}: 1.Art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z postępowania, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem podało informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd mające (mogące mieć) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu. 2.Art. 26 ust. 3 – przez nieuprawnione zastosowanie i wezwanie Konsorcjum 19E do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo konieczności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie przepisów wskazanych w pkt 1., 3.-6 oraz odrzucenia jego oferty na podstawie przepisów wskazanych w pkt 7.-8. i 10. 3.Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z postępowania, pomimo że nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. 4.Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3, a także w zw. z art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z postępowania, pomimo że nie wykazało spełniania warunków udziału w nim, w tym wzięcie pod uwagę przy ocenie spełniania tych warunków potencjału podmiotu trzeciego GEORES w sytuacji, gdy niedopuszczalne było powołanie się na potencjał tego podmiotu w drodze zastąpienia doświadczenia własnego doświadczeniem tego podmiotu. 5.Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3, a także w zw. z art. 22a ust. 4 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z postępowania, pomimo niewykazania, że podmiot, na którego zdolnościach polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, posiada doświadczenie wymagane na potrzeby wykazania spełniania tego warunku. 6.Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 4 – przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum 19E z postępowania, pomimo niewykazania, że podmiot, na którego zdolnościach polega wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 7.Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum 19E, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę, a wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny zgodnie z dyspozycja art. 90 ust. 2. 8.Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej: „uznk”) – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum 19E, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji sprecyzowany w uzasadnieniu odwołania. 9.Art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 – przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum 19E dotyczących wyliczenia ceny, pomimo braku uzasadnienia objęcia informacji tam wskazanych tajemnicą przedsiębiorstwa. 10.Art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z 87 ust. 1 – przez dokonanie niedozwolonej zmiany treści oferty po terminie składania ofert sprecyzowanej w uzasadnieniu odwołania. 11.Art. 7 ust. 1 i 3 – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z ustawą pzp. {zarzuty ewentualne} 12.Art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum19E do uzupełnienia JEDZ w zakresie części IV tego formularza. 13.Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22a – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że nie wykazało ono spełniania tych warunków, w tym nie wykazało dysponowania zasobami podmiotów trzecich w celu spełnienia tych warunków. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych w odwołaniu, dotychczas zaniechanych przez Zamawiającego, a w konsekwencji wykluczenia z postępowania Konsorcjum 19E oraz odrzucenia jego oferty. {KIO 2994/20, KIO 3001/20} {ad pkt 2. listy zarzutów odwołania Sygnity i pkt 9. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – niewykazanie przez Konsorcjum 19E tajemnicy przedsiębiorstwa} Z odwołania Sygnity wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie przebiegu badania skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum 19E tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Konsorcjum 19E wskazało na istnienie wewnętrznych regulacji w przedmiocie bezpieczeństwa informacji, a także podjęcie czynności celu zachowania poufności tego dokumentu, bez załączenia jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego. Z odwołania Konsorcjum IGEKA wynikają dodatkowo następujące okoliczności faktyczne. Zamawiający 30.09.2020 r. postanowił powtórzyć weryfikację zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach Konsorcjum 19E dot. rażąco niskiej ceny [protokół z prac komisji przetargowej z 30.09.2020 r., str. 1], o czym Odwołujący dowiedział się dopiero 10.11.2020 r. w wyniku udostępnienia załączników do protokołu postępowania, przy czym Zamawiający nie udostępnił samego pisma Konsorcjum 19E zawierającego uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych wyjaśnień. Jak wskazano w protokole z 30.09.2020: Wykonawca w swoim uzasadnieniu wskazał, że informacje zawarte w niniejszym piśmie nigdy wcześniej nie zostały zestawione w taki sposób, oraz zaprezentowane jako zbiór określonych danych, co zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku, może też stanowić podstawę do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca odniósł się także do faktu, iż zestawienie i kalkulacja poszczególnych komponentów ceny podanej w ofercie, w tym w szczególności sposobu organizacji pracy (poziom zaangażowania poszczególnych osób/ról w realizację zamówienia, poziom kosztów oraz naliczonych marż) została przygotowana w odpowiedzi na określone wymagania Zamawiającego. Wartość tych prac i sposób ich kalkulacji stanowi informację handlową o wartości gospodarczej, ponieważ poza wartością wynagrodzenia pracowników, wskazuje na sposób wyceny oraz marże stosowane przez Wykonawcę, co wprost przekłada się na kalkulację oferty mającą kluczowe znaczenie na rynku zamówień publicznych. Wykonawca oświadczył także, że informacje te nie były wcześniej udostępniane i nie są dostępne ani możliwe do pozyskania zwykłą drogą, a dostęp do nich mają jedynie pracownicy Wykonawcy odpowiedzialni za przygotowanie oferty. Wykonawca podjął także niezbędne kroki celem nieujawnienia niniejszych informacji i utrzymania ich w tajemnicy poprzez wdrożenie zabezpieczających, wewnętrznych procedur organizacyjnych oraz działań porządkowych, określających zasady ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa – sposób i ich miejsce przechowywania, zabezpieczania, przesyłania, wykorzystania i powielania oraz określenie osób mających dostęp do tych informacji. Dane te nie są również podawane i udostępniane w jakichkolwiek materiałach publicznych. Odwołujący podał również, że w protokole z 30.09.2020 r. Zamawiający rozszerzył powyższe uzasadnienie wykonawcy o własne okoliczności i argumenty, w tym wyroki Izby. Odwołujący Sygnity podniósł, że według art. 8 ust. 3 ustawy pzp wykonawca ma obowiązek wykazania, że, określone informacje zostały prawidłowo utajnione. Przy czym, jak wynika z jednolitej w tej mierze linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, nie oznacza to jedynie wskazania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu zachowania w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia skutecznej ich ochrony {w tym zakresie w odwołaniu zacytowano fragmenty uzasadnień wyroków Izby wydanych: 8 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2252/17 oraz 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19, KIO 2288/19}. Odwołujący zgodnie zarzucili Zamawiającemu, że nie dokonał rzetelnej oceny wykazania przez Konsorcjum 19E przesłanek określonych treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum 19E nie udowodniło bowiem podjęcia przy zachowaniu należytej staranności niezbędnych działań w celu utrzymania poufności informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach, poprzestając w tym zakresie na własnych twierdzeniach. Natomiast według Odwołującego Konsorcjum IGEKA dodatkowo Konsorcjum 19E: - nie wskazało żadnych konkretnych okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę utajnienia wyjaśnień w zakresie rażącej ceny, gdyż argumentacja ma charakter bardzo ogólny i mogłaby zostać wykorzystana w dowolnym postępowaniu o udzielenie zamówienia; - oparło się jedynie na własnych subiektywnych ocenach, gdyż o ile każde wskazanie sposobu obliczenia ceny stanowi przedstawienie zbioru określonych danych, o tyle nie każde takie zestawienie może korzystać z ochrony przed ujawnieniem jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odnośnie błędnej weryfikacji zastrzeżenia wyjaśnień Odwołujący Konsorcjum IGEKA wskazał dodatkowo, że Zamawiający: - oparł swoje stanowisko o wyroki sprzed kilku lat, nie biorąc pod uwagę, że w ostatnich latach linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej zmierza do konieczności precyzyjnego wskazania powodów zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, czego nie zawiera uzasadnienie podane przez Konsorcjum 19E; - w sposób niedopuszczalny rozszerzył niewystarczające uzasadnienie podane przez wykonawcę przy ponownym jego badaniu. {ad pkt 3. listy zarzutów odwołania Sygnity i pkt 1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – złożenie nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum 19E} W obu odwołaniach wskazano na analogiczne okoliczności faktyczne i zasadniczo zbieżną argumentację prawną, co uzasadnia łączną ich prezentację. Wynikające z odwołań okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu badania spełniania przez Konsorcjum 19E warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie ze „Szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia” stanowiącym część IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIW Z”} przedmiotem zamówienia obejmuje w szczególności modernizację i rozwój zasobów i treści składających się na geodezyjne referencyjne rejestry publiczne tworzące PZGiK szczebla lokalnego, pozostające w gestii Miasta Zabrze, poprzez podniesienie jakości istniejących danych wraz z dostosowaniem do aktualnego standardu prawnego, ich digitalizację i rozbudowę poprzez utworzenie nowych treści cyfrowych m.in. poprzez dostosowanie treści cyfrowych do standardów prawnych bazy danych GESUT, co z kolei obejmuje prace polegające na wykonaniu inicjalnej bazy GESUT [załącznik nr 1 do SIW Z – „Opis przedmiotu zamówienia” (dalej: „OPZ”), rozdział 5.4.1. „Dostosowanie treści cyfrowych do standardów prawnych baza danych – GESUT-E_07_GESUT_1”, pkt 1.-27.], a następnie przeprowadzenie uzgodnień wykonanej inicjalnej bazy GESUT [OPZ, rozdział 5.4.1., pkt 28. i 29.]Wykonawca przedłoży treść inicjalnej bazy danych GESUT podmiotom władającym poszczególnymi sieciami uzbrojenia terenu w celu jej weryfikacji zgodnie z art. 28e Prawa Geodezyjnego i Kartograficznego [pkt 28.] Wykonawca w uzgodnieniu z zamawiającym rozpatrzy ewentualne uwagi zgłoszone przez podmiot. [pkt 29.] Z uwagi na powyższy zakres przedmiotu zamówienia jeden z warunków udziału [określony w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6. SIW Z] wymaga posiadania przez wykonawcę doświadczenia w należytym wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat: co najmniej 1 (jednej) usługi, polegającej na opracowaniu zbiorów danych GESUT. w ramach której wykonawca przeprowadzał uzgodnienie baz inicjalnych, której zakres prac obejmował co najmniej 1900 ha obszaru zurbanizowanego ti. gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, zdefiniowanych w załączniku nr 6 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Rolnictwa w sprawie ewidencji gruntów i budynków) [w zakresie doświadczenia Zamawiający określił szereg warunków w ppkt od 1.1. do 1.6., zaznaczając, że dopuszcza wykazanie usług z ppkt 1.1.-1.2. oraz ppkt 1.3 -1.6 wykonanych łącznie jako jedno zamówienie lub jako dwa lub więcej zamówień]. W dokumentach JEDZ złożonych przez Konsorcjum 19E (uzupełnionych wyjaśnieniami z 26.02.2010 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 19.06.2020 r.) na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu zostały wskazane dwie usługi: - wykonaną przez Konsorcjum 19E na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego, określoną jako „Dostawa baz danych EGiB, GESUT, BDOT500 wraz z digitalizacją dokumentów zasobu geodezyjnego i kartograficznego”, - wykonaną przez podmiot trzeci, GISonLine sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Krakowie {dalej również: „GISonLine”} udostępniający swój potencjał, składającą się z trzech odrębnych części, na rzecz różnych gmin Powiatu Piotrkowskiego, określoną jako „Opracowania zbiorów danych GESUT, w ramach której wykonawca przeprowadzał uzgodnienie baz inicjalnych”. Pismem z 19.06.2020 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 4 pzp Konsorcjum 19E do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń złożonych w części IV formularza JEDZ. W złożonych 26.06.2020 r. wyjaśnieniach Konsorcjum potwierdziło, że w ramach zamówienia pt. „Dostawa baz danych EGiB, GESUT, BDOT500 wraz z digitalizacją dokumentów zasobu geodezyjnego i kartograficznego” wykonało Opracowanie zbiorów danych GESUT, w ramach którego wykonano uzgodnienie baz inicjalnych (...) Jak wynika z protokołu prac komisji przetargowej z 1.07.2020 r., Zamawiający uznał te wyjaśnienia za wystarczające i zdecydował o wezwaniu 2.07.2020 r. Konsorcjum 19E w trybie art. 26 ust. 1 pzp do przedstawienia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp. W odpowiedzi Konsorcjum 19E 9.07.2020 r. złożyło stosowne oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie), w którym wskazało, że ww. usługa obejmowała wykonanie uzgodnienia baz inicjalnych (treść referencji z 5.06.2020 r. wystawionych przez Powiat Gnieźnieński zawierała takie stwierdzenie: utworzenie i uzgodnienie inicjalnej bazy GESUT). Konsorcjum IGEKA wielokrotnie informowało Zamawiającego, że według informacji pozyskanych bezpośrednio od odbiorcy usługi, tj. Powiatu Gnieźnieńskiego, Konsorcjum Systherm-19E nie wykonało w jej ramach uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT, 23.07.2020 r. Zamawiający zwrócił się do Powiatu Gnieźnieńskiego z prośbą m.in. o wyjaśnienie różnicy pomiędzy treścią wystawionych przezeń dla Konsorcjum 19E referencji a opisem przedmiotu zamówienia pn. „Dostawa baz danych EGiB, GESUT, BDOT500 wraz z digitalizacją dokumentów zasobu geodezyjnego i kartograficznego”. Analizując wystawione referencje Zamawiający stwierdził, że w zakresie prac opisanym w OPZ ww. zadania nie było uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT, co z kolei znalazło się w referencjach. Powyższe w ocenie Zamawiającego wskazywało na sprzeczność pomiędzy OPZ i referencjami. Dlatego też Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do odbiorcy usługi, czy zlecał dodatkową usługę Konsorcjum 19E na uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT. W piśmie z 5.08.2020 r. Powiat Gnieźnieński poinformował Zamawiającego, że uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT nie wchodziły w zakres zamówienia zrealizowanego przez Konsorcjum 19E, tj. podmioty władające sieciami nie opiniowały co do zgodności treści utworzonej przez starostę inicjalnej bazy danych GESUT ze stanem wynikającym z dokumentacji prowadzonej przez te podmioty i nie było także dodatkowego zlecenia na wykonanie tych czynności. Powiat Gnieźnieński wskazał, że sformułowanie „uzgodnienia" użyte w OPZ tamtego zamówienia dotyczyły jedynie uzgadniania formatów danych, sposobu wypełniania pól bazy danych oraz skali redakcji mapy. W skierowanym dodatkowo do Zamawiającego piśmie z 31.08.2020 r. Powiat Gnieźnieński stwierdził, że sformułowanie „uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT (...)” zostało użyte w sposób niefortunny i może prowadzić do błędnej oceny rzeczywistego zakresu prac i okoliczności realizacji prac zamówienia gnieźnieńskiego. Jak wskazano w tym piśmie, „w rzeczywistości uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT nie miało miejsca w zakresie prac zamówienia gnieźnieńskiego, natomiast w trakcie prac poczyniono szereg jednostkowych ustaleń i uzgodnień w zakresie sposobu opracowania bazy GESUT (...). Czynności tych jednak nie można ponad wszelką wątpliwość nazywać „uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT”. Ostatecznie Zamawiający skierował do Konsorcjum 19E 10.09.2020 r. wezwanie do uzupełnienia w tym zakresie wykazu usług (wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług), gdyż stwierdził, że żadna z dwóch usług nie potwierdza spełnienia warunku: - pierwsza nie obejmowała przeprowadzenia uzgodnienia baz inicjalnych, - druga dotyczyła zbyt małej powierzchni obszaru zurbanizowanego (970 ha). Konsorcjum 19E nie zakwestionowało oceny dokonanej przez Zamawiającego i w odpowiedzi z 17.09.2020 r. złożyło wykaz usług uzupełniony o usługę zrealizowaną przez podmiot trzeci GEORES (a także pozostałe dokumenty wymagane w przypadku posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego). Jednocześnie Konsorcjum 19E ramach wyjaśnień zawartych w piśmie z 17.09.2020 r. powołało się na to, że jest podmiotem profesjonalnie działającym w branży, a także stwierdziło, że skoro Zamawiający nie zdefiniował w SIW Z pojęcia „uzgodnienia inicjalnej bazy GESUT” to można je rozumieć zarówno jako uzgodnienia branżowe, jak i jakiekolwiek inne uzgodnienia danych będących w posiadaniu zamawiającego, czyli jakiekolwiek czynności materialno-techniczne podejmowane w ramach utworzenia inicjalnej bazy danych GESUT np. uzgodnienia formatów danych, wartości wybranych atrybutów oraz skali redakcji mapy. Jak wynika z treści protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z 15.10.2020 r., Zamawiający przyjął wyjaśnienia Konsorcjum 19E dotyczące rozbieżności pomiędzy złożonymi referencjami a rzeczywistym zakresem prac wykonanych w ramach usługi zrealizowanej dla Powiatu Gnieźnieńskiego (jako stanowisko własne komisji przepisano znaczną części treści pisma Konsorcjum 19E z dnia 17.09.2020 r.). Zdaniem Odwołujących dla podmiotów profesjonalnie działających w branży geodezyjnej termin „uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT” ma jedno ustalone znaczenie odnoszące się do uzgodnień, o których mowa w art. 28e ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (Dz. U. z 2019 r. poz. 725; dalej również: „pgik”) {którego brzmienie przytoczono w obu odwołaniach}, prowadzonych z podmiotami władającymi sieciami uzbrojenia terenu w zakresie zgodności treści utworzonej przez starostę inicjalnej bazy danych ze stanem wynikającym z dokumentacji prowadzonej przez te podmioty. Jak wskazuje powoływane przez Konsorcjum IGEKA już w poprzednim odwołaniu z 10 września 2020 r. pismo Głównego Geodety Kraju z 29 marca 2017 r., skierowane do wszystkich wojewódzkich inspektorów nadzoru geodezyjnego (z poleceniem przekazania właściwym miejscowo starostom, czyli także Prezydentowi Miasta Zabrza), a poświęconego współpracy pomiędzy starostami a gestorami sieci podczas dokonywania uzgodnień inicjalnych baz danych GESUT: ...w świetle art. 28 pkt. 2 ustawy powiatową bazę GESUT Starosta zakłada i prowadzi w drodze przetworzenia materiałów źródłowych, będących danymi i informacjami pozyskanymi m.in. od podmiotów władających sieciami uzbrojenia terenu. Zatem Starosta, jako organ jest zobowiązany do prowadzenia powiatowej bazy GESUT, a dane powinny pochodzić również od podmiotów władających sieciami. Na te podmioty, na mocy art. 28e ust. 1 pkt.1 ustawy nałożono obowiązek współdziałania ze Starostami w procesie zakładania i prowadzenia GESUT. W szczególności podmioty te są obowiązane do wydania opinii co do zgodności treści utworzonej przez Starostę inicjalnej bazy danych GESUT ze stanem wynikającym z dokumentacji prowadzonej przez te podmioty, w tym wskazania ewentualnych nieprawidłowości w treści tej bazy. (...) Oznacza to, że w obrocie pojęcie to oznacza de facto dokonanie uzgodnień branżowych. Również Powiat Gnieźnieński (a dokładniej wydział geodezji, który przygotował treść pisma z 31sierpnia 2020 r.) jako profesjonalista, po zapoznaniu się z treścią warunku obowiązującego w tym postępowaniu, skorygował treść wystawionej uprzednio referencji, dochodząc do wniosku, że czynności wykonywane przez Konsorcjum 19E nie stanowią „uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT”, co czyni odmienną interpretację prezentowaną przez Konsorcjum 19E w wyjaśnieniach niewiarygodną. Inicjalna baza GESUT tworzona jest w oparciu o dokumentację i różnego rodzaju materiały źródłowe będące w posiadaniu zamawiającego lub pozyskane w inny sposób (również od gestorów sieci) przez wykonawcę bazy. Tak wykonana baza inicjalna GESUT (a zatem zawierająca dane przetworzone samodzielnie przez wykonawcę, przy ewentualnym ustalaniu z zamawiającym kwestii technicznych, choćby w zakresie formatów danych etc.), zasila system teleinformatyczny zamawiającego i może już być wykorzystywana zgodnie z jej przeznaczeniem (stanowi część Państwowego Zasobu Geodezyjno-Kartograficznego, w skrócie „PZGiK”). Odrębnym krokiem, mającym na celu zwiększenie wiarygodności utworzonej inicjalnej bazy danych GESUT, jest poddanie jej procesowi uzgadniania z podmiotami władającym sieciami, których dane ujęte są w ww. bazie, jeśli zamawiający zdecyduje o rozpoczęciu takiego procesu. Jest to bowiem kolejny etap prac w kontekście cyfryzacji danych PZGK w zakresie uzbrojenia terenu, który polega na przedłożeniu inicjalnej bazy danych GESUT podmiotom władającym sieciami uzbrojenia terenu, celem wydania opinii, o której mowa w art. 28e ust. 1 pkt 1 pgik. Krok ten wiąże się z wykonaniem następujących czynności: (1) udostępnieniem inicjalnej bazy danych GESUT wszystkim władającym sieciami uzbrojenia terenu funkcjonującym na obszarze opracowania, (2) analizą i rozpatrzeniem nieprawidłowości wskazanych przez podmioty władające sieciami uzbrojenia terenu, (3) konsultacjami z podmiotami władającymi w celu rzetelnego rozpatrzenia nieprawidłowości, (4) wprowadzeniem niezbędnych zmian do inicjalnej bazy danych GESUT funkcjonującej w systemie informatycznym starosty, wynikających z rozpatrzonych nieprawidłowości, (5) wydania rzeczonej opinii przez podmiot władający siecią. Właśnie ten proces, następujący dopiero po stworzeniu inicjalnej bazy danych GESUT, powszechnie określany jest uzgadnianiem inicjalnej bazy danych GESUT. Odwołujący ponadto zwrócili uwagę, że z pkt 28. i 29. rozdziału 5.4.1. załącznika nr 1 do SIW Z {których brzmienie przywołano już powyżej} również wynika jednoznacznie takie rozumienie uzgodnienia inicjalnej bazy danych. Skoro przedmiotem zamówienia objęte jest dokonanie opisanych tam czynności, oczywiste jest, że Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania doświadczenia w tym zakresie. Natomiast uzgodnienia z zamawiającym formatu skali czy innych technicznych aspektów niezbędnych do wykonania bazy danych są immanentną częścią procesu tworzenia bazy danych GESUT, a zatem nie ma potrzeby ich wyodrębniania jako osobnego elementu wymaganego doświadczenia w opracowywaniu takiej bazy danych. Odwołujący podkreślili, że Konsorcjum 19E, jako wykonawca usługi wykonanej na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego, miało wiedzę co do faktycznego zakresu prac objętego tym zamówieniem. Miało zatem pełną świadomość, że usługa ta nie odpowiada opisowi warunku zawartego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIW Z. Pomimo tego Konsorcjum 19E kilkukrotnie w toku postępowania złożyło oświadczenie, że w ramach tej usługi wykonało również uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT. Według Odwołującego Konsorcjum IGEKA powszechnie wiadomo, że w praktyce treść referencji przygotowywana jest przez wykonawcę i przedkładana do podpisu zamawiającemu (odbiorcy zamówienia). O tym, że tak było w przypadku referencji Powiatu Gnieźnieńskiego, świadczy również ich wystawienie 5.06.2020 r. dla zamówienia, które zostało zrealizowane 30.10.2018 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że JEDZ, w którym wskazano powyższą usługę został złożony wraz z ofertą, a zatem przed 15.05.2020 r., kiedy to nastąpiło otwarcie ofert, wspomniane referencje zostały wystawione później. Konsorcjum 19E nie może zatem powoływać się na to, że to Powiat Gnieźnieński wprowadził w błąd co do interpretacji zakresu prac. Dalsze wyjaśnienia składane przez Konsorcjum 19E są próbą manipulacji faktami, z wykorzystaniem okoliczności, że – jak wskazał Powiat Gnieźnieński – w OPZ użyto rzeczywiście kilkakrotnie sformułowania „uzgadnianie”, ale w kontekście prostych czynności techniczno-organizacyjnych, wykonywanych podczas opracowywania bazy danych GESUT (w dużej części w początkowej fazie prac), a zatem w zupełnie innym zakresie, czasie i fazie technologicznego wykonania, niż uzgodnienie stanowiące istotę elementu warunku udziału w postępowaniu. Dla Odwołujących nie budzi żadnych wątpliwości, że Konsorcjum 19E wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału określony przez Zamawiającego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIWZ. Powyższe okoliczności, a także związane z wyjaśnianiem zaistniałych rozbieżności i składaniem kolejnych dokumentów przez Konsorcjum 19E, świadczą w ocenie Odwołujących o zamierzonym działaniu, mającym na celu przekonanie Zamawiającego, że usługa zrealizowana dla Powiatu Gnieźnieńskiego odpowiada warunkowi opisanemu w pkt 5.2.1 ppkt 1.6 SIW Z. A z całą pewnością, zdaniem Odwołującego Sygnity, było to wynikiem rażącego niedbalstwa Konsorcjum 19E. Odwołujący Konsorcjum IGEKA ponadto stwierdził, że nawet gdyby uznać przypisanie Konsorcjum 19E celowości działania za zbyt daleko idące, z całą pewnością możliwe jest przypisanie mu w tym zakresie niższego stopnia winy, a przynajmniej lekkomyślności. Wobec profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności, przy bardzo charakterystycznym zakresie warunku, jeżeli mimo to treść warunku budziła wątpliwości Konsorcjum 19E, przynajmniej powinno ono dążyć do wyjaśnienia intencji Zamawiającego. Odwołujący podnieśli, że niezależnie od stopnia winy nieprawdziwe informacje dotyczą elementu niezbędnego do wykazania spełniania warunku, a zatem miały istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu odnośnie spełnienia przez Konsorcjum 19E warunków udziału, o czym świadczy dokonanie pierwszego wyboru oferty Konsorcjum 19E jako najkorzystniejszej. Odwołujący Konsorcjum IGEKA podniósł, że art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp dotyczą obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z powodu podania jakichkolwiek nieprawdziwych, błędnych lub zmanipulowanych informacji składanych w ofercie, w tym w JEDZ, co oznacza, że zamawiający nie może odstąpić od czynności wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Co również istotne, w zaistniałym stanie faktycznym spełniona została zarówno przesłanka skutecznego wprowadzenia zamawiającego w błąd, o której mowa w pkt 16, jak i przesłanka z pkt 17, gdy wystarczające jest przedstawienie informacji, które mogły prowadzić do wprowadzenia w błąd. Odwołujący Konsorcjum IGEKA zarzucił ponadto Zamawiającemu, że w konsekwencji dopuścił się także naruszenia art. 26. ust. 3 pzp, gdyż według jednolitego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 pzp niedopuszczalne jest wzywanie go do uzupełnienia dokumentów. Skoro jednak dokumenty takie zostały już złożone, nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu jako złożone z naruszeniem art. 26 ust. 3 pzp. {KIO 2994/20} {ad pkt 4. listy zarzutów odwołania Sygnity – niewykazanie przez Konsorcjum 19E warunku udziału po uzupełnieniu wykazu} Z odwołania wynika, że po zakwestionowaniu przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu wykonanych usług obu usług wskazanych pierwotnie na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. SIW Z [doświadczenia w realizacji co najmniej 1 (jednej) usługi, polegającej na opracowaniu zbiorów danych GESUT, w ramach której wykonawca przeprowadzał uzgodnienie baz inicjalnych, której zakres prac obejmował co najmniej 1900 ha obszaru zurbanizowanego (tj. gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, zdefiniowanych w załączniku nr 6 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Rolnictwa w sprawie ewidencji gruntów i budynków)] Konsorcjum 19E przedstawiło dodatkową usługę zrealizowaną na rzecz Gminy Miasta Rzeszowa w ramach konsorcjum z OPGK Rzeszów przez Geores sp. z o.o. (podmiot ten miał zastąpić dotychczasowego podwykonawcę GISonLine). Jak wskazano w uzupełnionym wykazie: Zakres prac wykonywanych przez spółkę GEORES sp. z o.o. obejmował m.in. Utworzenie i aktualizację zbiorów danych GESUT, w ramach którego wykonano uzgodnienie baz inicjalnych gdzie zakres opracowania obejmował obręby ewidencyjne: 186301_1.0211 Zwięczyca, 186301_1.0212 Staroniwa, 186301_1.0213 Baranówka, 186301_1.0214 Staroniwa II, 186301_1.0215 Przybyszówka, 186301_1.0216 Staromieście, 186301_1.0217 Pobitno, 186301_1.0218 Wilkowyja Pn, 186301_1.0220 RzeszówZałęże, 186301_1.0222 Przybyszówka II, 186301_1.0223 Rzeszów-Zwięczyca II, 186301_1.0226 Miłocin, w których w sumie zgodnie z załącznikami do SIW Z było 2211 ha obszaru zurbanizowanego (tj. gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, zdefiniowanych w załączniku nr 6 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Rolnictwa w sprawie ewidencji gruntów i budynków). Odwołujący podał również, że ta sama usługa została wskazana jako usługa referencyjna przez OPGK Rzeszów, które również ubiega się o udzielenie tego zamówienia. Odwołujący zarzucił, że nowo wskazana usługa nie potwierdza spełniania powyższego warunku z dwóch niezależnych od siebie powodów. Po pierwsze – istnieje małe prawdopodobieństwo, aby zakres prac zrealizowany przez każdego z konsorcjantów umożliwiał każdemu spełnienie tego warunku. Po drugie – wskazana w treści wykazu powierzchnia terenów zurbanizowanych (2211 ha) jako wynikająca z dokumentacji przetargowej nie jest powierzchnią zurbanizowaną, o której mowa w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego, o którym mowa w treści warunku. Odwołujący podsumował, że ponieważ żadna z usług wskazanych przez Konsorcjum 19E nie spełnia warunku określonego w pkt 5.2.1.lit. A) ppkt 1.6. SIW Z, a wykonawca ten skorzystał już z prawa do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, zaistniała konieczność wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp. {ad pkt 7. listy zarzutów odwołania Sygnity – zaniechanie wezwania Konsorcjum IGEKA do uzupełnienia wykazu usług} Z odwołania wynika, że na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. SIW Z Konsorcjum IGEKA wskazało trzy usługi referencyjne: 1)„Wykonanie modernizacji i aktualizacji baz danych ewidencji gruntów i budynków/rejestru cen i wartości nieruchomości (EGiB/RCiWN), bazy danych obiektów topograficznych o szczegółowości zapewniającej tworzenie standardowych opracowań kartograficznych w skali 1:500-1:5000 (BDOT500), geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu (GESUT), bazy danych szczegółowych osnów geodezyjnych (BDSOG) wraz z przetworzeniem do postaci dokumentów elektronicznych materiałów zasobu PZGiK, w tym wykonanie archiwizacji, geolokalizacji i utworzenie metadanych w ramach projektu pn.:Podniesienie jakości, dostępności oraz zwiększenie wykorzystania administracyjnych zasobów mapowych subregionu południowego województwa śląskiego realizowanego w ramach osi priorytetowej II. Cyfrowe Śląskie dla działania 2.1 wsparcie rozwoju cyfrowych usług publicznych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020” dla Powiatu Żywieckiego; 2)„Budowa bazy danych obiektów topograficznych (BDOT500) oraz inicjalnej bazy danych geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu (GESUT...) poprzez konwersję analogowych zbiorów danych oraz harmonizację nowych baz danych z pozostałymi rejestrami i ewidencjami funkcjonującymi na tym obszarze, a także digitalizacja dokumentów analogowych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego w Lesznie wraz z utworzeniem bazy danych poprzez ich przetworzenie i konwersję do postaci zasobu elektronicznego wraz z reorganizacją oraz renowacją dokumentów zasobu w postaci materialnej” dla Powiatu Leszczyńskiego; 3)„Wykonanie modernizacji bazy danych EGiB, utworzenie baz danych GESUT, BDOT500, dostosowanie danych RCiWN, BDSOG do obowiązującego modelu pojęciowego, harmonizacja baz danych GESUT, BDOT500, EGiB, EMUiA oraz skanowanie dokumentów i materiałów źródłowych PZGIK, utworzenie zbiorów metadanych dla danych PZGiK w ramach projektuBudowa Mysłowickiej Infrastruktury Informacji Przestrzennej jako narzędzie zwiększenia zakresu i jakości usług świadczonych drogą elektroniczną...” przez GeoStation (podmiot udostępniający zasoby Konsorcjum IGEKA) dla Miasta Mysłowice. Odwołujący stwierdził, że żadna z tych usług nie spełnia literalnie warunku określonego przez Zamawiającego, gdyż kolejno: 1)z ogólnodostępnych informacji na temat tego postępowania poprzedzającego zawarcie umowy (https://www.bip.powiat.bielsko.pl/5406/dokument/55703), w szczególności z treści „Warunków Technicznych”, opracowanie bazy GESUT miało dotyczyć jednostki ewidencyjnej Łękawica, która całkowitą powierzchnię 800 ha, co potwierdza również pismo otrzymane przez Odwołującego ze Starostwa Powiatowego w Żywcu (patrz załącznik do odwołania); 2)w ramach wykazanych prac nie było uzgodnień inicjalnych baz danych, a powierzchnia zurbanizowana objęta usługą wynosiła tylko 329 ha (953 ha z uwzględnieniem terenów komunikacyjnych), co potwierdza otrzymane przez Odwołującego pismo z Powiatu Leszczyńskiego; 3)co prawda w opisie przedmiotu tego zamówienia w ppkt 1.4.2. charakterystyka obiektu wskazuje, że zgodnie ze strukturą użytkowania gruntów wg EGiB grunty zabudowane i zurbanizowane obejmują obszar 2082 ha, jednakże według informacji Odwołującego powierzchnia ta zawiera w sobie również tereny komunikacyjne, a bez nich usługa dotyczyła tylko 1444 ha terenów zurbanizowanych, co potwierdza informacja uzyskana z urzędu miasta Mysłowice (załączona do odwołania). Odwołujący wywiódł, że zgodnie z warunkiem udziału określonym w 5.2.1. lit. A) ppkt 1.6. SIW Z należy kierować się definicją określoną w załączniku nr 6 do rozporządzenia, o którym mowa w treści warunku, który określa grunty zabudowane i zurbanizowane jako użytki gruntowe oznaczone kodami: B, Ba, Bi, Bp, Bz i K. Oznacza to, że tereny komunikacyjne nie są zaliczane jako obszar zurbanizowany w rozumieniu przyjętym przez Zamawiającego dla oceny spełnienia tego warunku Odwołujący podsumował, że skoro żadna z usług wymienionych w JEDZ IGEKA lub podmiotu użyczającego zasoby nie spełnia warunku, konieczne byłoby wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia w trybie przepisu art. 26 ust. 3 pzp, zastrzegając że jest to zarzut ewentualny. {ad pkt 5. listy zarzutów odwołania Sygnity – zaniechanie wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia wykazu co do innego warunku} Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie wykazania przez Konsorcjum 19E innego warunku udziału. Zgodnie z pkt 5.2.1. lit A) ppkt 1.4 SIW Z każdy z wykonawców powinien wykazać się dodatkowo doświadczeniem w zakresie realizacji co najmniej (jednej) usługi, polegającej na przetworzeniu do postaci dokumentów elektronicznych materiałów zasobu PZGiK, w tym utworzeniu metadanych, której zakres prac obejmował co najmniej 150 000 dokumentów. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku Konsorcjum 19E wskazało 3 usługi: 1)„Wykonanie archiwizacji, geolokalizacji i utworzenie metadanych dla dokumentów PZGiK” – realizowaną przez Tukaj Mapping Central Europe na rzecz Powiatu Bielskiego w okresie 28.08.2018-30.11.2019; 2)„Digitalizacja dokumentów PZGiK, utworzenie baz danych BDOT500 i GESUT oraz przeprowadzenie działań harmonizujących zbiory danych powiatu sępoleńskiego (Zadanie 2 Etap 1)” – realizowaną na rzecz Powiatu Sępoleńskiego w okresie 06.02.201903.03.2020; 3)„Digitalizacja dokumentów PZGiK, utworzenie baz danych BDOT500 i GESUT oraz przeprowadzenie działań harmonizujących zbiory danych powiatu golubsko-dobrzyńskiego (Zadanie 1 Etap 1, Zadanie 2 Etap 1)” – realizowaną na rzecz Powiatu GolubskoDobrzyńskiego w okresie 14.02.2019- 07.05.2020. Na potwierdzenie prawidłowej realizacji tych usług Konsorcjum 19E przedstawiło odpowiednio: 1)protokoły odbioru częściowego Etapu 6.1. i 7.1. oraz Etapu 6.2. i 7.2.; 2)„Protokół odbioru końcowego – ostateczny dla zadania nr 2 etap nr 1”; 3)„Protokół nr 1/2020 odbioru częściowego zadania 1 Etapu 1”. Odwołujący podał również, że informacje zawarte w wykazie odnoszą się wyłącznie do zakresu prac zrealizowanego każdorazowo w ramach danego etapu prac, który potwierdza dany protokół odbioru częściowego. Z każdego z tych dokumentów wynika, że nie obejmuje on pełnego zakresu przedmiotu umowy, której wykonanie we wszystkich przypadkach jeszcze się nie zakończyło. I tak dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług wskazują odpowiednio, że: 1)już sama nazwa protokołów odbioru częściowego świadczy o tym, że były realizowane inne jeszcze etapy; jak wynika z dostępnej publicznie dokumentacji tego postępowania (https://www.bip.powiat.bielsko.pl/5406/dokument/53435) realizacja prac miała miejsce w 8 etapach i nie wiadomo, czy cała umowa została wykonana należycie; nie jest dodatkowo pewne, czy w związku z zawartym aneksem do tej umowy przez głównego wykonawcę zobowiązania podwykonawcy w ogóle zostały już wykonane; 2)jak wynika z pkt 4. tego protokołu zadanie nr 2 z etapu 1. stanowi jedynie 30% wartości tego etapu; nie jest to jedyny etap realizacji tej umowy; wg dostępnych publicznie źródeł () termin wykonania umowy to 30.09.2021 r.; do upływu terminu składania ofert zakończyć się powinna co najmniej realizacja jeszcze zadanie nr 1 etapu 1.; 3)przedmiotem odbioru jest wyłącznie zadanie nr 1 etapu nr 1; wg dostępnej dokumentacji tego postępowania ( publicznelD=182) termin wykonania zamówienia upływa 31 października 2021 r.; zgodnie z dostępnym harmonogramem zamówienie składa się z 6 zadań, każde podzielone na 3 etapy; do czasu otwarcia ofert powinno być już zrealizowanych co najmniej 7 elementów podlegających odrębnemu odbiorowi. Odwołujący zarzucił, że powyższe dokumenty nie są prawidłowe dla powyższego warunku – jako dotyczącego usługi niemającej co do zasady charakteru ciągłego, a takiej, której rezultatem jest powstanie przetworzonych do postaci cyfrowej materiałów – gdyż, aby dane zamówienie mogło być wzięte pod uwagę, musi być ono zakończone. Co więcej jako usługę nie można traktować części prac objętych danym zamówieniem, choćby obejmował wykonanie referencyjnego zakresu, ale wykonanie całej umowy. Dla Odwołującego oczywiste jest bowiem, że przedstawienie jako referencyjnego pewnego wycinka prac może być zupełnie niemiarodajne w kwestii możliwości określenia, czy dane zamówienie rzeczywiście zostało wykonane należycie. Innymi słowy referencyjną usługą nie jest część zakresu danej umowy (nawet jeśli stanowi ona przedmiot odrębnego odbioru), ale cała umowa, w ramach której zrealizowano referencyjne prace. Na potwierdzeniem takiego stanowiska jako ugruntowanego w orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący powołał się na wyrok z 23 września 2019 r. sygn. akt KIO 1713/19 {którego fragment uzasadnienia został przytoczony w odwołaniu}. {ad pkt 6. listy zarzutów odwołania Sygnity – zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum IGEKA i Konsorcjum OPGK przy braku wadium} Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności. Termin składania ofert upłynął 15 maja 2020 r. Termin związania ofertą upływał: pierwotny – 13 lipca 2020 r., przedłużony – 11 września 2020 r. W związku z dokonanym 27 sierpnia 2020 r. wyborem jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum 19E, o czym wykonawcy zostali zawiadomieni 31 sierpnia 2020 r, Zamawiający zwrócił wszystkim innym wykonawcom wadium. Jednocześnie zwrócił się do wszystkich wykonawców z pismem wskazującym na zbliżający się upływ terminu związania ofertą, wraz z prośbą o jego przedłużenie. Następnie, w związku z powzięciem wiedzy na temat niespełnienia przez Konsorcjum 19E jednego z warunków udziału w postępowaniu, pismem z 4 września 2020 r., przekazanym wykonawcom 7 sierpnia 2020 r., Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. 10 września 2020 r. (czyli na dzień przed upływem terminu związania ofertą) Konsorcjum IGEKA wniosło odwołanie, które spowodowało zawieszenie terminu związania ofertą do 8 października 2020 r., kiedy to zostało wydane przez Izbę postanowienie. W konsekwencji 10 października 2020 r. upłynął przedłużony termin związania ofertą. W międzyczasie 10 września 2010 r. zarówno Konsorcjum IGEKA, jak i Konsorcjum OPGK złożyły oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, jednakże nie zabezpieczyły swoich ofert wadium. 3 listopada 2020 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zacytował art. 85 ust. 4 pzp i stwierdził, że w jego ocenie oferty Konsorcjum IGEKA i Konsorcjum OPGK podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 7a i 7b pzp z uwagi na niewniesienie wadium na przedłużony termin związania ofertą nie doszło do jego skutecznego przedłużenia. Według Odwołującego co prawda Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i zwrócił w związku z tym wadium, jednakże jeszcze przed upływem terminu związania ofertą i przed przedłużeniem przez oba konsorcja terminu związania ofertą Zamawiający czynność tę unieważnił. Obligowało to każdego z tych wykonawców nie tylko do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ale – na zasadzie art. 85 ust. 4 zd. 1 pzp – również do wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą, gdyż bez tego samo oświadczenie nie wywołuje skutków prawnych. Odwołujący powołał się na to, że jego stanowisko jest zgodne z dotychczasowym orzecznictwem Izby, wskazując na wyrok z 5 września 2016 r. {fragment uzasadnienia przytoczono w odwołaniu bez wskazania sygnatury akt sprawy}, który jego zdaniem zapadł – jak to określił – „w niemal identycznym stanie faktycznym”. {KIO 3001/20} {ad pkt 4. 6. i 10. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – uwzględnienie potencjału podmiotu trzeciego z naruszeniem art. 22a ust. 6 pzp} Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie uzupełnienia przez Konsorcjum 19E wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIWZ. W piśmie z 10.09.2020 r. do Konsorcjum 19E jako przyczynę wezwania Zamawiający podał, że wskazana przez wykonawcę w pkt 3 wykazu usług usługa pn. Dostawa ba danych EGiB GESUT i BDOT500 (...) nie potwierdza spełniania warunku określonego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIW Z (…), zaś …zakres usługi wskazanej w pkt 7 wykazu wykonanych usług jest tożsamy i zgodny z warunkiem określonym w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIW Z (...), przy czym samodzielnie nie może służyć wykazaniu ww. warunku udziału w postępowaniu, gdyż obejmowała zbyt mały obszar terenu zurbanizowanego. Z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz z treści oferty Konsorcjum 19E od początku wynika, że zamierzało wykonywać przynajmniej część zamówienia w zakresie związanym z GESUT osobiście, powierzając podwykonawcy jedynie połowę tych prac. Konsorcjum 19E wskazało, że wymieniło podmiot trzeci GISOnLine (poz. 7. wykazu pierwotnego i uzupełnionego) na GEORES (poz. 8. uzupełnionego wykazu), załączając także zobowiązanie tego ostatniego do oddania swojego potencjału do dyspozycji, zgodnie z którym wykona co najmniej połowę obszaru opracowania w zakresie GESUT. Odwołujący podniósł, że aby Konsorcjum 19E mogło wykonywać część zamówienia w zakresie GESUT osobiście, biorąc pod uwagę art. 22a ust. 4 pzp, musiało wykazać także doświadczenie własne w tym zakresie. Odwołujący przytoczył brzmienie art. 22a ust. 6 pzp i wywiódł, że wbrew temu przepisowi w rzeczywistości nastąpiło zastąpienie doświadczenia własnego doświadczeniem potencjału podmiotu trzeciego, zaś Konsorcjum 19E – wbrew treści swojej oferty – zamierza zlecić podwykonawcom całość prac związanych z GESUT, co stanowi niedozwoloną zmianę jego oferty. Zdaniem Odwołującego w zaistniałym stanie faktycznym (abstrahując od wcześniej postawionego zarzutu niedopuszczalności dokonanego wezwania) dopuszczalne byłoby jedynie powołanie się przez Konsorcjum 19E na doświadczenie własne przy realizacji innej niż wskazana w poz. 3. usługi wykazu odpowiadającej zakresowi warunku określonego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIWZ. Odwołujący powołał się na to, że niedopuszczalność powołania się na potencjał podmiotu trzeciego w miejsce własnego uprzednio wykazywanego doświadczenia wskazuje także orzecznictwo Izby. Podkreśla się, że co prawda ustawodawca dopuszcza zastąpienie podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega wykonawca, innym podmiotem trzecim lub przez zobowiązanie się do samodzielnego wykonania zamówienia przez wykonawcę, jednakże przepisy ustawy nie przewidują sytuacji, w której zadeklarowane w ofercie samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia zostaje na późniejszym etapie postępowania zastąpione deklaracją co do wykonania tego przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci. Dokonanie takiej zmiany jest niedopuszczalną zmianą podmiotową treści oferty (np. wyrok Izby z 10 maja 2018 r. sygn. akt KIO 797/18). .Art. 22a ust. 6 pzp nie pozwala bowiem na taką zmianę, która oznacza w rzeczywistości zmianę oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a dopiero w toku postępowania wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. Przepis ten jednak winien być rozumiany jedynie jako jeden z wyjątków od zasady niezmienności oferty (sensu largo) i może być stosowany jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym niedopuszczalne jest zastąpienie na wezwanie zamawiającego własnego potencjału (np. doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli wykonawca nie wskazał innego podmiotu w ofercie, jako że taki kolejny wyjątek w ustawie nie jest przewidziany (wyrok Izby z 13 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1286/20). {ad pkt 5. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – niewykazanie, że podmiot trzeci (GEORES) dysponuje wymaganym doświadczeniem} Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie badania przez Zamawiającego uzupełnionego przez Konsorcjum 19E wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6 SIWZ. Ponieważ Zamawiający zauważył, że usługa wskazana w poz. 8. uzupełnionego wykazu usług została zrealizowana przez GEORES w ramach konsorcjum, pismem z 16.10.2020 r. wystąpił o jednoznaczne wyjaśnienie faktycznego udziału tego podmiotu przez wykazanie rzeczywistych czynności wykonywanych przezeń przy realizacji usługi. W odpowiedzi z 21.10.2020 r. Konsorcjum 19E złożyło oświadczenie wskazujące w analogiczny sposób jak w wykazie, jaką część zamówienia z poz. 8. wykazu usług zrealizowało GEORES. Odwołujący wywiódł, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezkrytycznie przyjął niewnoszące nic nowego i budzące wątpliwości co do rzetelności oświadczenie własne Konsorcjum 19E, które – pomimo wezwania – nie przedłożyło żadnych dowodów na jego poparcie (np. umowy konsorcjum, z której wynikałby rzeczywisty podział prac) ani nawet oświadczenia złożonego przez GEORES, co oznacza brak wykazania spełniania warunku. {ad pkt 7. i 8. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – rażąco niska cena oferty Konsorcjum 19E i oferta ta jako czyn nieuczciwej konkurencji} Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny został sprecyzowany na str. 18.-32. odwołania, a zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji na str. 32.-33 odwołania. Wspólną podstawą faktyczną obu zarzutów jest wycena przez Konsorcjum 19E w formularzu cenowym: - poz. 1. dotyczącej „Modernizacji i rozbudowy TIK – e-usługi; - poz. 2. dotyczącej oprogramowania, w zakresie dotyczącym oprogramowania aktualizującego silnik serwera raportów relacyjnej bazy danych – Oracle Database Enterprise Edition, w zakresie serwera raportów – Oracle Forms & Reports 12, w zakresie wsparcia oprogramowania serwera relacyjnej bazy danych w trakcie realizacji projektu, w tym w opcji danych przestrzennych i w zakresie raportowania – 5-letniej asysty technicznej producenta tego oprogramowania. Z uwagi na odrzucenie odwołania w zakresie tych zarzutów nie ma potrzeby szczegółowego bardziej przytaczania okoliczności faktycznych i podniesionej argumentacji prawnej. {KIO 2994/20, KIO 3001/20} Zamawiający w odpowiedziach na odwołania z 31 listopada 2020 r. wniósł o ich oddalenie, w szczególności w następujący sposób odnosząc się merytorycznie do poszczególnych zarzutów. {ad pkt 2. listy zarzutów odwołania Sygnity i pkt 9. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – niewykazanie przez Konsorcjum 19E tajemnicy przedsiębiorstwa} Zamawiający powołał się na wyrok Izby z 14 maja 2013 r. sygn. akt KIO 908/13, w którego uzasadnieniu stwierdzono, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone przez tego wykonawcę informacje dotyczą bowiem szczegółowej kalkulacji ceny złożonej oferty, obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIW Z i uwzględnieniem marży handlowej. Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Zbieżne stanowisko oraz argumentację Izba wyraziła również w uzasadnieniu wyroku z 31 sierpnia 2018 r sygn. akt KIO 1618/18: przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile zostanie to należycie wykazane przez wykonawcę (podobnie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1021/18). Zamawiający podniósł również, że wykazanie przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie opiera się jedynie na załączeniu przez niego dowodów, lecz także wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia (tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 8 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2252/17). Zamawiający podkreślił, że jeszcze dwukrotnie weryfikował prawidłowość zastrzeżenia przez Konsorcjum 19E wyjaśnień dotyczących ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, za każdym razem dochodząc do wniosku, że w przedstawionym uzasadnieniu odniosło się ono do każdej z przesłanek wynikających z treścią art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. {ad pkt 3. listy zarzutów odwołania Sygnity i pkt 1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – złożenie nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum 19E} Zamawiający wskazał na następujące okoliczności faktyczne. Konsorcjum 19E – zarówno w wyjaśnieniach z 26.06.2020 r. dotyczących JEDZ, jak i w złożonych 9.07.2020 r. na wezwanie Zamawiającego dokumentach i oświadczeniach – wskazało, że w zamówieniu pn. „Dostawa baz danych EGiB, GESUT, BDOT500 wraz z digitalizacją dokumentów zasobu geodezyjnego i kartograficznego wykonało Opracowanie zbiorów danych GESUT, w ramach którego wykonano uzgodnienie baz inicjalnych… Powiat Gnieźnieński w pkt 3. wystawionej Konsorcjum 19E referencji zawarł sformułowanie potwierdzenie należytego wykonania „usługi referencję, w treści której, w pkt 3 zawarł sformułowanie: Utworzenie i uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT i BDOT500 w wybranych jednostkach ewidencyjnych lub obrębach ewidencyjnych. Po otrzymaniu od Konsorcjum IGEKA pisma z 17.07.2020 r. odnośnie braku uzgodnień inicjalnej bazy danych GESUT w ramach wykonanego przez Konsorcjum 19E na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego zamówienia komisja przetargowa stwierdziła: (…) Czytając literalnie wykazaną przez Wykonawcę usługę należy stwierdzić, iż jest ona tożsama z warunkiem określonym w pkt. 5.2.1.A) ppkt 6 SIWZ [protokół prac komisji przetargowej z 22.07.2020 r.]. Jednakże ponieważ z opisu przedmiotu tego zamówienia nie wynikało, że obejmowało ono uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT, a w referencji taka informacja się pojawiła, Zamawiający wystąpił do Powiatu Gnieźnieńskiego z prośbą o wyjaśnienie tej rozbieżności 5.08.2020 r. Powiat Gnieźnieński udzielił następującej odpowiedzi: Informacje dotyczące utworzenia i uzgodnienia. inicjalnej bazy GESUT znajdujące się w referencjach dotyczą informacji zgodnie z OPZ m.in.: - punku Il.7 „Zbiory danych cyfrowych dotyczących EGiB obejmujących sieci uzbrojenia terenu niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, Wykonawca pozyska od Starosty w postaci plików w formacie uzgodnionym ze Starostą formacie danych, zapewniającym utworzenie nowych wersji obiektów bazy danych EGiB i inicjalnej bazy GESUT i BDOT 500 lub nowych obiektów tych baz z zachowaniem historii zmian dokonanych w dostosowywanych zbiorach danych”, - punktu V.2 „W przypadku gdy w państwowym zasobie geodezyjnym i kartograficznym brak jest informacji niezbędnych do ustalenia wartości wymaganych atrybutów obiektów inicjalnej bazy GESUT i BDOT 500 (atrybutów o liczności większej od „0” lub nieoznaczonych stereotypem voidable), Wykonawca uzgodni sposób wypełnienia pól bazy danych w zakresie tych atrybutów z Zamawiającym”, - punktu V.8 „Wykonawca wypełni atrybut idMaterialu dla obiektów inicjalnej bazy GESUT, dla których atrybut istnienie przyjmuje wartość istniejący lub w budowie. W przypadku braku danych w PZGiK Wykonawca uzgodni sposób wypełnienia z Zamawiającym, - punkt V.9 „Wykonawca dokona redakcji kartograficznej elementów mapy zasadniczej, których źródłem jest powiatowa baza GESUT i BDOT 500, w jednej, uzgodnionej ze Starostą skali, w drodze uzupełnienia elementów redakcyjnych obiektów zbiorów danych inicjalnej bazy GESUT i BDOT 500 w klasach KR_ObiektKarto, KR_Etykieta. Po otrzymaniu tych wyjaśnień komisja przetargowa po obradach 11-12.08.2020 r. stwierdziła: …w świetle powyższych wyjaśnień otrzymanych z Powiatu Gnieźnieńskiego (…), wykazu wykonanych usług, w których Wykonawca wskazał, iż w ramach niniejszej usługi wykonał uzgodnienie baz inicjalnych oraz referencji, w treści których wskazano, iż Wykonawca utworzył i uzgodnił inicjalną bazę danych GESUT (…), a także zapisów SIW Z w zakresie warunku określonego w pkt. 5.2.1. ppkt 1.6 SIW Z Wykonawca wykazał się usługą na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego, w ramach której utworzył i uzgodnił inicjalną bazę danych GESUT. Czytając literalnie wykazaną przez Wykonawcę usługę, należy stwierdzić, iż jest ona tożsama z warunkiem określonym w pkt. 5.2.1. ppkt 1.6 SIW Z, wobec tego wymaganie od Wykonawcy wykonania uzgodnień branżowych byłoby nadmierne w stosunku do warunku postawionego w pkt. 5.2.1. ppkt 1.6. Zamawiający nie określił w SIW Z, iż uzgodnienia dotyczą uzgodnień branżowych, nie określił także co rozumie pod pojęciem uzgodnienia baz inicjalnych, tym bardziej nie przytaczał przepisu art. 28e ust. 1 ustawy Prawo geodezyjne i kartograficzne, wobec czego członkowie Komisji (…) stwierdzili, że bazy inicjalne podlegały uzgodnieniom określonym przez Powiatowy Zarząd Geodezji, Kartografii, Katastru i Nieruchomości w Gnieźnie, a zarzuty(…) są bezzasadne [protokół prac komisji przetargowej z 11-12.08.2020 r.]. Konsorcjum w piśmie z 18.09.2020 r. wyjaśniło: Rozbieżność wynikająca z treści referencji oraz oświadczenia Powiatu Gnieźnieńskiego dotycząca zakresu usługi wskazanej w pkt 3 wykazu wykonanych usług – celem wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6. SIW Z wynika z odmiennej interpretacji sformułowania „uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT”. Sformułowanie to jest sformułowaniem ogólnym, nigdzie niezdefiniowanym i Wykonawca jako podmiot profesjonalnie działający w branży ma świadomość, że może odnosić się ono zarówno do uzgodnień branżowych, jak również do uzgodnień dokonywanych ze Starostą dotyczących danych będących w posiadaniu Starosty. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczącej niniejszego Postępowania (…) Zamawiający nie użył sformułowania „uzgodnienia branżowe”, nie powołał się również na definicję ustawową w celu doprecyzowania, o jakie uzgodnienia chodzi. W związku z powyższym Wykonawca zinterpretował zapisy SIWZ w zakresie uzgodnień bazy danych GESUT w sposób literalny – ogólny, nie mając wątpliwości, że zapisy te można traktować rozszerzająco, a oba rodzaje uzgodnień będą odpowiadały wymaganiom Zamawiającego. Nawet biorąc pod uwagę treść pisma Głównego Geodety Kraju skierowanego do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Geodezyjnego i Kartograficznego, które stanowi załącznik do odwołania (…), za pomocą którego odwołujący stara się wykazać jednoznaczność definicji uzgodnień inicjalnej bazy danych GESUT, trudno zgodzić się z twierdzeniem, że wynika z niego definicja takich uzgodnień rozumianych wyłącznie jako uzgodnienia branżowe. (…) pismo w ogóle nie dotyczy próby zdefiniowania pojęcia uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT, a dotyczy jedynie zasad naliczania opłat za wyraźnie sprecyzowane uzgodnienia, o których mowa w art. 28e ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne (tj. Dz.U. 2020, poz. 276 ze zm.), dalej jako „ustawa Prawo geodezyjne”. Zamawiający nie zawęził warunku do uzgodnień, o których mowa w ustawie Prawo geodezyjne, (…) gdyby Zamawiający miał na myśli wyłącznie uzgodnienia z podmiotami, które władają sieciami uzbrojenia terenu, doprecyzowałby to powołując się na przepisy w/w ustawy lub użyłby powszechnego w branży sformułowania „uzgodnienia branżowe”, czego nie zrobił. (…) W piśmie Powiatu Gnieźnieńskiego z dnia 31.08.2020 r. czytamy cyt.: „ …w trakcie realizacji prac poczyniono szereg jednostkowych ustaleń i uzgodnień w zakresie sposobu opracowania bazy GESUT, które zostały umieszczone w Dzienniku robót”. Powiat Gnieźnieński potwierdza więc, że były przeprowadzane w trakcie realizacji zamówienia uzgodnienia dotyczące inicjalnej bazy GESUT. (…) Wykonawca potwierdza, że tzw. uzgodnienia branżowe nie były przedmiotem w/w usługi na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego i nie zostały w ramach umowy przeprowadzone, natomiast zostały przeprowadzone uzgodnienia inicjalnej bazy danych GESUT z zamawiającym w zakresie, o którym mowa w referencji i przytoczonej korespondencji. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że Wykonawca nigdy nie twierdził, że w ramach w/w zamówienia przeprowadzał uzgodnienia z podmiotami, które władają sieciami uzbrojenia terenu.(…) W swoim piśmie Powiat Gnieźnieński nie zmienia deklaracji, że zamówienie zostało wykonane rzetelnie i terminowo, a jedynie prosi o wykreślenie sformułowania „uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT”, rozumianej jako uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT z podmiotami, które władają sieciami uzbrojenia terenu… Zamawiający podtrzymał powyższe stanowisko, w tym uznał za własne wywody zawarte w piśmie Konsorcjum 19E z 18 września 2020 r. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującymi, że definicja „uzgodnienia inicjalnej bazy danych” jest znana i stosowana wśród profesjonalistów z branży, skoro Powiat Gnieźnieński też inaczej rozumiał tę definicję i dopiero na wniosek Konsorcjum IGEKA zmienił interpretację. Zamawiający dodał, że przy ocenie spełniania warunków nie ma znaczenia, jakie pojęcia są stosowane w różnych branżach, istotne jest natomiast, jak te warunki zostały określone w danym postępowaniu. Zamawiający oświadczył wręcz, że celowo nie zawęził warunku do uzgodnień branżowych, gdyż również podmiot, który nabył doświadczenie w innych uzgodnieniach, poradziłby sobie z realizacją tego zamówienia. Zamierzeniem Zamawiającego było bowiem sformułowanie warunków w taki sposób, aby zapewnić dostęp do postępowania zamówienia jak największemu kręgowi potencjalnych wykonawców i jednocześnie zapewnić sobie prawidłową realizację tego zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie mogą się domagać dokonywania oceny warunków w kontekście opisu przedmiotu zamówienia, gdyż warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zostały opisane w ogłoszeniu i SIW Z, których treść jest wiążąca, a ocena wykonawcy może następować wyłącznie w oparciu o okoliczności tam wskazane. Konsorcjum 19E potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu i jego oferta jest zgodna z treścią SIW Z. Spełniać można tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany (wyrok Izby z 24 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2444/16). Zamawiający powołał się również na to, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie wątpliwości wynikające z braku precyzji zamawiającego należy interpretować na korzyść wykonawcy (m.in. wyrok Izby z 30 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2520/19). W opinii Zamawiającego nie został wprowadzony w błąd przez Konsorcjum 19E co do tego, że ma ono doświadczenie w wykonaniu uzgodnienia inicjalnej bazy danych, gdyż: - należy uznać, że Konsorcjum 19E działało w dobrej wierze, skoro Powiat Gnieźnieński wystawił referencję zawierającą w pkt 3. powyżej przytoczone sformułowanie; - do 31.08.2020 r., kiedy nastąpił wybór najkorzystniejszej oferty, Powiat Gnieźnieński podtrzymywał takie stanowisko, co więcej podał Zamawiającemu czynności, które w ramach takich uzgodnień wykonało Konsorcjum 19E. .- Zamawiający unieważnił pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty nie dlatego, że informacje uzyskane od wystawcy referencji okazały się nieprawdziwe, a w związku z powzięciem informacji mających wpływ na toczące się postępowanie, które zostały zweryfikowane podczas powtórnego badania i oceny ofert. W konsekwencji zdaniem Zamawiającego niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, gdyż skoro Konsorcjum 19E nie podlegało wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1 pkt 16-17 pzp, był uprawniony do wezwania go do wyjaśnień i złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie tego przepisu. {KIO 2994/20} {ad pkt 4. listy zarzutów odwołania Sygnity – niewykazanie przez Konsorcjum 19E warunku udziału po uzupełnieniu wykazu} Według relacji Zamawiającego uzyskał od Konsorcjum 19E wyjaśnienia, które jednoznacznie potwierdziły, że GEORES wykonał zakres usługi konieczny dla spełniania warunku w tym postępowaniu. W opinii Zamawiającego podjęte przez niego czynności pozostają w zgodzie z orzecznictwem, które wskazuje na potrzebę ustalenia faktycznego udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia realizowanego w konsorcjum. {ad pkt 5. listy zarzutów odwołania Sygnity – zaniechanie wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia wykazu co do innego warunku} Zamawiający zaznaczył, że specjalnie określił kilka warunków udziału z odrębnymi elementami do wykazania. Zamawiający stwierdził, że poszczególne etapy w zakresie prac odpowiadających określonym przez niego warunkom udziału zostały zakończone, a załączone protokoły odbioru są odpowiednim potwierdzeniem należytego wykonania tych prac w rozumieniu przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów, które określa jedynie, że mają to być dowody określające, czy usługi zostały wykonane należycie, pochodzące od podmiotu, na rzecz którego były one wykonywane. Zdaniem Zamawiającego nie można wyciągać tak daleko idących wniosków, że wykonawca realizujący w dłuższym okresie czasu umowę nie może legitymować się wykonaną należycie w ramach tej umowy usługą, która odpowiada swoim zakresem sformułowanemu w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia warunkowi. Nie ma zatem znaczenia, czy cała umowa została zakończona w dacie odbioru danego etapu, który jest wystarczający dla wykazania spełniania warunku udziału. Ponadto w ocenie Zamawiającego wyrok Izby z 23.09.2019 r. sygn. akt KIO 1713/19, na który powołał się Odwołujący, dotyczył sprawy o odmiennym stanie faktycznym, gdzie warunkiem udziału była dostawa wraz z wdrożeniem, a wykonawca wykazał jedynie zrealizowaną dostawę. {ad pkt 6. listy zarzutów odwołania Sygnity – zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum IGEKA i Konsorcjum OPGK przy braku wadium} Zamawiający wskazał, że w piśmie z 4.09.2020 r. jedynie informował o upływającym terminie związania ofertą i o możliwości jego przedłużenia. Każdy z wykonawców przedłużył termin związania ofertą, przy czym wyłącznie Sygnity wniosło samodzielnie wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zamawiający podniósł, że nie ma podstawy prawnej wskazującej na obowiązek ponownego wniesienia wadium, które zostało zwrócone po wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie znaczenia, czy potem nastąpiło unieważnienie tego wyboru. Ponowne wniesienie wadium jest wymagane jedynie od wykonawcy, któremu zwrócono wadium na podstawie art. 46 ust. 1 pzp, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Z kolei art. 85 ust. 4 zd. 2 pzp znajduje zastosowanie tylko do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Ponadto w ocenie Zamawiającego wyrok Izby, na który powołał się Odwołujący, dotyczył sprawy o odmiennym stanie faktycznym. {ad pkt 7. listy zarzutów odwołania Sygnity – zaniechanie wezwania Konsorcjum IGEKA do uzupełnienia wykazu usług} W opinii Zamawiającego zarzut jest chybiony, gdyż w oparciu o art. 24aa pzp, zgodnie z którym zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, prowadzi postępowanie w tzw. procedurze odwróconej (o czym poinformowano w ogłoszeniu o tym zamówieniu) i nie był zobowiązany do badania Konsorcjum IGEKA pod kątem braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. {KIO 3001/20} {ad pkt 4., 6. i 10. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – uwzględnienie potencjału podmiotu trzeciego z naruszeniem art. 22a ust. 6 pzp} Według Zamawiającego Konsorcjum 19E potwierdziło spełnianie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w oparciu o zasoby udostępnione mu przez GEORES sp. z o.o., o czym świadczy całość złożonych przez Konsorcjum oświadczeń i dokumentów, w tym ostatni etap wyjaśnień oraz uzupełnień, w którym – jak najbardziej zgodnie z ustawą pzp – zastąpiło podmiot trzeci, na którego zasobach pierwotnie polegało, powyżej wymienionym podmiotem trzecim. Zamawiający podniósł, że art. 22a ust. 6 pzp dotyczy m.in. sytuacji, gdy okaże się, że zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) podmiot trzeci nie dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem (takie stanowisko wyraziła Izba w wyrokach wydanych 31 października 2019 r. sygn. akt KIO 2111/19 oraz 8 października 2019 r. sygn. akt KIO 1883/19). Zdaniem Zamawiającego Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (z 10 maja 2018 r. sygn. akt KIO 197/18 oraz z 13 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1286/18), które dotyczyły odmiennych stanów faktycznych, gdzie wykonawcy zadeklarowali w ofertach, że będą realizowali zamówienia samodzielnie, a dopiero wtoku postępowania wskazali podmioty trzecie. Natomiast Konsorcjum 19E zadeklarowało w ofercie korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający podkreślił, że w wyjaśnieniach z 21.10.2020 r. Konsorcjum wskazało, że zgodnie ze zobowiązaniem GEORES jako podmiot trzeci zrealizuje usługi, do realizacji których jego doświadczenie było wymagane w ramach tego zamówienia, tj. część zamówienia odpowiadającą zakresem warunkowi określonemu w pkt 5.2.1. A) ppkt 1.6. na podstawie umowy podwykonawczej. {ad pkt 5. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – niewykazanie, że podmiot trzeci (GEORES) dysponuje wymaganym doświadczeniem} Zamawiający powtórzył, że uzyskał od Konsorcjum 19E wyjaśnienia, które jednoznacznie potwierdziły, że GEORES wykonał zakres usługi konieczny dla spełniania warunku w tym postępowaniu. Zamawiający ponownie wyraził przekonanie, że podjęte przez niego czynności pozostają w zgodzie z orzecznictwem, które wskazuje na potrzebę ustalenia faktycznego udziału podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia realizowanego w konsorcjum. Zdaniem Zamawiającego Konsorcjum 19E nie miało obowiązku składać żadnych dodatkowych w stosunku do złożonych przez nie dokumentów dowodów na potwierdzenie, że GEORES może posługiwać się zasobami wskazanymi dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie precyzuje, jakiemu celowi miałoby służyć takie dodatkowe wezwanie. W ocenie Zamawiającego stanowisko Odwołującego odnośnie potrzeby aktualizacji JEDZ świadczy o tym, że nie rozumie, czemu służy obowiązek złożenia przez wykonawców tego formularza. JEDZ to oświadczenie własne wykonawcy zamówienia i stanowi ono dowód wstępny tego, że składający je wykonawca spełnia postawione przed nim kryteria kwalifikacji i selekcji, a także, że nie podlega wykluczeniu. Jeżeli zatem wykonawca wstępnie potwierdzi spełnienie warunków udziału postawione przez zamawiającego, a także wykaże brak podstaw do wykluczenia, może przejść do dalszego etapu, w którym następuje ostateczne wykazanie tych okoliczności {KIO 2994/20, KIO 3001/20} W piśmie z 16 grudnia 2020 r. Konsorcjum 19E odniosło się do zarzutów odwołań w przeważającej mierze w sposób zbieżny z odpowiedzią na odwołanie Zamawiającego, a ponadto w następującym zakresie wskazało dodatkowe okoliczności faktyczne lub argumentację prawną. {ad pkt 3. listy zarzutów odwołania Sygnity i pkt 1. i 2. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – złożenie nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum 19E} Według Przystępującego Powiat Gnieźnieński sporządził pismo z 31 sierpnia 2020 r. do Zamawiającego na skutek otrzymania pisma Konsorcjum IGEKA do Powiatu Gnieźnieńskiego z 28 sierpnia 2020 r., sugerującego co rzekomo było faktyczną intencją powiatu i mającego na celu próbę wpłynięcia na jego ocenę sytuacji w zakresie spornego w tej sprawie elementu zamówienia. Wskazują na to liczne zbieżności sformułowań obu pism {których przykłady Przystępujący zacytował}. W szczególności opisu zakresu zamówienia został przedstawiony zgodnie z intencją Konsorcjum IGEKA oraz przyjętą przez niego definicją uzgodnień inicjalnej bazy danych. Dla Przystępującego znamienne są również subiektywne twierdzenia Konsorcjum IGEKA dotyczące ustalenia, co autor referencji miał na myśli i jakie powinien przedsięwziąć kroki w celu naprawienia swoich błędów interpretacyjnych: uważamy, że Waszą intencją nie mogło być objęcie w przedłożonych referencjach potwierdzenie należytego wykonania prac polegających na uzgodnieniu inicjalnej bazy danych GESUT oraz w naszej opinii kwestia ta wymaga od Państwa niezwłocznego i konkretnego sprostowania, wystosowanego do zamawiającego zamówienia zabrzańskiego. Powyższe mogło być więc realnym powodem działań Powiatu Gnieźnieńskiego, który dla własnego komfortu przyjął jego argumentację co do sposobu interpretacji spornych pojęć, nie odnosząc się jednak przy tej interpretacji do treści SIWZ w tym postępowaniu, a jedynie do twierdzeń Konsorcjum IGEKA i w tym zakresie dokonał sprostowania swojego oświadczenia. W ocenie Przystępującego nawet treść tego pisma z 31 sierpnia 2020 r., w którym stwierdzono, że jednak uzgodnienie inicjalnej bazy danych GESUT nie miało miejsca, ale miało miejsce szereg jednostkowych ustaleń i uzgodnień, nie zmienia faktu, że zakres wynikających z opisu przedmiotu zamówienia gnieźnieńskiego prac i uzgodnień inicjalnej bazy GESUT (o których mowa m.in. w piśmie z 5 sierpnia 2020 r.) został wykonany, a właśnie na tej podstawie Zamawiający dokonał pozytywnej weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum 19E. Przystępujący przywołał następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby z 19 maja 2017 r. sygn. akt KIO 901/17: z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, sformułowanych przez zamawiającego. Zatem, ocena możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę następuje w oparciu o warunki udziału w postępowaniu, które przez zamawiającego zostały wyartykułowane. Spełniać bowiem można tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany. W przypadku zaś niesformułowania warunku udziału w postępowaniu niemożliwa jest ocena jego spełniania, a w konsekwencji stwierdzenie, że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania z powodu niespełniania warunku udziału w nim. Warunki udziału w postępowaniu winny mieć zakotwiczenie w przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony, aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji. Jednocześnie warto zauważyć, że wskazany przepis tylko potwierdza wcześniejsze rozważania, że warunki udziału w postępowaniu i opis przedmiotu zamówienia to dwie odrębne instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie o jednej na podstawie drugiej. Warunków udziału w postępowaniu nie można rekonstruować na podstawie całokształtu postanowień zawartych w SIW Z – Zamawiający, jeśli skorzysta z uprawnienia do sformułowania warunków udziału w postępowaniu ma obowiązek ich opisania w SIW Z (art 22 ust. 1 pkt 2 pzp,) oraz wskazania dokumentów, które służą potwierdzeniu ich spełniania (art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp). Wykonawca nie ma zatem obowiązku ich domniemywania na podstawie innych postanowień SIW Z, a tym samym Zamawiający nie jest uprawniony do konkretyzowania spornego warunku udziału w postępowaniu w świetle wszelkich postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które mogłyby mieć znaczenie z punku widzenia warunków udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe zdaniem Przystępującego nie ma podstaw, aby rzekome wymagania Zamawiającego w zakresie spełnienia opisanego przez niego warunku traktować rozszerzająco i w sposób nieuzasadniony dopowiadać ich treść, bazując – jak robią to Odwołujący– na opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający skorzystał z prawa ukształtowania warunków udziału w postępowaniu, opisał je i wskazał, jakie dokumenty należy złożyć na ich potwierdzenie. Następnie ocenił dokumenty złożone przez Przystępującego, dodatkowo zweryfikował je u źródła i – kierując się powyższą zasadą – uznał za spełnione. Decyzja o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne wezwanie Konsorcjum 19E do dodatkowych wyjaśnień zostały dokonane na skutek pisma Powiatu Gnieźnieńskiego o niejednoznacznej treści, niedefiniującego zawartych w nim pojęć, co należy złożyć na karb ostrożności Zamawiającego. Nawet jednak dodatkowe wyjaśnienia nie zmieniły pierwotnie podjętej decyzji Zamawiającego, o czym świadczy ponowny wybór 6 listopada 2020 r. oferty Konsorcjum 19E jako najkorzystniejszej. Niezależnie od powyższego w opinii Przystępującego art. 28e ust. 1 pkt 1 Prawa geodezyjnego i kartograficznego wskazuje jednoznacznie na wydanie opinii, a nie uzgodnień. Stąd nawet przywołanie definicji wynikającej z Prawo geodezyjne nie uzasadnia twierdzenia Odwołujących, jakoby oczywiste było, że uzgodnienia bazy GESUT odnoszą się do uzgodnień z włodarzami sieci uzbrojenia terenu. Przyjmuje się bowiem, że opinia jest wyrażeniem stanowiska innego organu, które nie ma charakteru wiążącego dla organu prowadzącego sprawę główną. Odmiennie rzecz się ma z uzgodnieniem, gdyż ten rodzaj współdziałania ma charakter władczego wkroczenia organu uzgadniającego w postępowanie główne prowadzone przez organ występujący o uzgodnienie. Prawo geodezyjne nie przewiduje trybu, w którym inwestor, projektant lub geodeta występowaliby po uzgodnienia do podmiotów władających sieciami {jako potwierdzenie trafności takiego stanowiska Przystępujący załączył opinię uprawnionego geodety i biegłego sądowego przy sądach okręgowych w Poznaniu i Kaliszu}. W przekonaniu Przystępującego należy mieć również na uwadze uzasadnienie wyroku Izby z 4 października 2017 r. sygn. akt KIO 1978/17, w którym wskazano, że przez przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego (jak i przez wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji) należy rozumieć w szczególności przekazanie przez wykonawcę informacji, w wyniku których zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie przez zamawiającego określonych okoliczności musi zatem bezpośrednio wynikać z zachowania wykonawcy. Według Przystępującego, mając na uwadze dokumentację postępowania, działania Zamawiającego i wyjaśnienia składane przez Konsorcjum 19E, nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Wszelkie twierdzenia Konsorcjum 19E były prawdziwe i zgodne ze stanem faktycznym, nie starało się on manipulować faktami, a jego oświadczenia mają odzwierciedlenie w dokumentach. Zamawiający natomiast, nawet po ich samodzielnej weryfikacji u ich wystawcy, przyznał, że są one prawidłowe i odpowiadają wymaganiom postawionym w postępowaniu. Odmienne rozumienie pojęć zawartych w SIWZ przez Odwołujących nie implikuje faktu wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego. Skoro pojęcia te nie zostały zdefiniowane w sposób ostry i jednoznaczny, z ewentualnym powołaniem się na przepisy prawa, które by je doprecyzowywały, co przyznaje sam Zamawiający dopuszczając rozszerzającą ich definicję, nie ma podstaw do karania Przystępującego, który przygotował swoją ofertę stosując taką wykładnię. Mając powyższe na uwadze należy uznać, że usługa zrealizowana na rzecz Powiatu Gnieźnieńskiego odpowiada opisanemu powyżej warunkowi, a tym samym Konsorcjum 19E spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie próbowało ani nie wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu powyższych informacji. {ad pkt 4., 6. i 10. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – uwzględnienie potencjału podmiotu trzeciego z naruszeniem art. 22a ust. 6 pzp} W ocenie Przystępującego zupełnie nieuprawnione i nieuzasadnione są twierdzenia Odwołującego IGEKA co do treści pisma Zamawiającego z 10 września 2020 r. i płynących z niego konsekwencji, gdyż było to wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp do wykazania przez Konsorcjum 19E, odpowiednio dzięki wyjaśnieniom lub uzupełnieniu dokumentów, spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt. 5.2.1 A) ppkt 1.6. SIW Z. Konsorcjum 19E w celu wykazania tego warunku powołało się również na zasoby podmiotu trzeciego, składając w tym celu stosowne oświadczenie oraz zobowiązanie tego podmiotu. W sytuacji kiedy podmiot ten nie spełniał warunków udziału, uprawnieniem Konsorcjum 19E, wynikającym wprost z art. 22a ust. 6 pzp, było wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu samodzielnie lub zmiany takiego podmiotu. Konsorcjum 19E w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego dokonało obu tych czynności: wykazało doświadczenie własne, składając stosowne wyjaśnienia, a także, z ostrożności, ze względu na jednokrotność wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp, którego szczególny przypadek uregulowany został w art. 22a ust. 6 pzp, dokonało zmiany podmiotu trzeciego. Przystępujący podkreślił, że powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, zadeklarował minimalny zakres prac realizowany przez ten podmiot, będący pochodną zakresu prac, o którym mowa w warunku udziału (a nie całego zakresu tego rodzaju prac wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia), co odpowiada sposobowi wykazywania warunku udziału z powołaniem się na zasoby podmiotów trzecich wynikającym z art. 22a ust. 1 pzp. Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący nie zakwestionował jednak realności możliwości korzystania przez Konsorcjum 19E z udzielonych zasobów ani zakresu prac, które zamierzało takiemu podmiotowi zlecić. Natomiast zarzut, że Konsorcjum 19E, planując od początku realizację części tego zakresu zamówienia samodzielnie, zastąpiło potencjał własny potencjałem podmiotu trzeciego, zdaniem Przystępującego nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Konsorcjum 19E wraz z ofertą złożyło stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego, wskazując zakres prac, które ten podmiot zrealizuje, wykazując jednocześnie realność udostępnienie potencjału i jego faktyczny udział w realizacji zamówienia – zlecenie ponad połowy zakresu opracowania, a następnie – korzystając z uprawnień wynikających z art. 22a ust. 6 pzp – nie dokonało zmiany oświadczenia w tym zakresie, a jedynie zamieniło jeden podmiot trzeci na inny. Niezależnie od powyższego Przystępujący podniósł, że samo powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego w celu wykazania warunku posiadania doświadczenia, nawet przy braku doświadczenia własnego wykonawcy, nie implikuje braku możliwości realizacji określonego fragmentu tych prac przez samego wykonawcę, gdyż w przeciwnym razie nie byłby on w stanie nabyć takiego doświadczenia. Przystępujący wywiódł, że w orzecznictwie dotyczącym art. 22a ust. 4 pzp doprecyzowano, że udział podmiotu udostępniającego swoje zasoby ma być realny i gwarantujący, że przedmiot zamówienia w określonym warunkiem udziału w postępowaniu zakresie będzie realizowany przez lub ze znacznym udziałem podmiotu, który posiada stosowne doświadczenie, co dodatkowo każdorazowo należy rozpatrywać w sposób proporcjonalny do zakresu danego warunku udziału w postępowaniu. Przepis nie zakazuje więc realizacji takich prac wspólnie z wykonawcą, a jedynie ma gwarantować faktyczny udział w ich realizacji podmiotu, który wykazuje się doświadczeniem w zakresie ich wykonania. Jak to wskazano w uzasadnieniu wyroku z 17 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2082/16: …z art 22a ust 4 pzp nie wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi, Tylko w ten sposób Wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją. Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 17 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2480/18: określony w treści art. 22 ust. 4 pzp wymóg zrealizowania zamówienia w takiej części, z jaką wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę). {ad pkt 5. listy zarzutów odwołania Konsorcjum IGEKA – niewykazanie, że podmiot trzeci (GEORES) dysponuje wymaganym doświadczeniem} {ad pkt 4. listy zarzutów odwołania Sygnity – niewykazanie przez Konsorcjum 19E warunku udziału po uzupełnieniu wykazu} Z pisma Konsorcjum 19E wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie wykazania spełniania warunku udziału określonego w pkt. 5.2.1 A) ppkt 1.6. SIW Z w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.3 pzp do uzupełnienia w tym zakresie wykazu. 17 września 2020 r. Konsorcjum 19E złożyło wykaz usług, w którego poz. 8 dodało usługę zrealizowaną w ramach konsorcjum przez GEORES na rzecz Gminy Miasta Rzeszów, w której opisie wskazano wyłącznie zakres tego zamówienia zrealizowany przez GEORES (obejmujący m.in. utworzenie i aktualizację zbiorów danych GESUT, w ramach którego wykonano uzgodnienie baz inicjalnych, gdzie zakres opracowania obejmował konkretne wskazane obręby ewidencyjne dotyczące w sumie 2211 ha obszaru zurbanizowanego (tj. gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, zdefiniowanych w załączniku nr 6 do rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Rolnictwa w sprawie ewidencji gruntów i budynków). Wykaz usług jako oświadczenie wiedzy został podpisany przez Konsorcjum 19E, natomiast kopia protokołu odbioru została poświadczona za zgodność z oryginałem przez GEORES, który podpisał oświadczenie woli dotyczące udostępnienia zasobów powyższym zakresie, będącym pochodną warunku udziału. Pismem z 16 października 2020 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust. 4 pzp zwrócił się do Konsorcjum 19E o jednoznaczne wyjaśnienie m.in. zakresu prac realizowanych przez GEORES w ramach konsorcjum. W piśmie z 20 października 2020 r. Konsorcjum udzieliło wyjaśnień, potwierdzając adekwatność informacji zawartych w wykazie usług przez ponowne wskazanie obszarów ewidencyjnych oraz wielkości obszaru zurbanizowanego, za które odpowiedzialna była spółka GEORES Przystępujący podał również, że drugi z konsorcjantów, OPGK Rzeszów S.A., w ramach usługi na rzecz Rzeszowa wykonał prace w obrębach ewidencyjnych: 186301_1.0207 Śródmieście, 186301_1.0208 Nowe Miasto, 186301_1.0209 Zalesie, 186301_1.0210 Biała, 186301_1.0219 Wilkowyja Płd, 186301_1.0221 Rzeszów-Słocina, 186301_1.0224 Biała II, 186301_1.0225 Budziwój, w których w sumie było 1937 ha obszaru zurbanizowanego. Przystępujący podniósł, że żaden z przepisów ustawy pzp ani aktów wykonawczych do niej nie rodzi konieczności przedkładania dowodów odnośnie informacji zawartych w wykazie i wyjaśnieniach składanych przez wykonawcę odnośnie treści tego dokumentu. Przystępujący dodał, że również ani z treści wezwania Zamawiającego, ani z treści SIW Z nie wynika konieczność udowadniania podziału prac pomiędzy konsorcjantów, poza ewentualnym złożeniem stosownych wyjaśnień. Natomiast powszechną praktyką jest wskazanie tych informacji w wykazie usług, z określeniem zakresu, w jakim były one realizowane przez konkretny podmiot, co Konsorcjum 19E uczyniło, a następnie potwierdziło w wyjaśnieniach. Według Przystępującego prawidłowość jego działań znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku Izby z 28 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1178/18: …nie sposób odmówić przystępującemu posiadania doświadczenia nabytego w ramach umowy konsorcjum wyłącznie z powodu braku w umowie precyzyjnego określenia prac, za które poszczególni członkowie konsorcjum byli odpowiedzialni. Podobnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 30 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 477/18: …wystarczające jest samo oświadczenie wykonawcy o posiadaniu wymaganego doświadczenia i wskazanie na roboty w ramach których nabył to doświadczenie – jednocześnie jest to bowiem oświadczenie, że realnie brał udział w realizacji części zamówienia wymaganej dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność przeciwna musi być dowiedziona przez stronę negującą rzeczywiste nabycie doświadczenia przez wykonawcę. Przystępujący stwierdził, że w powyżej opisanych okolicznościach, wbrew twierdzeniom Odwołującego Sygnity, zarówno Konsorcjum 19E (korzystając z zasobów GEORES), jak i wykonawca OPGK Rzeszów S.A. mogą spełnić warunek udziału w tym postępowaniu powołując się na tę samą usługę zrealizowaną na rzecz Rzeszowa. Przystępujący podniósł, że nie ma natomiast możliwości odniesienia się do zarzutu Odwołującego Sygnity w zakresie twierdzenia, że obszary ewidencyjne wskazane jako wykonane przez GEORES nie spełniają warunku odnośnie minimalnej powierzchni obszaru zurbanizowanego tj. gruntów zabudowanych i zurbanizowanych, zdefiniowanych w załączniku nr 6 do rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Rolnictwa w sprawie ewidencji gruntów i budynków, gdyż odwołanie nie zawiera żadnego uprawdopodobnienia zarzutu w tym zakresie. {ad pkt 5. listy zarzutów odwołania Sygnity – zaniechanie wezwania Konsorcjum 19E do uzupełnienia wykazu co do innego warunku} Z pisma Konsorcjum 19E wynikają następujące okoliczności faktyczne odnośnie wykazania przez niego spełniania warunku określonego w pkt. 5.2.1 A) ppkt 1.4. SIWZ. Zgodnie z treścią tego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy winni wykazać realizację co najmniej jednej usługi polegającej na przetworzeniu do postaci dokumentów elektronicznych materiałów zasobu PZGiK, w tym utworzeniu metadanych, której zakres prac obejmował co najmniej 150 tys. dokumentów. Konsorcjum 19E w celu wykazania spełniania tego warunku przedstawiło trzy usługi, w tym jako pierwszą wykonaną przez siebie na rzecz Tukaj Mapping Central Europe sp. z o.o. (dalej jako Tukaj Mapping), na podstawie umowy podwykonawczej zawartej 28 sierpnia 2018 r., w ramach zamówienia realizowanego przez Tukaj Mapping na rzecz Powiatu Bielskiego i Miasta Bielsko-Biała. W ramach tej umowy podwykonawczej Konsorcjum 19E zrealizowało prace w zakresie przetworzenia do postaci dokumentów elektronicznych materiałów zasobu PZGiK, w tym utworzyło metadane dla ponad 1 miliona dokumentów, w ramach dwóch zadań nr 6 i 7, z których każde zostało podzielone na dwa etapy (6.1./6.2. oraz 7.1./7.2.), które znajdują odzwierciedlenie w treści protokół odbioru. Na potwierdzenie należytej realizacji wskazanych w umowie podwykonawczej prac Konsorcjum 19E przedłożyło dwa protokoły częściowe – ponieważ każdy z nich dotyczył jednej z ww. części zamówienia (zadania), stąd taka nazwa. Z treści tych dokumentów (bez względu na ich nazwę) wynika jednoznacznie, że oba zadania zostały zakończone, zrealizowane należycie i bez uwag w terminie wskazanym w umowie podwykonawczej – prace wchodzące w skład zadań 6.1. oraz 7.1. do 19 kwietnia 2019 r., prace wchodzące w skład zadań 6.2. oraz 7.2. do 29 listopada 2019 r. (faktyczny termin odbioru stanowi data pozytywnej weryfikacji jakościowej II iteracji dla obu zadań, a nie data sporzą…

…Sygn. akt: KIO 2968/20 KIO 2997/20 WYROK z dnia 11 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Anna Osiecka Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie B. w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie przy udziale: A. wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2968/20 po stronie zamawiającego B. Wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2997/20 po stronie zamawiającego C. wykonawcy A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt ​KIO 2968/20 oraz KIO 2997/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2968/20 obciąża wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 3.Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2997/20 obciąża wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Gdańsku i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczeciniekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2968/20 2997/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Poprawa infrastruktury w małych portach: Mrzeżyno, Niechorze, Lubin, Trzebież - zadania 1-3 w ramach programu operacyjnego „Rybactwo i Morze”w podziale na części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 135-331515. W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej „Odwołujący 1” lub „Strabag”, wniósł odwołanie w zakresie części II zamówienia. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości wykonawców, a także naruszenia zasady proporcjonalności; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego zastosowanie w stanie faktycznym spawy, w którym nie zachodzi niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a brak wypełnienia przez Odwołującego rubryki Załącznika do Oferty dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] Warunków Kontraktu, klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu należy kwalifikować jako błąd formalny oferty, który nie ma charakteru merytorycznego i nie wpływa na wynik postępowania, sam zaś dokument pt. „Załącznik do Oferty” nie stanowi oferty w rozumieniu art. 66 § 1 k.c.; 3.art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, iż rubryki Załącznika do Oferty dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] Warunków Kontraktu, klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu stanowią treść oferty Odwołującego względnie: 4.art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty odnoszących się do sposobu wypełnienia rubryki dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)], klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu - Załącznika do Oferty; 5.art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, tj. Załącznika do Oferty - rubryki dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] Warunków Kontraktu, klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty na Część II zamówienia, ponownej oceny ofert, w tym oferty Odwołującego oraz dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazywał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, gdyż w jego ocenie nie było konieczności wypełnienia rubryk dotyczących klauzuli 8.13. [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania] Warunków Kontraktu oraz klauzuli 13.3. [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] w Załączniku do Oferty, a nadto, że brak wypełnienia rubryk dotyczących klauzuli 8.13. [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania] Warunków Kontraktu oraz klauzuli 13.3. jak [Procedura Zmiany] i klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] w Załączniku do Oferty należy kwalifikować jako uchybienie formalne, a nie merytoryczne, gdyż informacje w nim zawarte nie stanowią oświadczenia woli wykonawcy, a zatem nie stanowią treści oferty i nie mają wpływu na wynik postępowania. W postanowieniach SIW Z odnoszących się do sposobu przygotowania oferty nie został bowiem sprecyzowany wymóg ani nie został wskazany sposób wypełnienia dokumentu pt. „Załącznik do Oferty”. Odwołujący złożył w ofercie oświadczenie o zapoznaniu się z treścią SIW Z, wyjaśnieniami i zmianami przekazanymi przez Zamawiającego oraz oświadczenie o uznaniu się za związanego określonymi w nich postanowieniami oraz zasadami postępowania. Ponadto Odwołujący złożył oświadczenie, że akceptuje bez zastrzeżeń wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego. W formularzu oferty oświadczył, że zrealizuje zamówienie w terminie 22 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu oraz wskazał doświadczenie zawodowe Specjalisty nr 1 - Przedstawiciela Wykonawcy. Oba elementy były punktowane w ramach kryteriów oceny ofert. Dokument pt. „Załącznik do Oferty” powtarza treść formularza oferty lub warunków kontraktowych FIDIC (warunków ogólnych lub warunków szczególnych). Na podstawie treści tego dokumentu należałoby przyjąć, że stanowi on część przyszłej umowy, na co wskazuje chociażby wymienienie w nim adresów stron, określenie wysokości kar umownych, wskazanie prawa właściwego i właściwości miejscowej sądu rozpoznającego spory związane z umową, określenie wysokości franszyz redukcyjnych odnoszących się do warunków ubezpieczenia, określenie minimalnej kwoty Przejściowego Świadectwa Płatności, itp. Biorąc pod uwagę strukturę dokumentów składających się na treść umowy opartej o warunki kontraktowe FIDIC, Załącznik do Oferty pełni funkcję porządkującą. Treść Załącznika do Oferty nie określa kiedy (tzn. czy na etapie złożenia oferty, czy też na etapie zawarcia umowy) wykonawcy powinni wypełnić puste rubryki. Informacji tej też nie zawierała SIW Z. Treść Załącznika do Oferty dołączony do SIW Z nie zawierała pustych rubryk: każda z rubryk była wypełniona przez Zamawiającego, a w niektórych rubrykach pozostawiono wolne miejsca zapewne do uzupełnienia treści dokumentu na późniejszym etapie, oznaczone kropkami w nawiasach. Odwołujący podnosił, że jeśli chodzi o rubrykę odnoszącą się do klauzuli 8.13. [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)], to termin realizacji zamówienia (Czasu na Ukończenie), należało zgodnie z instrukcją zawartą w SIW Z określić w formularzu ofertowym. Zamawiający określił termin wykonania Kamienia Milowego nr 1 do połowy Czasu na Ukończenie. Termin wykonania Kamienia Milowego nr 1 jest zastrzeżony na korzyść dłużnika w rozumieniu art. 457 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 PZP. Połowa terminu wykonania zamówienia (Czasu na Ukończenie) upływa w 11 miesiącu od daty zawarcia umowy, gdyż Odwołujący zaoferował, że wykona zamówienia w terminie 22 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu (Daty Rozpoczęcia). Brak jest odesłania w treści klauzuli 8.13. Warunków Ogólnych Kontraktu do Załącznika do Oferty; takiego odesłania nie przewidują też Warunki Szczególne Kontaktu, a więc wypełnienie rubryki w Załączniku do Oferty nie wpływa na sposób wykonania zamówienia. Wypełnienie rubryki odnoszącej się do klauzuli 8.13. [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] Warunków Kontraktowych nie ma żadnego wpływu na treść złożonej przez Odwołującego oferty, gdyż wymóg dotyczący wykonania Kamienia Milowego nr 1 w terminie określonym przez Zamawiającego został dochowany, ponieważ Odwołujący zaakceptował w formularzu oferty treść umowy bez zastrzeżeń. Tym samym Odwołujący potwierdził w ofercie, że wykona roboty do połowy Czasu na Ukończenie, a jego oświadczenie odpowiada treści SIWZ. Klauzulę 8.13 Warunków Szczególnych Kontraktu [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] wraz z rubryką w Załącznika do Oferty, za względu na jej treść, należałoby interpretować jako zdefiniowanie przez Zamawiającego prac, które należy wykonać w ramach Kamienia Milowego nr 1 oraz określenia czasu ich wykonania. Zgodnie z Warunkami Kontraktowymi przebieg wykonania prac i jego postęp należy uwzględnić w Programie (klauzula 8.3. Warunków Umowy), sam zaś Program Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu w terminie 21 dni od daty zawarcia umowy. Zgodnie z klauzulą 8.3. Warunków Szczególnych Kontraktu Program składać się będzie między innymi z określenia prac wykonywanych w ramach Robót oraz pozostałych czynności niezbędnych do uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie. Powyższe prowadzi do wniosku, iż treść rubryki Załącznika do Oferty, odnoszącej się do klauzuli [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)] nie stanowi treści oferty Odwołującego, tylko stanowi treść oświadczenia Zamawiającego określającego warunki realizacji przyszłej umowy, którego Odwołujący nie był uprawniony zmienić. Odnośnie rubryki dotyczącej klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu Odwołujący wskazywał, że wypełnienie tej rubryki nie ma żadnego wpływu na treść złożonej przez Odwołującego oferty gdyż klauzula 13.3. [Procedura Zmiany] oraz klauzula 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu reguluje sposób wprowadzenia i rozliczenia zmian w umowie, a zatem dotyczy kwestii nieobjętych zamówieniem. Odwołujący stwierdzał, że nie kwestionuje sposobu kalkulacji robót wynikających ze zmian na podstawie biuletynu krajowego publikowanego przez profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat, gdyż zaakceptował bez zastrzeżeń treść umowy. Gdyby przyjąć, że wypełnienie rubryk odnoszących ww. klauzul w Załączniku do Oferty stanowi treść oferty wykonawców, to oferty byłyby nieporównywalne. Aktualnie do kosztorysowania robót budowlanych stosuje się biuletyny Sekocenbud, Intercenbud, Orgbud, Eurocenbud, BISTYP, które odmiennie określają sposób kosztorysowania robót budowlanych. Skoro każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu miałby samodzielnie wskazać biuletyn, na podstawie którego dokonywana byłaby wycena robót wynikających ze zmian, to w konsekwencji wobec każdego z wykonawców stosowne byłyby odmienne zasady wykonywania zamówienia. Wobec powyższego, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIW Z, zaś samo stwierdzenie Zamawiającego w Rozdziale XIII SIW Z - „Opis sposobu przygotowania oferty” - iż Załącznik do Oferty stanowi ofertę, pozostaje bez znaczenia, gdyż jak wykazano, dokument ten nie stanowił oferty w rozumieniu art. 66 § 1 k.c., a stanowił oświadczenie Zamawiającego co do sposobu wykonania umowy. W przypadku braku uznania przez Izbę stanowiska Odwołującego, że Załącznik do Oferty nie stanowi treści oferty, Odwołujący podnosił, że brak wypełnienia przez niego rubryk odnoszących się do klauzuli 8.13., klauzuli 13.3. oraz klauzuli 14.3 Warunków Kontraktu należało poprawić w ramach procedury wyjaśnienia treści oferty oraz procedury poprawiania omyłek określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Na podstawie formularza oferty Zamawiający był w stanie ustalić termin wykonania Kamienia Milowego Nr 1, gdyż Odwołujący określił w formularzu oferty termin wykonania zamówienia. W tym zakresie, w ocenie Odwołującego, nie było nawet potrzeby wzywania Wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 1 PZP. Termin wykonania Kamienia Milowego nie podlegał ocenie Zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert, stąd brak wypełnienia rubryki Załącznika do Oferty odnoszącej się do klauzuli 8.13. [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)], pozostaje bez wpływu na wynik postępowania i nie narusza zasady uczciwej konkurencji. Brak wypełnienia rubryk Załącznika do Oferty odnoszących się do klauzuli 13.3. [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu nie ma charakteru przedmiotowo istotnego. Rubryki te, jak i same klauzule Kontraktowe, odnoszą się do sposobu wprowadzenia i rozliczenia robót wynikających ze zmian, które nie są objęte zamówieniem. W odniesieniu do Części I oraz Części II zamówienia w dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, dalej „Odwołujący 2” lub „Doraco”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2997/20) od następujących czynności Zamawiającego: 1.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D., dotyczącej części I i części II zamówienia, którym to zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, polegające na jego niezastosowaniu do ofert, w których wskazano wadliwą stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 23%, podczas gdy dla przedmiotu zamówienia objętego częściami I i II prawidłowa jest stawka podatku od towarów i usług w wysokości 0%; 2.zaniechanie odrzucenia ofert: wykonawcy A. R., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych „R.” A. R. oraz wykonawcy Aarsleff Sp. z o.o., dotyczących części I zamówienia, któremu to zaniechaniu zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, polegające na jego niezastosowaniu do ofert, w których wskazano wadliwą stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 23% podczas gdy dla przedmiotu zamówienia objętej częścią I jest stawka podatku od towarów i usług w wysokości 0%; 3.wybór podlegających odrzuceniu ofert A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. jako najkorzystniejszych w zakresie Części I i Części II zamówienia, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; 4.zaniechanie wyboru ofert Odwołującego 2 w części I i Części II zamówienia jako najkorzystniejszych spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. dotyczących Części I i Części II zamówienia; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert w zakresie Części I i części II zamówienia złożonych przez: A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D.; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert w zakresie Części I zamówienia złożonych przez A. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych „R.” A. R. i Aarsleff Sp. z o.o.; nakazanie Zamawiającemu powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołującego 2 jako najkorzystniejszych w zakresie Części I i Części II zamówienia. Odwołujący podnosił, że złożył oferty na Część I oraz II, wskazując stawkę VAT 0%. Pozostali wykonawcy dla powyższych części zamówienia wskazali stawkę VAT 23% Tym samym oferty w odniesieniu do Części I i II zamówienia zawierają nieusuwalną wadę, która skutkuje obowiązkiem ich odrzucenia. Zamawiający zaniechał dokonania czynności odrzucenia do czego zobowiązany był treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w SIWZ wymagał, aby ofertach wskazać cenę brutto a także wartość netto i kwotę należnego podatku VAT. Oferty pozostałych wykonawców zawierają kwoty podatku VAT wskazujące na zastosowanie stawki VAT 23%, mimo że prawidłową stawką w odniesieniu do tych części zamówienia jest 0%. Zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do usług związanych z utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych. Odwołujący przywołał treść pisma Ministerstwa Finansów z dnia 22 czerwca 2011 r. o numerze PT2/033/l/442/TXW/2011/763 na potwierdzenie swojego stanowiska i wskazywał, że opis okoliczności faktycznych leżących u podstaw cytowanej interpretacji wprost odpowiada zakresowi zamówienia objętego Częścią II, a analogia do zakresu opisanego w Części I zamówienia pozwala na przyjęcie stawki 0% także do tej części zamówienia, gdyż jej celem jest remont odcinka nabrzeża portowego stanowiącego funkcjonalny element akwenu portowego — jego odbudowę, którego dotyczy art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT. Zgodnie bowiem definicją z § 2 pkt 5) rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać morskie budowlane hydrotechniczne i ich usytuowanie akwen portowy stanowi wraz z nabrzeżami i innymi budowlami morskimi, przy których odbywa się postój i przeładunek statków basen portowy. Natomiast zgodnie z § 2 pkt 13) rozporządzenia nabrzeże jest to budowla morska tworząca obudowę brzegu akwenu portu albo przystani morskiej, przeznaczona do postoju i przeładunku jednostek pływających, celów komunikacyjnych, spacerowych, pasażerskich przemysłu stoczniowego albo do składowania ładunków. Jak wynika z powyższego nabrzeże portowe jest funkcjonalnie związane z akwenem porowym w taki sposób, że nadaje sens samemu pojęciu „akwenu portowego” odróżniając je od innych „akwenów”. Akwen staje się „portowy”, o ile stanowi obszar wody otoczony nabrzeżem portowym. Jeśli więc preferencyjna stawka 0% przewidziana jest dla usług związanych z utrzymaniem akwenów portowych to prace związane z zapewnieniem funkcjonowania takiego akwenu poprzez utrzymanie w należytym stanie (remont) nabrzeża portowego powinny być uznane za objęte dyspozycją art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT. Podobną opinię wyrazili eksperci podatkowi w komentarzu z 2 września 2020 r. Odwołujący twierdził, że zakres Części I zamówienia obejmuje zgodnie z podziałem w Tabeli Elementów Płatności prace związane z budowlą hydrotechniczną (nabrzeże) służącą do obsługi akwenu portowego. W ocenie Odwołującego cały zakres tej części zamówienia obejmuje prace związane z nabrzeżem portowym jako morską budowlą hydrotechniczną, także w odniesieniu do wskazanej w pkt 2.4 Tabeli „nawierzchni”, którą Zamawiający błędnie określił w opisie przedmiotu zamówienia jako „nawierzchnię za nabrzeżem”, podczas gdy z rysunków technicznych w projekcie budowlanym wynika, że jedyna nawierzchnia objęta zamówieniem jest elementem nabrzeża rozumianego zgodnie z wyżej przywołaną definicją i stanowi jego wierzchnią warstwę, na której ma być prowadzona działalność przeładunkowa i inna zgodnie z definicją z § 2 ust. 13 rozporządzenia. Jeśli więc wszystkie elementy Części I zamówienia obejmują zgodnie z dokumentacją projektową remont nabrzeża Południowego w Basenie Rybackim, a celem robót jest poprawa bezpieczeństwa na nabrzeżu oraz dostosowanie go do obowiązujących przepisów to zakres ten stanowi usługę związaną z utrzymaniem akwenu portowego rozumianego jako funkcjonalną całość z nabrzeżem, to do całej tak określonej części zamówienia zastosowanie mieć powinna preferencyjna stawka podatku Vat 0%. Nie podlegają też zmianie podstawowe parametry geometryczne basenu portowego i jego przebieg, co potwierdza możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT, zgodnie z interpretacją Ministerstwa Finansów. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 2968/20) skutecznie przystąpili: wykonawca Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz wykonawca A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 2997/20) skutecznie przystąpili: wykonawca A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim dalej „Przystępujący”, oraz wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie. Pismami z dnia 4 grudnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołań w całości. Pismem z dnia 4 grudnia 2020 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, wnosząc także o oddalenie odwołań w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania zasługują na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, ​w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi w zakresie treści SIW Z, ofert złożonych przez wykonawców, informacji Zamawiającego o wyborze ofert najkorzystniejszych. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 grudnia 2020 r. wraz z przedłożonymi na rozprawie dowodami. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest poprawa infrastruktury w małych portach: Mrzeżyno, Niechorze, Lubin, Trzebież w podziale na trzy części: ·Część I - wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie Nabrzeża Południowego w Basenie Rybackim w Morskim Porcie w Lubinie - zadanie 1, ·Część II - wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie Falochronu Zachodniego i Wschodniego wraz z umocnieniem brzegowym wschodnim w Mrzeżynie zadanie 2, ·Część III - wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Pomostu Rybackiego nr 1 w Niechorzu wraz z usunięciem dalby - zadanie 3. Szczegółowy zakres prac został opisany w dokumentacji projektowej, zawierającej projekty budowlane oraz decyzje udzielające pozwolenia na budowę. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIW Z”, Zamawiający wymagał, aby na ofertę składały się wyszczególnione dokumenty, w tym m.in. formularz ofertowy, którego wzór stanowi załącznik nr 1a, 1b lub 1c do • SIW Z wraz z załącznikami, tj. Załącznikiem do Oferty oraz Wypełnionym Wykazem Płatności. Zgodnie z postanowieniami Warunków Szczególnych Kontraktu: ·klauzula 1.1.3.10 Warunków Szczególnych Kontraktu: Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)” oznacza wartości lub zakresy Robót, jakie jest zobowiązany wykonać Wykonawca w terminie ustalonym w dokumencie Załącznik do Oferty ·klauzula 8.3 pkt (x) Warunków Szczególnych Kontraktu: Program w zakresie podpunktu (a) będzie zawierał: (...) Wymagane Minimalne Ilości Wykonania (Kamienie Milowe) ustalone w dokumencie Załącznik do Ofert ·klauzula 8.7 lit. (b) Warunków Szczególnych Kontraktu: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Kary umowne: (...) za niewykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamienia Milowego) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w terminie ustalonym w dokumencie Załącznik do Oferty (…) ·klauzula 8.13 Warunków Szczególnych Kontraktu: Wykonawca jest zobowiązany wykonać Wymaganą Minimalną Ilość Wykonania (Kamień Milowy) w wysokości lub w zakresie zgodnie z klauzulą 8.3 (Program) oraz dokumentem Załącznik do Oferty ·klauzula 8.14 Warunków Szczególnych Kontraktu: W przypadku naliczenia, zgodnie z klauzulą 8.7 Kary umownej oraz dokumentem Załącznik do Oferty, Kary umownej związanej z niewykonaniem Kamieni Milowych, Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego przedstawi Zamawiającemu zabezpieczenie zakończenia Robót w Czasie na Ukończenie w formie gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej, na kwotę równą wysokości należnej Kary umownej. W przeciwnym wypadku, Zamawiający zatrzyma z najbliższego Przejściowego Świadectwa Płatności kwotę równą wysokości należnej Kary umownej, tytułem Kwot Zatrzymanych. ·klauzula 13.3 Warunków Szczególnych Kontraktu: Inżynier, z uwzględnieniem klauzuli 3.5 (Ustalenia), ustali wycenę Zmiany przy wykorzystaniu cen średnich z biuletynu wskazanego w dokumencie Załącznik do Oferty, aktualnych w dacie ustalenia wartości tej zmiany ·klauzula 14.3 Warunków Szczególnych Kontraktu: W szczególności Inżynier ma prawo odmowy zatwierdzenia lub uchylenia wcześniej wydanego zatwierdzenia uszczegółowionego Wykazu Płatności, jeśli jest on przygotowany w sposób zawyżający płatności za jakiekolwiek elementy robót w odniesieniu do średnich cen z biuletynu wskazanego w dokumencie Załącznik do Oferty: tego elementu Robót, z uwzględnieniem kwot wskazanych w Wykazie Płatności W Załączniku do Oferty, stanowiącym załącznik do formularza ofertowego, którego wzór stanowił załącznik nr 1b do SIW Z, który należało złożyć wraz z ofertą dla Części II przedmiotu zamówienia wskazano, żeUwaga: Wykonawcy zobowiązani są do wypełnienie pustych rubryk w niniejszym Załączniku do Oferty. Rubryki, do których wypełnienia zobowiązani byli Wykonawcy, były oznaczone symbolem „[…]”. Były to następujące rubryki: ·Nazwa i adres Wykonawcy - klauzula 1.1.2.3 & 1.3, ·Czas na Ukończenie - klauzula 1.1.3.3 & 8.2, ·Komunikaty - klauzula 1.3, ·Przedstawiciel Wykonawcy - klauzula 4.3, ·Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) - klauzula 8.13, ·Procedura Zmiany Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności – klauzula 13.3 & 14.3. Zamawiający w treści SIW Z nie określił jaką stawkę podatku VAT powinni zastosować wykonawcy w celu obliczenia ceny. Zgodnie z Rozdziałem XX ust. 1 i 2 SIW ZPodana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych polskich. Cena musi uwzględniać wynagrodzenie Wykonawcy łącznie z podatkiem VAT za wykonanie całego przedmiotu zamówienia opisanego w SIW Z. Cena całkowita musi zostać wyliczona w następujący sposób: cena (brutto) wartość netto + kwota należnego podatku VAT. Również w treści formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1a i 1b do SIW Z czy też we wzorze umowy - Akcie Umowy, stanowiącym załącznik nr 8a i 8b do SIW Z Zamawiający nie określił wysokości stawki należnego podatku VAT. Izba ustaliła, że w toku postępowania żaden z wykonawców nie wnosił o wyjaśnienie treści SIW Z w powyższym zakresie, tj. w zakresie instrukcji wypełnienia Załącznika do Oferty, ani też w zakresie właściwej stawki podatku VAT. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący 1 składając ofertę dla Części II przedmiotu zamówienia nie wypełnił wszystkich rubryk w Załączniku do Oferty, tj. rubryki dotyczącej Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamień Milowy) klauzula 8.13 oraz dotyczącej Procedury Zmiany, Występowania o Przejściowe Świadectwa Płatności klauzula 13.3 & 14.3. Pozostałe wymagane rubryki zostały wypełnione. Pozostali wykonawcy (Przystępujący oraz Odwołujący 2) wypełnili wszystkie wymagane rubryki w Załączniku do Oferty. Izba ustaliła, że w Odwołujący 2 dla Części I oraz II przedmiotu zamówienia przyjął jako należną stawkę podatku VAT - 0%, podczas gdy pozostali wykonawcy (dla Części I: Konsorcjum firm: PBO Budownictwo Hydrotechniczne i Ogólne Sp. z o.o. - Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o., PUH R., Aarsleff oraz Przystępujący, dla Części II: Odwołujący 1 oraz Przystępujący) przyjęli jako należną stawkę podatku VAT - 23%. W dniu 5 listopada 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych złożonych przez Przystępującego (w zakresie Części I oraz Części II przedmiotu zamówienia). Równocześnie w zakresie Części II Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że Strabag nie wypełnił wszystkich wymaganych rubryk w Załączniku do Oferty i podnosząc że z uwagi na treść przepisów PZP brak było podstaw do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie lub poprawienia oferty przez Zamawiającego. (…) Niewypełnienia ww. rubryk nie można było uznać ani za oczywistą omyłkę pisarską, ani też za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, dlatego też brak było podstaw do usunięcia przez Zamawiającego ww. uchybień na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) lub 3) PZP. (…). Odwołujący 2 otrzymał w Części I 47,72 punktów, zaś w Części II 59,20 punktów. Zamawiający nie dokonał poprawienia złożonych ofert w zakresie wysokości przyjętego przez wykonawców podatku VAT, ani też nie odrzucił żadnej oferty z tego powodu. Izba zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną ​w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołań. Sygn. akt KIO 2968/20 Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący 1 podnosił, że Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści SIW Z, tj. jeżeli oferta została sporządzona niezgodnie z postanowieniami SIW Z, a niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że jego oferta została przygotowana zgodnie z wymaganiami wskazanymi przez Zamawiającego w treści SIWZ. W ocenie Izby rację należy przyznać Zamawiającemu, że Załącznik do Oferty stanowił treści oferty. Zamawiający ujął bowiem w SIW Z dokument pn. „Załącznik do Oferty” jako element oferty. Jak wynika wprost i jednoznacznie z treści SIWZ (a ponadto jak wynika z samej nazwy tego dokumentu: „Załącznik do Oferty"), dokument ten stanowił część oferty, tj. był załącznikiem do formularza ofertowego, i należało go wraz z formularzem ofertowym (i innymi wymaganymi dokumentami) wypełnić, podpisać i złożyć do upływu terminu składania ofert, zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 pkt 1 SIW Z. Ponadto, konieczność wypełnienia przez wykonawców wszystkich pustych rubryk w Załączniku do Oferty na etapie składania ofert wynikała z treści tego dokumentu, gdzie wprost wskazano w uwadze, że wykonawcy zobowiązani są do wypełnienie pustych rubryk w Załączniku do Oferty. Co istotne, sam Odwołujący 1 złożył wraz z ofertą dokument pn. „Załącznik do Oferty” i wypełnił w nim część rubryk, tj.: Nazwa i adres Wykonawcy - klauzula 1.1.2.3 & 1.3, Czas na Ukończenie — klauzula 1.1.3.3 & 8.2, Komunikaty klauzula 1.3 oraz Przedstawiciel Wykonawcy - klauzula 4.3. Pozostawił zaś puste pola w rubrykach: Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) - klauzula 8.13 oraz Procedura Zmiany, Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności - klauzula 13.3 & 14.3. Rację należy przyznać Zamawiającemu, że stanowisko Odwołującego 1 o braku konieczności złożenia oraz wypełnienia Załącznika do Oferty na etapie postępowania należy uznać za niespójne i wewnętrznie sprzeczne, skoro sam Odwołujący 1 złożył przedmiotowy dokument wraz z ofertą oraz wypełnił część wymaganych rubryk. Równocześnie pozostali wykonawcy prawidłowo wypełnili wszystkie wymagane rubryki w Załączniku do Oferty, a kwestia ta nie stanowiła przedmiotu wyjaśnień treści SIW Z. Konieczność wypełnienia w całości przedmiotowego dokumentu oraz jego dołączenia do oferty nie nasuwała więc żadnych wątpliwości interpretacyjnych w toku postępowania. Izba doszła do przekonania, że informacje zawarte w Załączniku do Oferty, a dotyczące Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania oraz biuletynu krajowego, posiadają istotny charakter, mający wpływ na realizację umowy oraz sposób jej wykonania. Są to elementy określające wzajemne prawa i obowiązki stron. Na podstawie powyższych informacji Zamawiający ma wiedzę dotyczącą ustalonego przez strony terminu na zrealizowanie przez wykonawcę Kamienia Milowego z sankcją w postaci kar umownych w przypadku przekroczenia terminu jego wykonania (klauzula 8.7 lit. b), klauzula 8.14). Również, jak wyjaśnił Zamawiający, wskazanie biuletynu krajowego ma swoje praktyczne i istotne zastosowanie, bowiem umożliwia Inżynierowi ustalenie wyceny procedowanej Zmiany oraz weryfikację uszczegółowionego Wykazu Płatności. Zamawiający ma prawo wymagać już na etapie składania ofert podania przez wykonawców wszystkich niezbędnych informacji, aby zabezpieczyć prawidłowość późniejszej realizacji inwestycji. Zamawiający nie miał też możliwości samodzielnego poprawienia oferty Odwołującego 1 w zakresie deklarowanego terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 (który ma charakter maksymalny - formuła „nie później niż”) oraz wybranego biuletynu krajowego, określającego rynkowe ceny robót budowlanych oraz inżynieryjnych. Zwrócenie się do Odwołującego 1 o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie prowadziłoby do niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty. Jak słusznie podnosił Przystępujący, określenie w Załączniku do Oferty, że Kamień Milowy nr 1 powinien zostać wykonany „w terminie nie później niż połowa Czasu na Ukończenie” oznacza, że w przypadku zadeklarowania przez Odwołującego 1 Czasu na Ukończenie wynoszącego 22 miesiące, termin wykonania Kamienia Milowego nr 1 mógł zostać zadeklarowany w czasie nie późniejszym niż 11 miesięcy (a więc wykonawca mógł zadeklarować również termin krótszy, np. 8, 9 czy 10 miesięcy). Zamawiający nie mógł więc dokonać samodzielnego poprawienia oferty Odwołującego 1, ponieważ nie miał wiedzy (oraz nie mógł jej samodzielnie pozyskać na podstawie posiadanych informacji) w zakresie proponowanego przez Odwołującego 1 terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1. W odniesieniu natomiast do biuletynu krajowego, sam Odwołujący 1 podnosił, że aktualnie obowiązują liczne biuletyny krajowe dotyczące rynkowych cen robót budowlanych i inżynieryjnych m.in. Sekocenbud, Intercenbud, Orgbud, Eurocenbud, BISTYP. Zamawiający również i w tym zakresie nie miał więc wiedzy, który z biuletynów krajowych Odwołujący 1 chciał wskazać. W przypadku braku danych w ofercie, do których złożenia wykonawca był zobligowany, niemożliwe jest ich wskazanie w terminie późniejszym. Zatem nie sposób twierdzić, że Zamawiający mógł skorzystać z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Instytucja wzywania do wyjaśnień dotyczy tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, lecz jest wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na ocenę oferty, lecz tego zaniechał. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku nie mamy również do czynienia z omyłką określoną w art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, lecz brakiem pewnych niezbędnych informacji, a brak podania wymaganych przez Zamawiającego danych nie uprawnia do dokonywania jakichkolwiek poprawek oświadczenia wykonawcy polegających na uzupełnieniu oferty wykonawcy. Reasumując, Izba uznała, że oferta Odwołującego 1 nie odpowiada treści SIW Z i prawidłowo została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 2997/20 Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców jako zawierających błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że oferty pozostałych wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu stawki 23% zamiast 0%. Odwołujący nie wykazał w sposób należyty, że dla robót budowlanych w ramach Części I i II przedmiotu zamówienia powinna mieć zastosowanie preferencyjna stawka podatku od towarów i usług w wysokości 0%, a nie stawka podstawowa 23%. Odwołujący dokonał pobieżnej analizy w zakresie ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT i na podstawie tej pobieżnej analizy sformułował wniosek, że roboty objęte zamówieniem są związane z utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych i ma zastosowanie preferencyjna stawka podatku VAT. Nie powołał się na żadne dowody dotyczące szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia objętego Częścią I i II (dla wykazania faktycznego rodzaju prac koniecznych do wykonania), ograniczając się jedynie do przywołania nazwy zamówienia, ogólnych postanowień SIW Z, tj. ustępu 2 w rozdziale III, Wypełnionego Wykazu Płatności dla Części I oraz Przekrojów A-A i B-B z projektu budowlanego dla Części I. Również załączona do odwołania opinia bazuje jedynie na ogólnych sformułowaniach zawartych w SIW Z Odwołujący nie przedstawił też żadnej wiążącej interpretacji prawa podatkowego w powyższym zakresie. Zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze PZP, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku, ponieważ nie wykazał należycie, że prace w ramach Części I i II przedmiotu zamówienia są związane wyłącznie z utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych, a tym samym, że w niniejszej sprawie powinna mieć zastosowanie 0% stawka podatku VAT. Zamawiający wyjaśnił, że ocenie powinien podlegać faktyczny zakres prac opisany szczegółowo w dokumentacji projektowej. Wprawdzie nazwa zadania może sugerować wykonanie prac remontowych, jednakże zakres prac daleko wykracza poza typowy remont w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że nie mamy w niniejszym przypadku do czynienia z „remontem", a z „budową”, polegającą na „odbudowie” budowli hydrotechnicznej, gdyż w wyniku realizacji Części 1 zostaną wykonane między innymi: prace rozbiórkowe całości istniejącego nabrzeża, zupełnie nowy obiekt o innej konstrukcji - nabrzeże oczepowe na stalowej ściance szczelnej wbitej w kształcie litery T (dotychczasowe nabrzeże ma konstrukcję typu oczepowego z drewnianą ścianką szczelną złożoną z drewnianych brusów) wraz z wyposażeniem zgodnym z obowiązującymi przepisami, grawitacyjna kanalizacja deszczowa odprowadzająca wody opadowe z odbudowywanego nabrzeża oraz terenu przyległego do basenu portowego (obecnie nabrzeże nie jest wyposażone w kanalizację deszczową). Prace budowlane na Falochronie Zachodnim w zakresie Części II polegają na wykonaniu przebudowy z rozbudową, niektóre parametry konstrukcyjne istniejącego falochronu zostaną zmienione. Wszystkie prace konieczne do wykonania wykraczają poza pojęcie zarówno utrzymania, jak i remontu. Prace budowlane dotyczące Części II polegają także na przebudowie z rozbudową Falochronu Wschodniego i umocnienia brzegowego wschodniego w Mrzeżynie. Szczegółowy zakres określono w pozwoleniu na budowę. W tym przypadku również jest to zakres wykraczający poza remont, a tym bardziej poza prace utrzymaniowe stanowiące bieżącą konserwację. Zamawiający na wykonanie przedmiotowych prac uzyskał pozwolenia na budowę (dla remontu wymagane byłoby jedynie zgłoszenie). Zarówno Zamawiający jaki i organ wydający pozwolenie na budowę zakwalifikowali prace jako rozbiórkę i odbudowę (o nowej konstrukcji). Izba podziela więc w pełni stanowisko Zamawiającego, że robót budowlanych objętych ww. częściami nie można zakwalifikować jako robót związanych wyłącznie z utrzymaniem akwenów i torów podejściowych. Zakres prac z całą pewnością wykracza poza pojęcie zarówno utrzymania, jak i remontu, oraz ma na celu polepszenie funkcjonowania akwenu wodnego i torów podejściowych (a nie ich utrzymanie w dotychczasowym stanie). Celem przedmiotowej inwestycji jest jak sama nazwa wskazuje „poprawa infrastruktury”. Z całą pewnością nie można uznać, że mamy do czynienia wyłącznie z usługami „utrzymaniowymi”, skoro zamierzeniem Zamawiającego jest udoskonalenie istniejącej infrastruktury. Reasumując, preferencyjna stawka podatku VAT może zostać zastosowana jedynie w przypadku, gdy brak jest jakichkolwiek wątpliwości co do uprawnienia do skorzystania z niej. Odwołujący nie przedstawił w zasadzie żadnych dowodów na potwierdzenie, że w postępowaniu stawka podatku 0% jest prawidłowa dla wszystkich robót objętych Częścią I i II przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ……………………..…………. …

…Sygn. akt: KIO 2990/20 WYROK z dnia 9 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo Irmina Pawlik Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 1. Wojskowy Szpital Kliniczny z Poliklinką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie, przy udziale wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2990/20 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczy projektów podanych na potrzeby kryterium oceny ofert wskazanych w poz. 1, 2 oraz 8 tabeli zawartej w punkcie 6. oferty wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą ​ w Warszawie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie na wyżej wskazanej podstawie prawnej. 3.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw – wykonawcę ZBM S.A. ​ z siedzibą w Warszawie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od wnoszącego sprzeciw – wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą w Warszawiena rzecz Odwołującego – wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawiekwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2990/20 Uzasadnie nie Zamawiający – 1. Wojskowy Szpital Kliniczny z Poliklinką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie funkcji inwestora zastępczego w związku z realizacją zadania 91669 pn. „Nadbudowa budynku głównego z przeznaczaniem na oddział neurochirurgii, kardiologii oraz rehabilitacji kardiologicznej i neurologicznej” (znak postępowania: DZP/PN/45/2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 163-396684. W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. ​S p. k. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „ZMB”], który nie potwierdził spełniania warunków udziału ​ postępowaniu; w 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZBM z​ postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykonawca ten wprowadził (​ w wyniku zamierzonego działania) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej i​ zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; 3. ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZBM z postępowania, pomimo że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i​ zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 u​ st. 4 ustawy Pzp; 4 . art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i obowiązujących przepisów; 5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji prowadzącymi do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu; 6. art. 90 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ZBM do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny; 7 . art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty firmy ZBM, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty najkorzystniejszej; 8. innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3. wykluczenie wykonawcy ZBM; 4. odrzucenia oferty ZBM; 5. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych ​ postępowaniu kryteriów oceny ofert poprzedzony wezwaniem do złożenia oświadczeń w i​ dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz treść wykazu usług wykonawcy ZBM. Odwołujący wskazał, że z przedstawionego przez ZBM wykazu osób wynika, iż nie spełnił on warunku udziału, gdyż w zakresie: c2.1) Jedynymi projektami wskazanymi w wykazie osób z pełnieniem funkcji Koordynatora/ Kierownika Projektu zgodnie z SIW Z jest Hotel Radisson oraz budynek Nordic Astrum. Żadna z tych realizacji nie spełnia warunku udziału, gdyż Hotel Radisson nie może zostać uznany za obiekt użyteczności publicznej a budynek Nordic Astrum dotyczy wartości robót poniżej 30 mln brutto. Pozostałe doświadczenia wskazane w tabeli dotyczą funkcji Inżyniera Kontraktu czy Dyrektora Generalnego czy też Dyrektora Biura Realizacji zatem nie spełniają warunku udziału w postępowaniu, gdyż czym innym jest Koordynator/Kierownik Projektu a​ czym innym Dyrektor czy Inżynier Kontraktu (co więcej wszystkie realizacje wymienione ​ funkcji Inżyniera Kontraktu nie dotyczą również użyteczności publicznej). w c2.2) Jedynym projektem, który może być rozpatrywany jako użyteczność publiczna z​ podanych w wykazie dla Pana P. C. to Stadion Miejski w Bielsko-Białej. Jednakże Zamawiający nie może uznać warunku za spełniony gdyż nie posiada wiedzy czy wskazana inwestycja posiada wartość robót budowlanych powyżej 30 mln pln brutto. c2.3) Jedynym projektem, który może być rozpatrywany jako użyteczność publiczna z​ podanych w wykazie dla Pana S. K. to Biblioteka Narodowa ​ Warszawie. Jednakże Zamawiający nie może uznać warunku za spełniony, gdyż nie posiada wiedzy czy wskazana w inwestycja posiada wartość robót budowlanych powyżej 30 mln pln brutto. Dodatkowo gdy by chcieć rozpatrywać budynek OMIG to wartość robót dla części związanej z użytecznością publiczną winna być większa od 30 mln pln brutto. Co więcej z racji faktu, iż budynek był w trakcie realizacji w dniu złożenia ofert, to wartość robót winna odnosić się do części wykonanych prac. c2.4) Jedynym projektem, który może być rozpatrywany jako użyteczność publiczna z​ podanych w wykazie dla Pana E. P. to Ogród Botaniczny w Warszawie. Jednakże wartość robót budowlanych dla tego projektu jest daleko niższa niż 30 mln pln brutto. c2.6) ZBM wcale nie wykazał się dysponowaniem takiej osoby. c2.7) ZBM wcale nie wykazał się dysponowaniem takiej osoby. Odnośnie usługi wskazanej przez ZBM w poz. 1 wykazu usług Odwołujący podniósł, że usługa ta dotyczyła 4 budynków. Żaden z budynków wskazanych w wykazie usług nie posiada kubatury większej niż 13 000 m3. Wymagania postawione w SIW Z przez Zamawiającego jako warunek udziału precyzowały, iż Zamawiający wymaga spełnienia warunku minimalnej kubatury w odniesieniu do jednego budynku a nie do zespołu budynków. Żaden z przywołanych przez wykonawcę ZBM obiektów nie posiada kubatury minimum 1​ 3 000 m3 co wynika wprost z załączonych przez ZBM referencji z dnia 05.09.2018. Jeżeli wykonawca posiadał doświadczenie realizacji wielu obiektów w jednej umowie to minimum jeden z nich, zgodnie z brzmieniem SIW Z, winien spełniać minimalną kubaturę tj. 13 tys. m3. Z powyższego wynika wprost, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i​ powinien zostać wykluczony z postępowania. Kolejnym zastrzeżeniem do wskazanego doświadczenia ZBM jest fakt, iż Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia w zakresie pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu lub menedżera kontraktu. ​Z lektury wykazu usług ZBM oraz treści referencji wynika, iż przedmiotowa usługa dotyczy pełnienia „nadzoru budowlanego” (treść pkt 1 wykazu usług oraz treść referencji z dnia 05.09.2018). Co więcej referencje jasno wskazują, iż usługa obejmowała nadzór budowlany w zakresie przewidzianym Prawem budowlanym. Zatem zakres usługi świadczonej przez ZBM na rzecz Akademii Leona Koźmińskiego nie spełnia warunku udziału, gdyż warunek dopuszczał jedynie pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu lub menedżera kontraktu. W zakresie usługi wskazanej przez ZBM w poz. 2 wykazu usług Odwołujący wskazał, że przedmiotowa usługa również nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie posiada kubatury większej niż 13 000 m3. Informacja ta wprost wynika z wykazu usług ZBM gdzie wykonawca wyraźnie wpisał, iż kubatura budynków (a nie jednego budynku) łącznie miała ca 8692m3. Nie spełniony został zatem warunek udziału polegający na wskazaniu jednego budynku o odpowiedniej kubaturze. W zakresie usługi wskazanej przez ZBM w poz. 3 wykazu usług Odwołujący podniósł, że nie tylko nie został spełniony warunek minimalnej kubatury budynku, nad którym była świadczona usługa, lecz również sam wskazany budynek - sanatorium - nie zalicza się do kategorii budynków użyteczności publicznej. Budynek objęty usługą jest budynkiem zamieszkania zbiorowego a nie użyteczności publicznej, co wynika wprost z definicji przywołanej w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w SIW Z wprost nie dopuszczał łączenia kilku usług i sumowania ich wartości w celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Podsumowując wskazał, że wykonawca ZBM nie spełnił warunków udziału w postępowaniu - żadna ze wskazanych usług referencyjnych nie spełnia wymagań wskazanych w SIWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził, że w związku z ww. argumentami ZBM wprowadził Zamawiającego ​ błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji poprzez oświadczenie, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w w przypadku, gdy żadna z jego referencji nie spełniała warunków udziału. Dodatkowo nieprawdziwe informacje pojawiły się w zakresie kryterium punktowego, gdzie ZBM wskazał szereg realizacji niespełniających kryterium oceny punktowej. Odwołujący uzasadniał, że w niniejszej sprawie nieprawdziwe informacje złożone zostały poprzez wyraźne podanie określonych zadań jako potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sporządzonym przez ZBM Wykazie usług oraz w treści oferty w zakresie kryterium punktów. Tym samym, nie sposób nie przyjąć, że wprost nieprawdziwe informacje nie zostały ujęte w złożonych przez wykonawcę oświadczeniach ​ wyniku zamierzonego działania, ukierunkowanego na wywołanie u Zamawiającego błędnego przekonania, że ZBM w posiada wymagane doświadczenie oraz doświadczenie ​ zakresie kryterium punktowego, a co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa. Z uwagi na charakter podanych w informacji i sposób ich prezentacji a także skalę nieprawidłowości brak jest jakichkolwiek okoliczności łagodzących, mogących prowadzić do obniżenia stopnia winy składającego oświadczenie. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nawet w przypadku, gdyby okoliczność nieprawdziwych informacji w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie potwierdziła się to nie powinno budzić wątpliwości, że wykonawca ZBM jako realizator wszystkich referencyjnych usług znał ich zakres i kubatury budynków, a więc działał co najmniej lekkomyślnie i nieodpowiedzialnie. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO złożenie przez wykonawcę dokumentów/informacji, które wprowadzają zamawiającego ​ błąd powoduje skutek bezpośredni polegający na wykluczeniu takiego wykonawcy w z​ postępowania. W powyższym zakresie wykluczona jest możliwość wzywania wykonawcy do uzupełnień lub wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp (vide m.in. wyrok KIO z​ dnia 19 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO 1058/17). Z najdalej idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że nawet w przypadku niepotwierdzenia się zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp ​ postępowaniu naruszony zostałby art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZBM, w pomimo że wykonawca ten nie wykazał, w sposób wymagany Pzp oraz SIW Z, spełniania warunków udziału w zakresie posiadanego doświadczenia, o​ których mowa w SIW Z oraz wskazał informacje nieprawdziwe w zakresie kryteriów punktowych. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie próbował nawet dokonać wyjaśnienia lub uzupełnienia wątpliwości związanych z przedstawionymi informacjami, c​ o dodatkowo potwierdza, skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Kolejno Odwołujący przedstawił uzasadnienie faktyczne zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który to zarzut w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i​ Uczestników, został przez Odwołującego cofnięty. W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż wobec powyższych okoliczności doszło do naruszenia ww. przepisu, gdyż Zamawiający poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZBM i nieodrzucenia jego oferty nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z określonymi w SIW Z kryteriami oceny ofert. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż biorąc pod uwagę, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i​ wynikających z odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także twierdzenie o​ naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający - poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów - dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając na względzie przedstawioną argumentację, podkreślał, iż działanie Zamawiającego skutkuje istotnymi wadami postępowania. W zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż w celu uzyskania dodatkowych punków w kryterium „doświadczenie kierownika/koordynatora projektu” ZBM wskazał 13 inwestycji, w których Pan Andrzej Piasecki pełnił taką funkcję, oraz które to spełniają warunki wskazane w rozdziale lll.l pkt 2 lit c2.1) SIW Z. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami SIW Z Zamawiający przyznawał punktu w ww. kryterium za: 1) Pełnienie funkcji Koordynatora Projektu bądź Kierownika Projektu, 2) Pełnienie ww. funkcji na projekcie o wartości robót budowlanych powyżej 30 mln pln brutto, 3) Pełnienie ww. funkcji na projekcie przy robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowanie, nadbudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej co wynika wprost z brzmienia SIW Z III. 1 pkt 2 lit. c2.1) oraz pytań i odpowiedzi do postępowania przetargowego z dnia 03.09.2020 r. We wspominanych pytaniach i​ odpowiedziach z dnia 03.09.2020 r. dokonał wykładni jak należy rozumieć warunek kryterium punktowego. Odwołujący podniósł, iż nie wszystkie z wymienionych projektów spełniają wymagane warunki: a) Budowa budynku biurowo-socjalnego z budynkiem szkoleniowym i halą warsztatową dla Centrum DOKA Inwestor Doka Polska Sp. z.o.o. - inwestycja nie zalicza się do kategorii: użyteczność publiczna. Przeważająca bowiem, pod względem powierzchni użytkowej, funkcja budynku to funkcja przemysłowa (hala warsztatowa). Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 29 listopada 2013 r. zmieniającego rozporządzenie ​ sprawie ewidencji gruntów i budynków: „Przez główną funkcje budynku rozumie się sposób użytkowania w w przeważającej, pod względem powierzchni użytkowej, części tego budynku”, b) Hotel Radisson Blue w Świnoujściu - nie zalicza się do kategorii: użyteczność publiczna. Zarówno zgodnie z przepisami prawa tj. Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i​ ich usytuowanie oraz linią orzeczniczą KIO, np. zgodnie z wyrokiem KIO (sygn. akt: KIO 1389/17): „hotele nie są klasyfikowane jako budynki użyteczności publicznej, lecz jako budynki zamieszkania zbiorowego”, c) Centrum Dystrybucyjne Poczty Polskiej w Gdańsku - Centrum dystrybucyjne nie jest obiektem użyteczności publicznej, lecz obiektem przemysłowym. d) Budynek Niszczalni Banknotów dla NBP w Warszawie – to również obiekt przemysłowy, niespełniający przesłanek do zaliczenia go jako obiekt użyteczności publicznej, e) Budowa Miasteczka Wilanów w Warszawie - to inwestycja typowo mieszkaniowa, która ​ żaden sposób nie może zostać zakwalifikowana jako obiekt użyteczności publicznej. w Odwołujący wskazał, że 5 z pośród 13 inwestycji wskazanych przez ZBM nie spełnia wymogów zapisanych w SIW Z - zatem niezasadnie zostały nadane punkty w kryterium „doświadczenie Koordynatora Projektu”. Co więcej Odwołujący posiada uzasadnione wątpliwości co do wartości robót budowlanych projektów wskazanych w ofercie oraz funkcji na danych projektach Pana A. P. . Odnośnie naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wartość oferty ZBM jest równa 788 447,17 zł i jest o 37,43% mniejsza od budżetu Zamawiającego. Zatem warunek przywołany w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp zaistniał, a Zamawiający zaniechał dokonania obowiązkowej czynności wezwania ZBM do wyjaśnienia ceny. Zamawiający w piśmie z dnia 27 listopada 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Pismem z dnia 30 listopada 2020 r. wykonawca ZBM S.A. z siedzibą w Warszawiewniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 19 listopada 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZBM S.A. z​ siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ dniu 20 listopada 2020 r. po stronie Zamawiającego. w Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy ZBM wraz z uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 listopada 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 grudnia 2020 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożonego przez Odwołującego, tj.: 1. zdjęcie Centrum Dystrybucyjnego Poczty Polskiej; 2. zdjęcie Centrum DOKA; 3. wyciąg z Dziennika Budowy nr 176/2018 z dnia 5 czerwca 2018 r.; 4. pismo PWPW S.A. z dnia 3 grudnia 2020 r.; 5. pismo NBP z dnia 16 listopada 2020 r.; 6. pismo z dnia 19 listopada 2020 r. znak BBOSiR.701.60.2020-NT.ZR.1905; 7. zdjęcia Akademii Leona Koźmińskiego w Warszawie; 8. informacje dotyczące inwestycji przy ul. Sieleckiej; 9. zestawienia własne dotyczące zawierające punktację przyznaną poszczególnym ofertom oraz obliczenia w zakresie rażąco niskiej ceny. Jednocześnie Izba włączyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Przystępującego przy piśmie procesowym z dnia 3 grudnia 2020 r., tj.: 1. opinię GUNB – wydruk ze strony internetowej; 2. opinię Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w m.st. Warszawie z dnia 3​ 0 marca 2018 r.; 3. wydruki fragmentów umów na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem III.1.2 lit. c1 SIW Z o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek udziału ​ postępowaniu, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a w jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje przynajmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego, inżyniera kontraktu lub menedżera kontraktu przy robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, nadbudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 000 m3 (przez definicję budynku użyteczności publicznej należy przyjąć zgodnie z definicją podaną w § 3, p. 6) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. nr 75, poz. 690, z późniejszymi zmianami). Zamawiający wskazał, że przez jedną usługę rozumie jeden/ą kontrakt/umowę. Zamawiający nie dopuszcza łączenia kilku usług i sumowania ich wartości w celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z rozdziałem III.1.2 lit. c2 SIW Z o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek udziału ​ postępowaniu, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje łącznie: w C2.1) jedną osobą, która będzie pełnić funkcję koordynatora projektu, odpowiedzialną za nadzór merytoryczny i organizacyjny nad realizacją przedmiotu zamówienia ze strony Wykonawcy, kontrolę i koordynowanie pracy Wykonawcy, kontrolę formalną i merytoryczną dokumentów opracowanych lub weryfikowanych przez Wykonawcę, posiadającą doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika/koordynatora projektu, w przynajmniej 1​ projekcie przy robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, nadbudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości prac co najmniej 30 000 000,00 PLN brutto, jak również posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej; C2.2) co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, posiadającą doświadczenie ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy/inspektora nadzoru, która będzie pełniła funkcję inspektora nadzoru w ww. branży w w przynajmniej 1 projekcie przy robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, nadbudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości prac co najmniej 30 000 000,00 PLN brutto; C2.3) co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych oraz kanalizacyjnych, posiadającą doświadczenie, która będzie pełniła funkcję inspektora nadzoru w ww. branży; ​ przynajmniej 1 projekcie przy robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, nadbudowie lub remoncie w budynku użyteczności publicznej o wartości prac co najmniej 3​ 0 000 000,00 PLN brutto, jak również posiadającą uprawnienia budowlane do; C2.4) co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającą min. 3-letnie doświadczenie, która będzie pełniła funkcję inspektora nadzoru w ww. branży; w przynajmniej 1 projekcie przy robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, nadbudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej o wartości prac co najmniej 30 000 000,00 PLN brutto, jak również posiadającą uprawnienia budowlane do; C2.5) co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności drogowej, posiadającą min. 3-letnie doświadczenie, która będzie pełniła funkcję inspektora nadzoru w ww. branży; C2.6) co najmniej jedną osobę, która pełniła będzie funkcję specjalisty do spraw prawnych, posiadającą wykształcenie wyższe prawnicze; C2.7) co najmniej jedną osobę, która pełniła będzie funkcję specjalisty do spraw rozliczeń finansowych posiadającą następujące kwalifikacje: wykształcenie wyższe techniczne lub ekonomiczne i co najmniej 2 – letnie doświadczenie zawodowe w zakresie rozliczania robót budowlanych, tj. przy wykonywaniu obmiarów, kosztorysów i w kontroli kosztów. Zamawiający nie dopuścił pełnienia przez jedną osobę dwóch ww. funkcji. Zgodnie z rozdziałem XIII SIW Z, kryterium oceny ofert stanowiły: cena o wadze 60% oraz doświadczenie zawodowe Koordynatora projektu o wadze 40%. Zamawiający wskazał, że punkty w kryterium doświadczenie zawodowe Koordynatora Projektu przyznawane będą proporcjonalnie przy założeniu, że Wykonawca, który zaoferuje największą ilość projektów, ​ realizacji których uczestniczyły dotychczas osoby mające pełnić funkcję Koordynatora Projektu wskazywane w ofercie w wykonawcy – Załącznik nr 2 do SIW Z otrzyma 40 pkt. Kryterium „doświadczenie Koordynatora Projektu” rozpatrywane będzie na podstawie doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia w zakresie czynności Koordynatora Projektu. Przy zastosowaniu tego kryterium oceny ofert brane będą przy tym pod uwagę wyłącznie spełniające warunek udziału określony w rozdziale III. 1 pkt 2 lit. c2.1) SIWZ, tj.: a) wartość prac analizowanego projektu w zakresie robót budowlanych musi wynosić min. 30 000 000 zł brutto, b) Koordynator musiał pełnić przy danym projekcie funkcję Kierownika Projektu lub Koordynatora Projektu. Dokonując analizy ofert przy zastosowaniu kryterium „doświadczenie Koordynatora Projektu”, Zamawiający porówna ilość projektów, przy których uczestniczyły osoby mające pełnić funkcję Koordynatora Projektu wskazywane w ofertach poszczególnych wykonawców. Zamawiający wskazał, że w niniejszym kryterium punktowane zostaną dodatkowe projekty świadczące o większym niż minimalne doświadczeniu. Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia powiększona o należny podatek VAT wynosiła 1 260 200,60 zł. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 8​ wykonawców, w tym ZBM, który za wykonanie zamówienia zaoferował cenę 788 447,17 zł. Cena oferty wykonawcy ZBM była o 37,44% niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Wykonawca ZBM w punkcie 6 formularza oferty oświadczył, że p. A. P. będzie pełnił obowiązki Koordynatora Projektu i legitymuje się doświadczeniem zawodowym przy realizacji projektów, zgodnie z kryterium oceny ofert określonym w rozdziale XIII SIWZ. Wykonawca ZBM oświadczył, że poza projektami spełniającymi warunek określony ​ rozdziale III.1 pkt 2 lit. c2.1) SIW Z Koordynator Projektu posiada doświadczenie przy realizacji 13 projektów, w tym w m.in.: Poz. 1. Budowa budynku biurowo – socjalnego z budynkiem szkoleniowym i halą warsztatową dla Centrum DOKA, kubatura powyżej 13 000 m3; Poz. 2. Hotel Radisson Blue w Świnoujściu, kubatura powyżej 13 000 m3; Poz. 3 Centrum Dystrybucyjne Poczty Polskiej w Gdańsku, kubatura powyżej 13 000 m3; Poz. 5 Budynek Niszczarni Banknotów dla NBP w Warszawie, kubatura powyżej 13 000 m3; Poz. 8 Budowa Miasteczka Wilanów w Warszawie, kubatura powyżej 13 000 m3. Pismem z dnia 16 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ZBM w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. wykazu usług wraz z referencjami (załącznik nr 5 do SIWZ) oraz wykazu osób (załącznik nr 6 do SIWZ). Pismem z dna 22 września 2020 r. wykonawca ZBM złożył wykaz usług (załącznik n​ r 5 do SIWZ), w którym podał trzy usługi, tj.: 1. pełnienie nadzoru budowlanego nad inwestycją pn. Nadbudowa i przebudowa budynków Akademii Leona Koźmińskiego z siedzibą w Warszawie przy ul. Jagiellońskiej 57/59, o​ łącznej kubaturze ca 18 913,5 m3 – na rzecz Akademii Leona Koźmińskiego; 2. pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy Przebudowie budynku w Al. Ujazdowskich 4 dla Centrum Współpracy i Dialogu (część wschodnia) objętego programem wieloletnim pn. Uniwersytet Warszawski 2016-2025; Konserwacja, modernizacja i adaptacja na cele kulturalne i edukacyjne zabytkowych budynków Ogrodu Botanicznego UW w Al. Ujazdowskich 4 w Warszawie (część zachodnia) realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego na lata 2014-2020, o łącznej kubaturze ca 8692 m3 – na rzecz Uniwersytetu Warszawskiego; 3. pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy budowie obiektu Sanatorium Uzdrowiskowego z wewnętrznym basenem wraz ze zmianą sposobu użytkowania istniejącego obiektu wpisanego do rejestru zabytków wraz z jego przebudową i rozbudową o​ łącznej kubaturze 8 331 m3 – na rzecz Sanatorium Uzdrowiskowego Łączność. Wykonawca ZBM złożył Zamawiającemu referencje i poświadczenia należytego wykonania robót dotyczące wykonania ww. usług. W wykazie osób (załącznik nr 6 do SIWZ) wykonawca ZBM wskazał m.in.: 1. p. A. P. na koordynatora projektu. Jednocześnie podał, iż ww. osoba posiada wykształcenie wyższe techniczne; Od 02.2018-do chwili obecnej Inżynier Kontraktu przy: - Budynek biurowy z częścią mieszkalną przy ulicy Sieleckiej w Warszawie – wartość robót 41,0 mln zł; - Budynek mieszkaniowy przy ulicy Sokratesa w Warszawie – wartość robót – 15,5 mln zł; - Remont i przebudowa zabytkowych budynków Ogrodu Botanicznego Uniwersytetu Warszawskiego – wartość robót 17,0 mln zł; - Budowa Centrum Administracyjno - Logistycznego DOKA Polska w Warszawie – wartość robót 35,0 mln zł; 01.2014-01.2018 Kierownik Projektu przy: - Hotel Radisson Blu w Świnoujściu – wartość robót 39,5 mln zł; - Budynek Nordic Astrum w Bydgoszczy – wartość robót 23,0 mln zł; 05.2007-2013 Dyrektor Generalny przy budowie - Centrum Handlowe Agora Bytom – wartość 55,0 mln zł; 12.2004-08.2006 Dyrektor Biura realizacji przy Nadzór i koordynacja inwestycji realizowanych przez firmę : - Budowa Miasteczka Wilanów w Warszawie – wartość 65,0 mln zł; - Galeria Handlowa Copernicus w Toruniu – wartość 75,0 mln zł; - Centrum Dystrybucyjne Poczty Polskiej w Gdańsku – wartość 45,0 mln zł; - Galeria Handlowa Auchan w Gdańsku – wartość 120,0 mln zł. 2. p. P. C. na inspektora nadzoru robót konstrukcyjno – budowlanych. Jednocześnie podał, iż ww. osoba posiada wykształcenie wyższe techniczne; 02.2020 - do chwili obecnej; Koordynator Projektów (Inspektor nadzoru) przy nadzorze nad budową osiedli mieszkaniowych MDR Świdnik oraz MDR Zamość; Przebudowa Hotelu Royal w Krakowie; 03.2019-01.2020; Kierownik Budowy przy budowie osiedla Oliwkowego w Łodzi; 09.2018-01.2019 Kierownik Budowy przy budowie stadionu Miejskiego w Bielsko-Białej; 06.2017-03.2018; Kierownik robót mostowych przy budowie drogi S8 na odc. Radziejowice-Żabia Wola. 3. p. S. K. na inspektora nadzoru robót sanitarnych. Jednocześnie podał, iż ww. osoba posiada wykształcenie wyższe techniczne; - Budowa budynku biurowego wielofunkcyjnego z częścią mieszkalną wraz z usługami i​ handlem w parterze oraz garażem podziemnym przy ul. Sieleckiej w Warszawie „OMING”; 06.2018-do chwili obecnej; - budowie obiektu Sanatorium Uzdrowiskowego z wewnętrznym basenem wraz ze zmianą sposobu użytkowania istniejącego obiektu wpisanego do rejestru zabytków wraz z jego przebudową i rozbudową; 04.2017-01.2019; - nadzór nad: Świadczeniem usług związanych z zarządzaniem, kontrolą i nadzorem nad realizacją umowy o roboty budowlane polegające na rozbudowie ciągu ulic Zwoleńskiej i​ Żegańskiej na odcinku od ul. Pożaryskiego do ul. Mrówczej w dzielnicy Wawer z​ przeprowadzeniem ruchu pod linią kolejową relacji Warszawa – Lublin i dwoma jezdniami ul. Patriotów; kontrakt zrealizowany wg FIDIC; wartość robót 96 350 770,65 PLN brutto; Inspektor nadzoru robót sanitarnych; (10/201412/2016); − nadzór nad budową Biblioteki Narodowej w Warszawie nadzór inst. sanitarnych (06/1987-02/1991); - osiedle mieszkaniowe w Gdańsku oddymianie garażu - 2 etapy (03/2016-12/2017); - osiedle Hubertus budynek 6 w Warszawie – oddymianie garażu podziemnego (06/2016-11/2016); − osiedle mieszkaniowe w Krakowie oddymianie garażu – 2 etapy (03/2013-10/2014). 4. p. E. P. na inspektora nadzoru robót elektrycznych. Jednocześnie wskazał, iż ww. osoba ma wykształcenie wyższe techniczne oraz pełniła funkcję inspektora nadzoru robót elektroenergetycznych m.in. przy: - budowie obiektu Sanatorium Uzdrowiskowego z wewnętrznym basenem wraz ze zmianą sposobu użytkowania istniejącego obiektu wpisanego do rejestru zabytków wraz z jego przebudową i rozbudową; 04.2017-01.2019; - remoncie i przebudowie zabytkowych budynków Ogrodu Botanicznego Uniwersytetu Warszawskiego – wartość robót 17,0 mln zł; - nadzorowaniu robót elektrycznych przy budowie: „Dostosowanie Trasy Armii Krajowej do parametrów Drogi Ekspresowej S-8 na odcinku: Al. Prymasa Tysiąclecia w Warszawie – ul. J. Piłsudskiego w Markach” Etap I: Dostosowanie Trasy Armii Krajowej do parametrów Drogi Ekspresowej S-8 na odcinku: węzeł „Modlińska” w Warszawie - węzeł „Piłsudskiego” ​ Markach w tym pełnienie nadzoru nad realizacją usługi, o długości 7,1 km, droga klasy S. Przebudowa i budowa sieci w elektroenergetycznych; kontrakt realizowany wg procedur FIDIC; Inspektor Nadzoru Robót Elektroenergetycznych; wartość nadzorowanych prac 868 961 755,57 zł brutto; 10.2009-03.2015. Wykonawca ZBM nie wskazał w załączniku nr 6 do SIW Z osoby, która będzie pełniła funkcję specjalisty do spraw prawnych oraz osoby, która będzie pełniła funkcję specjalisty do spraw rozliczeń finansowych. W dniu 5 listopada 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZBM. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawarty w uzasadnieniu odwołania. Z uwagi na powyższe Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu podlega umorzeniu. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła projektów podanych na potrzeby kryterium oceny ofert wskazanych w poz. 1, 2 oraz 8 tabeli zawartej w punkcie 6. oferty wykonawcy ZBM. Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp ​ zakresie w jakim odnosił się do ww. inwestycji. w Wykonawca ZBM w punkcie 6 formularza oferty oświadczył, że p. A. P. będzie pełnił obowiązki Koordynatora Projektu i legitymuje się doświadczeniem zawodowym przy realizacji projektów, zgodnie z kryterium oceny ofert określonym w rozdziale XIII SIW Z. Jednocześnie wykonawca ZBM oświadczył, że poza projektami spełniającymi warunek określony w rozdziale III.1 pkt 2 lit. c2.1) SIW Z Koordynator Projektu posiada doświadczenie przy realizacji 13 projektów, w tym m.in.: Poz. 1. Budowa budynku biurowo – socjalnego z budynkiem szkoleniowym i halą warsztatową dla Centrum DOKA, kubatura powyżej 13 000 m3; Poz. 2. Hotel Radisson Blue w Świnoujściu, kubatura powyżej 13 000 m3; Poz. 3 Centrum Dystrybucyjne Poczty Polskiej w Gdańsku, kubatura powyżej 13 000 m3; Poz. 5 Budynek Niszczarni Banknotów dla NBP w Warszawie, kubatura powyżej 13 000 m3; Poz. 8 Budowa Miasteczka Wilanów w Warszawie, kubatura powyżej 13 000 m3. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie wykonawcy ZBM z postępowania. Na wstępie Izba zauważa, iż Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 3 grudnia 2020 r. pominął, że w zakresie doświadczenia zawodowego osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora Projektu ocenianego w ramach kryteriów Odwołujący podniósł nie tylko zarzut niezasadnego przyznania punktów za pięć inwestycji, ale jednocześnie zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie informacji składających się na treść oferty wykonawcy ZBM zawartych w punkcie 6. oferty. Wskazać należy, iż za informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, Izba uznała informacje dotyczące inwestycji pn. „Budowa budynku biurowo – socjalnego z budynkiem szkoleniowym i halą warsztatową dla Centrum DOKA” (punkt 6 formularza oferty, poz. 1), „Hotel Radisson Blue w Świnoujściu” (punkt 6 formularza oferty, poz. 2) oraz „Budowa Miasteczka Wilanów w Warszawie” (punkt 6 formularza oferty, poz. 8). W zakresie podanych wyżej inwestycji Przystępujący w toku rozprawy wprost oświadczył, że żadna z nich nie zalicza się do kategorii budynku użyteczności publicznej w rozumieniu definicji zawartej w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. ​ sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1065) w [dalej „rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie”]. Bezsporne było natomiast to, iż na gruncie SIW Z osoba przewidziana do pełnienia ww. funkcji miała legitymować się doświadczeniem przy robocie budowlanej polegającej na budowie, przebudowie, nadbudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że gdyby nawet uznać, iż Zamawiający z​ łatwością mógł ustalić, że inwestycje odnoszące się Hotelu Radisson Blue ​ Świnoujściu oraz Budowy Miasteczka Wilanów nie dotyczyły budynku użyteczności publicznej, to powyższe nie było w możliwe w przypadku inwestycji polegającej na budowie budynku biurowo – socjalnego z budynkiem szkoleniowym i halą przemysłową dla Centrum DOKA. Dostrzec należy, iż zadanie inwestycyjne podane w poz. 1 tabeli zawartej w punkcie 6. oferty wykonawcy ZBMwprowadzało Zamawiającego w błąd, mogący mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego z uwagi na jego nazwę, tj. „budowa budynku biurowo – socjalnego (…)”. Jak wynika z kolei z § 3 pkt 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Inaczej rzecz ujmując, nazwa inwestycji podanej przez ZBM w celu oceny oferty wykonawcy w kryterium pozacenowym wywoływała mylne wyobrażenie, iż wskazany obiekt dotyczył budynku użyteczności publicznej, podczas gdy Przystępujący na rozprawie wprost oświadczył, że obiektem takim nie jest, mogąc zatem w sposób istotny rzutować na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów powszechnych dla spełnienia przesłanki, o której mowa w dalszej części art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. potencjalnej możliwości wywierania istotnego wpływu na decyzje zamawiającego wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie zamawiającego, co a contrario oznacza, że zamawiający nie musiał faktycznie dokonać na podstawie tych informacji żadnej czynności (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r. sygn. akt: KIO XXIII Ga 849/18, wyrok SO we Wrocławiu z dnia 4 lutego 2020 r. sygn. akt: XI Ga 733/19). Mając na uwadze powyższe, w szczególności oświadczenia wykonawcy ZBM złożone w toku rozprawy odnoszące się do ww. inwestycji Izba uznała, że Przystępującemu można przypisać choćby niedbalstwo lub lekkomyślność wpisującą się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Wykonawca ZBM składając swoje oświadczenia odnośnie doświadczenia zawodowego osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora Projektu, był świadom w jakim celu są one składane oraz tego, że uznanie ich za prawdziwe będzie rzutowało na liczbę uzyskanych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia zawodowego Koordynatora Projektu. Spełniona została także przesłanka, o której mowa w dalszej części ww. przepisu, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż błąd popełniony przez ZBM dotyczył informacji, którymi wykonawca wykazywał się w celu oceny oferty w świetle ustanowionych w SIW Z kryteriów oceny ofert, zatem wpływającymi na wybór oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogło wypaczać wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji powyższego Izba uznała, iż Zamawiający w sposób wadliwy dokonał oceny oferty wykonawcy ZBM w kryterium dotyczącym doświadczenia zawodowego Koordynatora Projektu, która nie powinna otrzymać punktów za inwestycje wskazane w poz. 1, 2 oraz 8 tabeli zawartej w punkcie 6. Jednocześnie jak wskazano powyżej wykonawca ZBM przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, zatem winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Za niewykazane Izba uznała natomiast twierdzenia Odwołującego, iż Centrum Dystrybucyjne Poczty Polskiej w Gdańsku (punkt 6 formularza oferty, poz. 3) oraz Budynek Niszczarni Banknotów dla NBP w Warszawie (punkt 6 formularza oferty, poz. 5) nie mogą zostać zakwalifikowane jako budynek użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, lecz jako obiekty przemysłowe. Izba zauważa, że Odwołujący poza twierdzeniem, iż ww. obiekty nie są budynkami użyteczności publicznej nie przedstawił żadnej merytorycznej argumentacji uzasadniającej prezentowane stanowisko. Stanowiska Odwołującego nie potwierdza także zdjęcie ilustrujące Centrum Dystrybucyjne Poczty Polskiej w Gdańsku, które może co najwyżej potwierdzać, iż obiekt taki został wybudowany. Za wykraczające poza podstawę faktyczną zarzutu Izba uznała natomiast twierdzenia Odwołującego podnoszone w toku rozprawy jakoby inwestycja dotycząca Budynku Niszczarni Banknotów NBP w Warszawie w ogóle nie była realizowana. W końcu Izba wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp nie mógł znaleźć zastosowania w zakresie odnoszącym się do treści oferty wykonawcy ZBM. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Jak wynika z powyższego przepisu, dla zastosowania ww. przesłanki wykluczenia wykonawcy łącznie muszą zostać spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu (tak KIO w wyroku z dnia 11 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 929/18). Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp podnoszony w zakresie referującym do pozacenowego kryterium oceny ofert nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony, jako że dyspozycja ww. przepisu odnosi się do sytuacji podmiotowej wykonawcy, a nie treści oferty, na którą składało się doświadczenie zawodowe osoby dedykowanej na stanowisko Koordynatora Projektu oceniane w ramach kryteriów. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ZBM z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale III.1.2 lit. c1 SIWZ. Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Na wstępie wskazać należy, że za przyznaną przez Przystępującego Izba uznała okoliczność, że usługi podane w poz. 2 i 3 załącznika nr 5 do SIW Z nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale III.1.2 lit. c1 SIW Z. Powyższe stanowisko wynikało z pisma procesowego wykonawcy ZBM z dnia 3 grudnia 2020 r., który wskazywał, iż warunek udziału w postępowaniu spełnia usługa wskazana ​ poz. 1 załącznika nr 5 do SIW Z, a pozostałe usługi zostały przedstawione jedynie w celu pokazania doświadczenia w wykonawcy w wielu projektach obejmujących budynki użyteczności publicznej. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że już tylko pobieżna analiza treści wykazu usług potwierdza, że usługi podane w poz. 2 i 3 nie spełniały wymogu Zamawiającego dotyczącego minimalnej kubatury budynku użyteczności publicznej. Tym samym istota sporu w zakresie przedmiotowego zarzutu sprowadzała się do oceny, czy usługa wskazana przez wykonawcę ZBM w poz. 1 polegająca na pełnieniu nadzoru budowlanego nad inwestycją pn. Nadbudowa i przebudowa budynków Akademii Leona Koźmińskiego z siedzibą w Warszawie przy ul. Jagiellońskiej 57/59, o łącznej kubaturze ca 18 913,5 m3 spełniała ww. warunek udziału w postępowaniu. W ocenie Izby stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego oraz zgromadzony ​ sprawie materiał dowodowy, nie dały podstaw do podważenia oświadczenia wykonawcy ZBM w zakresie usługi w podanej w poz. 1 załącznika nr 5 do SIWZ. Odnosząc się do zarzucanej przez Odwołującego kwestii, iż żaden z budynków objętych inwestycją realizowaną na rzecz Akademii Leona Koźmińskiego w Warszawie nie posiada kubatury min. 13 000 m3 wskazać należy, że Odwołujący nie rozwinął w treści odwołania postawionego zarzutu. W szczególności Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu argumentacji pozwalającej na stwierdzenie, iż niedopuszczalne było zsumowanie kubatury obiektu A2 (5530 m3), obiektu C (7392 m3) z kubaturą obiektu tzw. Nowe Atrium (5991,5 m3) stanowiącym łącznik między obiektem A2 i C. W stanowisku Odwołującego zabrakło rzeczowych, technicznych argumentów potwierdzających, że obiekty A2 i C połączone łącznikiem tzw. Nowe Atrium stanowią zespół budynków, a nie jeden budynek, którego części składowe połączone są łącznikiem. Stanowiska Odwołującego w ocenie Izby nie potwierdzają złożone dowody w postaci zdjęć ww. obiektów, kwestionowane zresztą przez Przystępującego w zakresie wyglądu łącznika między budynkami A2 i C, którego faktyczny wygląd – w opinii Przystępującego - potwierdzało zdjęcie zamieszczone w złożonej Zamawiającemu referencji z dnia 5 września 2018 r. dotyczącej rzeczonej inwestycji. Przechodząc następnie do zarzucanej przez Odwołującego kwestii, iż usługa wskazana przez ZBM w poz. 1 załącznika nr 5 do SIW Z polegająca na pełnieniu nadzoru budowlanego nie potwierdzała doświadczenia wykonawcy w pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu lub menedżera kontraktu dostrzec należy, iż Odwołujący ​ treści odwołania poprzestał na ogólnych twierdzeniach w ww. zakresie. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu w żadnej merytorycznej argumentacji potwierdzającej, że wskazanej przez ZBM w poz. 1 załącznika nr 5 do SIW Z usługi nie można zakwalifikować jako pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu lub menedżera kontraktu. ​W szczególności odwołujący się Wykonawca nie wskazał, jakie są zakresy obowiązków Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu i menedżera kontraktu oraz w czym odbiegają one od doświadczenia przedstawionego przez Przystępującego. Odwołujący pominął także w treści odwołania świadczony przez ZBM aspekt wsparcia inwestora w zakresie rozliczeń inwestycji wskazanej w poz. 1 wykazu usług. Odwołujący nie dokonał również jakiejkolwiek analizy warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale III.1.2 lit. c1 SIWZ ​ kontekście przedmiotu niniejszego zamówienia. w Dalej podkreślić należy, iż Zamawiający nie uszczegółowił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakresu obowiązków lub uprawnień, który uzna za potwierdzający posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego, Inżyniera Kontraktu lub menedżera kontraktu. Powyższe jest istotne wobec braku definicji legalnych ww. pojęć oraz tego, iż faktyczny zakres czynności zlecony danemu podmiotowi działającemu przy realizacji inwestycji budowlanej w imieniu inwestora uzależniony będzie od treści umowy, w szczególności w przypadku pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego czy menedżera kontraktu. W przypadku zaś wywodzącego się z warunków kontraktowych FIDIC pojęcia Inżyniera Kontraktu, jak wynika z poglądów doktryny,zakres obowiązków Inżyniera Kontraktu zbliżony jest do zadań realizowanych przez inspektora nadzoru inwestorskiego, określonych w Prawa budowlanego (tak: B. J., Specyfika statusu inżyniera kontraktu jako sui generis uczestnika procesu budowlanego, Folia Iuridica Universitatis Wratislaviensis 2015, vol. 4 (2), str. 145 – 162) (tak KIO w wyroku z dnia 4 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 50/19). Mając na uwadze zatem lakoniczną argumentację Odwołującego, brak skonkretyzowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakresu praw i​ obowiązków leżących przede wszystkim po stronie menedżera kontraktu, jak również zbliżony zakres zadań Inżyniera Kontraktu i inspektora nadzoru inwestorskiego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że przedstawionego przez wykonawcę ZBM doświadczenia nie można zakwalifikować jako potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale III.1.2 lit. c1 SIWZ. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ZBM z​ przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji referujących do doświadczenia wykonawcy wskazanego w załączniku nr 5 do SIWZ. Podkreślić należy, iż Odwołujący oparł ww. zarzut na okoliczności, że żadna z​ referencyjnych usług przedstawionych przez ZBM w załączniku nr 5 nie spełniała wymogów Zamawiającego. Wskazywał, że ZBM jako realizator wszystkich referencyjnych usług znał ich zakres i kubatury budynków, a zatem działał co najmniej lekkomyślnie. W kontekście powyższego Izba wskazuje, że przesłanka wykluczenia wykonawcy uregulowana w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi samodzielną podstawę prawną do wykluczenia wykonawcy z przetargu, odrębną wobec przepisów określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 czy pkt 17 ustawy Pzp. Zatem niewykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu nie oznacza automatycznego ziszczenia się przesłanki wykluczenia uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Izba stwierdza, iż w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Odwołujący nie wykazał, że wykonawca ZBM przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie posiadanego doświadczenia. Izba wskazuje, iż w przypadku usługi podanej w poz. 1 załącznika nr 5 wykonawca ZBM przedstawił informacje dotyczące kubatury budynków oraz zakresu pełnionej funkcji wynikające wprost z treści referencji z dnia 5 września 2018 r., przez co nie sposób stwierdzić, iż mamy do czynienia z informacjami nieodpowiadającymi rzeczywistości. Podobnie rzecz ma się w przypadku usług zawartych w poz. 2 i 3 załącznika nr 5 do SIW Z, dla których wykonawca ZBM podał kubaturę budynków (poz. 2) oraz budynku (poz. 3) niższą niż wymagana przez Zamawiającego (13 000 m3), przez co ww. usługi nie mogą zostać zakwalifikowane jako spełniające warunek udziału w postępowaniu, co w żadnej mierze nie stanowi o przedstawieniu przez wykonawcę ZBM informacji nieprawdziwych. Izba zauważa, że również w przypadku ww. usług podane przez wykonawcę ZBM w załączniku nr 5 do SIW Z wartości kubatur wynikają z poświadczeń należytego wykonania robót. Mając na uwadze zatem, że Odwołujący nie wykazał zasadniczej przesłanki wykluczenia wykonawcy ZBM wspólnej dla podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, tj. wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu określonych informacji, brak było podstaw do uznania zasadności ww. zarzutu w zakresie odnoszącym się do doświadczenia wykonawcy. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ZBM z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale III.1.2 lit. c2 SIWZ. w W zakresie doświadczenia zawodowego osoby wskazanej przez wykonawcę ZBM na stanowisko Koordynatora Projektu, tj. p. A. P. Izba zauważa, że w toku rozprawy Przystępujący wyjaśnił, że warunek udziału w postępowaniu dla ww. funkcji spełniają inwestycje dotyczące centrów i galerii handlowych oraz inwestycja dotycząca Centrum Dystrybucyjnego Poczty Polskiej, podczas realizacji których ww. osoba pełniła funkcję Dyrektora Generalnego oraz Dyrektora Biura. Izba wskazuje, iż podzieliła stanowisko wykonawcy ZBM, który podnosił, że z uwagi na brak definicji ustawowych Dyrektora Generalnego czy Dyrektora Biura kluczowy dla oceny spełniania warunku udziału ​ postępowaniu był zakres wykonywanych obowiązków podczas sprawowania ww. funkcji przez p. P. . Z kolei w w rozdziale III.1.2 lit. c2.1 SIW Z Zamawiający wskazał, że osoba dedykowana na stanowisko Koordynatora Projektu będzie odpowiedzialna za nadzór merytoryczny i organizacyjny nad realizacją przedmiotu zamówienia ze strony wykonawcy, kontrolę i koordynowanie pracy wykonawcy, kontrolę formalną i merytoryczną dokumentów opracowanych lub weryfikowanych przez wykonawcę. Tym samym dla spełnienia ww. warunku udziału w postępowania wykonawca winien wykazać się dysponowaniem osobą posiadającą skonkretyzowane w SIW Z doświadczenie. Dostrzec również należy, że wykonawca ZBM w treści załącznika nr 6 do SIW Z rozróżnia pojęcia Inżyniera Kontraktu, Kierownika Projektu, Dyrektora Generalnego oraz Dyrektora Biura nie podając przy tym zakresu obowiązków wykonywanych przez p. P. podczas realizacji poszczególnych zadań inwestycyjnych. W konsekwencji powyższego w ocenie Izby zasadne było wezwanie wykonawcy ZBM do złożenia stosownych wyjaśnień w rzeczonym zakresie. W przedmiocie inwestycji dotyczącej Centrum Dystrybucyjnego Poczty Polskiej Izba podtrzymuje argumentację zaprezentowaną powyżej w ramach zarzutu odnoszącego się do kryterium oceny ofert. Odnosząc się do doświadczenia zawodowego osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru robót konstrukcyjno – budowlanych, tj. p. P. C. Izba wskazuje, że słuszne było stanowisko Odwołującego, który argumentował, iż jedyny projekt, który dotyczył budynku użyteczności publicznej, to inwestycja polegająca na budowie Stadionu Miejskiego w Bielsku – Białej. Z uwagi jednak na to, że wykonawca ZBM nie podał wartości ww. robót budowlanych nie można było uznać, że Przystępujący warunek spełnił. Dalej Izba wskazuje, że pozostałe inwestycje w ramach, których doświadczenie zdobywał p. P. C. nie dotyczyły budowy, przebudowy, nadbudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej (budowa drogi S8, osiedle mieszkaniowe MDR Świdnik oraz MDR Zamość, hotel Royal ​ Krakowie oraz osiedle Oliwkowe w Łodzi). Przystępujący ZBM w toku rozprawy przyznał, że osiedle mieszkaniowe w oraz hotel to budynki zamieszkania zbiorowego, o których mowa ​ § 3 pkt 5 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. w Przechodząc do doświadczenia p. S. K. przewidzianego do pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót sanitarnych Izba wskazuje, iż wykonawca ZBM nie wykazał, iż ww. osoba spełnia wymogi Zamawiającego określone w specyfikacji w rozdziale III.1.2 lit. c2.3). W zakresie inwestycji dotyczącej prac nad budową Biblioteki Narodowej wykonawca ZBM nie podał wartości robót budowlanych, co też wymagałoby stosownego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Inwestycje dotyczące osiedli mieszkaniowych oraz budowy budynku biurowego z częścią mieszkalną wraz z usługami i​ handlem w parterze oraz garażem podziemnym przy ul. Sieleckiej w Warszawie „OMING” również nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie dotyczyły budynku użyteczności publicznej, lecz budynku zamieszkania zbiorowego, o którym mowa w § 3 pkt 5 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Powyższą okoliczność Izba uznała za przyznaną przez Przystępującego, który w toku rozprawy odnośnie inwestycji przy ulicy Sieleckiej w Warszawie stwierdził, że inwestycja dotyczyła budynku z częścią mieszkalną, t​ j. budynku zamieszkania zbiorowego, identycznie jak w przypadku projektów dotyczących osiedli mieszkaniowych. Warunku udziału w postępowaniu nie potwierdzała także inwestycja dotycząca rozbudowy ciągu ulic w dzielnicy Wawer, gdyż nie dotyczyła budynku użyteczności publicznej. W końcu wskazać należy, iż wymogów Zamawiającego nie spełniała także inwestycja dotycząca budowy obiektu Sanatorium Uzdrowiskowego z​ wewnętrznym basenem wraz ze zmianą sposobu użytkowania istniejącego obiektu wpisanego do rejestru zabytków wraz z przebudową i rozbudową z uwagi na zbyt niską wartość prac. Izba wskazuje, że wykonawca ZBM w toku rozprawy przyznał, że jest to tożsama inwestycja co wskazana w pozycji 3 wykazu usług, dla której podano wartość 9 410 000 zł. Odnosząc się do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko inspektora nadzoru robót elektrycznych, tj. p. E. P. Izba wskazuje, iż żadna z inwestycji podanych w załączniku nr 6 do SIW Z nie potwierdzała wymagań Zamawiającego dla ww. stanowiska. Wymogu Zamawiającego nie spełniały usługi dotyczące budowy obiektu Sanatorium Uzdrowiskowego z wewnętrznym basenem wraz ze zmianą sposobu użytkowania istniejącego obiektu wpisanego do rejestru zabytków wraz z przebudową i rozbudową oraz remontu i przebudowy zabytkowych budynków Ogrodu Botanicznego Uniwersytetu Warszawskiego z uwagi na zbyt niską wartość robót, tj. odpowiednio 9 410 000 zł oraz 17 000 000 zł. Warunku udziału w postępowaniu nie potwierdzała także inwestycja dotycząca nadzorowania robót elektrycznych przy budowie polegającej na dostosowaniu trasy Armii Krajowej do parametrów Drogi Ekspresowej S8, jako że nie dotyczyła budynku użyteczności publicznej. Bezsporna była okoliczność, iż wykonawca ZBM nie przedstawił w załączniku nr 6 do SIW Z osób posiadających doświadczenie wskazane w rozdziale III.1.2 lit. c2.6 i c.2.7, tj. osoby, która będzie pełniła funkcję specjalisty do spraw prawnych oraz osoby, która będzie pełniła funkcję specjalisty do spraw rozliczeń finansowych. Jak wskazał Przystępujący ​ piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r. zaniechanie w powyższym zakresie spowodowane było przeoczeniem wykonawcy, w tym samym aktualizowała się przesłanka do wezwania ZBM do uzupełnienia wykazu osób o ww. informacje. Izba wskazuje, iż omówione wyżej braki i niejasności wynikające z treści załącznika nr 6 do SIW Z złożonego przez ZBM winny podlegać uzupełnieniom oraz wyjaśnieniom ​ trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp, przed ewentualną czynnością wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. w 1 pkt 12 ustawy Pzp. W świetle ww. przepisów zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa ​ art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Zważywszy jednak na to, iż w niniejszej sprawie zaistniała podstawa wykluczenia w wykonawcy ZBM, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp ​ zakresie wskazanym powyżej, Izba nie nakazała Zamawiającemu dokonania czynności wezwania Przystępującego na w podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp do uzupełnienia treści wykazu osób (załącznik nr 6 do SIW Z) oraz wyjaśnienia jego treści z uwagi na braku wpływu tej czynności na wynik postępowania. Za irrelewantną w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Izba uznała argumentację Odwołującego dotyczącą zaistnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp względem wykonawcy ZBM w zakresie dotyczącym wykazu osób. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę.Lektura odwołania prowadzi natomiast do wniosku, iż zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy ZBM na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp został postawiony wyłącznie w zakresie referującym do wykazu usług (załącznik nr 5 do SIW Z) oraz projektów ocenianych w ramach kryterium pozacenowego (doświadczenie Koordynatora Projektu – pkt 6 formularza oferty). Podkreślić należy, iż w treści odwołania Wykonawca w kilku jego miejscach wprost odniósł nieprawdziwe informacje do wykazu usług i podanych tam zadań referencyjnych, jak również odwoływał się do treści oferty w zakresie kryterium pozacenowego. Z uwagi na powyższe poza oceną Izby była okoliczność ewentualnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, o którym mowa w rozdziale III.1.2 lit. c2 SIWZ. Potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy ZBM do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy cena oferty wykonawcy ZBM była niższa o​ 37,44 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, co też obligowało Zamawiającego do żądania od Przystępującego wyjaśnień i dowodów ​ zakresie rażąco niskiej ceny. Zaniechanie Zamawiającego w ww. zakresie stanowiło zatem naruszenie art. 90 ust. 1a w pkt 1 ustawy Pzp. Z uwagi jednak na okoliczność, iż wykonawca ZBM winien zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, co zostało omówione powyżej, Izba nie nakazała Zamawiającemu dokonania czynności wezwania wykonawcy ZBM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na brak wpływu tej czynności na wynik postępowania. W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy ZBM, który podlegał wykluczeniu z postępowania o​ udzielenie zamówienia, jak również związany z ww. zarzutami - zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba o​ rzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie a​ rt. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 5 ust. 2 pkt 2 oraz § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od wnoszącego sprzeciw – wykonawcy ZBM na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika - na podstawie złożonej do akt faktury i do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia - stanowiące łącznie kwotę 1​ 8 600 zł. Przewodniczący: …………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2978/20 WYROK z dnia 8 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Konopiskach przy ul. Przemysłowej 7 (42-274 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bytomreprezentowaną przez Prezydenta Miasta Bytomia z siedzibą w Bytomiu przy ul. Parkowej 2 (41-902 Bytom) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu przy ul. Lecha 10 (41-800 Zabrze) oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu przy ul. Lecha 10 (41-800 Zabrze), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Konopiskach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 2978/20 Uzasadnie nie Gmina Bytom reprezentowana przez Prezydenta Miasta Bytomia z siedzibą w Bytomiu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom o numerze referencyjnym: PA.271.1.20.2020, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2020 r., pod numerem 2020/S 153-375201. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Konopiskach, zwany dalej: „odwołującym” w dniu 16 listopada 2020 r. wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - zaniechaniu czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (zwanych dalej: „Konsorcjum”) do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum; - bezpodstawnym uznaniu, iż oferta złożona przez Konsorcjum jest skutecznie zabezpieczona wadium; - zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo faktu, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu wobec nieskutecznego wniesienia wadium; - zaniechaniu przewidzianych przepisami prawa czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w szczególności poprzez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio od Gminy Zabrze w zakresie dokumentu – referencji złożonego na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ); - zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w, rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ oraz udzielenie temu wykonawcy zamówienia publicznego; - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum; 2.1) art. 7 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art, 45 ust. 6 pkt 3 Pzp polegające na bezzasadnym przyjęciu, iż oferta Konsorcjum, jest zabezpieczona skutecznie wniesionym wadium; 2.2) art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy; 3.1) art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz udzielenie temu wykonawcy niniejszego zamówienia publicznego; 3.2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; 3.3) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust, 1, art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) dalej zwanego: „rozporządzeniem”, przez zaniechanie przewidzianych przepisami prawa czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w tym bezpodstawne ustalenie faktu wykonania przez członka Konsorcjum MPGK sp. z o.o. usługi odbioru odpadów komunalnych realizowanej od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy w ramach konsorcjum dla Gminy Zabrze, w szczególności przez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio od Gminy Zabrze w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia dokonanej czynności badania i oceny ofert; - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - dokonania czynności ponownego badania, oceny ofert; - dokonania czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum; - dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp z uwagi na brak prawidłowego wniesienia wadium; - wykluczenia z postępowania Konsorcjum które nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu ze względu na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w postaci wymaganego doświadczenia; - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SIW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że jego oferta uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum, to odwołujący mógłby spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Odwołujący wyjaśnił tym samym, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu i utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego naruszenia art 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3a Pzp odwołujący wyjaśnił, że oferta złożona przez Konsorcjum została podpisana przez panią M.K, a wraz z ofertą Konsorcjum złożono następujące dokumenty pełnomocnictwa: - dokument pełnomocnictwa z dnia 1 października 2020 r., którym Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu – Członek Konsorcjum reprezentowane zgodnie z zasadą reprezentacji udzieliło FCC Polska sp. z o.o. – Liderowi Konsorcjum pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego p.n. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom, w którym zamawiającym jest Gmina Bytom. Wśród spraw obejmujących zakres pełnomocnictwa wymieniono podpisanie i złożenie w imieniu Konsorcjum oferty; podpisanie i złożenie wszelkich oświadczeń woli i wiedzy; potwierdzenie za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów składanych przez Konsorcjum; składanie wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w postępowaniu; uzyskiwanie od zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi; podpisanie umowy oraz ewentualnych zmian umowy w formie aneksów; wnoszenie w imieniu Konsorcjum środków ochrony prawnej. Pełnomocnictwo upoważniało również do udzielania dalszych pełnomocnictw w powyższym zakresie; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r. treścią którego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zabrzu, zgodnie z zasadą reprezentacji w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom sygnatura postępowania PA271.1.20.2020 udzieliło pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania MPGK w ww. postępowaniu oraz do dokonywania w imieniu MPGK wszelkich czynności związanych z udziałem w postępowaniu to jest: podpisania i złożenia oferty; podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (w tym JEDZ); podpisania i złożenia oświadczeń o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej; podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy; podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia; potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem; podpisywania i składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów; uzyskiwania od zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r. treścią którego FCC Polska sp. z o.o. w Zabrzu, zgodnie z zasadą reprezentacji w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie: odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom sygnatura postępowania PA.271.1.20.2020 udzieliło pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania FCC w ww. postępowaniu oraz do dokonywania w imieniu FCC wszelkich czynności związanych z udziałem w postępowaniu to jest: podpisania i złożenia oferty; podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (w tym JEDZ); podpisania i złożenia oświadczeń i przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej; podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy; podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia; potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem; podpisywania i składania w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów; uzyskiwania od zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi. Przedłożono również Jednolite europejskie dokumenty zamówienia (JEDZ) dla każdego z członków Konsorcjum odrębnie. Każdy dokument JEDZ – zarówno ten złożony przez FCC Polska sp. z o.o. czy ten złożony przez MPGK sp. z o.o. został podpisany przez panią M.K. W ocenie odwołującego, na podstawie złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Konsorcjum dokumentów wynika, iż nie wykazano umocowania pani M.K. do złożenia oferty w imieniu Konsorcjum. Dalej odwołujący wyjaśnił, że bez wątpienia, zgodnie z art. 23 ust 2 Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia publiczne mają obowiązek ustanowienia pełnomocnika. Pełnomocnik musi posiadać co najmniej upoważnienie do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu (w tym też podpisywania ofert). Pełnomocnikiem może być jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne albo konkretny przedstawiciel jednego z wykonawców. Może też być to osoba trzecia, niezwiązana z żadnym ż wykonawców. Ustawa żadnych ograniczeń nie wprowadza w tym zakresie. Dopuszczalne jest, aby pełnomocnikiem była zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna oraz dopuszczalna jest reprezentacja wykonawcy w postępowaniu przez kilku jednakowo umocowanych pełnomocników (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt KIO/UZP 1432/07). Dla skutecznego złożenia oferty wykonawców ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia, Pzp nie przewiduje żadnych dodatkowych formalności, oprócz konieczności ustanowienia pełnomocnika do reprezentacji ich w postępowaniu albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 23 ust. 2 Pzp). Wskazać należy, iż pełnomocnictwo udzielone Liderowi Konsorcjum – FCC Polska sp. z o.o. przez Członka Konsorcjum – MPGK sp. z o.o. wypełnia dyspozycję art. 23 ust. 2 Pzp. Znajduje się w nim bowiem umocowanie do reprezentowania konsorcjum wobec zamawiającego – Gminy Bytom, w tym do podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami. Pełnomocnictwo zostało poza tym udzielone przez osoby upoważnione do reprezentacji MPGK sp. z o.o. oraz przewidywało prawo do ustanawiania dalszych pełnomocników. Jednakże; pełnomocnik – FCC Polska sp. o.o. ustanowiony przez MPGK sp. z o.o. do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie przeniósł w granicach swego umocowania, umocowania do dokonania czynności na rzecz dalszego pełnomocnika pani M.K. Pełnomocnictwo udzielone przez FCC Polska sp. z o.o. pani M.K. nie zostało udzielone w granicach umocowania spółki FCC Polska sp. z o.o. do reprezentowania Konsorcjum. Udzielone pełnomocnictwo dotyczy tylko i wyłącznie spółki FCC Polska sp. z o.o. i wskazuje wprost, iż jest pełnomocnictwem do reprezentowania FCC w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Gmina Bytom. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w SIW Z wstępne potwierdzenie braku podstaw wykluczenia – JEDZ (Część VI pkt 8 SIW Z), oświadczenie ws. grupy kapitałowej (Część VI pkt 11 SIW Z), dokumenty i oświadczenia w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu czy też potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie (np. konsorcjum) (Część VI pkt 12 ppkt 1), 2) SIW Z) składa każdy z wykonawców odrębnie. Należy zatem wywieść, iż pełnomocnictwo udzielone pani M.K. przez każdego członka konsorcjum oddzielnie dotyczy działania tylko w tych granicach, gdyż żaden z członków Konsorcjum nie składał odrębnej oferty w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego odwołania. Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z rzekomym substytutem, gdyż pani M.K. składając ofertę w imieniu Konsorcjum działała jako falsus procurator, gdyż przekroczyła zakres swojego pełnomocnictwa udzielonego jej przez, FCC Polska, który równocześnie jest również pełnomocnikiem Konsorcjum, które upoważniało ją do reprezentowania tylko FCC Polska sp. z o.o. oraz złożenia oferty jedynie w FCC Polska sp. z o.o. W orzecznictwie Izby uznano, że wystarczające jest wykazanie umocowania na podstawie jednoczesnego złożenia pełnomocnictw wskazujących kolejne umocowanie pełnomocników, tzw. ciąg pełnomocnictw. W rozpoznawanej sprawie pełnomocnictwa takie nie zostały złożone. W ocenie odwołującego nie tylko oferta ale i wszystkie oświadczenia, dokumenty i wyjaśnienia złożone w toku postępowania i sygnowane w imieniu Konsorcjum przez panią M.K. są wadliwe. Posiłkując się wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 r. KIO 438/15 odwołujący wskazał, iż oczywistą jest ogólna zasada, że oferta w postępowaniu o zamówienie publiczne winna być podpisana przez osobę lub osoby, posiadające do tego stosowne umocowanie. Do złożenia oferty niezbędne jest posiadanie przez osoby składające w imieniu wykonawcy oświadczenie woli w przedmiocie udziału w postępowaniu a także w przedmiocie zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia stosownego umocowania w dacie składania ofert. W przeciwnym bowiem wypadku nie będziemy mieli do czynienia ze złożeniem oferty. Nie bez powodu przy tym ustawodawca stawia w systemie zamówień publicznych bardzo kategoryczny wymóg złożenia oferty w nieprzekraczalnym terminie składania ofert. Konsekwencją powyższego jest konieczność posiadania takiego umocowania w dacie składania ofert. Zgodzić się trzeba z poglądami, że wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie uprawnień pełnomocnika wynikających z pełnomocnictwa, szczególnie w obrocie tak sformalizowanym, jakim jest obrót w ramach systemu zamówień publicznych wymagają wyeliminowania. Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem regułami, które wymagają usunięcia wszelkich wątpliwości, w tym takich które prowadziłyby do ewentualnych sporów co do uprawnienia do zawarcia umowy czy groziły uchyleniem się przez wykonawcę od zawartej umowy na podstawie zarzutów osadzonych w treści pełnomocnictwa do złożenia oferty. Stąd wątpliwości co do zakresu umocowania powinny zostać usunięte, a rezultatem ich usunięcia powinno być uzyskanie przez zamawiającego dokumentu, z którego treści, bez jakichkolwiek wątpliwości będzie wynikało uprawnienie pełnomocnika do złożenia oferty. Stąd właściwym instrumentem do eliminowania tego rodzaju wątpliwości jest przede wszystkim uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa, do czego wyraźnie nawiązuje art. 26 ust. 3a Pzp, wymieniając jako dokument podlegający uzupełnieniu pełnomocnictwo. Potwierdza to uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 grudnia 2013 r. sygn. V Ca 3201/13. Nie jest więc dopuszczalne pozostawienie wątpliwości co do tej kwestii i przyjęcie na siebie przez zamawiającego ryzyka, że nie będzie pewności co do prawidłowego złożenia oferty. Ewentualne zastrzeżenia, co do ważności umowy w zamówieniu publicznym powinny być eliminowane na etapie poprzedzającym jej zawarcie – w toku postępowania o zamówienie publiczne, na etapie badania i oceny ofert. Narzędziem, mającym – przynajmniej po części – służyć ograniczeniu lub wyeliminowania tego rodzaju ryzyk jest przywołany wyżej przepis art. 26 ust. 3a Pzp, a także przepis art. 23 ust. 2 Pzp, wymagający ustanowienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu, lub dodatkowo zawarcia umowy. Wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie uprawnień pełnomocnika wynikających z pełnomocnictwa wymagają więc wyeliminowania. W związku z powyższym, według odwołującego, zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum należy uznać za uzasadniony. Jeśli chodzi o drugą grupę zarzutów dotyczących wadium wniesionego przez Konsorcjum odwołujący wyjaśnił, że zamawiający treścią Rozdziału VIII SIW Z wskazał wymagania dotyczące wadium, W punkcie 4 Rozdziału VIII wyraźnie wskazano, iż w przypadku wnoszenia wadium na rzecz wykonawcy przez inny podmiot należy wskazać na rzecz jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium. Tym samym zamawiający wyraźnie precyzowały nie tylko jego wysokość, termin obowiązywania, ale także zakres i wymagania szczegółowe. Wadium przedłożone w toku postępowania przez Konsorcjum złożone w formie Gwarancji Bankowej Przetargowej (dot. zam. publ.) Nr GW/005792/20 z dnia 7 października 2020 r. zostało wystawione dla Gminy Bytom reprezentowanej przez Prezydenta Miasta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu („Beneficjent”) przez BNP Paribas Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Z treści opisanej Gwarancji Bankowej wynika, iż Bank został poinformowany, że FCC Polska sp. z o.o. jako Wykonawca ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu, którego przedmiotem jest: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom znak sprawy: PA.271.1.20.2020. Gwarancja zabezpieczała ziszczenie się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że Pzp nie zawiera definicji wadium. Pojęcie to jest zdefiniowane w art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym w warunkach aukcji lub przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Jedną z form wniesienia wadium, jaką przewiduje Pzp, jest forma gwarancji bankowej (art. 45 ust. 6 pkt 3). Ustawa nie stawia szczególnych warunków dla wadium w formie gwarancji bankowej. Wymagania odnośnie wnoszonego wadium muszą być określone w SIW Z (art. 36 pkt 8 Pzp). Przepisy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się ternu zapisy SIW Z. W przypadku gwarancji bankowych nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości, co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Sąd Najwyższy w wyroku z 20 września 2013 r. o sygn. II CSK 670/12 wskazał, że gwarancja występująca we współczesnym obrocie prawnym, w tym także gwarancja bankowa, jest umową i jak każda umowa powinna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji, także co do jej strony podmiotowej. Niewątpliwie dokument gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art: 26 ust. 3 Pzp, czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach dodatkowymi oświadczeniami. Dla ważności wadium wnoszonego przez konsorcjum nie jest wystarczające wpisanie w treść gwarancji wyłącznie jednego wykonawcy, lecz prawidłowy jest dokumentów, którym gwarant bierze także odpowiedzialność za działania i zaniechania znanych sobie konsorcjantów, zamierzających realizować zamówienie. Wadium wniesione w formie gwarancji bankowej musi mieć taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione, wadium stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Dlatego też umowa winna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji. Płynność i pewność zapłaty zamawiającemu kwoty wadialnej może zależeć w dużej mierze od zajętego stanowiska w tej sprawie przez gwaranta, co jest niedopuszczalne. Mając na uwadze abstrakcyjny charakter gwarancji, treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Już sarno to brzmienie musi dawać pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień ż tytułu gwarancji, która nie może być uzależniona od interpretacji gwaranta, a zatem gwarancja musi wskazywać podmioty należące do konsorcjum lub co najmniej fakt, że zleceniodawca gwarancji składa ofertę w konsorcjum. W innym wypadku gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, gdy przesłanki przepadku wadium dotyczą niewymienionego w niej podmiotu. Nie można też uzupełniać wadium po terminie składania ofert, a zatem wszelkie wyjaśnienia gwaranta, zapewnienia czy uzupełnienia po tej dacie są niedopuszczalne i nie mogą być brane pod uwagę. Dodatkowo, należy mieć na uwadze, iż art. 141 Pzp dotyczący solidarnej odpowiedzialności wykonawców o których mowa w art. 23 ust. 1 Pzp ma zastosowanie dopiero po podpisaniu umowy. W okolicznościach sprawy, złożona gwarancja bankowa odnosi się ściśle do wykonawcy, którym zgodnie z treścią tejże gwarancji jest tylko i wyłącznie FCC Polska Sp. z o. o. Nie ma w niej mowy chociażby o tym, iż gwarancja jest udzielona na zlecenie spółki FCC Polska Sp. z o.o., która działa jako pełnomocnik Konsorcjum i ma zabezpieczać roszczenia Beneficjenta względem Konsorcjum. Tym samym nie ma tożsamości pomiędzy podmiotem, którego gwarancja dotyczy a oferentem. Ma to doniosłe znaczenie z uwagi również na wymóg zamawiającego, aby w przypadku wnoszenia wadium na rzecz wykonawcy przez inny podmiot wskazać na rzecz jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium. Bezwzględnie zatem podmiotem „innym” w niniejszej sprawie będzie FCC Polska Sp. z o.o., gdyż wykonawcą, który złożył ofertę było Konsorcjum firm i to ono jako wykonawca winno być wskazane w treści gwarancji bankowej, czyniąc ją w stanie faktycznym wadliwą. Odwołujący, powołując się na stanowisko wyrażone w orzecznictwie Izby podniósł, iż w treści gwarancji oferent musi być wskazany prawidłowo, a zatem muszą być w niej wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (a przynajmniej być zachowana wersja minimum, tj. jeśli wymieniony jest jeden z tych wykonawców, to powinno być zaznaczone, że składa on ofertę wspólną wraz z innymi podmiotami i ta właśnie oferta jest zabezpieczona gwarancją). Posiłkując się licznym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący przyjał, iżdla zabezpieczenia interesu zamawiającego w treści gwarancji powinni być wskazani wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (vide: wyrok KIO z 7 lipca 2017 r. sygn. KIO 1222/17, wyrok KIO z 22 maja 2015 r., sygn. KIO 974/15, wyrok KIO z 1 lipca 2015 r., sygn. 1251/15, wyrok KIO z 14 września 2015 r., sygn. KIO 1881/15, wyrok KIO z 17 września 2015 r., sygn., 1936/15, wyrok KIO z 8 października 2015 r., sygn. KIO 2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15, wyrok KIO z 2 listopada 2015 r. sygn. KIO 2287/15). Izba dodatkowo słusznie wskazała, iż w braku wskazania w treści gwarancji prawidłowego oferenta (a tym samym i prawidłowej oferty) nie chodzi nawet o to, że gwarant może odmówić realizacji gwarancji, jeśli okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp wystąpią w stosunku do konsorcjantów innych niż, w okolicznościach sprawy FCC Polska sp. z o. o., ale także jeśli będą dotyczyły samej spółki FCC sp. z o.o. Z punktu widzenia bowiem treści gwarancji w połączeniu z treścią złożonej oferty żaden z tych podmiotów nie istnieje z punktu widzenia treści gwarancji, bo nie istnieje zabezpieczona tą gwarancją oferta. Odwołujący zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność, a mianowicie na fakt, iż nawet z treści pełnomocnictwa udzielonego przez Członka Konsorcjum – spółkę MPGK sp. z o.o. Liderowi Konsorcjum – spółce FCC Polska sp. z o.o. nie wynika upoważnienie do uzyskania i złożenia wadium w formie gwarancji bankowej w imieniu Konsorcjum. Treść pełnomocnictwa określa kompetencje Lidera do reprezentowania Konsorcjum, co nie czyni z niego wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazał, iż treść uzasadnienia wyroku Izby z dnia 7 lipca 2017 r. KIO 1222/17 jest doskonałym odzwierciedleniem stanowiska odwołującego w sprawie i tym samym w punkt potwierdza zasadność zarzutu odwołującego odnoszącego się do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 23 ust 1 i 3 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 Pzp polegającego na bezzasadnym przyjęciu, iż oferta Konsorcjum jest zabezpieczona skutecznie wniesionym wadium, a tym samym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W odniesieniu do trzeciej grupy zarzutów odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią działu V pkt 4 ppkt 1) SIW Z zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał lub wykonuje usługę odbierania odpadów komunalnych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 50 000 mieszkańców, wykonaną lub wykonywaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy. W przypadku usług wykonywanych, zamawiający uzna spełnienie warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że zakres wykonanej usługi odpowiada niniejszemu warunkowi. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnienie warunku w całości. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku Konsorcjum przedłożyło Wykaz usług oraz dokument GOK.270.3.2020.MG z dnia 4 września 2020r. będący poświadczeniem wykonania na rzecz Gminy Zabrze usługi w ramach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 z dnia 30 marca 2017 r. sporządzony przez Prezydenta Miasta Zabrze, a skierowany do spółki FCC Polska sp. z o. o. potwierdzający należyte wykonanie ww. umów. W Wykazie usług wymienione zostały dwie usługi: pierwsza - obejmująca Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie I, obszar Północ, realizowana w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r, na rzecz 87 942 osób (mieszkańców), oraz druga – obejmująca Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie II, obszar Południe, realizowana w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r. na rzecz 68 40 osób (mieszkańców). W poświadczeniu wykonania usługi w famach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 z dnia 30 marca 2017 r. sporządzonym przez Prezydenta Miasta Zabrze(dalej: referencje) wskazano, iż ww. usługi realizowane były przez Konsorcjum składające się z trzech Firm: 1) FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 2) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 3) FCC Lubliniec Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu dla ZADANIA I - OBSZAR PÓŁNOC (umowa CRU/954/2017) oraz ZADANIA II - OBSZAR POŁUDNIE (umowa CRU/955/2017). Z treści przedłożonego poświadczenia nie wynika jaki zakres prac i obowiązków przypadał na poszczególnych członków Konsorcjum, a tym samym który z konsorcjantów faktycznie realizował i na rzecz jakiej ilości mieszkańców Miasta Zabrze usługę odbioru odpadów komunalnych, a także czy usługa miała charakter ciągły. Mając uzasadnione wątpliwości co do treści przedłożonych referencji zamawiający pismem z dnia 30 października 2020 r. wezwał Lidera Konsorcjum na podstawie art 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia jaki był zakres czynności wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów w ramach realizacji usług wskazanych w Wykazie oraz który z konsorcjantów (FCC Polska Sp. z o.o. czy MPGK Sp. ź O.o.) faktycznie zrealizował co najmniej jedną usługę i którą, z wykazanych w Wykazie usług tj. czy faktycznie realizował na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy. W odpowiedzi na otrzymane wezwanie Lider Konsorcjum wyjaśnił pismem z dnia 4 listopada 2020 r., iż przedstawione referencje wystawione przez Zamawiającego Miasto Zabrze poświadczają realizację dwóch usług, których wykonawcą było konsorcjum w składzie: FCC Polska Sp. z o.o. z w Zabrzu siedzibą w Zabrzu, jako Lider, Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu z siedzibą w Zabrzu oraz FCC Lubliniec Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu. W odniesieniu do powyższego Wykonawca oświadcza, że wszelkie usługi objęte przedmiotem zamówień pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Miasta Zabrze ” dla Zadania 1 – OBSZAR PÓŁNOC dzielnice Biskupice , Centrum Północ, Grzybowice, Helenka, Maciejów, Mikulczyce, Osiedle Kopernika, Osiedle Kotarbskiego, Osiedle Młodego Górnika, Zandka Rokitnica (umowa CRU/954/2017) oraz dla Zadania 2 - OBSZAR POŁUDNIE dzielnice Zaborze Południe, Zaborze Północ, Centrum Południe, Guido, Kończyce, Makoszowy, Pawłów (umowa CRU 955/2017), których przedstawiona referencja dotyczy, realizowane były wyłącznie przez FCC Polska Sp. z o.o. oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zabrzu tj. Wykonawcę, zaś spółka FCC Lubliniec Sp. z o.o. pełniła jedynie funkcję wspierającą i w praktyce w ogóle nie realizowała wyżej oznaczonych usług w żadnym zakresie. Na potwierdzenie powyższego, Lider Konsorcjum wskazał fakt braku jakichkolwiek rozliczeń z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia pomiędzy Liderem, a wykonawcą FCC Lubliniec Sp. z o.o. jako dowód powyższego oświadczenia przedłożono Oświadczenie FCC Lubliniec Sp. z o.o. z treści którego wynika, iż w zamówieniu pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Miasta Zabrze” Zadanie 1 - OBSZAR PÓŁNOC dzielnice Biskupice, Centrum Północ, Grzybowice, Helenka, Maciejów, Mikulczyce, Osiedle Kopernika, Osiedle Kotarbskiego, Osiedle Młodego Górnika, Zandka, Rokitnica, Zadanie 2 - OBSZAR POŁUDNIE dzielnice Zaborze Południe, Zaborze Północ, Centrum Południe, Guido, Kończyce, Makoszowy, Pawłów FCC Lubliniec Sp. z o.o. pełniła jedynie funkcję wspierającą i w praktyce w ogóle nie realizowała wyżej oznaczonych usług w żadnym zakresie. Lider Konsorcjum – FCC Polska Sp. z o.o. treścią wyjaśnień wskazał dalej, iż wszystkie usługi, których dotyczą przedstawione przez wykonawcę referencje zostały zrealizowane przez wykonawcę. Tym samym wykonawca potwierdził, że w ramach przedstawionych referencji wykonał co najmniej jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, obejmującą odbieranie odpadów komunalnych na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców, przy zachowaniu ciągłości usługi, przez okres minimum 12 miesięcy. W ocenie wykonawcy już powyższe stanowi o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie V.4.1) SIW Z. Równocześnie wykonawca – Konsorcjum reprezentowane przez Lidera wskazało, że w jego ocenie wynikająca z treści wezwania zamawiającego interpretacja SIW Z jest nieprawidłowa, zawężająca, prowadząca do pogorszenia sytuacji: wykonawców biorących udział w postępowaniu wspólnie. Takie ukształtowanie warunku w ocenie Konsorcjum należy uznać za nieproporcjonalne i niekonkurencyjne, zaś uwzględniając dwoistość możliwości rozumienia treści przywołanego postanowienia SIW Z, przyjąć należy, że byłaby to interpretacja niekorzystna dla wykonawcy, zaś jak wynika jednoznacznie z linii orzeczniczej Krajowe Izby Odwoławczej, w przypadku niejednoznaczności postanowień SIW Z, winna ona być wykładana w sposób korzystny dla wykonawcy. Równocześnie, z daleko idącej ostrożności, wykonawca wyjaśnił dalej, że podmiotem, który wykonał samodzielnie zakres prac wymaganych przez zamawiającego jako warunek doświadczenia tj. usługę odbierania odpadów komunalnych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 50 000 mieszkańców, wykonaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy, jest członek konsorcjum Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Przedsiębiorca ten bowiem realizował zasadniczą część usług składających się na przedmiot obydwu wyżej oznaczonych umów o zamówienie publiczne realizowanych na rzecz Miasta Zabrze tj. w szczególności samodzielnie realizował odbiór i zagospodarowanie odpadów. FCC Polska Sp. z o.o. w ramach wyżej oznaczonych usług pełniło zasadniczo rolę nadzorczą i administracyjną, prowadziło Biuro Obsługi Klienta, a także odpowiadało za rozliczenia usług. Konsorcjum, powołując się dalej jedyniena analizę rozliczeń pomiędzy członkami ww. konsorcjum, MPGK Sp. z o.o. zrealizowało około 90% usług podług ich wartości, w ramach każdej z umów. Mając zaś na względzie okoliczność, że w ramach realizacji ww. umów o zamówienie publiczne, dokonywano odbioru odpadów od mieszkańców w ilości znacznie przekraczającej wymagane przez zamawiającego minimum (50 tysięcy mieszkańców) tj. odpowiednio dla OBSZARU PÓŁNOC było to 87 942 mieszkańców (stan na grudzień 2019 r.), zaś dla OBSZARU POŁUDNIE 68 840 mieszkańców (stan na grudzień 2019 r,), to zrealizowanie przez MPGK usług odbioru odpadów komunalnych w zakresie, o jakim mowa w punkcie V.4. 1) SIW Z nie może budzić wątpliwości. Przyjmując bowiem chociażby wyżej wskazany udział MPGK Sp. z o.o. w realizacji usług to przyjąć należy, że przypadał on odpowiednio na około 79 148 mieszkańców dla OBSZARU PÓŁNOC oraz na około 61 956 mieszkańców dla OBSZARU POŁUDNIE, co nadal w znacznym zakresie przekracza wymagane przez zamawiającego minimum dla spełnienia przedmiotowego warunku. Konkludując tak wyartykułowane wyjaśnienia Konsorcjum wskazało, że usługi opisane w Wykazie realizowane były w całości przez wykonawcę tj. FCC Polska Sp. z o.o. oraz MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu, przy czym udział w realizacji tychże usług przez FCC Polska wynosił średnio około 10%, podczas gdy udział MPGK Sp. z o.o. wynosił średnio około 90%, a także, że MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu faktycznie zrealizował obydwie z usług określonych w Wykazie w zakresie określonym w punkcie V.4 1) SIW Z tj. na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy. Na podstawie przedłożonych wyjaśnień, zamawiający dnia 6 listopada 2020 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum uznając ją za najkorzystniejszą i wskazując, iż wykonawca nie podlega wykluczenia, a oferta Konsorcjum nie podlega odrzuceniu. Odwołujący nie zgodził się z działaniem zamawiającego. W ocenie odwołującego w powyższym zakresie przedłożona referencja w rzeczywistości nie potwierdziła spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału określonych w Części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z, co więcej przedłożone w trybie wezwania z art. 26 ust. 4 Pzp wyjaśnienia nie wyjaśniły w żadnym zakresie wątpliwości dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Sam wykonawca jakim jest Konsorcjum w swych wyjaśnieniach jest niekonsekwentne. Najpierw wskazuje, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu jako Konsorcjum, a następnie z „ostrożności” próbuje dowieść, iż wykonawcą który spełnił wymagania jest jedynie członek konsorcjum – MPGK Sp. z o:o. Brak spójności złożonych wyjaśnień winien wzbudzić już wątpliwości zamawiającego, co jednak się nie wydarzyło. Odwołujący bezwzględnie wskazał, iż zamawiający, formułując warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest uczynić to w sposób jasny i precyzyjny, tak, aby wykonawcy weryfikujący czy są w stanie spełnić warunki i złożyć ofertę w postępowaniu, nie mieli trudności z odczytaniem wymogów Zamawiającego, a także, aby na etapie badania i oceny ofert ograniczyć pole ewentualnych niejasności i nieporozumień. Następstwem ustalenia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, jest konieczność wskazania jakie środki dowodowe, w postaci oświadczeń i dokumentów, należy złożyć w celu wykazania spełniania określonego warunku. W niniejszym postępowaniu zamawiający opisał te warunki bardzo precyzyjnie. Odwołujący wskazał, iż z referencji z dnia 4 września 2020 r. wynikało, że wskazana w nich usługa była realizowana przez FCC Polska sp. z o.o. działające w ramach konsorcjum z MPGK sp. z o.o. oraz z FCC Lubliniec sp. z o.o. Jednocześnie z treści powyższego dokumentu nie wynikało, jaka część usługi była realizowana przez FCC Polska sp. z o.o., a jaka część przez MPGK sp. z o.o.Powyższe rozróżnienie jest o tyle istotne, że zgodnie z aktualnie obowiązującym orzecznictwem realizacja usługi przez członków konsorcjum, pozwala im na uzyskanie doświadczenia przy wykonywaniu umowy w takim zakresie w jakim realnie dany członek konsorcjum (za pośrednictwem swoich pracowników) wykonuje określoną usługę. W związku z powyższym, w celu wykazania spełnienia warunków udziału, nie jest dopuszczalne posługiwanie się referencjami wystawionymi na rzecz Konsorcjum bez sprecyzowania w jakim zakresie każdy z członków realizował przedmiot zamówienia. Działając w sprzeczności z powyższą regułą Konsorcjum przedstawiło referencje z dnia 4 września 2020 r., a z dokumentu tego nie wynika zakres prac realnie wykonanych wyłącznie przez FCC Polska sp. z o.o. czy też przez MPGK sp. z o.o. Z powyższej referencji nie wynika także, czy w realizacji usługi odbioru odpadów brali udział podwykonawcy. W konsekwencji zamawiający pozostał zobowiązany w zakresie konieczności przeprowadzenia jednoznacznych wyjaśnień równolegle przeprowadzanych z wykonawcą – Konsorcjum jak i bezpośrednio z usługodawca tego zadania, zgodnie z regulacjami § 2 ust. 6 rozporządzenia zwrócić się do Gminy Zabrze celem ustalenia zakresu wykonania usługi odbierania odpadów komunalnych przez poszczególnych konsorcjantów, co w konsekwencji dopiero pozwoli zamawiającemu na ocenę czy wymagana usługa od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy została zrealizowana przez MPGK sp. z o.o., na co wskazywało treścią wyjaśnień z dnia 4 listopada 2020 r. Konsorcjum. Jak wyjaśnił odwołujący odnośnie nabywania przez członka konsorcjum doświadczenia jedynie w zakresie, w którym rzeczywiście zrealizował prace w ramach konsorcjum Izba podkreślała wielokrotnie, że istotne w tym względzie jest doświadczenie realnie nabyte przez członka konsorcjum. W związku z powyższym, w celu wykazania spełnienia warunków udziału, nie jest dopuszczalne posługiwanie się referencjami wystawionymi na rzecz konsorcjum bez sprecyzowania w jakim zakresie taki członek konsorcjum realizował przedmiot zamówienia. Co więcej Izba wyraźnie zaznaczała, że tego rodzaju przesłanka nie może być przedmiotem dowodzenia (procedowania) przed KIO, a jedynie może być ustalana w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze okoliczności sprawy, zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisu rozporządzenia ze względu na zaniechanie skorzystania z jego dyspozycji, podczas gdy wątpliwości dotyczące przedłożonego przez Konsorcjum Wykazu sług oraz referencji są tak daleko idące, że dokonanie takiej czynności było wręcz konieczne. Tymczasem zamawiający w przedmiotowej sprawie wolał opierać się wyłącznie na oświadczeniach uzyskiwanych bezpośrednio od Konsorcjum, przez co dopuścił się m.in. naruszenia § 2 ust. 6 cytowanego powyżej rozporządzenia. Odwołujący wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w oparciu o przepisy Pzp jest postępowaniem bardzo sformalizowanym. Zamawiający jest zatem związany procedurami obowiązującymi w przepisach Pzp. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia zgodnie ze swoimi wymaganiami, wykonawca ma natomiast obowiązek sprostać wymaganiom zamawiającego lub nie składać oferty w postępowaniu. Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu są związani treścią SIW Z. Jednocześnie podkreślił, iż również zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie z ustalonymi w postanowieniach SIW Z zasadami. Treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, nie pozostawia wątpliwości, iż skoro Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinno zostać z tego postępowania wykluczone. W ocenie odwołującego warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp, odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia. W związku z tym, członek konsorcjum nabywa wyłącznie doświadczenie związane z zakresem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak doświadczenia odnośnie prac wykonanych przez innych konsorcjantów. Przyjęcie odmiennego poglądu, prowadziłoby do zaaprobowania fikcji, polegającej po pierwsze na wniosku, że wykonanie w ramach konsorcjum znikomej części zamówienia skutkuje nabyciem doświadczenia odnoszącego się do pełnego zakresu jego realizacji. Po drugie, zwielokrotnianiem doświadczenia. Po trzecie, ograniczeniem zainteresowania większych wykonawców w tworzeniu konsorcjów z mniejszymi podmiotami (wykonawcy posiadający większe doświadczenie nie będą bowiem zainteresowani kreowaniem sobie na przyszłość konkurencji ze strony wykonawców o mniejszym potencjale w wyniku jednorazowej współpracy z nimi w ramach konsorcjów), bądź też przeciwnie, tworzeniu „fikcyjnych” konsorcjów z mniejszymi wykonawcami tylko po to, aby umożliwić tym ostatnim „nabycie” doświadczenia umożliwiającego im w przyszłości samodzielne ubieganie się o kolejne zamówienia. Wreszcie, przyjęcie wniosku, że podmiot, który zrealizował tylko część zamówienia w ramach konsorcjum ma takie samo doświadczenie jak podmiot, który zrealizował podobne zamówienie samodzielnie lub z udziałem podwykonawców, skutkowałoby nierównym traktowaniem wykonawców. Naruszeniem zasady równego traktowania jest bowiem traktowanie identyczne dwóch diametralnie różnych sytuacji. Mając na uwadze powyższe odwołujący uznał, że zamawiający oceniając potencjał zawodowy wykonawców powinien badać jaki zakres prac został rzeczywiście wykonany przez danego wykonawcę w ramach Konsorcjum, a w przypadku braku takich danych w treści referencji – ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień co do zakresu rzeczywiście wykonanych prac w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Co więcej, co wskazywano już powyżej zamawiający może skorzystać z uprawnienia do wystąpienia do podmiotu, który wystawił takie referencje, z wnioskiem o przekazanie mu niezbędnych informacji dotyczących realizacji umowy, odnoszących się do zakresu i rodzaju prac wykonywanych przez poszczególnych członków konsorcjum. Jednakże, stosując tryb przewidziany w § 2 ust. 6 rozporządzenia zamawiający powinien pamiętać, że zgodnie z art 9 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Prezentowane stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które ukształtowało przeważająca linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej uznającą, że zamawiający powinien poddać badaniu i ustalić realny udział wykonawcy przy realizacji zamówienia, na które powołuje się w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego potencjału technicznego i zawodowego, a które wykonała grupa wykonawców (Konsorcjum), której był członkiem. Należy bowiem stwierdzić, iż zasada równego traktowania wykonawców wymaga, aby uznawać doświadczenie zdobyte przez wykonawcę w ramach konsorcjum jedynie w zakresie jego faktycznego wkładu w realizację przedsięwzięcia. Zatem, jeżeli w treści przedłożonych na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp dokumentów nie zawarto informacji o zakresie prac faktycznie wykonanych przez wykonawcę, który zamówienie realizował wraz z innymi wykonawcami w formie Konsorcjum, to zamawiający był zobligowany do wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. W sytuacji faktycznej wyjaśnienia Konsorcjum złożone w wyniku wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp nie mgły wyjaśnić wątpliwości zamawiającego. Uznanie za wystarczające oświadczenie Konsorcjum, iż w toku realizacji referencyjnej usługi członek Konsorcjum – MPGK Sp. z o.o. realizowało ok. 90% zakresu usługi, a FCC Polska Sp. z o.o. ok. 10%, za to członek konsorcjum powołanego do realizacji usługi na rzecz Gminy Zabrze FCC Lubliniec sp. z o.o. nie realizowało w ogóle usługi jest rażącym naruszeniem przepisów Pzp. Poza tym wyjaśnieniami tymi w żaden sposób nie uprawdopodobniono nawet, iż usługa świadczona rzekomo przez MPGK Sp. z o.o. była realizowana w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy. Powoływana bowiem analiza rozliczeń konsorcjantów w ramach usługi realizowanej na rzecz Gminy Zabrze mogłaby nawet zakładać ok. 90% udział w wynagrodzeniu za usługę ale nie wyklucza to sytuacji gdy usługa jest świadczona nawet w 100% przez kilka miesięcy, a następnie następuje tylko 10% udział w świadczeniu usługi bądź zupełny jej brak przez miesiąc. Wymóg w zakresie ciągłości tejże usługi w zakresie co najmniej 50 000 miesięcy będzie zatem nieosiągnięty. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum powołuje się w treści wyjaśnień z dnia 4 listopada 2020 r. na analizy rozliczeń pomiędzy członkami Konsorcjum powołanego do realizacji usług na rzecz Gminy Zabrze, jednakże nie przedkłada żadnych dowodów celem wykazania tej okoliczności. Dysponując przecież rozliczeniami w postaci faktur VAT pomiędzy członkami Konsorcjum, protokołami odbioru usługi czy wręcz samą umową konsorcjum nie popiera swoich oświadczeń żadnymi z ww. dokumentów czyniąc swe oświadczenia niezweryfikowanymi. Poprzestając na lakonicznym oświadczeniu nie wykazuje faktu spełnienia warunku udziału w postępowaniu objętym niniejszym odwołaniem, a przecież zgodnie z przepisami Pzp warunek się „nie udowadnia”, tylko właśnie „wykazuje” (vide: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2020 r. KIO 457/20). Poza tym odwołujący wyjaśnił, że należy mieć na uwadze okoliczność, iż każdy z członków Konsorcjum to profesjonalny podmiot na rynku gospodarki odpadami. Członkowie Konsorcjum należą do grupy FCC, która sama opisuje swoje doświadczenie w taki sposób: FCC należy do grona największych firm świadczących kompleksowe usługi z zakresu ochrony środowiska. Działalność prowadzi przede wszystkim na terenie Polski południowej obsługując w zakresie odbioru odpadów komunalnych ok. 800.000 mieszkańców w 40 gminach oraz rzeszę klientów przemysłowych i komercyjnych reprezentowanych przez uznane na polskim rynku marki. (https:/Avww, fcc-sroup, eu/vl/volska/o-firmie/faktv-i-Uczhv, html). Trudno zatem uznać, iż brak przedłożenia dowodów na potwierdzenie swoich oświadczeń wynika z niewiedzy, wręcz przeciwnie świadczyć może tylko i wyłącznie o celowym działaniu. Grupa FCC sama o sobie pisze, iż obsługuje 40 gmin i odbiera odpady od ok. 800 000 mieszkańców, czyli dokonując tak samo jak Konsorcjum wyliczenia niewskazanego żadnymi dowodami można założyć, że odbiera odpady od ok. 20 000 mieszkańców na gminę. Może zatem polityka grupy FCC skupiona jest na obsłudze mniejszych gmin, stąd konieczność występowania w postępowaniach o tak dużej liczbie mieszkańców jak np. w Gminie Zabrze czy Gminie Bytom podmiotów z grupy FCC w ramach konsorcjów. Umyka jednakże Konsorcjum, że referencje udzielone w ramach konsorcjum będą podzielone pomiędzy członków konsorcjum proporcjonalnie do zakresu faktycznie świadczonej przez jej członków usługi. Zdaniem odwołującego pamiętać należy, że aby wykonawca mógł się legitymować stosownym doświadczeniem w realizacji zamówienia, na które się powołuje, winien w sposób jednoznaczny wykazać, że takie zamówienie, lub jego część faktycznie realizował. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jest postępowaniem sformalizowanym, dlatego to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania faktów, z których wywodzi określone skutki oraz przedstawienie dowodów na powoływane okoliczności. W okolicznościach faktycznych, Konsorcjum nie wykazało, iż spełnia warunki stawiane przez zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia. Brzmienie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp akcentuje fakt wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie samo spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykluczenie może zatem mieć miejsce w odniesieniu do wykonawcy, który w istocie spełnia opisany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, jednak tego formalnie nie wykazał w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie biorąc nawet pod uwagę udziału któregokolwiek z członków Konsorcjum, nawet znaczącego, w wykonywaniu usług na rzecz Gminy Zabrze, zamawiający pomimo wynikającego z procedury faktu ponownego złożenia dokumentów i wyjaśnień na potwierdzenie spełniania wymaganego warunku udziału w postępowaniu, nie otrzymał takiego potwierdzenia. W konsekwencji bezwzględnie winien stwierdzić, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający prawidłowo zwrócił się z wezwaniem z dnia 30 października 2020 r., a zwracanie się kolejny raz do uzupełnienia przedłożonego wykazu usług naruszałoby zasadę z art. 7 ust: 1 Pzp. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wskazał, że wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom Pzp i w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ wszystkie wymienione w niniejszym odwołaniu argumenty przesądzają o zasadności podniesionych zarzutów, a tym samym skutkują koniecznością wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Ponadto – jak wyjaśnił odwołujący – wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej jest równoznaczny z niespełnieniem wymogu opisanego w art. 91 ust. 1 Pzp tj. wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, gdyż oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu. Zamawiający w dniu 2 grudnia 2020 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił uzasadnienie dla tego wniosku. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, zawierające wniosek o oddalenie odwołania oraz argumentację w tym zakresie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego spełniało wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „Konsorcjum”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie DVD, przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 20 listopada 2020 r., w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty złożonej przez przystępującego zawierającej m. in. trzy pełnomocnictwa z dnia 1 października 2020 r. tj. od członka konsorcjum dla lidera konsorcjum, od członka konsorcjum dla pani M.K. i od lidera konsorcjum dla pani M.K.; - gwarancji bankowej Nr GW/005792/20 z dnia 7 października 2020 r. złożonej przez przystępującego wraz z ofertą; - wezwania z dnia 16 października 2020 r. skierowanego do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz cz. VI pkt 12 SIWZ; - dokumentów i oświadczeń złożonych przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie w tym przede wszystkim wykazu usług oraz poświadczenia wykonania usługi w ramach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 wystawionego w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrza; - wezwania z dnia 30 października 2020 r. skierowanego do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp; - pisma przystępującego z dnia 4 listopada 2020 r. stanowiącego odpowiedź na powyższe wezwanie wraz z załącznikiem; 2)złożonych na rozprawie przez przystępującego: - umowy konsorcjum z 1 października 2020 r.; - trzech przykładowych formularzy ofertowych oraz gwarancji składanych przez przystępującego w innych postępowaniach; - oświadczenia gwaranta z 25 listopada 2020 r.; - trzech plików faktur dotyczących realizacji zamówienia dla Miasta Zabrze obejmujących: zestawienie przychodów i kosztów w latach 2018-2019 z informacją o przychodach oraz dwa pliki stanowiące wydruki faktur wystawionych przez partnera na rzecz lidera w zakresie przychodów i kosztów w latach 2018-2019. Izba ustaliła co następuje Konsorcjum złożyło wraz z ofertą następujące pełnomocnictwa: - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu działając jako członek konsorcjum udzielił liderowi konsorcjum – FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, do reprezentowania Konsorcjum we wszystkich sprawach związanych z udzieleniem zamówienia oraz do dokonywania w imieniu i na rzecz Konsorcjum a także każdego z członków Konsorcjum z osobna, wszelkich czynności związanych z udziałem w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, w szczególności do: • podpisania i złożenia w imieniu Konsorcjum oferty (wraz z załącznikami) przedstawianej Zamawiającemu, • podpisania i złożenia wszelkich oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w postępowaniu, • potwierdzania za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów składanych przez Konsorcjum w związku z postępowaniem o udzielenie Zamówienia, • składania w postępowaniu o udzielenie Zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu, • uzyskiwania od Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia, • podpisania umowy oraz ewentualnych zmian umowy w formie pisemnych aneksów w imieniu Konsorcjum, w przypadku wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu • wnoszenia w imieniu Konsorcjum środków ochrony prawnej, o których mowa w Dziale VI ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowe pełnomocnictwo upoważniało do udzielania dalszych pełnomocnictw w powyższym zakresie; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w związku z ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, udzieliła pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania FCC w niniejszym postępowaniu. Pełnomocnictwo obejmuje w szczególności umocowanie do reprezentowania FCC w niżej wyszczególnionych sprawach związanych z Postępowaniem o udzieleniem zamówienia oraz do dokonywania w imieniu FCC wszelkich czynności związanych z udziałem w Postępowaniu, tj.: • Podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami Zamawiającemu, • Podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu (w tym JEDZ), • Podpisania i złożenia oświadczeń o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej, •Podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy, • Podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia, a także innych oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w toku przedmiotowego postępowania • Potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, • Podpisywania i składania w postepowaniu o udzielenie Zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu, • Uzyskiwaniu od Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia; - pełnomocnictwo z dnia 1 października 2020 r., na mocy którego Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu w związku z ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, udzieliło pani M.K. pełnomocnictwa do reprezentowania MPGK w niniejszym postępowaniu. Pełnomocnictwo obejmuje w szczególności umocowanie do reprezentowania MPGK w niżej wyszczególnionych sprawach związanych z Postępowaniem o udzieleniem zamówienia oraz do dokonywania w imieniu MPGK wszelkich czynności związanych z udziałem w Postępowaniu, tj.: • Podpisania i złożenia oferty wraz z załącznikami Zamawiającemu, • Podpisania i złożenia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu (w tym JEDZ), • Podpisania i złożenia oświadczeń o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej, •Podpisywania i składania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy, • Podpisania i złożenia oświadczeń o braku przesłanek wykluczenia, a także innych oświadczeń woli i wiedzy niezbędnych w toku przedmiotowego postępowania • Potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, • Podpisywania i składania w postepowaniu o udzielenie Zamówienia wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi dotyczących udziału w przedmiotowym postępowaniu, • Uzyskiwaniu od Zamawiającego wszelkiego rodzaju dokumentów, wyjaśnień i odpowiedzi związanych z prowadzonym postępowaniem o udzielenie Zamówienia. W części VIII SIW Z zamawiający opisał wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z pkt 1 ww. części wykonawca powinien wnieść wadium w wysokości 800 000,00 zł. W pkt 4 zamawiający określił, że w przypadku wniesienia wadium przez na rzecz wykonawcy przez inny podmiot należy wskazać na rzecz jakiego wykonawcy wnoszone jest wadium. Szczegółowe uregulowania dotyczące wadium złożonego w formie gwarancji zostały podane w pkt 9, w którym wskazano, że wadium przekazywane w takiej formie powinno: a.być wystawione na Gminę Bytom reprezentowaną przez Prezydenta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom b.zawierać w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązuje się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustaw Pzp c.mieć okres ważności nie krótszy niż okres związania ofertą d.zawierać informację, jakiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy (tytuł postępowania, numer sprawy lub numer i data ogłoszenia o zamówieniu) Przystępujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową Nr GW/005792/20 z dnia 7 października 2020 r. wystawioną przez BNP Paribas S.A. Gwarancja została wystawiona dla Gminy Bytom reprezentowanej przez Prezydenta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom (zwanego: Beneficjentem”). W treści gwarancji zawarta została informacja, iż wystawca gwarancji został poinformowany, ż e FCC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOSCIĄ, z siedzibą: UL.LECHA 10, 41-800 ZABRZE Wykonawca"), (" ma zamiar złożyć ofertę w ogłoszonym przez Beneficjenta przetargu, którego przedmiotem jest: ”Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Bytom”. Znak sprawy: PA.271.1.20.2020. Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 800 000,00 PLN (słownie: osiemset tysięcy złotych, 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych („Ustawa PZP”) tj. gdy: 1. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy PZP, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej, 2. Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. W części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w którym wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał lub wykonuje usługę odbierania odpadów komunalnych, w ramach jednej umowy, od co najmniej 50 000 mieszkańców, wykonaną lub wykonywaną w sposób ciągły przez okres minimum 12 miesięcy. W przypadku usług wykonywanych, zamawiający wskazał, że uzna spełnienie warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że zakres wykonanej usługi odpowiada niniejszemu warunkowi. Ponadto zamawiający wskazał, że przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnienie warunku w całości. Pismem z dnia z dnia 16 października 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp oraz cz. VI pkt 12 SIW Z do złożenia m. in. dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum złożyło wraz z pismem z dnia 23 października 2020 r., na potwierdzenie spełnienia ww. warunku: wykaz usług oraz poświadczenie wykonania usługi w ramach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 wystawione w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrza. W wykazie usług przystępujący podał dwie usługi: - na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie I, obszar Północ, realizowaną w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r, na rzecz Miasta Zabrze. Ilość mieszkańców od których odbierano odpady w ramach jednej umowy została wskazana na 87 942 osób (ilość mieszkańców stan na 31 grudnia 2019 r.); - na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze – Zadanie II, obszar Południe, realizowana w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 marca 2020 r., na rzecz Miasta Zabrze. Ilość mieszkańców od których odbierano odpady w ramach jednej umowy została wskazana na 68 840 osób (ilość mieszkańców stan na 31 grudnia 2019 r.). W poświadczeniu wykonania usługi w famach umowy nr CRU/954/2017 oraz CRU/955/2017 wystawionym w dniu 4 września 2020 r. przez Prezydenta Miasta Zabrze wskazano, iż ww. usługi realizowane były przez Konsorcjum składające się z trzech Firm: 1) FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 2) Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu 3) FCC Lubliniec Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu dla ZADANIA I - OBSZAR PÓŁNOC (umowa CRU/954/2017) oraz ZADANIA II - OBSZAR POŁUDNIE (umowa CRU/955/2017). Zamawiający pismem z dnia 30 października 2020 r. wezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia następujących wyjaśnień: 1) jaki był zakres czynności wykonywanych przez poszczególnych konsorcjantów w ramach realizacji usług wskazanych w Wykazie ? 2) który z konsorcjantów (FCC Polska Sp. z o.o. czy MPGK Sp. z o.o.) faktycznie zrealizował co najmniej jedną usługę i którą, z wykazanych w Wykazie usług ? tj. czy faktycznie realizował na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy Przystępujący przekazał wyjaśnienia pismem z dnia 4 listopada 2020 r. W przedmiotowym piśmie opisał swoją argumentację, którą następująco zreasumował: Ad. 1 Usługi wskazane w Wykazie realizowane były w całości przez Wykonawcę tj. FCC Polska Sp. z o.o. oraz MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu, przy czym udział w realizacji tychże usług przez FCC Polska wynosił średnio około 10%, podczas gdy udział MPGK Sp. z o.o. wynosił średnio około 90 %. Ad. 2 MPGK Sp. z o.o. w Zabrzu faktycznie zrealizował obydwie z usług określonych w Wykazie w zakresie określonym w punkcie V.4 1) SIW Z tj. na rzecz co najmniej 50 000 mieszkańców usługę odbioru odpadów komunalnych w sposób ciągły przez co najmniej 12 miesięcy. Pismem z dnia 6 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 7 ust. 3 Pzp – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 26 ust. 3a Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania; - art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium; - art. 23 ust. 1 Pzp – Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia; - art. 23 ust. 3 Pzp – Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1; - art. 45 ust. 6 pkt 3 Pzp – Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: (…) gwarancjach bankowych; - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp – Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 26 ust. 1 Pzp – Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a; - § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) – Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania sprowadzał się w istocie do stwierdzenia, że osoba podpisująca ofertę przystępujacego nie była odpowiednio umocowana, ponieważ pełnomocnictwo udzielone przez FCC Polska Sp. z o.o. pani M.K. nie zostało udzielone w granicach umocowania tej spółki do reprezentowania Konsorcjum. Odwołujący uzasadnił swój zarzut faktem dysponowania przez pełnomocnika (panią M.K.) dwoma odrębnymi dokumentami pełnomocnictwa wystawionymi niezależnie przez obu konsorcjantów. Jak słusznie zwrócili uwagę zarówno zamawiający jak i przystępujący termin „konsorcjum” jest zwyczajowym, potocznym określeniem dwóch lub więcej podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, które nie tworzą żadnego osobnego podmiotu posiadającego osobowość prawną. Stąd określenia „reprezentowanie Konsorcjum” lub „działanie w imieniu Konsorcjum” mogą być traktowane jedynie jako pewne skróty myślowe określające reprezentowanie i działanie w imieniu podmiotów tworzących dane konsorcjum, na podstawie łączących pełnomocnika ze wszystkimi członkami konsorcjum stosunków pełnomocnictw. Zgodnie z art. 23 ust 2 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego, użytego w przepisie terminu ustanawiają nie należy utożsamiać z czynnością udzielania pełnomocnictwa, ale należy rozumieć go szerzej, jako poinformowanie zamawiającego, kto jest pełnomocnikiem Konsorcjum i wykazanie mu, iż jest uprawniony do działania w imieniu wszystkich wykonawców wchodzących w skład tego konsorcjum. Takie wykazanie będzie oczywiście najczęściej dokonywało się przez przedłożenie stosownych dokumentów udzielonych pełnomocnikowi. Ponadto przepis art. 23 ust. 2 Pzp stanowiący o obowiązku ustanowienia pełnomocnika, nie ogranicza prawa wykonawców występujących wspólnie do ustanowienia więcej niż jednego pełnomocnika, o ile tylko zostanie spełniony wymóg minimalnego zakresu pełnomocnictwa wskazany w przepisie. Użycie liczby pojedynczej (ustanawiają pełnomocnika) wskazuje jedynie na minimalny zakres obowiązku, a ustanowienie kilku pełnomocników nie uchybia obowiązkowi powołania pełnomocnika. Ponadto wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, ustanawiając pełnomocnika, nie wyzbywają się prawa do osobistego działania. Dodatkowo należy stwierdzić, że pełnomocnictwo jest oświadczeniem woli mocodawcy, które podlega wykładni w oparciu o dyrektywy oświadczeń woli sformułowane w art. 65 k.c. W związku z tym w tym przypadku należało badać jaki był zamiar i cel mocodawcy. Tym celem i zamiarem było niewątpliwie upoważnienie dla pani M.K. do złożenia oferty w imieniu i na rzecz obu wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie. W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż oferta złożona przez przystępującego, została podpisana przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika. Wykonawcy ustanowili i wskazali zamawiającemu kto jest „pełnomocnikiem Konsorcjum” (jest to FCC Polska Sp. z o.o.). Jednocześnie złożyli wspólną ofertę działając przez innego pełnomocnika (osobę fizyczną) – pełnomocnika prawidłowo umocowanego przez każdego z nich odrębnie. Jedynie na marginesie należy wskazać, że skład orzekający przyjmując argumentację przystępującego, uznał za okoliczność oczywistą, iż pełnomocnictwa dla pani M.K. były pełnomocnictwami rodzajowym do reprezentowania danych podmiotów w określonym postepowaniu, które wymieniały dodatkowo przykładowe, szczególne czynności, które w ramach powyższego mógł wykonywać pełnomocnik – co też dokładnie, w zakresie i w myśl tych umocowań, pani M.K. uczyniła reprezentując obu wykonawców. W szczególności w tekście udzielanych przez obu członków Konsorcjum pełnomocnictw brak było jakichkolwiek ograniczeń i warunków, co do zakresu tej reprezentacji. W związku z powyższym każda dopuszczalna i sensowna interpretacja przedłożonych pełnomocnictw prowadziła do wniosku, iż oferta oraz dokumenty zostały w tym przypadku podpisane przez osobę należycie umocowaną do działania w imieniu obu wykonawców tworzących konsorcjum. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3a Pzp przez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3a Pzp wymaganych pełnomocnictw tj.: pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała ofertę złożoną przez Konsorcjum. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wadium za punkt wyjścia do jego rozpoznania skład orzekający przyjął argumentację podaną przez Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego 2018 r. o sygn. IV CSK 86/171. Przedmiotowy wyrok odnosił się co prawda do gwarancji ubezpieczeniowej a nie bankowej, jednakże charakter prawny i cel takich gwarancji należy uznać za tożsamy, przy czym w zasadzie jedyna różnica pomiędzy obiema gwarancjami odnosi się do podmiotów, które je wystawiają, zatem rozważania dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej można zastosować także do gwarancji bankowej. W orzeczeniu tym wskazano, że należy zgodzić się z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, że Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium, nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji ustawowej w tym względzie ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 p.z.p. Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o. Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty. W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. W związku z powyższą argumentacją należy wskazać, że niezależnie od całej dyskusji jaką wywołał przedmiotowy wyrok oraz znaczenia dla orzecznictwa zapadłego po jego wydaniu, Sąd Najwyższy w przedmiotowym orzeczeniu przesądził, iż solidarna odpowiedzialność wykonawców składających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji zamówienia, ale dotyczy również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że gwarancja powinna podlegać wykładni na podstawie dyrektyw wskazanych w art. 65 k.c. W związku z powyższym nie można z góry zakładać, że każde wadium ustanowione w postaci gwarancji przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, niewskazujące w swej treści pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, jest wadliwe. Ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. W przedmiotowej sprawie skład orzekający z pełnym przekonaniem zaaprobował argumentację zaprezentowaną w wyroku z 31 października 2019 r. o sygn. akt 2093/19, w którym wskazano, iż Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że z uwagi na abstrakcyjny i samoistny charakter gwarancji, ubezpieczyciel (gwarant) nie może przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W konsekwencji zatem, wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę (fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu wykonawcy) powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (patrz: wyrok KIO z dnia 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/09). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17 orzekł, iż obowiązki obciążające wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, które zabezpiecza wadium, mają charakter solidarny, a tym samym gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona tylko na lidera konsorcjum w sposób prawidłowy zabezpiecza interesy Zamawiającego. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia) a nie wyłącznym wykonawcą mogłaby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. Podkreślić przy tym należy w szczególności, że złożona przez Lidera Konsorcjum gwarancja ubezpieczeniowa czyni zadość także wymogom SIW Z, określonym przez Zamawiającego. Zamawiający przewidywał i dopuszczał sytuację (pkt 18.9 SIW Z), w której wadium będzie wniesione przez jednego lub niektórych członków konsorcjum oraz w imieniu jednego lub niektórych członków konsorcjum. Spełniony został też wymóg formalny postawiony przez Zamawiającego dotyczący oświadczenia w imieniu jakich podmiotów gwarancja jest wnoszona, fakt ten wynika jednoznacznie z treści oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - w formularzu ofertowym. Zauważyć należy, że celem wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez wykonawcę lub podmiot trzeci na rzecz zamawiającego) w okresie związania ofertą. Wadium zabezpiecza roszczenia zamawiającego na wypadek uchylenia się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ocena wobec tego, czy złożone przez Konsorcjum ROLLMEX wadium jest prawidłowe, powinna polegać na zbadaniu czy Zamawiający jest w stanie skutecznie zaspokoić swoje roszczenia na podstawie złożonego dokumentu gwarancyjnego i weryfikacji, czy w jego treści zostały zawarte wszystkie wymagane w SIW Z elementy. W ocenie Izby, wadium wniesione przez jednego z wykonawców składających ofertę wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia zabezpiecza działania wszystkich podmiotów występujących razem. Przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp odnoszą się do wszystkich wykonawców składających ofertę wspólnie, jak i do każdego z nich z osobna. Gwarancja ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem o charakterze abstrakcyjnym, „oderwanym” i niezależnym od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Istotne jest to, aby gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie, w jakim wadium jest wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek wystąpienia zdarzeń opisanych treści gwarancji. Warto przy tym zwrócić uwagę, że zamawiający nie nakazywał w SIW Z, aby wadium w postaci gwarancji musiało w swej treści wskazywać na wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W ocenie składu orzekającego przywoływane przez odwołującego postanowienie z części VIII pkt 4 SIW Z nie miało zastosowania do przedmiotowej sytuacji, w której wadium zostało wystawione na jednego wykonawcę, który następnie złożył ofertę wspólnie z innym wykonawcą. W tym zakresie należy mieć na uwadze, wynikającą z powyższych orzeczeń, solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dla zobowiązań powstałych na etapie składania oferty oraz treść postanowienia z części VIII pkt 9 SIW Z, które wyraźnie odnosiło się do wadium składanego w formie gwarancji i nie nakładało na wykonawcę obowiązku wskazywania w swej treści wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Ponadto gwarancja złożona w postępowaniu przez przystępującego opiewała na kwotę wymaganą przez zamawiającego, spełniała pozostałe wymagania określone w SIW Z tj. została wystawiona na Gminę Bytom reprezentowaną przez Prezydenta z siedzibą w Urzędzie Miejskim w Bytomiu, zawierała w swej treści oświadczenie gwaranta (poręczyciela), w którym zobowiązał się on do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego w przypadku zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, posiadała okres ważności nie krótszy niż okres związania ofertą oraz zawierała informację, jakiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy. W przedmiotowej sprawie z jednej strony należy zwrócić uwagę na przepisy dotyczące wadium i wynikające z nich orzecznictwo w tym zakresie, które podkreśla pewność jaką powinien mieć zamawiający w zaspokojeniu swojej wierzytelności powstałej w wyniku zatrzymania wadium. Z drugiej strony brak wadium lub nieprawidłowe jego wniesienie skutkuje odrzuceniem niezabezpieczonej lub nieprawidłowo zabezpieczonej oferty. Czynność odrzucenia oferty nie może opierać się wyłącznie na abstrakcyjnych i niepotwierdzonych wątpliwościach zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający nie miał wątpliwości co do wadium zabezpieczającego ofertę Konsorcjum. Wątpliwości w tym zakresie wynikały z odwołania. Mając na uwadze kontradyktoryjny charakter postępowania przed Izbą, odwołujący nie powinien skupiać się głównie na nieskonkretyzowanych wątpliwościach co do możliwości niezrealizowania gwarancji w związku z zatrzymaniem wadium, ale powinien także udowodnić jak te wątpliwości mogą realnie doprowadzić do niemożliwości zaspokojenia zamawiającego w związku z zatrzymaniem wadium. Odwołujący nie wskazywał jakie konkretnie działania członka konsorcjum nieujawnionego w treści gwarancji mogłyby spowodować niemożność uruchomienia takiej gwarancji. Ponadto odwołujący nie złożył żadnego dowodu, który pozwoliłby na przyjęcie, że na rynku bankowym, ubezpieczeniowym lub podmiotów wystawiających gwarancje zabezpieczające oferty składane w postępowaniach przetargowych funkcjonuje praktyka lub chociaż prawdopodobieństwo jej zaistnienia, prowadząca do niezrealizowania gwarancji z tego tylko powodu, że nie wymienia w swojej treści wszystkich członków wchodzących w skład konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu, przy założeniu, że pozostałe wymogi dotyczące wadium wynikające z Pzp jak i z SIW Z zostały spełnione. Tymczasem przystępujący złożył dowody w postaci umowy konsorcjum oraz oświadczenia gwaranta, które w ustalonym stanie sprawy tym bardziej potwierdzały słuszność decyzji zamawiającego. Skład orzekający nie potraktował ww. dokumentów jako uzupełnienie, wyjaśnienie lub konwalidowanie wadium wniesionego przez Konsorcjum. Izba uznała przedmiotowe dokumenty jako dowody złożone w związku z prowadzonym postępowaniem odwoławczym w celu poparcia stanowiska uczestnika postępowania, które wobec bierności odwołującego w tym zakresie, miały charakter pomocniczy dla prezentowanej argumentacji. W związku z powyższym Izba uznała, że oferta przystępującego była prawidłowo zabezpieczona wadium i oddaliła zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Przechodząc do trzeciej grupy zarzutów dotyczących spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z, Izba przede wszystkim uznała, że przywoływany przez odwołującego fragment SIW Z wskazujący, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony jeżeli, co najmniej jeden z wykonawców potwierdzi spełnianie warunku w całości należało rozumieć funkcjonalnie, jako wykluczające „składanie” się na spełnienie warunku doświadczenia w wykonaniu usługi o określonym zakresie lub wielkości przez wielu wykonawców realizujących, mniejsze usługi w ramach różnych stosunków umownych, a następnie składających wspólnie ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku wykonawców tworzących Konsorcjum przystępującego i razem składających ofertę nie miało miejsca oddzielne wykonywanie usług, ponieważ obaj wykonawcy razem wykonali referencyjne usługi, a nabyte przy nich doświadczenie odpowiadało warunkowi udziału w postępowaniu. Ww. wymaganie SIW Z należy odnosić do konsorcjum, które nie ma wspólnego doświadczenia. W takim przypadku „co najmniej” jeden z wykonawców winien dysponować doświadczeniem odpowiadającym wymaganiom SIW Z. Natomiast przy składaniu oferty przez Konsorcjum, w takiej konfiguracji, w jakiej nabywali swoje doświadczenie, należy uznać, iż obaj potwierdzają spełnianie warunku i dysponują stosownym doświadczeniem. Na przedmiotową okoliczność zawracał uwagę przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 4 listopada 2020 r. złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Jeśli przyjąć pismo zamawiającego z 30 października 2020 r., stanowiące wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, jako przejaw wątpliwości zamawiającego wobec spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu wskazanego w części V pkt 4 ppkt 1) SIW Z, to w dalszej kolejności należy przyjąć, że przystępujący rozwiał wątpliwości zamawiającego przez złożenie wyjaśnień, ponieważ zamawiający nie wykluczył przystępującego z postępowania w związku z niespełnieniem tego warunku. Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności faktycznych spoczywa na tym, kto ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. W tym wypadku ciężar dowodu w zakresie wykazania, że wyjaśnienia przystępującego z 4 listopada 2020 r. nie mogły rozwiać wątpliwości zamawiającego spoczywał na odwołującym. Tymczasem odwołujący pozostał w tym zakresie bierny, ograniczając się do niepopartych żadnymi dowodami twierdzeń wskazujących, że przystępujący nie spełnił postawionego w SIWZ warunku. Warto przy tym wskazać, że złożone przez Konsorcjum poświadczenie dotyczące ww. warunku, wystawione przez Prezydenta Miasta Zabrza, nie zawierało potwierdzenia wszystkich wymogów składających się na postawiony warunek. Jednakże zgodnie z dość utrwalonym i jednolitym orzecznictwem Izby, istota referencji sprowadza się do potwierdzenia, iż usługa, dostawa lub roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie. Referencje nie muszą być wystawiane na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i często w praktyce nie są, a zatem ich treść nie musi w pełni odpowiadać treści postawionego warunku udziału w postępowaniu (zob. wyrok z 26 września 2018 r. sygn. akt KIO 1756/18). W stanie przedmiotowej sprawy odwołujący, chcąc skutecznie dla niego popierać przedmiotowy zarzut, powinien podważyć treść wykazu, poświadczenia (referencji) oraz wyjaśnień z 4 listopada 2020 r. złożonych przez przystępującego dla wykazania spełnienia warunku, przez złożenie stosownych dowodów i wskazując na wynikające z nich okoliczności. Stanowisko odwołującego pozostało jednak gołosłowne, a ponadto odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, zatem należy przyjąć, że nie kwestionował prawdziwości złożonych przez przystępującego oświadczeń i dokumentów w zakresie spełnienia przedmiotowego warunku. Izba pominęła przy tym dowody złożone przez przystępującego na rozprawie odnośnie tej grupy zarzutów. Wobec powyższych ustaleń przedmiotowe dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz udzielenie temu wykonawcy niniejszego zamówienia publicznego, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta najkorzystniejsza została wniesiona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 26 ust, 1, art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia, przez zaniechanie przewidzianych przepisami prawa czynności w zakresie prawidłowej oceny ofert, w tym bezpodstawne ustalenie faktu wykonania przez członka Konsorcjum MPGK sp. z o.o. usługi odbioru odpadów komunalnych realizowanej od co najmniej 50 000 mieszkańców w sposób ciągły przez okres 12 miesięcy w ramach konsorcjum dla Gminy Zabrze, w szczególności przez zaniechanie uzyskania dodatkowych wyjaśnień bezpośrednio od Gminy Zabrze w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V punkt 4 ppkt 1) SIWZ. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2991/20 WYROK z dnia 07 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Wykonawca D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś., Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. (Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42200 Częstochowa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Cieszynie (ul. Bielska 4, 43-400 Cieszyn) przy udziale Wykonawcy JM KONTRAKT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k., (ul. Cieszyńska 27A, 43241 Łąka) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Wykonawca D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś., Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. (Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa) i 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Wykonawca D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD” D. Ś., Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. (Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku - Białej. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 2991/20 UZASADNIENIE Zamawiający Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Cieszynie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych pn. „Rozbudowa i przebudowa Pawilonu nr IV na potrzeby Centrum Zdrowia Psychicznego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 września 2020 r w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 587057-N-2020. Odwołujący: Konsorcjum Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlane „CZĘSTOBUD" D. Ś. oraz Budopol sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę JM Kontrakt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k., art. 90 ust. 2 i 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 4) poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie obaliła domniemania rażąco niskiej ceny, a tym samym zawierającą rażąco niską cenę, gdyż złożone wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 są niewystarczające dla stwierdzenia prawidłowej kalkulacji ceny Wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty jako oferty Wykonawcy, którego złożone wyjaśnienia nie dowodzą, że oferta została skalkulowana w sposób prawidłowy i nie jest ceną rażąco niską, dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W trakcie badania ofert Zamawiający stwierdził, że zaoferowana przez Wykonawcę JM Kontrakt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia (kosztorysu), powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty, w tym złożenia dowodów, w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r., poz. 2177, z późn. zm.), pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jak wskazał Odwołujący, skoro w ocenie Zamawiającego wystąpiła wątpliwość w zakresie wyliczenia przez Wykonawcę ceny oferty w stosunku do szacunków Zamawiającego, to wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że cenę ofertową skalkulował prawidłowo, w sposób gwarantujący należyte wykonanie zamówienia a tym samym obalić domniemanie, że cena oferty jest ceną rażąco niską. W ocenie Odwołującego, Wykonawca nie sprostał temu zadaniu, a złożone wyjaśnienia nie są żadnym dowodem na prawidłową kalkulację ceny ofertowej. Wykonawca JM Kontrakt spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazał, że cena zaoferowana przez niego w ofercie jest ceną w pełni kompletną, realną i uwzględniającą realizację zysku. Na poparcie powyższego twierdzenia, Wykonawca wskazał jedynie, że specjalizuje się w realizacji inwestycji takich jak objęta przedmiotowym zamówieniem, przez co uzyskał od hurtowni ponadprzeciętne rabaty i upusty. Wykonawca oświadczył, że posiada nowoczesny sprzęt, posiada wykwalifikowanych pracowników, a brak rozbudowanego działu administracyjnego sprzyja redukcji kosztów związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za zasadne i w dniu 10 listopada 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. Wskazał, że Zamawiający w sposób niewłaściwy dokonał oceny złożonych wyjaśnień. W jego ocenie nie można uznać, że są to w ogóle wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby stwierdzić prawidłowość dokonanej kalkulacji ceny oferty. Oferta Wykonawcy jest ofertą z rażąco niską ceną, a pismo z dnia 23.10.2020 r. daje podstawę do odrzucenia oferty przy zastosowaniu art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Konsekwencją wezwania do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami jest obowiązek Wykonawcy wykazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i sposobu, w jaki dokonano kalkulacji ceny, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nieudowodnienia, że cena oferty ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych nie jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy). Z kolei skutkiem uznania ceny rażąco niskiej jest też zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa Zamówień Publicznych (cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia). Odwołujący wskazał, że Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach brak jest jakiejkolwiek kalkulacji, jakiegokolwiek wskazania, jak okoliczności wskazane w piśmie wpływają na kształtowanie ceny i czy w ogóle mają jakikolwiek wpływ. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie dowiódł, że przyjęto jakąkolwiek optymalizację, że uzyskano i na czym jakiekolwiek oszczędności, a przedmiotowe wyjaśnienia nie zawierają żadnych kalkulacji ceny. Nie obrazują wpływu opisanych okoliczności na wartości liczbowe, a to mają na celu właśnie składane wyjaśnienia. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia należy badać w aspekcie merytorycznym, a więc wymagającym zdobycia takiej wiedzy, jaka pozwoli Zamawiającemu dojść do przeświadczenia, że cena oferty jest skalkulowana prawidłowo. Na jakiej podstawie po zapoznaniu się z treścią pisma z dnia 23.10.2020 r. do takich wniosków doszedł Zamawiający tego Odwołujący nie był w stanie stwierdzić. W piśmie nie ma ani jednego argumentu korespondującego ze sposobem kalkulacji ceny oferty. Odwołujący wskazał także, że z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień, na Wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Odpowiedź wykonawcy aby można ją było potraktować, jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości, nie może być lakoniczna i powierzchowna. Aby odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 ustawy Prawo Zamówień Publicznych posiadała walor wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, musi być bardziej szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama oferta. Izba zważyła i ustaliła co następuje: Odwołanie podlegało oddaleniu. W oparciu o przedstawioną przez Zamawiającego dokumentację postępowania, Izba ustaliła następujące okoliczności: Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 7 479 764,57 zł netto tj. 9 200 110,42 zł brutto. W postępowaniu złożono 8 ofert. Wartość oferty z ceną najniższą to 6 380 000 zł (oferta Przystępującego), wartość oferty z cena najwyższą to 7 318 500 zł. Zatem rozpiętość cen ofert złożonych w postępowaniu to około 1 mln zł. Cena oferty Przystępującego odbiegała od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu o około 4,86%. Zamawiający przed otwarciem ofert wskazał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć 5 200 000 zł. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień z uwagi na okoliczność, że zaoferowana cena była niższa od szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia o ponad 30%. Dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania zastosowanie miał artykuł 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z artykułem 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Skoro kwota szacowana przez Zamawiającego wynosiła 9 200 110,42 zł brutto, a kwota ceny oferty najdroższej to 7 318 500 zł, to oznacza, że Zamawiający przeszacował wartość zamówienia o około 2 miliony złotych. Okoliczność znacznego przeszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego, wpływ 8 ofert ze znacznie niższymi cenami, utrzymującymi się na jednakowym poziomie (tj. niewielka rozpiętość cen), powinna stanowić dla Zamawiającego wątpliwość co do zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny. Skoro bowiem szacowana przez Zamawiającego cena realizacji zamówienia została zawyżona, to oznacza, że nawet w sytuacji, gdy cena oferty Wykonawcy jest o ponad 30% niższa od ceny szacunkowej Zamawiającego, to nie jest zasadne automatyczne zastosowanie domniemania rażąco niskiej ceny w stosunku do ceny oferty tego Wykonawcy. Jeśli bowiem szacowana przez Zamawiającego cena jest zawyżona, to różnica 30% pomiędzy ceną szacowaną przez Zamawiającego a ceną oferty Wykonawcy nie jest właściwą podstawą do wszczęcia procedury mającej na celu ustalenie, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Szacunkowa wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu, znacznie przewyższająca wartość każdej z ośmiu złożonych ofert o niewielkiej rozpiętości cen (jednakże znacznie odbiegających od szacunkowej wartości zamówienia) stanowi to okoliczność, która powoduje, że wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie było konieczne, stosownie do wskazania art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano powyżej, rozbieżności cen ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego, są nieznaczne. Poziom cen zaoferowanych w postępowaniu wskazuje na wartość rynkową zamówienia. Skoro oferta Odwołującego nie odbiegała znacznie od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w postępowaniu (jedynie o 4,86%), to znaczy, że jest to oferta zawierająca cenę rynkową. Powyższa okoliczność również stanowi odstępstwo od konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Potwierdza bowiem, że cena oferty Wykonawcy wpisuje się w rynkową wartość przedmiotu zamówienia, a zatem domniemanie rażąco niskiej ceny jest zbyt daleko idące, co w konsekwencji oznacza, że brak jest podstaw do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Trafnie zauważył Przystępujący, że przeszacowaną wartość zamówienia potwierdzają także czynności Zamawiającego w postępowaniu, który konsekwentnie przeznacza na realizację przedmiotowego zamówienia kwotę zaledwie 5 200 000 zł. Trudno domniemywać, że Zamawiający dopuszczałby realizację zamówienia za kwotę rażąco niską. Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień miało charakter ogólny. Zawierało przepisanie treści przepisu ustawy. Zamawiający nie skonkretyzował, jakich wyjaśnień oczekuje. Tym samym Wykonawca miał prawo do przedstawienia takich okoliczności, które w jego ocenie stanowiły podstawę do zaoferowania ceny wskazanej w ofercie. Należy wskazać, że również treść odwołania ma charakter ogólny. Poza wskazaniem na brak kalkulacji w treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, zawiera jedynie teoretyczne rozważania. W żadnym razie odwołanie nie zawiera przekonującej argumentacji, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niską. Wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie zawierało zobowiązania Wykonawcy do przedstawienia kalkulacji ceny. Tym samym Wykonawca miał prawo nie czuć się zobowiązanym do przedstawienia kalkulacji. Cena w niniejszym postępowaniu jest ceną ryczałtową. Natomiast przedmiot zamówienia został opisany przy pomocy dokumentacji projektowej, również w oparciu o załączone do SIW Z przedmiary robót. Zamawiający nie żądał od wykonawców przedstawienia wypełnionych przedmiarów do oceny zaoferowanej ceny. W sytuacji, gdy przedmiot zamówienia stanowią roboty budowlane, opisane przy pomocy dokumentacji projektowej i przedmiarów robót, w ramach kalkulacji Wykonawca mógłby przedstawić Zamawiającemu kosztorysy, stanowiące wypełnione przedmiary robót. Jednakże Zamawiający nie żądał ich przedstawienia ani w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, ani też w SIW Z, gdzie cena została określona jako ryczałtowa. Tym samym nie jest okolicznością nadzwyczajną, że Wykonawca takiej kalkulacji nie złożył. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, zgodnie z którym w treści złożonych przez Przystępującego wyjaśnień: „nie ma bowiem ani jednego argumentu korespondującego ze sposobem kalkulacji ceny oferty” należy wskazać, że w treści wyjaśnień Wykonawca wskazał na przyjętą cenę roboczogodziny, która przekracza wartości minimalne wynikające z rozporządzenia. Zatem pojawił się element kalkulacji potwierdzający prawidłowy sposób kalkulacji ceny. Ponadto Odwołujący w treści odwołania przytoczył cytat z Komentarza do art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych autorstwa W. Dzierżanowskiego, zgodnie z którym: „Wykonawca składając wyjaśnienia, odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać co spowodowało możliwość obniżenia ceny, jak również stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Wielkość redukcji ceny może bowiem wynikać wyłącznie z czynników, które zostaną przez niego przedstawione.” Należy wskazać, że Przystępujący był zobowiązany, w sposób ogólny (o czym mowa powyżej) do przedstawienia okoliczności, które uznał, że stanowiły podstawę do skalkulowania ceny, jaka została wskazana w jego ofercie. Przystępujący nie redukował, nie obniżał ceny. Nie kalkulował ceny oferty, wbrew założeniom przedstawionym w powołanym przez Odwołującego komentarzu do ustawy, poprzez obniżanie wartości swojej oferty względem ceny oszacowanej przez Zamawiającego. Każdy z Wykonawców kalkuluje cenę samodzielnie, nie znając ceny szacowanej przez Zamawiającego. Tym samym Przystępujący nie mógł, wbrew teoretycznym założeniom powołanego przez Odwołującego komentarza do ustawy, przedstawić konkretnych obliczeń czy założeń redukcji ceny, bo takich pewnie nie czynił. Przedstawił natomiast takie okoliczności, które są dla niego właściwe i w jego ocenie wpływają na możliwości skalkulowania ceny na poziomie zaoferowanym. W świetle powyższych okoliczności zarzuty odwołania należało uznać za bezzasadne. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie pozostaje dowód złożony przez Odwołującego w postaci protokołu postępowania o udzielenie tego samego zamówienia publicznego prowadzonego uprzednio przez tego samego Zamawiającego. Okoliczność, że Zamawiający w obecnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zwiększył szacunkową wartość zamówienia nie oznacza, że wartość tego zamówienia nie jest przeszacowana. Jak wskazano powyżej, cenę rynkową w postępowaniu wskazuje poziom cenowy ofert w nim złożonych. W postępowaniu złożono aż 8 ofert, które są na podobnym poziomie cenowym i pośród których oferta z ceną najwyższą jest o prawie 2 mln złotych niższa od ceny szacunkowej wartości zamówienia. Izba nie wzięła pod uwagę dowodu przedstawionego przez Przystępującego w postaci kalkulacji ceny oferty, w tym cen poszczególnych elementów zamówienia wraz z ofertami rynkowymi, które potwierdzać miały możliwość zrealizowania poszczególnych etapów za wymienione w kalkulacji ceny. Jest to dowód, jaki mógłby złożyć Przystępujący wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi zaoferowanej ceny. Przedstawiana obecnie przez Przystępującego kalkulacja nie mogła stanowić podstawy badania Zamawiającego, a zatem nie stanowi przedmiotu badania Izby w kontekście prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt:KIO 2993/20 WYROK z dnia 4 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o. z siedzibą w Legnicy przy ul. Jaworzyńskiej 254 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Damasławek z siedzibą w Damasławku przy ul. Rynek 8 orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o. z siedzibą w Legnicy przy ul. Jaworzyńskiej 254 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o. z siedzibą w Legnicy przy ​ ul. Jaworzyńskiej 254 tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o. z siedzibą w Legnicy przy ul. Jaworzyńskiej 254 na rzecz zamawiającego Gminy Damasławek z siedzibą w Damasławku przy ul. Rynek 8 kwotę 4 373 zł 57 gr (słownie: cztery tysiące trzysta siedemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu noclegu, dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: …………..……….…….… Sygn. akt KIO 2993/20 Uzasadnienie Gminę Damasławek z siedzibą w Damasławku przy ul. Rynek 8 (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa kanalizacji sanitarnej w gminie Damasławek - rozbudowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Turza”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 września 2019 r. pod nr 583673-N-2020 Pismem z dnia 12 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego i Melioracji Sp. z o. z siedzibą w Legnicy przy ul. Jaworzyńskiej 254 (dalej: „Odwołujący” lub „PBSiM”) o wyniku postepowania jak również o wykluczeniu ww. wykonawcy z postępowania. W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca PBSiM wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w postaci: -wezwania Zamawiającego z dnia 2 listopada 2020 r. do przedłożenia przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia dotyczących podmiotu udostępniającego niezbędne zasoby, -wykluczenia Odwołującego z postępowania przetargowego. Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów: 1.art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz uniemożliwienie Odwołującemu uzupełnienia swojej oferty o brakujące oświadczenie, 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3.art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, na skutek nie uzupełnienia w wyznaczonym terminie brakujących oświadczeń koniecznych do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo iż nie był on w stanie tego zrobić, bowiem otrzymał wezwanie do uzupełnienia tych braków po upływie terminu, w którym miał je wykonać. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o: 1.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w szczegółowo w treści uzasadnienia odwołania na fakt: a.treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z” lub „specyfikacja”) w zakresie sposobu porozumiewania się stron, b.przebiegu korespondencji stron, c.sposobu porozumiewania się stron, d.terminu doręczenia Odwołującemu wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r., e.treści wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r., f.reakcji Odwołującego na otrzymanie wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r., g.terminu przedłożenia przez Odwołującego brakującego oświadczenia wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada ​ 2020 r., 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Bożeny Sowieckiej na fakt: a.przebiegu korespondencji stron, b.sposobu porozumiewania się stron, c.terminu doręczenia Odwołującemu wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r., d.treści wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r., e.reakcji Odwołującego na otrzymanie wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r., f.terminu przedłożenia przez Odwołującego brakującego oświadczenia wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada ​ 2020 r. Ponadto Odwołujący wnosił o: -nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności w postaci dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym, -zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący kwestionował prawidłowość czynności wykonanych przez Gminę w prowadzonym postępowaniu przetargowym w postaci wezwania pismem z dnia 2 listopada 2020 r., doręczonego w dniu 6 listopada 2020 r. godz. 12:30 do przedłożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia dotyczącego podmiotu udostępniającego niezbędne zasoby oraz wykluczenia jej z tego postępowania na skutek rzekomego nie wykonania tego wezwania w terminie. Zdaniem Odwołującego w rozpoznawanej sprawie Zamawiający doręczył Odwołującemu wezwanie po upływie terminu, w którym miał on uzupełnić swoją ofertę o brakujące oświadczenie, czym wprost naruszył dyspozycję art. 26 ust. 3 Pzp., bowiem wyznaczony przez niego termin nie mógł realnie umożliwić wykonawcy złożenie oświadczenia. Jednocześnie powyższym wezwaniem Zamawiający wprowadził rozwiązanie naruszające zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców, bowiem uniemożliwił Odwołującemu wykonanie wezwania określonego w art. 26 ust. 3 Pzp, czym postawił go w znacznie gorszej sytuacji od pozostałych uczestników postępowania, którzy mieli możliwość uzupełnienia ewentualnych braków swoich ofert. Zatem naruszył zasady uczciwej konkurencji opisane w art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący wyjaśniał, że w tym samym dniu, w którym otrzymał w/w wezwanie, poinformował Gminę o wadliwości tego wezwania. Ponadto niezwłocznie po jego potrzymaniu, je wykonał i przekazał brakujące oświadczenie. W związku, z czym skoro zrealizował te zobowiązanie w najkrótszym możliwym terminie, gdyż otrzymał je w piątek (6 listopada 2020 r.), a spełnił je w poniedziałek (9 listopada 2020 r), to nie można przyjąć, aby podlegał wykluczeniu. Natomiast pomimo tego Zamawiający wykluczył wykonawcę z tego postępowaniu, czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Wraz z odwołaniem Odwołujący przekazał m. in następujące załączniki dotyczące merytorycznego rozpoznania zgłoszonych zarzutów: SIW Z, pisma z dnia: 14 października 2020 r., 16 października 2020 r., wiadomość elektroniczna z dnia 2 listopada 2020 r., pismo z dnia: 2 listopada 2020 r., 3 listopada 2020 r. wraz z dowodem doręczenia, 2 listopada 2020 r., wiadomość elektroniczną z dnia 6 listopada 2020 r., pismo z dnia 6 listopada 2020 r., wiadomość elektroniczna z dnia 9 listopada 2020 r., oświadczenie, zawiadomienie z dnia 12 listopada 2020 r. W dniu 30 listopada 2020 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęło pismo stanowiące odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający wnosił o: -oddalenie odwołania w całości, -obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w całości, -zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę Izby i noclegu oraz kosztów wynagrodzenie pełnomocnika. W uzasadnieniu podnosił m. in., że Odwołujący powoływał się na fakt otrzymania wezwania tylko (dopiero) w formie pisemnej w postaci papierowej dostarczonego za pomocą Poczty Polskiej S.A. w dniu 6 listopada 2020 r. o godz. 12:30. Natomiast Zamawiający dysponuje potwierdzeniem przedstawionym przez firmę informatyczną obsługującą pocztę elektroniczną Zamawiającego dostarczenia przedmiotowej wiadomości na serwer Odwołującego z dnia 2 listopada 2020 r. o godz. 15:20 z raportem „succes” stanowiącym log odpowiedzi z serwera (załącznik nr 2). Kolejno Zamawiający wskazywał, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie faktu braku otrzymania wiadomości e-mail w przedmiotowej sprawie. W piśmie z dnia 6 listopad 2020 r. przedstawione zostało tylko następujące twierdzenie: „[…] nie otrzymaliśmy wezwania do złożenia uzupełnienia z dnia 02.11.2020 r. […] pocztą email na wskazany w naszej ofercie adres poczty e-mail (sekretariat@pbsim.pl), co dokładnie sprawdziliśmy”. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący tego samego dnia, tj. 6 listopada 2020 r. o godz. 14:11 drogą elektroniczną, na adres mailowy wskazany przez Zamawiającego w SIWZ, przekazał Zamawiającemu pismo informujące o otrzymaniu wezwania po upływie terminu, w którym miał je wykonać zawierające prośbę o wyznaczenie dodatkowego terminu do realizacji tej czynności. Jednocześnie dnia 9 listopada 2020 r. drogą elektroniczną został przekazany Zamawiającemu skan oświadczenia, a 10 listopada 2020 r. został doręczony jego oryginał w formie pisemnej. Zdaniem Zamawiającego powyższe świadczy o pełnej akceptacji (i poprawnego funkcjonowania) sposobu komunikacji wskazanej w Rozdziale VII ust. 1,2, 3 i 4 SIWZ. Następnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący zarzucał również naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, przez uznanie, że Odwołujący nie wykazała spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zarzut dotyczy zawiadomienia o wyniku postępowania, w tym m.in. o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, bowiem nie przedłożył w terminie brakującego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, nie zaś jak powołał Odwołujący przy formułowaniu zarzutu - braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosił, iż poinformowanie Zamawiającego o wadliwości wezwania pismem z dnia 6 listopada 2020 r., a następnie niezwłoczne przekazania brakującego oświadczenia dnia 9 listopada 2020 r. powoduje brak podstaw do wykluczenia Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego nie sposób zgodzić się z powyższym twierdzeniem Odwołującego, ponieważ przepisy ustawy oraz orzecznictwo, nie pozwala na kolejną szansę w zakresie tożsamego wezwania do uzupełnienia dokumentów, za jakie należałoby uznać zgodę na przedłużenie uprzednio wyznaczonego terminu, o którą Odwołujący wystąpił już po jego upływie. Tym samym Zamawiający podtrzymał obowiązek wykluczenia Odwołującego, na podstawia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, jako że nie wykazał braku podstaw wykluczenia (nie złożył oświadczenia o braku podstaw wykluczenia w zakresie podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołała w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie). Kolejno Zamawiający odnosił się do zarzutu naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy, przez wykluczenie Odwołującego z postępowania na skutek nie uzupełnienia przez niego w wyznaczonym terminie brakujących oświadczeń koniecznych do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo, iż nie był on w stanie tego zrobić, bowiem otrzymał wezwanie do uzupełnienia tych braków po upływie terminu, w którym miał je wykonać. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wzywając do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy powinien wyznaczyć termin realnie umożliwiający złożenie (uzupełnienie) oświadczenia przywołując odpowiednie orzecznictwo KIO w tym przedmiocie, ponieważ, jej zdaniem wyznaczony termin był za krótki. Zamawiający nie zgadzał się z twierdzeniem i podkreślał, że termin przez niego wyznaczony był wystarczająco długi do złożenia wymaganego oświadczenia. Dzień 2 listopada 2020 r. wypadał w poniedziałek, a 6 listopada 2020 r. w piątek, a więc nie obejmował żadnych ustawowo dni wolnych od pracy, stanowił aż 4 dni robocze. Dodatkowo złożenie ww. oświadczenia nie wymagało skompletowania żadnych nowych dokumentów ani uzyskania ich od podmiotów trzecich. Wraz z pismem Zamawiający w postaci załączników złożył następujące dowody: 1.Załącznik nr 1 – potwierdzenia odczytu i odbioru wiadomości zawierającej pismo z dnia 2 listopada 2020 r. (wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą), 2.Załącznik nr 2 – potwierdzenie dostarczenia wiadomości z dnia 2 listopada 2020 r. na serwer Odwołującej (wezwanie do uzupełnienia dokumentów). Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, dowody, stanowiska i oświadczenia Stron złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że Zamawiający w SIW Z w Rozdziale VII „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami” w ust. od 1do 4 sprecyzował: „1. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składane przez wykonawców oferty wraz z załącznikami, zmiana oferty, powiadomienie o wycofaniu oferty wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności. Zamawiający nie wyraża zgody na składanie ofert w formie elektronicznej podpisanych bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego rodzaju podpisu. 2. W przypadku wezwania przez zamawiającego do złożenia (uzupełnienia) oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 i 3a ustawy, należy je przedłożyć (złożyć/uzupełnić) w formie pisemnej. 3. Pozostałe oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazywać mogą sobie faksem lub drogą elektroniczną, przy czym zawsze dopuszczoną jest forma pisemna. 4. Jeżeli oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane są przez zamawiającego lub przez wykonawcę za pomocą faksu lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej zobowiązana jest do niezwłocznego potwierdzenia faktu ich otrzymania”. W dniu 2 listopada 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną na adres wystosował do Odwołującego dwa odrębne wezwania: 1.dotyczące wyrażenia zgodę na przedłużenie okresu związana swoją ofertę oraz okresu ważności wadium oraz 2.na podstawie art.26 ust. 3 Pzp dotyczące uzupełnienia braku w postaci przedłożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia dotyczącego podmiotu udostępniającego niezbędne zasoby. W treści tego wezwania Zamawiający zakreślił termin na złożenie żądanych dokumentów w formie pisemnej do dnia 6 listopada 2020 r. do godz. 12.00. Nie było sporne między stronami, że Odwołujący wiadomość z dnia 2 listopada 2020 r. dotyczącą wyrażenia zgodę na przedłużenie okresu związana swoją ofertę oraz okresu ważności wadium otrzymał i odpowiedział na wezwanie Zamawiającego. Jeśli zaś chodzi o wiadomość z pkt 2, dotyczącą wezwania wystosowanego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp to Izba na podstawie przedstawionego przez Zamawiającego dowodu w postaci korespondencji e-mail z firmą zajmującą się obsługą poczty Zamawiającego LH.pl Sp. z o.o. poczyniła następujące ustalenia. Z treści ww. dowodu wynika, że z poczty Zamawiającego na adres Odwołującego, (który jako prawidłowy został potwierdzony w toku rozprawy) został przesłany e-mail o tytule: „Wezwanie do uzupełnienia” o godz. 15:20:06. Przedstawiona informacja zawierała również log z odpowiedzi serwera odbiorcy z godz. 15:20:19 z adnotacją „success”. Zamawiający twierdził, że nie otrzymał żadnej wiadomości zwrotnej o tym, że przesłana przez niego wiadomość nie może być dostarczona. W treści korespondencji podano również, że: „Jeśli nie otrzymali Państwo zwrotki to wiadomość na pewno dotarła do serwera odbiorcy”. Strony też nie kwestionowały również okoliczności związanych z tym, że w dniu 6 listopada 2020 r. po godz. 12.00 za pośrednictwem Poczty Polskiej Odwołujący otrzymał od Zmawiającego pismo z dnia 2 listopada 2020 r., w którym wzywał ją na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do przedłożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia dotyczącego podmiotu udostępniającego niezbędne zasoby. Strony były również zgodne, co do tego, że w tym samym dniu o godz. 14:11 drogą elektroniczną Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo informujące, iż jego wezwanie otrzymał po upływie terminu, w którym miał je wykonać i poprosił o wyznaczenie dodatkowego terminu do realizacji tej czynności. Jednocześnie w dniu 9 listopada 2020 r. drogą elektroniczną zostało przekazane Gminie brakujące oświadczenie, zaś w dniu następnym zostało ono jej doręczone w wersji papierowej. Izba ustaliła również, że w dniu 12 listopada 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako powód podając fakt, polegający na tym, że Odwołujący nie przedłożył w terminie wezwania skierowanego do niego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp brakującego oświadczenia. Następnie Zamawiający poinformował, że unieważnił postępowanie przetargowe na mocy art. 92 ust. 1 pkt 7 Pzp, bowiem po wykluczeniu Odwołującego następna najkorzystniejsza oferta znacznie przewyższa kwotę, jaką był on gotowy przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie jest bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Według art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Przedmiotem rozpoznania przez Izbę są zarzuty związane z czynnością Zamawiającego, polegającą na wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w kontekście braku zastosowania przez Odwołującego do procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp i przedstawienia przez Odwołującego żądanych przez Zamawiającego dokumentów przy uwzględnieniu zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp. Na wstępie poczynionych rozważań wskazać należy, że nie była kwestionowana zasadność wystosowania przez Zamawiającego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp względem Odwołującego w celu uzupełnienia przez niego dokumentów. Na kanwie powyższego, jak również poczynionych ustaleń, Izba stwierdziła, że rozpoznanie zgłoszonych zarzutów wymaga rozstrzygnięcia kwestii związanej z przesłaniem Odwołującemu w formie elektronicznej wezwania do przedłożenia dokumentów datowanego na dzień 2 listopada 2020 r., wystosowanego przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Podkreślenia wymaga, że strony były zgodne, co do tego, że Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania był uprawiony do kierowania do wykonawców wezwań na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp drogą elektroniczną. Zresztą Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania jest zarówno uprawniony jak i obowiązany prowadzić je w sposób sprawny i efektywny, a taki skutek nie będzie możliwy bez stosowania środków komunikacji elektronicznej. Wiedzą powszechnie dostępną jest, iż usprawnienie komunikacji wszystkich podmiotów zaangażowanych zarówno w przygotowanie postępowań o udzielenie zamówień publicznych, jak i uzyskiwanie zamówień, jest generalną intencją ustawodawcy unijnego, a w ślad za nim również krajowego. Następnie odnosząc się do kwestii doręczenia Odwołującemu wezwania z dnia 2 listopada 2020 r., Izba wskazuje, że Zamawiający w toku rozprawy wykazał fakt skutecznego doręczenia owego wezwania Odwołującemu za pomocą dowodu w postaci korespondencji e​ -mail pochodzącej z firmy LH.pl Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że z jej treści jednoznacznie wynika, że z poczty Zamawiającego na adres Odwołującego () został przesłany e-mail o tytule: „Wezwanie do uzupełnienia” o godz. 15:20:06. O skutecznym umieszczeniu ww. wezwania na serwerze odbiorcy przesądza informacja zawierająca log z odpowiedzi serwera odbiorcy z godz. 15:20:19 z adnotacją „delivery 67153: success”. W kontekście powyższego Izba stanęła na stanowisku, że wiadomość zawierająca żądanie uzupełnienia dokumentów, wysłana przez Zamawiającego w dniu 2 listopada 2020 r. o godz.15:20:06 została z sukcesem umieszczona na serwerze odbiorcy. Odwołujący nie przedstawił jakiekolwiek dowodu przeciwnego temu zaprezentowanemu powyżej. Jedynie przykładowo w tym zakresie można byłoby wskazać chociażby na możliwość przedłożenia wydruku ze skrzynki mailowej z dnia 2.11.2020 r. prezentującej wiadomości odebrane wraz z logami z poczty przychodzącej. Jednak takiej inicjatywy Odwołujący nie podjął a poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że dokonał szczegółowego przeszukania i sprawdzenia skrzynki, na którą została przesłana wiadomość i nie ustalił, aby wiadomość taką otrzymał. Co istotne, Odwołujący nawet nie twierdził, że jego skrzynka mogła działać wadliwie, czy też występowała awaria, która mogła powodować zakłócenia w pracy skrzynki. Podkreślenia wymaga, iż w tym zakresie ciężar dowodu zgodnie z art. 6 k.c. obciążał Odwołującego, który ciężarowi temu nie sprostał. W ocenie Izby raport potwierdzający przyjęcie wiadomości przez serwer odbiorcy jest wystarczającym dowodem dla wykazania przesłania wiadomości Odwołującemu. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 sierpnia 2016 roku, sygn. akt KIO 1499/16 „podstawą działania poczty elektronicznej jest pewność dostarczenia wiadomości do adresata. Wszystkie protokoły i zasady rządzące działaniem poczty elektronicznej mają za zadanie zapewnienie, danie pewności wysyłającemu, że w momencie wysyłki wiadomości elektronicznej do odbiorcy, wiadomość ta zostanie do niego i tylko do niego dostarczona. W celu zapewnienia pewności dostarczenia poczty wprowadzono mechanizmy informujące nadawcę o nieprawidłowym lub błędnym nadaniu poczty lub też o błędzie serwera odbiorczego. W przypadku błędów zarówno ze strony nadawcy w postaci np. nieprawidłowego adresu odbiorcy, jak i problemów z dostarczeniem wiadomości do serwera pocztowego odbiorcy, nadawca otrzymuje wiadomość zwrotną z informacją, że wysłana wiadomość nie została dostarczona oraz kod błędu opisujący przyczynę (np. niedostępność serwera pocztowego odbiorcy, przepełnienie skrzynki odbiorczej odbiorcy, itp.). Dlatego też, jeżeli nadawca w ciągu kilku, kilkunastu minut nie otrzyma informacji o błędzie w związku z wysłaną wiadomością, oznacza to, że wiadomość została prawidłowo dostarczona do serwera pocztowego odbiorcy, a tym samym, przy najbliższym połączeniu klienta pocztowego odbiorcy, zostanie ona pobrana przez odbiorcę na jego komputer. (…) Zgodnie natomiast z teorią domniemania doręczenia, wyrażoną w przepisie art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią”. Z kolei Sąd Najwyższy – Izba Cywilna postanowieniem z dnia 10 grudnia 2003, sygn. akt V CZ 127/03 uznał, iż oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. Wskazując na powyższe, Izba stwierdziła, że Odwołujący – po pierwsze – otrzymał wezwanie do przedłożenia dokumentów wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 2 listopada 2020 roku, tj. w dniu przesłania do niego wiadomości drogą elektroniczną i – po drugie - uchybił wyznaczonemu przez Zamawiającego terminowi do ich złożenia, który przypadał na dzień 6 listopada 2020 r. na godz. 12.00. Tym samym słusznie Zamawiający uznał, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego wniosków dowodowych Izba uznała za zbędne przeprowadzanie dowodu z dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania w zakresie: reakcji Odwołującego na otrzymanie wezwania do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r. oraz terminu przedłożenia przez Odwołującego brakującego oświadczenia wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia braków oferty z dnia 2 listopada 2020 r., bowiem okoliczności te były niesporne pomiędzy stronami, a tym samym nie wymagały jakiegokolwiek dowodzenia. Izba oddaliła również wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Bożeny Sowieckiej uznając, że dowód ten nie jest niezbędny z uwagi na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy a będzie prowadzić będzie jedynie do zwłoki. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazywanych przez Odwołującego w treści odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego w kwocie 4.373,57 zł, w tym: koszt zastępstwa procesowego na kwotę 3600 zł, koszt noclegu w kwocie 195 zł oraz koszt dojazdu na rozprawę w kwocie 578,57 zł - w oparciu o przedłożony na rozprawie spis kosztów wraz z załącznikami w postaci faktur VAT. ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2989/20 POSTANOWIENIE z dnia 3 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 grudnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 roku przez wykonawcę: przez wykonawcę „IZAN+” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Wychowania Fizycznego im. Jerzego Kukuczki w Katowicach postanawia: 1.umarza postępowanie; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2989/20 Uzasadnienie Akademia Wychowania Fizycznego im. Jerzego Kukuczki w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp"), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługę kompleksowego utrzymania czystości w obiektach Akademii Wychowania Fizycznego im. Jerzego Kukuczki w Katowicach”, Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 listopada w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 217-531852. W dniu 16 listopada 2020r. wykonawca Izan + Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 i w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w pkt 5.1.3.A) Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIW Z”) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co powoduje naruszenie warunków uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia*, 2)art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej: „Kc”) oraz art. 483 § 1 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie we wzorze umowy (załącznik nr 3 SIW Z) w § 8 ust. 1 lit. a) kary umownej rażąco wygórowanej i nieokreślającej dostatecznie zdarzenia uzasadniającego odpowiedzialność wykonawcy z tytułu tej kary umownej. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmian ogłoszenia i SIW Z w sposób przez niego przedstawiony w odwołaniu. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 19 listopada 2020 r., informacja o wniesieniu odwołania została przekazana wykonawcom w dniu 17 listopada 2020 r. poprzez zamieszczenie kopii odwołania na platformie zakupowej Zamawiającego. W terminie ustawowym, żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 3 grudnia 2020 r., przed terminem posiedzenia i rozprawy, Zamawiający, prawidłowo reprezentowany, złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Skuteczne skorzystanie przez Zamawiającego z przysługującego mu uprawnienia do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, w sytuacji, gdy w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca skutkuje zakończeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie bowiem z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2988/20 WYROK z dnia 02 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Członkowie: Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 grudnia 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.11.2020 r. przez wykonawcę IVIA S.A., Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MPRB Sp. z o.o., Mosty Kraków S.A., MP INFRA Sp. z o.o., ul. Jana Dekerta 18, 30-703 Kraków , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego IVIA S.A., Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Przewodniczący ………………… Członkowie: …………………. ………………….. ​ ygn. KIO 2988/20 S UZASADNIENIE Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych i sprawowaniem nadzoru autorskiego dla rozbudowy drogi krajowej nr 28 na odcinku Nowy Sącz - Ropa oraz na odcinku Ropa - granica województwa w zakresie Części 1 i 2. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - prawo zamówień publicznych (Pzp). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 162-393794. Zamawiający w punkcie 16 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIW Z") postawił wymagania odnoszące się do składanych przez wykonawców dokumentów stanowiących wadium. W punkcie 16.3 SIW Z Zamawiający wskazał, że w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał przy tym, że gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego. W ślad za powyższym odwołujący do swojej oferty dołączył wadium w postaci poręczenia udzielonego przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. („ŚRFP") z dnia 23 września 2020 r. („Poręczenie”). Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2020 r. poinformował wykonawcę IVIA S.A., Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, zwanego dalej „odwołującym” o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, podnosząc, że wadium wniesione przez odwołującego zostało wniesione w sposób nieprawidłowy i nie gwarantuje zamawiającemu bezwarunkowej i natychmiastowej wypłaty kwoty wadium, co świadczy o nieprawidłowości tego dokumentu (z uwagi na rzekomą subsydiarność odpowiedzialności poręczyciela w stosunku do odpowiedzialności wykonawcy). Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej ;,KIO”, „Izba") z dnia 16 października 2020 r., w połączonych sprawach KIO 2338/20, KIO 2387/20. W sprawie tej Izba rozpatrywała odwołanie wniesione przez odwołującego od decyzji innego zamawiającego w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą dla wydania wyroku był jednak analogiczny stan faktyczny, w którym oferta odwołującego została odrzucona z uwagi na rzekomą wadliwość złożonego poręczenia. W treści Poręczenia znalazło się m. in. postanowienie: „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie” (§ 3 ust. 1). Z kolei § 4 ust. 1 Poręczenia brzmi: „poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3”. Odwołujący zauważył, że dokument wadialny, niezależnie od tego, z jaką formą wadium mamy do czynienia (gwarancja bankowa, ubezpieczeniowa czy poręczenie), podlega procesowi wykładni właściwej dla oświadczeń woli. Powyższe generuje jednocześnie obowiązek przeprowadzenia tej wykładni w sposób należyty, tj. zgodny z przyjętymi regułami oświadczeń woli. W tym zakresie wskazał na wyrok KIO z dnia 10 maja 2011r., gdzie Izba wskazała, że: „Odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli”. Powyższe znajduje ponadto potwierdzenie chociażby w wyroku KIO 632/173, KIO 235/13. Podał, że przy interpretacji poszczególnych wyrażeń składających się na oświadczenie woli złożone w formie pisemnej należy uwzględnić kontekst i związki treściowe, występujące pomiędzy zawartymi w tekście postanowieniami oraz cel oświadczenia, jak również okoliczności jego złożenia. Ze względu na treść art. 65 § 2 kc w umowach należy w pierwszej kolejności badać zamiar stron i cel umowy, a dopiero w dalszej kolejności opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Możliwa jest więc sytuacja, w której właściwy sens czynności prawnej będzie odbiegał od jej jasnego znaczenia ustalonego w świetle reguł językowych. W konsekwencji nie można poprzestać na wykładni językowej treści oświadczeń woli ujętych w umowie nawet, jeżeli jej wynik jest jednoznaczny. Odnosząc się do samej czynności zamawiającego o odrzuceniu oferty podniósł, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na rzekome ograniczenia w treści wadium, które miało ograniczać zamawiającemu wypłatę kwoty wadium. Zamawiający dopatruje się takiego ograniczenia w § 3 ust 1 Poręczenia, które stanowić ma rzekomo o jego subsydiarnym charakterze. Poręczyciel bowiem wskazał w treści swojego oświadczenia, że „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie." W ocenie Zamawiającego użycie słów „na wypadek" determinowało uznaniem, że Poręczenie to nie jest bezwarunkowe. Podstawowe uchybienie, którego dopuścił się zamawiający, zdaniem odwołującego, związane jest z zaniechaniem analizy Poręczenia przez pryzmat pełnej treści tegoż dokumentu. Pomija on bowiem, że wnioskom, które wyprowadził z postanowienia § 3 ust. 1 przeczy całkowicie jednoznaczne postanowienie § 4 ust. 1 Poręczenia. § 4 ust. 1 Poręczenia ma następujące brzmienie: „Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3.” Już zatem prawidłowa analiza tej treści wadium pozwoliłaby zamawiającemu dojść do wniosku, że dokument ten w pełni zabezpiecza jego prawo do ewentualnej wypłaty żądanej kwoty, a przy tym spełnia wymagania określone w SIW Z. Mimo to, zamawiający zdecydował się na wyrywkową interpretację Poręczenia obarczając przy tym odwołującego najdotkliwszą sankcją, jaką jest odrzucenie jego oferty. Sformułowanie użyte w § 4 ust. 1 Poręczenia („bezwarunkowo") ma charakter jednoznaczny i zrozumiały. „Bezwarunkowość” tej instytucji jest pomiędzy stronami niniejszego sporu okolicznością bezstronną. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje, iż celem przedkładanego zamawiającemu wadium jest zaspokojenie jego roszczenia po spełnieniu jednej z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp. „Bezwarunkowość" ta oznacza więc, że wadium „uruchamiane” jest niejako automatycznie po ziszczeniu się jednej z przesłanek wymienionych w tych przepisach. Bez znaczenia dla tego automatyzmu jest konieczność przedstawienia gwarantowi czy poręczycielowi odpowiedniego wniosku. Wymóg ten nie przeczy regule „bezwarunkowości", jest bowiem jedynie konsekwencją formy złożonego wadium. Odnosząc się do powyższych stwierdzeń, zauważył, iż zamawiający zupełnie pomija, że skorzystanie przez instytucję zamawiającą z prawa do zatrzymania wadium każdorazowo powiązane jest z powstaniem roszczenia regresowego, jakie przysługuje wystawcy wadium względem wykonawcy, którego działanie spowodowało konieczność wypłaty przez wystawcę świadczenia wadialnego. Jednakże sama realizacja roszczenia regresowego, w tym warunki jego wyegzekwowania nie dotyczą relacji na linii wystawca gwarancji - zamawiający. Analizowane zdanie z § 3 ust. 1 Poręczenia jest niczym innym, jak właśnie emanacją stosunków pomiędzy poręczycielem a Odwołującym. Sformułowanie zawarte w umowie poręczenia w brzmieniu „na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie” należy odczytywać jedynie przez pryzmat relacji ŚRFP - Odwołujący. W żaden sposób nie neguje ono bezwarunkowego charakteru udzielonego poręczenia. Za szczególnie istotne uznać należy, że wypłata świadczenia przez ŚRFP nie jest jednak w żaden sposób uzależniona od wywiązania się przez wykonawcę z jakiegokolwiek świadczenia. Odnosząc się do wskazanej podstawy odrzucenia jego oferty podniósł, że w celu wykazania, iż zobowiązanie ŚRFP nie ma charakteru subsydiarnego, Odwołujący posłuży się przykładem subsydiarności z ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych („ksh”), Otóż, jak wynika z art. 31 § 1 ksh (przepis dotyczący odpowiedzialności wspólników na etapie egzekucji) „Wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku wspólnika w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna (subsydiarna odpowiedzialność wspólnika)”. Bezsporne jest zatem, że w przypadku instytucji opisanej w tym przepisie rzeczywiście mamy do czynienia z subsydiarnością, która odnosi się do możliwości przeprowadzenie egzekucji z majątku wspólnika. Otóż taka egzekucja jest możliwa, jednakże jedynie w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna. Odpowiedzialność ta zrodzić się może bowiem dopiero wtedy, gdy spełniony zostanie dodatkowy warunek, jakim jest brak możliwości przeprowadzenia egzekucji z majątku spółki. Odpowiedzialność wspólnika bez wątpienia jest więc odpowiedzialnością warunkową, co czyni ją jednocześnie odpowiedzialnością subsydiarną. Porównanie natomiast treści § 3 ust. 1 Poręczenia do powyższego przepisu ksh, pozwala na bezsporne uznanie, że odpowiedzialność ŚRFP nie ma charakteru subsydiarnego. Otóż wypłata świadczenia, o którym mowa w Poręczeniu, nie jest uzależniona od spełnienia dodatkowego warunku. Oznacza to, że odpowiedzialność ŚRFP powstaje niezależnie od czynności wykonawcy. O wadliwości stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym Poręczenie ma charakter warunkowy, dobitnie świadczy treść § 4 ust. 2 Poręczenia, zgodnie z którym „Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SIWZ bądź w inny sposób”. A zatem, jak wynika z przywołanego postanowienia, ŚRFP zobligowany jest do wywiązania się z obowiązku świadczenia na rzecz Zamawiającego niezwłocznie. W przypadku natomiast, gdy Zamawiający wyznaczył stosowany termin w tym zakresie, to wypłacenie środków musi bezwzględnie nastąpić w tym terminie. Z tego postanowienia wynika bezsprzecznie, że to zamawiający ma pełną władzę i kontrolę nad przebiegiem procedury zmierzającej do uzyskania środków. Odnosząc się do treści gwarancji podkreślił, że ŚRFP posługuje się identycznym jak złożone w Postępowaniu wzorcem poręczenia od wielu lat. Odwołujący nie zamierza przekonywać, iż fakt akceptowania podobnych poręczeń w innych postępowaniach ma mieć decydujące znaczenie dla niniejszej sprawy, wszak powielanie wadliwości (błędu) wcale nie oznacza, że błąd nie istnieje. Najważniejsze jest natomiast ustalenie, czy ta wadliwość faktycznie ma miejsce. Otóż odpowiedzi na pytanie o to, czy rzeczywiście (jak chce tego zamawiający oraz Izba w Wyroku) mamy do czynienia ze zobowiązaniem subsydiarnym należy szukać w mających miejsce w przeszłości przypadkach. Zasadne jest więc przyjrzenie się sytuacjom, w którym instytucje zamawiające usiłowały uzyskać od ŚRFP zaspokojenie z poręczeń o treści zbieżnej z treścią Poręczenia. Jeśli bowiem rzeczywiście ŚRFP uzależniał w tych dawnych przypadkach dokonanie zapłaty od niewywiązania się ze świadczenia przez wykonawcę, to potwierdzi się teza o subsydiarności Poręczenia. Jeśli jednak ŚRFP wypłacał stosowną kwotę niezależnie od postawy wykonawcy (tj. bezwarunkowo), to teza ta okaże się błędna. Dążąc do wyjaśnienia tych wątpliwości, odwołujący zwrócił się do ŚRFP z pytaniem o przebieg postępowań, w których instytucje zamawiające występowały do ŚRFP z wezwaniem do zapłaty z tytułu ziszczenia się przesłanki uzasadniającej zatrzymanie wadium. Jak wynika z analizy tych przypadków, ŚRFP nie uzależniał wypłaty kwoty odpowiadającej wysokości żądanego wadium od spełnienia jakichkolwiek warunków, na co odwołujący złożył kilka dowodów dotyczących takich wezwań. Nawiązując do potrzeby, a nawet obowiązku zamawiającego dotyczącego wykładni treści gwarancji wadialnej w formie poręczenia podał, że zgodnie z definicją wynikającą z art. 876 § 1 k,c. „przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał”. Jak wynika z brzmienia tego przepisu i co, dodatkowo potwierdza doktryna prawa cywilnego poręczyciel spełnia swoje zobowiązanie wynikające z poręczenia dopiero po tym, gdy dłużnik swojego zobowiązania nie wykonał (tj. nie wykonał w ogóle lub nie wykonał we właściwym terminie). W powołanej definicji poręczenia nie jest (wbrew błędnej sugestii Zamawiającego) zawarty żaden warunek, tylko konstrukcja prawa poręczenia polega na tym, że najpierw aktualizuje się odpowiedzialność dłużnika głównego a potem (tj. w sytuacji gdyby dłużnik ten nie wykona swojego zobowiązania) aktualizuje się odpowiedzialność poręczyciela. Zobowiązanie poręczyciela aktualizuje się dopiero po tym, gdy dłużnik główny zobowiązana nie wykonał (w terminie), co wynika z definicji poręczenia zawartej w art. art 876 § 1 k.c. a nie jest wyrazem rzekomego nadania przez ŚRFP swojemu zobowiązaniu wynikającemu z udzielonego Poręczenia charakteru subsydiarnego lub warunkowego. Bezwarunkowy charakter udzielonego Poręczenia potwierdza § 4 ust. 1 tego Poręczenia w brzmieniu: „poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w §3”. Istotne znaczenie na gruncie niniejszego stanu faktycznego ma także charakter przypisanej ustawowo odpowiedzialności podmiotu poręczającego. Jak bowiem wynika z art. 881 kc „w braku odmiennego zastrzeżenia poręczyciel jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny.” Art. 881 kc wskazuje, że poręczyciel odpowiada jak współdłużnik solidarny. Wyklucza to zatem subsydiarność jego odpowiedzialności, charakteryzującą się tym, że poręczyciel zobowiązany jest do świadczenia dopiero po bezskutecznym podjęciu działań wobec dłużnika, mających na celu uzyskanie świadczenia. Odpowiedzialność poręczyciela jako dłużnika solidarnego sprowadza się zatem do tego, że gdy zobowiązanie staje się wymagalne, wierzyciel może dochodzić jego wykonania. Dokonując wykładni powyższego przepisu można zatem jednoznacznie przyjąć, że wyłączenie odpowiedzialności solidarnej, na mocy której poręczyciel mógłby uchylać się od wykonania zobowiązania wynikającego z dokumentu poręczenia (wadium) musi znaleźć swoje źródło w klauzuli ograniczającej taką odpowiedzialność. W niniejszym stanie faktycznym, oświadczenie poręczyciela nie zawierało zastrzeżenia, że poręczyciel nie jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny ani że w jakikolwiek inny sposób odpowiedzialność ta zostaje zmieniona. W tym miejscu należy szczególnie uwypuklić fakt, że ograniczenie lub przekształcenie odpowiedzialności poręczyciela jest dopuszczalne i zarazem możliwe, tylko w przypadku dodania do treści dokumentu postanowienia, które w sposób bezpośredni przewiduje wyłączenie stosowania art. 881 kc. Ograniczenie to, dla swej ważności musi znaleźć się w dokumencie. Jak potwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach „w braku przeciwnego zastrzeżenia poręczenie ma charakter akcesoryjny, a nie subsydiarny, co oznacza to, że poręczyciel odpowiada jak współdłużnik solidarny (art. 881 k.c.), a zatem jego dług staje się wymagalny z chwilą, gdy dłużnik główny opóźni się ze spełnieniem swego świadczenia. ” Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie. Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła po zapoznaniu się przez zamawiającego ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 16 października 2020 roku w połączonych sprawach KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20, w którym KIO badając prawidłowość czynności zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców, podważyła prawidłowość złożonego przez nich wadium w formie poręczenia. Podkreślił, że postępowanie, które zostało zakończone wyrokiem wskazanym powyżej, toczyło się pomiędzy stronami niniejszego postępowania, z tym że zamawiający był reprezentowany przez Oddział GDDKiA w Łodzi. Treść poręczenia złożonego w niniejszym postępowaniu jest identyczna z treścią jaką oceniała w w/w postępowaniu Izba. Nie ma więc podstaw do dokonania odmiennej oceny dokumentów i tym samym podważenia prawidłowości czynności podjętej przez zamawiającego w niniejszej sprawie. Podkreślił, że jego zdaniem treść złożonego przez odwołującego odwołania jest próbą kwestionowania rozstrzygnięcia Izby w niewłaściwym trybie. Jeżeli bowiem odwołujący nie zgadzał się z rozstrzygnięciem Izby, był uprawniony do zakwestionowania rozstrzygnięcia poprzez złożenie skargi. Z informacji pozyskanej przez zamawiającego wynika, że skarga nie została złożona. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest więc prawomocny i chociaż został wydany w odrębnej sprawie, z uwagi na identyczność dokumentów, zamawiający zobowiązany jest do zastosowania się do tego rozstrzygnięcia także w tym postępowaniu. Odnosząc się do treści samej gwarancji wadialnej złożonej w formie poręczenia podał, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący zdecydował się na wniesienie wadium w formie poręczenia. W świetle przywołanego powyżej orzeczenia Izby poręczenie to, nie spełnia wymagań SIW Z i tym samym nie można uznać, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy. Zgodnie z zapisami SIW Z - w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia koniecznym jest aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty kwoty wadium na pierwsze pisemne wezwanie Zamawiającego. Nadto stwierdził, że literalne brzmienie poręczenia przedłożonego przez Odwołującego czyni zasadną tezę, że jest to w rzeczywistości zabezpieczeniem wniesienia wadium, a nie zabezpieczeniem zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 Pzp oraz obejmuje okres realizacji przypadający po terminie złożenia ofert. Zgodnie z treścią przedłożonego poręczenia odpowiedzialność poręczyciela obejmuje 100% aktualnego i wymagalnego określonego w treści poręczenia zobowiązania na wypadek, gdyby wykonawca nie wykonał tego zobowiązania w terminie. To stwierdzenie należy rozumieć jako niewywiązanie się przez wykonawcę z obowiązku wniesienia wadium w terminie. W dalszej części zapisów przedłożonego poręczenia czytamy, że poręczyciel dokona wpłaty wadium na rzecz zamawiającego, tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zgłoszone zostanie ono w terminie wskazanym w poręczeniu. Dodatkowo, zamawiający aby zrealizować swoje uprawnienia z udzielonego poręczenia, musiałby w pierwszej kolejności wezwać do zapłaty Wykonawcę, a dopiero gdy ten się nie wywiąże z obowiązku zapłaty, zaktualizuje się zobowiązanie poręczyciela. Niewątpliwie mamy tu do czynienia z ograniczeniem bezwarunkowości i natychmiastowości, zwłaszcza w porównaniu z wadium wniesionym w pieniądzu. Zamawiający słusznie przyjął, że przedłożony przez odwołującego dokument poręczenia (jak wynika z jego literalnej treści) zabezpiecza aktualne i wymagalne zobowiązanie Wykonawcy, a więc obowiązek wniesienia wadium, a nie obowiązki wynikające z art. 46 Pzp. Tym samym, przy takiej konstrukcji dokumentu poręczenia, nie można uznać, że wadium zostało wniesione prawidłowo, w terminie i zgodnie z zapisami SIW Z. Nie stanowi dla Zamawiającego zabezpieczenia równorzędnego z zabezpieczeniem wniesionym w formie gotówki i nie mogło zostać zaakceptowane. Czynność podjęta przez Zamawiającego jest więc prawidłowa i brak jest podstaw do jej zakwestionowania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane: przez zamawiającego na piśmie, a przez odwołującego także do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu. Na wstępie Izba uznała, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może mieć istotny wpływ na uznanie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Podkreślić należy, że podstawą do wniesienia odwołania była czynność zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 roku, w której to zamawiający uznał, że oferta złożona przez odwołującego jest niezgodna z pkt 16 IDW, co skutkowało jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp, gdyż według zamawiającego wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty podał, iż w treści w § 3 ust. 1 poręczenia zapłaty wadium znajduje się zapis: „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie". Powyższy zapis zdaniem zamawiającego oznacza, iż poręczyciel zastrzegł, że jego odpowiedzialność ma charakter subsydiarny w stosunku do odpowiedzialności wykonawcy, bowiem powstaje dopiero w sytuacji, gdy wykonawca opóźni się z zapłatą wadium. Tym samym, tak skonstruowana treść poręczenia nie gwarantuje bezwarunkowej i natychmiastowej wypłaty kwoty wadium, co świadczy o nieprawidłowości tego dokumentu. Jako uzasadnienie podjętej czynności oceny złożonego poręczenia wadialnego przywołał tezy z uzasadnienia orzeczenia Izby z dnia 16 października 2020 roku w sprawie KIO 2338/20 oraz 2387/20. Zauważyć należy, że zamawiający - co wynika zarówno z treści czynności odrzucenia odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie, swoje stanowisko oparł nie tyle na analizie treści gwarancji, lecz na ww. orzeczeniu Izby uznając, że ze względu na fakt, iż zarówno w odwołaniach o sygn. KIO 2338/20 oraz 2387/20 jak i w tym odwołaniu gwarancja wadialna ma taką samą treść, to i orzeczenie Izby winno być takie samo, czyli oddalające odwołanie. Do tej kwestii odniósł się także pełnomocnik odwołującego na rozprawie stwierdzając, że podstawą orzeczenia Izby nie są inne wcześniejsze wyroki KIO wydane w podobnych sprawach, lecz ocena materiału dowodowego stron w konkretnej sprawie. Izba zgadza się ze stanowiskiem pełnomocnika i wskazuje, że zgodnie z treścią art. 174 ust. 7 Pzp, członkowie składów orzekających Izby przy orzekaniu są niezawiśli i związani wyłącznie przepisami obowiązującego prawa, a nie innymi orzeczeniami Izby. Za takim stanowiskiem w zakresie orzekania przemawiają także liczne orzeczenia sądów powszechnych. Wskazać należy chociażby na wyrok Sądu Najwyższego z 17 maja 2017 r. (V CSK 466/16) w którym SN stwierdził, oceniając związanie sądów innymi orzeczeniami stwierdził, że „Sąd powszechny, rozpoznający sprawę, nie jest związany uchwałami Sądu Najwyższego, nawet o mocy zasady prawnej, jeżeli nie zostały wydane w tej samej sprawie”. Izba stwierdza, że rolą Izby jest rozstrzyganie kwestii prawnych wraz z oceną stanu faktycznego przedstawionego przez wykonawcę zgodnie z treścią art. 180 ust.3 Pzp. Wcześniejsze orzeczenia Izby wskazywane przez strony postępowania mogą stanowić jedynie wskazówkę, jak przy spełnieniu przez strony obowiązków z art. 190 ust. 1 Pzp orzekła Izba. Podkreślić należy, że ciężar dowodowy spoczywa na stronie, która z określonych czynności wywodzi dla siebie określone skutki prawne. Niewątpliwym jest, że przy odrzuceniu oferty, czy wykluczeniu wykonawcy z postępowania, ciężar dowodowy obciąża zamawiającego. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody na poparcie swoich racji, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku zastępowania stron w wypełnianiu obowiązków procesowych. Przechodząc do kwestii związanej z uiszczeniem wadium, wskazać należy, że mianem wadium określamy ustaloną kwotę pieniędzy składaną zamawiającemu na poczet gwarancji dotrzymania warunków danej umowy. Zgodnie z art. 45 ust.6 Pzp wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2010 r. Nr 96, poz. 620). Podstawowym wzorcem prawidłowości uiszczenia kwoty wadium jest wpłata wymaganej sumy pieniężnej przez wykonawcę, na rachunek bankowy zamawiającego. Jednakże ustawodawca dopuścił jeszcze ww. inne formy wpłaty wadium do których oprócz przepisów Pzp stosuje się przepisy właściwe dla danej formy. Forma ta nie jest regulowana przez ustawę zamówieniową, lecz przez przepisy kodeksu cywilnego, które to przepisy w oparciu o przepis art. 14 Pzp stosuje się wprost, pod warunkiem braku ich uregulowania przez ustawę Pzp. Tak więc dokonując oceny prawidłowości wniesionego wadium w innej formie niż w pieniądzu należy mieć na względzie także odpowiednie uregulowania kodeksu cywilnego. Dlatego też każda forma gwarancji wadialnej - poza złożoną w formie pieniężnej, podlega wykładni. Wykładnia gwarancji to nic innego jak odwzorowanie treści wynikającej zarówno z literalnego brzmienia gwarancji, jak i przyświecającej woli stron umowy w oparciu o przepis art. 65 k.c. Na potrzebę takiej wykładni zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 2018-02-15, IV CSK 86/17 stwierdził, że „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej „warunków” i formalnych przesłanek zapłaty”. Izba w przedmiotowym zakresie wskazuje na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 18 lipca 2016 roku, KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16,gdzie Izba uznała, że gwarancja wadialna tak, jak każde odczytanie jakiegokolwiek tekstu i jego określone zrozumienie, oznacza jego interpretację niezbędną dla przypisania mu jakiegoś znaczenia. Przed oceną treści gwarancji poręczeniowej złożonej w przedmiotowej sprawie przez odwołującego należy zauważyć, że zamawiający de facto nie uznaje tego poręczenia jako zabezpieczenia wadialnego przedmiotowego postępowania. Otóż zamawiający na stronie 4 odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że „Literalne brzmienie poręczenia przedłożonego przez Odwołującego czyni zasadną tezę, że jest w rzeczywistości zabezpieczeniem wniesienia wadium, a nie zabezpieczeniem zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 Pzp oraz obejmuje okres realizacji przypadający po terminie złożenia ofert”. Zamawiający takim stanowiskiem kwestionuje istotę umowy poręczenia wynikającą z art. 876 § 1 k.c. i zdaniem Izby, błędnie uważa, że przepisy art. 46 Pzp odmiennie regulują na gruncie ustawy Pzp instytucję poręczenia, podczas gdy te przepisy dotyczą tylko przesłanek zatrzymania wadium. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 876 § 1 k.c. „Przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał. § 2. Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem nieważności złożone na piśmie”. Przechodząc do analizy treści poręczenia wadialnego Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska zamawiającego, że poręczenie to nie spełnia wymagań dla tej formy wniesienia wadium. Na marginesie należy zauważyć, że według odwołującego – co nie zostało zakwestionowane przez zamawiającego zarówno w przedmiotowym postepowaniu jak i w sprawie KIO 2338/20 (Izba zapoznała się również z aktami sprawy odwoławczej o sygn. KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20), poręczenie o identycznej treści było wystawiane wielokrotnie przez tego wystawcę na potrzeby postępowań prowadzonych przez zamawiającego i taka treść była przez zamawiającego akceptowana. Dopiero zamawiający w sprawie prowadzonej przez GDDKiA Oddział w Łodzi zakwestionował treść takiego poręczenia, co przełożyło się także na stanowisko zamawiającego w tej sprawie. Odnosząc się do treści gwarancji stwierdzić należy, że w § 4 w sposób jednoznaczny wskazano, iż poręczenie zobowiązuje Poręczyciela do wypłaty wadium na rzecz zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie o którym mowa w § 3. Niewątpliwym jest, że odwołanie do § 3 referuje do pkt 3 poręczenia dotyczącego okresu ważności udzielonego poręczenia. Zamawiający kwestionuje prawidłowość treści § 3 pkt 1 twierdząc, że postanowienie w nim zawarte niweczy bezwarunkowość poręczenia wadialnego i jego płatność na pierwsze żądanie. Izba, odnosząc się do powyższego, przyjęła za prawidłowe i zasadne stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu i na etapie rozprawy, że mogą zdarzyć się sytuacje, kiedy po przekazaniu wykonawcy informacji, że zamawiający dokona zatrzymania wadium, wykonawca ten niejako „ubiegnie” poręczyciela i sam wpłaci do zamawiającego kwotę wadium mającą być zatrzymaną przez zamawiającego. Żaden przepis ustawy Pzp ani k.c. nie formułuje zakazu w tym zakresie. Oczywistym jest, że zamawiający zaspokojony w żądanym zakresie przez wykonawcę nie ma podstaw prawnych, aby domagać się kolejnej wpłaty na jego rzecz z tego tytułu przez poręczyciela (o czym mowa w § 3 pkt 1 gwarancji), bo to stanowiłoby co najmniej bezpodstawne wzbogacenie, o którym mowa w art. 405 k.c. Izba uznaje, że brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że treść § 3 pkt 1 wyłącza stosowanie § 4. Tym samym za pozbawione podstaw uznaje stanowisko zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdza, że „Zamawiający aby zrealizować swoje uprawnienia z udzielonego poręczenia, musiałby w pierwszej kolejności wezwać do zapłaty Wykonawcę, a dopiero gdy ten się nie wywiąże z obowiązku zapłaty, zaktualizuje się zobowiązanie poręczyciela”. Także niezasadne i niezrozumiałe jest stanowisko zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie, iż przy takim brzmieniu § 3 pkt 1, stwierdzenie to należy rozumieć jako niewywiązanie się przez wykonawcę z obowiązku wniesienia wadium w terminie. Na potwierdzenie prawidłowości wniesionego wadium w formie poręczenia wskazać należy na okoliczności, podane przez odwołującego, który przedłożył kopie oświadczeń zamawiających z kilku postępowań w których dokonano zatrzymaniu wadium w oparciu o poręczenie tej samej treści co złożone w tym postępowaniu. W każdym z ww. przypadków wypłata wadium na rzecz zamawiających przez ŚRFP sp. z o.o. była bezwarunkowa i płatna na ich pierwsze żądanie. Nadto Izba podkreśla, że sformułowanie z poręczenia jest przeniesieniem brzmienia przepisu k.c. do oświadczenia poręczyciela. W przedmiotowym stanie faktycznym nie można więc mówić o subsydiarnym charakterze poręczenia w sytuacji, gdy kwestionowana treść poręczenia wynika z przepisu k.c., a ustawodawca dopuścił poręczenia, jako jednej z form wniesienia wadium. Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izby stwierdzić należy, że zamawiający nie może w trakcie oceny ofert pomijać rzeczywistej treści poręczenia wadialnego ocenianego przez pryzmat celu w jakim zostało złożone, oraz powinien dokonać jego wykładni celem uzyskanie takich wyników, które wskazują największy stopień zgodności złożonej gwarancji czy poręczenia z obowiązującymi normami prawnymi i celem w jakim zostało złożone. Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron - odwołującego i poręczyciela było zawarcie umowy poręczenia, celem przedłożenia dokumentu gwarancji wadialnej w postępowaniu w którym odwołujący chciał wziąć udział. Izba uznaje, że nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy poręczenia. Równocześnie Izba podkreśla, że decyzja o odrzuceniu oferty z uwagi na przyjętą wadliwość wadium musi być każdorazowo poparta analizą, której skutkiem jest stanowisko zamawiającego niepozostawiające żadnych wątpliwości odnośnie nieprawidłowości wadium. W przedmiotowej sprawie brak jest takiej analizy, a zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu nie ma podstaw do dokonania odmiennej oceny poręczenia niż w sprawie KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20, a tym samym podważenia prawidłowości czynności podjętej przez zamawiającego w tej sprawie. Izba podkreśla, że w treści odpowiedzi na odwołanie prawie całość analizy opiera się na przywołaniu tez z orzeczenia KIO w sprawach o sygn. KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20.Zauważyć należy, że zamawiający jak i przystępujący nie byli reprezentowani na rozprawie, czym poniechali obrony swojego stanowiska o zasadności odrzuceniu oferty odwołującego. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1, 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092), Przewodniczący …………………………. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2898/20 WYROK z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2020 r. przez wykonawcę Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski PCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ensteam Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, -powtórzenie czynności badania i oceny ofert, -odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski PCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ensteam Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą dla lidera w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 2, nr 5 i nr 6 odwołania; 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski PCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ensteam Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą dla lidera w Warszawie zgłaszających sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów odwołania, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski PCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ensteam Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Warszawie na rzecz Odwołującego Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie kwotę 18 719 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset dziewiętnaście złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów strony z tytułu zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu, kosztu dojazdu na rozprawę w kwocie 119 zł gr (słownie: sto dziewiętnaście złotych zero groszy) oraz kosztu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 3.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski PCS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ensteam Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Warszawie na rzecz Zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdynikwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt: KIO 2898/20 Uzasadnie nie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. Dostosowanie Systemu National Single Window do obsługi użytkowników zewnętrznych za pomocą interfejsu graficznego, numer referencyjny: ZP.371.23.2020.JL. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr ogłoszenia: 2020/S 124-304250. W dniu 27 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polski PCS Sp. z o.o. i Ensteam Sp. z o.o. Na powyższą czynność w dniu 6 listopada 2020 r. wykonawca Sprint S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polski PCS Sp. z o.o. i Ensteam Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum”), pomimo iż zawiera rażąco niską cenę, 2)art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3)art. 89 ust. 1 pkt 1) w związku z art. 10a ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo jej niezgodności z ustawą, polegającej na nieopatrzeniu jej podpisami kwalifikowanymi osób uprawnionych do reprezentowania członków Konsorcjum, 4)art. 26 ust. 3a Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa do występowania w imieniu Ensteam Sp. z o.o., pomimo iż oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na okoliczności wskazane w punktach 1-3 powyżej, ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 103 i 104 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej bez umocowania, a następnie niepotwierdzonej. 5)art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo iż w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło ono zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia, określone w punkcie V ust. 1 pkt 2) lit. c) SIW Z, co miało zarazem istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania, 6)art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności badania i oceny ofert, 2)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert, 4)wykluczenie Konsorcjum z postępowania, 5)odrzucenie oferty Konsorcjum, 6)wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę, Odwołujący wskazał, że z zestawienia cen ofertowych, oferta Konsorcjum była o 36,7% niższa od szacunkowej wartości zamówienia. Skutkowało to wdrożeniem postępowania weryfikacji rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 18 sierpnia 2020 r., działając w oparciu o art. 90 ust. 1a Pzp Zamawiający zobowiązał Konsorcjum do przedłożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia obejmować miały, zgodnie z treścią wezwania i bezwzględnie obowiązującymi normami Pzp, dowody dotyczące wyliczenia ceny. Oznacza to, iż Zamawiający uznał, że opisane powyżej rozbieżności cen ofertowych uzasadniają domniemanie, że oferta Konsorcjum obejmuje cenę rażąco niską i niezbędne jest przedstawienie przez ww. wykonawcę dowodów na przeciwieństwo. Ewentualne stwierdzenie, że Zamawiający się pomylił, a wartość zamówienia nie jest tożsama lub porównywalna z kwotą, jaką postanowił przeznaczyć na jego realizację, nie ma doniosłości prawnej. Z oświadczenia Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2020 r. wynika, iż cena zaoferowana przez Konsorcjum wydawała mu się rażąco niska i budziła wątpliwości co do możliwości realizacji umowy zgodnie z SIW Z. Zobowiązując wykonawcę do złożenia wyjaśnień, Zamawiający przerzucił na niego ciężar dowodu wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie sprostało przedmiotowemu wymogowi. Złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie obejmują żadnych dowodów ani twierdzeń, które pozwoliłyby na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny. Przeciwnie - potwierdzają one, iż zaoferowana cena jest dalece zaniżona i nie tylko nie umożliwia realizacji zamówienia z godziwym zyskiem, ale zakłada, że zostanie ono wykonane z istotną stratą. Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest ich przedłożenie. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Twierdzenia wskazane w dokumencie „Informacja dotycząca kosztów wytworzenia” mają charakter ogólnikowy i nie pozwalają na stwierdzenie, czy, a jeżeli tak, to jakiego rzędu oszczędności wykonawca ma możliwość poczynić realizując projekt. Oświadczenia tego rodzaju mógłby złożyć każdy uczestnik postępowania, spełniający wymogi wiedzy i doświadczenia sformułowane w SIW Z. Podnoszone przez Konsorcjum okoliczności nie stanowią bowiem żadnego wyróżnika, jaki zapewniałby mu przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami. Przytaczane przez niego okoliczności mają charakter ogólny i które były brane pod uwagę przez wszystkich uczestników postępowania. Warunki udziału w nim pozwalały na złożenie oferty wyłącznie przez doświadczonych wykonawców, dysponujących niezbędnym know-how i zapleczem kadrowym. Nie bez znaczenia jest też fakt, iż wykonawca nie przedstawił - nie licząc treści wyjaśnień - żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość jego twierdzeń. W takiej sytuacji Zamawiający nie miał - w najlepszym dla wykonawcy wypadku - realnej możliwości zbadania, czy cena nie jest rażąco niska. Domniemania rażąco niskiej ceny nie przełamuje również zdaniem Odwołującego przedłożona przez Konsorcjum kalkulacja kosztów. Po pierwsze opiera się ona na nieadekwatnej stawce roboczogodziny w kwocie 71 zł brutto. Jako że stawka ta stanowi - po przemnożeniu przez prognozowaną przez Konsorcjum liczbę godzin - jedyny koszt realizacji zamówienia, zakładać należy, że obejmuje ona średnie wynagrodzenie brutto programisty, koszty stałe i stosowne narzuty. Jak zaś wynika z ogólnodostępnych źródeł, średnie wynagrodzenie w branży IT już w 2019 r. było wyższe od ww. kwot, zgodnie z przedstawioną w odwołaniu tabelą. Zważywszy na fakt, iż zarobki w branży IT stale rosną, a realizacja umowy zawartej na podstawie przedmiotowego postępowania odbędzie się głównie w 2021 r., należy tym bardziej poddać w wątpliwość wysokość wskazanych przez Konsorcjum kosztów. Nie sposób ponadto utożsamiać kosztu rbg ze średnim wynagrodzeniem za godzinę pracy. Następnie Odwołujący podniósł, że nawet gdyby przyjąć, iż przedmiotowa stawka roboczogodziny na charakter realny i obrazuje rzeczywiste koszty pracy programisty w przedsiębiorstwach członków Konsorcjum, przedłożona kalkulacja nie uwzględnia adekwatnego i koniecznego nakładu pracy w odniesieniu do fazy testów, instalacji i utrzymania. Przeciwnie - podane tam wartości są drastycznie zaniżone. W zakresie testów konsorcjum wskazało wolumen 200 godzin, tj. 4,5% czasu, jaki zamierza rzekomo przeznaczyć na implementację. Zgodnie zaś z rynkowymi standardami i dobrymi praktykami, relacja ta powinna kształtować się na poziomie 35%. Ten element zamówienia jest zatem istotnie niedoszacowany. Przyjmując za podstawę kalkulacji podaną przez Konsorcjum stawkę roboczogodziny, należność z tytułu testów powinna opiewać na ok. 99.400 zł netto. Kwota niedoszacowania usług w ww. zakresie wynosi zatem 85.200 zł, co stanowi niemal 20% oferty Konsorcjum. Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący podnosi, że w branży funkcjonuje co prawda wartość 20% jako relacja czasochłonności testów w stosunku do wdrożenia. Niemniej jednak odsetek ten stanowi niezbędne minimum, które w przedmiotowym postępowaniu nie powinno mieć zastosowania. Wynika to z faktu, iż mamy do czynienia ze skomplikowanym systemem, o - docelowo - licznym gronie użytkowników, niebędących zarazem profesjonalistami w zakresie usług IT. W tego rodzaju przypadkach konieczne jest przeprowadzenie testów w poszerzonym zakresie. (Dowód: wydruk ze strony ). Analogicznie przedstawia się sytuacja w zakresie punktu „Instalacja i utrzymanie”, którego realizacja ma opiewać na 400 rbg. Wartość ta jest całkowicie nieadekwatna w stosunku do zakresu prac. Zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum opiewać one mają na migrację użytkowników, utrzymanie systemu przez 3 lata + rozszerzone utrzymanie (oraz obsługę gwarancji i rękojmi), instalację i konfigurację serwera aplikacji. Mając na uwadze ponad 42-miesięczny okres realizacji tych usług (m.in. 6 miesięcy rozszerzonego utrzymania i 36 miesięcy gwarancji), oznacza to, że Konsorcjum przewiduje swoje zaangażowanie na średnim poziomie poniżej 10 rbg miesięcznie. Przy takim założeniu umowa nie będzie mogła być poprawnie realizowana, nawet gdy Konsorcjum składając ofertę działało w ramach dopuszczalnego ryzyka. Zgodnie z projektem umowy wykonawczej, jak również deklaracją Konsorcjum, w okresie rękojmi i gwarancji usterki o charakterze krytycznym mają być usuwane w ciągu 6 godzin od zgłoszenia. Zaangażowanie na poziomie ok. jednego dnia roboczego w skali miesiąca nie pozwoli na obsługę tego rodzaju zgłoszeń w zadeklarowanych ramach czasowych. Jak wynika z oferty uzyskanej od osoby trzeciej, jak również własnych założeń Sprint S.A., niezbędny wolumen rbg w zakresie samego utrzymania wynosi 2.600, przy czym oferta opiewa na stawkę roboczogodziny na poziomie 150 zł netto, co stanowi kolejny argument przemawiający przeciwko stawce podanej przez Konsorcjum. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podał, że oferent ma siedzibę w Bydgoszczy, w związku z czym nie sposób uznać, że stosowane przez niego stawki są odpowiednio wyższe z uwagi na działalność na większym rynku. Dowód: oferta z dnia 21.07.2020 r. Kwota niedoszacowania ww. zakresu usług stanowi (ponownie - przy zastosowaniu stawki 71 zł/rbg) 156.200 zł, tj. ok. 1/3 ceny ofertowej. Ogółem ustalona kwota niedoszacowania oferty Konsorcjum wynosi zatem 241.400 zł netto, czyli ponad 50% ceny oferty. W związku z tym w ofercie Konsorcjum występuje cena rażąco niska i nie sposób przyjąć, iż niedoszacowanie poszczególnych elementów zamówienia będzie mogło być zbilansowane poprzez marżę uzyskaną w innych obszarach. Przy rozbieżnościach tego rzędu nie można również uznać, że wykonawca działa w ramach akceptowalnego ryzyka gospodarczego. Znamienne jest, że przy uwzględnieniu ww. kwoty oszacowania uzyska się sumę zbliżoną zarówno do oferty Odwołującego, jak również kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację projektu. Potwierdza to tezę, że obecna cena Konsorcjum nosi znamiona rażąco niskiej. Cena wykonawcy spełnia zatem kryteria uznania jej za rażąco niską. Nie sposób przyjąć, iż niedoszacowanie przez Konsorcjum poszczególnych pozycji składających się na kalkulację ceny nie wpływa na możliwość realizacji przez niego przedmiotowej umowy. Przesądza o tym przede wszystkim wielość punktów, w jakich przedstawiono koszty nierealne, jak również astronomiczny wręcz rozdźwięk pomiędzy jego ceną, propozycją odwołującego i efektem kalkulacji opartych na danych przedstawionych przez Konsorcjum. Konsorcjum nie obejmuje żadnego bufora ryzyka przy realizacji poszczególnych elementów zamówienia. Działanie tego rodzaju jest nieracjonalne i nie mieści się w praktyce doświadczonego wykonawcy. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie tylko nie wykazało, że cena jego oferty nie ma charakteru rażąco niskiego, lecz wręcz potwierdziło, że została ona skalkulowana wadliwie i nie daje rękojmi należytego wykonania umowy. Skonfrontowany z jego wyjaśnieniami Zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy z uwagi na jej ogólny charakter, podniesienie okoliczności pozbawionych wpływu na finansowy aspekt realizacji umowy, zasadne obawy, iż wykonawca nie zamierza jej realizować w sposób należyty, wreszcie zaś wątpliwą prawdziwość deklaracji, co do kwoty rbg przyjętej na potrzeby kalkulacji ceny. Dokonawszy bowiem rzetelnej analizy wyjaśnień wykonawcy, Zamawiający powinien dojść do takich samych wniosków, jak Odwołujący. Każda z opisanych powyżej przesłanek stanowi osobny powód, uzasadniający podjęcie przez Zamawiającego takiej decyzji. Fakt, że miały one miejsce łącznie i nie spotkały się z reakcją ze strony Zamawiającego, czyni zarzut rażąco niskiej ceny tym bardziej zasadnym. Uzasadniając drugi zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 3) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący przywołał twierdzenia zaprezentowane powyżej i podkreślił, że oferta wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza winna być traktowana w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji. Cena za wykonanie przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie przystaje do realiów rynkowych i uniemożliwia osiągnięcie zysku. W związku z tym Odwołujący ma uzasadnione podstawy, by twierdzić, że zaoferowana cena ma charakter dumpingowy, a oferta powinna być odrzucona. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w związku z art. 10a ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo jej niezgodności z ustawą, polegającej na nieopatrzeniu jej podpisami kwalifikowanymi osób uprawnionych do reprezentowania członków Konsorcjum, Odwołujący wskazał, że oferta i JEDZ winny być sporządzone - w przypadku prowadzenia postępowania w formie elektronicznej, jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu - w formie elektronicznej i opatrzone podpisem kwalifikowanym. W przypadku niespełnienia tego wymogu oferta podlega odrzuceniu. Oferta Konsorcjum nie została opatrzona podpisem kwalifikowanym przedstawiciela konsorcjanta Ensteam Sp. z o.o. Ww. wykonawca posłużył się podpisem zaufanym, której to formy Pzp nie dopuszcza. SIW Z przedmiotowego postępowania potwierdzało tą zasadę, umożliwiając złożenie oferty jedynie w formie elektronicznej, opatrzonej podpisem kwalifikowanym. W związku z powyższym, jak również wobec faktu, że oferta Konsorcjum nie obejmowała pełnomocnictwa Ensteam Sp. z o. dla Polskiego PCS Sp. z o.o. do złożenia oferty, należy stwierdzić, że winna ona zostać odrzucona. Jej sanowanie przez Zamawiającego poprzez wezwanie do złożenia pełnomocnictwa stanowi zaś odrębne naruszenie Pzp. Jako uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3a Pzp poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa do występowania w imieniu Ensteam Sp. z o.o., pomimo iż oferta podlegała odrzuceniu, ewentualnie naruszenie art. 89 ust. 1 punkt 8) w związku z art. 103 i 104 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej bez umocowania, a następnie niepotwierdzonej, Odwołujący podał, ze Zamawiający, zamiast odrzucić ofertę Konsorcjum, podjął działania celem jej sanowania i skierował wezwanie z dnia 18.08.2020 r. w przedmiocie przedłożenia pełnomocnictwa do reprezentowania Ensteam Sp. z o.o., jako jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia. Zamawiający powołał się przy tym na regulację art. 26 ust. 3a Pzp pomijając fakt, iż w dacie złożenia oferty konsorcjant Polski PCS Sp. z o.o. nie miał umocowania do reprezentowania Ensteam Sp. z o.o. W związku z tym brak było podstaw do przedmiotowego wezwania. Jeżeli bowiem intencją Ensteam Sp. z o.o. byłoby istotnie umocowanie Polskiego PCS Sp. z o.o. do złożenia oferty i występowania jako lider Konsorcjum, to oferta nie byłaby opatrzona żadnym podpisem reprezentanta Ensteam Sp. z o.o. Uzupełnienie pełnomocnictwa jest zaś dopuszczalne jedynie wówczas, gdy brak jest stosownego dokumentu potwierdzającego wolę oferenta, nie zaś wówczas, gdy z okoliczności sprawy wynika, że nie miał on woli upoważnienia rzekomego pełnomocnika. (Dowód: wydruk z aplikacji weryfikacji podpisów elektronicznych). Powyższą tezę potwierdza fakt, iż przedłożone przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 sierpnia 2020 r. pełnomocnictwo zostało udzielone w dacie 27 sierpnia 2020 r., co wynika to ze znacznika podpisu elektronicznego prezesa zarządu Ensteam Sp. z o.o. K. S. . (Dowód: wydruk z aplikacji weryfikacji podpisów elektronicznych). Odwołujący stwierdził, ze w przedmiotowej sprawie brak jest przesłanki pierwotnego umocowania, co przesądza o niedopuszczalności uzupełnienia pełnomocnictwa i przywołał wyrok z dnia 5 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2366/19, w którym Izba stwierdziła, że: Ocena umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinna być dokonana z uwzględnieniem okoliczności, w jakich pełnomocnictwo zostało udzielone. W związku z tym ocena taka nie może abstrahować od treści pierwotnie istniejącego umocowania, przyczyn uznania za nieprawidłowe pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą ani od treści wezwania do jego uzupełnienia i sposobu zastosowania się do tego wezwania. Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek stwierdzenia przez Izbę, że brak umocowania do złożenia oferty może być sanowany, Odwołujący wskazał, że złożone przez Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwo w żaden sposób nie odnosi się do dotychczasowych czynności Polskiego PCS Sp. z o.o. w ramach postępowania. Nie potwierdza wprost czynności złożenia oferty i nie odwołuje się do niej. Tym samym oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 8 w związku z art. 103 i 104 Kodeksu cywilnego. W uzasadnieniu piątego zarzutu dotyczącego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo iż w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło ono Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia, określone w punkcie V ust. 1 punkt 2) lit. c) SIW Z, co miało zarazem istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania. Niezależnie od kwalifikowanych wad samej oferty Konsorcjum, wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Nie spełnia on bowiem wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia sprecyzowanych w punkcie V ust. 1 punkt 2) lit. c) SIW Z, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wyłącznie wykonawca, który: wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 (dwie) usługi których przedmiotem było wykonanie oprogramowania opartego na interfejsie sieci Web o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł (słowie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Wykładnia językowa przedmiotowego zapisu prowadzi do wniosku, że kwota 500.000 zł odnosi się do każdej z usług (każdego oprogramowania), jakie musiał zrealizować potencjalny wykonawca, a nie do ich łącznej wartości. W przeciwnym wypadku zamawiający wskazałby bowiem, że wykonawca zobowiązany jest wykonać: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 (dwie) usługi których przedmiotem było wykonanie oprogramowania opartego na interfejsie sieci Web o łącznej wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł (słowie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Ewentualnie Zamawiający sformułowałby ten wymóg, korzystając z wtrącenia, w poniższy sposób: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 2 (dwie) usługi, których przedmiotem było wykonanie oprogramowania opartego na interfejsie sieci Web, o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł (słowie: pięćset tysięcy złotych 00/100). Odmienne rozumienie przedmiotowego wymogu zakłada nieracjonalne działanie Zamawiającego. Przy szacowanej wartości zamówienia na poziomie 861.000 zł wymóg realizacji dwóch usług na łączną kwotę 500.000 zł byłby nieadekwatny z punktu widzenia poprawnego określenia zasad i warunków udziału w postępowaniu. Umożliwiałby bowiem udział w postępowaniu podmiotom, które nigdy nie wykonały projektu o choćby zbliżonym do przedmiotu zamówienia wolumenie. Nie można przy tym stwierdzić, iż realizacja dwóch usług na poziomie finansowym 250.000 zł każda pozwala przyjąć, iż wykonawca ma wiedzę i doświadczenie konieczne dla wykonania umowy o wolumenie ponad trzykrotnie wyższym. Taki wykonawca nie daje bowiem rękojmi należytego wykonania umowy. Dokumenty przedstawione przez Konsorcjum na potwierdzenie spełnienia opisanego powyżej wymogu to dwie referencje na sumę, odpowiednio: 271.000 zł i 246.000 zł. Konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wprowadziło w tym zakresie Zamawiającego w błąd, działając, co najmniej w ramach rażącego niedbalstwa. Uważna analiza SIW Z doprowadziłaby bowiem Konsorcjum do identycznych wniosków, jak zaprezentowane powyżej. W związku z powyższym powinno ono zostać wykluczone z postępowania, a jego oferta odrzucona. Uzasadniając zarzut nr sześć dotyczący naruszenia art.7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, tj. przeprowadzenie postępowania oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, jest zobowiązany do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z poszanowaniem obowiązujących norm prawa, w tym stypizowanych w Pzp zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na gruncie przedmiotowej sprawy zasady te zostały naruszone. Zamawiający w sposób preferencyjny potraktował wykonawcę, który w sposób nieprawidłowy złożył ofertę, nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i dokonał wadliwej kalkulacji ceny, stawiając w gorszej sytuacji wykonawcę, który rzetelnie oraz skrupulatnie wypełnił ww. obowiązki. W interesie Zamawiającego winno być dokonanie wyboru nie tego wykonawcy, który oferuje najniższą cenę, lecz tego, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, zwłaszcza zważywszy na przedmiot zamówienia i konsekwencje ewentualnych zaniedbań. Pismem z dnia 23 listopada 2020 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził m.in., że po otrzymaniu odwołania dokonał ponownej analizy dokumentacji postępowania oraz weryfikacji własnych czynności podejmowanych w postępowaniu. Efektem tej analizy jest uznanie części zarzutów. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia: 1)zarzut nr 1 opisany jako: „Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP w zw. z art. 90 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę". 2)zarzut nr 3 opisany jako: „Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 10a ust. 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo jej niezgodności z ustawą polegającej na nieopatrzeniu jej podpisami kwalifikowanymi osób uprawnionych do reprezentowania członków Konsorcjum". 3)zarzut nr 4 opisany jako: „Naruszenie art. 26 ust. 3a ustawy PZP poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia pełnomocnictwa do występowania w imieniu Ensteam Sp. z o.o. pomimo, iż oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na okoliczności wskazane w punktach 1-3 powyżej.” W pozostałym zakresie, w razie dalszego podtrzymywania innych niż wyżej wskazane zarzutów Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 12 listopada 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Polski PCS Sp. z o. o i Ensteam Sp. z o. o. (dalej również: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zaś pismem z dnia 25 listopada 2020 r. zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu, oraz wnieśli o odrzucenie odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, ewentualnie o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutów odwołania uwzględnionych przez Zamawiającego, Przystępujący wskazał m.in., że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były wystarczające do stwierdzenia, że nie ma ona takiego charakteru, że są bardzo konkretne i adekwatne do prowadzonego postępowania, zawierają dane i twierdzenia uzasadniające wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia. Przystępujący rozwinął treść Informacji dotyczącej kosztów wytworzenia złożonej na wezwanie Zamawiającego oraz podał, nowe okoliczności, nieprzekazane uprzednio Zamawiającemu. Przystępujący wskazał także, że w środowisku informatyków rozpiętość stawek jest duża, a przewidziana przez niego stawka godzinowa projektanta jest prawidłowa, bowiem w przypadku stałego i stabilnego zatrudnienia stawki godzinowe są niższe od oferowanych ad hoc dla realizacji pojawiających się na rynku projektów. W przypadku pełnego etatu przy przyjętej stawce koszt programisty to 9 235,00 zł brutto i nie odbiega od średniej płacy w województwie podkarpackim. Przystępujący na dowód występujących w branży IT wynagrodzeń załączył do pisma wydruki ze stron internetowych. Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, Przystępujący wskazał m.in., że oferta została podpisana kwalifikowanym podpisem prezesa Zarządu Polski PCS sp. z o.o. jako lidera konsorcjum, a na formularzu podpis złożył także prezes zarządu Ensteam sp. z o.o. Po podjęciu decyzji o uczestnictwie w przetargu wykonawcy udzielili Polski PCS sp. z o.o. pełnomocnictwa do podejmowania wszelkich czynności w imieniu konsorcjum, którego przez przeoczenie nie załączyli do oferty. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp zostało przedstawione pełnomocnictwo z dnia 1 lipca 2020 r. opatrzone podpisami kwalifikowanymi składanymi po dacie wezwania. Przystępujący zauważył, że zdecydował się na przedstawienie pełnomocnictwa w postacie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanymi podpisami, chociaż był uprawniony do złożenia elektronicznej kopii pełnomocnictwa poświadczonej za zgodność z oryginałem. Gdyby zdecydował się przedstawić Zamawiającemu taką kopię, to zeskanowałby dokument sporządzony w formie papierowej opatrując go poświadczeniem za zgodność z oryginałem za pomocą kwalifikowanego podpisu. W obu przypadkach byłaby to data późniejsza, niż data wezwania do uzupełnienia dokumentu. Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania przedłożoną przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez strony załączone do pism oraz złożoną na rozprawie przez Przystępującego umowę konsorcjum. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony z uwagi na to, że najprawdopodobniej Odwołujący nie pozostawał przez cały czas związany ofertą. W ocenie Izby nie zostały wykazane podstawy do uznania, że Odwołujący nie był związany ofertą. Jak zostało wykazane przez Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem stron i Konsorcjum, pismem z dnia 6 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o czas oznaczony tj. do dnia 14 grudnia 2020 r., wskazując w piśmie, iż termin związania ofertą upływa w dniu 15 października 2020 r. Wezwany wykonawca pismem z dnia 9 października 2020 r. złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie okresu związania ofertą do dnia 14 grudnia 2020 r., zaznaczając jednocześnie, że złożone wraz z ofertą wadium zabezpiecza ofertę w okresie od 14 sierpnia 2020 r. (data upływu terminu składania ofert) do 13 stycznia 2021 r. włącznie. Nie zostało wykazane, aby czynność wezwania Odwołującego do wyrażenia ww. zgody, była kwestionowana przez Konsorcjum w ustawowym terminie. Przystępujący nie wykazał, aby odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a tym samym nie zostało wykazane, aby wypełniła się przesłanka odrzucenia odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że jego oferta została oceniona na drugim miejscu W razie braku wyboru oferty Konsorcjum zamówienie zostałoby udzielone Odwołującemu. Tym samym ma interes w uzyskaniu ww. zamówienia, a wybór Konsorcjum powoduje szkodę w postaci utraconych korzyści, jakie stałyby się udziałem Odwołującego w razie powierzenia mu wykonania zamówienia publicznego. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Polski PCS Sp. z o.o. i Ensteam Sp. z o.o., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stali się uczestnikiem postępowania. Na posiedzeniu Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, tj. zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 2, 5 i 6. W związku z tym odwołanie w zakresie tych zarzutów podlegało umorzeniu. Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do załącznika nr 4 do SIW Z zawierającego opis przedmiotu zamówieniaZałożenia techniczno funkcjonalne rozbudowy aplikacji (…) przedmiotem zamówienia jest dokonanie modyfikacji programowej w istniejącym systemie National Single Window dostosowującym system do nowych wymagań użytkowych i prawnych poprzez zaprojektowanie i budowę graficznego interfejsu użytkownika. Obecnie wykorzystywany systemem National Single Window opracowany został w 2016 roku i stanowił rozwinięcie kanału pozyskiwania danych dotyczących morskich deklaracji sprawozdawczych o kanał umożliwiający komunikację w trybie system-to-system z pominięciem procesu ręcznego dodawania deklaracji. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie modyfikacji funkcjonalnej aktualnie wykorzystywanego systemu National Single Window. Modyfikacja musi obejmować: a) automatyczną wymianę informacji z systemami informatycznymi armatorów, kapitanów statków lub ich przedstawicieli, w trybie s2s - system to system, zgodnym z modyfikowanym protokołem ISO28005-2 obowiązującym w Urzędzie Morskim; b) automatyczną wymianę informacji z systemami informatycznymi odbiorców instytucjonalnych, w trybie s2s - system to system, zgodnym z modyfikowanym protokołem ISO28005-2 obowiązującym w Urzędzie Morskim, a w szczególności do: Straży Granicznej, Krajowej Administracji Skarbowej, Głównego Urzędu Statystycznego, Zarządów Portów, Operatorów Terminali Portowych; c) interfejs graficzny użytkownika (GUI) dla armatorów, kapitanów statków lub ich przedstawicieli nieposiadających systemów informatycznych mogących zintegrować się do nowej funkcjonalności NSW w trybie s2s, zapewniając możliwość wprowadzania danych manualnie lub przez import plików zgodnych z ustalonym formatem; d) ustalony z Zamawiającym schemat przepływu informacji i dokumentów, zmiany ich statusów, oraz zatwierdzeń; e) autoryzację i autentykację użytkowników oraz uzgodniony, konfigurowalny poziom uprawnień; f) dwukierunkową komunikację z systemami informatycznymi armatorów, kapitanów statków lub ich przedstawicieli; g)wykorzystywanie ustalonych z Zamawiającym aktualnych słowników (np. baza portów UN/LOCODE, baza materiałów niebezpiecznych, baza typów odpadów ,baza statków itp.) z możliwością ich aktualizacji; h)poprawną walidację wprowadzanych lub przesłanych danych, zgodnie z wymogami prawa, wymaganiami Urzędów Morskich, wymaganiami systemu SafeSeaNet i innymi ustalonymi z Zamawiającym (patrz SafeSeaNet XML Reference Guide v4, Guidelines on Reporting HAZMAT in SafeSeaNet); i)zapewnienie komunikacji dwukierunkowej dla Użytkowników pozwalającej na uzyskanie potwierdzeń przyjęcia / przesłania informacji; System National Single Window stanowi uzupełnienie systemu PHICS w zakresie przekazywania informacji dotyczących obsługi wizyt w portach morskich. W związku z koniecznością ściślejszej integracji obydwu systemów w celu zapewnienia spójności przekazywanych danych niezależnie od miejsca ich pozyskania oraz w celu sprawniejszej i bardziej ekonomicznej administracji systemami informatycznymi administracji morskiej podjęto decyzję o integracji funkcjonalności systemu PHICS w zakresie obsługi zgłoszeń w systemie NSW. Przeprowadzana modyfikacja powinna zakładać konieczność przeprowadzania zmian w przyszłości obejmujących akwizycję nowych danych od strony użytkowników zewnętrznych oraz nowe formaty przekazywania danych dla systemów współzależnych. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, wynosi 861.000,00 zł brutto. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Sprint S.A. z ceną 848 085,00 zł; gwarantowanym czasem naprawy awarii o priorytecie krytycznym - 6 godzin; terminem uruchomienia produkcyjnego - 4 miesiące od daty podpisania umowy, oraz oferta konsorcjum: Polski PCS Sp. z o. o i Ensteam Sp. z o. o. z ceną 545 000,00 zł; gwarantowanym czasem naprawy awarii o priorytecie krytycznym - 6 godzin; terminem uruchomienia produkcyjnego - 4 miesiące od daty podpisania umowy. Żaden z Wykonawców nie został wykluczony z postępowania, żadna oferta nie została odrzucona. Zamawiający skierował Konsorcjum w dniu 18 sierpnia 2020 r. dwa wezwania tj. do wyjaśnienia rażącej ceny oraz do uzupełnienia i poprawienia dokumentów tj. brakującego pełnomocnictwa oraz w zakresie poprawienia Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami. W dniu 19 października 2020 r. Zamawiający skierował do ww. wykonawcy wezwanie do uzupełnienia i poprawienia złożonych uprzednio dokumentów w zakresie wykazu usług Załącznika nr 7 do SIW Z. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami. W piśmie zawierającym wezwanie Konsorcjum na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, z przywołaniem treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazał, że następuje to z uwagi na to, iż cena oferty tego wykonawcy jest o 36,70 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia i zaznaczył, że w szczególności oczekuje szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej ze wskazaniem ilości roboczogodzin. Zamawiający podał m.in.: „Stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami (szczegółową kalkulacją ceny) należy przesłać za pośrednictwem Platformy Marketplanet (…) w terminie do 27 sierpnia 2020 r.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Ad. zarzuty nr 3 i nr 4 dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 10a ustawy Pzp, a także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą. Stosownie do art. 10a ust. 5 Pzp oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym moa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W ocenie Izby, okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że wypełniła się przesłanka odrzucenia oferty Konsorcjum na ww. podstawie. Jak wynika z rozdz. X SIW Z, który zawiera m.in. postanowienia: pkt 1 w brzmieniu:„Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony Formularz Ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SIW Z; (…)” oraz pkt 4 w brzmieniu: „Oferta sporządzona i złożona pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem: , powinna być podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną w rejestrze sądowym lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy, albo przez osobę umocowaną (na podstawie pełnomocnictwa) przez osoby uprawnione.” wykonawcy składając ofertę mogli wybrać jeden z ww. sposobów podpisania oferty, tj. albo zgodnie z zasadami reprezentacji przewidzianymi dla nich w dokumentach rejestrowych, albo przez pełnomocnika. Oferta Przystępującego w pkt A DANE W YKONAW CY:zawiera oświadczenie: „Osoba upoważniona do reprezentacji Wykonawcy/ów i podpisująca ofertę: A. Z. – Polski PCS sp. z o.o., K. S. – Ensteam sp. z o.o.”,co oznacza, że na dzień składania ofert wolą wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia było działanie przez każdego z nich, przez osoby upoważnione do reprezentacji tych podmiotów, a nie przez pełnomocnika. Oferta została złożona w postaci elektronicznej. Podpisali ją ww. przedstawiciele obydwu partnerów Konsorcjum tj. p. A. Z. oraz p. K. S., z tym, że o ile pierwszy z partnerów podpisał ofertę kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to drugi z partnerów Konsorcjum, podpisał ofertę zwykłym podpisem elektronicznym. Nie jest to okoliczność sporna. Podpis elektroniczny, niebędący kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie spełnia wymogów ustawy Pzp i SIW Z. Z treści art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, który ma zastosowanie w analizowanym postępowaniu, wynika bowiem nakaz sporządzenia oferty pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem/podpisami elektronicznym/ymi osoby/osób uprawnionych do reprezentacji wykonawcy. Brak prawidłowego podpisu oferty skutkuje zatem nieważnością oferty. Treść oferty Przystępującego wyraźnie wskazuje, że wolą wykonawców jest występowanie przy jej złożeniu obydwu partnerów Konsorcjum. W związku z tym każdy z nich był obowiązany złożyć prawidłowy podpis pod ofertą, tj. kwalifikowany podpis elektroniczny. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości konwalidacji wady oferty powstałej na skutek nieprawidłowego jej podpisania. W okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy m.in. na ww. treść oferty, gdzie partnerzy Konsorcjum wyraźnie wyrazili swoją wolę działania przy składaniu oferty przez każdego z nich, oraz fakt złożenia podpisów przez obydwu partnerów Konsorcjum, z tym, że przez jednego z nich w sposób nieprawidłowy, należy uznać, że naprawa oferty miałaby polegać właśnie na złożeniu pod ofertą prawidłowego podpisu, a nie zmianie wybranego przez partnerów Konsorcjum sposobu działania, tj. przez pełnomocnika, w miejsce działania każdego z partnerów zgodnie z zasadami ich reprezentacji. Tym samym za nieuprawnioną należy uznać czynność Zamawiającego wezwania Przystępującego do złożenia pełnomocnictwa do działania w imieniu Ensteam Sp. z o.o., co nastąpiło ze wskazaniem podstawy w postaci art. 26 ust. 3a ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia oferta podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Dla zastosowania tego przepisu z okoliczności sprawy powinno wynikać, że wykonawcy wybrali alternatywną możliwość podpisania oferty, o której mowa w ww. rozdz. X pkt 4 SIW Z tj. przez osobę umocowaną na podstawie pełnomocnictwa. Tymczasem, jak wyżej zostało wskazane, z treści oświadczenia Konsorcjum zawartego w ofercie wprost wynika, że partnerzy Konsorcjum nie skorzystali z tej możliwości, a ich wolą było wspólne podpisane oferty, co wskazuje na brak w tej dacie upoważnienia do działania w tym zakresie jednego z partnerów Konsorcjum przez drugiego z partnerów. W związku z tym potwierdził się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp. Zauważenia również wymaga, że brak woli działania przez pełnomocnika przy składaniu oferty został potwierdzony przez Konsorcjum w wyniku uzupełnienia pełnomocnictwa na wezwanie Zamawiającego, bowiem w formie elektronicznej zostało ono sporządzone w późniejszej dacie niż termin składania ofert, co nie jest okolicznością sporną. Pełnomocnictwo do złożenia oferty powinno spełniać wymogi przewidziane dla skuteczności jej złożenia, w tym przypadku powinno być złożone w formie elektronicznej i być opatrzone podpisem kwalifikowanym. Wynika to z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. W związku z tym za niewnoszące nic do sprawy należy uznać twierdzenia Przystępującego, że umowa konsorcjum, upoważniająca Polski PCS sp. z o.o. m.in. do złożenia oferty, została zawarta w postaci papierowej przed terminem składania ofert, tj. 1 lipca 2020 r., na dowód czego złożył na rozprawie kopię umowy, jak również twierdzenie, iż w tej samej dacie zostało sporządzone w postaci papierowej osobne pełnomocnictwo do złożenia oferty dla Polski PCS sp. z o.o. Tym bardziej, że Przystępujący nie skorzystał z możliwości złożenia na wezwanie Zamawiającego poświadczonej kopii pełnomocnictwa. Wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3a ustawy Pzp nie zaistniała potrzeba rozpatrywania zarzutu ewentualnego tj. zarzutu, tj. 89 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 103 i 104 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej bez umocowania, a następnie niepotwierdzonej. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wystosowanie do Konsorcjum wezwania do wyjaśnień wskazywało, że Zamawiający nie uznał, że cena oferty tego wykonawcy wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Oznaczało ono powstanie domniemania istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Dla obalenia takiego domniemania wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle pełne i odnoszące się do przedmiotu zamówienia, aby pozwalały na pozyskanie przez zamawiającego wiedzy, jakie okoliczności spowodowały obniżenie ceny oferty, czy cena oferty obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia i wszystkie czynniki składające się na koszty jego realizacji. Ustawa Pzp nie określa jak mają być sporządzone wyjaśnienia. W tym zakresie wykonawcy mają swobodę, muszą jednak mieć na uwadze w szczególności cel ich składania, a także to, że od rzetelności złożonych wyjaśnień zależy ich dalszy udział w postępowaniu. Wykonawca powinien przede wszystkim wskazać i wyjaśnić te elementy ceny, które składają na jej ostateczną wysokość, przy uwzględnieniu pełnego i należytego wykonania danego przedmiotu zamówienia, np. przyjętą organizację prac, koszty wynagrodzeń osób skierowanych do realizacji zamówienia, koszty utrzymania biura. Jego zadaniem jest bowiem wykazanie indywidualnych czynników pozwalających mu na zaoferowanie tak niskiej ceny. Wyjaśnienia powinny być rzeczowe i konkretne, aby mogły stanowić podstawę dla pozyskania przez zamawiającego wiedzy w zakresie okoliczności właściwych danemu wykonawcy, które spowodowały obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności w ich wyniku wykonawca może osiągnąć. Podane w wyjaśnieniach informacje, powinny być poparte odpowiednimi, dostępnymi wykonawcy, dowodami, w tym np. zawartymi w wyjaśnieniach szczegółowymi kalkulacjami wskazującymi na to, że cena oferty została prawidłowo skalkulowana. Udzielenie wyjaśnień, które nie spełniają ww. wymogów, w szczególności nieodpowiadających w pełni na wezwanie zamawiającego, takich, w których wykonawca nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przez rażąco niską cenę rozumie się cenę, która nie pozwala na należyte wykonanie zamówienia, jest nierealistyczna w danych warunkach realizacji konkretnego zamówienia, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień. W związku z tym w przypadku powstania wątpliwości w tym zakresie i wystąpienia Zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienia, Wykonawca, na którym ciąży dowód w tym zakresie, powinien wykazać, że jego cena została poprawnie skalkulowana. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nadto zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (…), co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Przechodząc od powyższych rozważań na grunt analizowanej sprawy, zauważenia wymaga, że w Informacji dotyczącej kosztów wytworzenia, złożonej w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Przystępujący wskazał, że Konsorcjum pod przewodnictwem Spółki Polski PCS sp. z o.o. posiada duże doświadczenie w tworzeniu systemów dla branży morskiej. Spółka od trzech lat projektuje systemy i aplikacje dla interesariuszy polskich portów. Doświadczenia w integracji zaprojektowanych systemów i aplikacji m.in. z systemami Krajowej Izby Skarbowej, Terminali kontenerowych i masowych, systemami portowymi, systemami armatorów, NSW, pozwoliły na optymalizacje procesów analitycznych i deweloperskich oraz w wypracowaniu dobrych praktyk w produkcji oprogramowania dla branży morskiej. Zarządzanie doświadczonym zespół projektowym i deweloperskim zatrudnionym w spółkach konsorcjum pozwala na obniżanie kosztów pośrednich, brak rotacji zaangażowanych w projekt pracowników, skrócenie czasu projektowania i produkcji oprogramowania. W związku z własnymi pracami, które były poprzedzone pracami analitycznymi i zdobytym know-how może zrealizować z niewielkim nakładem kosztów funkcjonalności do projektu, dla którego złożył ofertę. Wykonawca wskazał, jakie biblioteki zrealizował oraz, że Polski PCS z racji swojej funkcji cyfrowej integracji społeczności portowej monitoruje na bieżąco obowiązki sprawozdawcze wynikające z przepisów krajowych oraz unijnych. W ocenie Izby Informacje te należy ocenić, jako ogólnikowe i niepozwalające na ocenę, jak wskazane przez Konsorcjum okoliczności przekładają się na możliwość obniżenia ceny. Skrótowo przedstawionych informacji o własnych pracach w zakresie bibliotek, bez przedstawienia ich powiązania z konkretnymi oszczędnościami przy realizacji przedmiotu zamówienia, w tym liczbą roboczogodzin przewidzianą na poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, podaną w kalkulacji załączonej do tej Informacji, jak również ogólnych informacji o zarządzaniu doświadczonym zespołem projektowym i deweloperskim w spółkach Konsorcjum, bez potwierdzenia dysponowania takim zespołem za podaną, w załączonej kalkulacji, stawkę, nie można uznać za konkretne i pełne, a także za wykazanie w sposób rzeczowy wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia. Dopiero w piśmie procesowym oraz na rozprawie Przystępujący rozwinął, podane w wyjaśnieniach twierdzenia i przedstawił je w sposób wskazujący na zamiar wykazania ich powiązania z przedmiotem zamówienia, w tym z założoną liczbą godzin pracy. W piśmie tym przedstawił także nowe okoliczności. Wykonawca ten stwierdził m.in., że wykonane przez niego prace, będą stanowić podstawę prac koniecznych do zrealizowania w ramach przedmiotu zamówienia. Są to biblioteki stanowiące gotowe elementy programistyczne służące do uniwersalnego wykorzystania w zamówieniu do: tworzenia zaawansowanych raportów (business Inteligence), komunikacji z systemem NSW, obsługi uprawnień oraz CRUD – mechanizm dodawania edycji oraz usuwania rekordów, obsługi i mapowania plików typu EDIFACT, XML, XLSX. Zostały również zrealizowane przez Przystępującego mechanizmy stanowiące gotowe dedykowane elementy programistyczne służące do wykorzystania w zamówieniu do: szybkiego projektowania interaktywnych responsywnych formularzy, będące szkieletem do budowy aplikacji dostarczającym zestaw komponentów (kompletny framework frontendowy). Przystępujący podał również, że dokonał analizy wymagań określonych w stosownych rozporządzeniach wykonawczych, zaprojektował i wykonał wcześniej następujące typy formularzy: FAL-1-6 - służący do wpisania ogólnych informacji związanych ze statkiem, PSC - służący do sporządzania zgłoszenia wstępnego, Wej/Wyj - służący do wpisania informacji związanych z wejściem/wyjściem statku do/z portu. Wykonawca wskazał też, że wykonane w przeszłości prace stanowią o jego przewadze konkurencyjnej, bowiem nie wymagają nowych pracochłonnych nakładów na ich stworzenie, co najwyżej wykonane zostaną w ramach przedmiotu zamówienia niezbędne prace dostosowawcze. Nadto Przystępujący podał, że w trakcie wdrożeń podobnych systemów dla interesariuszy polskich portów zdiagnozowano i rozwiązano pojawiające się problemy związane ze współpracą z systemem NSW. Z tego powodu nakłady pracy oszacowane na testy i wdrożenie systemu będącego przedmiotem zamówienia są prawidłowe. Przystępujący zaplanował wykorzystanie testów automatycznych na podstawie opracowanych ścieżek użytkownika, które zostały stworzone podczas projektowania formularzy IMO-FAL. Testy będą uruchomiana automatycznie, przez co zaangażowanie pracowników będzie znacznie zmniejszone. Ma już postawione środowisko Katalon do uruchamiania testów. Dlatego nie musi zakładać zbyt dużej liczby godzin na przeprowadzenie pełnych testów, bowiem część z nich została już wykonana w ramach wcześniejszych projektów. Wskazał także, że w środowisku informatyków rozpiętość stawek wynagrodzenia jest duża, a przewidziana przez niego stawka godzinowa projektanta jest prawidłowa, bowiem w przypadku stałego i stabilnego zatrudnienia stawki godzinowe są niższe od oferowanych ad hoc dla realizacji pojawiających się na rynku projektów. W przypadku pełnego etatu przy przyjętej stawce koszt programisty to 9 235,00 zł brutto i nie odbiega od średniej płacy w województwie podkarpackim. Powyższe wskazuje, że było możliwe przedstawienie pełniejszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co powinno nastąpić na wezwanie Zamawiające, po to, aby mógł dokonać ich oceny, która to czynność podlega ocenie Izby. To jednak nie nastąpiło. Ubocznie, zatem zauważenia wymaga, że nawet zawarte w piśmie procesowym wyjaśnienia nie zawierają konkretnego wskazania, jak wcześniej wykonane prace przekładają się na oszczędności. Samo np. ww. stwierdzenie, że „nie musi zakładać zbyt dużej liczby godzin na przeprowadzenie pełnych testów” nie jest wystarczające dla wykazania, że założona przez niego ilość testów tj. 200 godzin, co stanowi wg wyliczeń Odwołującego 4,5% czasu, jaki został przeznaczony przez Przystępującego na implementację, jest właściwa. Przystępujący nie przedstawił kontrargumentacji w stosunku do twierdzeń Odwołującego dotyczących rynkowych standardów i dobrych praktyk, z których wynika, że relacja ta powinna się kształtować na poziomie 35%. Również zawarte w ww. piśmie procesowym stwierdzenie, że zarzut niedoszacowania liczby godzin w okresie gwarancyjnym jest całkowicie niezasadny, bowiem Przystępujący jest w posiadaniu wielu przetestowanych wcześniej elementów systemu i z tego powodu nie zakłada stworzenia wadliwego systemu, który będzie wymagać poświęcenia wielu roboczogodzin w okresie gwarancyjnym, nie stanowi konkretnego wykazania realności poczynionych założeń, co do liczby rbh koniecznej dla realizacji tego zakresu zamówienia. Także w tym przypadku Przystępujący nie przedstawił przekonującej kontrargumentacji dla twierdzeń Odwołującego, że przyjęta liczba 400 rbh w odniesieniu do punktu „Instalacja i utrzymanie” jest nieadekwatna w stosunku do zakresu prac, które mają obejmować migrację użytkowników, utrzymanie systemu przez 3 lata oraz rozszerzone utrzymanie, a także obsługę gwarancji i rękojmi, instalację i konfigurację serwera aplikacji, przy uwzględnieniu, że okres realizacji tych usług wynosi ponad 42-miesięcy (m.in. 6 miesięcy rozszerzonego utrzymania i 36 miesięcy gwarancji), co oznacza to zaangażowanie na średnim poziomie poniżej 10 rbg miesięcznie i wskazuje, że umowa nie będzie mogła być poprawnie realizowana. Nadto zgodnie z projektem umowy wykonawczej, jak również deklaracją Konsorcjum, w okresie rękojmi i gwarancji usterki o charakterze krytycznym mają być usuwane w ciągu 6 godzin od zgłoszenia, a zaangażowanie na poziomie ok. jednego dnia roboczego w skali miesiąca nie pozwoli na obsługę tego rodzaju zgłoszeń w zadeklarowanych ramach czasowych. Złożona Zamawiającemu przez Przystępującego, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, kalkulacja kosztów zawiera liczbę roboczogodzin dla poszczególnych modułów: Development, Testy, Instalacja i utrzymanie, Stworzenie dokumentacji technicznej, Stworzenie pomocy dla użytkowników, Szkolenia użytkowników; łączną liczbę rbh; stawkę brutto godziny pracy w wysokości 71 zł; łączną wartość. Nie został załączony dowód potwierdzający ww. wynagrodzenie zatrudnionych, co było możliwe, na co wskazuje stanowisko prezentowane przez Przystępującego, z którego wynika, że zamierza realizować zamówienie przy pomocy osób przez niego zatrudnionych. W piśmie procesowym Przystępujący wskazał, że w środowisku informatyków rozpiętość stawek jest duża, a przewidziana przez niego stawka godzinowa projektanta jest prawidłowa, bowiem w przypadku stałego i stabilnego zatrudnienia stawki godzinowe są niższe od oferowanych ad hoc dla realizacji pojawiających się na rynku projektów. W przypadku pełnego etatu, przy przyjętej stawce, koszt programisty to 9 235,00 zł brutto i nie odbiega od średniej płacy w województwie podkarpackim. Do pisma został załączony dowód w postaci wydruków ze stron internetowych, a nie np. zanonimizowane umowy o pracę. W ocenie Izby Przystępujący nie udźwignął ciężaru dowodu i nie złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, które można uznać za wyczerpujące i wystarczające do jednoznacznego stwierdzenia istnienia w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny, albo braku takiego charakteru ceny oferty tego wykonawcy. Nie można zatem jednoznacznie stwierdzić, że wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty z uwagi na istnienie w niej rażąco niskiej ceny. Jednakże można stwierdzić, że skoro złożone wyjaśnienia nie są wystarczające do obalenia istnienia w ofercie domniemania rażąco niskiej ceny, to Zamawiający nienależycie je ocenił. Zauważenia wymaga, że aby odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający powinien mieć możliwość stwierdzenia, że cena oferty Przystępującego jest niewiarygodna, nie obejmuje wszystkich niezbędnych do wykonania zamówienia kosztów. Z kolei, aby pomimo podejrzenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny nie dokonać jej odrzucenia, Zamawiający powinien mieć możliwość - w oparciu o otrzymane wyjaśnienia - stwierdzenia, że za zaoferowaną cenę Konsorcjum jest w stanie należycie wykonać cały przedmiot zamówienia i cena ta pokrywa wszystkie koszy związane z realizacją zamówienia. W związku z tym, jakkolwiek zasadą jest jednokrotne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jednak zważywszy na treść wezwania do wyjaśnień, które można odczytać w ten sposób, że Zamawiający, jako dowodu oczekuje jedynie szczegółowej kalkulacji ceny, jak również mając na uwadze, że ze złożonej kalkulacji wynika dość znaczna różnica w kwocie pomiędzy ceną oferty, a łączną wartością kosztów powstałych z przemnożenia założonej liczby rbh i stawki godzinowej, i nie jest wiadome, co się na tę różnicę składa, a co może mieć znaczenie, jeśli przyjąć w ślad za Odwołującym, że podstawowe koszty w tym zamówieniu do koszty pracy, Zamawiający mógł wystąpić do Konsorcjum o doprecyzowanie skrótowo przedstawionych informacji, chyba, że stwierdziłby wypełnienie się innej przesłanki odrzucenia oferty tego wykonawcy. Powyższe wskazuje, że zarzuty odwołania, które nie zostały wycofane przez Odwołującego, tj. zarzuty, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego, a Przystępujący wniósł sprzeciw wobec ich uwzględnienia, tj. zarzuty nr 1 oraz 3 i 4 odwołania potwierdziły się. W związku z tym odwołanie podlegało uwzględnieniu. Stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp: Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. W ocenie Izby przepis ten ma zastosowanie w analizowanej sprawie w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego z uwagi na to, że Przystępujący wniósł sprzeciw wobec ich uwzględnienia. Jakkolwiek Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty odwołania, to jednak, zważywszy na to, iż sprzeciw jest środkiem prawnym przysługującym wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sytuacji gdy zamawiający uwzględni odwołanie w całości albo w części, co miało miejsce w analizowanym postępowaniu, okoliczność, iż Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty, nie może pozbawiać Przystępującego skorzystania z możliwości skorzystania z przysługującego mu uprawnienia i rozpoznania odwołania w zakresie niewycofanych przez Odwołującego zarzutów odwołania. Sprzeciw ma bowiem na celu zapobieżenie uznaniu zarzutów, a w konsekwencji umorzeniu postępowania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 i ), zasądzając od Przystępującego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia części zarzutów odwołania przez Zamawiającego, rzecz Odwołującego i Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocników stron na podstawie faktur złożonych przed zamknięciem rozprawy oraz na rzecz Odwołującego zwrot kwoty uiszczonego wpisu i kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. . Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2928/20 WYROK z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawcę: ADAC-LEWAR Sp. z o.o., ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX" Sp. z o.o., ul. Klonowa 11, 42-700 Lubliniec zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ADAC-LEWAR Sp. z o.o., ​ ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ADAC-LEWAR Sp. z o.o., ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajń tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: ADACLEWAR Sp. z o.o., ul. Słoneczna 11, 42-141 Przystajńna rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ​ ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2928/20 Uzasadnienie Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ​ Warszawie działający poprzez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w ​ Opolu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie: „Poprawa bezpieczeństwa ruchu w drogowego w województwie opolskim na DIC 39 na odcinku Smarchowice Wielkie - Namysłów w ramach PBDK Program Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia 2020 r. pod nr. 2020/S 150-366813. Pismem z dnia 30 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców uczestniczących w postępowaniu o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublińcu, zwanej dalej „LARIX”, jako najkorzystniejszej. Wykonawca ADAC-LEWAR Sp. z o.o. z siedzibą w Przystajni wniósł odwołanie wobecwyboru oferty najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. I pkt 3 i pkt 4, a w konsekwencji także przepisu art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty LARIX, jako najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania i znajdujących się w dokumentacji postępowania, na okoliczności wskazane w odwołaniu. Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert złożonych w postępowaniu, tj. za ofertą LARIX. Odwołujący wskazał, że ponieważ zaproponowana w ofercie LARIX cena brutto za wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania, wynosząca 19.614.245,66 zł, jest o 42,41 % niższa od szacunkowej wartości brutto tego zamówienia opiewającej na kwotę 34.057.198,00 zł, Zamawiający powziął podejrzenie, że jest ona rażąco niska, wobec czego pismem z dnia 7 października 2020 r., zwrócił się do wykonawcy LARIX na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp o przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów siedemnastu pozycji załączonego do oferty uproszczonego kosztorysu robót drogowych oraz o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca LARIX w dniu 15 października 2020 r. przedstawił szczegółową kalkulację wskazanych przez Zamawiającego pozycji i udzielił wyjaśnień dotyczących ceny oferty, a także przedłożył dokumenty mające potwierdzić owe wyjaśnienia. Odnosząc się do przedstawionej przez LARIX szczegółowej kalkulacji kosztów siedemnastu wskazanych przez Zamawiającego pozycji uproszczonego kosztorysu robót drogowych, Odwołujący wskazał, że suma wartości netto tych pozycji, wynosząca 6.184.857.85 zł, stanowi aż 57 % wartości netto wszystkich robót drogowych określonej w rzeczonym kosztorysie na kwotę 10.824.553,76 zł, tj. 38,7 % ceny netto oferty LARIX wynoszącej 15,946.541,19 zł. W konsekwencji, ocena przedstawionej przez LARIX szczegółowej kalkulacji ma istotne znaczenie dla weryfikacji realności ceny tej oferty. Odwołujący podniósł także, że ceny większości z siedemnastu wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu robót drogowych załączonego do oferty LARIX są znacznie niższe w porównaniu z cenami tychże pozycji w kosztorysach robót drogowych załączonych do ofert pozostałych wykonawców. I tak, określone w kosztorysie robót drogowych LARIX ceny ośmiu spośród tych pozycji stanowią mniej niż 50% średniej cen tychże pozycji w kosztorysach załączonych do ofert pozostałych wykonawców, ceny siedmiu spośród tych pozycji mieszczą się w przedziale od 50 % do 100 % średniej cen tychże pozycji w kosztorysach załączonych do ofert pozostałych wykonawców, a ceny tylko dwóch spośród tych pozycji są wyższe od średniej cen tychże pozycji w kosztorysach załączonych do ofert pozostałych wykonawców. W konsekwencji średnia cen siedemnastu wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu robót drogowych załączonego do oferty LARIX stanowi 72 % średniej cen tych robót w kosztorysach załączonych do ofert pozostałych wykonawców. Odwołujący przedstawił zestawienie cen siedemnastu wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu robót drogowych załączonego do oferty LARIX i cen tychże pozycji w kosztorysach robót drogowych załączonych do ofert pozostałych wykonawców. Zdaniem Odwołującego, również zdecydowana większość cen robocizny (R), materiałów (M) i sprzętu (S) założona w przedłożonej przez LARIX szczegółowej kalkulacji siedemnastu pozycji kosztorysu robót drogowych jest w wielu przypadkach wielokrotnie niższa w porównaniu z cenami RMS dla robót ogólnobudowlanych i remontów w woj. opolskim notowanymi w „Informacji o cenach czynników produkcji RMS”, zwanej dalej „Sekocenbud”. Odwołujący przedstawił zestawienie cen RMS założonych w przedstawionej przez LARIX szczegółowej kalkulacji siedemnastu wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu robót drogowych i cen RMS dla robót ogólnobudowlanych i remontów w woj. opolskim notowanych w Sekocenbud. Ponadto, suma cen netto robót drogowych, robót w zakresie remontu obiektu mostowego, robót w zakresie energetyki oraz robót w zakresie oświetlenia określonych w kosztorysach tych robót załączonych do oferty LARIX wynosi: 10.824.553,76 zł + 989.764,71 zł + 178.588,33 zł + 1.079.965,51 zł - 13.072.872,31 zł, co stanowi aż 81,9 % wynoszącej 15.946.541,19 zł ceny netto oferty tej Spółki i w sposób oczywisty uzasadnia tezę, że zawarta w tych kosztorysach wycena przedmiotowych robót zasadniczo waży na cenie oferty. Odwołujący podniósł, że większość cen określonych w załączonych do oferty LARIX kosztorysach: robot drogowych, robót w zakresie remontu obiektu mostowego, robót w zakresie energetyki oraz robót w zakresie oświetlenia jest znacząco niższa w porównaniu do cen określonych w analogicznych kosztorysach załączonych do ofert pozostałych wykonawców. I tak: 1)spośród cen wszystkich dziewięćdziesięciu siedmiu pozycji kosztorysu robót drogowych LARIX ceny dwudziestu ośmiu pozycji stanowią mniej niż 50 % średniej cen tychże pozycji w kosztorysach robót drogowych załączonych do ofert pozostałych wykonawców, ceny czterdziestu czterech pozycji mieszczą się w przedziale od 50 % do 100 % średniej cen tych pozycji w kosztorysach robót drogowych załączonych do ofert pozostałych wykonawców, a ceny tylko dwudziestu pięciu pozycji są wyższe od średniej cen tychże pozycji w kosztorysach robót drogowych załączonych do ofert pozostałych wykonawców; w konsekwencji cena netto robót drogowych, określona w kosztorysie tych robót załączonym do oferty LARIX na kwotę 10.624.553,76 zł, stanowi 78 % wynoszącej 13.959.657,35 zł średniej cen netto robót drogowych określonych w kosztorysach tych robót załączonych do ofert pozostałych wykonawców; 2)spośród cen wszystkich czterdziestu dziewięciu pozycji kosztorysu robót w zakresie remontu obiektu mostowego załączonego do oferty LARIX, ceny osiemnastu pozycji stanowią mniej niż 50 % średniej cen tych pozycji w kosztorysach robót w zakresie remontu obiektu mostowego załączonych do ofert pozostałych wykonawców, ceny siedemnastu pozycji mieszczą się w przedziale od 50 % do 100 % średniej cen tychże pozycji w kosztorysach robót w zakresie remontu obiektu mostowego załączonych do ofert pozostałych wykonawców, a ceny tylko czternastu pozycji są wyższe od średniej cen tych pozycji w kosztorysach robót w zakresie remontu obiektu mostowego załączonych do ofert pozostałych wykonawców. W konsekwencji, cena netto robót w zakresie remontu obiektu mostowego, określona w kosztorysie LARIX na kwotę 989.764,71 zł, stanowi 68 % wynoszącej 1.452.321,59 zł średniej cen netto robót w zakresie remontu obiektu mostowego określonych w kosztorysach tych robót załączonych do ofert pozostałych wykonawców; 3)spośród cen wszystkich dwudziestu dziewięciu pozycji kosztorysu robót w zakresie energetyki załączonego do oferty LARIX, ceny ośmiu pozycji stanowią mniej niż 50% średniej cen tych pozycji w kosztorysach robót pozostałych wykonawców, ceny piętnastu pozycji mieszczą się w przedziale od 50 % do 100 % średniej cen tych pozycji w kosztorysach pozostałych wykonawców, a ceny tylko pięciu pozycji są wyższe od średniej cen tychże pozycji w kosztorysach robót pozostałych wykonawców/ W konsekwencji cena netto robót w zakresie energetyki, określona w kosztorysie tych robót załączonym do oferty LARIX na kwotę 178.588,33 zł, stanowi 77% wynoszącej 233.017,30 zł średniej cen netto robót w zakresie energetyki określonych w kosztorysach tych robót załączonych do ofert pozostałych wykonawców; 4)spośród cen wszystkich dwudziestu dwóch pozycji kosztorysu robót w zakresie oświetlenia załączonego do oferty LARIX, ceny czterech pozycji stanowią mniej niż 50 % średniej cen tych pozycji w kosztorysach robót w zakresie oświetlenia załączonych do ofert pozostałych wykonawców, ceny dziewięciu pozycji mieszczą się w przedziale od 50 % do100 % średniej cen tych pozycji w kosztorysach robót pozostałych wykonawców, a ceny dziewięciu pozycji są wyższe od średniej cen tych pozycji w kosztorysach robót pozostałych wykonawców. W konsekwencji, cena netto robót w zakresie oświetlenia, określona w kosztorysie tych robót załączonym do oferty LARIX na kwotę 1.079.965,51 zł, stanowi 96 % wynoszącej 1,120.652,41 zł średniej cen netto robót w zakresie oświetlenia określonych w kosztorysach tych robót załączonych do ofert pozostałych wykonawców. Odwołujący przedstawił zestawienie cen w kosztorysie załączonym do oferty LARIX i cen w kosztorysach robót drogowych załączonych do ofert pozostałych wykonawców: robót drogowych, robót w zakresie remontu obiektu mostowego załączone do niniejszego odwołania zestawienie cen w kosztorysie robót w zakresie energetyki, robót w zakresie oświetlenia. Analiza ceny oferty LARIX i poszczególnych elementów tej ceny w ich relacji do wartości zamówienia, cen ofert pozostałych wykonawców i realiów rynkowych stanowi konieczny kontekst oceny, na ile wyjaśnienia udzielone przez LARIX w piśmie z dnia 15 października 2020 r. oraz załączone do tego pisma dokumenty potwierdzają realność ceny za wykonanie zamówienia. Odwołujący podniósł, co następuje: 1)w przedstawionej przez LARIX szczegółowej kalkulacji siedemnastu wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu robót drogowych załączonego do oferty założono stawkę robocizny w wysokości 17,00 zł/r-g; 2)zamówienie będące przedmiotem postępowania ma być realizowane przez cały rok 2021, w którym obowiązywać będzie minimalne miesięczne wynagrodzenie za pracę pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w wysokości 2.800 zł określonej w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 1596); 3)miesięcznemu wynagrodzeniu za pracę w wysokości 2.800,00 zł odpowiadać będzie w 2021 r. stawka 16,72 zł za godzinę pracy w podstawowym systemie czasu pracy (pięć dni w tygodniu i 8 godz. dziennie), nieobejmująca dodatku za godziny nadliczbowe i za pracę w porze nocnej; 4)założona w szczegółowej kalkulacji LARIX siedemnastu pozycji kosztorysu robót drogowych stawka 17,00 zł/r-g zabezpieczy co prawda minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w 2021 r. dla zatrudnionych na podstawie umowy o pracę pracowników wykonujących roboty opisane w tych pozycjach, jednak może okazać się niewystarczająca dla sfinansowania wypłaty tym pracownikom dodatku za godziny nadliczbowe i za pracę w porze nocnej; 5)stawka 17,00 zł/r-g jest niezgodna z deklarowanymi i udokumentowanymi w piśmie LARIX z dnia 15 października 2020 r. zasadami wynagradzania obowiązującymi w tym przedsiębiorstwie, bowiem z podsumowania zawartego w końcowej części załączonej do tego pisma zanonimizowanej listy płac za miesiąc sierpień 2020 r. wynika, że ujęci na owej liście pracownicy przepracowali w tym miesiącu łącznie 3.352,00 godziny i to wyłącznie w podstawowym systemie czasu pracy, tj. bez pracy w godzinach nadliczbowych i w porze nocnej, za co otrzymali wynagrodzenie w łącznej kwocie 841.793,32 zł, co oznacza, że godzinowa stawka wynagrodzenia za pracę świadczoną w podstawowym systemie czasu pracy przez pracowników LARIX w sierpniu 2020 r. wynosiła: 841.793,32 zł : 33.352,00 godz. = 25,23 zł/r-g, a więc była znacząco wyższa od stawki 17,00 zł/r-g założonej w szczegółowej kalkulacji. Odwołujący przedstawił wyliczenie minimalnych stawek za godzinę pracy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w podstawowym systemie czasu pracy w poszczególnych miesiącach 2021 r. Zdaniem Odwołującego, w konsekwencji uznać należy, że cena siedemnastu wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu robót drogowych załączonego do oferty LARIX, ustalona w szczegółowej kalkulacji kosztów owych pozycji, sporządzonej przy założeniu nakładów na robociznę według stawki 17,00 zł/r-g, jest nierealna, bo nie zapewnia finansowania tych nakładów zgodnie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i zasadami wynagradzania pracowników deklarowanymi przez LARIX, jako obowiązujące w tym przedsiębiorstwie. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO 1520/17 z dnia 4 sierpnia 2017 r. (LEX nr 2363966). Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 15 października 2020 r. LARIX uzasadnił realność ceny swojej oferty, powołując się na następujące okoliczności: -długoletnie, funkcjonowanie na rynku wykonawstwa robót budowlanych i nabyte w związku z tym doświadczenie, współpracę z wyselekcjonowanymi dostawcami zapewniającymi dostawę wysokiej jakości materiałów, dysponowanie dużą ilością różnorodnych i nowoczesnych maszyn i sprzętu wyszczególnionego w załączonej do pisma ewidencji środków trwałych, wykonywanie w powiecie namysłowskim i jego okolicach bliżej nieokreślonych kontraktów, których realizacja może być łączona z wykonywaniem zamówienia będącego przedmiotem postępowania z efektem w postaci optymalizacji i obniżenia kosztów tego zamówienia; -współpracę z firmą „DR0GBUD-LARIX” Sp. z o.o., będącą wytwórcą mieszanek mineralno- bitumicznych, która umożliwia LARIX nabywanie mieszanek po cenach hurtowych, czego dowodem ma być załączona do omawianego pisma oferta „DROGBUD- LARIX” Sp. z o.o. z dnia 10 września 2020 r., dotycząca dostawy mieszanek mineralnobitumicznych na potrzeby realizacji innego zamówienia niż zamówienie będące przedmiotem postępowania; -pomoc publiczną na zakup maszyn budowlanych otrzymaną z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 - 2013, na którą to okoliczność nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających fakt uzyskania rzeczonej pomocy i umożliwiających ustalenie jej wpływu owej na kalkulację ceny oferty. W ocenie Odwołującego, okoliczności powyższe zostały opisane i udokumentowane przez LARIX na tyle ogólnikowo, że nie sposób ustalić, czy i jak wpływają na realność ceny tej oferty, a ponadto trudno uznać je za dostępne tej Spółce warunki wyjątkowo sprzyjające wykonywaniu przez nią zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł następujące okoliczności: 1)w przedłożonej przez LARIX szczegółowej kalkulacji siedemnastu pozycji uproszczonego kosztorysu robót drogowych załączonego do oferty ceny robót opisanych w pozycjach 93 i 94 określone zostały na poziomie, odpowiednio, 9 % i 17 % średniej cen tych pozycji w kosztorysach robót drogowych załączonych do ofert pozostałych wykonawców, co wykazano w powołanym już zestawieniu tych cen załączonym do niniejszego odwołania; 2)w piśmie z dnia 15 października 2020 r. LARIX skomentował szczegółową kalkulację pozycji 93 i 94 w ten sposób, że (cyt.): „kalkulacja uwzględnia zakładane nakłady posiadanego sprzętu, robocizny oraz oferty materiału wcześniej zakupionego (mur oporowy - w załączeniu faktura zakupu) do realizacji zadania u innego zamawiającego rozliczonego w wynagrodzeniu ryczałtowym, a nie wykorzystanym do realizacji zadania"; 3)z powyższego oświadczenia wynika, że LARIX zamierza nakłady materiałowe na realizację robót opisanych w pozycjach 93 i 94 kosztorysu robót drogowych sfinansować nie z​ wynagrodzenia za wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania, lecz z​ wynagrodzenia za realizację innego zamówienia. W powyższym kontekście Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn.. KIO 1563/10 z dnia 28 sierpnia 2018 r. (LEX nr 2578331). Podsumowując, Odwołujący wskazał, że ponieważ cena oferty LARIX jest niższa o 42,41 % od szacunkowej wartości zamówienia, a istotne dla poziomu tej ceny koszty w niej odzwierciedlone są znacząco niższe od analogicznych kosztów odzwierciedlonych w cenach ofert pozostałych wykonawców, to powstaje domniemanie, iż cena owa jest rażąco niska. Udzielone przez LARIX wyjaśnienia dotyczące ceny oferty z racji ich niekompletności i ogólnikowości oraz braku poparcia jednoznacznymi dowodami, uniemożliwiają dokonanie rzetelnej oceny, czy rzeczona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a z drugiej strony wręcz potwierdzają, że jeden z kosztów mających istotny wpływ na poziom ceny, a mianowicie koszt wykonania robót opisanych w siedemnastu wskazanych przez Zamawiającego pozycjach kosztorysu robót drogowych w ofercie LARIX jest niedoszacowany, bo: a)nie zapewnia uzyskania przez pracowników wykonujących ww. roboty ani wynagrodzenia ustalonego wedle zasad deklarowanych przez Spółkę LARIX, jako obowiązujące w jej przedsiębiorstwie, ani obowiązującego minimalnego wynagrodzenia za pracę, b)zakłada sfinansowanie kosztów materiałowych części tych robót ze źródeł innych niż wynagrodzenie za wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania, a tym samym udzielone wyjaśnienia nie obalają domniemania, iż cena ta jest rażąco niska i w konsekwencji podjęcie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty LARIX, jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, a także przepis art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący podniósł dodatkowo, że skoro istotne dla ceny oferty LARIX wartości kosztów odzwierciedlonych w tej cenie skalkulowane zostały na poziomie niższym niż poziom analogicznych kosztów ofert pozostałych wykonawców, w oderwaniu od realiów rynkowych, wbrew zasadom polityki płac deklarowanym przez Spółkę LARIX jako obowiązującej w jej przedsiębiorstwie i przy założeniu finansowania części tych kosztów z innych źródeł niż wynagrodzenie za wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania, zaś złożone wyjaśnienia dotyczące ceny oferty nie potwierdziły realności owych kosztów, to uznać należy, że złożenie oferty LARIX w postępowaniu stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok sygn. KIO 509/19 z dnia 9 kwietnia 2019 r. (LEX nr 2682256), wyrok sygn. KIO 1823/16 z dnia 17 października 2016 r. (LEX nr 2155339). Powyższe okoliczności uzasadniają tezę, że podjęcie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty LARIX, jako najkorzystniejszej, i zaniechanie odrzucenia tej oferty narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji także przepis art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący załączył do odwołania: 1.Zestawienie cen siedemnastu wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu robót drogowych załączonego do oferty LARIX i cen tychże pozycji w kosztorysach robót drogowych załączonych do ofert pozostałych wykonawców. 2.Zestawienie cen RMS założonych w przedstawionej przez LARIX szczegółowej kalkulacji siedemnastu wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu robót drogowych załączonego do oferty tej Spółki i cen RMS dla robót ogólnobudowlanych i remontów w woj. opolskim notowanych w „Sekocenbud”. 3.Zestawienie cen w kosztorysie robót drogowych załączonym do oferty LARIX i cen w kosztorysach robót drogowych załączonych do ofert pozostałych wykonawców. 4.Zestawienie cen w kosztorysie robót w zakresie remontu obiektu mostowego załączonym do oferty LARIX i cen w kosztorysach robót w zakresie remontu obiektu mostowego załączonych do ofert pozostałych wykonawców; 5.Zestawienie cen w kosztorysie robót w zakresie energetyki załączonym do oferty LARIX i cen w kosztorysach robót w zakresie energetyki załączonych do ofert pozostałych wykonawców. 6.Zestawienie cen w kosztorysie robót w zakresie oświetlenia załączonym do oferty LARIX i cen w kosztorysach robót w zakresie oświetlenia załączonych do ofert pozostałych wykonawców. 7.Wyliczenie minimalnych stawek za godzinę pracy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w podstawowym systemie czasu pracy w poszczególnych miesiącach 2021 r. Na rozprawie Odwołujący podniósł dodatkowo zarzuty, jak poniżej: Odwołujący podniósł, że w poz. nr 4 szczegółowej kalkulacji dotyczącej samochodu samowyładowczego 10-15t, Przystępujący określił stawkę za motogodzinę w wysokości 15zł, która nie uwzględnia w ogóle kosztów pracy operatora (17zł/h) oraz kosztów paliwa, amortyzacji itp., przy czym wg Sekocenbud, taki samochód jest wyceniony od 75 zł do 135 zł za motogodzinę, a średnio 109 zł za motogodzinę (Sekocenbud dla woj. opolskiego za trzeci kwartał 2020). Odwołujący podniósł, że w poz. 15 kalkulacji dotyczącej samochodu samowyładowczego jak wyżej, a także w poz. 34 (l.p. 7), dotyczącej walca stalowego wibracyjnego, Przystępujący podał stawkę 10 zł za motogodzinę, która nie uwzględnia w ogóle kosztów pracy operatora. Odwołujący w tym zakresie podtrzymał w całości argumentację odnośnie niedoszacowania kosztów tych pozycji, przy czym wg Sekocenbud minimalna stawka wynosi 59 zł za motogodzinę, maksymalna 72,89 zł, a średnia 63,12 zł. Odwołujący podnosił także, że w wyjaśnieniach zawartych w części opisowej pisma z dnia 15 października 2020 r. odnoszących się do kalkulacji kosztów poz. 93 i 94 kosztorysu Przystępujący powołał się na fakturę, która nie została jednoznacznie określona wśród złożonych załączników do wyjaśnień, a miałaby dotyczyć wcześniej zakupionego i rozliczonego w innym postępowaniu materiału na wykonanie muru oporowego. Ponadto, wśród załączników do wyjaśnień nie ma faktury, która dotyczy grodzic stalowych, o których mowa w poz. 94 kalkulacji. Jedyna faktura, którą można powiązać z poz. 93 dotyczy bloczków firmy Tensar, lecz dotyczy ona 38 palet bloczków, co stanowi 81,25m 2 bloczków, natomiast zgodnie z przedmiarem, zamówienie obejmuje użycie 301,61 m 2 bloczków. Odnośnie poz. 94 (L.p. 2 - grodzice stalowe) Odwołujący wskazał, że Przystępujący podał cenę 1gr za 1m, która nie została w żaden sposób wyjaśniona przez wykonawcę, a zdaniem Odwołującego, nie budzi żadnej wątpliwości, że jest to cena nierealna i rażąco niska. Wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „LARIX" Sp. z o.o.z siedzibą w Lublińcu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący, kwestionując zarzuty i stanowisko Odwołującego, podniósł, że w istocie Odwołujący kwestionuje realność ceny jego oferty z powodu niedoszacowania kosztu robót siedemnastu pozycji kosztorysu, ponieważ cena: 1.nie zapewnia uzyskania przez pracowników minimalnego poziomu wynagrodzenia przewidzianego prawem; 2.zakłada sfinansowanie kosztów materiałowych części robót (poz. 93 i 94 uproszczonego kosztorysu robót drogowych) ze źródeł innych niż wynagrodzenie za wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Ad. 1 Jak zauważył sam Odwołujący, stawka przyjęta przez Przystępującego do kalkulacji ceny na poziomie 17 zł roboczogodziny zabezpieczy minimalne wynagrodzenie pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i wykonujących roboty w pozycjach kwestionowanych przez Odwołującego. Odwołujący jedynie podejrzewa i domniema, że wynagrodzenie to może okazać się niewystarczające do wypłaty wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych lub w porze nocnej. Przystępujący podniósł, że zgodnie z treścią w/w art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp a contrario, za wystarczającą wartość wynagrodzenia przyjętą do ustalenia ceny należy uznać minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową, ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2000 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177), co uczynił Przystępujący. Ponadto, pracodawca nie ma prawa i nie jest dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów prawa pracy oraz stanowiska PIP i utrwalanego w tym zakresie orzecznictwa sądowego planowanie pracy w godzinach nadliczbowych. Zgodnie z art. 151 ust. 1 zd. 2 pkt 1 i 2 Kodeksu pracy, praca w godzinach nadliczbowych jest dopuszczalna tylko wyjątkowo i tylko w razie: 1) konieczności prowadzenia akcji ratowniczej w celu ochrony życia lub zdrowia ludzkiego, ochrony mienia lub środowiska albo usunięcia awarii; 2) szczególnych potrzeb pracodawcy. W konsekwencji zasadniczo taka praca jest niedopuszczalna i Przystępujący organizując proces świadczenia pracy przez zatrudnionych u niego pracowników takowej pracy nie musi planować. Poza tym, czynności wykonywać mogą również osoby fizyczne zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych, do których co prawda mają zastosowanie przypisy o minimalnym wynagrodzeniu (pod pewnymi warunkami) ale nie mają zastosowania przepisy o pracy w godzinach nadliczbowych z Kodeksu pracy, a nawet jeżeli taka praca wystąpiłaby, to na podstawie art. 1522 Kodeksu pracy, pracownikowi w zamian za czas przepracowany w godzinach nadliczbowych pracodawca może udzielić czasu wolnego od pracy i wówczas pracownikowi nie przysługuje dodatek za pracę w godzinach nadliczbowych. Taka praktyka jest jak najbardziej pożądana z punktu widzenia charakteru prowadzonej przez Przystępującego działalności w zakresie robót drogowych, których intensyfikacja następuje w okresie wiosny i lata, a które w znacznej części zamierają jesienią i zimą, a tym samym maleje zapotrzebowanie na pracę w tym okresie. Przystępujący wyjaśnił, że dla realizacji zamówienia nie zatrudnia pracowników w porze nocnej w rozumieniu art. 1517 ust. 1 i 2 Kodeksu pracy, co uzasadniałoby ewentualną wypłatę dodatku do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej zgodnie z art. 1518 ust. 1 Kodeksu pracy. Ad. 2Odnosząc się do zarzutu sfinansowania kosztów materiałowych części robót (poz. 93 i 94 uproszczonego kosztorysu robót drogowych) ze źródeł innych niż wynagrodzenie za wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania, w szczególności w kontekście przytoczonego orzeczenia KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1563/18 Przystępujący podniósł, że z uzasadnienia tego orzeczenia jasno i jednoznacznie wynika, że chodzi w nim o przerzucanie kosztów na inne zamówienia realizowane aktualnie (równolegle) lub w przyszłości, co nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wyjaśnił, że kalkulacja ceny zawiera materiał zakupiony wcześniej (mur oporowy) dla realizacji zadania już zakończonego i rozliczonego w wynagrodzeniu ryczałtowym, przy realizacji którego materiał ten okazał się zbędny i pozostał niewykorzystany, zatem, jest to sytuacja zasadniczo inna od tej, na kanwie której, zostało wydane ww. orzeczenie. Trudno uznać, że Przystępujący, posiadając materiał niewykorzystany przy innych robotach, którego zakup został rozliczony wynagrodzeniem ryczałtowym, nie może go później wykorzystać przy realizacji innych zamówień publicznych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24 listopada 2020 r.) wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie kosztami postępowania Odwołującego. W ocenie Zamawiającego, zarzuty odwołania oraz wnioski Odwołującego nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, w szczególności: Bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty LARIX, która w ocenie Odwołującego miała zawierać rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, na podstawie dokładnej analizy treści wybranej oferty oraz treści pisemnych wyjaśnień ww. wykonawcy z dnia 15 października 2020 r. dotyczących elementów tak złożonej oferty i dołączonych do tego wyjaśnienia szczegółowych kalkulacji, prawidłowo uznał, że w przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do uznania, iż cena oferty LARIX jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp. W ocenie Zamawiającego, treść szczegółowych i konkretnych wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonych przez tego wykonawcę, w połączeniu z analizą wartości cen innych wykonawców (w tym Odwołującego) dała Zamawiającemu pełne podstawy do uznania, że cena oferty LARIX nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotuzamówienia, to jest, że nie jest to cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób, i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Konkretny i odpowiednio szczegółowo przedstawiony przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami kosztorys (kalkulacja), wraz z poszczególnymi ofertami innych wykonawców prawidłowo i obiektywnie pozwala Zamawiającemu ocenić, czy cena oferty nie odbiega od cen rynkowych. Tego rodzaju szczegółowy kosztorys (kalkulacja) przedkładana przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi sposobu skalkulowania ceny ofertowej, co do zasady może być prawidłową i wystarczającą merytorycznie odpowiedzią wykonawcy na skierowane do niego w trybie art. 90 ust. 1a Pzp żądanie Zamawiającego, aby wykonawca podał szczegóły dotyczące elementów składowych mających wpływ na wysokość ceny oferty i aby w ten sposób potwierdził on realność zaoferowanej ceny, w tym cen jednostkowych, będących istotnymi częściami składowymi takiej ceny (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 752/15 Legalis numer 1327075, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 763/15; Legalis numer 1327076). Okoliczności te pozytywnie wystąpiły w przedmiotowej sprawie i to nie tylko wobec oferty LARIX, ale także wobec ofert dwóch innych wykonawców (tj. oferty Odwołującego oraz oferty Berger Bau Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu), których oferty zostały przez Zamawiającego na podstawie treści art 90 ust. 1a pkt 1 Pz zakwalifikowane do wyjaśnienia czynników mających wpływ na wysokość ceny. Procedurze takiej w przedmiotowym postępowaniu poddano czterech wykonawców, którzy zaoferowali ceny niższe o co .najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a w wyniku uzyskanych od tych wykonawców wyjaśnień i potwierdzających je kosztorysów (kalkulacji), co do trzech wykonawców (w tym Odwołującego i wykonawcy LARIX) Zamawiający uznał, że wykazali oni, iż ich oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, działając na podstawie aft. 90 ust. 3 Pzp odrzucił ofertę tylko jednego wykonawcy, tj. Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego „TRANSKOM” R. B. z siedzibą w Jaryszowie, który nie udzielił odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego w tym zakresie na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Ceny ofertowe wszystkich sześciu złożonych ofert kształtowały się znacznie poniżej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp na kwotę 27.688.778,86 PLN. Ceny ofertowe wszystkich sześciu ofert kształtowały się na stosunkowo podobnym poziomie, a różnica wysokości poszczególnych cen ofert wykonawców w stosunku do średniej arytmetycznej cen ofertowych wszystkich ofert wahała się w przedmiotowym postępowaniu w stosunkowo nieznacznym zakresie od poziomu „-14,61 % do poziomu +10,78%”. Ponadto, cena oferty Odwołującego opiewa na kwotę 20.638.821,33 PLN, która jestjedynie o 5,2 % wyższa od ceny ofertowej najkorzystniejszej oferty tj. oferty LARIX, i różnica ta miedzy wartością cen tych ofert wynika bezpośrednio z różnicy wartości narzutu zysku (Z) który w ofercie Odwołującego został przyjęty jako współczynnik „10%", a w ofercie LARIX - 5 %. Oznacza to, iż realna faktyczna różnica w wartości obu tych ofert cenowych nie sprowadza się do istotnej różnicy w łącznej wycenie rzeczywistych rynkowych kosztów płac i robót objętych ofertą, ale do różnicy w zakładanej w obu ofertach wartości zysku. W rzeczywistości jednak, jak wskazano wyżej, wbrew treści odwołania, żadna z tych ofert nie zawiera ceny, która mogłaby być uznana w sposób uzasadniony, za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Odwołujący, choć kwestionuje wysokość stawki godzinowej wynagrodzenia pracowników przyjętej w ofercie LARIX na kwotę 17,00 zł, sam jednocześnie przyznaje w treści odwołania, że szczegółowa kalkulacja dołączona do wyjaśnień z dnia 15 października 2020 r. potwierdza okoliczność, że tak przyjęta stawka godzinowa wynagrodzenia pracowników jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa pracy i „zabezpieczy minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w 2021 r. dla zatrudnionych na podstawie umowy o pracę pracowników”. Bezzasadnie: zatem Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien uznać tę stawkę jako rzekomo wadliwą i możliwą do zakwestionowania tylko z tego powodu, że w dowolnej i subiektywnej ocenie Odwołującego tak prawidłowo określona stawka w przyszłości może okazać się „niewystarczająca dla sfinansowania wypłaty pracownikom dodatku za godziny nadliczbowe i za pracę- w porze nocnej". Zamawiający w treści zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIW Z) nie wymagał przy realizacji przedmiotu zamówienia zatrudniania personelu wykonawcy w godzinach nadliczbowych lub w porze nocnej. Odwołujący błędnie wnioskuje i twierdzi, że okoliczność uwzględnienia przy kalkulacji ceny posiadanego i będącego jego własnością materiału (muru oporowego), który to materiał aktualnie stanowiący wolne zasoby tego wykonawcy (poprzednio zgromadzone przy wykonywaniu poprzednich zamówień i umów, zapasów) jest tożsamy z rzekomym „przerzucaniem pokrywania kosztów realizacji zamówienia na źródła finansowania spoza tego postępowania”. Taki sposób kalkulacji ceny — uwzględniający faktyczną i rzeczywistą okoliczność braku potrzeby ponoszenia kosztów zakupu posiadanych zapasów materiałowych — jest w pełni prawidłowy i uzasadniony. Tego rodzaju sytuacja i okoliczność jak najbardziej mieści się w przesłankach wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, dotyczących przykładowo określonych w tym przepisie możliwych sposobów wyliczenia przez wykonawcę ceny lub koszu i wykonania przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu m.in. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, oraz wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy. Swoje subiektywne twierdzenie Odwołujący wywodzi jedynie ż abstrakcyjnych statystycznych zestawień i wyliczeń matematycznie ustalanych przez siebie proporcji wysokości poszczególnych cen jednostkowych (dotyczących wyszczególnionych elementów rozliczeniowych) zawartych w wybranej przez Zamawiającego ofercie, odnoszonych stosunku do arytmetycznie ustalonej średniej wysokości poszczególnych cen jednostkowych innych wykonawców oraz na wyrywkowo dokonanych wyliczeniach średniej wysokości faktycznych wynagrodzeń (w przeliczeniu na stawkę godzinową), jakie miały być zdaniem Odwołującego stosowane przez wykonawcę. Tego rodzaju hipotetyczna i dowolna argumentacja odwołania, czyni je całkowicie nieuzasadnionym. Powołane wyżej okoliczności faktyczne i prawne wskazują, iż bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LARIX, pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle analizy przedmiotowej oferty oraz wyjaśnień z dnia 15 października 2020 r. oraz dołączonych do tego wyjaśnienia szczegółowych kalkulacji - wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie miał podstaw aby uznać, że oferta mogłaby wiązać się z dokonaniem czynu nieuczciwej konkurencji. Całkowicie niezasadny jest także zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie przez Zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Bezzasadność tego zarzutu wynika z faktu, że Zamawiający nie dokonał wyboru oferty, która zawierałaby rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ani też której złożenie stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Larix" Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stosownie do dyspozycji tego przepisu, w niniejszym postępowaniu rozpoznaniu nie podlegały zarzuty podniesione przez Odwołującego dopiero na rozprawie, a które nie zostały zawarte w treści odwołania, tj. zarzuty dotyczące niedoszacowania kosztów pozycji nr 4, 15 i 34 kosztorysu w zakresie stawki za motogodzinę oraz zarzuty dotyczące poz. 93 i 94 kosztorysu w zakresie niezałączenia do wyjaśnień faktury na 301,61 m2 bloczków na wykonanie muru oporowego (poz. 93) i na grodzice stalowe (poz. 94) oraz w zakresie ceny jednostkowej grodzic stalowych. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia jest „Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego w województwie opolskim na DK 39 na odcinku Smarchowice Wielkie – Namysłów w ramach PBDK – Program Likwidacji Miejsc Niebezpiecznych”. Zakres inwestycji obejmuje rozbudowę drogi krajowej nr 39 na odcinku obejmującym kilometraż od 78+860 do 81+650 (2,79 km). Rozbudowa drogi odbywać się będzie częściowo w nowym, częściowo w istniejącym śladzie. Inwestycja obejmować będzie przebudowę wszystkich skrzyżowań z drogami podrzędnymi oraz zjazdów na nieruchomości przyległe oraz drogi wewnętrzne. Wraz z rozbudową drogi istniejące skrzyżowania przebudowane zostaną na skrzyżowania typu rondo, dla dróg i ulic: - połączenia DK 39 z DW 454; - połączenia DK 39 z ul Mariańską oraz F. Chopina; - połączenia DK 39 z ul. Stawową. Zamówienie obejmuje budowę chodników, dróg rowerowych lub ciągów pieszo-rowerowych, przebudowę drogi wraz z przebudową miejsc parkingowych, budowę: zatok autobusowych, zatoki parkingowej, parkingu dla pojazdów ciężarowych wraz z punktem ważenia pojazdów, budowę: oświetlenia, kanału technologicznego, systemu odwodnienia drogi, wzmocnienie istniejącej konstrukcji nawierzchni jezdni, przebudowę sieci uzbrojenia terenu, remont wiaduktu nad linia kolejową. Zgodnie z postanowieniem pkt 14.5 SIW ZOPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT , Ofertę stanowił wypełniony Formularz 2.1. „Oferta” oraz niżej wymienione dokumenty: Formularze 2.2.A - 2.2.G KOSZTORYSY OFERTOWE, Formularz 2.3. ZBIORCZE ZESTAW IENIE KOSZTÓW , Formularz 2.4. „INFORMACJA DOTYCZĄCA DOŚWIADCZENIA OSOBY NA STANOWISKO KIEROWNIKA BUDOWY”. W pkt 5.5 SIWZ Zamawiający zawarł wymóg zatrudnienia na umowę o pracę: „Zamawiający stosownie do art. 29 ust 3a ustawy Pzp, wymaga aby wszystkie prace fizyczne (w tym operatorów sprzętu) związane z wykonywaniem wszystkich robót objętych zamówieniem, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, były wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę Obowiązek ten, nie dotyczy osób wskazanych na stanowiska nadzoru tj.: Kierownika Budowy, Kierowników Robót Branżowych oraz innych osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), Obowiązek ten dotyczy również podwykonawców – Wykonawca jest zobowiązany zawrzeć w każdej umowie o podwykonawstwo stosowne zapisy zobowiązujące podwykonawców do zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób wykonujących wskazane wyżej czynności. Szczegółowe zasady dokumentowania zatrudnienia na podstawie umowy o prace ww. osób oraz kontrolowanie tego obowiązku przez Zamawiającego i przewidziane z tego tytułu sankcje określone w Tomie II Istotnych dla Stron Postanowień Umowy.” Zamawiający określił w SIWZ sposób obliczenia ceny oferty: „15.1.Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na formularzach, których wzory stanowią Formularze 2.2.A-2.2.G oraz 2.3. 15.2. Kosztorysy ofertowe, o którym mowa w pkt 15.1. należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji dla których podano ilości uwzględniając opisy i zakresy tych pozycji określone w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Dokumentacji Projektowej oraz Przedmiarze Robót . 15.3.Wyliczone w Kosztorysie ofertowym wartości netto za wykonanie poszczególnych pozycji należy zsumować w pozycji: Razem wartość (netto). Następnie wartości netto poszczególnych kosztorysów ofertowych należy przenieść do zbiorczego zestawienia kosztów i doliczając podatek VAT wyliczyć wartość oferty brutto. 15.4.Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w Przedmiarze robót. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do Przedmiaru robót. Wszystkie błędy ujawnione w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz w Przedmiarze robót Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert. 15.5. Tam, gdzie w Dokumentacji Projektowej, Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz w Przedmiarach robót, zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których mowa w art. 30 ust. 1 – 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one realizację robót w zgodzie z obowiązującymi przepisami oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w wyżej wymienionych dokumentach. 15.6.Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 15.7. Ceny jednostkowe przez cały okres realizacji robót pozostaną niezmienne za wyjątkiem przypadku opisanych w tomie II Istotnych dla stron postanowieniach umowy. W takim przypadku cena umowna zostanie dostosowana – zgodnie z obowiązującymi przepisami.” W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych sześć ofert. Ceny wszystkich złożonych ofert kształtowały się znacznie poniżej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp na kwotę 27.688.778,86 PLN na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Ceny sześciu złożonych ofert kształtowały się na stosunkowo podobnym poziomie, a różnica w wysokości poszczególnych cen ofert wykonawców w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert wahała się w stosunkowo nieznacznym zakresie tj. od poziomu -14,61 % do poziomu +10,78%. Wykonawca LARIX zaoferował cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości 19.614.245,66 zł i jest ona o 42,41 % niższa od szacunkowej wartości brutto tego zamówienia, powiększonej o podatek od towarów i usług, opiewającej na kwotę 34.057.198,00 zł oraz o 14,61 % od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Cena oferty Odwołującego opiewa na kwotę 20.638.821,33 PLN. Jest ona niższa o 39,40% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług oraz o 10,78% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Jednocześnie jest ona jedynie o 5,2 % wyższa od ceny ofertowej najkorzystniejszej oferty, tj. oferty LARIX, przy czym wartość narzutu zysku (Z) przyjęta w ofercie Odwołującego na poziomie 10%, w stosunku do oferty LARIX - 5 % stanowi dwukrotność, co oznacza, że różnica w wartości obu tych ofert nie sprowadza się wyłącznie do różnicy w wycenie rzeczywistych rynkowych kosztów płac i robót objętych ofertą. Z uwagi na różnicę ceny oferty LARIX w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia Zamawiający pismem z dnia 7 października 2020 r. zwrócił się do wykonawcy LARIX (tak jak i do czterech innych wykonawców, w tym Odwołującego) na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp o przedstawienie wyjaśnień, w tym podanie konkretnych założeń do kalkulacji kosztów, jakie wykonawca uwzględnił w ofercie w zakresie, co najmniej wysokości kosztów pracy ludzi i wynagrodzenia, kosztów pośrednich oraz zakładanego zysku, z uwzględnieniem wszelkich elementów mających wpływ na wartość oferty, wskazania kalkulacji kosztów, jakie wykonawca wycenił w ofercie w odniesieniu miedzy innymi do kosztów zakupu i transportu materiałów i urządzeń, kosztów pracy sprzętu w zakresie 17 pozycji Kosztorysu ofertowego dla robót drogowych. Zamawiający poprosił także o wyjaśnienie, które czynniki lub wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy wpłynęły na kwotę złożonej oferty. Zamawiający oczekiwał wyczerpującej i szczegółowej informację na temat sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które wykonawca uważa za istotne, mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca LARIX w dniu 15 października 2020 r. przedstawił wyjaśnienia oraz załączył do wyjaśnień szczegółową kalkulację wskazanych przez Zamawiającego pozycji, a także przedłożył dokumenty na potwierdzenie złożonych wyjaśnień, w tym oferty cenowe kluczowego materiału, tabelę ewidencji środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych oraz wyposażenia, impersonalną listę płac, zaświadczenie ZUS. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LARIX. Rozpoznając niniejszy zarzut Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania opracowania wykonane przez Odwołującego: - Zestawienie cen siedemnastu wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu robót drogowych załączonego do oferty LARIX i cen tych pozycji w kosztorysach robót drogowych załączonych do ofert pozostałych wykonawców, - Zestawienie cen RMS założonych w przedstawionej przez LARIX szczegółowej kalkulacji siedemnastu wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu robót drogowych załączonego do oferty tej Spółki i cen RMS dla robót ogólnobudowlanych i remontów w woj. opolskim notowanych w „Sekocenbud”, - Zestawienie cen w kosztorysie robót drogowych załączonym do oferty LARIX i cen w kosztorysach robót drogowych załączonych do ofert pozostałych wykonawców, - Zestawienie cen w kosztorysie robót w zakresie remontu obiektu mostowego załączonym do oferty LARIX i cen w kosztorysach robót w zakresie remontu obiektu mostowego załączonych do ofert pozostałych wykonawców, - Zestawienie cen w kosztorysie robót w zakresie energetyki załączonym do oferty LARIX i cen w kosztorysach robót w zakresie energetyki załączonych do ofert pozostałych wykonawców, - Zestawienie cen w kosztorysie robót w zakresie oświetlenia załączonym do oferty LARIX i cen w kosztorysach robót w zakresie oświetlenia załączonych do ofert pozostałych wykonawców, - Wyliczenie minimalnych stawek za godzinę pracy osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w podstawowym systemie czasu pracy w poszczególnych miesiącach 2021 r. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że Odwołujący, kwestionując realność ceny oferty LARIX z powodu niedoszacowania kosztu robót siedemnastu pozycji kosztorysu, z uwagi na fakt, że cena oferty nie zapewnia uzyskania przez pracowników minimalnego poziomu wynagrodzenia przewidzianego prawem, nie wykazał, że przyjęte przez LARIX wynagrodzenie nie jest wystarczające do pokrycia realnych kosztów pracy przy realizacji przedmiotowego zamówienia. W świetle art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, za wystarczającą wartość wynagrodzenia przyjętą do ustalenia ceny należy uznać minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową, ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2000 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177). Taką też stawkę wynagrodzenia pracowników przyjął w cenie oferty Przystępujący. Zauważyć należy, że Przystępujący, organizując proces świadczenia pracy przez zatrudnionych u niego pracowników, nie ma obowiązku planować pracy w godzinach nadliczbowych lub w porze nocnej. Przystępujący wyjaśnił, że dla realizacji zamówienia nie zatrudnia pracowników w porze nocnej w rozumieniu art. 1517 ust. 1 i 2 Kodeksu pracy, co uzasadniałoby ewentualną wypłatę dodatku do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej zgodnie z art. 1518 ust. 1 Kodeksu pracy. Odwołujący natomiast sam przyznał w odwołaniu, że szczegółowa kalkulacja dołączona do wyjaśnień wykonawcy LARIX z dnia 15 października 2020 r. potwierdza, żeprzyjęta stawka godzinowa wynagrodzenia pracowników w wysokości 17 zł jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa pracy i „zabezpieczy minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w 2021 r. dla zatrudnionych na podstawie umowy o pracę pracowników”. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że jest to stawka, która nie jest wystarczająca lub też w przyszłości nie będzie wystarczająca do pokrycia wynagrodzenia pracowników wykonawcy LARIX. Należy także podkreślić, że Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wymagał zatrudniania personelu wykonawcy przy realizacji przedmiotu zamówienia w godzinach nadliczbowych lub w porze nocnej. Należało również wziąć pod uwagę, że Odwołujący nie wykazał, że prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia wymagać będzie zatrudniania pracowników przy realizacji przedmiotu zamówienia w godzinach nadliczbowych lub też w porze nocnej. Taki sposób zatrudnienia pracowników nie wynika też z jakichkolwiek oświadczeń wykonawcy LARIX zawartych w ofercie ani z oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach z dnia 15 października 2020 r. Co równie istotne, dane historyczne odnośnie wyższych wynagrodzeń pracowników w firmie LARIX nie mogą wprost dowodzić zaniżenia stawki wynagrodzeń w złożonej ofercie, ponieważ wykonawca nie jest zobowiązany w żaden sposób do utrzymania dotychczasowych stawek wynagrodzenia przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Z powyższych względów twierdzenia Odwołującego o nieuwzględnieniu przez wykonawcę LARIX kosztów zatrudnienia pracowników na poziomie koniecznym przy realizacji niniejszego zamówienia należało uznać za błędne i bezpodstawne. Zauważyć należy, że swoje twierdzenia odnośnie rażącego zaniżenia ceny oferty Przystępującego Odwołujący wywodził przede wszystkim z porównania arytmetycznego kosztów poszczególnych pozycji kosztorysu wykonawcy LARIX do wyliczonej średniej wysokości poszczególnych kosztów pozycji w kosztorysach innych wykonawców, wskazując, że wyjaśniane przez Przystępującego pozycje stanowią wartościowo 38,7 % ceny netto oferty LARIX, co świadczy o tym, że jest to istotna część oferty, mająca istotne znaczenie dla weryfikacji realności ceny oferty. Odwołujący podnosił, że ceny większości z siedemnastu pozycji kosztorysu robót drogowych załączonego do oferty LARIX są znacznie niższe w porównaniu z cenami tychże pozycji w kosztorysach robót drogowych załączonych do ofert pozostałych wykonawców, jak również, że zdecydowana większość cen robocizny (R), materiałów (M) i sprzętu (S) założona w przedłożonej przez LARIX szczegółowej kalkulacji siedemnastu pozycji kosztorysu robót drogowych jest wyraźnie w wielu przypadkach wielokrotnie niższa w porównaniu z cenami RMS dla robót ogólnobudowlanych i remontów w woj. opolskim notowanymi w „Informacji o cenach czynników produkcji RMS”, zwanej dalej „Sekocenbud”. Cena oferty danego wykonawcy w kontekście ustalenia czy jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być badana w odniesieniu do warunków realizacji zamówienia i wynikających z nich kosztów, dostępnych temu wykonawcy. Dlatego arytmetyczne porównanie kosztów uwzględnionych w badanej ofercie z ofertami innych wykonawców nie jest wystarczające do wykazania, że dana cena jest rażąco niska. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dane dotyczące warunków dostępnych danemu wykonawcy należy przyjąć na podstawie złożonych przez danego wykonawcę wyjaśnień. W świetle powyższego w ocenie Izby przedstawione przez Odwołującego zestawienie cen RMS założonych w przedstawionej przez LARIX szczegółowej kalkulacji siedemnastu wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysu robót drogowych i cen RMS dla robót ogólnobudowlanych i remontów w woj. opolskim notowanych w Sekocenbud, zestawienie cen w kosztorysie załączonym do oferty LARIX i cen w kosztorysach robót drogowych załączonych do ofert pozostałych wykonawców: robót drogowych, robót w zakresie remontu obiektu mostowego załączone do niniejszego odwołania zestawienie cen w kosztorysie robót w zakresie energetyki, robót w zakresie oświetlenia oraz pozostałe zestawienia mogły być potraktowane jedynie jako uzasadnienie do podjęcia procedury wyjaśnień ceny oferty LARIX, a nie jako dowody, że cena tej oferty jest ceną rażąco niską. Biorąc pod uwagę treść złożonych przez wykonawcę LARIX wyjaśnień oraz załączonej do wyjaśnień szczegółowej kalkulacji 17 pozycji kosztorysu robót drogowych, które wzbudziły wątpliwości po stronie Zamawiającego, a także załączonych dowodów, należało w ocenie Izby przyjąć, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że cena oferty LARIX jest ceną rażąco niską. W odniesieniu do zarzutu sfinansowanie kosztów materiałowych części robót (poz. 93 i 94 uproszczonego kosztorysu robót drogowych) ze źródeł innych niż wynagrodzenie za wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania, Izba wzięła pod uwagę, że wyjaśnienia Przystępującego, iż kalkulacja ceny uwzględnia materiał zakupiony wcześniej (mur oporowy) dla realizacji zadania już zakończonego i rozliczonego w wynagrodzeniu ryczałtowym, przy realizacji którego materiał ten pozostał niewykorzystany mają wpływ na wycenę tych pozycji kosztorysu w sposób umożliwiający obniżenie ceny. Materiał taki wykonawca może w sposób oczywisty wykorzystać przy realizacji przedmiotowego zamówienia, co jest okolicznością sprzyjającą realizacji tego zamówienia oraz mającą wpływ na możliwość obniżenia ceny oferty w powyższym zakresie. W tych okolicznościach fakt, że w przedłożonej przez LARIX szczegółowej kalkulacji ceny robót opisanych w pozycjach 93 i 94 określone zostały na poziomie, odpowiednio, 9 % i 17 % średniej cen tych pozycji w kosztorysach robót drogowych pozostałych wykonawców, nie może przesądzać o rażąco niskiej cenie oferty. Dodatkowo, są to dwie pozycje kosztorysu, które mają nieistotne znaczenie z punktu widzenia kalkulacji całej ceny oferty. W ocenie Izby, okoliczność, że wykonawca LARIX zamierza wykorzystać do realizacji przedmiotu zamówienia w ramach ww. pozycji materiał wcześniej zakupiony i nie wykorzystany przez wykonawcę, nie stanowi „sfinansowania kosztów materiałowych części tych robót ze źródeł innych niż wynagrodzenie za wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania”. Taki sposób kalkulacji ceny — uwzględniający faktyczną i rzeczywistą okoliczność braku potrzeby ponoszenia kosztów zakupu posiadanych zapasów materiałowych mieści się w przesłankach wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, dotyczących możliwych sposobów wyliczenia przez wykonawcę ceny lub kosztu i wykonania przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu m.in. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, oraz wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wykazał również korzystne dla wykonawcy zasady współpracy z firmą DR0GBUD-LARIX Sp. z o.o., będącą wytwórcą mieszanek mineralno – bitumicznych oraz wysokość cen hurtowych na dostawy mieszanek poprzez przedstawienie faktury z dnia 10 września 2020 r. na dostawy mieszanek mineralnobitumicznych. Przystępujący w sposób wiarygodny opisał także w wyjaśnieniach uzyskaną pomoc publiczną na zakup maszyn budowlanych otrzymaną z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007 2013. Reasumując, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że cena oferty LARIX jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, co mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W ustalonym stanie faktycznym za bezzasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LARIX, której złożenie stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Analiza ceny oferty w kontekście poziomu cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez wykonawcę LARIX oraz przedłożonej szczegółowej kalkulacji wskazuje, że brak jest podstaw do twierdzenia, że złożenie oferty przez LARIX stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W szczególności Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał, że cena oferty LARIX została skalkulowana poniżej kosztów realizacji tego zamówienia przez ww. wykonawcę. Przywołane przez Odwołującego na poparcie tego zarzutu okoliczności nie dowodzą skalkulowania ceny oferty poniżej kosztów świadczenia przedmiotu zamówienia przez wykonawcę LARIX, zwłaszcza, że nie przesądza o tym np. fakt, że wartości kosztów zostały skalkulowane w ofercie LARIX na poziomie niższym niż poziom analogicznych kosztów odzwierciedlonych w cenie ofert pozostałych wykonawców wykazany przez Odwołującego w przedłożonych do akt sprawy zestawieniach. Odwołujący nie wykazał także, że istotne dla ceny oferty LARIX wartości kosztów skalkulowane zostały w oderwaniu od realiów rynkowych, a przyjęte w ofercie LARIX stawki wynagrodzenia mogą być przyjęte na poziomie niższym niż dotychczas stosowane przez ww. wykonawcę, biorąc pod uwagę warunki panujące obecnie na rynku. Decydujące znaczenie ma tu bowiem podaż pracowników na aktualnym rynku pracy. Zauważyć należy, że nie zostało wykazane przez Odwołującego także, że wykonawca LARIX przyjął finansowanie istotnej części kosztów realizacji zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie za wykonanie tego zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, brak jest podstaw do twierdzenia, że złożenie oferty przez wykonawcę LARIX stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w postaci działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, który zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r.poz. 153 ze zm.) lub inny czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. ustawy. Podkreślić należy przy tym, że Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu w ramach tego zarzutu, jaki czyn nieuczciwej konkurencji zarzuca. W powyższych okolicznościach podjęcie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty LARIX, jako najkorzystniejszej nie narusza przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp również się nie potwierdził. Za niezasadne w świetle zgromadzonego materiału dowodowego należało uznać twierdzenia Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dokonał wyboru oferty, która zawierałaby rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ani oferty, której złożenie stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2948/20 WYROK z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2020 r. przez odwołującego IBG Instalbud Sp. z o.o. w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Zbrosławice przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „Moduł” Sp. z o. o. w Stróżówce przystępującego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego IBG Instalbud Sp. z o.o. w Rzeszowie i zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: ………………………… Uzasadnie nie wyroku z dnia 1 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 2948/20 Zamawiający – Gmina Zbrosławice, ul. Oświęcimska 2, 42-674 Zbrosławice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Przezchlebiu - etap I”, ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 listopada 2019 r. pod numerem 628924-N-2019, zwane dalej jako „postępowanie”. Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 12 listopada 2020 r. odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „Moduł” Sp. z o.o. w Stróżówce, wniósł wykonawcaIBG Instalbud Sp. z o.o., ul. BoyaŻeleńskiego 6A, 35-105 Rzeszów (dalej zwany jako „odwołujący”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP przez zaniechanie zastosowania, podczas gdy oferta Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budowlane „MODUŁ” Sp. z o. o. z siedzibą w Gorlicach nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu; 2.art. 90 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp przez zaniechanie zastosowania, podczas gdy oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „MODUŁ” Sp. z o. o. z siedzibą w Gorlicach zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, za którą nie można wykonać pełnego zakresu przedmiotu zamówienia opisanego SIW Z oraz Programem Funkcjonalno-Użytkowym, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17) PZP i art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „MODUŁ” Sp. z o. o. z siedzibą w Gorlicach z udziału w postępowaniu i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą, wobec wprowadzenia zamawiającego w błąd w skutek przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd, mających w tej sprawie istotny wpływ na decyzje zamawiającego dokonane w trakcie czynności oceny ofert wyrażające się w sklasyfikowaniu oferty jako najkorzystniejszej wg. ustalonego kryterium oceny ofert; 4.art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP w zw. z art. 22a PZP poprzez niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia Wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „MODUŁ” Sp. z o. o. z siedzibą w Gorlicach z udziału w postępowaniu i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą, wobec nie wykazania przez tego Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 5.art. 91 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Budowlane „MODUŁ” Sp. z o. o. z siedzibą w Gorlicach jako najkorzystniejszej wg. ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, a Wykonawca wykluczeniu z udziału w dalszym postępowaniu. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania zaniechanej czynności wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „Moduł” Sp. z o.o. w Stróżówce (zwanego także „wykonawcą Moduł”) i odrzucenia jego oferty, powtórzenia czynności oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Wniesiono także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W przedmiocie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Moduł z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, odwołujący podniósł, że w toku czynności badania i oceny ofert wykonawca został wezwany przez zamawiającego, w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., gdyż jego cena jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Drugą w kolejności jest oferta odwołującego z ceną 15 085 950,00 zł, która jest ceną uwzględniająca pełny zakres zamówienia opisany PFU i SIW Z, a także jest ceną realną za wykonanie przedmiotowego zadania. Wykonawca Moduł, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, złożył wyjaśnienia, które nie wykazują że jego cena jest rażąco niska, a załączone dowody nie potwierdzają prawidłowości wyliczeń wykonawcy. W ocenie odwołującego z treści wyjaśnień wynika, że oferta wykonawcy Moduł nie odpowiada treści SIW Z, bowiem nie uwzględnia pełnego zakresu robót z PFU (str. 25 do 39), tj. brakuje wyceny komory stabilizacji tlenowej mieszadła prętowe wraz z korytami odpływowymi (dostawa i montaż) 2 kpl., komory stabilizacji tlenowej - dekanter (dostawa i montaż) 2 kpI., spow - stacja powietrza i koagulantu - montaż dmuchaw i armatura na rurociągach wewn. budynku dmuchaw, spow - stacja powietrza i koagulantu - instalacja dozowania koagulantu PIX ze zbiornikiem, spow stacja powietrza i koagulantu - rurociągi powietrza miedzy stacją dmuchaw a projektowanym reaktorem, RB - reaktor biologiczny - armatura i montaż na rurociągach technologicznych w obrębie reaktora, ZR1, ZR2, RB - żurawik do obsługi mieszadeł 19 kpl., ZbOS, PS, KST1, KST2 - żurawik do obsługi pomp 4 kpl, PS - armatura i rurociągi w pompowni ścieków Nadto brak innych robót określonych w SIW Z, tj. ogrodzenia, drogi, instalacje techniczne, geodezja, geologia. Według odwołującego wartość robót, które nie zostały ujęte w ofercie wykonawcy wynosi 1 078 292,00 zł, zgodnie z przedstawionymi tabelami (załącznik nr 5 do odwołania). Zatem oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ponieważ nie odpowiada treści SIWZ. Ponadto, zdaniem odwołującego, wykonawca Moduł w wyjaśnieniu sposobu kalkulacji ceny posłużył się ogólnikowymi stwierdzeniami oraz informacjami o swojej firmie i wykonanych robotach. Informacje te nie są dowodem i nie potwierdzają rzetelności wyliczenia ceny zmówienia, kosztów poszczególnych elementów robót, nakładów i ilości pracy sprzętu oraz robocizny przyjętych do wyceny. Wykonawca nie potwierdził wyceny całości zakresu zamówienia, posługuje się ogólnymi, scalonymi cenami jednostkowymi, nie dającymi się zweryfikować pod względem poprawności przyjętych ilości i nakładów r-g, m-g, co pokazano przez odwołanie się do str. 4 i 5 kalkulacji wykonawcy Moduł. Odwołujący zauważył również, że w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny podano dwa warianty wyceny robót. Wariant a - bazujący na pracy własnej i wariant b - zakładający udział w robotach ziemnych i innych pracach podwykonawcy, firmy Spólnik, którego nie zgłoszono w ofercie. Wyjaśnienia budzą zatem uzasadnione wątpliwości co do ich rzetelności oraz co do zdolności zrealizowania pełnego zakresu zamówienia przez wykonawcę. Zatem wykonawca Moduł nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, do czego obliguje go art. 90 ust. 2 p.z.p., więc jego oferta powinna zostać odrzucona na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., odwołujący podniósł, iż w wypełnionym załączniku nr 8 do SIW Z, w podpunkcie 2 dotyczącym doświadczenia projektanta automatyki, wykonawca Moduł wskazał pana M.H., w tabeli zestawiającej doświadczenie zawodowe tej osoby wskazano trzy dokumentacje projektowe, w tym projekt „Rozbudowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w Kaczorach”. Natomiast zgodnie z dokumentacją projektową, dostępną pod wskazanym przez odwołującego linkiem, pan M.H. nie został podany jako członek zespołu projektowego na to zadanie, ani w branży elektrycznej, ani w branży AKPiA. Odwołujący wskazał na pkt 13.2.4 SIW Z i przedstawił proces wzywania wykonawcy Moduł przez zamawiającego do składania wyjaśnień w tym zakresie. W opinii odwołującego w wyniku postępowania wyjaśniającego wykonawca nie przedstawił dowodu na to, że informacje dotyczące doświadczenia pana M.H. są prawdziwe. Członek zespołu to osoba wymieniona w dokumentacji projektowej, co w wezwaniu podkreślił także zamawiający, a pan M.H. nie został wskazany w przedmiotowej dokumentacji. Rzeczone wyjaśnienia miały istotny wpływ na wynik postępowania, zatem zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę z postępowania, zamiast czego ponownie wezwano go do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca odmówił dalszego wyjaśniania. Zdaniem odwołującego wykonawca Moduł w sposób niedbały przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez jednostkę zamawiającą w przetargu. Wykonawca nie dołożył należytej staranności wymaganej od profesjonalisty i na dwukrotne wezwanie nie przedstawił informacji, które dowiodłyby, że pan M.H. samodzielnie, lub jako członek zespołu projektowego, posiada wymagane w pkt 13.2.4. SIW Z doświadczenie, zaś zamawiający zaniechał wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., zaniechano też uznania jego oferty za odrzuconą na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 1-3 p.z.p., uzasadniono w sposób następujący. Odwołujący przywołał warunek udziału w postępowaniu z pkt 6.2.3.1. SIW Z i argumentował, że 9 października 2020 r. wezwano wykonawcę Moduł do uzupełnienia wykazu robót budowlanych, w wyniku czego wykonawca złożył wypełniony załącznik nr 4 do SIWZ wraz ze świadectwem przejęcia robót i referencjami. Z dokumentów tych wynika, iż wykonawca z potencjału podwykonawcy - Zakładu Budownictwa Ogólnego „Moduł” B. G. . Zatem załączone do wykazu dokumenty zgodnie z SIW Z miały potwierdzić, iż minimum jeden podmiot udostępniający zasoby musi posiadać pełne doświadczenie wskazane w warunku udziału w postępowaniu, kiedy podwykonawca nie był ani liderem konsorcjum realizującego zadania, ani nie realizował całości zamówienia. W pierwszym zadaniu, wymienionym w wykazie robót budowlanych, tj. „Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Dobczycach”, wskazany podwykonawca, jako partner konsorcjum, wraz z OTECH - lider konsorcjum, wykonał roboty za kwotę 10 510 105,09 zł brutto, co stanowi 45% zamówienia. Natomiast co do drugiej inwestycji, tj. „Rozbudowa i modernizacja systemu gospodarki wodno-ściekowej w gminie Siechnice - modernizacja oczyszczalni ścieków w Siechnicach”, firma ta była partnerem konsorcjum P.T.H.U.HYDRO-MARKO i zrealizowała roboty za 5 294 794,35 zł brutto, co stanowi 22,6 % całkowitej wartości robot wynoszącej 23 357 700,00 zł brutto. Jednocześnie, na podstawie przedłożonych świadectw przejęcia robót, nie można potwierdzić zakresu robót wykonanych firmę „Moduł” B. G. w ramach tych inwestycji, a jedynie to, że firma nie zrealizowała całości zamówienia. Zatem, w opinii odwołującego, podmiot trzeci nie posiada wymaganego w warunku doświadczenia. Odwołujący dodał, że skoro wykonawca Moduł w całości korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, to ten podmiot powinien realizować całość zamówienia w zakresie budowy (lub rozbudowy lub przebudowy) oczyszczalni ścieków komunalnych wraz z jej wyposażeniem technologicznym o przepustowości nie mniejszej niż 6 000 RLM, a nie tylko część tych robót, co wynika z treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Taki brak powoduje, że nie wykazano spełnienia warunku udziału w przetargu z pkt 6.2.3.1. SIWZ, więc wykonawca powinien zostać wykluczony. Mając na uwadze powyższe, według odwołującego, zamawiający dokonał niezgodnej z prawem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o ustalone w SIW Z kryteria oceny ofert, czym naruszył również przepis art. 91 ust. 1 p.z.p. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, na okoliczności wskazane w jego uzasadnianiu. Wniesiono także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zamawiający wskazał, że w dniu 16 listopada 2020 r. unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym poinformowano wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, w tym także przystępującego i odwołującego. Na dowód czego przedłożono informację o unieważnieniu rozstrzygnięcia wraz z potwierdzeniem przesłania jej pełnomocnikowi odwołującego i zaznaczono, że zawiadomienia pozostałych wykonawców znajdują się w przekazanej Izbie dokumentacji postępowania. Zamawiający dodał, że jego decyzja jest uzasadniona koniecznością dalszego badania i oceny złożonych ofert pod katem ich zgodności z SIW Z lub przepisami p.z.p. W ramach ponownego badania ofert, w najbliższym możliwym terminie, zostaną wysłane do wykonawcy Moduł wezwania o: udzielnie wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., udzielenie ponownych wyjaśnień na kanwie 90 ust. 1 p.z.p., udzielenie wyjaśnień w oparciu art. 26 ust. 3 p.z.p. co do zakresu zadań referencyjnych, uzupełnienie na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wykazu robót budowlanych wraz z dowodami należytego wykonania. Ponadto, także w odniesieniu do oferty odwołującego zachodzi konieczność powtórzenia czynności związanych z oceną i badaniem jego oferty. Dalej zamawiający podkreślił, że nie podziela jakichkolwiek argumentów zawartych w odwołaniu, jednak dostrzegł konieczność ponownej oceny oferty wykonawcy Moduł oraz spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. O ile bowiem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. jest całkowicie bezpodstawny, ponieważ zamawiający inaczej ocenia treść wyjaśnień przystępującego i nie widzi podstaw do potwierdzania doświadczenia z kryterium oceny ofert dodatkowymi dokumentami, to pozostałe zarzuty powodują konieczność dodatkowego wyjaśnienia, szczególnie, że zadanie jest finansowane ze środków zewnętrznych. Jak również, dalsze prowadzenie postępowania wyjaśniającego wpisuje się w założenia dyrektyw zamówieniowych, w szczególności co do konieczności kontynuacji procedury wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny przystępującego. Następnie zamawiający zauważył, iż dokonane przez niego unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ma nierozerwalny wpływ na inne czynności, odrzucenia lub zaniechania odrzucenia poszczególnych ofert, wykluczenia lub zaniechania wykluczenia wykonawców z postępowania. Innymi słowy, unieważnienie czynności wyboru oferty oznacza zrobienie „kroku w tył”, postępowanie przetargowe cofa się z etapu po wyborze oferty do etapu, który ma miejsce po otwarciu ofert. Przesądza to o bezzasadności odwołania, które dotyczy czynności już unieważnionych przez zamawiającego. Obecnie, nie istnieje zarówno czynność wyboru, jak i zaniechanie wykluczenia przystępującego i zaniechanie odrzucenia jego oferty. Odwołanie w całości dotyczy czynności nieistniejących, zatem brak jest substratu zaskarżenia. W ocenie zamawiającego unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania powoduje także, iż nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia odwołania, wskazane w art. 192 ust. 2 p.z.p., nawet jeżeli którykolwiek z zarzutów – co nie ma miejsca w niniejszej sprawie – okazałoby się uzasadniony, ponieważ odwołujący zaskarżył czynności nieistniejące, które nie mogą mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania. Ponadto, dokonanie czynności w postępowaniu, nawet jeżeli pokrywa się z żądaniami odwołania, z formalnego punktu widzenia nie jest tym samym, co uwzględnienie odwołania, o którym mowa w art. 186 ust. 2 p.z.p., a które jest czynnością procesową w postępowaniu odwoławczym. Ostatecznie też, wskutek wykonania czynności pokrywających się z żądaniami odwołania, zdaniem zamawiającego, odwołujący nie posiada dłużej interesu w jego popieraniu. Dopiero po zakończeniu badania i oceny ofert zamawiający ponownie zdecyduje o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również o tym, których z wykonawców należy wykluczyć z postępowania, a których oferty podlegają odrzuceniu. Tym samym, obecnie dokonana czynność unieważnienia rozstrzygnięcia przetargu powinna w pełni odpowiadać interesowi odwołującego, ponieważ oferta jego konkurenta nie jest już ofertą najkorzystniejszą. Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „Moduł” Sp. z o.o., Stróżówka 67, 38-300 Gorlice (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe ustnie do protokołu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, iż odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba ustaliła, że odwołanie dotyczy czynności i zaniechań zamawiającego, które doprowadziły do wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z informacją o wyniku przetargu z dnia 6 listopada 2020 r. Jedynie dodatkowo wynika to z petitum odwołania, które odwołujący wniósł wobec wyboru oferty przystępującego (art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p.). Dalej skład rozpoznający spór ustalił, że zgodnie z materiałem procesowym, w dniu 16 listopada 2020 r., zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej, o czym poinformowano wykonawców (korespondencja elektroniczna z 16.11.2020 r. w aktach sprawy). Na moment wyrokowania nie dokonano rozstrzygnięcia postępowania, zamawiający powrócił do etapu badania ofert, w ramach którego do przystępującego zostało wysłane wezwanie z 24 listopada 2020 r., zaś do odwołującego zostało wysłane wezwanie z 20 listopada 2020 r. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności podniesione w odwołaniu, stwierdziła, że ustalony stan rzeczy powoduje, że odwołanie należało oddalić ze względu na dyspozycję art. 192 ust. 2 w zw. z art. 191 ust. 2 p.z.p. Unieważnienie rozstrzygnięcia przetargu spowodowało, że nie ma decyzji zamawiającego (wyniku postępowania), której można byłoby przypisać naruszenie przepisów ustawy. Ponadto, odwołujący nie posiada interesu w podtrzymywaniu wniesionego środka zaskarżenia (art. 179 ust. 1 p.z.p.), bowiem nie została spełniona przesłanka poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, skoro zaskarżona czynność, z którą wiązała się ewentualna szkoda odwołującego, na dzień wyrokowania nie istnieje. W ramach uwag natury ogólnej należy zauważyć, że dokonanie przez jednostkę zamawiającą unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie jest niczym niespotykanym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie rozstrzygała sprawy w tym zakresie, co spowodowało wykształcenie się linii orzeczniczej, zgodnie z którą odwołanie wobec czynności wyboru oferty, której nie ma już w przetargu, podlega oddaleniu (vide wyrok Izby z dnia 3 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1693/20, KIO 2014/20 i obszernie przywołane tam orzecznictwo). Koniecznym wydaje się przypomnienie, że co do zasady nie ma żadnych przeszkód, aby jednostka zamawiająca unieważniła rozstrzygnięcie postępowania i wróciła do etapu badania i oceny ofert, by poprawić swoje błędy. Ustawodawca nie wprowadził konieczności zawieszenia czynności w przetargu, uznając za celowe pozostawienie w tym zakresie swobody zamawiającemu, który – zarówno z własnej inicjatywy, jak i w wyniku analizy postawionych mu zarzutów – jest uprawniony do autorewizji swoich działań w postępowaniu. Jest to skorelowane z obowiązkiem nałożonym na skład orzekający, określonym w art. 191 ust. 2 p.z.p., aby wydając wyrok uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem stan istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Skoro więc Izba zobligowana jest do uwzględnienia czynności zamawiającego, które miały miejsce także po wniesieniu odwołania, aż do czasu zamknięcia rozprawy, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej – będącej czynnością, od której wniesiono odwołanie – ma niebagatelny wpływ na sytuację procesową odwołującego. Brak decyzji o wyborze, będącej wynikiem oceny i badania ofert w przetargu, powoduje, że w takiej sytuacji nie sposób stwierdzić naruszenia przepisów ustawy p.z.p., co jest konieczne do uwzględnienia odwołania (art. 192 ust. 2 p.z.p.). Odwołujący zarzucił bowiem zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego i wykluczenia go z przetargu, co jest ściśle związane z unieważnioną czynnością wyboru oferty przystępującego w postępowaniu. Dokonując rozstrzygnięcia przetargu zamawiający kończy etap analizy, w którym bada zajście przesłanek skutkujących koniecznością eliminacji wykonawców z przetargu – z powodu wad przedmiotowych oferty, czy ze względu na sytuację podmiotową przedsiębiorcy. Jeżeli zaś zniesiono decyzję o rozstrzygnięciu, następuje powrót do etapu weryfikacji, i nie ma możliwości stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy wobec czynności przyszłych, których zamawiający dopiero dokona, a które na dzień wyrokowania jeszcze nie nastąpiły. Badanie takie nie jest możliwe nawet w sposób czysto hipotetyczny i znacząco wykroczyłoby poza rozpoznawany spór. Natomiast wobec zniesienia czynności wyboru oferty przystępującego, nie istnieje już czynność zaskarżona odwołaniem, której oceny legalności przez Krajową Izbę Odwoławczą żądał odwołujący (art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p.). Na wybór oferty najkorzystniejszej składają się wszystkie działania zamawiającego prowadzące do wyłonienia najlepszego wykonawcy w postępowaniu, w tym także zarzucane zaniechanie wykluczenia i zaniechanie odrzucenia oferty konkurencji. Wynika to wprost z orzecznictwa Sądu Najwyższego, gdzie wskazuje się, iż w rozdziale 4 działu drugiego p.z.p. – wybór najkorzystniejszej oferty, unormowane zostały zasady składania ofert przez wykonawców, przesłanki ich odrzucenia, w tym środki mające umożliwić zamawiającemu ocenę czy przesłanki te zachodzą oraz przesłanki dokonania wyboru oferty, którą zamawiający uznaje za najkorzystniejszą w świetle SIW Z. Na ostateczny wynik tego etapu postępowania o udzielenie zamówienia składają się więc kolejno czynności mające na celu ustalenie w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert, czy nie powinna podlegać odrzuceniu, a następnie ocena ofert, które nie zostały odrzucone przez pryzmat wymagań określonych w SIW Z. (vide uchwały SN z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt: III CZP 56/17 oraz sygn. akt: III CZP 58/17). Warto zaznaczyć, że powyższe orzeczenia dotyczą wskazania zakresu pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. Norma ta stanowi podstawę prawną dotyczącą dopuszczalność rozpoznania przez skład orzekający niniejszego odwołania. Skoro zatem unieważniono podstawę zaskarżenia, to nie istnieje decyzja zamawiającego, której można zarzucić naruszenie ustawy (art. 192 ust. 2 p.z.p.). Kiedy unieważniono końcowy efekt badania i oceny ofert, eliminując z obrotu rozstrzygnięcie przetargu, następuje brak substratu zaskarżenia. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej znosi skutki poprzednich czynności i zaniechań zamawiającego, które wykonawca będzie mógł zaskarżyć po dokonaniu ponownego wyboru, o ile jednostka zamawiająca ponownie podejmie niekorzystną dla odwołującego decyzję. Natomiast gdy odwołujący zdecyduje się podtrzymać wniesiony środek zaskarżenia –pomimo zniesienia rozstrzygnięcia przetargu – skład orzekający zobowiązany jest do wydania rozstrzygnięcia merytorycznego. Zaś zgodnie z art. 191 ust. 2 p.z.p., Izba nie orzeka według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wniesienia odwołania, a zobligowana jest uwzględnić zmiany, które nastąpiły od momentu wniesienia środka zaskarżenia do momentu zamknięcia rozprawy. Odwołujący, który wobec zmiany stanu rzeczy nie zdecydował się na wycofanie odwołania i podtrzymał żądanie dokonania oceny przez skład orzekający legalności działania zamawiającego, w sytuacji braku przedmiotu zaskarżenia, musi się liczyć z materialnoprawnym skutkiem oddalenia odwołania – z powodu braku możliwości stwierdzenia przez Izbę naruszenia prawa. Innymi słowy, nie można stwierdzić naruszenia prawa z powodu decyzji zamawiającego, której w przetargu już nie ma. Unieważnione rozstrzygnięcie nie powoduje skutków prawnych, czynność nie istnieje, również nie może spowodować chociażby hipotetycznej szkody, a odwołujący nie ma interesu w popieraniu środka zaskarżenia wobec zniesionej czynności. Dopiero rozstrzygnięcie przetargu spowoduje przesądzenie, która oferta nie podlega odrzuceniu i który wykonawca nie podlega wykluczeniu, i dopiero wtedy będzie można zarzucić zamawiającemu zaniechanie w tym przedmiocie. Nawet jeżeli w odpowiedzi na odwołanie podjęto próbę polemiki z odwołującym, co do zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., do dnia wyrokowania nie ma wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem brak jest substratu zaskarżenia, co uniemożliwia uwzględnienie odwołania. I jedynie na marginesie należy zauważyć, że w pkt I ppkt 1 i 2 wezwania z dnia 24 listopada 2020 r. zamawiający kontynuuje postępowanie wyjaśniające w tym przedmiocie, więc okoliczności faktyczne zarzutu wprowadzenia w błąd są nadal weryfikowane w ramach badania oferty przystępującego. Oceny działania zamawiającego nie zmienia też okoliczność, podnoszona przez odwołującego, że na stronie internetowej zamawiającego nie zamieszczono informacji o unieważnieniu przetargu, ponieważ decyzję o unieważnieniu skutecznie doręczono stronom poprzez korespondencję elektroniczną. Brak jednoczesnego zamieszczenia informacji na stronie internetowej mógłby być oceniany najwyżej jako naruszenie art. 92 ust. 2 p.z.p., ale takiego zarzutu nie postawiono w odwołaniu i ostatecznie zamawiający dopełnił obowiązku, który nakłada na niego ta norma, umieszczając tą informację na swojej stronie przed zamknięciem rozprawy. Konkludując, Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, bowiem w ustalonym stanie rzeczy nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Z przepisu tego wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być jedynie stwierdzenie kwalifikowanego naruszenia ustawy p.z.p., czyli takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie unieważniono czynność będącą podstawą wniesienia odwołania, do dnia wyrokowania przetarg nie został rozstrzygnięty, zatem nie mogło się potwierdzić zarzucane przez odwołującego naruszenie norm p.z.p., co skutkowało oddaleniem odwołania. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania – obciążając odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) złożył się uiszczony przez wykonawcę wpis od odwołania. Skład orzekający nie uwzględnił wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzeczy kosztów zastępstwa procesowego, gdyż do zamknięcia rozprawy nie przedłożono na tę okoliczność żadnego dokumentu. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty strony, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności koszty związane z wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3 600,00 zł. W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje, wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku, a warunkują uwzględnienie wniosku strony od przedłożenie do akt sprawy rachunku – dowodu poniesienia tych kosztów. W przypadku więc braku (lub niemożliwości przedłożenia takiego dowodu) skład orzekający nie ma podstaw do uwzględnienia wniosku o zasądzenie kosztów wynikających z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 2996/20 POSTANOWIENIE z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Piotr Cegłowski wobec cofnięcia 30 listopada 2020 r. przed otwarciem rozprawy odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia BADER DROG Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łubowie oraz „B.” Firma Produkcyjno Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych w Warszawie, przy udziale wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławkuzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1)umarza postępowanie odwoławcze; 2)nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia BADER DROG Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łubowie oraz „B.” Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 2996/20 Uzasadnie nie Zamawiający Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Całoroczne kompleksowe utrzymanie w systemie wskaźnikowym drogi ekspresowej S5 na odcinku węzeł Mosina – węzeł Rydzyna oraz DK12u”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 137-337050. Postępowanie prowadzone jest zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Pzp”, właściwymi dla postępowań o wartości wyższej niż kwota określona w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia BADER DROG Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łubowie oraz „B.” Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i zaniechania unieważnienia postępowania. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 Pzp wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku zgłosił skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła, że w dniu 30 listopada 2020 r. Odwołujący skutecznie wycofał odwołanie przed otwarciem rozprawy. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania, zgodnie z unormowaniem art. 187 ust. 8 Pzp, wobec czego odwołującemu zwraca się 90% wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli wycofującemu odwołanie zwraca się kwotę 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy). O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ​ zw. z art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a w ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2999/20 POSTANOWIENIE z dnia 1 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska wobec cofnięcia w dniu 30 listopada 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę: Pollight sp. z o.o., Al. J.Ch. Szucha nr 11 B/lok. H2, 00-580 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Chełmno, ul. Dworcowa 1, 86-200 Chełmno, przy udziale wykonawcy: Centrum Zaopatrzenia Energetyki ELTAST sp. z o.o., ul. Toruńska 9, 26-600 Radom zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Pollight sp. z o.o., Al. J.Ch. Szucha nr 11 B/lok. H2, 00-580 Warszawakwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Toruniu. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt: KIO 2999/20 Uzasadnie nie W dniu 30 listopada 2020 r., tj. przed otwarciem posiedzenia i rozprawy w sprawie odwoławczej, wykonawca: Pollight sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejpismo z dnia 30 listopada 2020 r. zawierające oświadczenie ww. wykonawcy o cofnięciu odwołania wniesionego w dniu 16 listopada 2020 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Chełmno w przedmiocie: „Modernizacja systemu oświetlenia ulicznego i parkowego na ternie miasta Chełmna" współfinansowanego ze środków wspólnotowych EFRR w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Kujawsko Pomorskiego na lata 2014 -2020.” Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 972), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący:…………………… …

…sygn. akt: KIO 2995/20 POSTANOWIENIE z dnia 27 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Konrad Wyrzykowski wobec cofnięcia w dniu 26 listopada 2020 roku, przed otwarciem rozprawy, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 roku przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Al. Jerozolimskie 179 (lok. pozom +5); 02-222 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94; 00-807 Warszawa, przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S.A., ul. Olchowa 14; 35-322 Rzeszów , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Al. Jerozolimskie 179 (lok. pozom +5); 02-222 Warszawa, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… ​sygn. akt: KIO 2995/20 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania i rozwoju systemu Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu Drogowego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 4​ listopada 2020 r., pod nr 2020/S 215-527455. Dnia 16 listopada 2020 roku, wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 15 000,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 26 listopada 2020 roku, złożył pismo procesowe (odpowiedź zamawiającego na odwołanie), w którym wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący, dnia 26 listopada 2020 roku, złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, i​ ż wycofuje wniesione odwołanie. Z uwagi na powyższe, działając na podstawie przepisu art. 187 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie oraz postanowiła zwrócić na rzecz odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2918/20 WYROK z dnia 26 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 listopada 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez odwołującego: J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. w Bytomiuul. Władysława Łokietka nr 4, 41-933 Bytom w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Tarnowskie Góry Urząd Miejski w Tarnowskich Górach ul. Rynek 4, 42-600 Tarnowskie Góry przy udziale przystępującego ZRD Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-922 Radzionków po stronie zamawiającego orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje wykluczenie z postępowania przystępującego po stronie zamawiającego i odrzucenie jego oferty. 1.1.Kosztami postępowania obciąża ZRD Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-922 Radzionkówi zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. w Bytomiu ul. Władysława Łokietka nr 4, 41-933 Bytom tytułem wpisu od odwołania 1.2.zasądza od ZRD Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sikorskiego 5A, 41-922 Radzionków kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. w Bytomiuul. Władysława Łokietka nr 4, 41933 Bytom stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach Przewodniczący:…………..………………………… UZASADNIENIE ODWOŁANIE Odwołujący składając odwołanie wskazał na następujące czynności i zaniechania zamawiającego w związku z podniesionymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi w sprawie. I.Działając w imieniu J. W. - pełnomocnictwo w załączeniu - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. w Bytomiu - dalej: „Odwołujący” - na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - dalej „ustawa” lub „pzp” - składam niniejsze odwołanie. 1.Odwołanie dotyczy działań i zaniechań Gminy Tarnowskie Góry, Urząd Miejski w Tarnowskich Górach - dalej: „Zamawiający”. 2.Działania i zaniechania Zamawiającego objęte niniejszym odwołaniem miały miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zimowe utrzymanie dróg w sezonie 2020/2021 na terenie Gminy Tarnowskie Góry” - dalej: postępowanie”. 3.Zamawiający nadał Postępowaniu znak: BZP.271.34.2020 4.Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem regulacji właściwych dla zamówień o wartości większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. 5.Zgodnie z dyspozycją Rozdziału V Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej: SIW Z - Zamawiający podzielił zamówienie na dwie części i dopuścił składanie ofert częściowych. Niniejsze odwołanie dotyczy obu części. II.Zgodnie z art. 179 pzp składający odwołanie musi posiadać interes we wniesieniu tego środka odwoławczego. 1.Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp tym samym posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. 2.Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, którego oferta winna być uznana za najkorzystniejszą, a na skutek błędów Zamawiającego oferta Odwołującego uzyskała drugą w kolejności liczbę punktów. 3.Naruszenia przepisów ustawy miały bezpośredni wpływ na wybór oferty i co za tym idzie na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 pzp - winno być uwzględnione. 4.Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w Postępowaniu nie uzyska zamówienia i nie nabędzie nowych zdolności co może utrudnić uzyskanie zamówień w przyszłości. 5.W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody polegającej m.in. na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania i realizacji zamówienia. III.Zgodnie z art. 187 ust. 1 pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, gdyż wpis od odwołania został uiszczony a odwołanie - w ocenie Odwołującego - nie zawiera braków formalnych. 1.Zamawiający przekazał informację o wynikach Postępowania w dniu 30 października 2020r. 2.Wynikający z art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 185 ust. 8 pzp 10-cio dniowy termin na wniesienie odwołania został dochowany. 3.Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 pzp. 4.Brak innych - skutkujących odrzuceniem odwołania - przesłanek wymienionych w art. 189 ust. 2 pzp. IV.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą, 2.Art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a) pzp ze względu na wybór oferty złożonej przez ZRD Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Radzionkowie - dalej: ZRD - która nie jest najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i SIWZ, 3.Art. 24 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez brak zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRD z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 4.Art. 24 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRD z postępowania, pomimo iż wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, iż nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w Postępowaniu. 5.Art. 24 pkt pkt 17 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRD z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd mogące mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. 6.Art. 89 ust. 5 i 24 ust. 4 pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ZRD pomimo, iż spółka ZRD podlega wykluczeniu z Postępowania. 7.Art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 pzp poprzez uznanie, iż ZRD złożył wyjaśnienia co do ceny i wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. V.Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w obu częściach: 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert. 3.Wykluczenie ZRD z postępowania. 4.Odrzucenie oferty złożonej przez ZRD. 5.Dokonania wyboru oferty Odwołującego. Przedstawione powyżej zarzuty i żądania oparte o przepisy ustawy odwołujący uzasadnił następująco w uzasadnieniu odwołania. Uzasadnienie odwołania Postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 1.Zgodnie z postanowieniami Rozdziału III postępowanie prowadzone jest w oparciu o art 24aa ustawy Pzp - tzw. procedura odwrócona. Wykonawcy mogli złożyć oferty częściowe. a.Część nr 1 - Rejon 1 obejmuje place i jezdnie gminne oraz chodniki przyległe do nieruchomości gminnych w dzielnicach: Bobrowniki Śląskie - Piekary Rudne, Centrum, Lasowice, Os. Jana i Sowice. b.Część nr 2 - Rejon 2 obejmuje place i jezdnie gminne oraz chodniki przyległe do nieruchomości gminnych w dzielnicach: Opatowice, Pniowiec, Repty Śl, Stare Tamowice, Rybna, Strzybnica. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XV a.Pkt 2.2.2. Zamawiający był zobowiązany do wykluczenie z postępowania wykonawcę w sytuacji o której mowa w art. 24 ust 5 ustawy pzp (fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy) tj. tego, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust.1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. b.Pkt 3.1. Każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania, że posiada wpis do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (tzw. „Rejestr BDO” - dostępny pod adresem internetowym: www.bdo.mos.gov.pl) — dział VII Transportujący odpady (kod 20 03 03 - odpady z oczyszczania ulic) zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797, z późn. zm.). c. Pkt 3.3.1. Każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał lub wykonuje należycie: • Dla Części Nr1(Rejon1):co najmniej jedną usługę polegającą na zimowym utrzymaniu placów, jezdni i chodników o łącznej powierzchni nie mniejszej niż 300 000 m2, • Dla Części Nr2(Rejon 2): co najmniej jedną usługę polegającą na zimowymutrzymaniu placów, jezdni i chodników o łącznej powierzchni nie mniejszej niż 200 000 m2. d. Pkt 3.3.2. Każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania że dysponuje lub będzie dysponował osobami niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia: e . W pkt 4.1. SIW Z Zamawiający wymagał złożenia szeregu dokumentów w tym wypełniony należycie formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienie - dalej: „JEDZ”. f. Zamawiający wymagał, by zgodnie z pkt 5.1 każdy z wykonawców przedstawił informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 4. Zamawiający w Rozdziale XVII przedstawił informacje dotyczące procedury sanacyjnej w przypadku istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz pkt 16-20 lub art. 24 ust. 5 pzp. II.Przebieg postępowania. 1. W terminie wyznaczonym na złożenie ofert na realizację zamówienia wpłynęły - na każdą część zamówienia - dwie oferty. Ofertę złożył Odwołujący i Zakład Robót Drogowych sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie - numer wpisu do KRS to: 0000373594. ZRD to spółka komandytowa - zgodnie z danymi w KRS spółkę tworzy komplementariusz, którym jest Zakład Robót Drogowych O. sp. z o.o. z siedzibą w Radzionkowie - nr wpisu do KRS 0000361848 oraz osoby fizyczne: J. O., A. O., A. B. . 2. 30 października 2020r. Zamawiający poinformował, iż ofertę najkorzystniejszą - w obu częściach zamówienia - złożył ZRD. 3. Spółka ZRD winna być wykluczona z Postępowania a jej oferta odrzucona. III.Przesłanki wykluczenia ZRD. 1.Formularz JEDZ. a.Formularz w części C wymaga odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? ZRD odpowiedziała negatywnie na to pytanie. b.Odwołujący działając na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej pismem z dnia 14 września 2020r. wezwał Gminę Sosnowiec do udzielenie informacji nt. umów realizowanych przez Zakład Robót Drogowych O. sp. z o.o. Gmina Sosnowiec pismem z dnia 24 września 2020 potwierdziła, iż w związku z odstąpieniem umów dot. zamówienia „Modernizacja infrastruktury autobusowo-tramwajowej na terenie Sosnowca - budowa i rozbudowa małych węzłów przesiadkowych i łączących je ścieżek rowerowych” (część II, III, IV) naliczyła i potrąciła kary umowne z wynagrodzenia oraz wniosła powództwo o zapłatę pozostałych kar. Zakład Robót Drogowych O. sp. o.o. sp. k. skierował powództwo o zapłatę p-ko Gminie Sosnowiec. c.ZRD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie, który złożył ofertę w niniejszym Postępowaniu i Zakład Robót Drogowych O. sp. o.o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie to zgodnie z wiedzą Odwołującego ten sam przedsiębiorca występujący pod inną firmą. Oznacza to, że ZRD miał obowiązek podać w JEDZ informacje o odstąpieniu od umowy z Gminą Sosnowiec oraz nałożeniu kar umownych i to niezależnie od tego kto dokonał tego odstąpienia. d.Brak oświadczenia w JEDZ skutkuje wykluczeniem z Postępowania. 2.Rejestr BDO. a.Zamawiający wymagał w Rozdziale XV pkt. 3.1 SIW Z by wykonawca posiadał wpis do rejestru podmiotów gospodarujących odpadami, czyli Rejestr BDO dostępny pod adresem internetowym www.bdo.mos.gov.pl Wymóg dotyczył wpisu w Działu VII transportujący odpady kod 20 03 03 - odpady z oczyszczania ulic. b.ZRD w pkt 11 formularza oferty zamiast wskazać zgodnie z treścią SIW Z numer rejestracyjny BDO wykreślił ten fragment wzoru oferty. Działanie takie należy uznać za oświadczenie, że ZRD nie posiada wpisu do BDO i co za tym idzie nie posiada numeru BDO. c.ZRD na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 października br. złożył oświadczenie datowane na dzień 21 października 2020r. - załącznik nr 6 do oferty - iż jest wpisany do Rejestru BDO pod numerem rejestracyjnym: 000…572. d.Oświadczenie to nie jest prawdziwe, gdyż pod tym numerem zarejestrowany jest Zakład Robót Drogowym ORFIN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa. 3.Krajowy Rejestr Karny. a.Zamawiający wymagał (Rozdziała XV pkt. 5.1 SIWZ) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego. b.Na wezwanie zamawiającego do złożenia dokumentów z dnia 13 października 2020r. wykonawca ZRD złożył datowane na 9 lipca 2020r. „Zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym”. Dokument ten nie posiada oznaczeń pozwalających jednoznacznie określić jakiego podmiotu dotyczy. ■Pieczęć w lewym górnym rogu dokumentu znajduje się pieczęć „Zakład Robót Drogowych O. Sp. z o.o. Sp. k.”, ■Pozycja nr 1 dokumentu odnosi się do „Zakładu Robót Drogowych Sp. z o.o. Sp. k.”, •Ofertę złożył „ZRD Sp. z o.o. Sp. k.”, c.Z treści dokumentu nie wynika w sposób jednoznaczny kogo - której spółki - dotyczy. Wskazać jednak należy, że przyjmując za decydujący numer KRS 373594 informacja dotyczy ZRD Sp. z o.o. Sp. k. 4.Kadra. a.Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował co najmniej 26 osobowym zespołem w przypadku złożenia ofert na obie części - Rozdz. XV pkt. 3.3.2 SIWZ: •dyspozytor •18 kierowców •7 osób odpowiedzialnych za usuwanie śliskości. b.Zgodnie z postanowieniami §2 ust. 2 wzoru umowy do wykonania usługi muszą być zastosowane m.in. samochody ciężarowe lub specjalne o różnej ładowności, traktory, ładowarki o poj. łyżki min. M3 i szer. Max. 2m, samochody patrolowe. A zatem personel musi mieć uprawnienia do obsługi co najmniej sprzętu wskazanego w umowie. •do kierowania kat. B, C, samochodami ciężarowymi lub specjalnymi są to uprawnienia do prowadzenia pojazdów •do prowadzenia traktora wymagane są uprawnienia kat. T lub C. •do obsługi ładowarki są wymagane uprawnienia do obsługi ładowarki o poj. łyżki min. M3. •samochód patrolowy to uprawnienia kat. B. c.Zamawiający zaznaczył również, że uprawnienia mają być aktualne, co oznacza, że dodatkowo wymagane jest świadectwo kwalifikacyjne z kodem 95, które jest aktualizowane co pięć lat. d.ZRD przedstawił Wykaz osób - załącznik nr 3 z zakresem czynności przy realizacji zamówienia i z ogólną informacją, że dana osoba posiada uprawnienia do kierowania pojazdami. Oświadczenie to nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku. •nie można ustalić jakie uprawnienia zawodowe posiadają poszczególne osoby •nie można ustalić czy uprawnienia zawodowe są aktualne, •nie można ustalić czy ZRD dysponuje osobami uprawnionymi do obsługi ładowarki o poj. łyżki min. 1 m3. 5.Doświadczenie. a.SIWZ w Rozdziale XV pkt 3.3.1. definiowała wymagane doświadczenie. b.ZRD nie wykazał tego, iż posiada takie minimalne doświadczenie. c.Na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 października 2020r. do złożenia stosownych dokumentów ZDR przedłożył 2 referencje wystawione dla Zakładu Robót Drogowych O. Sp. z o.o. Sp. k. ■ZRD nie wskazało w ofercie, że będzie korzystać z zasobów udostępnionych, ■ZRD nie wskazywało, że będzie korzystać z podwykonawcy. d.ZRD nie spełnia postawionego warunku a co najmniej nie wykazało tego faktu. e.Ponieważ jak już wcześniej wykazano zdaniem mego mocodawcy jest to ten sam przedsiębiorca to podlega wykluczeniu z Postępowania ze względu na uchybienia w zakresie JEDZ. Przesłanki odrzucenia oferty. 1.ZRD wycenił swą ofertę o ponad 30% mniej od wartości zamówienia. Zamawiający wezwał więc ZRD do wyjaśnień w zakresie ceny. 2.Odpowiedź na wezwanie zamawiającego ZRD O. Sp. z o.o. Sp. k. - spółka ta nie jest wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu i to nie on był wzywany do złożenia wyjaśnień. 3.Podmiot faktycznie wezwany, czyli ZRD Sp. z o.o. Sp. k. nie złożył wyjaśnień i dlatego jego oferta winna być odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 pzp. 4.Jeżeliby uznać, że wyjaśnienia zostały złożone to nie wyjaśniają one wysokości ceny a zatem oferta winna być odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) pzp. 5.Udostępnione Odwołującemu części pisma nie zawierają żadnych informacji, które by można uznać za przekonujące i wykazujące (jak wskazuje ustawa) oszczędną metodę wykonania zamówienia, niezwykle korzystne rozwiązania techniczne, czy też wyjątkowe sprzyjające warunki odnoszące się do zamówienia. 6.ZRD wskazał, że zatrudnia ludzi na podstawie umowy o pracę za stawkę minimalną i spoza aglomeracji. Nie jest to jednak szczególna okoliczność. W Polsce bez względu na miejsce zamieszkania, czy to jest aglomeracja czy też nie obowiązują te same przepisy odnoszące się do zasad wynagradzania. Zatrudnianie osób z odległych miejsc generuje raczej koszty niż je obniża, bo pracownik musi skalkulować czas i koszt dojazdu do pracy albo taki transport winien zapewnić pracodawca. 7.Certyfikat ISO nie ma wpływu na koszt wykonania usługi, tym bardziej że został on wystawiony na przedsiębiorcę Zakład Robót Drogowych O. Sp. z o.o. Sp. k. a nie na ZRD. Pardoks zatem polega na tym, iż jeśli by przyjąć duży wpływ ISO na cenę to skoro ZDR nie posiada ISO to znaczy, że nie może zaoferować tak niskiej ceny. 8.Wyjaśnienia te również nie zawierają informacji odnoszących się do konkretnych norm, czy sposobów, które są w ramach tej normy wykorzystywane i które rzekomo przynoszą korzyści w postaci niskich kosztów, które mogą się przełożyć na lepsze, bardziej atrakcyjne ceny niż te, które stosują konkurenci. 9.W wyjaśnieniach powołano się na atrakcyjne ceny wody, soli i piasku. Wartość tych materiałów jednak nie posiada takiej elastyczności cenowej, żeby zagwarantować takie różnice w cenach. W przypadku soli drogowej, materiały te związane są z zasobami naturalnymi i ich wydobycie przez kopalnie, które są obłożone swoimi stałymi kosztami, podatkami i koncesjami, „wypłaszcza” te ceny na rynku i wartość tych zasobów dla konkurentów jest podobna. 10.ZRD nie ma możliwości pozyskania tych materiałów na rynku poniżej średniego poziomu, który jest dostępny dla wszystkich przedsiębiorców, którzy specjalizują się w tych usługach. Wyjaśnienia zawierają liczne odniesienia do orzecznictwa i stanu prawnego - nie jest to jednak wyjaśnienie ceny w tym konkretnym Postępowaniu. V. Podsumowując odwołujący wnosi o przyjęcie i uznanie przedstawionych argumentów za zasadne i ich uwzględnienie. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie pismo z dnia 23 listopada 2020r. Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, którego wierzytelny odpis przedkładam w załączeniu: 1 )oświadczam, że uwzględniam w części odwołanie Wykonawcy J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W., tj. w części dotyczącej podstaw wykluczenia Przystępującego (ZRD Spółka z o.o. Sp. Komandytowa) na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, tj. z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, 2)w pozostałym zakresie wnoszę o oddalenie odwołania Wykonawcy J. W. - Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. . UZASADNIENIE Odwołanie, w ocenie Zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie, za wyjątkiem zarzutu Odwołującego dotyczącego podstaw wykluczenia Przystępującego - w osobie ZRD Spółka z o.o. Sp. Komandytowa - na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, tj. z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W tym jednak zakresie Zamawiający oświadczył o uwzględnieniu odwołania. Odnosząc się do pozostałych, podnoszonych w odwołaniu zarzutów, w pierwszej kolejności wypada zaważyć, że Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie na "Zimowe utrzymanie dróg w sezonie 2020/2021 na terenie Gminy Tarnowskie Góry", oznaczone numerem Zamawiającego: BZP.271.34.2020. Przechodząc do poszczególnych zarzutów Odwołującego, zważyć należy, że: Całkowicie niezasadny jest zarzut Odwołującego co do braku po stronie Przystępującego wpisu do Rejestru BDO. Zwrócić należy w tym miejscu uwagę, że Przystępujący zmienił Firmę pod którą funkcjonuje w obrocie gospodarczym. Z informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców KRS, pobranej dla Nr KRS: 0000373594 wynika, że Przystępujący aktualnie, od 23 marca 2020 roku funkcjonuje w obrocie pod Firmą: "ZRD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa". Poprzednio Firma Przystępującego brzmiała: "Zakład Robót Drogowych O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa”. Niezmiennie też Przystępujący posługuje się Nr NIP: 645-251-98-73. Rejestr BDO prowadzony jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020r., poz. 797 z późn. zm.). Podstawową, obok oznaczenia (nazwy) podmiotu, daną identyfikującą podmioty podlegające wpisowi do Rejestru jest numer identyfikacji podatkowej (NIP) lub numer PESEL w przypadku podmiotów będących osobami fizycznymi nieobowiązanymi do posiadania numeru identyfikacji podatkowej. W ogólnodostępnym Rejestrze Podmiotów BDO, dostępnym pod adresem: https://bdo.mos.gov.pl/, pod numerem rejestrowym: 000058572 widnieje podmiot oznaczony jako "Zakład Robót Drogowych O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa” i posługujący się Nr NIP: 645-251-98-73, identycznym jak Nr NIP Przystępującego. Zatem Przystępujący posiada wpis do Rejestru Podmiotów BDO. Wprawdzie w Rejestrze tym widnieje Przystępujący pod poprzednią Firmą, nie zmienia to jednak faktu, że je to ten sam podmiot, identyfikowany między innymi tym samym numerem NIP. Zarzut Odwołującego zatem, że pod numerem BDO zarejestrowany jest inny podmiot, aniżeli Przystępujący nie może się ostać w świetle przytoczonych okoliczności. Podobnie, jak w pkt. I powyżej, całkowicie bezpodstawny jest zarzut Odwołującego, iż wątpliwym jest którego podmiotu dotyczy przedłożona przez Przystępującego informacja z KRK. Przedłożone przez Przystępującego zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym dotyczy bezspornie Przystępującego. Wszak w cz. I zapytania oznaczenie podmiotu zbiorowego - widnieje nazwa Przystępującego (ZRD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa), jego adres tożsamy z ujawnionym w KRS, a ponadto widnieje tamże numer KRS - identyczny z tym numerem Przystępującego. Nie ma przy tym znaczenia, jaki podmiot widnieje na tym dokumencie w miejscu wskazania podmiotu kierującego zapytanie. Istotna jest treść zapytania (oznaczenie podmiotu zbiorowego, którego zapytanie dotyczy), jak i sama informacja z tego Rejestru rzutująca na przesłankę wykluczenia wykonawcy (tu: Przystępującego). Zresztą sam odwołujący w konkluzji tego zarzutu stwierdza, że jeśli decydującym przy identyfikacji jest Nr KRS, to informacja ta dotyczy Przystępującego., czyli ZRD Sp. z o.o. Sp. K. Zgodnie z zapisami Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Rozdział XV pkt. 3.3.2 SIW Z), w zakresie dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający wymagał posiadania łącznie 18 osób (na Rejon 1 i 2), z których każda posiada aktualne uprawnienia do kierowania pojazdami (określonymi w pkt. 2 § 2 wzoru umowy), służącymi do prowadzenia zimowego utrzymania dróg. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku należało przedstawić wykaz osób (Rozdział XV pkt. 6.3 lit. b) SIW Z) skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, doświadczenia, zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do Formularza Oferty). Zamawiający nie wymagał żadnych szczegółowych informacji dotyczących rodzaju uprawnień czy wskazania nazwy kategorii uprawniającej do prowadzenia danego pojazdu. Ustanawiając w SIW Z warunki dla wymogu posiadania zasobów ludzkich, Zamawiający przyjął założenie że Wykonawca (Pracodawca) dbając o rzetelne i zgodne z prawem wykorzystanie znajdujących się w jego posiadaniu pojazdów jest odpowiedzialny za dopuszczenie pracownika do wykonywanej pracy, a zatem ma prawo kontrolować, czy pracownik, któremu powierza się taki pojazd posiada uprawnienia do kierowania tego typu pojazdami. Dlatego też na potwierdzenie dysponowania osobami, które posiadają aktualne uprawnienia do kierowania pojazdami wskazanymi w pkt. 2 § 2 wzoru umowy, należało złożyć odpowiednie oświadczenie w wykazie osób, co też Przystępujący uczynił. Wskazał On bowiem, iż dysponuje 18 osobami, osoby te posiadają uprawnia do kierowania pojazdami, określił ich doświadczenie w latach oraz zakres czynności przy realizacji zamówienia. Tak złożone oświadczenie (wykaz osób) jest zdaniem Zamawiającego wystarczające na potwierdzenie posiadania przez Przystępującego odpowiedniego zasobu ludzkiego do realizacji zamówienia. Nie zasługuje zatem na uwzględnienie zarzut Odwołującego odnoszący się do "kadry” Przystępującego. Również niezasadny jest zarzut Odwołującego co do braku po stronie Przystępującego doświadczenia. Jak już zostało wspomniane powyżej, Przystępujący zmienił Firmę pod którą funkcjonuje w obrocie gospodarczym. Poprzednio Firma Przystępującego brzmiała: "Zakład Robót Drogowych O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa", a od 23 marca 2020 roku funkcjonuje w obrocie pod Firmą: "ZRD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa". Wykazane przez Przystępującego doświadczenie zostało uzyskane jeszcze przed zmianą Firmy Przystępującego, dlatego chybiony jest zarzut Odwołującego jakoby doszło do nieuprawnionego skorzystania przez Przystępującego z zasobu podmiotu trzeciego czy podwykonawcy. Wykazane doświadczenie należy do Przystępującego i co do tego faktu nie ma wątpliwości. Całkowicie też pozbawione podstaw są kolejne zarzuty Odwołującego, m.in. w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie. Jednakże z uwagi na ich zastrzeżenie przez Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający w tym miejscu nie może ich przytoczyć. Są one jednak co oczywiste - do dyspozycji Izby, znajdują się bowiem w aktach sprawy. Zupełnie nie na miejscu są też spostrzeżenia Odwołującego, iż złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie pochodzą od Przystępującego, gdyż złożył je podmiot pod Firmą: ZRD O. Sp. z o.o. Sp. K., który nie jest uczestnikiem tego postępowania, a podmiot faktycznie wezwany, czyli ZRD SP. z o.o. Sp. K. nie złożył wyjaśnień. Sam Odwołujący gubi się w nazewnictwie podmiotów uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu, gdyż do Gminy Sosnowiec wystąpił w trybie dostępu do informacji publicznej co do Firmy "Zakład Robót Drogowych O. Sp. z o.o.” (vide str. 5 odwołania, pkt Ill. l .a). Wykazano już powyżej, że Przystępujący w marcu br. dokonał zmiany oznaczenia swej Firmy. Niewątpliwie posługiwanie się przez Przystępującego poprzednim oznaczeniem Firmy nie może być utożsamiane z jego najwyższą starannością, to jednak nie może okoliczność ta przesądzać, że występują dwa różne podmioty, jak tego chce Odwołujący. Z wszystkich powyższych względów wniosek o oddalenie odwołania jest uzasadniony i konieczny. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Formalne rozpoznanie odwołania Na posiedzeniu odwołujący i zamawiający nie zgłosili zastrzeżeń formalnych ani opozycji do zgłoszonego przystąpienia po stronie zamawiającego, na podstawie art.185 ust.2 i 4 ustawy. Izba stwierdza, że do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca wybrany po stronie zamawiającego, na podstawie art.185 ust.2 i 3 ustawy. Izba na posiedzeniu sprawdziła warunki formalne wniesienia odwołania. Zamawiający i przystępujący nie zgłosili zastrzeżeń co do skuteczności wniesienia odwołania w rozumieniu art.189 ust.2 ustawy. Izba stwierdza skuteczność wniesionego odwołania, nie znajduje podstaw do zastosowania art.189 ust.2 ustawy. Izba przystępując do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania na rozprawie, stwierdza po stronie odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia, w związku z czynnościami jak i ich zaniechaniem w stosunku do wykonawcy wybranego/przystępującego. Powyższe Izba stwierdza, w sytuacji wniesienia odwołania na obydwie części zamówienia publicznego, które rozstrzygnął zamawiający, a odwołujący zajął w obydwu częściach drugą pozycję w rankingu złożonych ofert, to jest bezpośrednio po ofercie przystępującego. Tak więc odwołujący, w przypadku uwzględnienia odwołania wykazał, że może ponieść szkodę jako wykonawca, którego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą i zamawiający powinien udzielić zamówienia odwołującemu, a nie wykonawcy wybranemu/przystępującemu po stronie zamawiającego. Izba podsumowując stwierdza, że w związku z wniesionym odwołaniem spełnione zostały przesłanki z art.179 ust.1 ustawy, wskazujące w jakich okolicznościach przysługuje wykonawcy środek ochrony prawnej jakim jest w tym przypadku przedmiotowe odwołanie. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania Odwołujący składając odwołanie wskazał na naruszenie przez zamawiającego następujących regulacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) przy ocenie i badaniu oferty jak i podstaw do wykluczenia przystępującego/wykonawcy wybranego, na tle obowiązującej ustawy. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału III siwz postępowanie prowadzone jest w oparciu o art 24aa ustawy Pzp - tzw. procedura odwrócona. Wykonawcy mogli złożyć oferty częściowe. a.Część nr 1 - Rejon 1 obejmuje place i jezdnie gminne oraz chodniki przyległe do nieruchomości gminnych w dzielnicach: Bobrowniki Śląskie - Piekary Rudne, Centrum, Lasowice, Os. Jana i Sowice. b.Część nr 2 - Rejon 2 obejmuje place i jezdnie gminne oraz chodniki przyległe do nieruchomości gminnych w dzielnicach: Opatowice, Pniowiec, Repty Śl, Stare Tamowice, Rybna, Strzybnica. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału XV siwz a.Pkt 2.2.2. Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcy w sytuacji o której mowa w art. 24 ust 5 ustawy pzp (fakultatywne przesłanki wykluczenia Wykonawcy) tj. tego, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust.1 pkt 1-4 ustawy Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. b.Pkt 3.1. Każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania, że posiada wpis do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (tzw. „Rejestr BDO” - dostępny pod adresem internetowym: www.bdo.mos.gov.pl) — dział VII Transportujący odpady (kod 20 03 03 - odpady z oczyszczania ulic) zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797, z późn. zm.). c. Pkt 3.3.1. Każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał lub wykonuje należycie: • Dla Części Nr1(Rejon1):co najmniej jedną usługę polegającą na zimowym utrzymaniu placów, jezdni i chodników o łącznej powierzchni nie mniejszej niż 300 000 m2, • Dla Części Nr2(Rejon 2): co najmniej jedną usługę polegającą na zimowymutrzymaniu placów, jezdni i chodników o łącznej powierzchni nie mniejszej niż 200 000 m2. d. Pkt 3.3.2. Każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania że dysponuje lub będzie dysponował osobami niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia: e . W pkt 4.1. SIW Z Zamawiający wymagał złożenia szeregu dokumentów w tym wypełniony należycie formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienie - dalej: „JEDZ”. f. Zamawiający wymagał, by zgodnie z pkt 5.1 każdy z wykonawców przedstawił informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; 4. Zamawiający w Rozdziale XVII przedstawił informacje dotyczące procedury sanacyjnej w przypadku istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz pkt 16-20 lub art. 24 ust. 5 pzp. Powyżej zostały przedstawione postanowienia siwz, w kontekście obowiązujących przepisów ustawy, które w ocenie odwołującego, nie zostały dotrzymane przez składającego ofertę czyli wykonawcę wybranego/przystępującego w sprawie. W postępowaniu o udzielenie zamówienia wpłynęły dwie oferty - na każdą część zamówienia - dwie części - przedmiot zamówienia jakim jest zimowe utrzymanie dróg, chodników i placów obejmuje wymienione w poszczególnych częściach dzielnice. Ofertę złożył Odwołujący i ZRD sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie/wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego/przystępujący. Dnia 30 października 2020r. Zamawiający poinformował, iż ofertę najkorzystniejszą - w obu częściach zamówienia złożył ZRD sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie. SIWZ zawierał szereg postanowień, które miał obowiązek wypełnić wykonawca i tak kolejno. Zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy W pkt 4.1. SIW Z Zamawiający wymagał złożenia szeregu dokumentów w tym wypełniony formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Formularz JEDZ. Treść formularza JEDZ w Części IIII sek. „C” rubr. 7 przewiduje udzielenie odpowiedzi (TAK - NIE) na zapytanie o treści: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” . Dalej były pytania: Jeżeli tak proszę podać szczegółowe informacje na ten temat: . Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia ? TAK, NIE. Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki………”. Wykonawca wybrany/przystępujący odpowiedział na to pytanie negatywnie, to znaczy pozostawiając je bez potwierdzenia jako takiego rodzaju zdarzenia. Pozostawiając bez wypełnienia pozostałe pytania związane z tym pytaniem podstawowym (JEDZ - oferta wykonawcy wybranego). W tej sytuacji w ocenie Izby zamawiający nie posiadając takiego rodzaju informacji od wykonawcy wybranego w dostarczonym formularzu JEDZ, nie miał podstawy do wyjaśniania okoliczności rozwiązania umowy przed czasem, na co zwracał uwagę w toku postępowania odwoławczego. Z kolei odwołujący posiadając inną wiedzę niż zamawiający, na temat realizacji umów na rzecz Gminy Sosnowiec przez wykonawcę wybranego, podjął się potwierdzenia niezgodności oświadczenia w Formularzu JEDZ z rzeczywistym stanem rzeczy, jeżeli chodzi o przebieg doświadczenia zawodowego wykonawcy wybranego. Odwołujący działając na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej pismem z dnia 14.09.2020r. wystąpił do Gminy Sosnowiec (Urząd Miejski w Sosnowcu) o udostepnienieinformacji publicznej w zakresie umów realizowanych przez Zakład Robót Drogowych O. sp. z o.o. sp.k. na rzecz Gmina Sosnowiec to jest „Modernizacja infrastruktury autobusowo-tramwajowej na terenie Sosnowca - budowa i rozbudowa małych węzłów przesiadkowych i łączących je ścieżek rowerowych”, posiadając informację o odstąpieniu od umowy w dniu 18.12.2018roku (wniosek z dnia 14.09.2020r. L. Dz. KTZ/1691/WA/09/2020 - pismo w aktach sprawy).Taki dowód wystąpienia odwołującego do Gminy Sosnowiec znajduje się w aktach sprawy W dniu 24 września 2020r. Urząd Miejski w Sosnowcu działając w imieniu Gminy Sosnowiecpotwierdził, „iż w związku z odstąpieniem od umów dot. zamówienia „Modernizacja infrastruktury autobusowo-tramwajowej na terenie Sosnowca budowa i rozbudowa małych węzłów przesiadkowych i łączących je ścieżek rowerowych” (część II, III, IV) Zamawiający dokonał naliczenia Wykonawcy kar umownych, które w części potracił z uznanego Wykonawcy wynagrodzenia.” W dalszej części pisma poinformowano odwołującego, że Zakład Robót Drogowych O. Sp. z o.o. sp.k. nie zgadzając się z zasadnością nałożenia kar umownych przez zamawiającego, skierował powództwo o zapłatę do Sądu Okręgowego w Katowicach Z kolei Gmina Sosnowiec skierowała powództwo wzajemne o zapłatę pozostałych kar umownych (odpowiedź W DR.I.720.4.2020.JG. z 24 września 2020r. Urząd Miejski w Sosnowcu Wydział Administracji Drogowej – pismo w aktach sprawy). Z kolei na rozprawie przystępujący potwierdził, że złożony pozew w okolicach października 2019 r. nie został rozpatrzony do dnia dzisiejszego. Tak więc z oświadczenia na rozprawie, jak i z pism Urzędu Miejskiego w Sosnowcu wynika, że do dnia dzisiejszego nie odbyła się rozprawa i nie zapadł wyrok w sprawie. Według posiadanej wiedzy odwołującego na etapie składania odwołania jak i potwierdzonej na rozprawie ZRD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie/wykonawca wybrany, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i Zakład Robót Drogowych ORFIN sp. o.o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie to ten sam przedsiębiorca występujący pod inną firmą. Powyższe wynika także z pisma zamawiającego (odpowiedź na odwołanie), w którym potwierdza zmiany po stronie wykonawcy wybranego począwszy od 23 marca 2020roku (odpis z KRS). W tej sytuacji według odwołującego ZRD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie/przystępujący w sprawie miał obowiązek podać w JEDZ informację o odstąpieniu od umowy przez Gminę Sosnowiec oraz nałożeniu przez nią kar umownych i to niezależnie nawet od tego kto dokonał odstąpienia, a w tym wypadku dokonał tego zamawiający to jest Gmina Sosnowiec. W konsekwencji, odwołujący postawił zamawiającemu zarzut zaniechania odrzucenia oferty ZRD sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Radzionkowie, ponieważ sam brak oświadczenia w tym zakresie w JEDZ skutkuje wykluczeniem z postępowania, w związku z podaniem odmiennego stanu w JEDZ od rzeczywistego to jest zaistniałego i to niezależnie od oceny prawnej samych zdarzeń i ich przyczyn przez czy to zamawiającego, czy to wykonawcę. Na rozprawie odwołujący złożył kolejne dowody na okoliczność, że od umowy odstąpiono i naliczone zostały kary umowne, przez zamawiającego, którym była Gmina Sosnowiec. I takjuż za pismem z dnia 30.01.2019r. odwołujący otrzymał za pismem przewodnim L.dz. W DR-I.72.26.54.2019.W G w ramach udostępnienia informacji publicznej, skany odstąpienia od umów – z dnia 3 lipca 2017 r. o numeracjach kolejnych umów: W DR.272.01.32.2017, W DR.272.01.33.2017, W DR.272.01.34.2017. Z treści załączonych oświadczeń wynika, że zamawiający w dniu 18 grudnia 2018 roku oświadczył o odstąpieniu od umów wraz z wezwaniem do zapłaty kary umownej na podstawie art.635 k.c. i art. 656 § 1 k.c., co do niewykonanego jej przedmiotu, a więc w zakresie:1) robót budowlanych stanowiących wykonanie ścieżki rowerowej, chodnika, itd. według graficznego ujęcia, załączonego do dwóch pism, jak i niewykonania szeregu obowiązków, o których mowa w § 13 ust.3 lit. a, c, e, d, e, f umowy, w tym odmowa wykonania dokumentacji powykonawczej. Również na podstawie § 23 ust.1 lit. i umowy, obciążono przystępującego karami umownymi z tytułu odstąpienia od umów i to w każdym z trzech przypadków z przyczyn leżących po stronie przystępującego czyli wówczas Zakładu Robót Drogowych O. sp. z o.o. sp. k. Odwołujący na dowódzłożył również trzy egzemplarze umów, od których Gmina Sosnowiec odstąpiła. Powyższe dowody zostały złożone przez odwołującego na posiedzeniu/rozprawie i nie zostały zakwestionowane co do wiarygodności i okoliczności w nich stwierdzonych, przez przystępującego reprezentowanego przez Pana J. O. Prokurenta Samoistnego, założyciela firmy. Natomiast Przystępujący nie zgadza się z oceną prawną zaistniałych okoliczności i zdarzeń w związku z umowami z Gminą Sosnowiec. Co do stanowiska zamawiającego zarówno przed rozprawą jak i na rozprawie to już pismem z dnia 23 listopada 2020r. (odpowiedź na odwołanie) treść, którego przedstawiono powyżej oświadczył : 1) o uwzględnieniu odwołania w części dotyczącej podstaw wykluczenia przystępującego (ZRD Sp. z o.o. Sp. K.) na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, tj. z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania, 2) w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu/rozprawie, w związku z uwagą pełnomocnika odwołującego, pełnomocnik zamawiającego doprecyzował stanowisko co do uwzględnienia odwołania. Zamawiający stanowisko co do uwzględnienia odwołania: precyzując je do zarzutów pod numerem 3, 4 i 5, a po ostatecznej korekcie precyzując je do zarzutów nr 4 i 5, tj. zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17ustawy (Wyciąg z protokołu: W tym miejscu na uwagę pełnomocnika odwołującego pełnomocnik zamawiającego koryguje stanowisko co do uwzględnienia odwołania precyzując je do zarzutów pod numerem 3, 4 i 5. W tym miejscu koryguje swoje stanowisko i precyzuje do zarzutów nr 4 i 5, tj. zarzut art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17. Przystępujący zgłasza sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia.) Dla jednoznaczności i jasności co do stanowiska zamawiającego, zarzuty w odwołaniu zostały sprecyzowane następująco: 4 . Art. 24 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRD z postępowania, pomimo iż wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, iż nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w Postępowaniu. 5.Art. 24 pkt pkt 17 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp poprzez brak zastosowania tych przepisów i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRD z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd mogące mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Również na posiedzeniu/rozprawie przystępujący, wobec uwzględnienia w części zarzutów odwołania to jest do zarzutu z art. 24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy, co do nie podania stanu rzeczy zgodnego z prawdą w JEDZ, przystępujący zgłosił sprzeciw („zgłasza sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia”). Czyli jak już wyżej wskazano, zarzut naruszenia został sformułowany w odwołaniu do treści art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy, przez nie wypełnienie części formularza JEDZ. SIWZ zawierał szereg postanowień, które miał obowiązek wypełnić wykonawca i tak. W pkt 4.1. SIW Z Zamawiający wymagał złożenia szeregu dokumentów w tym wypełniony formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienie - dalej: „JEDZ”. Treść formularza JEDZ Części IIII sek. „C” rubr. 7 przewiduje udzielenie odpowiedzi (TAK - NIE) na zapytanie o treści: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat.” Również zamawiający uwzględniając w tym zakresie zarzuty odwołania, doprecyzowując swoje stanowisko w zakresie uwzględnienia na posiedzeniu/rozprawie do zarzutów nr 4 i 5 odwołania (art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy) przedstawił w poczet materiału dowodowego pismo z dnia 20.11.2020r. L.dz.W DR-I.7226.626.2020.W G z Gminy Sosnowiec. Czyli pismo, które zamawiający otrzymał po wyborze najkorzystniejszej oferty przystępującego, a której to czynności dokonał dnia 30 października 2020r.(informacja o wyborze L.dz. BZP. 271. 34.25.2020 w aktach sprawy). W treści tego pisma Gmina Sosnowiec potwierdza okoliczności, że oświadczeniami z dnia 18 grudnia 2018 roku odstąpiła od umów z przystępującym (Zakład Robót Drogowych O. sp. z o.o. sp.k. z s. w Radzionkowie), a to z uwagi na niewykonanie ich przedmiotu w terminie. Zadania były realizowane na podstawie trzech odrębnych umów. W piśmie znajduje się też stwierdzenie, że żadna z zawartych umów nie została rozwiązana. Również znalazła się informacja o naliczeniu kar umownych, które w części zostały potrącone z należnego wykonawcy wynagrodzenia, a w pozostałym zakresie są przedmiotem postępowania sądowego, które jest w toku. Poza tymi roszczeniami wykonawca nie był obciążony obowiązkiem zapłaty odszkodowania. Podsumowując powyższą informację Gminy Sosnowiec udzieloną zamawiającemu, z udzieloną informacją odwołującemu zarówno z dnia 24 września 2020r. jak i wcześniejszą z dnia 30.01.2019r. to w swej treści informacje Gminy Sosnowiec potwierdzają się. I tak informacje potwierdzają się co do: odstąpienia od umowy przez zamawiającego, z powodu nie wykonania przedmiotu umów w terminie i naliczenia kar umownych przystępującemu jak i sprawy sądowej w toku z powództwa przystępującego z powództwem wzajemnym zamawiającego. Przy czym Gmina Sosnowiec w piśmie do zamawiającego używa stwierdzenia, że odstąpiła od umowy ale jednocześnie stwierdza, że nie rozwiązała umowy. W ocenie Izby nie ma to znaczenia prawnego, ponieważ odstąpienie od umowy jest równoznaczne z rozwiązaniem umowy, które w obrocie prawnym następuje w sytuacji czy to porozumienia stron, czy to wypowiedzenia umowy, czy to odstąpienia od umowy w tym wypadku na podstawie art. 635 k.c. i art.656 §1 k.c. (oświadczenia Gminy Sosnowiec od trzech umów z dnia 18 grudnia 2028r. – w aktach sprawy). Z kolei przystępujący zgłaszający sprzeciw co do częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego podniósł, że wypełnienie spornej części JEDZ może dotyczyć sytuacji wykluczenia z postępowania o charakterze fakultatywnym to jest przypisanym do warunku opisanego w art.24 ust. 5 ustawy o treści: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 4) który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust.1 pkt 1-4 ustawy, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W tym zakresie szczegółowo i obszernie wypowiedziały się strony, jak i przystępujący na posiedzeniu/rozprawie, jak poniżej. Odwołujący na posiedzeniu złożył następujące dowody, które Izba opisała co do ich treści i znaczenia już powyżej.: 1)na okoliczność niepoinformowania w JEDZ o odstąpieniu od umowy przez zamawiającego Gmina Sosnowiec: a)oświadczenie Gminy Sosnowiec z 24 września 2020 r. L.dz. W DR.I.720.4.2020 JG wydane przez Urząd Miejski w Sosnowcu odwołującemu, na okoliczność odstąpienia od umów i naliczenia kar umownych Wykonawcy, które w części potracił z uznanego Wykonawcy wynagrodzenia oraz o skierowaniu przez Wykonawcę powództwa o zapłatę i powództwa wzajemnego przez Gminę Sosnowiec. ”Sprawa jest w toku, dotychczas nie odbywały się żadne rozprawy.”; b)poprzedzający, wydane oświadczenie powyżej, wniosek odwołującego o udostępnienie informacji publicznej z dnia 14 września 2020 r.; c)pismo Urzędu Miejskiego Sosnowiec z 30 stycznia 2019 r. L.dz. W DR-I.7226.54.2019.W G do odwołującego, z przekazaniem trzech skanów odstąpienia w dniu 18 grudnia 2018 r. od trzech umów na wykonanie robót budowlanych dla Części II,III,IV zamówienia w związku z budową ścieżek rowerowych z Zakładem Robót Drogowych O. Sp. z o.o. Sp.k. z s. w Radzionkowie. Ze skanów odstąpienia wynika, że umowy nie zostały wykonane w całości, wykonawca odmówił wykonania dokumentacji powykonawczej, zamawiający odmawia procedury końcowego odbioru robót jako przedwczesnej, nalicza kary umowne powyżej 200 tys. z każdej z trzech umów i wzywa do zapłaty z rygorem potrącenia lub skierowania na drogę sądową, wzywa do inwentaryzacji wykonanych robót. d)trzy umowy każda z dnia 3 lipca 2017 r. o – nr W DR.272.01.32.2017, nr W DR.272.01.33.2017, nr W DR.272.01.34.2017 „Budowa ścieżek rowerowych – zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacją istotnych warunków zamówienia, postanowieniami niniejszej umowy oraz ofertą (w tym kosztorysem ofertowym) przetargową Wykonawcy.” Na posiedzeniu strony wypowiedziały się co do znaczenia przedstawionych dowodów, dla rozstrzygnięcia wniesionego odwołania oraz co do obowiązku wypełnienia Cz. III. Sek. C JEDZ w zakresie rozwiązania przed czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego. „Odnosząc się do złożonych dowodów odwołujący oświadcza, że w jego ocenie brzmienie postanowień JEDZ nakazuje wykonawcy poinformowanie o fakcie bez względu na subiektywną ocenę tego zdarzenia przez wykonawcę, tj. bez względu na jej zasadność udowodnienia w postępowaniu sądowym wszczętym przez wykonawcę.” Zamawiający odczytał treść postanowienia JEDZ Cz. III. Sek. C. „i uważa, że obowiązkiem wykonawcy było poinformowanie zamawiającego o fakcie rozwiązania umowy lub naliczenia kar lub też odszkodowań”. „Przystępujący oceniając złożone dowody stwierdza, że nie ma obowiązku w zaistniałej sytuacji informować o tym zdarzeniu w JEDZ dlatego, że JEDZ to m.in. wstępne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. Głównie nie kazałem wpisać jako pełnomocnik rozwiązania umowy przez gminę Sosnowiec głównie z tego powodu, że nie nastąpiło rozwiązanie przed czasem, a po wykonaniu umowy. W tym miejscu P-n O. stwierdza, że protokoły odbioru ścieżek rowerowych nie zostały odebrane z udziałem gminy, bo odmawiała odbioru, więc sporządziliśmy jednostronny protokół.” „W tym miejscu P-n O. stwierdza, że czuje się moralnie i finansowo skrzywdzony przez Gminę Sosnowiec. Jeszcze jest 12 takich firm, gdzie Gmina Sosnowiec nie zapłaciła. Byłem wielokrotnie na spotkaniach w Gminie i nie zapłacono mi nadal. Rozliczyłem się z podwykonawcami za materiały, ale uważam, że nie ma podstaw, abym wpisywał w JEDZ, że Gmina Sosnowiec rozwiązała ze mną umowę, bo zrobiła to po wykonaniu. Termin był na 29 czerwca 2018 r. i w tym dniu zgłosiliśmy jej zakończenie i nie przystąpili do protokołu, rozwiązali umowę, nie zapłacili mi. Odstąpili od umowy w grudniu 2018 r. Uważam, że nie mam obowiązku informowania w JEDZ o faktach, które zdarzyły się z Gminą Sosnowiec. Pozew złożyłem ja.” „Przystępujący wskazuje na instrukcję wypełnienia sporządzoną przez Urząd Zamówień Publicznych (strona 41) odnoszącą się do tego fragmentu JEDZ, że należy wypełnić w przypadku spełnienia przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4.” „W tym miejscu odwołujący składa dodatkowy dowód na dowód, iż już poprzednio Zamawiający z Zakładem Robot Drogowych O. sp. z o.o. sp.k. z s. w, Radzionkowie rozwiązał umowę pismo z dnia 25.07.2014r. L.dz. MZUiM341/1/2014 – Gmina Tarnowskie Góry w sprawie bieżącego utrzymania nawierzchni jezdni dróg gminnych w 2014r. W tym miejscu pełnomocnik odwołującego ponownie stwierdza, że punkt tego JEDZ ma mówić o faktach jakie zaistniały, a nie ocenie tych faktów przez zamawiającego czy wykonawcę. Ponadto przywołuje wyrok, gdzie wykonawca odstąpił od umowy z winy zamawiającego, co przyznał zamawiający, ale w sytuacji, kiedy nie zaznaczył w rubryce C tej okoliczności, iż umowa została rozwiązana. Sąd orzekł, że niewypełnienie tej rubryki jest niedopełnieniem i podaniem nieprawdziwych informacji w JEDZ (wypowiedź pełnomocnika).” „Zamawiający składa następujące dowody na okoliczność rozwiązania umowy z Gminą Sosnowiec: 1)pismo Urzędu Miejskiego w Sosnowcu z 20 listopada 2020 r. L.dz. W DR-I.7226.626.2020.W G do zamawiającego. Z uwagi na niewykonanie w terminie przedmiotu umowy, odstąpiono od umów 18 grudnia 2018r. oraz naliczono kary umowne i część ich potrącono z należnego wynagrodzenia, toczy się postępowanie sądowe.” Izba przedstawiła i oceniła skutki prawne tego pisma powyżej. Również przeprowadzono dowód z oferty wykonawcy wybranego, w tym z wypełnionego JEDZ. Strony i uczestnik odnosząc się do zarzutu odwołania (art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy) oraz przeprowadzonych na rozprawie dowodów, zajęli następujące merytoryczne stanowiska: Zamawiający „podtrzymuje swoje stanowisko co do niewypełnienia odpowiednich fragmentów JEDZ, które obligowały do informacji zamawiającego o rozwiązanych umowach, naliczonych karach lub innych sankcjach. Natomiast jeżeli chodzi o kluczowe w stanowisku przystępującego uzasadnienie niewypełnienia tej rubryki JEDZ to zwracam uwagę, że słowo „przed czasem” nie zawiera dalszych/bliższych określeń i nie skłaniam się do interpretacji przystępującego, że „przed czasem” to koniecznie termin umowny wykonania umowy, ale również może to oznaczać przed czasem wykonania umowy. Podtrzymuje stanowisko w tym zakresie co do uwzględnienia zarzutów odwołania”. Odwołujący „Jeżeli chodzi o kwestię niewypełnienia JEDZ to my złożyliśmy dokumenty z Sosnowca czyli wypełniliśmy obowiązki dowodowe. Wynika z nich, że umowa była rozwiązana, kary umowne były naliczone. Tym faktom przystępujący nie zaprzecza tylko się z nimi nie zgadza.” Zamawiający „Podtrzymuje swoje stanowisko i w wyniku tej dyskusji z posiedzenia i szerokiej argumentacji stron, dochodzę do wniosku, że wypełnienie JEDZ w tym punkcie musi następować nie z powodu winy czy też braku winy, ale z powodu samego faktu, bo gdyby nie odwołujący w związku z niewypełnieniem tej pozycji JEDZ nigdy nie moglibyśmy rozwiązać kwestii pkt 16 i 17. Tylko dzięki odwołaniu i dokumentom stanęliśmy przed dylematem pkt 16 i 17. Reasumując dzisiejszą dyskusję na posiedzeniu i rozprawie stwierdzam, że jeżeli zachodzi sytuacja rozwiązania umowy jako faktu niepodlegającego ocenie to w każdym przypadku w mojej ocenie powinien wykonawca wpisać tak, a regulacje ustawowe dają podstawę do oceny tych faktów w kontekście art. 24 ust. 5 pkt 4, jak również instytucja samooczyszczenia. Przystępujący „Wnoszę jak dotychczas z uwzględnieniem sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów. Co do pkt 16 i 17 przez zamawiającego, zwłaszcza powołując się na wypowiedź dotyczącą samooczyszczenia to chciałbym wskazać, że art. 24 ust. 8 ma zastosowanie, gdy faktycznie nastąpiło naruszanie przepisów po stronie wykonawcy i oceniane jest ono w kontekście art. 24 ust. 5 pkt 4, co dalej daje poparcie dla twierdzeń, że w naszej sytuacji, gdy skierowaliśmy sprawę na drogę sądową niewypełnienie przez nas wskazanej części JEDZ jest jak najbardziej uprawnione”. Izba odnosząc się do przedstawionych powyżej stanowisk stron i uczestnika, podziela argumentację przedstawioną przez odwołującego i zamawiającego, co do obowiązku poinformowania zamawiającego w JEDZ o fakcie rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego niezależnie od oceny prawnej co do skuteczności rozwiązania/odstąpienia od umowy przez zmawiającego. Natomiast Izba nie podziela stanowiska przystępującego, że w kontekście art.24 ust.5 pkt 4 ustawy nie ma obowiązku poinformowania w JEDZ o fakcie rozwiązania umowy/odstąpienia od umowy w przypadku jego oceny prawnej o bezpodstawności rozwiązania umowy przez zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji toczącego się sporu sądowego między przystępującym a zamawiającym. Jak również Izba nie podziela poglądu przystępującego co do obligatoryjności wyczerpania instytucji naprawy z art.24 ust.8 ustawy w przypadku rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba podsumowując przeprowadzone dowody, jak i oceniając złożone na posiedzeniu/rozprawie oświadczenia stron, stwierdza. Zamawiający na złożone odwołanie udzielił odpowiedzi na odwołanie, a co Izba powyżej przedstawiła w uzasadnieniu, w której to odpowiedzi zamawiający w części uwzględnił zarzuty odwołania, związane z dyspozycją fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy (art. art.24 ust.5 pkt 4 ustawy) opisaną w Rozdziale XV pkt 2 ppkt 2.2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W konsekwencji zamawiający uwzględnił zarzuty co do braku wypełnienia JEDZ w części III c rubr. 7, odnoszącej się do obowiązku poinformowania zamawiającego o fakcie rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub o nałożeniu odszkodowania bądź innych sankcji w przedmiotowej sprawie kar umownych. Czyli zamawiający uwzględnił zarzut braku informacji w JEDZ o zaistniałym zdarzeniu to jest o odstąpieniu od umowy/rozwiązaniu umowy i nałożeniu kar umownych z tytułu niewykonania przedmiotu umowy (Gmina Sosnowiec). Zamawiający w odpowiedzi precyzował uwzględnienie zarzutów do art.24 ust.5 pkt 4 ustawy, zgodnie z obowiązującym w jego postępowaniu siwz, przewidującym okoliczność fakultatywnego wykluczenia z powodu nie wykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Na posiedzeniu/rozprawie na wniosek odwołującego, zamawiający doprecyzował uwzględnienie do pkt 4 i pkt 5 zarzutów odwołania to jest wskazanych tam naruszeń art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy. Czyli nie do naruszenia przez zamawiającego art.24 ust.5 pkt 4 ustawy, którego przesłanek nie badał w ofercie wykonawcy wybranego, ponieważ nie posiadał w tym zakresie wiedzy, w związku z wadliwym wypełnieniem przez przystępującego Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. Przy czym należy mieć na uwadze, że odwołujący prawidłowo w odwołaniu, zarzut precyzował wychodząc z treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy, to jest podstawy do wykluczenia z powodu naruszenia tego przepisu, ale z powodu nie wypełnienia odpowiedniej rubryki JEDZ (III.C.rubr.7) przez przystępującego. W konsekwencji wobec braku wypełnienia w JEDZ rubryki przeznaczonej do informowania o zaistniałym zdarzeniu to jest o odstąpieniu od umowy w sprawie zamówienia publicznego, zarzut prawidłowo sprecyzowano do naruszenia art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy, a nie naruszenia art.24 ust.5 pkt 4 ustawy. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie naruszenia przez niego przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy. W innym przypadku uwzględnienie zarzutów odwołania wykraczałoby ponad zarzuty odwołania, które nie zawierały naruszenia art.24 ust.5 pkt 4 ustawy. Bowiem zarzut odwołania wskazuje na naruszenie przez zamawiającego art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy, w związku z nie wypełnieniem wskazanej rubryki JEDZ . W związku z powyższym zarzuty odwołania nie wchodzą w merytoryczną i prawną ocenę zdarzenia jakim było odstąpienie od umowy przez zamawiającego/rozwiązania umowy, wykonywanej przez przystępującego/wykonawcę wybranego. O obowiązku wypełnienia część III ppkt C rubr. 7 stanowi postanowienie siwz w pkt 4. 4.1. Informacja jak wypełnić JEDZ pkt 7 w celu wstępnego potwierdzenia braku podstaw wykluczenia (pkt 2.1. i 2.2 niniejszego rozdziału siwz) w części III JEDZ należy wypełnić sekcję C za wyjątkiem rubryk trzeciej i piątej. Czyli należało wypełnić rubr. 7 wskazując na okoliczności związane z realizacją umów na rzecz Gminy Sosnowiec, bez względu na ocenę prawną tych zdarzeń przez wykonawcę wybranego/ przystępującego. Nie podanie tych informacji to jest ich zatajenie miało istotny wpływ na czynności zamawiającego to jest skutkowało wyborem oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oferty (czynność zamawiającego z dnia 30 października 2020r – pismo w aktach sprawy). Na marginesie, wobec argumentacji przystępującego, podanie informacji o rozwiązaniu umowy, nie oznacza obowiązku procedury sanacyjnej z ar.24 ust.8 ustawy, jak i nie oznacza przyznania przez przystępującego zasadności rozwiązania umowy przed czasem, czyli przed jej wykonaniem. Informacja ta ma charakter oświadczenia co do wiedzy, a nie stanowi o czynności prawnej przystępującego. Izba nie dokonała oceny co do podstaw wykluczenia z postepowania przystępującego na podstawie art.24 ust.5 pkt 4 ustawy, ponieważ takiej oceny również nie dokonywał zamawiający w związku z brakiem wiedzy na temat opisanych zdarzeń z realizacji umów z Gminą Sosnowiec. W związku z powyższym Izba uznaje za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art.24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy, który został uwzględniony przez zamawiającego, a który skutkuje nakazaniem unieważnienia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej i wykluczeniem przystępującego z postępowania a w konsekwencji odrzuceniem jego oferty. Wobec powyższego, dalsze zarzuty odwołania nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Niemniej Izba rozpoznając je, również uznaje je za zasadne. I tak jeżeli chodzi o dokument BDO to dokument ten wydany jest na Zakład Robót Drogowych O. sp. z o.o. sp. k., a ofertę w tym postępowaniu składa ZRD sp. z o.o. sp. k. i w związku z art. 59 rozporządzenia wykonawczego do ustawy o odpadach, gdzie mówi się o tym, że aktualizacja decyzji powinna nastąpić w ciągu miesiąca od zmiany w formie wykonawcy, przystępujący ma obowiązek uaktualnienia nazwy firmy, której zmiany dokonano już w dniu 23 marca 2020r. Zamawiający co najmniej powinien wezwać przystępującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentu w trybie art.26 ust.3 lub ust.4 ustawy. Tak więc zarzut jest zasadny. Również taki sam obowiązek uaktualnienia nazwy firmy, która składa ofertę czyli przystępujący (ZRD sp. z o.o. sp.k.) należy odnieść do KRK, z której nie wynika, której spółki informacja dotyczy. Wniosek składa Zakład Robót Drogowych O. Sp. z o.o. sp.k. w dniu 09.07.2020r. a informacja dotyczy Zakładu Robót Drogowych sp. z o.o. sp. k. Z kolei ofertę składa ZRD sp. z o.o. sp. k W sumie występują w związku ze złożoną ofertą trzy podobne ale jednak rozbieżne nazwy wykonawcy. Izba nie uznaje za uzasadnioną argumentację zamawiającego, że po NIP lub numerze nadanym przez GUS, można ustalić, że mamy do czynienia z tym samym wykonawcą co wykonawca składający ofertę. Owszem nie jest to dokument na tyle wadliwy, że dyskwalifikuje trwale ofertę, ale wymaga co najmniej procedury art.26 ust.3 ustawy, czyli ponownego wniosku, a to przede wszystkim z tego powodu, że ofertę składa ZRD sp. z o.o. sp.k a nie Zakład Robót Drogowych sp. z o.o., spółka komandytowa. Również zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący osób przeznaczonych do wykonania zamówienia w szczególności kierowców, bez podania ich uprawnień, na podstawie których to informacji można byłoby sprawdzić czy są aktualnie i odpowiednie do wymagań. Jedynie konkretna jest informacja o stażu pracy, ponieważ podaje konkretną liczbę lat zatrudnienia. Wykonawca w myśl ustalonego wzoru wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia ma wprost ustalony obowiązek podania uprawnień zawodowych. Nie wystarczy wpisać na potwierdzenie posiadanych uprawnień – posiada uprawnienia. W ocenie Izby tak jak podnosił odwołujący należy podać rodzaj – kategorię uprawnień dla kierowców jak i wykazać ich aktualność. Zgodnie z postanowieniami §2 ust. 2 wzoru umowy do wykonania usługi muszą być zastosowane m.in. samochody ciężarowe lub specjalne o różnej ładowności, traktory, ładowarki o poj. łyżki min. M3 i szer. Max. 2m, samochody patrolowe. A zatem personel musi mieć uprawnienia do obsługi co najmniej sprzętu wskazanego w umowie. I tak do kierowania samochodami ciężarowymi lub specjalnymi są to uprawnienia do prowadzenia pojazdów kat. B, C, do prowadzenia traktora wymagane są uprawnienia kat. T lub C., do obsługi ładowarki są wymagane uprawnienia do obsługi ładowarki o poj. łyżki min. M3., samochód patrolowy to uprawnienia kat. B. Zamawiający zaznaczył również, że uprawnienia mają być aktualne, co oznacza, że dodatkowo wymagane jest świadectwo kwalifikacyjne z kodem 95, które jest aktualizowane co pięć lat. ZRD przedstawił Wykaz osób - załącznik nr 3 z zakresem czynności przy realizacji zamówienia i z ogólną informacją, że dana osoba posiada uprawnienia do kierowania pojazdami. Oświadczenie to nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku. Słusznie odwołujący zauważył, że nie można ustalić jakie uprawnienia zawodowe posiadają poszczególne osoby, nie można ustalić czy uprawnienia zawodowe są aktualne, nie można ustalić czy ZRD dysponuje osobami uprawnionymi do obsługi ładowarki o poj. łyżki min. 1 m3. W związku z powyższym w ocenie Izby zarzut jest zasadny. Co do wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy. Odnośnie wystawionych referencji, również po stronie wykonawcy leży obowiązek wyjaśnienia i wykazania, że dotyczą one wykonawcy składającego ofertę. Nie jest obowiązkiem zamawiającego przeprowadzanie na własny koszt ustaleń, jakiego wykonawcy dotyczy, jeżeli jest rozbieżność w nazwach firmy uzyskującej referencję a nazwa formy przedkładającej referencję jako własną. Koszt i niezbędny czas do usunięcia tych rozbieżności i wątpliwości leży po stronie wykonawcy składającego ofertę, a nie zamawiającego. Powyższe dotyczy sytuacji gdy nawet zamawiający zna wykonawcę i powinien domyślać się, że jest to ten sam wykonawca. Zamawiający powinien w takiej sytuacji oczekiwać usunięcia rozbieżności ale staraniem wykonawcy, którego ta wątpliwość dotyczy. Nie ma u zamawiającego żadnej informacji nawet w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, że referencja dotyczy wykonawcy wybranego. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 października 2020r. do złożenia stosownych dokumentów ZDR przedłożył 2 referencje wystawione dla Zakładu Robót Drogowych O. Sp. z o.o. Sp. k. ZRD nie wskazało w ofercie, że będzie korzystać z zasobów udostępnionych, ZRD nie wskazywało, że będzie korzystać z podwykonawcy. ZRD nie spełnia postawionego warunku a co najmniej nie wykazało tego faktu. Słusznie odwołujący podniósł te kwestię, chociaż nie jest to błąd nieusuwalny w ofercie. Jeżeli chodzi o rażąco niską cenę to mimo braku dostępu do całości wyjaśnień, z uwagi na częściowo uwzględnioną tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący słusznie je skwitował, że nie wynika z nich na jakiej podstawie cena zaoferowana jest niższa więcej niż o 30% od wartości szacunkowej zamówienia. Są tam tylko rzeczywiście tylko ogólnikowe wyjaśnienia ze względu na doświadczenie, ISO i inne okoliczności, że taką cenę skalkulowano. Natomiast powołując się na te okoliczności przystępujący nie wykazuje jak te okoliczności miały wpływ na obniżenie ceny, a to jest istota wyjaśnień w trybie art.90 ustawy. Podobnie mają tylko teoretyczny charakter rozważania na temat kosztów zasobów ludzkich. Nie przekonują argumenty, że ludzie spoza aglomeracji, którzy muszą dojeżdżać dłużej do pracy niż miejscowi będą tańsi niż ludzie z aglomeracji. Izba podziela stanowisko odwołującego, że w wyjaśnieniach nie wykazano powodu wyceny poniżej 30% w stosunku do wyceny szacunkowej zamawiającego. Z formalnego punktu widzenia ma również rację odwołujący co do nie udzielenia odpowiedzi w rozumieniu art.90 ust.3 ustawy. Odpowiedź na wezwanie zamawiającego udzieliło ZRD O. Sp. z o.o. Sp. k. - spółka ta nie jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu i to nie on był wzywany do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia powinien złożyć wykonawca ZRD sp. z o.o. sp.k. Podmiot faktycznie wezwany, czyli ZRD Sp. z o.o. Sp. k. nie złożył wyjaśnień i dlatego jego oferta winna być odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Natomiast jeżeli uznać, że wyjaśnienia zostały złożone to nie wyjaśniają one wysokości ceny a zatem oferta winna być odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy. Reasumując nie wykazano oszczędnej metody wykonania zamówienia, niezwykle korzystne rozwiązania techniczne, czy też wyjątkowe sprzyjające warunki odnoszące się do zamówienia. ZRD wskazał, że zatrudnia ludzi na podstawie umowy o pracę za stawkę minimalną i spoza aglomeracji. Nie jest to jednak szczególna okoliczność. W Polsce bez względu na miejsce zamieszkania, czy to jest aglomeracja czy też nie obowiązują te same przepisy odnoszące się do zasad wynagradzania. Zatrudnianie osób z odległych miejsc generuje raczej koszty niż je obniża, bo pracownik musi skalkulować czas i koszt dojazdu do pracy albo taki transport winien zapewnić pracodawca. Podobnie Certyfikat ISO nie ma wpływu na koszt wykonania usługi, tym bardziej że został on wystawiony na przedsiębiorcę Zakład Robót Drogowych O. Sp. z o.o. Sp. k. a nie na ZRD sp. z o.o. sp. k., która złożyła ofertę. Paradoks zatem polega na tym, iż jeśli by przyjąć duży wpływ ISO na cenę to skoro ZDR nie posiada ISO to znaczy, że nie może zaoferować tak niskiej ceny. Wyjaśnienia te również nie zawierają informacji odnoszących się do konkretnych norm, czy sposobów, które są w ramach tej normy wykorzystywane i które rzekomo przynoszą korzyści w postaci niskich kosztów, które mogą się przełożyć na lepsze, bardziej atrakcyjne ceny niż te, które stosują konkurenci. W wyjaśnieniach powołano się na atrakcyjne ceny wody, soli i piasku. Wartość tych materiałów jednak nie posiada takiej elastyczności cenowej, żeby zagwarantować takie różnice w cenach. W przypadku soli drogowej, materiały te związane są z zasobami naturalnymi i ich wydobycie przez kopalnie, które są obłożone swoimi stałymi kosztami, podatkami i koncesjami, „wypłaszcza” te ceny na rynku i wartość tych zasobów dla konkurentów jest podobna. ZRD nie ma możliwości pozyskania tych materiałów na rynku poniżej średniego poziomu, który jest dostępny dla wszystkich przedsiębiorców, którzy specjalizują się w tych usługach. Wyjaśnienia zawierają liczne odniesienia do orzecznictwa i stanu prawnego - nie jest to jednak wyjaśnienie ceny w tym konkretnym Postępowaniu. Izba podziela argumentację odwołującego co do wyjaśnienia rżąco niskiej ceny. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu z art.26 ust.1 pkt 16 i 17ustawy, pozostałe zarzuty nie mają wpływu na rozstrzygniecie odwołania, to jest na nakazanie wykluczenia wykonawcy wybranego z postępowania i odrzucenia jego oferty. Na mocy art.192 ust.2 ustawy uwzględniono odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Przewodniczący: ………………………. …

…sygn. akt: KIO 2908/20 POSTANOWIENIE z dnia 23 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 listopada 2020 roku ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 7​ listopada 2020 r. przez wykonawcę ALMAX - DYSTRYBUCJA sp. z o.o., Panieńszczyzna; 21-002 Jastków , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej "Kombatant", ul. Sternicza 125; 01-350 Warszawa, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy ALMAX DYSTRYBUCJA sp. z o.o., Panieńszczyzna; 21-002 Jastków, kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ​sygn. akt KIO 2908/20 Uzasadnienie Zamawiający – Dom Pomocy Społecznej "Kombatant", prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa artykułów spożywczych i mrożonek oraz świeżych warzyw i​ owoców do Domu Pomocy Społecznej „Kombatant” w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 14 października 2020 r., pod nr 597125-N-2020. Zamawiający dnia 3 listopada 2020 roku, poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 7 listopada 2020 roku wykonawca ALMAX - DYSTRYBUCJA sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 7 500,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że zamawiający dnia 9 listopada 2020 roku, przekazał wykonawcom kopię wniesionego odwołania. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego, nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie. Zamawiający, pismem z dnia 18 listopada 2020 roku, wniesionym do Izby w dniu 1​ 9 listopada 2020 roku, oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Tym samym, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………… …