Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 227/23 WYROK z dnia 8 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2023 r. przez wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu, przy udziale wykonawcy Aesculap Chifa Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.1. zasądza od SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz Szpitala Specjalistycznego im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu kwotę 4 423 zł 40 gr (słownie: cztery tysiąc czterysta dwadzieścia trzy złote czterdzieści groszy) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania tj. wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 823 zł 40 gr. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 227/23 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego ul. Młyńska 10, 33-300 Nowy Sącz prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości zamówienia nie przekraczającej progów unijnych, którego przedmiotem jest: Dostawa sprzętu medycznego 1 x użytku. Znak sprawy: DA.271-77/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 6 grudnia 2022 r. nr 2022/BZP 00478781/01. Informację o wyniku postępowania odwołujący powziął w dniu 20 stycznia 2023 r. w drodze korespondencji elektronicznej oraz z publikacji na stronie internetowej zamawiającego. Spór dotyczy pakietu 25 – Sprzęt jednorazowego użytku różny- przyrząd do przetoczeń płynów infuzyjnych. Odwołujący: Skamex Spółka z o. o. z/s w Łodzi wniósł dnia 25 stycznia 2023 r. odwołanie od czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu w zakresie pakietu 25 – Sprzęt jednorazowego użytku różny- przyrząd do przetoczeń płynów infuzyjnych. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 104 – 107 ustawy Prawo zamówień publicznych – przez bezpodstawne odrzucenie oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego w zakresie pakietu nr 25, 2) art. 239 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 104 – 107 pzp przez zaniechanie odrzucenia oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Aesculap Chifa Sp. z o.o. z siedzibą Nowy Tomyśl (dalej: Aesculap), w zakresie pakietu nr 25, 3) art. 107 ust. 2 i 4 pzp przez zaniechanie uzupełnienia oraz wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych do oferty złożonej przez Aesculap, w zakresie pakietu nr 25, 4) naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy – przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym odrzuceniem oferty Wykonawcy Skamex; Odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu 2) dokonania czynności unieważnienia wyniku postępowania w zakresie pakietu nr 25, 3) dokonania czynności ponownej oceny ofert wykonawcy Skamex w zakresie pakietu 25, 4) dokonania czynności ponownej oceny ofert wykonawcy Aesculap w w/w zakresie, 5) dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, UZASADNIENIE I. Odwołujący złożył ofertę spełniającą wymagania opisane w SWZ. Zamawiający bezzasadnie dokonał odrzucenia tej oferty i dokonał wyboru oferty Aesculap w pakiecie nr 25, w zakresie w którym oferta Odwołującego mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. II. Zamawiający zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oczekiwał zaoferowania: Przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych, /…/). Przyrząd musi posiadać odpowietrznik z filtrem bakteryjnym min BFE 99,99, filtr płynu 15µm, filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH (potwierdzony badaniami -załączyć do oferty). Przyrząd wyposażony w zaciskacz pozwalający na dozowanie i zatrzymanie płynu, pozostający trwale w ustawionej pozycji. Komora kroplowa dzielona na elastyczną część dolną i twardą część górną lub komora jednoczęściowa elastyczna. Przyrząd przeźroczysty, umożliwiający kontrolę wzrokową przepływu na całej długości drenu. Całkowita długość drenu min. 150 cm. Przyrząd pakowany pojedynczo (folia -papier), na każdym opakowaniu jednostkowym data ważności, nr katalogowy i dane producenta. Po dokonanie oceny oferty odwołującego odrzucił ją i przesłał poniższą treść uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy Skamex: *b b a ■ ■ ■ swa i bb bb ■ ^. * ^ab kbb b w a ub b. wb b-»b ■ a V ^B a a Oferta nr 17 złożona przez firmę Skamex Sp. z o.o. ul. Częstochow ska 38/52, 93-121 Łódź zostaje odrzucona w części 25 na podstawie art. 226 ust.l pkt. 5„ustawy PZP" z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SWZ). Odrzucona oferta nie zawiera właściwych parametrów określonych w załączniku nr 2 do SWZ - formularz cenowy. Zamawiający wymagał przedstawienia badań potwierdzających, iż filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Przedstawione dokumenty (raporty) potwierdzają efektywność (skuteczność) filtracji wirusowej oraz bakteryjnej filtra papier Infu natomiast nigdzie nie potwierdzają (nie podają informacji), iż zaoferowany aparat (przyrząd do przetoczeń płynów infuzyjnych) posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku, który tw orzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Tak, więc zaoferowany filtr nie zapobiega przedostawaniu się jakichkolwiek zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania. W związku z powyższym oferta przedstawiona przez firmę, Skamex Sp. z o.o., nie może być poddana ocenie i brana pod uwagę jako oferta odpowiadająca treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) i podlega odrzuceniu w części 25. Firma Skamex zaoferowała przyrząd do przetaczania płynów nr katalogowy 001-751, produkcji polskiej firmy Margomed. W ocenie Odwołującego produkt ten spełnia wszystkie wymagania SWZ. Według rozumienia definicji NIOSH z roku 2004, przytoczonej również w przedłożonym przez firmę Aesculap na wezwanie raporcie z wyników badań system zamknięty to taki:” który nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń z otoczenia”. Warunek definicji, aby produkt nie dokonywał wymiany niefiltrowanego powietrza spełniony został w sposób oczywisty, zaoferowany produkt posiada filtr powietrza i jest to jedyna droga, którą przepływ powietrza do/z aparatu jest możliwa w trakcie prawidłowego, zgodnego instrukcją obsługi używania. Drugim warunkiem definicji NIOSH jest brak „wymiany zanieczyszczeń”. Filtr powietrza stosowany w zaoferowanych przyrządach do przetoczeń posiada symetryczne właściwości, zatem niezależnie czy wykazano skuteczność zatrzymywania aerozoli (zanieczyszczeń) w kierunku „do wewnątrz” lub w kierunku „na zewnątrz” przyrządu wykazanie ww. skuteczności jest potwierdzeniem spełnienia wymogu systemu zamkniętego w rozumieniu definicji NIOSH w zakresie braku wymiany zanieczyszczeń z otoczeniem. Wyniki badania przedstawione w ofercie Skamex wykazują, iż do badania wykorzystano kropelki aerozolu - tak samo jak w badaniu przedstawionym przez firmę Aesculap, i aerozol ten został zatrzymany. Badania de facto różnią się wyłącznie systemem wskaźnikowym, którego wykrywanie pośrednio potwierdza brak penetracji aerozolu przez filtr– w przypadku badań przedstawionych przez firmę Aesculap była to fluoresceina, w przypadku badań przedstawionych przez Skamex odpowiednio bakterie i wirusy. Zarzuca Zamawiającemu bezpodstawne i bezprawne odrzucenie oferty, gdyż przedstawione wraz z ofertą firmy Skamex wyniki badań dla filtracji bakteryjnej i wirusowej są w pełni równoważne do wyników przedstawionych z ofertą wybraną tj. firmy Aesculap. Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SWZ nie wskazuje w sposób literalny jakie badania należy dołączyć do oferty, ani tym bardziej wymagania, aby wyniki tych badań w sposób literalny zawierały stwierdzenie „filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH”. W sposób oczywisty ten fragment opisu SWZ dotyczy cech produktu, a nie treści i parametrów z wyników badań. Treść wyników badań miała potwierdzać, że produkt posiada określone cechy tj. że filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH i przedstawienie badań potwierdzających szczelność filtra dla aerozoli jest wystarczającym dowodem w tym zakresie. Ponadto NIOSH nie definiuje ani nie wskazuje jednej, wyłącznej metody badania na potwierdzenie spełnienia ww. wymogu wynikającego ze sformułowanej definicji systemu zamkniętego. Zatem zarówno NIOSH, jak i Zamawiający w OPZ, gdzie wskazał tylko „potwierdzony badaniami” nie precyzują i nie ograniczają dowolności metodologii badawczej służącej do wykazania szczelności zastosowanego filtra. Również producent zaoferowanego przez firmę Skamex przyrządu do przetoczeń - firma Margomed – w oświadczeniu dołączonym do oferty jednoznacznie potwierdził, że przytoczone i dołączone do oferty wyniki badań stanowią potwierdzenie i dowód , że zaoferowany produkt posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu, który tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH a zatem oferta jest zgodna z SWZ. Odnośnie oferty firmy Aesculap: Firma Aesculap nie potwierdziła, ani w dokumentach złożonych wraz z ofertą, ani złożonych na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia, że zaoferowany przez nią zestaw do przetoczeń Intrafix Primeline o numerze katalogowym 4062957E posiada odpowietrznik z filtrem bakteryjnym o skuteczności min. BFE 99,99. Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Aesculap do uzupełnienia oferty w tym zakresie. Ponadto w/w dokumenty złożone przez Aesculap na wezwanie do uzupełniania celem wykazania, że produkt zaoferowany posiada filtr „który tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH”, zostały przez wykonawcę zmodyfikowane przez zakrycie (zamazanie) fragmentów mogących mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania i tym samym dopuszczono do sytuacji, gdy przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdza w sposób nie budzący wątpliwości zgodności oferowanych dostaw z wymaganymi cechami. Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Aesculap do wyjaśnień. Wykonawca też nie zastrzegł dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, dokonując badania zgodności treści ofert z treścią SWZ naruszył podstawowe przepisy zawarte w art. 16 pkt 1 i 2 oraz 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 105 – 107 pzp. Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do stosowania przy wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie zasad, warunków, wymagań w sposób określony w przepisach oraz zapisach SWZ, czego nie można stwierdzić analizując przedmiotowe postępowanie, w szczególności przez wybór oferty spółki Aesculap. Oferta musi odpowiadać treści SWZ. Podkreśla to orzecznictwo KIO oraz TSUE. Niezmiennie obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SWZ Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty w świetle postanowień SWZ, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie postępowania. Zamawiający nie jest uprawniony do odstępowania od ukształtowanych przez siebie wymagań i dokonywania jakichkolwiek zmian na etapie badania i oceny ofert. (…). Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Jednocześnie właśnie te określone ustawą zasady stanowią gwarancję udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. /…/ Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. /…/ Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego i prawidłowo ją odrzucił z postępowania. Zachowanie Zamawiającego oparte było na obowiązujących przepisach prawa, dokumentacji jaką dla tego postępowania stworzył i z całą stanowczością Izba podkreśla, że nie było przejawem czynności opartych na "typowo formalistycznym podejściu". Wszystkich obowiązują określone zasady i nie można tłumaczyć niespełnienia wymagań przedmiotowych przez Odwołującego i dokonanie prawidłowo oceny przez Zamawiającego nadmiernym formalizmem Zamawiającego”. Sygn. akt: KIO 1313/21. /…/ Warto również podkreślić, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego traktowania wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner Apelski Dariusz v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14). Mając na uwagi powyższe Odwołujący stwierdza, że odwołanie jest uzasadnione i wnosi o jego uwzględnienie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał, że celem postępowania jest realizacja jego zadań, do których należy ochrona zdrowia i życia pacjentów. Stwierdził, że oferta odwołującego została odrzucona z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści SWZ. Oferta nie zawiera właściwych parametrów określonych w załączniku nr 2 do swz. Zamawiający wymagał przedstawienia badań potwierdzających, iż filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Przedstawione w toku badania i oceny ofert dokumenty (raporty) potwierdzają efektywność (skuteczność) filtracji wirusowej oraz bakteryjnej filtra paper Infu, natomiast nigdzie nie potwierdzają (nie podają informacji), iż zaoferowany aparat (przyrząd do przetoczeń płynów infuzyjnych) posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku, który tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Tak więc zaoferowany filtr nie zapobiega przedostawaniu się jakichkolwiek zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania. W związku z powyższym uznano, że oferta nie odpowiada treści swz. Zarzuty odwołania zamawiający uznał za pozbawione podstaw. Odnośnie oferty przystępującego zamawiający wskazał, że w wyniku wezwania wykonawcy otrzymał kompletne i wyczerpujące wyniki badań potwierdzające zgodność oferty z wymogami. Przedmiotowy środek dowodowy potwierdza zgodność oferowanych dostaw z wymaganymi cechami określonymi w swz. Raport z testu filtra powietrza zestawu Intrafix zawiera m.in. akapit dot. Zakresu testu, metody, rezultatów, omówienia oraz, co najważniejsze „Wniosek z testów”, który jednoznacznie potwierdza zgodność filtra powietrza w zestawie z definicją NIOSH. Fragment dokumentu zakryty (zamazany) nie wpływa na treść informacji zawartych w raporcie znaczących w sprawie. Ponadto wykonawca potwierdził zgodność filtra odpowietrzania w grupie wyrobów medycznych grupy produktów Intrafix® Primeline – filtr tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH 2004, jako że filtr zapobiega przedostawaniu się jakichkolwiek zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania. Reasumując, zgodnie przedstawionym badaniem filtr w odpowietrzniku aparatu Intrafix Safeset jest zgodny z definicją NIOSH, a producent potwierdza, że zastosował w aparacie zaoferowanym czyli Intrafix Primeline ten sam filtr, o identycznych funkcjach i zastosowaniu. Badanie, zgodnie z wymogami swz, miało dotyczyć filtra odpowietrznika, a nie aparatu do przetoczeń, filtr taki zastosowano w całej grupie przyrządów do przetoczeń Intrafix, a więc wymóg swz został spełniony. Ponadto wykonawca zobowiązał się do realizacji zamówienia w części 25 zgodnie z postawionymi wymogami swz oraz stosownymi przepisami prawa. W konsekwencji zamawiający uznał zarzuty dotyczące tej oferty wobec środków dowodowych i wyjaśnień złożonych przez przystępującego, za bezzasadne. Odnosząc się do zarzutu 1 – naruszenia art. 239 i art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 104-107 ustawy pzp, przez odrzucenie oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego oraz zarzutu 4 – naruszenia art. 16 pkt i 2 ustawy pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zamawiający uznał zarzuty również za bezzasadne. Zacytował wymóg z opisu przedmiotu zamówienia dot. przyrządu do przetaczani płynów infuzyjnych podkreślając treść: „Przyrząd musi posiadać odpowietrznik z filtrem bakteryjnym min BFE 99,99, filtr płynu 15µm, filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH (potwierdzony badaniami – załączyć do oferty) /…/”. Oznacza to, że wymagano dla przyrządu spełnienia łącznie m.in. następujących warunków: 1/ musi posiadać odpowietrznik z filtrem bakteryjnym min. BFE 99,99; 2/ filtr odpowietrzania w odpowietrzniku tworzy system zamknięty wg definicji NIOSH; 3/ tworzenie systemu zamkniętego wg definicji NIOSH musi być potwierdzone badaniami. Z definicji wynika, że system zamknięty to urządzenie, które nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń z otoczeniem, a urządzenie do transferu leków, mechanicznie zapobiega przedostaniu się zanieczyszczeń z otoczenia do systemu, jak również wydostawaniu się na zewnątrz niebezpiecznych leków lub stężonych oparów. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie potwierdził, iż filtr odpowietrzania spełnia postawione wymogi wg definicji NIOSH, jednocześnie ją zawęża i ogranicza jej znaczenie, odnosząc się jedynie do zdolności filtrowania powietrza na obecność bakterii, co nie jest równoznaczne z tym, iż filtr odpowietrzania aparatu zapobiega uwalnianiu niebezpiecznych substancji, w tym zanieczyszczeń do otoczenia. Wykonawca przedłożył jedynie dokumenty, raporty potwierdzające efektywność filtracji wirusowej oraz bakteryjnej filtra paper Infu, czyli espressis verbis potwierdzające jedynie zdolność filtrowania powietrza na obecność bakterii. Nie potwierdza się twierdzenie odwołania o równoważności wyników badań dla filtracji bakteryjnej i wirusowej do wyników przedstawionych przez przystępującego. Zamawiający przypomniał także, iż w odpowiedzi na pytanie dotyczące wymogu potwierdzania systemu zamkniętego w rozumieniu definicji NIOSH, podtrzymał wymaganie swz. Zamawiający zakwestionował także poprawność oświadczenia dołączonego uzupełnienia oferty dotyczącego filtru odpowietrznika w odpowietrzniku aparatu jako tworzącego system zamknięty wobec braku umocowania osoby podpisującej dokument i wskazując, że załączone badania do oferty zostały wykonane przez inną firmę, a nie przez producenta, w szczególności zaś, iż załączone badania nie potwierdzają badań w myśl definicji NIOSH, które to zamawiający wymagał. Cechy tej (zgodności z def. NIOSH) nie wskazują także żadne opisy w zakresie przyrządów do przetoczeń firmy Margomed publikowane w internecie. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania. Podzielił stanowisko przedstawione przez zamawiającego. Wskazał m.in., że spełnianie przez filtr odpowietrzania wymogów systemu zamkniętego według definicji NIOSH oznacza, że nie dochodzi do wymiany niefiltrowanego powietrza z otoczeniem, w tym w szczególności nie dochodzi do przenikania z zewnętrza, jak i uwalniania do otoczenia mikroorganizmów, zanieczyszczeń, a także innych substancji wszelakiego rodzaju. Dla Zamawiającego cecha ta jest niezwykle istotna przez wzgląd między innymi na planowaną przy użyciu zamawianych wyrobów podaż środków wykorzystywanych w terapiach onkologicznych. Szczelność zestawów do przetoczeń ma szczególnie duże znaczenie nie tylko dla bezpieczeństwa pacjentów, ale również personelu medycznego. Właśnie dlatego Zamawiający tak ogromną wagę przyłożył do udokumentowania szczelności aparatów do podaży leków, żeby zapobiec przedostawaniu się do otoczenia substancji podawanych pacjentom onkologicznym, które uwolnione do otoczenia mogłyby być niebezpieczne dla zdrowia personelu szpitala. Tymczasem Odwołujący złożył jedynie dokumenty, które odnoszą się wyłącznie do zdolności filtrowania powietrza na obecność bakterii lub, co jest absolutnie niemiarodajne jeśli chodzi o ocenę parametru gwarantującego, że filtr odpowietrzania aparatu do przetoczeń zapobiega uwalnianiu niebezpiecznych substancji (w tym zanieczyszczeń toksycznych leków) do otoczenia. Z całokształtu okoliczności wynika jednoznacznie, że skuteczność zatrzymywania przez filtr powietrza substancji chemicznych nie była przedmiotem oceny w przypadku oferowanego przez Odwołującego produktu, co jest jednoznacznym wymogiem specyfikacji. Zamawiający specjalnie zaakcentował wagę tego wymogu w treści specyfikacji, wskazując ponadto wprost normę, wedle której spełnienie tego wymogu będzie oceniane (system zamknięty wg definicji NIOSH, co ma być potwierdzone badaniami). Co więcej, odpowiadając na pytanie zadane w trakcie postępowania przetargowego, czy Zamawiający odstąpi od wymogu potwierdzenia lub dokumentu potwierdzającego system zamknięty w rozumieniu def. NIOSH, Zamawiający podtrzymał ten wymóg. Tymczasem Odwołujący z pełną świadomością zaoferował produkt tego niezwykle ważnego dla Zamawiającego wymogu nie spełniający. W treści odwołania Odwołujący usiłuje de facto wywieść, że wymogi specyfikacji ad l) (skuteczność filtracji bakteryjnej) oraz ad 2) (układ zamknięty wg definicji NIOSH) to w istocie jeden i ten sam wymóg. Skoro, jak wywodzi Odwołujący, filtr powietrza jego wyrobu i wyrobu Uczestnika zatrzymuje „aerozol”, to według wywodu Odwołującego, skuteczność filtracji obu urządzeń niczym się nie różni, poza „czynnikiem wskaźnikowym”, którym w przypadku urządzenia Odwołującego są bakterie i wirusy, a w przypadku urządzenia Uczestnika — substancja chemiczna (fluoresceina). W tym miejscu należy zaznaczyć, że będącym wymogiem specyfikacji współczynnik BFE odnosi się do skuteczności filtracji bakteryjnej, a nie wirusowej, jak usiłuje zasugerować Odwołujący. Skuteczność filtracji wirusowej określa się współczynnikiem VFE. Abstrahując całkowitej sprzeczności - tego wywodu z elementarnymi zasadami metodologii badań laboratoryjnych, dla zobrazowania jego oczywistego fałszu intelektualnego Uczestnik posłuży się następującym przykładem: cząsteczka fluoresceiny ma rozmiar około 0,7 nm (nanometra). Komór a bakterii gronkowca złocistego (stap lococcus aureus) zazwyczaj używanego w testach BFE a (mikrometra), c li około 1.000 nm. Nawet gdyby skuteczność filtru powietrza polegała jedynie na mechanicznym zatrzymywaniu cząsteczek, to zgodnie z logiką zaprezentowaną odwołaniu podobną skuteczność mają sita zatrzymujące ziarna żwiru i te, które zatrzymują metrowej średnicy kamienie. Nie ma jednak potrzeby odwoływania się do popularnonaukowych porównań. Niezbitym faktem pozostaje, że Odwołujący winien był I kazać spełnienie dwóch wymaganych przez Zamawiającego właściwości produktu, a podjął prób wykazania tylko jednego z nich. Uczestnik zastrzega, że ze względu na nieudostępnienie mu złożonych przez Odwołującego dokumentów rzekomo poświadczających osiągnięcie wymaganej skuteczności filtracji bakteryjnej, wobec braku możliwości skontrolowania zawartości tych dokumentów nie przyznaje, jakoby Odwołujący spełnił wymogi specyfikacji, choćby w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutów odwołania odnośnie oferty Uczestnika, podnosi, co następuje. Zaoferowany przez Uczestnika aparat do przetoczeń o numerze katalogowym 40629'57E, należący do grupy wyrobów Intrafix Primeline posiada w odpowietrzniku ten sam filtr, który jest stosowany w urządzeniach z grupy Intrafix w tym Ihltrafix Safeset. Przedłożony Zamawiającemu wystawiony przez laboratorium zewnętrzne skrócony raport z badań potwierdzający spełnianie szczelności filtra odpowietrznika zgodnie z definicją systemu zamkniętego wg NIOSH, wystawiony dla filtra stosowanego w urządzeniach z grupy Intrafix Safeset, odnosi się również do wyrobów Intrafix Primeli zawierających ten sam filtr, co z kolei poświadcza złożone do postępowania wystawione przez producenta obu grup produktów zaświadczenie. Składając zaświadczenie o równoważności Uczestnik wyjaśnił zgłoszoną przez Zamawiającego wątpliwość, czy raport z badań odnosi się również do oferowanego przez Uczestnika wyrobu z grupy Intrafix Primeline. Dla większej transparentności Uczestnik złożył do postępowania również pełną wersję raportu otrzymaną od producenta, w które producent zaczernił fragment obejmujący dane techniczne urządzenia objęte tajemnicą jego przedsiębiorstwa, lecz które pozostają bez znaczenia dla potwierdzenia posiadania przez oferowane urządzenie przymiotu systemu zamkniętego zgodnie z definicją NIOSH, co jednoznacznie wynika tak z opisu badania, jak i z zawartych w raporcie konkluzji. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie: Odwołujący przypomniał wymóg specyfikacji dla części 25. Złożył dokument NIOSH Alert 2004 z definicją systemu zamkniętego (zaznaczenie ze wskazaniem łącznika lub). Okazał złożony z ofertą dokument „Efektywność filtracji (…) ” (zastrzeżony ). Okazał przyrząd oferowany jako zawierający filtr zgodny z SWZ. Stwierdził, że zamawiający prowadził uprzednio postępowanie na aparaty do przetoczeń cytostatyków – preparatów niebezpiecznych. Ocenia, że obecnie zamawiający dokonuje oceny przyrządu na zasadach analogicznych przez rozszerzenie wymogów, co potwierdza treść stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. Stwierdził, że kwestionowany w odpowiedzi na odwołanie na str. 9 dokument jest prawidłowy i wiarygodny co do parametrów oferowanego przyrządu. Złożył pismo zarządu producenta z 6 lutego br. potwierdzające ww dokument. Stwierdził, że sam wynik badań opisany w dokumencie nie był kwestionowany. Stwierdził, że tezy dowodowe do wniosku dowodowego z zeznań świadka dotyczą treści znanych ze złożonych w sprawie dokumentów oraz znaczenia systemu NIOSH nie będącego przedmiotem sporu. Przypomniał wymóg SWZ dla części 25 i niesporną miedzy stronami definicję systemu wg NIOSH. Przedstawił zobrazowanie koncepcji badań, własnego oraz konkurencyjnego urządzenia. Zamawiający stwierdził, że definicja systemu zamkniętego wskazana w złożonym dokumencie NIOSH nie jest kwestionowana. Przypomniał, że do oferty odwołujący złożył dokument potwierdzający efektywność filtracji wirusów i bakterii, czyli zanieczyszczeń mikrobiologicznych. Brak jest wykazania filtrowania zanieczyszczeń chemicznych. Stwierdził, że poprzednio prowadzone postępowanie wskazane przez odwołującego jest nieporównywalne i nie ma znaczenia przy rozpatrywaniu sprawy bieżącej. Zauważył, że w specyfikacji nie określano przeznaczenia wymaganych urządzeń. Podkreślił potrzebę ochrony zarówno pacjentów jak i pracowników w tym zakresie. Przystępujący popierając stanowisko zamawiającego podkreślił znaczenie zabezpieczenia przed migracją zanieczyszczeń, co wynika także z definicji NIOSH. Zauważył, że lista leków niebezpiecznych ulega sukcesywnie rozszerzeniu, a do nich ma zastosowanie omawiana wcześniej definicja. Podkreślił znaczenie badania filtrów mających zabezpieczać przed zetknięciem mikrobiologicznym i chemicznym. Ocenił, że odwołujący redukuje rzeczywiste wymogi i zawęża definicję systemu zamkniętego. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i uczestnika stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpatrując zarzuty wobec czynności i zaniechań zamawiającego przedstawione przez odwołującego należy stwierdzić, co następuje. Decyzją z dnia 20 stycznia 2023 r. zamawiający odrzucił ofertę nr 17 złożoną przez firmę Skamex Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w części 25 na podstawie art. 226 ust.l pkt. 5 ustawy pzp, z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SWZ). Stwierdził, że oferta nie zawiera właściwych parametrów określonych w załączniku nr 2 do SWZ — formularz cenowy. Wskazał, że „wymagał przedstawienia badań potwierdzających, iż filtr odpowietrzania w odpowietrzniku aparatu tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Przedstawione dokumenty (raporty) potwierdzają efektywność (skuteczność) filtracji wirusowej oraz bakteryjnej filtra papier Infu, natomiast nigdzie nie potwierdzają (nie podają informacji), iż zaoferowany aparat (przyrząd do przetoczeń płynów infuzyjnych) posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku, który tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Tak, więc zaoferowany filtr nie zapobiega przedostawaniu się jakichkolwiek zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania. W związku z powyższym oferta przedstawiona przez firmę, Skamex Sp. z o.o., nie może być poddana ocenie i brana pod uwagę jako oferta odpowiadająca treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) i podlega odrzuceniu w części 25.” Kwestionując tę ocenę odwołujący wskazał, że przedstawił wymagane wyniki badań, o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia dla części 25. Skład orzekający zauważa, że nie jest sporna w sprawie pojęcie systemu zamkniętego według definicji NIOSH, jest ono również powszechnie dostępne jako system, w którym urządzenie nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń z otoczeniem. Skład orzekający zauważa, że z opisu przedmiotu zamówienia (parokrotnie cytowanego w pismach) wynika wymóg posiadania odpowietrznika z filtrem bakteryjnym o określonej skuteczności oraz wymóg tworzenia przez filtr odpowietrzania systemu zamkniętego w rozumieniu definicji NIOSH, a z racji użytego opisu są to dwa odrębne wymogi, z których każdy musi być spełniony niezależnie, aby oferowany produkt mógł być uznany za zgodny ze specyfikacją. Izba podziela tym samym stanowisko zamawiającego oparte na treści zapisu opz zauważając, że istotnie wymogi winny być spełnione zarówno łącznie, jak i niezależnie. Odwołujący przedstawił niekwestionowane dokumenty potwierdzające efektywność (skuteczność) filtracji wirusowej oraz bakteryjnej konkretnego oferowanego filtra, natomiast nie została przedstawiona informacja i dowód, że zaoferowany aparat (przyrząd do przetoczeń płynów infuzyjnych) posiada filtr odpowietrzania w odpowietrzniku, który tworzy system zamknięty w rozumieniu definicji NIOSH. Tak więc brak jest potwierdzenia, że zaoferowany filtr nie zapobiega przedostawaniu się jakichkolwiek zanieczyszczeń do bezpośredniego otoczenia w czasie opróżniania. Jak wynika z przedstawionego materiału dowodowego w sprawie z uwzględnieniem definicji sytemu, spełnianie przez filtr odpowietrzania wymogów systemu zamkniętego według definicji NIOSH oznacza, że nie dochodzi do wymiany niefiltrowanego powietrza z otoczeniem, w tym w szczególności nie dochodzi do przenikania z zewnętrza, jak i uwalniania do otoczenia mikroorganizmów, zanieczyszczeń, a także innych substancji wszelakiego rodzaju, tj. nie tylko materiału bakteryjnego. Ponownie przypominając treść definicji NIOSH z roku 2004, iż system zamknięty to taki: ”który nie dokonuje wymiany niefiltrowanego powietrza lub zanieczyszczeń z otoczenia” należy zauważyć, iż wbrew sugestii odwołującego spójnik „lub” zawarty w definicji nie oznacza spójnika logicznego alternatywy łącznej w opisie funkcji systemu lecz całość potencjalnego przepływu różnorakich substancji, zatem wymóg odniesiony do nich wszystkich. Ustalono zatem taki stan, w którym odwołujący złożył dokumenty, które odnoszą się wyłącznie do zdolności filtrowania powietrza na obecność bakterii co jest niewystarczające, jeśli chodzi o ocenę parametru gwarantującego, że filtr odpowietrzania aparatu do przetoczeń zapobiega uwalnianiu niebezpiecznych substancji (w tym zanieczyszczeń toksycznych leków) do otoczenia. Z całokształtu okoliczności wynika, że skuteczność zatrzymywania przez filtr powietrza substancji chemicznych nie była przedmiotem oceny w przypadku oferowanego przez odwołującego produktu, co jest wymogiem specyfikacji. Zamawiający zaakcentował wagę wymogu w treści specyfikacji, wskazując normę, wedle której spełnienie wymogu będzie oceniane (system zamknięty wg definicji NIOSH, co ma być potwierdzone badaniami). Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących treści oferty uczestnika skład orzekający uznaje za zasadne stanowisko zamawiającego, który w wyniku analizy otrzymanej dokumentacji od wykonawcy ocenił, że oferowany przyrząd spełnia wymagane, cytowane wyżej parametry opisane w specyfikacji. Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu, którego efektem jest wybór oferty złożonej przez przystępującego, nie naruszył przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego w petitum odwołania. Z tego względu orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. 15 …

…Sygn. akt: KIO 2717/23 WYROK z dnia 27 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2023 r. przez wykonawcę Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17100 Bielsk Podlaski ​ postępowaniu prowadzonym przez Enea Ciepło Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w w Białymstoku, ul. Warszawska 27, 15-062 Białystok orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie ​z zasadami określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Enea Ciepło Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku na rzecz Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złoty zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 2717/23 Uzasadnie nie Enea Ciepło sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. rzebudowa (wymiana – demontaż i budowa) kotłów węglowych W Rm 40 nr K-4 i W Rp 40 nr K-5 na kotły opalane gazem i/lub olejem wraz z instalacją odprowadzenia spalin dwoma stalowymi emitorami posadowionymi na wspólnym fundamencie żelbetowym oraz budowie instalacji magazynowania i dystrybucji oleju opałowego w Ciepłowni „Zachód” w Białymstoku”, numer referencyjny: OZ/260/MW/RB/02/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 maja 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 099-308298. 6 września 2023 r. Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec: 1)unieważnienia Postępowania, mimo iż brak jest ku temu jakichkolwiek podstaw prawnych, tj. w przedmiotowej sprawie nie doszło do ziszczenia się opisanych w art. 255 pkt 3 Pzp przesłanek, bowiem Zamawiający nie ustalił ceny oferty najkorzystniejszej po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, która w postępowaniu ma charakter obligatoryjny. 2)zaniechania przeprowadzenia czynności, o których mowa w: a)art. 232 ust. 1 i 2 Pzp – tj. zaproszenia wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, do udziału w aukcji elektronicznej; b)art. 227 ust. 2 Pzp – tj. zaniechaniu przeprowadzenia aukcji elektronicznej w trybie i na zasadach określonych w Dziale XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) oraz załączniku nr 9 do niej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 255 pkt 3) w zw. z art. 227 ust. 1 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania, mimo iż brak jest ku temu podstaw, tj. niezasadne stwierdzenie, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podczas gdy ustalenie ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą możliwe jest wyłącznie po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, której celem jest m.in. uzyskanie nowych, obniżonych cen; unieważnienie przez Zamawiającego Postępowania bez uprzedniego przeprowadzenia aukcji było niezasadne, dokonane w sposób całkowicie dowolny i sprzeczny z przepisami prawa, a także z postanowieniem Działu XXI SWZ”; 2)art. 227 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez niezasadne zaniechanie przeprowadzenia w postepowaniu aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy obowiązek jej ponownego przeprowadzenia wynika wprost z treści SW Z oraz przepisów prawa, tj. Zamawiający jest zobowiązany do jej uprzedniego przeprowadzenia w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, co stanowiło próbę (bezprawnej) modyfikacji treści SW Z po złożeniu ofert, polegającą na rezygnacji z przeprowadzenia aukcji elektronicznej, gdy tymczasem jej przeprowadzenie miało charakter obligatoryjny; a w konsekwencji powyższego 3)art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 2)przeprowadzenia aukcji elektronicznej (poprzedzonej stosownym zaproszeniem) zgodnie z zasadami jej przeprowadzenia określonymi w Dziale XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia, sporządzonej w ramach postępowania. W opisie stanu faktycznego Odwołujący podał m.in., że Zamawiający, w treści SW Z, przewidział obligatoryjne przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Do oferty wykonawcy załączali opis oferowanych rozwiązań zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU. W treści dokumentu złożonego przez wykonawcę Eko Technologia Sp. z o.o. zawarte zostały postanowienia, które świadczyły o niezgodności oferty tego wykonawcy z SW Z. Okoliczność ta została zakwestionowana przez Odwołującego w drodze odwołania z dnia 14 lipca 2023 roku, które zostało uwzględnione wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2023 roku, wydanym w sprawie o sygn. KIO 2041/23 („Wyrok”). Niezależnie od toczącego się postępowania odwoławczego Zamawiający przeprowadził 17 lipca 2023 roku aukcję elektroniczną przy udziale wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W treści Wyroku Izba nakazała Zamawiającemu m. in. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert. W dniu 25 sierpnia 2023 roku Zamawiający, stosując się do Wyroku, opublikował na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu: (i) aukcji elektronicznej nr A/DZ/3367/124 z dnia 17 lipca 2023 roku, (ii) czynności zaproszenia wykonawców do aukcji, (iii) wezwania wykonawców do potwierdzenia cen po przeprowadzeniu aukcji oraz wezwania wykonawcy Eko Technologia Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W ramach tej czynności Zamawiający uznał, że oferta złożona przez Eko Technologia Sp. z o.o. podlega odrzuceniu oraz, że w konsekwencji powyższych dokona ponownego badania i oceny ofert. Pismem z dnia 6 września 2023 roku Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wskazując, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, jaką zamierza przeznaczyć on na sfinansowanie Zamówienia. Czynność ta w ocenie Odwołującego została jednak podjęta przez Zamawiającego z rażącym naruszeniem przepisów Pzp oraz treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący podniósł w szczególności, że zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktrynie nie budzi wątpliwości, że przewidziany w art. 255 Pzp katalog podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter zamknięty. Podkreśla się również, iż w przypadku podstaw unieważnienia postępowania nie jest możliwe stosowanie wykładni rozszerzającej. Uprawnienie zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 3 Pzp odnosi się wyłącznie do ceny najkorzystniejszej oferty, która musi istnieć w dniu podjęcia przez niego czynności unieważnienia. Odniesienie się przez niego do jakiekolwiek innej ceny stanowiłoby bowiem stworzenie całkowicie nowej przesłanki unieważnienia, co nie może mieć miejsca. Warunkami skorzystania przez zamawiającego z dyspozycji wspomnianego przepisu są: (i) istnienie oferty z najkorzystniejszą ceną oraz (ii) brak możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, przy czym muszą one w danym postępowaniu wystąpić łącznie. Żaden z przepisów Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, gdyż jest to wyłącznie jego uprawnienie. Żaden przepis jednak nie zwalnia zamawiającego z obowiązku ustalenia ceny najkorzystniejszej oferty. Szczególne zasady odnoszące się do wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ustalenia jej ostatecznej wartości zostały zawarte w art. 227-238 Pzp, które dotyczą przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Przeprowadzenie aukcji elektronicznej służy uzyskaniu nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Do udziału w aukcji mogą przy tym zostać zaproszeni wyłącznie wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Innymi słowy, w przypadku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z wykorzystaniem aukcji elektronicznej – ustalenie ceny oferty najkorzystniejszej może nastąpić jedynie po jej prawidłowym przeprowadzeniu, zgodnie z zasadami ustalonymi przez zamawiającego. Twierdzenie, że w postępowaniu, w którym przewidziano zastosowanie aukcji elektronicznej, ocena przesłanki unieważnienia z art. 255 pkt 3 Pzp może odbyć się przed przeprowadzeniem aukcji jest wypaczeniem regulacji ustawowych i stanowi wyraz całkowicie nieuzasadnionego działania zamawiającego. Unieważnienie postępowania w trybie art. 255 pkt 3 Pzp byłoby możliwie wyłącznie w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną i po jej zakończeniu stwierdził, że cena najkorzystniejsza ustalona w wyniku jej przeprowadzenia przekracza budżet, jakim dysponuje na wykonanie zamówienia. Odwołujący stwierdził, że z postanowień SW Z wynika, że jedynym warunkiem, od którego Zamawiający uzależnił przeprowadzenie aukcji elektronicznej jest ustalenie, że złożone zostaną co najmniej 2 oferty niepodlegającej odrzuceniu (pkt 21.1 SW Z). Wymóg ten został spełniony, co potwierdza sam Zamawiający w piśmie o unieważnieniu postępowania, gdzie na str. 2 wymienia Odwołującego oraz ERBUD S.A. jako wykonawców, których oferty podlegały badaniu i ocenie. Zatem nie istnieją jakiekolwiek podstawy do odstąpienia od przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a wszelkie próby w tym zakresie uznać należy jako wyraz niedopuszczalnej modyfikacji treści SW Z po złożeniu ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, że „W postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna, ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a Zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. W takim przypadku mamy do czynienia z czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia podejmowaną przez Zamawiającego, w stosunku do której przysługują środki ochrony prawnej. W przypadku dokonania przez Zamawiającego tej czynności z naruszeniem przepisów prawa, podlegać ona będzie unieważnieniu lub powtórzeniu” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2019 roku, sygn. KIO 2700/18; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 grudnia 2019 roku, sygn. KIO 2552/19). Po dokonaniu przez Zamawiającego czynności wskazanych w piśmie z dnia 25 sierpnia 2023 roku w postępowaniu pozostało dwóch wykonawców (w tym Odwołujący), których oferty nie podlegały odrzuceniu. Oznacza to, że zarówno na gruncie przepisów Pzp jak i postanowień SW Z nie ma żadnych przeciwwskazań formalno-prawnych do ponownego przeprowadzenia aukcji. Powołując się na przytoczone orzeczenia KIO Odwołujący stwierdził, że w przypadku postępowań, w których zamawiający przewidują przeprowadzenie aukcji elektronicznej, złożonym pierwotnym ofertom nie sposób przypisać waloru ostateczności. Jest dokładnie odwrotnie – wykonawcy w tego rodzaju przypadkach składają oferty ze świadomością, iż w toku aukcji będą mogli dostosować cenę ofertową do poziomu przez siebie akceptowanego (odpowiadającego przedmiotowi zamówienia). Innymi słowy – bez przeprowadzenia aukcji nie sposób mówić o realności cen ofertowych. Powyższe potwierdza, że przeprowadzenie aukcji w ramach postępowania jest warunkiem sine qua non ustalenia ceny oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający niesłusznie dopatruje się prawidłowości swojego działania w treści Wyroku. Po pierwsze, Odwołujący traktuje zachowanie Zamawiającego jako swoisty fortel, próbę wykorzystania sentencji orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej w celu bezprawnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający niejako „przerzuca” na Izbę odpowiedzialność za rzekomą konieczność unieważnienia postępowania, pomijając, że Izba w treści Wyroku w żaden sposób nie daje podstaw do przyjęcia, że dalsze czynności w postępowaniu mogą pomijać obligatoryjną aukcję elektroniczną. Po drugie, jest dokładnie odwrotnie. Izba nakazała bowiem Zamawiającemu przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert. Jak sam Zamawiający napisał w SW Z (pkt 21.1 SW Z) po dokonaniu oceny ofert przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. Zatem słusznie Izba nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. To bowiem w ramach tej czynności Zamawiający powinien wykonać zasadniczą czynność, która podlegała badaniu w sprawie KIO 2041/23, tj. odrzucić ofertę jednego z wykonawców. Oczywistym natomiast było i jest, że w dalszej kolejności niezbędne jest przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Następnie Odwołujący odniósł się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w sporządzonej przez niego odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. KIO 2041/2023 i zawartej w treści pisma o unieważnieniu postępowania z dnia 6 września 2023 roku, oraz stwierdził, że zaniechanie przez Zamawiającego powtórzenia czynności przeprowadzenia aukcji sprawia, że żaden ze wskazanych w nich przez Zamawiającego celów nie może zostać osiągnięty. Jeżeli zamówienie jest niezwykle istotne dla bezpieczeństwa energetycznego aglomeracji Miasta Białegostoku, to unieważnienie postępowania sprawia, że realizacja tego celu oddala się o kolejne kilka(naście) miesięcy. Po wtóre, w związku z koniecznością rozpisania nowego postępowania o udzielenie Zamówienia Zamawiający będzie musiał ponownie oszacować jego wartość (po cenach aktualnych, wyższych niż pół roku temu), w konsekwencji zaś może uzyskać mniej korzystne oferty niż ma to miejsce obecnie. Takie zaniechanie wpłynie znacząco na ukształtowanie cen i stawek opłat ujętych w taryfie w sposób niekorzystny dla mieszkańców aglomeracji, pogorszy ich sytuację energetyczną, jak również może skutkować nałożeniem na Zamawiającego wysokich kar finansowych z tytułu niespełnienia rygorystycznych norm środowiskowych. Do odwołania został załączony protokół z przeprowadzenia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 17 lipca 2023 roku (w zakresie dotyczącym Odwołującego). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego, ewentualnie w przypadku uwzględnienia odwołania - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w całości. Zamawiający stwierdził m.in., że podjęte przez niego czynności i decyzje były dokonane prawidłowo w granicach obowiązujących przepisów Pzp. Wykonał w całości wyrok KIO z dnia 28 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 2041/23, zgodnie z jego sentencją, podejmując wszelkie czynności wymienione literalnie w treści orzeczenia, w sposób tam określony, a w efekcie odrzucił najkorzystniejszą cenowo, lecz wg KIO niezgodną z warunkami postępowania, ofertę Eco Technologia sp. z o. o. i dokonał ponownego badania i oceny ofert. W następstwie dokonanych czynności Zamawiający ustalił, że oferty złożone w postępowaniu przekraczają środki jakie zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia, a biorąc pod uwagę, że nie był zobowiązany do ich zwiększenia, unieważnił na tej podstawie całe postępowanie. Orzeczenie KIO wydane w związku z poprzednim odwołaniem zawierało wiążące wytyczne w zakresie konkretnych czynności, natomiast powtórzona czynność badania i oceny ofert miała charakter całkowicie niezależny od zapadłego rozstrzygnięcia i w tym zakresie Zamawiający był uprawniony do działania w sposób niezależny. Po odrzuceniu oferty Eco Technologia sp. z o.o., pozostałe oferty na dzień ich badania i oceny przekraczały wartość jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Aukcja elektroniczna, ze swej natury nie daje gwarancji uzyskania niższych cen ofertowych, ponieważ zaproszeni do udziału Wykonawcy nie mają obowiązku dokonywania postąpień, a przede wszystkim kierują się swoim własnym interesem ekonomicznym. Unieważniona aukcja czyni prawdopodobną tezę, że celem Odwołującego było storpedowanie aukcji. W przypadku ponowienia aukcji, przy wielce prawdopodobnym analogicznym zachowaniu Odwołującego, Zamawiający pozostałby z jedną znacznie wyższą ofertą. W obliczu działań Wykonawcy wykorzystującego potencjał i drobne nieścisłości w ofercie konkurenta, w celu uzyskania za ten sam zakres zamówienia o wiele wyższej ceny, Zamawiający działając w interesie publicznym, był zobligowany do podjęcia działań zmierzających do unieważnienia postępowania. Na moment podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, oferty jakimi dysponował Zamawiający przekraczały kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na wykonanie Zamówienia. To Zamawiający – w myśl przepisów Pzp – jest właściwy do podjęcia decyzji o ewentualnym przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i Pzp nie narzuca w tym zakresie sztywnych ram działania. Zamawiający, po unieważnieniu postępowania zamierzał niezwłocznie przystąpić do organizacji nowego postępowania, być może ze zmodyfikowanym i ograniczonym zakresem zamówienia, umożliwiającym przynajmniej częściowe, terminowe, dostosowanie instalacji do wymogów środowiskowych. Niezależnie od powyższego Zamawiający wniósł, aby w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania z uwagi na to, że postępowanie w sposób znaczny przekroczyło zakładane przez Zamawiającego terminy, które przewidywały zawarcie Umowy i rozpoczęcie prac na przełomie lipca/sierpnia 2023 r. Nakazanie przez KIO powtórzenia aukcji dodatkowo przedłuży procedurę wyboru Wykonawcy, gdyż wybór poprzedzony będzie wezwaniem wykonawcy, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, co przekracza założone przez Zamawiającego terminy realizacji przedsięwzięcia. Ewentualne zawarcie Umowy w kształcie zaproponowanym w SW Z, już na wstępie obarczone jest ryzykiem niemożliwości zrealizowania zamówienia w całości, uzyskania celów środowiskowych, w pierwotnie zakładanym terminie. W tej sytuacji w interesie publicznym leży unieważnienie postępowania, co umożliwi Zamawiającemu skierowanie sił i środków na poszukiwanie rozwiązania zastępczego w miejsce pierwotnie zakładanego. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z postanowieniami SW Z oraz przepisami Pzp, tj. zaprosił wykonawców ubiegających się o zamówienie do udziału w aukcji elektronicznej, to Odwołujący mógłby złożyć ofertę, która mieściłaby się w budżecie Zamawiającego oraz byłaby ofertą najkorzystniejszą. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła: W informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał: Uzasadnienie faktyczne: W wyniku postępowania przed KIO, z odwołania Wykonawcy UNIBEP SA w Bielsku Podlaskim, toczącym się pod sygnaturą KIO 2041/23, Zamawiający został zobowiązany do unieważnienia aukcji elektronicznej nr AIDZ/3367/124 z dnia 17.07.2023r., a także czynności zaproszenia za pomocą Platformy Zakupowej LOGINTRADE Wykonawców, do aukcji elektronicznej nr AIDZ/3367/124 zaplanowanej na dzień 17.07.2023r. KIO nakazała również Zamawiającego odrzucenie oferty Eco Technologia sp. z o. o. z/s w Jędrzejowie, jako niespełniającej warunków zamówienia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający zrealizował wyrok KIO i powiadomił o tym Wykonawców pismem z dnia 25 sierpnia 2023 r. Po uwzględnieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia czynności wymienionych w w/w piśmie Zamawiającego, dokonano odrzucenia oferty Eco Technologia sp. z o. o., na podstawie art. 226 ust 1 punkt 5) Ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: (..) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (.. ) a do dalszego badania i oceny ofert przyjęto następujące oferty: Nr Ofert 1 2 Nazwa i adres Wykonawcy ERBUD Spółka Akcyjna ul. Franciszka Klimczaka 1 02 - 797 Warszawa Unibep SA ul. 3 Maja 19 17 -100 Bielsk Podlaski Cena brutto PLN Okres gwarancji 163 245 600,00 60 miesięcy 110 501 350,54 60 miesięcy Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamyka się w wysokości 107 215 000 41 zł brutto W przedmiotowej sytuacji, cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty ponieważ nie zaplanował dodatkowych środków na finansowanie przedmiotowej inwestycji. W związku z powyższym należało podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania, na podstawie przesłanki określonej w art. 255 pkt. 3) Ustawy Uzasadnienie prawne: Zgodnie z Art. 255 pkt 3) Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; Jedyną ofertą mieszczącą się w określonej przez Zamawiającego maksymalnej kwocie zamówienia wynikającej z planów budżetowych Spółki oraz Planu Inwestycji i Remontów była oferta Eco Technologia sp. z o. o. z siedzibą w Jędrzejowie. Mimo podnoszonej przez Zamawiającego argumentacji, wyrokiem KIO z dnia 28 lipca 2023 r., w sprawie KIO 2041/23 Izba uznała tę ofertę za niezgodną z warunkami zamówienia, a co za tym idzie nakazała jej odrzucenie. Po wykonaniu zobowiązania Zamawiający dysponuje wyłącznie ofertami Wykonawców UNBEP SA z siedzibą w Bielsku Podlaskim oraz ERBUD SA z siedzibą w Warszawie. Obie oferty przekraczają kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i o której powiadomił Wykonawców przed otwarciem ofert. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą jak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2726/10 (teza aktualna) „Należy zwrócić uwagę, iż to Zamawiający ocenia, czy jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert i to do niego należy ocena, czy dokonanie ewentualnych przeniesień wydatków jest możliwe lub celowe”. Nie ulega wątpliwości, że przepisy prawa nie obligują Zamawiającego do zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma, w chwili obecnej, takiej możliwości. Należy dodatkowo podkreślić, że biorąc pod uwagę specyfikę funkcjonowania Zamawiającego takie działanie byłoby również sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Zwiększanie kosztów inwestycji w infrastrukturę ciepłowniczą jest niekorzystne z punktu widzenia ceny ciepła dla odbiorców końcowych, ponieważ w efekcie stanowi koszt taryfowy i odbija się na ostatecznej cenie sprzedaży. Z tego punktu widzenia, Zamawiający musi również - mając na celu ogólne zasady gospodarności, przepisy ustawy prawo energetyczne, które wprowadza do obiegu prawnego pojęcie kosztów uzasadnionych, jak również przez fakt, że wykonuje zadania publiczne mieć na uwadze te kwestie i realizować inwestycje możliwie najniższym kosztem. Mając na względzie powyższe, po dokonaniu oceny merytorycznej ofert Zamawiający powziął przeświadczenie, że przekraczają możliwości finansowe i unieważnienie niniejszego postępowania okazało się konieczne. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie zauważenia wymaga, że w przypadku unieważnienia postępowania przez zamawiającego i wniesienia odwołania na tę czynność, Izba orzeka w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, z uwzględnieniem uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego w informacji o dokonanej przez niego czynności. Stosownie do art. 255 pkt 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z przepisu tego wynika w sposób jednoznaczny, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, a wyjątek dotyczy sytuacji, gdy zamawiający może odpowiednio zwiększyć tę kwotę. Oznacza to, że czynność unieważnienia może zostać podjęta dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a zatem musi dojść do wyboru takiej oferty lub bez przeprowadzania takiego wyboru w sytuacji, gdy wszystkie złożone oferty zawierają ceny lub koszty przekraczające kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. W tym drugim przypadku chodzi bowiem o uniknięcie konieczności badania i oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, gdy od początku jest wiadomym, że cena żadnej z ofert oferty nie zmieści się w budżecie zamawiającego a zamawiający go nie zmieni. Chodzi o racjonalność działania zamawiającego. W okolicznościach analizowanej sprawy nie zachodzi druga z ww. alternatywnych przesłanek unieważnienia postępowania. Po pierwsze, nie wszystkie oferty złożone w postępowaniu zawierały ceny przekraczające budżet Zamawiającego przeznaczony na ten cel. Okoliczność, iż oferta z najniższą ceną, która jako jedyna mieściła się w tym budżecie, została odrzucona przez Zamawiającego tego nie zmienia. Po drugie, w postępowaniu została przewidziana aukcja elektroniczna, która służy zwiększeniu konkurencyjności złożonych w postępowaniu ofert, umożliwia bowiem uzyskanie niższych cen ofert. W sytuacji, gdy w postępowaniu została przewidziana aukcja elektroniczna, nie można wykluczyć, że wykonawcy składali pierwotne oferty z ceną określoną na takim poziomie, który bez ryzyka straty na zamówieniu, pozwala im na dokonywanie postąpień w toku aukcji. To czy cel aukcji zostanie osiągnięty może być wiadome dopiero po jej przeprowadzeniu. W związku z tym w analizowanym postępowaniu do unieważnienia postępowania na ww. podstawie mogłoby dojść dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Stosownie do art. 227 ust. 1 Pzp: W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Ogłoszenie o zamówieniu w sekcji IV dotyczącej procedury: Informacje na temat aukcji elektronicznej (IV.1.6) wskazuje: Wykorzystana będzie aukcja elektroniczna (…) 21.1.Po dokonaniu oceny Ofert, w celu wyboru Najkorzystniejszej Oferty zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, jeżeli złożone będą co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Ustawy) 21.1.1.Aukcja elektroniczna przeprowadzona zostanie zgodnie z warunkami określonymi w Załączniku Nr 9 do Części 1 SWZ na Platformie Zakupowej LOGINTRADE. W sytuacji zatem, gdy Zamawiający w treści ogłoszenia przewidział włączenie aukcji w proces wyboru najkorzystniejszej oferty, jest on zobowiązany do jej przeprowadzenia. Ewentualna rezygnacja z przeprowadzenia aukcji wymaga bowiem zmiany ogłoszenia o zamówieniu, a to może nastąpić jedynie przed upływem terminu składania ofert. Po tym terminie rezygnacja z przeprowadzenia aukcji nie jest możliwa. Z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, że Zamawiający nie wprowadził zmian w ogłoszeniu w odniesieniu do aukcji elektronicznej. Oznacza to, że wybór najkorzystniejszej oferty może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu aukcji. W myśl bowiem art. 238 Pzp Zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej dokonuje oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. Ostatecznie zatem podstawę wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi wynik aukcji wraz z oceną oferty w kryteriach niepodlegających aukcji. Stosownie do art. 134 ust. 2 pkt 12 Pzp w przypadku przewidzenia aukcji w ramach postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego SW Z powinna zawierać informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej wraz z informacjami, o których mowa w , jeżeli zamawiający przewiduje aukcję elektroniczną. Art. 230 Pzp zawiera katalog minimalnych treści dokumentów zamówienia koniecznych do wprowadzenia w przypadku podjęcia przez zamawiającego decyzji o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Obowiązująca w analizowanym postępowaniu SW Z w pkt 2.5. zawiera jednoznaczne postanowienie, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Ponadto w rozdziale XXI SWZ w pkt 21 Aukcja elektroniczna zostało wskazane: 21.1. Po dokonaniu oceny Ofert, w celu wyboru Najkorzystniejszej Oferty zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, jeżeli złożone będą co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Ustawy). 21.1.1. Aukcja elektroniczna przeprowadzona zostanie zgodnie z warunkami określonymi w Załączniku Nr 9 do Części 1 SWZ na Platformie Zakupowej LOGINTRADE, 21.1.2. Aukcja elektroniczna jest jednoetapowa. 21.1.3. Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyIi oferty niepodlegające odrzuceniu (art.232 ust. 1 Ustawy). Za dzień przekazania zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej uważa się dzień wysłania zaproszenia z komputera Zamawiającego. 21.1.4. W zaproszeniu do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający poinformuje Wykonawców min. o: 21.1.4.1. wyniku badania i oceny ofert danego wykonawcy; 21.1.4.2. minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 21.1.4.3. terminie otwarcia aukcji elektronicznej, 21.1.4.4. terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 21.1.4.5. sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 21.1.4.6. formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości; 21.1.5. Termin otwarcia aukcji elektronicznej nie może być krótszy ni2 2 dni robocze od dnia przekazania zaproszenia, o którym mowa w art. 232 ust. 1 Ustaw (art. 232 ust. 4 Ustawy). 21.1.6. Aukcja elektroniczna m02e rozpocząć się dopiero po dokonaniu oceny ofert złożonych w postępowaniu w zakresie ich zgodności z treścią SWZ oraz oceny punktowej dokonanej na podstawie kryteriów oceny ofert. 21.1.7. W wyznaczonym terminie następuje otwarcie aukcji elektronicznej. Ofertami początkowymi są oferty złożone w postępowaniu przed wszczęciem aukcji elektronicznej. 21.1.8. W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej: https://enea-cieplo-pzp.lęgintrade.net/reiestracWustauwe.html umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji (art. 234 ust. 1 Ustawy). 21.1.9. Postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone Kwalifikowanym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, o którym mowa w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1797) oraz w zgodzie z Rozporządzeniem elDAS. Minimalna wartość postąpienia w zakresie ceny ofertowej będzie wynosić 20 000,00 zł brutto, zaś w zakresie okresu gwarancji - minimalne postąpienie będzie wynosić 1 miesiąc. 21.1.10. Wykonawca biorący udział w aukcji elektronicznej zobowiązany jest we własnym zakresie uzyskać Kwalifikowany podpis elektroniczny. 21.1.11. W toku aukcji elektronicznej stosowana będzie: - Cena ofertowa Brutto, - okres gwarancji. 21.1.12. Momentem decydującym dla uznania, że oferta Wykonawcy została złożona w terminie, nie jest moment wysłania postąpienia z komputera Wykonawcy, ale moment jego odbioru na serwerze i zarejestrowania przez System LOGINTRADE. 21.1.13. W toku aukcji elektronicznej Zamawiający na bie2ąco przekazuje każdemu Wykonawcy informacje umożliwiające mu ustalenie pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert, w szczególności informacje o uzyskanej punktacji oraz o punktacji oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów. 21.1.14. Oferta Wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. W sytuacji określonej w zdaniu powyżej bieg terminu związania ofertą nie ulega przerwaniu. 21.1.15. W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu (art. 236 Ustawy). 21.1.16. Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia (art. 237 pkt 2 Ustawy). 21.1.17. Po zamknięciu aukcji elektronicznej Wykonawcy muszą ponownie złożyć Formularz Ofertowy, stanowiący Załącznik Nr 1 do Części 1 SW Z, z nową ceną i okresem gwarancji uwzględniającą cenę okres gwarancji zaoferowany w trakcie aukcji elektronicznej, zgodnie z wymaganiami Załącznika nr 9 Części 1 SW Z — Warunki prowadzenia aukcji elektronicznej. Wykonawcy składają formularz w terminie do 2 dni roboczych od dnia, w którym zamknięto aukcję elektroniczną. Złożone formularze zostaną załączone do umów zawartych z Wykonawcami, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze. 21.1.18. Jeżeli spełnione były przesłanki przeprowadzenia aukcji elektronicznej z art. 227 ust. 1 Ustawy, a żaden z Wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, nie wziął udziału w aukcji elektronicznej, to postanowień pkt 21.1.17. SW Z nie stosuje się. W tej sytuacji Zamawiający przeprowadzi postepowanie i wybierze Wykonawcę na podstawie ofert złożonych w terminie określonym w pkt 18.1. SWZ. Załącznik nr 9 przewiduje Warunki prowadzenia aukcji elektronicznej, gdzie Zamawiający wskazał: 1.Zamawiający w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przewiduje przeprowadzenie aukcji elektronicznej. 2.Aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona zgodnie z art. 227, 232, 233, 236 i 237 Ustawy Prawo zamówień publicznych na Platformie zakupowej firmy LOGINTRADE https://enea-cieplopzp.logintrade.net/rejestracja/ustawowe.html (…) 4.Kryterium oceny ofert są: 4.1.cena – 80% - 80 pkt 4.2.okres gwarancji – 20% - 20 pkt 5.Parametrami zmiennymi w aukcji elektronicznej będzie Cena Ofertowa Brutto oraz Okres gwarancji. W przypadku, gdy wszyscy Wykonawcy którzy złożą oferty udzielą okresu gwarancji na max. okres 96 miesięcy, wówczas parametrami zmiennymi w aukcji elektronicznej będzie wyłącznie Cena Ofertowa Brutto. 6.Zamawiający zaprosi do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. W zaproszeniu Zamawiający informuje wykonawcę o: 1)wyniku badania i oceny oferty tego wykonawcy; 2)minimalnych wartościach postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 3)terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 4)terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 5)sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 7.Za najkorzystniejszą Zamawiający uzna ofertę z najwyższą punktacją. 8.W przypadku, gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. (…) 13. Zamawiający po przeprowadzonej aukcji, w przypadku postąpienia ceny / okresu gwarancji, będzie wymagał od Wykonawcy potwierdzenia ceny / okresu gwarancji poprzez złożenie Formularza ofertowego. (…) Zgodnie z art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W świetle przyjętych przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania, którymi zarówno Zamawiający jak też wykonawcy są związani, w sytuacji, gdy nie ma sporu co do tego, że pozostały w postępowaniu dwie niepodlegające odrzuceniu oferty, jest on zobowiązany przeprowadzić aukcję elektroniczną i dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem jej wyników. Dopiero bowiem po przeprowadzeniu aukcji będzie możliwe pozyskanie ostatecznych cen ofert oraz ustalenie czy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Z tych względów należy uznać, iż unieważnienie postępowania przez Zamawiającego nastąpiło z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 227/24 WYROK Warszawa, dnia 13 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MB EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu oraz Lajon T. Z. Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Świętoszowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zwrot kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………... Sygn. akt KIO 227/24 Uz as adnienie Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Sukcesywny odbiór, transport i przetwarzanie odpadu o kodzie 19 01 12 (żużle i popioły inne niż wymienione w 19 01 11*) wytwarzanego przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie sp. z o.o. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 września 2023 r. pod numerem 2023/S 181-566582. W dniu 22 stycznia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MB EKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu oraz Lajon T. Z. Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Świętoszowicach, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 705 Kodeksu Cywilnego przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także Zamawiający nie wykazał, że wskazane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia - uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i stanowiła ofertę najwyżej ocenioną, a wykonawca uczynił zadość wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie procedury odwróconej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Pismem z dnia 9 lutego 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia, odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, oferty wykonawców, informację o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 lutego 2024 r. Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest sukcesywny odbiór, transport i przetwarzanie odpadu o kodzie 19 01 12 (żużle i popioły inne niż wymienione w 19 01 11*) wytwarzanego przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów w Szczecinie sp. z o.o. Zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 2.2 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Wykonawca musi wykazać, że: a) posiada wpisy i uprawnienia do prowadzania działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, b) posiada wpisy i uprawnienia do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia. Jeżeli Wykonawca zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów. Stosownie do Rozdziału X pkt 2 SWZ W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych: a) Stosowne wpisy i decyzje dotyczące gospodarowania odpadami, tzn. decyzje właściwych organów ochrony środowiska niezbędne do zgodnego z prawem wykonania przedmiotu zamówienia, ważne przez cały okres trwania umowy, tj.: i. indywidualny nr rejestrowy wynikający z wpisu do rejestru BDO (dot. transportu oraz przetwarzania), o którym mowa w art. 54 ustawy o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797, ze zm.), oraz ii. decyzję (zezwolenie) do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym terminie oraz iii. decyzję (zezwolenie) do prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym terminie. Jeżeli Wykonawca zamierza magazynować odebrane odpady (magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów) przed poddaniem ich procesowi przetworzenia, musi posiadać dodatkowo uprawnienia w zakresie magazynowania odpadów, z których wynika możliwość magazynowania przedmiotowych odpadów. W związku z pytaniem wykonawcy o następującej treści: W pkt. X SWZ ppkt 2a) ust. ii Zamawiający żąda, aby Wykonawca złożył: „decyzję (zezwolenie) do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, przy czym ilości odpadów określone w decyzji muszą umożliwiać pełną realizację zamówienia w wymaganym terminie;' Czy poprzez ww. zapis należy rozumieć, że Zamawiający żąda posiadania przez Wykonawcę wpisu do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów o kodzie 19 01 12? Aktualnie ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 779 późn. zm.) nie przewiduje uzyskiwania zezwoleń na transport odpadów. Wykonawca wskazuje także, że w rejestrze BDO w zakresie transportu odpadów nie są wskazywane ilości odpadów, do przewozu których uprawniony jest wykonawca. Zamawiający udzielił poniższej odpowiedzi w dniu 5 października 2023 r.: Poprzez zacytowany zapis Zamawiający żąda posiadania przez Wykonawcę wpisu do rejestru BDO w zakresie możliwości transportu odpadów o kodzie 19 01 12. Izba ustaliła, że Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert. Pierwotnie ustalony terminu składania ofert wyznaczony na dzień 26 października 2023 r. nie został zmieniony. Oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym Odwołujący. Pismem z dnia 17 października 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wskazując, że unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 70 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny (dalej: k.c.). z uwagi na 5 fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ugruntowana praktyka orzecznicza wskazuje, że pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde uchybienie przepisom ustawy Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających (wyrok sygn. KIO 314/16). Dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art. art. 255 pkt 6 ustawy PZP jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Sformułowanie dokumentów zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy PZP zawsze będzie działaniem sprzecznym z prawem. Jeśli waga tych błędów jest taka, że uznać trzeba, iż wpłynęły one na wynik postępowania, to powyższe przepisy nakazują zamawiającemu unieważnienie postępowania. Dodatkowo w takich okolicznościach wątpliwości winna budzić celowość dalszego prowadzenia postępowania z uwagi na niemożność dokonania zmiany SWZ po otwarciu ofert. Zgodnie z art. 112 ust. 1. ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Nie ulega wątpliwości, że sformułowane na potrzeby Zamawiającego, warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione, racjonalne i obiektywne, a w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, muszą wynikać z odrębnych przepisów. Zamawiający może określać warunki w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, o ile nie powoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie Wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. W niniejszym postępowaniu dokumenty zamówienia zawierają błędne określenie warunków udziału w postępowaniu, a przez co też błędne wskazanie podmiotowych środków dowodowych składanych przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Błąd popełniono przy uszczegóławianiu jednego z warunków jako posiadanie wpisów i uprawnień do prowadzania działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia, na potwierdzenie czego Zamawiający żądał m.in. decyzji (zezwolenia) do prowadzenia działalności w zakresie transportu odpadów o kodach, których dotyczy przedmiot zamówienia. Jednak zgodnie z art. 50 ust. 1 pkt 5) lit. b) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. 2023 poz. 1587) podmiot transportujący odpady zobowiązany jest uzyskać wpis rejestrowy w BDO na podstawie wniosku rejestrowego. Zatem uprawnienie do transportu odpadów przyjmuje formę jedynie wpisu do rejestru BDO, nie zaś decyzji. Z uwagi na fakt, że termin składania ofert upłynął, Zamawiający mimo iż dostrzegł ww. uchybienia w prowadzonym postępowaniu, nie ma możliwości dokonania jego konwalidacji. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpiłoby zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający nie może zmienić katalogu podmiotowych środków dowodowych, gdyż nie są to czynności, które można powtórzyć na tym etapie prowadzonej procedury. Zamawiający po otwarciu ofert nie może w zakresie błędów w SWZ/ogłoszeniu dokonać czynności naprawczych, treść SWZ można zmienić tylko do upływu terminu składania ofert. (…) Naruszenie ustawy PZP poprzez określenie podmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób w sposób de facto niemożliwy do spełnienia przez jakiegokolwiek Wykonawcę należy bezsprzecznie uznać za wadę uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.(…) Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący podnosił, że Zamawiający udzielając w dniu 5 października 2023 r. odpowiedzi na pytanie dokonał modyfikacji SWZ, która była już zgodna z obowiązującymi przepisami, tj. art. 50 ust. 1 pkt. 5 b) w zw. z art. 51 ust. 1 w zw. z art. 54 ust 2 ustawy z dnia 14.12.2012 r. o odpadach (Dz.U. 2023 poz. 1587). Odpowiedź Zamawiającego została sformułowana w sposób jasny i czytelny. Sam Zamawiający w oświadczeniu o unieważnieniu postępowania również potwierdził, iż uprawnienie do transportu odpadów przyjmuje formę jedynie wpisu do rejestru BDO. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał podstaw do unieważnienia postępowania powołując się na art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, bowiem nie zaistniała pierwsza przesłanka - wada postępowania. Nawet jeśli uznać, iż postanowienie SWZ określające jaki dokument ma posiadać wykonawca celem potwierdzenia uprawnienia do transportu odpadów został w SWZ nieprecyzyjnie sformułowany, to w dniu 5 października 2023 r. Zamawiający publikując wyjaśnienia dokonał w tym zakresie modyfikacji SWZ i tym samym wymóg posiadania wpisu do rejestru BDO został przez Zamawiającego określony w sposób prawidłowy. Nie można również mówić o wadzie niemożliwej do usunięcia, gdyż usunięcie nieścisłości, o której mowa powyżej, nastąpiło już w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro wada została usunięta w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia, to nie sposób twierdzić, iż nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy o udzielnie zamówienia. Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający może unieważnić postępowanie w sprawie zamówienia publicznego tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. Zamknięty katalog nie daje możliwości unieważniania postępowania na podstawie subiektywnej oceny Zamawiającego. Katalog przesłanek z ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do dokonania czynności z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Izba wskazuje, że postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta, w ocenie Izby, objawiać się powinna w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania. (vide: wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 967/16). W ustalonym stanie faktycznym Zamawiający jako podstawę unieważnienia wskazał sformułowanie dokumentów zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy jako działanie sprzeczne z prawem. Zamawiający pominął jednak okoliczność, iż w tym zakresie dokonał modyfikacji SWZ, odpowiadając na pytanie nr 3, w dniu 5 października 2023 r., a tym samym na dzień składania przez Zamawiającego oświadczenia o unieważnieniu postępowania nie miał do tego podstaw, gdyż nowe postanowienia SWZ stanowiły integralną części dokumentów zamówienia. Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert. Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 658/22 ratio legis ww. przepisu polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w SWZ i w konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty niepodlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści SWZ prowadzą do nadania jej postanowieniom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (vide wyrok KIO z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11). Jak stanowi art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Zgodnie z art. 137 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się. Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie przepisów ustawy Pzp stanowi integralną część SWZ i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (vide wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1615/18). W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SWZ i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, odpowiedziom na pytania dotyczące treści SWZ przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15). Zatem, samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SWZ, czy jej załączników. Wskazując na powyższe Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie unieważnił przedmiotowe postępowanie, bowiem dokonując uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania nie uwzględnił treści odpowiedzi na pytanie do SWZ z dnia 5 października 2023 r. Zatem, nie sposób twierdzić, że wymóg Zamawiającego został sformułowany nieprecyzyjnie, skoro publikując wyjaśnienia dokonał w tym zakresie modyfikacji postanowień SWZ i tym samym wymóg posiadania wpisu do rejestru BDO został przez Zamawiającego określony jeszcze przed upływem terminu składania ofert. Dalej, Izba wskazuje, że uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postepowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym. Dlatego też Izba pominęła argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie dotyczącą zaniechania dokonania zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu oraz zaniechania wydłużenia terminu na składanie ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie lub wprowadzenie zmian w ofertach. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. W ustalonym stanie faktycznym Zamawiający przedstawił uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania pomijając zupełnie okoliczność udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 3 w dniu 5 października 2023 r. W ocenie składu orzekającego nie zostało wykazane, aby postępowanie było obarczone wadą, tym bardziej wadą nieusuwalną, która mogłaby skutkować unieważnieniem postępowania. Ciężar udowodnienia wypełnienia się zastosowanej przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 225 pkt 6 ustawy Pzp, spoczywał na Zamawiającym. Zgodnie bowiem z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne. Zamawiający nie udźwignął tego ciężaru. Dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… 11 …

…Sygn. akt: KIO 227/20 WYROK z dnia 13 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 lutego 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2020r. przez wykonawcę FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej Kudrowice 12 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Sokołów Małopolski z siedzibą w Sokołowie Małopolskim, ul. Rynek 1 przy udziale wykonawcy Polskie Centrum Wody spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jaśle, ul. Krzysztofa Kamila Baczyńskiego 16 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 227/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania ofert i wykluczenie Polskie Centrum Wody spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jaśle z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, a w konsekwencji odrzucenie oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy z uwagi na podanie informacji wprowadzającej w błąd, co do posiadania doświadczenia zawodowego w postaci dostaw zestawów instalacji kolektorów słonecznych, co doprowadziło do wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nakazuje dokonanie odrzucenia oferty Polskie Centrum Wody spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedziba w Jaśle na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na brak podania w sposób jednoznaczny modelu i producenta zasobnika, jak wymagał zamawiający w załączniku nr 3 - formularzu ofertowym, w pozostałym zakresie odwołanie oddala 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Sokołów Małopolski z siedzibą w Sokołowie Małopolskim, ul. Rynek 1 i: 2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej Kudrowice 12 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gmina Sokołów Małopolski z siedzibą w Sokołowie Małopolskim, ul. Rynek 1 na rzecz wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej Kudrowice 12 kwotę 18 600zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 227/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i montaż kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych oraz kotłów na biomasę na terenie Gminy Sokołów Małopolski zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 4 września 2019r. za numerem 2019/S 170-414779. W dniu 23 stycznia 2020r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Polskie Centrum Wody spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. W dniu 3 lutego 2020r. na tę czynność oraz na zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego i zaniechanie odrzucenia jego oferty odwołanie wniósł wykonawca FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej Kudrowice 12. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu komplementariusza spółki komandytowej, upoważnionego do samodzielnej reprezentacji komplementariusza, zgodnie z odpisami z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 3 lutego 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp. k., podczas gdy oferta ta, w formularzu ofertowym, zawiera opis oferowanych dostaw niezgodny z wymaganiami zamawiającego tj. nie zawiera pełnej informacji o producencie oferowanego urządzenia i jego modelu, II. art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybór oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ, III. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy Wykonawca pismem z dnia 14 listopada 2019 r. usiłował dokonać niedopuszczalnej czynności zmiany treści oferty po terminie składania ofert, co stanowi niedopuszczalną przepisami ustawy czynność wykonawcy, IV. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k w warunkach wprowadzenia przez tego Wykonawcę zamawiającego w błąd co do okoliczności spełniania warunku określonego w punkcie 6.2.3. SIWZ, które miały potwierdzać referencje z dnia 7 marca 2019 r. udzielone przez SOLAR W. P. W., co miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia-wybór najkorzystniejszej oferty, V. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, VI. art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu, i która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu. Wniósł o: I. uwzględnienie odwołania, II. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, HI. nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. z postępowania i w konsekwencji odrzucenie jego oferty IV. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty względem Polskie Centrum Wody sp. z o.o. i w jej wyniku odrzucenie tej oferty, Nadto o: VI. orzeczenie na rzecz odwołującego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, określonej na podstawie rachunku, który zostanie przedłożony do akt sprawy, VII. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, VIII. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka - P. W. - Ostrowy Baranowskie 141 a, 36 -105 Cmolas na okoliczność wykonywania przez Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k. dostaw i montażu na rzecz SOLAR W. P. W. w ramach zadania „Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Józefów", zgłoszenia przez P. W. wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k. jako podwykonawcę w przedmiotowym postępowaniu, treści referencji z dnia 7 marca 2019 r. IX. zobowiązanie zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia na Dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji fotowoltaicznych, oraz kotłów na biomasę na terenie Gminy Sokołów Małopolski. RGZP.271.2.1.2019.GD Odwołujący wskazał, że w razie wystąpienia przesłanek wykluczenia Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k. lub odrzucenia oferty tego wykonawcy, najwyżej ocenioną ofertą w części I zamówienia będzie oferta FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k., a zatem odwołujący podniósł, ze ma interes w uzyskaniu zamówienia. W ramach zamówienia wykonawca Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k. zaoferował kolektor - Ensol 2,52 oraz zasobnik KL Energy. Dowód: -formularz ofertowy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k. (w aktach postępowania). W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k. przedstawiła w wykazie dostaw, że wykonała Dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Józefów na rzecz SOLAR W. P. W. . Dowody: - wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (w aktach postępowania). - referencje z dnia 7 marca 2019 r. (w aktach postępowania). W dniu 23 stycznia 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Dowód: - informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty (w aktach postępowania). Treść oferty wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., w ocenie odwołującego, nie odpowiada treści SIWZ i powinna zostać odrzucona przez zamawiającego . W załączniku nr 3 do SIWZ w zakresie części I zamówienia Wykonawca zaoferował urządzenia kolektor ENSOL 2,52 oraz zasobnik KL Energy. Zamawiający wymagał, zgodnie z treścią formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIWZ wskazania modelu urządzenia i nazwy producent. Do przedmiotowego formularza zostały załączone karty katalogowe urządzeń. W zakresie zaoferowanego kolektora oświadczenie złożone w formularzu ofertowym jest niezgodne z załączoną kartą katalogową. Określenie ENSOL 2,52 oraz określenie KL Energy nie wskazują na model oferowanych urządzeń. Modelami urządzeń są określenia „ES2V/2,52S AL-CU i ES2V/2,52B AL-CU" dla kolektora oraz „PDT 200, 250, 300, 400 A" dla zasobnika. Co istotne dla zasobnika, z treści formularza ofertowego nie jest możliwe nawet wywnioskowanie, czy oferowany jest model, którego kartę katalogową załączył Wykonawca z uwagi na fakt, że Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k. wskazał jedynie nazwę producenta. Wykonawca próbował dokonać zmiany treści oferty pismem z dnia 14 listopada 2019 r., 1 w którym wskazał, że w złożonym formularzu nastąpiła rzekoma omyłka pisarska i że treść formularza powinna obejmować dla kolektora nazwę „ENSOL ES2V/2,52S AL-CU, ES2V/2,52B AL-CU", a dla zasobnika nazwę „OEM ENERGY PDT 200 - 400 A" zgodnie z załączonymi kartami katalogowymi stanowiącymi załączniki nr 8 i 9 oferty. Przedmiotowe pismo wpłynęło do zamawiającego po upływie terminu składania ofert. W ocenie odwołującego omyłka pisarska by została uznana za oczywistą, musi być widoczna i bezsporna, w tym znaczeniu, że każdy racjonalnie działający uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie w stanie, bez konieczności dodatkowych badań, ustaleń i wyjaśnień, ją dostrzec i jednocześnie mieć pewność co do prawidłowej treści oferty w poprawianym fragmencie. Co więcej nawet gdyby przyjąć skuteczność poprawienia omyłki Wykonawca Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k. nie wskazał dla zasobnika odpowiedniego modelu dla konkretnej pozycji ofertowej, a jedynie , wskazał całą rodzinę modeli zasobników PDT 200 400 A. Oferta jest zatem według odwołującego niezgodna z SIWZ w sposób dwojaki - po pierwsze niezgodność wyraża się w niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (za takim rozumieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 przemawia wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 listopada 2013 r., KIO 2478/13), a także w niewskazaniu w sposób jednoznaczny zakresu oferowanych dostaw, nawet przy dopuszczeniu zmiany treści oferty, której dokonał w dniu 14 listopada 2019 r. Wykonawca. Zamawiający, dla niniejszego postępowania wymagał w punkcie 6.2,3. SIWZ jako kryterium spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wymagał wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert Wykonawca wykonał należycie dostawę wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 150 instalacji (zestawów) - w ramach maksymalnie dwóch kontraktów. Na potwierdzenie powyższego kryterium Wykonawca Polskie Wody Centrum przedstawił referencje (których , Zamawiający wymagał w punkcie 8.7.1. lit. a), w których SOLAR W. P. W. poświadczył, że Polskie Centrum Wody sp. z o.o. wykonała 160 kompletnych instalacji solarnych na domach prywatnych w ramach zamówienia ,,Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Józefów" Mając wątpliwość, co do prawdziwości informacji zawartych w przedmiotowym dokumencie odwołujący zwrócił się do Gminy Józefów z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej w zakresie : 1. Czy Wykonawca SOLAR W. P. W. zgłaszał podwykonawców w przedmiotowym postępowaniu? 2. Jeżeli Wykonawca SOLAR W. P. W. zgłaszał podwykonawców w przedmiotowym postępowaniu, proszę o podanie imion i nazwisk lub nazw ; podwykonawców, którzy wykonywali zadanie w ramach podwykonawstwa na rzecz Gminy Józefów wraz z określeniem w jakiej części zadania Wykonawca SOLAR W. P. W. korzystał z usług podwykonawców, 3. Czy Gmina Józefów posiada informację o okoliczności, że Wykonawca SOLAR W. P. W. w ramach realizacji przedmiotowego zadania korzystał z usług podwykonawców bez zgłoszenia podwykonawstwa Gminie Józefów? 4. Jeżeli Gmina Józefów posiada informację, o której mowa w pytaniu 3., proszę o podanie imion i nazwisk lub nazw podwykonawców, którzy wykonywali zadanie w ramach niezgłoszonego podwykonawstwa na rzecz Gminy Józefów wraz z określeniem w jakiej części zadania Wykonawca SOLAR W. P. W. korzystał z usług podwykonawców 5. Czy Gmina Józefów potwierdza okoliczności ujawnione w załączniku - Referencje z dnia 7 marca 2019 r.? Dowód: - wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 23 stycznia 2020 r. W odpowiedzi na powyższy wniosek Gmina Józefów udzieliła informacji, zgodnie z którą SOLAR W. P. W. zgłosił jednego podwykonawcę - Hewalex sp. z o.o. sp.k. Wedle Gminy żaden inny wykonawca nie realizował dostaw. Gmina nie potwierdziła okoliczności ujawnionych w referencjach z dnia 7 marca 2019 r. Dowód: - odpowiedź z gminy Józefów z dnia 29 stycznia 2020 r., -fragment protokołu ZP-PN dotyczący podwykonawców, - zgłoszona umowa z podwykonawcą, - umowa generalna. W ocenie odwołującego powyższe okoliczności potwierdzają nieprawdziwość, a co najmniej wątpliwość co do faktów mających wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym, poza załączeniem dowodów z dokumentów odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka - P. W. - wykonawcy, który udzielił referencji na rzecz Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k. Polskie Centrum Wody sp. z o.o. nie tylko nie potwierdziła wymogów SIWZ w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale także mogła wprowadzić w błąd zamawiającego - Gminę Sokołów Małopolski co do tych okoliczności. Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania (wyrok KIO z 2.02.2018 r., KiO 113/18, LEX nr 2476187). Artykuły 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy wymagają zaistnienia po stronie wykonawcy zawinionego działania lub rażącego niedbalstwa albo chociaż lekkomyślności w działaniu, których celem ma być wprowadzenie zamawiającego w błąd, aby uzyskać dane zamówienie. Za ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiskiem żeby zastosować normę z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, muszą zajść następujące przesłanki, a mianowicie: 1) wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością; 2) informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego; 3) błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia kryteria oceny ofert); 4) przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Uznać należy, że złożenie referencji, które nie mają poparcia w rzeczywistości stanowi przedstawienie informacji niezgodnej z rzeczywistością. Mając natomiast na uwadze, że Wykonawca wykorzystał powyższy dokument do potwierdzenia spełniania kryteriów udziału w postępowaniu, a Zamawiający nie wykluczył Wykonawcy, przyjmując referencje za prawdziwe, to zachowanie to spełnia przesłanki określone w przepisie obligującym zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z postępowania - art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy. Podkreślenia wymaga także, że Wykonawca tym samym nie potwierdził warunków udziału w postępowaniu, co winno stanowić o zaistnieniu przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. W dniu 4 lutego 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 7 lutego 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Polskie Wody Centrum sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Jaśle wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując, że jako wykonawca wybrany posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Kopia zgłoszenia została przekazana stronom w dniu 7 lutego 2020r. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu komplementariusza spółki upoważnionego do samodzielnej reprezentacji komplementariusza, zgodnie z odpisami z KRS. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, oferty Polskie Wody Centrum, wraz z wezwaniami zamawiającego i udzielonymi odpowiedziami, dowodami dołączonymi do odwołania (odwołujący cofnął dowód z zeznań świadka): W siwz zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych i zgodnie z pkt. 4.2.1. opisał część 1 zamówienia jako - „Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych na terenie Sokołów Małopolski”, obejmująca: 1) dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez zamawiającego dokumentację techniczną 306 zestawów instalacji kolektorów słonecznych montowanych na budynkach mieszkalnych osób fizycznych, w tym: - 109 zestawów instalacji kolektorów słonecznych, z których każdy składa się z 2 kolektorów i zasobnika 200 dm3, - 185 zestawów instalacji kolektorów słonecznych, z których każdy składa się z 3 kolektorów i zasobnika 300 dm3, - 12 zestawów instalacji kolektorów słonecznych, z których każdy składa się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3, 2) demontaż istniejącego podgrzewacza c.w.u. i odłączenie go od istniejącej instalacji (zdemontowany podgrzewacz pozostaje w dyspozycji właściciela obiektu), 3) montaż nowego podgrzewacza c.w.u. wraz z zaworem mieszającym i wbudowanie go w obieg instalacji c.w.u., 4) montaż i izolacja rurociągów między kolektorami, grupą pompową, a podgrzewaczem c.w.u., 5) montaż grupy pompowej, 6) montaż czujników temperatury w kolektorach słonecznych i w zbiorniku, 7) podłączenie istniejącego źródła ciepła do podgrzewacza c.w.u., 8) przepłukanie płynem solarnym i przeprowadzenie prób szczelności instalacji solarnej, 9) napełnienie, odpowietrzenie i odpowiednie wyregulowanie przepływu cieczy oraz ustalenie prawidłowego ciśnienia wg instrukcji producenta kolektorów słonecznych, 10) wykończenie co najmniej zgodnie ze stanem pierwotnym okolic przejść instalacji (tynk / ocieplenie, przejścia przez ściany, stropy, dach) oraz skuteczne zabezpieczenie przed wpływem warunków atmosferycznych miejsc na zewnątrz obiektu, gdzie prowadzone były prace montażowe, 11) zaprogramowanie i uruchomienie układu automatyki wraz z podłączeniem modemu komunikacyjnego do regulatora i przytwierdzenie go do ściany obok grupy pompowej, 12) przeszkolenie użytkownika instalacji w obsłudze zastosowanych urządzeń. Każde urządzenie powinno posiadać załączoną dokumentację techniczno - ruchową, instrukcję obsługi oraz ogólny schemat instalacji, 13) inne elementy ujęte w załączniku nr 1a do SIWZ i Projekcie umowy stanowiącym załącznik Nr 2a do SIWZ. 14) Szacunkowa wartość zamówienia bez VAT w części 1: 667 544,36 €. W rozdziale 6 zamawiający wskazał warunki udziału w postępowaniu, w tym w pkt 6.2.3. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określił, że warunek zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: a) w zakresie części 1 zamówienia: dostawę wraz z montażem instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 150 instalacji (zestawów) - w ramach maksymalnie dwóch kontraktów, W celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający dopuścił, aby wykaz, o którym mowa w Rozdziale 6, pkt. 6.2.3 SIWZ, dotyczył dostaw wykonanych w okresie dłuższym niż 3 lat tj. w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia, wykonawcy mogli wykazać się doświadczeniem, zarówno jeżeli realizowali zamówienie w formule robót budowlanych, jak i w formule dostaw z montażem 8.7. Na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy, wykonawca zobowiązany był złożyć 8.7.1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 6 SIWZ: a) wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SIWZ. 8.7.3. W celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w zakresie części 1 zamówienia należało także złożyć: a) certyfikat SOLAR KEYMARK lub certyfikat zgodności z normą PN-EN 12975-1 (lub równoważną) lub z normą PN-EN 12975-2 (lub równoważną) lub z normą PN-EN ISO 9806 (lub równoważną) wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą; b) karta techniczna kolektora i zasobnika obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik Nr 1a do SIWZ, zgodnie z pkt. 6 ( dla kolektora) i pkt. 10 (dla zasobnika) projektu. 8.15. W przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego przez wykonawcę, zamawiający może zwrócić się do właściwych organów kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, o udzielenie niezbędnych informacji dotyczących tego dokumentu W kolumnie 3 załącznika nr 3 do siwz - formularza ofertowego tabela pod pkt. C.1) zamawiający oczekiwał wskazania producenta i modelu kolektora oraz zasobnika Załącznik nr 6 do siwz - Wykaz dostaw zamawiający oczekiwał podania przedmiotu dostawy (podanie nazwy inwestycji i miejsca jej realizacji z opisem pozwalającym na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu), daty wykonania dostawy (dd-mm-rrrr) i podmiotu, na rzecz którego dostawa została wykonana W formularzu ofertowym w kolumnie 3 tabeli pod pkt C.1) przystępujący podał : w zakresie kolektora ENSOL 2,52, a w zakresie zasobnika KL ENERGY. Do oferty dołączył załącznik nr 8, w którym wskazano w zakresie zasobnika wymienniki PDTA Typ PDT 200 A, 250 A, 300 A, 400 A, zaś w załączniku nr 9 przedstawił dane techniczne płaskich kolektorów słonecznych ES2V/2,52S AL.-CU i ES2V/2,52B AL.-CU do montażu pionowego. W dniu 14 listopada 2019r. przystępujący złożył pismo, w którym oświadczył, że w formularzu ofertowym w tabeli w kolumnie producent i model kolektora oraz zasobnika jest „kolektor ENSOL2,52, zasobnik KL ENERGY”, a powinno być „kolektor ENSOL ES2V/2,52S AL-CU, ENSOL ES2V/2,52B AL-CU, zasobnik OEM Energy PDT 200-400A, zgodnie z załączonymi kartami katalogowymi stanowiącymi załączniki nr 8 i 9 do oferty. W wykazie dostaw przystępującego wskazano: 1. Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Józefów w okresie 04.09.2018 30.11.2018 na rzecz SOLAR W. P. W. Ostrowy Baranowskie 141a 36-105 Cmolas Nie dołączono dokumentów potwierdzających należyte wykonanie. W dniu 13 stycznia 2020r. zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie. W dniu 16 stycznia 2020r. wykonawca złożył identyczny wykaz dostaw jak na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, natomiast dołączył referencje z dnia 7 marca 2019r., z których wynika, że Solar W. P. W. poświadczył, że przystępujący w okresie od 4 września 2018- 31 listopada 2018r. w ramach zamówienia pod nazwą „Dostaw i montaż instalacji kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Józefów” dostarczył i zamontował 160 kompletnych instalacji solarnych na domach prywatnych (budynki o powierzchni do 300mkw). Łączna wartość wykonanego zakresu prac wyniosła 1 496 443zł. netto i została wykonana w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i zakończona w umówionym terminie. W dniu 9 stycznia 2020 zamawiający wystąpił do OEM Energy z prośbą o potwierdzenie autentyczności i zgodności załączonej do wiadomości karty katalogowej produktu wymiennika PDT 200-400A. W dniu 23 stycznia 2020r. zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy dokonał poprawy oczywistej omyłki wskazując, że przystępujący w złożonej ofercie w kolumnie 3 Tabeli zaoferował kolektor ENSOL 2.52 i zasobnik KL Energy. Jednocześnie załączył kartę katalogową kolektora ENSOL ES2V/2,52S AL.-CU, ES2V/2,52 B AL.-Cu, oraz kartę katalogową PDT 200-400A. W dniu 14 listopada 2019r. przystępujący poinformował o wystąpieniu w ofercie oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na błędnym oznaczeniu produktów oferowanych zgodnie z złożonymi kartami katalogowymi, gdzie w rzeczywistości oferuje produkty zgodne z złożonymi kartami katalogowymi tj. ENSOL ES2V/2,52S AL.-CU i ES2V/2,52B AL.-CU oraz zasobnik OEM Energy PDT 200-400A. Jednocześnie autentyczność karty zasobnika została potwierdzona przez producenta. Zamawiający przyjął złożone wyjaśnienia i poprawił oczywistą omyłkę pisarską w ten sposób, że w miejscu, gdzie wykonawca wskazał kolektor ENSOL 2,52 zamawiający przyjął oznaczenie ENSOL ES2V/2,52S AL.-CU, ES2V/2,52B AL.-CU, zaś w miejscu oferowanego zasobnika zamawiający przyjął OEM Energy PDT 200-400A. W dniu 21 stycznia 2020r. OEM Energy potwierdził autentyczność karty katalogowej i oświadczył, że jest to produkt, który oferuje. W dniu 30 stycznia 2020r. odwołujący poinformował zamawiającego o czynnościach niezgodnych z przepisami ustawy, tj. o możliwości złożenia nieprawdziwych informacji przez Polskie Wody Centrum w zakresie posiadanego przez nie doświadczenia - argumentacja oparta o stanowisko identyczne z wyrażonym w odwołaniu. Odwołujący przedstawił odpowiedź Gminy Józefów z dnia 29 stycznia 2020r., z której wynika, że wykonawca Solar W. zgłaszał w postępowaniu dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Józefów podwykonawców - firmę HEWALEX sp. z o.o. sp. k., który realizował dostawy kolektorów słonecznych służących do montażu na budynkach mieszkalnych. Gmina Józefów nie posiada informacji o innych podwykonawcach, na tym zadaniu i nie potwierdza okoliczności ujawnionych w referencjach z dnia 7 marca 2019r. wystawionych przez Solar W. Polskim Wodom Centrum. Do pisma w odwołaniu dołączono wyciąg z protokołu postępowania zawierający ocenę ofert, akceptację podwykonawcy Hewalex sp. z o.o. sp.k. przez zamawiającego Gminę Józefów, umowę dostawy zawartą pomiędzy Solar W., a Hewalex dnia 10 września 2018r. z której par 2 wynika, że przedmiotem umowy jest dostawa na rzecz Solar W. zestawów kolektorów słonecznych oraz innych produktów w oparciu o ofertę dostawcy, zgodnie z par1 ust. 5 i par 3 ust. 7 dostawa miała odbywać się na podstawie kopii zaakceptowanych wniosków materiałowych i zamówienia składanego przez wykonawcę P. W. za pośrednictwem skrzynki pocztowejsolar...@onet.pl, zgodnie z par. 45 ust. 1 i 2 obiory dostaw będzie dokonywał P. W., umowę nr IN.272.13.a.2018.PW zawarta pomiędzy Gminą Józefów, a Solar W., z której z par. 3 ust. 4 wynika, że wykonawca, zgodnie z oświadczeniem zawartym w ofercie - wykona zamówienie sam, przy czym wykreślono sformułowanie „sam, za wyjątkiem następującego zakresu, który zostanie wykonany przy udziale podwykonawców, w tym na których zasoby, wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 22a ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy i dalej w ust. 5 wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac niż wskazane w ust. 4 bez zgody zamawiającego, w ust. 6 do zawarcia przez wykonawcę umowy z podwykonawcom jest wymagana zgoda zamawiającego. Izba zwróciła także uwagę na par 7 ust. 8, zgodnie z którym zamawiający i wykonawca solidarnie odpowiadają za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Strony oświadczają zgodnie, że solidarna odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za zapłatę podwykonawcom dotyczy wyłącznie prac montażowych i instalacyjnych. Solidarna odpowiedzialność zamawiającego nie dotyczy zapłaty za zapłatę wynagrodzenia za dostawy na rzecz wykonawcy sprzętu i urządzeń (dostawcy sprzętu i urządzeń). Z ust. 9 tegoż paragrafu wynika, że użycie w umowie sformułowania podwykonawca oznacza podmiot, z którym wykonawca podpisał umowę, której przedmiotem jest montaż i instalacja sprzętu będącego przedmiotem zamówienia w zakresie wskazanym w pat. 1 ust. 2 umowy. Nie dotyczy to podmiotów realizujących na rzecz wykonawcy innych elementów przedmiotu zamówienia, w szczególności dostaw sprzętu, urządzeń. Zgodnie z pat. 8 ust. 12 zamawiający dokona bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są prace montażowe i instalacyjne, w przypadku uchylania się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Sankcją za nieprzedstawienie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, za nieprzedłożenie kopii umowy o podwykonawstwo, oraz brak zmiany umowy o podwykonawstwo były określone w par. 11 ust. 1 lit. g-i kary umowne. Z oświadczenia OEM Energy z dnia 11 lutego 2020r. wynika, że w ramach zasobników oferowanych przez spółkę nie istnieją urządzenia, które można zidentyfikować pod nazwą handlową KL Energy. W przypadku złożenia zapytania ofertowego o zasobnik oznaczony nazwą KL Energy OEM Energy nie byłaby w stanie zidentyfikować tego produktu. Z ogłoszenia o zamówieni na dostawę i montaż instalacji solarnych i kotłów na biomasę realizowaną w ramach projektu „OZE w Gminie Józefów - instalacje solarne i kotły na biomasę dla budynków mieszkalnych” nr 2018/S 173-392405 wynika, że rodzaj zamówienia określono jako dostawy. Z oświadczenia P. W. z dnia 11 lutego 2020r. wynika, że potwierdził on, że przystępujący w ramach projektu „Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych w budynkach mieszkalnych na terenie Gminy Józefów” wykonywał nie tylko prace montażowe, ale również do jego obowiązków należało określenie specyfikacji materiałów koniecznych do wykonania prac oraz doradztwo w zakresie ich odbiorów. W oparciu o współpracę z przystępującym zostały określone warunki oferty na rzecz Gminy Józefów w zakresie materiałów niezbędnych do wykonania prac oraz złożone zostało zamówienie dostawy w formie HEWALEX. Izba na podstawie powyższego stanu faktycznego ustaliła, że zamawiający wymagał doświadczenia w dostawie wraz z montażem, a więc zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w dostawie rozumianej według art. 2 pkt. 2 ustawy jako nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Zgodnie z art. 605 kc przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny. Tym samym dostawa wraz z montażem w ujęciu ustawy wskazywała na dostawę wraz z instalacją. Jednocześnie Izba ustaliła, że z umowy z firmą HEWALEX wynika, że podmiot ten zobowiązał się wytworzyć, dowieść i ubezpieczyć zestawy kolektorów słonecznych zgodnie z zamówieniem przekazanym przez P. W. . Dowóz miał być dokonany do magazynu wykonawcy - P. W. i odbiór wykonywać miał również P. W.. Z przedstawionej umowy wynika zatem, że w wbrew oświadczeniu P. W., to on był odpowiedzialny za przekazywanie zaakceptowanych wniosków materiałowych, a także to on dokonywał odbiorów. W umowie dostawy z dnia 10 września 2018r. jako podmiot upoważniony z ramienia wykonawcy nie został wskazany przystępujący. Tym samym Izba nie dała wiary wyjaśnieniom przystępującego, że wykonywał on elementy dostawy na rzecz Solar Wójcik w zamówieniu realizowanym na rzecz Gminy Józefów. Izba dała wiarę natomiast, że montaż mógł być wykonywany przez przystępującego, gdyż sam fakt nie zgłoszenia przystępującego Gminie Józefów, choć niezgodny z umową z dnia 4 września 2018r. nr IN.272.13.a.2018.PW, nie powodował, że takie czynności faktycznie nie mogły być wykonywane. W ocenie Izby brak zgłoszenia podwykonawcy ma jedynie ten skutek, że zamawiający może uchylić się od świadczenia na rzecz podwykonawcy w sytuacji braku zapłaty przez wykonawcę głównego i obciążyć wykonawcę głównego karą umowną. Izba ustaliła, że Hewalex nie był podwykonawcą w rozumieniu art. 7 ust. 8 zd. 2 umowy z Gminą Józefów. Jedynym podwykonawcą w rozumieniu tej umowy mógł być przystępujący, jednak jego ujawnienie przez Solar W. mogło się wiązać z nałożeniem kar umownych na głównego wykonawcę w sytuacji, braku zapłaty wynagrodzenia. Co oznacza, że główny wykonawca mógł dążyć do tego, aby zamawiający nie dowiedział się o realizowaniu umowy przez przystępującego. Izba jednakże oceniła, że sam montaż nie był wystarczającym doświadczeniem dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji Izba ustaliła, że treść referencji z dnia 7 marca 2019r. roku wskazująca na wykonanie dostaw i montażu wprowadzała w błąd zamawiającego, co do tego, że przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. W ocenie Izby przystępujący musiał mieć świadomość tego, że nie realizował dostawy w postaci wytworzenia i dostawy sprzętu na rzecz zamawiającego, natomiast nieuzasadnienie uważał, że sam montaż zestawów potwierdzi wymagane doświadczenie. W ocenie Izby taki stan faktyczny potwierdza co najmniej lekkomyślność w działaniu przystępującego. Faktem bezspornym jest, że zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą. Izba ustaliła, że nie było sporne pomiędzy stronami, że zamawiający wymagał podania producenta i modelu kolektora i zasobnika. Bezsporne było również to, że w zakresie kolektora przystępujący podał w formularzu ofertowym jedynie producenta firmę ENSOL oraz wedle wiedzy Izby oznaczenie odnoszące się do powierzchni kolektora 2,52, natomiast nie podał modelu oferowanego urządzenia. Jednocześnie przystępujący załączył kartę techniczną oferowanego urządzenia ENSOL ES2V/2,52S AL-CU ES2V/2,52B AL-CU. Ze złożonej karty technicznej nie wynika, że oznaczenia ES2V/2,52S AL.- CU i ES2V/2,52B AL.CU oznaczają różne modele, przeciwnie dane techniczne dla obu oznaczeń są identyczne. Odwołujący zaś nie wykazał, że te oznaczenia dotyczą różnych modeli o różnych parametrach. Izba doszła do przekonania, że w ofercie znajduje się zatem tak oznaczenie producenta jak i oznaczenie modelu jednoznacznie określające przedmiot oferty w zakresie kolektora oraz o ściśle wykazanych parametrach. Tym samym Izba ustaliła, że treść oferty odpowiada treści siwz. W ocenie Izby oczekiwanie odwołującego, że obie informacje będą podane w formularzu ofertowym jest oczekiwaniem zgodności formy oferty z formą określoną w siwz, natomiast podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy może być wyłącznie sytuacja, w której treść oferty nie odpowiada treści siwz. Takiego stanu faktycznego Izba nie ustaliła. Izba ustaliła, że w formularzu ofertowym wykonawca przystępujący podał KL Energy, zaś kartę techniczną przedstawił dla PDT 200A-400A, przy czym oznacza to typy 200A o pojemności 215 dm3, 250A o pojemności 251 dm3, 300A o pojemności 300 dm3 i 400A o pojemności 415dm3. Zamawiający zaś w załącznikach 1a pkt. 10 zaprojektował podgrzewacz dwuwężownicowy o pojemności 200, 300 i 400 dm3. W konsekwencji przedstawiona karta techniczna dotyczyła szerszego katalogu urządzeń niż wymagane przez zamawiającego, karta ta nie zawierała oznaczenia producenta. Zamawiający oświadczył, że było dla niego oczywiste, że jedyną firmą która ma w nazwie Energy i produkuje zasobniki o oznaczeniu PDT jest firma OEM Energy, do której wystąpił o potwierdzenie autentyczności karty technicznej. Jednak z dokumentacji postępowania nie wynika na podstawie jakich czynności zamawiający ustalił powyższe twierdzenie. W ocenie Izby zamawiający jedynie na podstawie treści oferty nie był w stanie ustalić, że przedstawiona mu karta katalogowa jest kartą firmy OEM Energy, jak również nie był w stanie ustalić, które zasobniki z przedstawionej karty katalogowej w rzeczywistości zostały mu zaoferowane - zaoferowano 4 rodzaje zasobników w miejsce wymaganych 3 rodzajów. W ocenie Izby tak ustalony stan faktyczny powoduje, że przedmiot oferty nie został konkretyzowany w sposób wymagany przez zamawiającego w siwz, a zamawiający bez sięgania do wiedzy spoza treści oferty nie był w stanie oznaczyć producenta i modeli oferowanych zasobników. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy oferta ta, w formularzu ofertowym, zawiera opis oferowanych dostaw niezgodny z wymaganiami zamawiającego tj. nie zawiera pełnej informacji o producencie oferowanego urządzenia i jego modelu Zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie. Jak Izba ustaliła, zamawiający na podstawie treści oferty przystępującego był w stanie skonkretyzować producenta i model kolektora, zaś niezgodność oferty była niezgodnością co do formy - miejsca podania informacji, a nie co do treści oferty. Tym samym w ocenie Izby, w tym zakresie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a zamawiający prawidłowo poprawił niezgodność co do formy, umieszczając oznaczenie modelu w miejscu do tego przeznaczonym w siwz, tj., w formularzu ofertowym. Izba ustaliła natomiast, że na podstawie treści oferty przystępującego zamawiający nie był w stanie ustalić, czy KL Energy to model, czy producent zasobnika i jaki rodzaj zasobnika został mu zaoferowany, gdyż zaoferowano mu w karcie katalogowej 4 rodzaje zasobnika, w miejsce wymaganych 3. Zamawiający w dokumentacji projektowej nie podał oznaczenia zasobników, na podstawie których mógłby powziąć wiedzę co do tego jakie zasobniki przez jakiego producenta są produkowane. Zamawiający nie powołał także biegłego w postępowaniu w rozumieniu art. 21 ust. 4 ustawy. Tym samym nie znane są okoliczności na podstawie, których zamawiający ustalił, że omyłka polega na podaniu KL Energy w miejsce OEM Energy, poza oczywiście pismem samego przystępującego, złożonym po otwarciu ofert. Izba wzięła pod uwagę, że poprawa omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy jest możliwa w sytuacji, gdy omyłka pisarska ma charakter oczywisty. Tę oczywistość należy oceniać przez pryzmat zdolności dostrzeżenia omyłki przez przeciętnego człowieka, na pierwszy rzut oka. W ustalonym stanie faktycznym taka oczywistość nie miała miejsca. W ocenie Izby potencjalna możliwość dostrzeżenia omyłki mogła być widoczna dla specjalistów w branży alternatywnych źródeł energii i to pod warunkiem, że nie istnieją firmy mające w nazwie Energy, których przedmiotem działalności jest produkcja, dostawa lub montaż zasobników oraz że nie istnieją zasobniki, które w nazwie nie mają oznaczenia Energy. Tym samym w ocenie Izby poprawa omyłki została dokonana wadliwie, a w konsekwencji należało uznać, że skoro poprawa byłą niedopuszczalna, to oferta nie została skonkretyzowana przez wskazanie producenta i modelu w sposób wymagany przez siwz. Oznacza to, że zachodziła niezgodność treści oferty z treścią siwz, której usunąć się w drodze art. 87 ust. 2 ustawy nie dało. Biorąc to pod uwagę Izba doszła do przekonania, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niezastosowanie i konieczne stało się nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania oferty i dokonania odrzucenia oferty Polskie Centrum Wody spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedziba w Jaśle na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na brak podania w sposób jednoznaczny modelu i producenta zasobnika, jak wymagał zamawiający w załączniku nr 3 formularzu ofertowym. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybór oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ Zarzut potwierdził się. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy nakazuje wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w siwz. Do oceny ofert może jednak trafić jedynie oferta, która nie podlega odrzuceniu. Izba w rozstrzygnięciu zarzutu poprzedzającego ustaliła i zważyła, że oferta przystępującego jest niezgodna w swej treści z treścią siwz, a w konsekwencji powinna podlegać odrzuceniu. Oznacza to, że skierowanie przez zamawiającego tej oferty do oceny ofert w przyjętych kryteriach oceny było wadliwe, a w konsekwencji wadliwe było ustalenie przez zamawiającego, że oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą. Izba zatem stwierdzając naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy Wykonawca pismem z dnia 14 listopada 2019 r. usiłował dokonać niedopuszczalnej czynności zmiany treści oferty po terminie składania ofert, co stanowi niedopuszczalną przepisami ustawy czynność wykonawcy Zarzut częściowo potwierdził się. Izba doszła do przekonania, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy, tj. zamawiający dokonał poprawy oferty w taki sposób, że doprowadził do niedopuszczalnej zmiany treści tej oferty. Wprost z informacji o poprawie omyłki wynika, że zamawiający bazował przy dokonywaniu poprawy nie tylko na treści samej oferty, ale także na wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 14 listopada 2019r., zaś Izba rozstrzygając zarzut poprzedzający doszła do przekonania, że na podstawie samej oferty zamawiający bez wiedzy specjalnej nie był w stanie ustalić, ze doszło do omyłki, ani ustalić sposobu jej poprawy. W ocenie Izby zamawiający nie wiedział, czy KL Energy to nazwa modelu, czy producenta i jakie znaczenie dla ustalenia treści oferty ma złożona karta techniczna, czy ona dookreśla przedmiot zamówienia, czy też została błędnie załączona. W ocenie Izby powyższe wskazuje, że omyłka wprowadziła nowe treści do oferty, których nie można było pierwotnie, a które zmieniły niejednoznacznie określony przedmiot oferty, w przedmiot skonkretyzowany, a i to niedokładnie, z uwagi na zaoferowanie większej od wymaganej liczby rodzajów zasobników. W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania, że zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy. Jednakże Izba nie doszła do przekonania, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdyż samo złożenie oferty, choć wadliwe z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie było niezgodne z przepisami ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k., podczas gdy nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zarzut potwierdził się. Izba ustaliła, że zamawiający wymagał doświadczenia w dostawie i montażu, natomiast zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że przystępujący mógł nabyć w ramach wykonania zamówienia na rzecz Solar W. doświadczenie jedynie w zakresie montaży zestawów instalacji kolektorów słonecznych, co oznacza, że wykonawca wykazał spełnienie jedynie części warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji należało uznać, że przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, zaś zamawiający zaniechał wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy jako nie spełniającego warunku doświadczenia zawodowego w zakresie dostawy instalacji kolektorów słonecznych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej w ilości min. 150 instalacji (zestawów). Tym samym konieczne stało się nakazanie zamawiającemu dokonania zaniechanej czynności. Izba wzięła pod uwagę fakt, że przystępujący nie był wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, jednakże Izba oceniła, że przepis ten nie ma zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym, z uwagi na to, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Polskie Centrum Wody sp. z o.o. sp.k w warunkach wprowadzenia przez tego Wykonawcę zamawiającego w błąd co do okoliczności spełniania warunku określonego w punkcie 6.2.3. SIWZ, które miały potwierdzać referencje z dnia 7 marca 2019 r. udzielone przez SOLAR W. P. W., co miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia-wybór najkorzystniejszej oferty, Zarzut potwierdził się. Z wykazu dostaw jak i z referencji z dnia 7 marca 2019r. wynika jednoznacznie, że P. W. potwierdził wykonanie na jego rzecz dostawy i montażu zestawów instalacji kolektorów słonecznych i przystępujący posłużył się tym doświadczeniem, w celu wykazania, że realizował tak dostawy jak i montaż kolektorów. Natomiast w ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy potwierdza w sposób nie budzący wątpliwości, że przystępujący nie wykonywał dostaw na rzecz Solar W., co najwyżej, choć nie wynika to z treści umowy z HEWALEXem, mógł wykonywać czynności zlecenie i odbioru zastrzeżone dla zamawiającego dostawę. Jednak w ocenie Izby nie są to czynności zastrzeżone dla dostawcy i nie mogą być traktowane jako doświadczenie w wykonywaniu dostawy. W konsekwencji zamawiający został przez przystępującego wprowadzony w błąd co do tego, że przystępujący wykonał dostawę kolektorów słonecznych. Skutkiem tej informacji wprowadzającej w błąd była błędna ocena przez zamawiającego spełniania przez wykonawcę przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający przyjął, że przystępujący spełnia warunek udziału, podczas, gdyby informacja od przystępującego była zgodna z rzeczywistym stanem rzeczy, zamawiający musiałby dojść do przekonania, że przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność ta miała wpływ na wynika postępowania, gdyż w sytuacji gdyby zamawiający nie działał w zaufaniu do nieprawdziwej informacji, to nie dokonałby wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby przystępującemu można przypisać co najmniej lekkomyślność, gdyż wiedząc, jaki był rzeczywisty zakres jego obowiązków w ramach wykonania zamówienia na rzecz Solar W. bezzasadnie przyjął, że zamawianie materiałów czy ich odbiór może być utożsamiane z dostawą polegającą na wytworzeniu i dostarczeniu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w przedmiotowej sprawie zaistniały. Do zakończenia rozprawy w sprawie wykonawca nie dążył do wykazania okoliczności mogących świadczyć o samooczyszczeniu, choć Izba w tym składzie wyraża przekonanie, że mimo literalnego brzmienia art. 24 ust. 8 ustawy samooczyszczenie się w przypadku złożenia nieprawdziwej informacji nie jest możliwe. Mając powyższe na uwadze Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania ofert i wykluczenie Polskie Centrum Wody spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jaśle z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, a w konsekwencji odrzucenie oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy z uwagi na podanie informacji wprowadzającej w błąd, co do posiadania doświadczenia zawodowego w postaci dostaw zestawów instalacji kolektorów słonecznych, co doprowadziło do wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba nie nakazywała dodatkowo wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, gdyż istnienie podstaw wykluczenia w ocenie Izby ma pierwszeństwo przed badaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Skoro wykonawca podlegał wykluczeniu z powodu zaistnienia podstaw wykluczenia, to nie celowe było nakazywanie wykluczenia przystępującego bardziej tj. także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu, i która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu Zarzut potwierdził się. Jak wynika z rozstrzygnięcia powyższych zarzutów zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, który podlegał odrzuceniu i którego oferta była niezgodna z wymaganiami siwz, a zatem podlegała również odrzuceniu. Nie był to zatem wybór zgodny z przepisami ustawy, o którym mowa w art. 7 ust. 3 ustawy. Nie był to także wybór dokonany w poszanowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawcy, gdyż zamawiający dopuścił do oceny ofert ofertę, która podlegała odrzuceniu i nakazał z nią konkurować wykonawcom, którzy złożyli oferty prawidłowe. Takie działanie zamawiającego naruszało przepis art. 7 ust. 1 ustawy. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania na podstawie art. 192 ust. 1,2 i ust. 3 pkt 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia z ograniczeniem do kwoty określonej w § 3 pkt. 2 lit. b rozporządzenia. Izba uwzględniła wszystkie żądanie odwołującego, a zatem mimo nieuwzględnienia części zarzutów, wynik postępowania odwoławczego był w całości korzystny dla odwołującego, co oznacza, że nie było podstaw do stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania. W całości zatem kosztami należało obciążyć zamawiającego nakazując mu zwrot na rzecz odwołującego uiszczonego wpisu w wysokości 15 000zł. oraz kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł. tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez cyt. Rozporządzenie. Przewodniczący: 21 …

…Sygn. akt KIO 3460/23 WYROK z dnia 1 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 30 listopada 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2023 r. przez wykonawcę Public Transport Service Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - POLREGIO S.A., z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy PESA Mińsk Mazowiecki S.A., z siedzibą w Mińsku Mazowieckimzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Public Transport Service Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od wykonawcy Public Transport Service Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt: KIO 3460/23 UZASADNIENIE W dniu 20 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyPublic Transport Service Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wobec czynności zamawiającego POLREGIO S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”) polegających na: (1) ocenie ofert oraz wyborze w dniu 09.11.2023 roku jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PESA Mińsk Mazowiecki S.A. (dalej jako „PESA”); (2) zaniechaniu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: (1) art. 240 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 2 PZP poprzez nieustalenie w treści SW Z jednoznacznego sposobu obliczenia ostatecznej ceny ofertowej; (2) art. 255 pkt 6 PZP poprzez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo wystąpienia ku temu podstaw; (3) art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z § 18 ust. 8 SW Z poprzez niewłaściwe obliczenie przez Zamawiającego ostatecznej ceny j oferty złożonej przez PESA (4) art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wybór oferty PESA w sposób niezgodny z PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty PESA Mińsk Mazowiecki S.A. podjętej w dniu 09.11.2023 roku, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, albowiem jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie ponowną ocenę i wybór ofert z uwzględnieniem zasad wynikających z § 18 ust. 8 SW Z, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ważną ofertę w postępowaniu przetargowym i ma interes w uzyskaniu zamówienia. Objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację, albowiem Zamawiający naruszając przepisy PZP w sposób bezprawny dokonał wyboru oferty PESA Mińsk Mazowiecki S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Wybór oferty nastąpił w następstwie niezgodnego z postanowieniami SW Z obliczenia ceny wybranej oferty. Gdyby Odwołujący wiedział, że Zamawiający nie będzie stosował się do postanowień SW Z dotyczących proporcjonalnego obniżenia ceny oferty złożonej w toku aukcji, to sam złożyłby kolejne oferty w toku aukcji elektronicznej. Odwołujący jednak tego zaniechał, gdyż gdyby Zamawiający obniżył cenę oferty Odwołującego zgodnie z § 18 ust. 8 SW Z, byłoby to dla Odwołującego nieopłacalne ekonomicznie. Ponadto, mając na uwadze niedającą się obecnie usunąć wadliwość SW Z w zakresie sposobu obliczania ceny ofertowej interes Odwołującego polega również na unieważnieniu niniejszego postępowania oraz jego ponownym ogłoszeniu i przeprowadzeniu po dokonaniu przez Zamawiającego konwalidacji treści SW Z. Obecne postanowienia SW Z uniemożliwiają obliczenie cen ofertowych wykonawców. Poszczególne postanowienia SW Z są wzajemnie sprzeczne. Co istotne, sam Zamawiający nie wie, w jaki sposób ma je zastosować, co potwierdzają kolejne unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy zaskarżonych czynności Zamawiającego spowoduje zatem poniesienie przez Odwołującego szkody polegającej na niemożliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia w powtórzonym postępowaniu. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący wskazał, że dowiedział się o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania w dniu 09.11.2023 roku (ponowne unieważnienie czynności wyboru ofert z dnia 03.11.2023 roku oraz wybór oferty PESA Mińsk Mazowiecki S.A). W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie naprawy piątego poziomu utrzymania PU5 autobusów szynowych serii SA103, o numerach 001 oraz 002 Typu 214Ma” złożone zostały cztery oferty pochodzące od: -PESA Mińsk Mazowiecki S.A. na kwotę 11.109.360,00 zł brutto, -Public Transport Service Sp. z o.o. na kwotę 11.381.436,00 zł brutto, -konsorcjum RS Mobility Sp. z o.o. i CSI INVEST Sp. z o.o. na kwotę 18.050.865,00 zł brutto, -Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. kom. na kwotę 18.936.834,00 zł brutto. Każdy z ww. oferentów został zaproszony do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej w dniu 11.09.2023 roku. Do aukcji tej przystąpiło dwóch oferentów: Odwołujący oraz PESA. W toku aukcji złożono kilkadziesiąt postąpień. W dniu 29.09.2023 roku Zamawiający unieważnił czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej z dnia 11.09.2023 roku, uzasadniając to tym, że po zamknięciu tej aukcji nie był możliwy wybór najkorzystniejszej oferty, ponieważ ostatnie postąpienie w aukcji zostało złożone przez PESA pod wpływem błędu w rozumieniu art. 84 § 2 k.c., co uniemożliwiło złożenie kolejnych postąpień przez innych wykonawców biorących udział w aukcji. Odwołujący wskazał, że w dniu 04.10.2023 roku Zamawiający powtórzył aukcję elektroniczną, do której przystąpił tylko jeden wykonawca – PESA Mińsk Mazowiecki S.A., składając jedną ofertę. W tym samym dniu Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PESA. Czynność Zamawiającego została zaskarżona przez Odwołującego. Przed rozpoczęciem rozprawy Zamawiający uznał w całości odwołanie wniesione przez Odwołującego (KIO 3007/23). W dniu 02.11.2023 roku Zamawiający ponownie przeprowadził aukcję, podczas której jedyną ofertę złożyła PESA. Przed rozpoczęciem aukcji Odwołujący występował do Zamawiającego o unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, wskazując, że jest ono dotknięte nieusuwalną wadą uniemożlwiającą zawarcie ważnej umowy. W dniu 03.11.2023 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty PESA na kwotę 10.851.060,00 zł brutto przyznając jej 100 punktów. Oferta złożona przez PTS na kwotę 11.381.436,00 zł brutto otrzymała 95,33 punktów. Pismem z dnia 07.11.2023 roku Odwołujący wskazał Zamawiającemu, że ocena oraz wybór ofert są wadliwe jako naruszające m.in. § 18 ust. 8 SWZ, a ponadto, że postępowanie powinno zostać unieważnione. W dniu 09.11.2023 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 03.11.2023 roku z powodu błędnie podanej ostatecznej ceny oferty PESA. Zamawiający oświadczył ponadto, że dokona ponownego przeliczenia oferty PESA uwzględniając odpowiednie postanowienia § 18 SWZ. W dniu 09.11.2023 roku Zamawiający dokonał ponownej oceny i wyboru ofert. Oferta złożona przez PESA otrzymała 100 punktów, oferta złożona przez PTS otrzymała 95,33 punktów, a więc tyle samo, co podczas wyboru oferty dokonanego w dniu 03.11.2023 roku, który Zamawiający sam unieważnił, powołując się wadliwość swoich działań. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają przepisy PZP w sposób mający bezpośredni wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacją zawartą w pkt 3 tiret 1 zaproszenia do udziału w aukcji zaplanowanej na dzień 02.11.2023 roku Zamawiający zobowiązany był zgodnie z § 18 ust. 12 pkt 10 SW Z do wprowadzenia na Platformie w formularzu elektronicznym wszystkich cen jednostkowych netto. Zapis zawarty w § 18 ust. 12 pkt 10 SW Z odwołuje się zaś wprost do § 14 ust. 2 SW Z, który zawierać ma wzór do obliczania ceny na podstawie każdorazowej zmiany ceny jednostkowej podczas aukcji. Jednak w § 14 ust. 2 SW Z nie został przewidziany żaden wzór, który mógłby służyć do obliczania ceny oferty. Dokumentacja przetargowa nie przewiduje zatem wzoru do obliczenia ceny ofertowej, która stanowić ma podstawę wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu. Okoliczność ta stanowi wadę postępowania. Ponadto w § 18 ust. 8 SW Z, a następnie powtórzonym w pkt 3 tiret 4 ww. zaproszenia do udziału w aukcji, Zamawiający ustalił, że po przeprowadzeniu aukcji i po uzyskaniu w wyniku aukcji ostatecznej ceny brutto Zamawiający obliczy upust w stosunku do wartości ceny brutto zaoferowanej w formularzu ofertowym (w procentach), a następnie obniży wszystkie ceny jednostkowe o ustalony procent upustu (z dokładnością do 2 miejsc po przecinku). Postanowienie zawarte w § 18 ust. 8 SW Z pozostaje w sprzeczności z ideą aukcji, albowiem to uczestnik aukcji ma obniżać ceny jednostkowe. Pozostawienie ww. zapisu skutkować będzie ingerencją w cenę ofertową przez Zamawiającego już po zakończeniu aukcji. W rzeczywistości zatem ceny jednostkowe zostaną obniżone co najmniej dwukrotnie: co najmniej raz przez uczestnika aukcji, a następnie przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że przewidziane w § 18 ust. 8 SW Z obniżanie cen jednostkowych przez Zamawiającego nie jest adekwatne do formuły aukcji przyjętej przez Zamawiającego, która polega na obniżaniu cen jednostkowych w toku aukcji przez wykonawcę. Obecne postanowienia SW Z wykluczają się wzajemnie i nie dają możliwości przeprowadzenia aukcji, ustalenia ceny oferty najkorzystniejszej oraz jej wyboru. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zmiana SW Z nie jest możliwa po upływie terminu do złożenia ofert. Wobec braku możliwości konwalidacji postanowienia SW Z w zakresie sposobu obliczenia ceny, niniejsze postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Skutkować to powinno unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący powoła się na wyrok KIO o sygn. akt: 1297/14. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie był w stanie prawidłowo obliczyć ceny oferty netto i punktacji po każdorazowej zmianie cen jednostkowych w toku aukcji zgodnie z § 18 ust. 12 pkt 10 SW Z, albowiem SW Z nie przewiduje wzoru do dokonania takiego przeliczenia, który powinien być zawarty w § 14 ust. 2 SW Z. Jeżeli Zamawiający dokonywał jakiegokolwiek przeliczenia (a powinien, jeśli to przewidział), to uczynił to w sobie tylko znany sposób i według zasad nieznanych wykonawcom. W ocenie Odwołującego, jakikolwiek wybór oferty w niniejszym postępowaniu dotknięty będzie wadliwością, albowiem obliczenie ceny oferty netto i punktacji w toku aukcji zawsze opierać się będzie na nieweryfikowalnych działaniach Zamawiającego. Zamawiający nie może bowiem zastosować wzoru, który nie został zamieszczony w SW Z i z tego względu uznać należy, że ten wzór w niniejszym postępowaniu nie istnieje. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 255 pkt 6 PZP obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1)dojdzie do naruszenia przepisów PZP regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2)wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3)wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, niniejsze postępowanie przetargowe dotknięte jest wadą, albowiem naruszone zostały przepisy PZP. Nie może ulegać wątpliwości, że Zamawiający określił w SW Z zasady obliczenia ostatecznej ceny ofertowej w sposób, który nie pozwalał na jej jednoznaczne obliczenie. Zamawiający naruszył więc przepis art. 239 PZP i art. 240 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP. Mamy zatem do czynienia z wadą postępowania, albowiem Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nieprzejrzysty oraz nie zapewniający zachowania zasady równego traktowania wykonawców. W związku z tym, że w sprawie upłynął już termin składania ofert, zgodnie z art. 137 ust. 1 PZP nie jest możliwe usunięcie wad SW Z. W odniesieniu do ostatniego z elementów, tj. niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazać należy, że zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Ustawodawca zatem jednoznacznie odnosi się do naruszenia ustawy przez Zamawiające przy udzieleniu zamówienia. W ocenie Odwołującego, dokonanie wyboru oferty w oparciu o tak niejasne i niespójne postanowienia SW Z i w konsekwencji zawarcie umowy powodowałoby koniczność unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP, gdyż takie zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy - w tym wypadku bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 239 PZP i art. 240 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP. Odwołujący wskazał, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SW Z, w tym odpowiedni dobór i opis kryteriów oceny ofert oraz sposobu ustalenia przez Zamawiającego ostatecznej ceny ofertowej jako elementu znaczącego i warunkującego wybór oferty najkorzystniejszej, czyli przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. To między innymi ww. elementy decydują o tym, czy postępowanie można uznać za czyniące zadość podstawowym zasadom PZP. Warunkiem zachowania zasady przejrzystości i zapewnienia uczciwej konkurencji jest takie ustalenie kryteriów, które pozwalać będą na wybór oferty najkorzystniejszej, w szczególności w jaki sposób Zamawiający będzie ustalać, która oferta jest najkorzystniejsza. W ocenie Odwołującego niezupełność i niejednoznaczność postanowień SW Z wymogów tych nie spełnia i stanowi nieusuwalną wadę postępowania. Postanowienia SW Z muszą pozwolić na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty, a więc muszą pozwalać na porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma jednoznacznie wskazywać, która oferta jest lepsza. W ocenie Odwołującego, metodologia przyjęta przez Zamawiającego powyższych cech nie wykazuje. Brak jest przede wszystkim wzoru w §14 ust. 2 SW Z, do którego bezpośrednio nawiązuje § 18 ust. 12 pkt 10 SW Z. Zamawiający według tylko sobie znanych zasad dokonał przeliczenia, o którym mowa w ww. postanowieniu SWZ. Odwołujący z ostrożności wskazał, że ewentualnym argumentem do obrony Zamawiającego nie może być to, że wykonawcy w toku postępowania nie sformułowali pytań czy też wątpliwości do zapisów zawartych w treści SW Z. Dla oceny prawidłowości prowadzonego postępowania oraz ewentualnych konsekwencji stwierdzonych w jego toku naruszeń, bez znaczenia jest bowiem czy na etapie przed złożeniem ofert wykonawcy dostrzegli nieprawidłowości i sprzeczności w zapisach SW Z i zgłosili je Zamawiającemu, czy też nie. Okoliczności te nie wyłączają możliwości unieważnienia postępowania po złożeniu ofert (tak m.in. uchwała KIO z dnia 22 listopada 2022 r., KIO/KD 32/22). Z ostrożności Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że postanowienia SW Z są prawidłowe i brak jest podstaw do unieważnienia postępowania, to oferta PESA została wybrana w sposób wadliwy. Kwota, którą PESA Mińsk Mazowiecki S.A. zaproponowała podczas aukcji w dniu 02.11.2023 roku wynosi 8.822.000,00 zł netto (10.851.060,00 zł brutto). Zgodnie z § 18 ust. 8 SW Z, do którego Zamawiający zobowiązał się zastosować, gdy w dniu 09.11.2023 roku unieważnił czynność wyboru oferty z dnia 02.11.2023 roku, Zamawiający powinien był obliczyć upust w stosunku do wartości ceny brutto zaoferowanej w formularzu ofertowym (11.109.360,00 zł brutto), a następnie obniżyć wszystkie ceny jednostkowe o ustalony procent upustu. Różnica pomiędzy ceną ofertową, a ceną wynikającą z aukcji wynosi 2,33% i o taki współczynnik Zamawiający powinien był obniżyć ceny jednostkowe. W konsekwencji cena całościowa oferty powinna zostać obniżona o 252.829,70 zł brutto i wynosić 10.598.230,30 zł brutto. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powyższego zaniechał i wniosek ten w sposób jednoznaczny wynika z Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 09.11.2023 roku. Zamawiający przyznał bowiem ofercie złożonej przez Odwołującego taką samą ilość punktów, jak podczas wyboru oferty w dniu 02.11.2023 roku, czyli 95,33 punktów. Gdyby Zamawiający obniżył cenę oferty PESA złożoną podczas aukcji o 2,33%, tj. do kwoty 10.598.230,30 zł brutto, to oferta złożona przez Odwołującego w kwocie 11.381.436,00 zł brutto powinna otrzymać 93,11 punktów. Zamawiający w sposób nieprawidłowy obliczył cenę wybranej oferty i dokonał jej zawyżenia, czym naruszył art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz art. 239 ust. 1 i 2 PZP. Tym samym Zamawiający nie wybrał oferty, która była najkorzystniejsza. Odwołujący wskazŁ, że powyższa argumentacja odwołania opiera się na założeniu Odwołującego, że Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego punktację, dzieląc kwotę najniższej oferty PESA (10.851.060,00 zł brutto) przez kwotę oferty złożonej przez Odwołującego (11.381.436,00 zł brutto). Co istotne, SW Z nie zawiera wzoru do obliczenia punktacji poszczególnych ofert, choć Zamawiający przyznał punkty poszczególnym ofertom. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie naprawy piątego poziomu utrzymania PU5 autobusów szynowych serii SA103, o numerach 001 oraz 002 Typu 214Ma” (dalej „Postępowanie”). Izba ustaliła, że w SW Z, w Informacjach ogólnych, Zamawiający wskazał, że przewiduje wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznie, o której mowa w art. 227-238 ustawy Pzp, pod warunkiem, że zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Izba ustaliła, że w §14 SW Z, Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert, Zamawiający wskazał, że celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjął cenę oferty jako jedyne kryterium oceny ofert. Jako najkorzystniejsza zostanie wybrana oferta (niepodlegająca odrzuceniu) z najniższą ceną. Zamawiający przewiduje wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, pod warunkiem, że zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu w zakresie przedmiotowego postepowania. Izba ustaliła, że w §18 SWZ, Zamawiający opisał aukcje elektroniczną. Zamawiający wskazał m.in.: ·W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający poinformuje Wykonawców o: 1)wyniku badania i oceny oferty wykonawcy,; 2)miejscu przeprowadzenia aukcji aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie pod adresem https://polregio.eb2b.com.pl/; 3)minimalnych wartości postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 4)terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 5)terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 6)sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 7)formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości. ·od momentu otwarcia aukcji elektronicznej do momentu jej zamknięcia każdy Wykonawca może złożyć dowolną liczbę postąpień. ·kryterium oceny ofert, które będzie stosowane w toku aukcji elektronicznej, jest cena oferty brutto; ·po uzyskaniu w wyniku aukcji ostatecznej ceny brutto, Zamawiający obliczy upust w stosunku do wartości ceny brutto zaoferowanej w formularzu ofertowym (w procentach), a następnie obniży wszystkie ceny jednostkowe o ustalony procent upustu (z dokładnością do 2 miejsc po przecinku); ·Minimalny krok postąpienia: 100 zł. ·Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował automatyczne przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji; ·w toku aukcji elektronicznej ocenie poddawana będzie cena oferty netto obliczona przez Platformę w taki sam sposób, jak należy obliczyć cenę oferty złożoną na formularzu ofertowym w terminie składania ofert (zgodnie z §13 ust. 3); w związku z powyższym Zamawiający wprowadzi na Platformie w formularzu elektronicznym wszystkie ceny jednostkowe netto z każdej złożonej oferty, które to ceny będą wyjściową do składania postąpień w aukcji; formularz elektroniczny po każdorazowej zmianie cen jednostkowych i ich zatwierdzeniu przez Wykonawcę, obliczy cenę oferty netto i punktację zgodnie ze wzorem w §14 ust. 2; po zakończeniu aukcji Zamawiający doliczy do ceny oferty netto wartość podatku VAT według stawki przyjętej przez Wykonawcę do obliczenia ceny oferty (brutto) w formularzu ofertowym; ·postąpienia składane w toku aukcji elektronicznej będą podlegały automatycznej ocenie i klasyfikacji; Wykonawca na bieżąco będzie otrzymywał informację o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Izba ustaliła, że w formularzu ofertowym, Zamawiający wymagał podania następujących informacji: Lp. Wyszczególnienie prac dodatkowych dla pojazdu SA 103-001 Cena jednostkowa [netto w PLN] Współczynnik Max. liczba sztuk Wartość [netto w PLN] CxDxE Zamawiający określił współczynniki dla każdej z wymaganych prac podlegających wycenie w formularzu ofertowym. Izba ustaliła, że w Postępowaniu złożone zostały cztery oferty: -PESA Mińsk Mazowiecki S.A. na kwotę 11.109.360,00 zł brutto, -Public Transport Service Sp. z o.o. na kwotę 11.381.436,00 zł brutto, -konsorcjum RS Mobility Sp. z o.o. i CSI INVEST Sp. z o.o. na kwotę 18.050.865,00 zł brutto, -Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. kom. na kwotę 18.936.834,00 zł brutto. Izba ustaliła, że Zamawiający zaprosił wszystkich w/w wykonawców do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej w dniu 11.09.2023 roku. Do aukcji tej przystąpiło dwóch oferentów: Odwołujący oraz PESA. W toku aukcji złożono kilkadziesiąt postąpień. W dniu 29.09.2023 roku Zamawiający unieważnił czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej z dnia 11.09.2023 roku, uzasadniając to tym, że po zamknięciu tej aukcji nie był możliwy wybór najkorzystniejszej oferty, ponieważ ostatnie postąpienie w aukcji zostało złożone przez PESA pod wpływem błędu w rozumieniu art. 84 § 2 k.c., co uniemożliwiło złożenie kolejnych postąpień przez innych wykonawców biorących udział w aukcji. Izba ustaliła, że w dniu 04.10.2023 roku Zamawiający powtórzył aukcję elektroniczną, do której przystąpił tylko jeden wykonawca – PESA Mińsk Mazowiecki S.A. W tym samym dniu Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PESA. Izba ustaliła, że powyższa czynność Zamawiającego została zaskarżona przez Odwołującego. Przed rozpoczęciem rozprawy Zamawiający uznał w całości odwołanie wniesione przez Odwołującego (sprawa o sygn. akt: KIO 3007/23). Izba ustaliła, że przedmiotem zarzutów podniesionych przez Odwołującego nie były postanowienia SW Z zawarte w §18 ust. 12 pkt 10 SWZ ani w § 14 ust. 2 SWZ. Izba ustaliła, że w dniu 02.11.2023 roku Zamawiający ponownie przeprowadził aukcję, podczas której jedyną ofertę złożyła PESA. Przed rozpoczęciem aukcji Odwołujący występował do Zamawiającego o unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, wskazując, że jest ono dotknięte nieusuwalną wadą uniemożlwiającą zawarcie ważnej umowy. Izba ustaliła, że w dniu 03.11.2023 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty PESA na kwotę 10.851.060,00 zł brutto przyznając jej 100 punktów. Oferta złożona przez Odwołującego na kwotę 11.381.436,00 zł brutto otrzymała 95,33 punktów. Pismem z dnia 07.11.2023 roku Odwołujący wskazał Zamawiającemu, że ocena oraz wybór ofert są wadliwe jako naruszające m.in. § 18 ust. 8 SWZ, a ponadto, że postępowanie powinno zostać unieważnione. Izba ustaliła, że w dniu 09.11.2023 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 03.11.2023 roku z powodu błędnie podanej ostatecznej ceny oferty PESA. Zamawiający oświadczył ponadto, że dokona ponownego przeliczenia oferty PESA uwzględniając odpowiednie postanowienia § 18 SWZ. Izba ustaliła, że w dniu 09.11.2023 roku Zamawiający dokonał ponownej oceny i wyboru ofert. Oferta złożona przez PESA otrzymała 100 punktów, oferta złożona przez Odwołującego otrzymała 95,33 punktów, a więc tyle samo, co podczas wyboru oferty dokonanego w dniu 03.11.2023 roku. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania. Zgodnie z art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Istota argumentacji Odwołującego sprowadzała się do stwierdzenia, że w SW Z brak jest określenia w sposób jednoznaczny sposobu obliczenia ceny, w tym określenia formuły obliczenia ceny w §14 ust. 2 SWZ. Zdaniem Izby, zarzuty powyższe są zarzutami, które w istocie zmierzają do kwestionowania postanowień SW Z w zakresie sposobu obliczenia ceny, a tym samym są zarzutami spóźnionymi. Termin na wniesienie odwołania co do zapisów SW Z należy liczyć od dnia publikacji SW Z przez Zamawiającego. Terminowi temu Odwołujący uchybił. Odwołujący również miał możliwość rozwiania swoich wątpliwości i mógł skorzystać z ustawowego przywileju określonego w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zwrócenie się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie kwestii dotyczących sposobu obliczenia ceny. Odwołujący z przedmiotowego przywileju nie skorzystał i nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści SW Z. W konsekwencji, zarzuty podnoszone obecnie przez Odwołującego są, w ocenie Izby, spóźnione. Co więcej należy podkreślić, że Odwołujący uczestniczył w aukcji elektronicznej w dniu 11 września 2023 r. składając kilkadziesiąt postąpień, a następnie wobec jej unieważnienia i przeprowadzenia aukcji 4 października 2023 r. domagał się również jej unieważnienia, w związku z czym wniósł odwołanie w dniu 9 października 2023 r. Zakres zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 9 października 2023 r. wskazuje, że Odwołujący nie miał żadnych wątpliwości co do sposobu obliczenia ceny poszczególnych wykonawców w zakresie obecnie kwestionowanym, bowiem zarzuty odnoszą się wyłącznie do braku możliwości obniżenia cen jednostkowych. W konsekwencji, obecne działanie Odwołującego zmierza de facto przywrócenia terminu na kwestionowanie postanowień SW Z oraz do niezasadnego unieważnienia postępowania w celu umożliwienia wykonawcy ponownego ubiegania się o zamówienia. Takie działanie nie zasługuje na ochronę, bowiem Odwołujący pomimo zagwarantowania mu w ustawie Pzp szeregu narządzi, z których mógł skorzystać w toku prowadzonego postępowania do kwestionowania postanowień i czynności Zamawiającego w zakresie obecnie podnoszonym nie skorzystał z nich, tym samym aprobując kształt przyjętych przez Zamawiającego rozwiązań w zakresie sposobu obliczenia ceny. Odnosząc się do zarzutów dotyczących rzekomych niejasności postanowień SW Z dotyczących §14 ust. 2 SW Z w zw. z §18 ust. 8 SW Z i braku możliwości obliczenia cen ofertowych wykonawców, Izba uznała, że podniesione przez Odwołującego nieścisłości pozostają bez wpływu na prawidłowość postępowania Zamawiającego. W istocie Odwołujący nie wykazał, na czym polegał błąd Zamawiającego w obliczeniu ceny ofertowej wykonawców i jak brak określenia matematycznej formuły w §14 ust. 2 SW Z wypłynął na wynik postępowania przetargowego, w sytuacji gdy jedynym kryterium oceny ofert była cena, zaś wszelkie współczynniki które były uwzględnione przy jej obliczeniu i zastosowane przez Zamawiającego były opisane w SWZ. Po pierwsze, Izba wskazuje, że zgodnie zaś §18 ust. 12 pkt 10 SW Z Zamawiający zobowiązany był do wprowadzenia na platformę w formularzu elektronicznym wszystkich cen jednostkowych netto z każdej złożonej oferty, które miały być wyjściową do składania postąpień w aukcji. Formularz elektroniczny po każdorazowej zmianie cen jednostkowych i ich zatwierdzeniu przez Wykonawcę obliczyć miał cenę oferty netto i punktację zgodnie ze wzorem z §14 ust. 2 SW Z. Nie było sporne pomiędzy stronami, że w §14 ust. 2 SWZ Zamawiający nie określił wzoru/formuły. Jednakże z zapisów SWZ, w tym §14 SW Z wynika w sposób jednoznaczny, że jednym kryterium oceny ofert była cena, zaś z formularz oferty sposób obliczenia ceny wraz ze wskazaniem współczynników przeliczenia w kolumnie D. Po drugie, przywołana przez Odwołującego nieścisłość w dokumentach zamówienia poprzez odwołanie się w §18 ust. 12 pkt 10 SW Z do wzoru wyliczenia ceny z §14 ust. 2 nie ma wpływu na wynik postępowania i w żaden sposób nie wpływa na niemożliwość ustalenia najniższej zaoferowanej ceny. Odwołujący pomija okoliczność, że cena to jedyne kryterium oceny ofert. Pomija również Odwołujący okoliczność, że to wykonawca wyceniał przedmiot zamówienia i to wykonawca szacował swoje możliwości związane z obniżeniem cen jednostkowych podczas aukcji elektronicznej. Pomija również Odwołujący okoliczność, że współczynniki korygujący „D” został jasno określony w formularzu oferty. Zatem ceny oferty i punktacja była w sposób jasny określona w SW Z. Czynność Zamawiającego polegała wyłącznie na technicznym przeliczeniu wartości określonych przez wykonawcę. Choć Zamawiający nie zwarł w §14 ust. 2 SW Z formuły, ale ta formuła została opisana w SW Z. Ceny jednostkowe zaoferowane w ramach aukcji podlegały korygowaniu w oparciu o współczynnik z sekcji D Formularza oferty, co dawało cenę jednostkową. Zamawiający wyliczył poziom upustu zaoferowanego przez wykonawcę PESA, który to upust nie był kwestionowany przez Odwołującego. Co więcej, sam Odwołujący zdaje się mieć pełną świadomość sposobu obliczenia ceny przez Zamawiającego. W punkcie 27 odwołania Odwołujący opisuje mechanizm obliczenia ceny końcowej za realizacji zamówienia, po przeprowadzeniu aukcji. Odwołujący potwierdza tym samym, że miał wiedzę co do zasad jakie Zamawiający przyjął w zakresie wyliczenia upustu oraz sposobu ustalenia ceny za wykonania zamówienia ostatecznie zaoferowanej przez wykonawcę PESA. Po trzecie, zgodnie z §18 ust. 8 SW Z oraz pkt 3 tiret 4 ww. zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 2 listopada 2023 r. została zawarta informacja, że po uzyskaniu w wyniku aukcji ostatecznej ceny brutto Zamawiający obliczy upust w stosunku do wartości ceny brutto zaoferowanej w formularzu ofertowym (w procentach), a następnie obniży wszystkie ceny jednostkowe o ustalony procent upustu (z dokładnością do 2 miejsc po przecinku). Wartość upusty była determinowana przez wykonawcę i to wykonawca przyjmował określoną strategię i wysokość postąpień w aukcji, które determinowały wartość upustu. Zamawiający wykonał w/w obliczenia w odniesieniu do wykonawcy PESA. Formuła, choć nie wyrażona w postaci jakiegoś wzoru matematycznego, jasno wynika ze SW Z. Odwołujący poza wskazaniem, że w §14 ust. 2 Zamawiający zaniechał wskazania wzoru, nie wykazał w żaden sposób, że taki brak ma jakikolwiek wpływ na poprawną ocenę ofert złożonych w postępowaniu i przebieg aukcji. Po czwarte, jak wynika z akt postępowania, Zamawiający przekazał Odwołującemu informacje o cenie brutto wykonawcy PESA obliczonej stosownie do postanowień SW Z. Cena ta jest niższa od ceny zaoferowanej uprzednio przez Odwołującego, tj. 11.381.436,00 zł brutto. Okoliczności tą potwierdza protokół z przeprowadzonej trzeciej aukcji w postępowaniu. Zamawiający przedstawił również dowód w postaci tabeli zawierającej wyliczenia ceny oferty PESA i porównanie jej z ceną Odwołującego, zgodnie z postanowieniami SW Z (tj. obrazującego ceny jednostkowe, cenę łączną oraz cenę łączną pomniejszoną o 2,33%). Jak wyjaśnił Zamawiający, do pomniejszenie o 2,33% nastąpiło dopiero po przemnożeniu przez współczynnik określony dla danej ceny jednostkowej, który zawarty jest w formularzu ofertowym w SW Z (kolumna D).W konsekwencji, obliczenia Odwołującego i argumentacja dotyczące błędnego obliczenia przez Zamawiającego ceny za wykonania zamówienia w zakresie oferty wykonawcy PESA Izba uznaje za niezasadną. Odwołujący w tym zakresie pomija fakt, że Zamawiający przewidział w SW Z współczynnik dla danej ceny jednostkowej, który należało uwzględnić przed naliczeniem upusty 2.33%. Po piąte, odnosząc się do rozważań Odwołującego w odniesieniu do idei czy formuły aukcji, Izba stwierdza, że te rozważania nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla sprawy. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał naruszenia przepisów ustawy Pzp. Izba wskazuje, że żaden przepis ustawy Pzp nie zabrania Zamawiającemu wprowadzenia mechanizmu upustów w stosunku do cen określonych w ofercie czy tych wynikających z aukcji elektronicznej. Mechanizm ten został opisany przez Zamawiającego w SW Z, a na etapie publikacji SW Z Odwołujący nie kwestionował przyjętych przez Zamawiającego rozwiązań czy ich sprzeczności z bliżej nieokreślonymi przez Odwołującego ideami czy formułą aukcji elektronicznej. W konsekwencji Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w procesie wyboru oferty najkorzystniejszej. Argumentacja Odwołującego w zasadniczej części jest argumentacją spóźnioną, bowiem wykonawca kwestionuje postanowienia SW Z na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto, zdaniem Izby, twierdzenia Odwołującego, że dokumentacja przetargowa nie przewiduje wzoru do obliczenia ceny ofertowej, która stanowić ma podstawę wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, co stanowi wadę postępowania i winno skutkować jego unieważnieniem, są oparte wyłącznie na wycinkowej interpretacji SW Z. Odwołujący w swojej argumentacji pomija uregulowania zawarte w §18 pkt 8, które opisują sposób obliczenia ceny. Wskazana przez Odwołującego nieścisłość w SW Z z §18 ust. 12 pkt 10 i zawarta tam referencja do §14 pkt 2 SW Z stanowi wyłączne nieścisłość zapisów SW Z, niemającą wpływu na wynik postępowania. Odwołujący w SW Z miał wszystkie informacje na podstawie których Zamawiający dokonywał obliczenia cen ostatecznej w oparciu o ceny jednostkowe oraz przyjęte przez Zamawiającego współczynniki, które również były jednoznacznie określone w SW Z. Zamawiający nie dokonał żadnych działań, które nie wynikają ze postanowień SWZ. Wykonawca zmieniał ceny jednostkowe podczas aukcji i je zatwierdzał i na ich podstawie obliczona został ceną oferty netto. Punktacja zgodnie ze wzorem §14 ust. 2 do której znajduje się referencja w §18 ust. 12 pkt 10 nie ma znaczenia dla sprawy, bowiem jednym kryterium oceny ofert w postępowaniu był cena, zaś współczynniki korygujące zostały określone w SW Z. Zatem nie ma podstaw do stwierdzenia wadliwości SW Z w zakresie sposobu obliczenia ceny. Wobec braku potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, niezasadny jest zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 PZP poprzez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie unieważnienia postępowania. Odwołujący nie wykazał bowiem, że postępowania jest obaczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał na nieścisłość w zapisach SW Z, które pozostaje bez wpływu na prawidłowość postępowania Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …..….……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 141/22 WYROK z dnia 7 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie, w postępowaniu prowadzonym przez POLREGIO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Zakłady Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Polregio Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Naprawa zestawów kołowych obręczowanych. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 listopada 2021 r. pod nr 2021/S 230-607021. W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia aukcji elektronicznej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy, zapewniający udział w aukcji wykonawcom dopuszczonym do akcji na tych samych zasadach oraz dokonywanie przez nich postąpień bez ograniczeń, oraz niezakłócony technicznym działaniem platformy zakupowej, a w konsekwencji nie wystąpiły przesłanki do jej unieważnienia; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie czynności przeprowadzeni aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a brak zgłoszenia i wyświetlania dalszych postąpień nie wynikał z przyczyn technicznych związanych z funkcjonalnością platformy zakupowej, ale z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - Zakłady Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A., który dokonał dwóch ostatnich postąpień bez zachowania należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o realizację zamówienia publicznego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, co skutkowało brakiem zarejestrowania ww. postąpień przez platformę zakupową; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy nie doszło do prawidłowego, jasnego, precyzyjnego, pełnego i udowodnionego wykazania wystąpienia podstaw do unieważnienia aukcji, w szczególności nie załączono dokumentacji z przebiegu aukcji potwierdzającej rzekomą niemożliwość złożenia dalszych postąpień przez ZNKT oraz w ogóle fakt ich złożenia; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy z treści dokumentacji Postępowania oraz przebiegu akcji wynikało, że nie wystąpiły problemy techniczne do złożenia postąpień przez wykonawców, jak również żaden wykonawca przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej oraz w toku aukcji elektronicznej nie zgłaszał problemów ze złożeniem postąpień, mimo że mieli oni możliwość zgłaszania takich problemów i uprzedniego przetestowania działania platformy w zakresie aukcji elektronicznej; - art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez poinformowanie i zaplanowanie (oraz ewentualne przeprowadzenie) ponownej aukcji elektronicznej 19 stycznia 2022 r., podczas gdy aukcja elektronicznej z 12 stycznia 2022 r. została przeprowadzona w sposób prawidłowy i nie było podstaw do jej unieważnienia, - art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie Odwołującego względem pozostałych wykonawców, wobec unieważnienia aukcji elektronicznej, w trakcie której Odwołujący ujawnił innym wykonawcom wysokość nowej ceny w trakcie prawidłowo dokonanego postąpienia, podczas gdy na etapie ww. czynności nie ujawniono wartości rzekomych postąpień nieprawidłowo dokonanych przez ZNTK. Jednocześnie sposób poinformowania przez Zamawiającego o cenach postąpień ZNTK jest niezgodny ze SWZ, jak również odnosi się do informacji, które zostały złożone w trybie niezgodnym ze specyfikacją; - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej 12 stycznia 2022 r., dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia informacji i dokumentów z przebiegu aukcji elektronicznej przeprowadzonej w 12 stycznia 2022 r., w szczególności Raportu operatora platformy zakupowej z przebiegu aukcji. Zarzut naruszenia art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że w § 2 SWZ Zamawiający przewidział zastosowanie aukcji elektronicznej, pod warunkiem, że zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W § 18 SWZ Zamawiający poinformował o warunkach przeprowadzenia aukcji oraz wymaganiach technicznych pozwalających na udział w aukcji. W szczególności Zamawiający poinformował o konieczności przetestowania funkcjonalności platformy przed rozpoczęciem udziału w aukcji, na co wskazano w § 18 ust. 14 SWZ „Wykonawca powinien zapoznać się z „Instrukcją obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta”, która znajduje się w zakładce Pomoc -> Instrukcje oraz „Instrukcją obsługi Platformy Przetargowej w zakresie wykorzystania podpisu elektronicznego”, która znajduję się w zakładce Ustawienia -> Test podpisu elektronicznego -> Szczegółowa instrukcja złożenia podpisu elektronicznego.” Odwołujący podał, że 5 stycznia 2022 r. otrzymał zaproszenie do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. W dniu 12 stycznia 2022 r. odbyła się aukcja elektroniczna, w której wzięli udział wyłącznie Odwołujący oraz ZNTK, zatem każdy z wykonawców na podstawie rankingi postąpień widział, jaką nową cenę oferuje wykonawca konkurencyjny. W trakcie przebiegu aukcji elektronicznej każdy z ww. wykonawców złożył wyłącznie po jednym postąpieniu. W ramach ostatniego postąpienia Odwołujący zaoferował realizację zamówienia za najniższą cenę (8.446.350,00 zł). Do zakończenia aukcji nie doszło do złożenia dalszych prawidłowych postąpień. W toku aukcji nie doszło również do żadnych zakłóceń w działaniu platformy, co potwierdził również informatyk nadzorujący przebieg aukcji po stronie Odwołującego. W związku z powyższym aukcja elektroniczna została przeprowadzona w sposób prawidłowy, bez żadnych problemów technicznych ze strony platformy zakupowej. Tymczasem Zamawiający 14 stycznia 2022 r. przekazał Informację o unieważnieniu aukcji elektronicznej podając: „W przeprowadzonej aukcji elektronicznej zostały złożone cztery oferty w ramach czterech kolejnych postąpień. jedną ofertę w ramach jednego postąpienia na kwotę: 8 446 350,00 złożył Wykonawca: Serwis pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. (...), a trzy Wykonawca: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” (...) przy czym oferta z najniższą kwotą została złożona na kwotę: 7 738 780,00 PLN. Pomimo, że oferty Wykonawcy Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” (druga i trzecia) zostały prawidłowo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie zostały one odnotowane w rankingu widocznym dla Wykonawców na platformie, na której toczyła się aukcja, co uniemożliwiło podjęcie decyzji o ewentualnym kolejnym postąpieniu przez Wykonawcę Serwis pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. Wobec powyższego Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny ofert zgodnie z przywołanymi na wstępie przepisem art. 238 oraz zasadami określonymi w art. 16 i 17 ustawy Pzp, ponieważ zaburzony został proces uzyskiwania nowych, obniżonych cen, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.” Następnie, tego samego dnia Zamawiający poinformował o zamiarze powtórzenia aukcji elektronicznej w dniu 19.01.2022 r. Odwołujący podniósł, że aukcja elektroniczna z 12 stycznia 2022 r. została przeprowadzona w sposób prawidłowy, niewywołujący wątpliwości wykonawców. W przeciwnym wypadku wykonawca powinien zgłosić nieprawidłowości w działaniu platformy Zamawiającemu lub fakt ten powinien stwierdzić sam Zamawiający, co zgodnie z art. 236 ustawy Pzp w konsekwencji powinno prowadzić do zawieszenia aukcji do następnego dnia roboczego, w którym przywrócona zostałaby pełna funkcjonalności platformy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Żadne zakłócenia nie zostały stwierdzone przez strony w toku akcji, co tym bardziej podaje pod wątpliwość wystąpienie jakichkolwiek zakłóceń w funkcjonowaniu platformy, a w konsekwencji wskazuje na bezpodstawność unieważnienia aukcji. Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji istnieje domniemanie, że do braku złożenia rzekomych dalszych postąpień doszło nie, jak sugeruje bezpodstawnie Zamawiający, z powodu zakłóceń w działaniu platformy zakupowej, ale z uwagi na niedopełnienie formalności przez ZNTK. Na słuszność powyższego wskazuje fakt, że ZNTK w toku akcji. dokonał jednego prawidłowego postąpienia obniżającego cenę ofertową, w związku z czym nie sposób uznać, że w trakcie aukcji został pozbawiony dalszej możliwości postąpień. Ponadto, wszyscy wykonawcy zostali szczegółowo zapoznani w § 19 SWZ o przebiegu akcji elektronicznej oraz z wymaganiami pozwalającym na dokonanie dalszych postąpień. Z uwagi na powyższe nie sposób uznać, że do braku prawidłowego złożenia dalszych postąpień ZNTK doszło z powodu błędów platformy zakupowej, ale z uwagi na błędy popełnione przy składaniu postąpień przez osobę odpowiedzialną po stronie ZNTK. Wskazać należy, że od wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się podwyższonej staranności, związanej z prowadzeniem działalności gospodarczej. Mając na uwadze, że aukcja elektroniczna została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a wykonawcy zostali szczegółowo poinformowani o warunkach formalnych jej przebiegu oraz mieli możliwość przetestowania funkcjonalności, należy stwierdzić, że do braku dalszych postąpień przez ZNTK doszło z uwagi na brak/błędne dokonanie postąpień przez ww. wykonawcę. Odwołujący podkreślił ponadto, że do unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji nie powinno dojść również z uwagi na nieprecyzyjne uzasadnienie dokonania powyżej czynności, co wiąże się z niewykazaniem i nieudowodnienie wystąpienia podstaw do unieważnienia ww. czynności. W Informacji o unieważnieniu nie zostały przedstawione żadne informacje wskazujące na dokonanie rzekomych dodatkowych postąpień przez ZNTK (dokładna godzina rzekomych postąpień) ani potwierdzenie faktu zgłoszenia w trakcie aukcji przez ZNTK niemożliwości dokonania rzekomych postąpień, jak również zaistnienia jakichkolwiek problemów technicznych wynikających z funkcjonalności platformy zakupowej. Informacja o unieważnieniu zawiera jedynie lakoniczne informacje o rzekomym złożeniu dodatkowych postąpień, które również rzekomo nie były widoczne dla Odwołującego. Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby do doszło do wystąpienia błędów w działalności platformy oraz rzekomego złożenia postąpień przez ZNTK i dokonania tego w sposób prawidłowy. Zamawiający nie dołączył do Informacji żadnych dokumentów, w tym raportów operatora z funkcjonowania platformy w trakcie aukcji elektronicznej, potwierdzających aby do rzekomych dodatkowych postąpień ZNTK doszło, ani aby doszło do nich z zachowaniem wszystkich warunków formalnych przez ZNTK. Nie dołączono również potwierdzeń złożenia dodatkowych postąpień (ofert) przez ZNTK. Reasumując w żaden sposób nie zostało potwierdzone, aby doszło do błędów w funkcjonowaniu platformy, uzasadniających unieważnienie aukcji. Tymczasem Odwołujący uzyskał 17 stycznia 2022 r. od operatora platformy zakupowej, na której była prowadzona aukcja, informację, że w trakcie aukcji nie zostały zarejestrowane żadne błędy w funkcjonalności platformy, które uzasadniałyby unieważnienie aukcji. Z uwagi na postanowienia o poufności operator platformy nie mógł udostępnić szczegółowych informacji co do przebiegu aukcji elektronicznej, w związku z czym zasadny będzie wniosek Odwołującego, o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dokumentów potwierdzających wystąpienie rzekomych błędów w funkcjonowaniu platformy w trakcie aukcji elektronicznej oraz potwierdzenia faktu, czy w ogóle doszło do dalszych postąpień ZNKT i czy zostały one dokonane w sposób prawidłowy. Odwołujący podkreślił, że aukcja elektroniczna stanowi czynność faktyczną, w której dochodzi właściwie do złożenia nowych ofert. Jest to zatem czynność nadzwyczajna, która co do zasady nie podlega powtórzeniu, a tym bardziej nie może zostać unieważniona z przyczyn wywołujących poważne wątpliwości co do ich rzeczywistego wystąpienia. Zdaniem Odwołującego, w konsekwencji unieważnienia aukcji elektronicznej doszło do naruszenia art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp również z uwagi na nieuzasadnione wyznaczenie terminu ponownej aukcji elektronicznej na 19 stycznia 2022 r., która to aukcja nie powinna mieć miejsca z uwagi na wystąpienie wątpliwości co do istnienia podstaw do unieważnienia pierwotnej aukcji. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp Zdaniem Odwołującego, z uwagi na unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Odwołującego względem pozostałych wykonawców, wobec unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w trakcie której Odwołujący ujawnił innym wykonawcom wysokość nowej ceny w trakcie prawidłowo dokonanego postąpienia, podczas gdy na etapie ww. czynności nie ujawniono wartości rzekomych postąpień nieprawidłowo dokonanych przez ZNTK. Jednocześnie sposób poinformowania przez Zamawiającego o cenach postąpień ZNTK jest niezgodny z SWZ, jak również odnosi się do informacji, które zostały złożone w trybie niezgodnym ze specyfikacją. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Zakłady Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W § 2 ust. 4 SWZ Zamawiający poinformował, że przewiduje wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 227-238 ustawy Pzp, pod warunkiem, że zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W § 18 SWZ Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w tym: ust. 10: 2) Wykonawca w trakcie aukcji widzi wartość swojej oferty, pozycję własnej oferty (ranking), wartość oferty prowadzącej; 3) oferty składane przez Wykonawców podlegają automatycznej klasyfikacji na podstawie wskazanych przez Zamawiającego kryteriów w postępowaniu; punktacja, o której mowa w § 14 do SWZ zostanie zaokrąglona do 2 miejsc po przecinku; 6) decydującym momentem dla uznania, że oferta została złożona w czasie trwania aukcji jest moment zapisu oferty na serwerze i jej rejestracji przez system. ust. 11. Sposób składania ofert w toku aukcji elektronicznej. 1) w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy składają oferty elektroniczne, pozostając w trybie bezpośredniego połączenia ze stroną internetowąhttps://polregio.eb2b.com.pl/; 2) Wykonawcy, którzy chcą wziąć udział w aukcji elektronicznej, muszą się zalogować na Platformie; warunkiem wzięcia udziału w aukcji elektronicznej jest dysponowanie bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu; 3) minimalne wymagania techniczne urządzeń informatycznych, niezbędne do przeprowadzenia aukcji elektronicznej: a) być wyposażony w procesor o mocy obliczeniowej minimum 2 GHz i posiadać co najmniej 2 GB pamięci RAM, b) posiadać zainstalowany jeden z następujących systemów operacyjnych: MacOS X 10.4, Linux, MS Windows XP lub nowszy, c) posiadać zainstalowaną jedną z przeglądarek internetowych: najnowsze wersje Firefox, Mozilla, Chrome, Opera albo Microsoft Internet Explorer 10.0 lub nowszą, d) posiadać połączenie z siecią Internet o szybkości transmisji nie mniejszej niż 512 kb/s; 4) w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na Platformie, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z Platformą, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji; postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu; 5) z uwagi na fakt, że postąpienia, które Wykonawcy są zobligowani podpisać elektronicznie, są generowane w postaci dokumentu PDF (Portable Document Format), Wykonawcy biorący udział w aukcji elektronicznej winni dysponować oprogramowaniem umożliwiającym odczytywanie plików w ww. formacie; oprogramowanie takie Wykonawcy mogą pobrać bezpłatnie ze strony internetowejhttp://get. adobe. com/reader/; 6) Wykonawcy składający postąpienia są obowiązani podpisywać oferty składane w toku aukcji (postąpienia) za pomocą oprogramowania dostarczanego przez wystawcę podpisu elektronicznego - struktura generowanych przez Platformę ofert nie pozwala na podpisywanie ich bezpośrednio z poziomu programu Adobe Reader; 7) Wykonawcy podpisują oferty w trakcie trwania aukcji kwalifikowanym podpisem elektronicznym; szczegółowa instrukcja składania ofert z użyciem podpisu elektronicznego znajduje się po zalogowaniu na koncie Wykonawcy w zakładce Ustawienia - Test podpisu elektronicznego; 8) wersja demonstracyjna Platformy, na której możliwe jest zapoznanie się z jej działaniem, została udostępniona pod adresem:https://polregio.eb2b.com.pl/; 9) informacji technicznych związanych z organizacją aukcji udziela operator Platformy pod numerem telefonu (+48) 22 42 81 928, e-mail:admin@eb2b.com.pl; ust. 12. W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Kontynuacja aukcji nastąpi na Platformie, na której aukcję rozpoczęto. 14. Wykonawca powinien zapoznać się z „Instrukcją obsługi platformy zakupowej eB2B podręcznik Oferenta”, która znajduje się w zakładce Pomoc -> Instrukcje oraz „Instrukcją obsługi Platformy Przetargowej w zakresie wykorzystania podpisu elektronicznego”, która znajduję się w zakładce Ustawienia -> Test podpisu elektronicznego -> Szczegółowa instrukcja złożenia podpisu elektronicznego. W dokumentacji postępowania znajduje się protokół z aukcji przeprowadzonej 12 stycznia 2022 r., wygenerowany z platformy elektronicznej. Wynika z niego, że w aukcji wzięło udział dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący, przy czym Odwołujący zaoferował cenę 8 446 350,00 zł i został sklasyfikowany na pierwszym miejscu, a Przystępujący zaoferował cenę 8 553 630,00 zł, w związku z czym został sklasyfikowany na 2 miejscu. Ponadto dokumentacja postępowania zawiera następujące oferty złożone w toku aukcji przez Przystępującego: - oferta oznaczona nr 1, z 12 stycznia 2022 r. godz. 12:02:28, na kwotę 8 553 230,00 zł, - dwa pliki zawierające ofertę z taką samą treścią, z 12 stycznia 2022 r. godz. 12:10:28, na kwotę 7 738 780,00 zł. W dokumentacji postępowania znajdują się również zrzuty ekranu z widokiem ww. ofert Przystępującego w postaci pdf, które wpłynęły na platformę oraz z rozwiniętymi informacjami na temat podpisu elektronicznego. Wg tych informacji oferty zostały podpisane przez J. G., tj. osobę wskazaną w punkcie 12 formularza oferty jako upoważnioną do składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej. Pismem z 14 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, podając następujące uzasadnienie: W przeprowadzonej aukcji elektronicznej zostały złożone cztery oferty w ramach czterech kolejnych postąpień. Jedną ofertę w ramach jednego postąpienia na kwotę: 8 446 350,00 złożył Wykonawca: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K., Szczecińska 15-19, 86065 Lisi Ogon, a trzy Wykonawca: ZAKŁADY NAPRAWCZE TABORU KOLEJOWEGO "MIŃSK MAZOWIECKI” SPÓŁKA AKCYJNA, GEN.K.SOSNKOWSKIEGO 34, 05-300 MIŃSK MAZOWIECKI przy czym oferta z najniższą kwotą została złożona na kwotę: 7 738 780,00 PLN. Pomimo, że oferty Wykonawcy ZAKŁADY NAPRAWCZE TABORU KOLEJOWEGO "MIŃSK MAZOWIECKI” SPÓŁKA AKCYJNA (druga i trzecia) zostały prawidłowo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie zostały one odnotowane w rankingu widocznym dla Wykonawców na platformie, na której toczyła się aukcja, co uniemożliwiło podjęcie decyzji o ewentualnym kolejnym postąpieniu przez Wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. Wobec powyższego Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny ofert zgodnie z przywołanymi na wstępie przepisem art. 238 oraz zasadami określonymi w art. 16 i 17 ustawy Pzp, ponieważ zaburzony został proces uzyskiwania nowych, obniżonych cen, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W dniu 14 stycznia 2022 r. Zamawiający skierował do wykonawców zaprowadzenie do aukcji elektronicznej, zaplanowanej na 19 stycznia 2022 r. godz.12.00. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, które stanowią: - art. 238: Zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej dokonuje oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. - art. 227 ust. 2: Zamawiający może przeprowadzić aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. - art. 16: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 239 ust 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przytoczonych przepisów ustawy. Po pierwsze stwierdzić należy, że teza Odwołującego, jakoby to on złożył najkorzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej, nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Izba ustaliła bowiem, że Przystępujący przed zamknięciem aukcji złożył postąpienie, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za 7 738 780,00 zł, co jest ceną niższą niż zaoferowana przez Odwołującego. Oferta z tą ceną wpłynęła na platformę w terminie i w wymaganym formacie oraz została prawidłowo podpisana przez osobę upoważnioną do składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej. Ofertę tę należy zatem uznać za ważną. Nie została ona jednak automatycznie odnotowana w widocznym dla wykonawców rankingu ofert składanych w toku aukcji. Powyższe bez wątpienia spowodowało wadliwość aukcji i w konsekwencji brak możliwości wyboru zarówno oferty Przystępującego (Odwołujący nie miał bowiem możliwości podjęcia decyzji co do ewentualnych kolejnych postąpień), jak i oferty Odwołującego, która nie była ofertą najkorzystniejszą, mimo że jako najkorzystniejsza został błędnie odnotowana w rankingu. Skoro oferta Przystępującego z ceną 7 738 780,00 zł była ważna, Zamawiający nie mógł jej zignorować i wybrać oferty droższej, jak tego domaga się Odwołujący. Jak ustalono w trakcie rozprawy, zaistniała sytuacja nie była wynikiem awarii platformy elektronicznej, w związku z czym wszystkie złożone przez Odwołującego wnioski dowodowe (korespondencja z administratorem platformy, pisma kierowane do Zamawiającego, wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia raportów z przebiegu aukcji), które zostały zgłoszone na okoliczność braku awarii platformy, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Brak takiej awarii jest bowiem między stronami okolicznością bezsporną. Jak wskazał Zamawiający, wykonawca zgłasza postąpienie podając oferowaną cenę kwotę, co pozwala na wygenerowanie pliku PDF, który należy podpisać (oferta) i cenę z tej oferty wprowadzić do odpowiedniej rubryki na platformie. Zamawiający wskazał, że przyczyną zaistniałej sytuacji było to, że Przystępujący, po prawidłowym zgłoszeniu postąpienia i podpisaniu pliku PDF, nie wypełnił na platformie rubryki, w której należało wpisać cenę z dokumentu PDF, dodał natomiast ten dokument jako załącznik, w związku z czym oferta została złożona, ale nie została odnotowana w rankingu. Odwołujący nie kwestionował przedstawionego przez Zamawiającego sposobu składania postąpień i kolejnych kroków, które należało wykonać, a tym samym nie twierdził, że przedstawiony przez Zamawiającego powód braku odnotowania postąpienia w rankingu ofert nie był rzeczywistą przyczyną zaistniałej sytuacji. Odwołujący jednak wywodził z tych okoliczności nieuprawnione - zdaniem Izby - skutki prawne. Ocena ustalonego w rozpoznawanej sprawie stanu faktycznego wymagała odpowiedzi na pytanie, czy brak wpisania kwoty oferty w odpowiedniej rubryce platformy można uznać za okoliczność powodującą, nie oferta nie została ważnie złożona. W ocenie Izby na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Izba wzięła pod uwagę, że taki sposób złożenia oferty nie narusza żadnego z postanowień § 18 SWZ, w którym Zamawiający - stosownie do art. 230 ustawy Pzp - określił wszystkie wymagane informacje dotyczące aukcji elektronicznej. W szczególności za bezpodstawne należy uznać twierdzenia Odwołującego o naruszeniu wymagań § 18 ust. 11 pkt 4-6 SWZ. Dokumentacja postępowania potwierdza bowiem, że Przystępujący, zgodnie z ww. postanowieniami, opatrzył postąpienie, wygenerowane formie dokumentu pdf, bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. SWZ, określając wszystkie wymagane ustawą informacje dotyczące aukcji, nie określa wymogów, które Przystępujący by naruszył i które mogłyby uzasadniać uznanie złożonego postąpienia za nieważne. Co więcej, nie zostało wykazane, aby wskazana w SWZ „Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta”, z którym to dokumentem wykonawcy zobowiązani byli się zapoznać, określała konieczność dodatkowego wpisania oferowanej kwoty w odpowiedniej rubryce i wiązała z tym określone skutki. W tej sytuacji w ocenie Izby nie można zarzucić Przystępującemu, że złożył postąpienie nieważnie, nie dopełniając obowiązków, które ważność takiego postąpienia warunkowały. Uprawnione jest zatem stanowisko Zamawiającego o niedopełnieniu jedynie określonej czynności technicznej, która jednak nie wpływa na fakt, że złożona oferta jest ważna, wiążąca i że Zamawiający nie mógł jej pominąć. To właśnie zignorowanie tej oferty mogłoby zostać ocenione jako naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo stwierdzić należy, że Odwołujący niezasadnie powołał się na przepis art. 236 ustawy Pzp, który nie dotyczy sytuacji, z jaką mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Przepis ten stanowi, że w przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Dotyczy to zatem sytuacji, gdy aukcja na skutek awarii zostanie przerwana. Skoro w przedmiotowej sprawie do przerwania aukcji nie doszło, nie sposób twierdzić, że Zamawiający miał obowiązek wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji, zamiast jej unieważnienia i powtórzenia. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym jedyną możliwością prawidłowego kontynuowania postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej, było właśnie unieważnienie aukcji z 12 stycznia 2022 r. i jej powtórzenie. Zamawiający bowiem nie mógł w wyniku przeprowadzonej aukcji wybrać ani oferty Przystępującego, ani oferty Odwołującego. Zgłoszone w odwołaniu żądanie uznania oferty złożonej w tej aukcji przez Odwołującego za najkorzystniejszą nie mogło zostać uwzględnione, wybór taki byłby oczywiście wadliwy, biorąc pod uwagę, że została złożona ważna oferta z niższą ceną. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotycząc nieprawidłowego uzasadnienia czynności unieważnienia aukcji elektronicznej. W tym zakresie zauważenia wymaga, że przepisy ustawy nie określają szczególnego obowiązku uzasadnienia takiej czynności, jak to ma miejsce np. w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty. Izba wzięła jednak pod uwagę, że zasada przejrzystości postępowania (art. 16 ust. 2 ustawy Pzp) przemawia za koniecznością przedstawienia motywów działania Zamawiającego. W ocenie Izby Zamawiający wywiązał się z tego obowiązku, przedstawiając mające oparcie w dokumentacji postępowania twierdzenia, że zostały złożone postąpienia prawidłowo podpisane podpisem elektronicznym, które jednak nie zostały odnotowane w rankingu widocznym dla wykonawców na platformie, na której toczyła się aukcja, co uniemożliwiło podjęcie decyzji o ewentualnym kolejnym postąpieniu przez Odwołującego. Wobec braku szczególnych wymagań co do uzasadnienia decyzji o unieważnieniu aukcji należy stwierdzić, że przedstawione uzasadnienie, zgodne ze stanem faktycznym, wystarczająco wyjaśnia, dlaczego w wyniku przeprowadzonej aukcji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty nie było możliwe, a konieczne było powtórzenie aukcji. W ocenie Izby nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, który to zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że zaoferowana przez niego w toku aukcji cena została ujawniona innym wykonawcom, podczas gdy nie ujawniono wartości postąpień Przystępującego. Odnosząc się do tego twierdzenia zauważyć należy, że to właśnie dlatego, że w toku aukcji Odwołujący nie poznał wartości oferty drugiego wykonawcy, oferta Przystępującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Nie jest jednak tak, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie została ujawniona przed powtórzeniem aukcji, cena ta została bowiem wskazana w informacji o unieważnieniu aukcji z 12 stycznia 2022 r. W konsekwencji, przed przystąpieniem do drugiej aukcji obaj wykonawcy znali wzajemnie ceny zaoferowane podczas aukcji unieważnionej. Odwołujący mógł zatem na równych z Przystępującym zasadach wziąć udział w powtórzonej aukcji. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: .......................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 243/25 WYROK z dnia 28 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2025 roku przez wykonawcę ZUP EMITER spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – ENEA Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy SAKS-POL spółka jawna z siedzibą w Słupnie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ZUP EMITER spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 736 zł 00 gr (słownie: siedmiuset trzydziestu sześciu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu; 2.2.zasądza od Odwołującego - ZUP EMITER spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej na rzecz Zamawiającego – ENEA Operator Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniukwotę 4336 zł 00gr (słownie: czterech tysięcy trzystu trzydziestu sześciu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Sygn. akt KIO 243/25 UZASADNIENIE Zamawiający: ENEA Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z zachowaniem zasad w właściwych dla zamawiających sektorowych, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Dostawa szaf kablowych oraz złącz nn dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o.o. w 2025 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DUUE pod numerem OJ S 214/2024 669116-2024 z dnia 04.11.2024 r. Dnia 23 stycznia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca ZUP EMITER spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Limanowej, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący otrzymał ostateczną informację o odmowie unieważnienia czynności ​ postaci zamknięcia aukcji, odmowie jej kontynuowania w dniu 13.01.2025 r. natomiast w o​ wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 17.01.2025 r. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania do Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył niepodlegająca odrzuceniu ofertę i został zaproszony do aukcji elektronicznej jako kolejnego etapu postępowania. Odwołujący brał czynny udział w aukcji składając wiele postąpień i licząc na zdobycie zamówienia. Odwołujący złożył ważną i nie spóźnioną ofertę w aukcji, a mimo to aukcja została przerwana a dogrywka nie została zarządzona, co skutkowało wyborem oferty innego Wykonawcy SAKS-POL, mimo iż oferta dodana o godz. 13:08:59 byłanajkorzystniejsza i uprawniała do dalszej dogrywki i kontynuowania aukcji a inni wykonawcy mogli nie składać dalszych postąpień lub Odwołujący mógł składać korzystniejsze oferty ​ kolejnych postąpieniach w trakcie aukcji, co pozwoliłoby mu uzyskać zamówienie publiczne, szczególnie iż tylko w Odwołujący i SAKS-POL kontynuowali aktywną walkę o zamówienie a​ trzeci z oferentów zrezygnował w początkowej fazie aukcji. Odwołujący doznał uszczerbku w postaci uniemożliwienia mu pozyskania zamówienia i udzielenia go innemu wykonawcy. zachowane zostały zatem terminy wskazane w art. 515 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej Pzp) W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechał czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których był zobowiązany polegających na: 1)zaniechaniu unieważnienia ostatniego etapu aukcji elektronicznej w dniu 23.12.2024 r. i zaniechaniu powtórzenia ostatniego etapu aukcji celem jej dalszego kontynuowania; 2)czynności zamknięcia aukcji elektronicznej w dniu 23.12.2024 r. wbrew zapisom ust. 22 SW Z i Regułom Aukcji nakazującym uruchomienie dogrywki w przypadku złożenia oferty przez wykonawcę podczas ostatniej minuty trwania aukcji lub dogrywki, w sytuacji kiedy Wykonawca EMITER dodał i skutecznie złożył ofertę (postąpienie) w czasie trwania dogrywki o godz. 13:08:59 a jedynie weryfikacja podpisu kwalifikowanego po stronie Zamawiającego nastąpiła o 13:09:00; 3)zaniechaniu uznania oferty (postąpienia) EMITER złożonej w czasie trwania dogrywki o godz. 13:08:59 za prawidłową i złożoną w czasie trwania aukcji nie przedłużając tym samym trwania aukcji o kolejną dogrywkę, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, kiedy oferty innego wykonawcy wpływające w ostatniej sekundzie czasu (13:07:59) uznawane są za złożone przed upływem sekundy do czasu dogrywki; 3)wyborze oferty SAKS-POL SPÓŁKA JAW NA, mimo że aukcja elektroniczna została przeprowadzona niezgodnie z jej regułami i z naruszeniem art. 16 pkt 1) Pzp tj w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem art. 16 pkt 2 Pzp tj w sposób sprzeczny z zasadą przejrzystości postępowania i zasadą wyjaśniania wątpliwości na korzyść wykonawcy. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 234 w zw. z art. 236 i w zw. z art. 237 pkt 2 Pzp poprze zamknięcie aukcji, mimo iż w czasie dogrywki zostało skutecznie złożone (wpłynęło) postąpienie Odwołującego o godz. 13.08:59 i zakwalifikowanie go jako złożonego o 13:09:00, podczas gdy inne postąpienie złożone o godz. 13:07:59 zostało uznane za skuteczne, co sugeruje awarie platformy lub innego systemu np. weryfikacji podpisów kwalifikowanych kluczem publicznym w zakresie automatycznej oceny i klasyfikacji ofert po stronie Zamawiającego nie wykonawcy; 2)art 230 pkt 5 i 6 Pzp poprzez niepełny opis warunków, na jakich wykonawcy będą mogli licytować a które wymagane będą podczas licytacji oraz informacji dotyczących parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwiązań i specyfikacji technicznych w zakresie połączeń i nieuprawnioną zmianę i uszczegółowienie zasad aukcji na etapie po jej przeprowadzeniu poprzez uszczegółowienie w wyjaśnieniach z dnia 13.01.2025r. że “(...) przed dodaniem oferty do bazy danych podpis musi zostać zweryfikowany na co również należy przewidzieć czas”, podczas gdy w Regułach Aukcji i SW Z nie wskazano na konieczność przewidywania dodatkowego czasu na weryfikację podpisu ani przez kogo (klucz automatyczny/zamawiającego/platformę) i nie określono ile tego czasu należy przewidzieć ​ odniesieniu do procesu weryfikacji przy ustaleniu bardzo krótkiego czasu trwania dogrywek; w 3)naruszenie art 233 pkt 1 Pzp poprzez nie przekazywanie na bieżąco informacji umożliwiających wykonawcy ustalenie pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert, wobec opóźnień działania platformy; 4)przerzucanie odpowiedzialności za prawidłowość działania systemu aukcyjnego – platformy i weryfikacji podpisu kwalifikowanego przez Zamawiającego na Wykonawców, podczas gdy to Zamawiający odpowiada za taki wybór platformy i jej działanie, aby w sposób automatyczny dokonywała prawidłowo oceny ofert i ich kwalifikacji oraz na bieżąco informowała wykonawców o pozycji ich ofert; 5)naruszenie art. 16 pkt 1 Pzp polegające na naruszeniu zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie postąpienia i​ zamknięcie aukcji i nie uruchomienie kolejnej dogrywki, podczas gdy oferta Odwołującego wpłynęła w ostatniej sekundzie czasu trwania dogrywki tj. o 13:08:59 i mimo że wcześniej uznano za skuteczne postąpienia innego wykonawcy, którego oferta wpłynęła o 13:07:59 jako sekundę przed rozpoczęciem ostatniej minuty dogrywki, co skutkowało, że dogrywka nie uruchomiła się zgodnie z regułami aukcji; 6)naruszenie art 16 pkt 2 Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i nie zastosowanie zasady interpretacji wątpliwości w postępowaniu na korzyść wykonawcy, poprzez niedostateczne opisanie zasad aukcji a kolejno niewyjaśnienie na jego korzyść wątpliwości i niejasności w zakresie okoliczności i przyczyn sytuacji, w której rozwiązanie do automatycznej oceny i klasyfikacji ofert w aukcji dopuściło do tego, że postąpienie z podpisem kwalifikowanym wpłynęło i zostało dodane na platformę zakupową w czasie trwania aukcji, t​ j. 13:08:59 a zweryfikowanie podpisu zostało opóźnione i nastąpiło o 13:09:00, gdzie taka nieprawidłowa interpretacja zadziałała przeciwko wykonawcy, co doprowadziło do nierównego traktowania wykonawców składających postąpienia w aukcji w szczególności kiedy taka sytuacja nie została wyjaśniona i opisana w SWZ ani w Regułach Aukcji; 7)naruszenie art 16 pkt 2 Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania poprzez obciążenie wykonawcy konsekwencjami wad systemu informatycznego do automatycznej oceny i klasyfikacji ofert polegających na czasowym dłuższym oczekiwaniu na weryfikację podpisu elektronicznego, podczas gdy czynność weryfikacji podpisu kluczem publicznym jest po stronie Zamawiającego, który powinien w taki sposób zorganizować postępowanie by był w stanie zweryfikować podpisy postąpień składanych nawet w ostatniej sekundzie trwania dogrywki przed upływem czasu dogrywki (automatycznie) i nie obciążać konsekwencjami Wykonawcy wobec faktu, iż skoro platforma zakupowa nie jest w stanie przyjąć oferty bez opatrzenia jej podpisem elektronicznym, to jej wpływ nastąpił o 13:08:59, zaś weryfikacja leżąca po stronie Zamawiającego nastąpiła w czasie 13:09:00, co powinno skutkować unieważnieniem czynności zakończenia aukcji i kontynuowaniem jej od momentu złożenia oferty przez Odwołującego na kolejną dogrywkę; 8)błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, iż postąpienie Odwołującego zostało wysłane przed upływem czasu dogrywki a wpłynęło po jego upływie, gdy z okoliczności wynika, iż postąpienie i jego request wpłynęło na platformę zakupowa przed upływem czasu dogrywki o 13:08:59 a respon platformy nastąpił dopiero o 13:09:00; 9)przerzucanie odpowiedzialności za prawidłowość działania systemu aukcyjnego – platformy i weryfikacji podpisu kwalifikowanego przez Zamawiającego na Wykonawców, podczas gdy to Zamawiający odpowiada za taki wybór platformy i jej działanie, aby w sposób automatyczny dokonywała prawidłowo oceny ofert i ich kwalifikacji oraz na bieżąco informowała wykonawców o ich pozycji; 9)z daleko idącej ostrożności - błąd w ustaleniach faktycznych poprzez nieprawidłową interpretację czasu, bowiem zakończenie aukcji powinno nastąpić przy braku postąpień ​ momencie upływu godz. 13:09:00 a więc po upływie setnej sekundy czyli oferta/postąpienie jest spóźniona dopiero z w rozpoczęciem 13:09:01. Odwołujący wnosił o : 1uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 17.01.2025 r.; b)nakazanie kontynuowania aukcji od momentu ostatniego postąpienia Odwołującego o​ 13:08:59 uprawniającego do kolejnej dogrywki ewentualnie od momentu ostatniego postąpienia z 13:07:59 ewentualnie nakazanie unieważnienia całości aukcji elektronicznej i jej powtórzenie; c)ponowny wybór oferty najkorzystniejszej po przeprowadzeniu aukcji; Odwołujący wnosił również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, w szczególności dowodów z dokumentów: a)SWZ w postępowaniu RPUZ/P/0815/2024/DI/IM zatwierdzony dnia 4.11.2024 r. b)Reguły Aukcji A/DZ/84713/191 wygenerowane w dniu 18.12.2024 r. c)Informacja z otwarcia ofert z dnia 10.12.2024 r. d)Zgłoszenie Zamawiającemu błędu podczas aukcji z dnia 23.12.2024r., g. 13:14 wraz z​ informacją od zamawiającego o konieczności zgłoszenia do Helpdesk platformy zakupowej; e)Zgłoszenie błędu w aukcji i systemie platformy zakupowej na adres h. z dnia 23.12.2024 r. g. 13:27; f)Wiadomość Zamawiającego z dnia 30.12.0224 r. o braku błędów aukcji wraz z plikiem png. Odpowiedzi z platformy Logintrade; g)Wniosek Odwołującego do Zamawiającego o przesłanie raportu z trwania aukcji; h)Odpowiedź Zamawiającego z dnia 2.01.2025r. z załącznikami: zrzuty ekranu i​ odpowiedź Logintrade i Raport z aukcji; i)Pismo Odwołującego z dnia 3.01.2025 r. ; j)Ostateczna odmowa Zamawiającego unieważnienia czynności zakończenia aukcji z​ dnia 13.01.2025 r.; k)Załącznik do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 13.012025r – odpowiedź Logintrade; l)Pismo Odwołującego z dnia 14.01.2025 r; m)Wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 17.01.2025 r.; n)Regulamin korzystania z Platformy zakupowej z dnia 1.03.2019r., o)Wymagania dotyczące urządzeń informatycznych dostępnych na stronie https://eneapzp.logintrade.net/reg,info,wymaganiatechniczne.html; p)korespondencja Zamawiającego z helpdesk platformy w okresie 23.12.2024-8.01.2025 2dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka Agnieszki Sołtys na fakt i okoliczności prowadzenia aukcji, czasu złożenia postąpienia, opóźnień w działaniu platformy w czasie trwania dogrywek, należytej staranności Odwołującego w terminowym złożeniu postąpień, 3dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w dziedzinie systemów informatycznych, w tym weryfikacji podpisów elektronicznych na okoliczności kiedy oferta/postąpienie z podpisem kwalifikowanym została wniesiona, jakie były przyczyny opóźnienia weryfikowania podpisu elektronicznego, czy platforma zakupowa Logintrade ​ końcowej fazie aukcji działa w sposób prawidłowy i niezakłócony, jakie jest znaczenie komendy request na platformie i w kto odpowiada za czas respons na platformie. UZASADNIENIE Zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej, zgodnie z zapisem pkt 22 SW Z, wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Byli to wykonawcy: -Incobex sp. z o.o. ceną: 10 112 672,55 PLN -ZUP EMITER Sp. z o.o. z ceną: 10 728 435,15 PLN -SAKS-POL SPÓŁKA JAWNA z ceną: 10 575 687,60 PLN Aukcja zgodnie z Regułami Aukcji byłą aukcją zniżkową. Minimalne postąpienie określono na kwotę 4 000 zł. Ceny w aukcji były cenami brutto. Czas każdej dogrywki ustalono na 3 min. Dogrywka uruchamiać się miała, gdy złożona została przez wykonawcę ofert podczas ostatniej minuty trwania aukcji lub dogrywki. Aukcja odbywała się na stronie internetowej: https://enea-pzp.logintrade.net (dalej „platforma zakupowa” lub „Logintrade”). SW Z ani Reguły Aukcji nie zawierały szczegółowych zapisów technicznych odnoszących się do platformy i sposobu składania ofert/postąpień. Czas trwania aukcji i w szczególności jej dogrywek, mając na uwadze konieczność opatrzenia każdego postąpienia podpisem kwalifikowanym, był bardzo krótki. SW Z ani Reguły Aukcji nimówiły nic na temat konieczności przewidywania dodatkowego czasu na weryfikację podpisów elektronicznych ani nie wskazywały jaki to czas winien być przewidziany. Aukcję przeprowadzono w dniu 23.12.2024 r. od godz. 10:00. W trakcie aukcji dochodziło do wielu kolejnych dogrywek. Z przesłanego raportu wynika, że ostatnia dogrywka uruchomiła się o godz. 13:06 po złożeniu oferty przez EMITER o godz. 13:05:51. W trakcie trwania tej dogrywki zostało złożone kolejne postąpienie przez innego Wykonawcę, jak wskazuje raport o godz. 13:07:59, natomiast zaktualizowana cena widoczna na pulpicie wykonawcy była dopiero kilka sekund później, czyli już podczas trwania ostatniej minuty trwania aukcji, co wskazuje na opóźnienia w działaniu platformy w zakresie przyjmowania postąpień i ich prezentowania na ekranie aukcji widocznym dla wszystkich wykonawców a​ więc o braku bieżącego przekazywania informacji umożliwiających wykonawcy ustalenie pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert. Odwołujący niezwłocznie wprowadził i wysłał postąpienie opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym przed godz. 13:08:59. Na ekranie Odwołującego widniało na platformie prawidłowe wprowadzenie postąpienia zmieniona cena, platforma procesowała, jednak w tym momencie nastąpiło zamknięcie aukcji a postąpienie Odwołującego nie zostało wzięte pod uwagę. Jego uznanie spowodowałoby by bowiem, że przybicie nastąpiło ​ ostatniej minucie aukcji i wymusiło kolejną dogrywkę, do czego nie doszło nie z winy Odwołującego. w Odwołujący dopełnił wymogu aukcji – oferta została złożona (wysłany request) podczas trwania aukcji a konkretnie jednej z jej dogrywek i został również złożony podpis elektroniczny kwalifikowany. W końcowej fazie aukcji system zaczął buforować i ostatecznie zamknęła się platforma zakupowa kończąc aukcję. Jednakże, co wynika z dokumentów przesłanych przez platformę Logintrade, cena oferty zmieniła się w ostatniej minucie trwania aukcji i ma status jako dodana a mimo to system nie wydłużył aukcji o kolejne 3 minuty. Jako, że nie jest możliwe rozdzielenie treści postąpienia (nowej ceny ofertowej) od podpisu kwalifikowanego (platforma nie przyjęłaby takiej zmiany nieopatrzonej podpisem), Odwołujący nie zrozumiał jaki błąd nastąpił. Dlatego tego samego dnia o godz. 13:14 zwrócił się e-mailowo do Zamawiającego a​ o godz. 13:27, zgodnie z poleceniem Zamawiającego, do helpdesku platformy zakupowej z​ informacją o błędzie aukcji i nieprawidłowym jej zakończeniu, niezgodnie z Regułami Aukcji. Helpdesk platformy poinformował, iż informacje tego typu mogą zostać udzielone jedynie Zamawiającemu. Wiadomością z dnia 30.12.2024 r. Zamawiający poinformował, że: „weryfikacja zgłoszenia nie wykazała, by w czasie trwania aukcji występowały problemy techniczne z​ działaniem Platformy zakupowej Logintrade. Przeprowadzona analiza zgłoszenia wykazała, że oferta firmy Emiter została złożona po zakończeniu aukcji i tym samym nie mogła zostać przyjęta. Informacja ta jest widoczna w wynikach aukcji nr A/DZ/84713/191. W szczegółach oferty złożonej przez ZU EMITER w dniu 2024-12-23 o godzinie 13:09:00 widoczny jest komunikat: "Oferta została złożona po czasie. Oferta jest nieważna.” Komunikat nie zawierał informacji o czasie kiedy postąpienie z podpisem zostało w platformie zarejestrowane ​i wniesione ale jest to czas komunikatu o ofercie. Reguły Aukcji nie definiowały czym jest oferta a jedynie wskazywały na postąpienia. Wobec tego wnioskiem z dnia 30.12.2024r. g. 14:25 Odwołujący zwrócił się o przesłanie raportu z aukcji i ponowne przeanalizowanie dogłębnie sytuacji. Pismem z dnia 2.01.2025r. Zamawiający udzielając odpowiedzi wskazał, iż po raz kolejny zgłosił uwagi do platformy Logintrade celem weryfikacji. W załączeniu jednak przesłano raport z aukcji, który błędne wskazuje, iż aukcja zakończyła się o godz. 10:15 a czas jej trwania określa na 15 min , podczas gdy aukcja zakończyła się o godz. 13:09:00. LoginTrade pisze, iż: „ Uprzejmie informujemy, że z załączonej dokumentacji wynika, że oferta została złożona przez uczestnika zbyt późno. Jednocześnie pragnę podkreślić, że widzimy również, że ostatnia przyjęta przez system oferta (innego uczestnika, godzina 13:07:59,) nie została złożona w ostatniej minucie trwania dogrywki, a sekundę przed jej rozpoczęcie , zatem dogrywka nie uruchomiła się, co jest zgodne z regułami aukcji.” W załączniku w formacie xls. widnieje w wierszu 10 wskazanie, iż oferta Odwołującego miała być złożona o godz. 13:09, jednak w kolejnych kolumnach tego wiersza mamy sprzeczne informacje, najpierw status oferty „Dodana” a kolejno, że treść błędu to: „Czas na składanie ofert już minął. Oferta nie została dodana.” przy czym treść błędu może być wskazana jeśli cyt. wiersz Lp.“Treść błędu[Jeśli oferta nie została dodana]”. Odwołujący mając świadomość tych sprzeczności, jak też tego jak wyglądał ekran aukcji, który był widoczny w czasie aukcji podczas złożenia ostatniego postąpienia, jak też fakt złożenia podpisu kwalifikowanego w czasie trwania aukcji, ponownie pismem z dnia 3.01.2025 r. zwrócił się o powtórzenie czynności aukcji i jej kontynuowanie. Jako przyczyny wskazano kilka okoliczności wynikających z działania platformy m.in. to, że: -w trakcie aukcji platforma działała bardzo wolno, co kilkukrotni opóźniało prezentację i​ aktualizację ofert. W szczególności oferty składane w końcowej fazie aukcji były rejestrowane z wielosekundowym (i niekiedy niejednoznacznym) opóźnieniem; -podczas aukcji elektronicznej system przetwarzał dane z opóźnieniem, powodując brak aktualizacji ofert w czasie rzeczywistym. W efekcie Odwołujący nie mógł szybko reagować na zmieniające się oferty, co przy tak krótkim czasie dogrywki miało kolosalne znaczenie. Wskazano ponownie, iż ofertę złożono-dodano przed czasem a uznana została o​ 13:09:00, oraz wskazano na niespójne traktowanie ofert konkurencji składanych też ​ ostatnich sekundach dogrywki. Podkreślano konieczność prawidłowej interpretacji czasu. w W odpowiedzi na powyższe w dniu 13.01.2025r. Zamawiający ostatecznie odmówił unieważnienia czynności zakończenia aukcji i jej kontynuowania lub powtórzenia. J​ ako uzasadnienie podano, że „w systemie liczy się czas rzeczywisty, kiedy wpływa oferta, a​ nie czas wysłania, zatem oferta wpłynęła po czasie, a informacja jaka się wyświetliła wykonawcy o odrzuceniu oferty była prawidłowa. Dodatkowo jest to aukcja z podpisem, więc przed dodaniem oferty do bazy danych podpis musi zostać zweryfikowany na co również należy przewidzieć czas.". Stanowi to nieuprawnioną zmianę i uszczegółowienie zasad aukcji przez Zamawiającego bowiem w ramach SW Z, jak też Reguł Aukcji, nigdzie nie wskazano na konieczność przewidzenia dodatkowego czasu w ramach tych krótkich 3 minut dogrywki na weryfikację podpisu elektronicznego i nie wskazano jaki ten czas należy przewidzieć, co jest sprzeczne z art 230 Pzp pkt 5 i 6. Pkt 22.6 SW Z określa jedynie, że”Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni posiadać kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego wystawiony zgodnie z przepisami prawa, a także współpracujące z komputerem opisanym ​ w/w punkcie urządzenie umożliwiające złożenie takiego podpisu.” a w pkt 22.12: „Postąpienia, pod rygorem nieważności, w składa się opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.” ​Jak wskazuje w komentarzu Gawrońska-Baran Andrzela i in., (Prawo zamówień publicznych. Komentarzaktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2024)„Niezwykle istotne jest, aby zamawiający opisał wszelkie niezbędne wymogi techniczne i organizacyjne oraz wskazał ograniczenia sprzętowo-aplikacyjne, które mogłyby uniemożliwić zaproszonemu wykonawcy skuteczne wzięcie udziału w prowadzonej aukcji.” Takich ograniczeń dotyczących czasu i​ konieczności przewidywania jakiegoś dłuższego czasu na weryfikację podpisu kwalifikowanego Zamawiający nie wskazał na etapie SW Z ani zaproszenia do aukcji. Oczywistym jest, że Odwołujący przewidział czas na wprowadzenie oferty cenowej, wykonanie podpisu i opatrzenie go kluczem (PIN) i kliknięci przycisku wyślij/dodaj, jednak weryfikacja podpisu po stronie Zamawiającego powinna następować automatycznie i bez opóźnień bo to Zamawiający ma tak zorganizować aukcję by ocena i klasyfikacja ofert następowała automatycznie czyli bez zbędnej przewłoki. Za weryfikację podpisu nie odpowiada wykonawca a organizator. Co najistotniejsze, aby do weryfikacji doszło, musi być złożona oferta z​ podpisem, zatem nie można uznawać żeby w trakcie postępowania oferta Odwołującego nie wpłynęła o 13:08:59 a więc przed upływem czasu trwania dogrywki. Zamawiający jednak pominął szczegółowe wyjaśnienie platformy i przerzucił odpowiedzialność za działanie platformy i weryfikację podpisu elektronicznego automatycznie dokonywaną przez platformę kluczem publicznym na wykonawców co jest niedopuszczalne. Wykonawca składając ofertę dokonał jej naniesienia – postąpienia z podpisem elektronicznym kwalifikowanym i plik oferty wraz z podpisem został umieszczony na platformie (wpłynął na platformę) w czasie trwania aukcji o godz. 13:08:59 (o czym dalej), natomiast to weryfikacja podpisu po stronie Zamawiającego, która to powinna działać automatycznie i​ w sposób równy wobec wszystkich wykonawców opóźniła jej uznanie jako dodanej o czasie i doprowadziła do zakończenia aukcji. O fakcie umieszczenia postąpienia wraz z podpisem (niemożliwe jest przesłanie oferty/postąpienia bez podpisu) świadczy odpowiedź platformy zakupowej Logintrade dołączona do pisma Zamawiającego z dnia 13.01.2025 r., z której możemy wyczytać, że: Zmienia to zatem postrzeganie wcześniejszych wyjaśnień Logintrade, które nie wspominały o wpłynięciu na platformę postąpienia o 13:08:59 a o tym, iż oferta została przyjęta przez system o 13:09:00. Proces komunikacji Request-Response jaki został zastosowany na platformie polega na tym, że jego istotą jest wysyłanie żądania przez klienta do serwera, a​ następnie odbieranie odpowiedzi. Zaczyna się od zdefiniowania połączenia przez klienta, który wysyła request, czyli żądanie. Żądanie to może zawierać różne informacje, takie jak metoda HTTP, nagłówki czy ciało żądania. Kolejnym krokiem jest otrzymanie tej wiadomości przez serwer, który następnie interpretuje żądanie i na tej podstawie generuje odpowiednie odpowiedzi. Takie odpowiedzi mogą zawierać dane żądane przez klienta, informacje o stanie transakcji czy błędy. Jak wynika z w/w odpowiedzi platformy request Odwołującego czyli żądanie dodania postąpienia z podpisem kwalifikowanym wpłynął na platformę o godz. 13:08:59, natomiast to odpowiedź serwera platformy organizatora udzieliła response po czasie, co nie może obciążać wykonawcy, skoro nie było to przewidziane w zasadach aukcji. Wymóg by oferent miał przewidzieć dodatkowe sekundy (lub dłuższy czas) na wewnętrzną weryfikację, walidację podpisu czy procesowanie oferty przez serwer powinno być jednoznacznie określone w dokumentach Zamawiającego. Skoro nie określono tego jednoznacznie, wątpliwości w interpretacji winny być tłumaczone zawsze na korzyść wykonawcy (Krajowa Izba Odwoławcza, w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017r., sygn. akt: KIO/KD 38/17). Trudno uznać za równe traktowanie uznanie postąpienia dodanego o 13:07:59 za dodane o czasie (1 min i 1 sek. prz ed zakończeniem aukcji) a postąpienia z 13:08:59 za dodane po czasie. Różnica w potraktowaniu oferty Odwołującego i oferty konkurencyjnej świadczy o niespójnej lub niejasnej organizacji końcowej fazy aukcji i niejednoznacznej interpretacji własnych reguł przez Zamawiającego. Proces weryfikacji i rejestracji jest w pełni zależny od Platformy i przebiega po stronie Operatora lub Zamawiającego. Skoro jedynym powodem uznania oferty Odwołującego wprowadzonej (dodanej) z​ podpisem kwalifikowanym do systemu platformy zakupowej o godz. 13:08:59 jako spóźnionej a oferty konkurencyjnej wprowadzonej (dodanej) do systemu platformy zakupowej o godz. 13:07:59 i uznanej za złożoną 1 min i 1 s przed zakończeniem aukcji (co skutkowało nie przedłużeniem aukcji o kolejne 3 minuty), jest okoliczność dłuższej weryfikacji podpisu elektronicznego kluczem publicznym, co nie leży po stronie wykonawcy i nie jest jego odpowiedzialnością, stanowi naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych przez Zamawiającego i konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i​ powtórzenie/kontynuowanie ostatniej fazy aukcji. Zdaniem Odwołującego jednoznacznie wynika, iż na platformie umieszczenie postąpienia/oferty z podpisem elektroniczny kwalifikowanym (jej wpłynięcie) nastąpiło przed upływem ostatniej minuty trwania dogrywki o 13:08:59. Podkreślenia wymaga ponownie, że za weryfikację podpisu i czas weryfikacji nie odpowiada Wykonawca. Odbiorca dokumentu, ​ tym wypadku Zamawiający, poprzez platformę zakupową może zweryfikować podpis elektroniczny za pomocą klucza w publicznego, który odpowiada kluczowi prywatnemu użytemu do podpisania dokumentu. Klucz publiczny jest dostępny certyfikacie cyfrowym, który jest wydawany przez zaufanego dostawcę usług certyfikacyjnych. Mając na uwadze nowe informacje platformy zakupowej jakie otrzymano w dniu 13.01.2025 r. a potwierdzające słuszność twierdzeń Odwołującego podnoszonych w trakcie wyjaśniania sprawy ponownie zwrócono się do Zamawiającego ze stanowiskiem z dnia 14.01.2025r. Zamawiający nie odpowiedział na przedstawione uwagi i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty SAKS-POL przesyłając informację o wyborze pismem z dnia 17.01.2025 r. Z ostrożności Odwołujący podkreślił, że występuje w orzecznictwie KIO rozbieżność interpretacji upływu czasu złożenia oferty. W przekonaniu Odwołującego oferta/postąpienie jeśli są złożone w ostatniej minucie trwania aukcji, która upływa z zakończeniem godziny 13:09:00, mogą zostać uznane za spóźnione dopiero w momencie jej wpływu o godz. 13:09:01. Jeśli zgodnie z ogólnymi zasadami liczenia czasu przyjmujemy, że ostatnia minuta trwa od 13:08:00 do 13:09:00, to oferta z 13:09:00 powinna być uznana za złożoną w czasie (skoro sekunda 13:09:00 kończy tę minutę). Można przywołać w tym miejscu orzeczenie KIO z dnia 2014-06-11 sygn. KIO 1074/14 „(…) Ponadto zamawiający błędnie określał upływ terminu składania ofert na 11:30:00, mimo że w ogłoszeniu i specyfikacji termin ten był określony na 11:30. Termin ten upływał więc o 11:30:59, analogicznie do art. 111 § 1 Kc, który traktuje o dniach. »Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia«. Dlatego zamawiający powinien przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z​ upływem ostatniej minuty, czyli o 11:30:59. Skład orzekający Izby także stwierdza, że niedokładności w specyfikacji zamawiający nie może interpretować na niekorzyść wykonawców, co jest od dawna przyjęte w orzecznictwie Izby.” Nie bez znaczenia jest fakt nie przesyłania informacji umożliwiających wykonawcy ustalenie pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert, wobec opóźnień działania platformy. Widoczność postąpień składanych na platformie ujawnia się z opóźnieniem kilku sekundowym u innych wykonawców. Termin “na bieżąco” należy rozumieć w kontekście czasu trwania dogrywki jaki przewidział Zamawiający. Skoro czas ten był bardzo krótki - 3min na wprowadzenie oferty, jej podpisanie i wysłanie a według Zamawiającego konieczny był jeszcze dodatkowy czas weryfikacji podpisu, to “na bieżąco” w tym kontekście powinno być rozumiane jako “w tym samym momencie”, “automatycznie”, “w czasie rzeczywistym” bez opóźnień, które mogły wypaczyć wynik postępowania. Reasumując, w przekonaniu Odwołującego w opisanym stanie powtórzenie aukcji jest dopuszczalne (po wcześniejszym formalnym jej unieważnieniu) w całości lub części, bowiem już się ona zakończyła, a późniejsza analiza i informacje od Odwołującego, licznie uzasadnione w korespondencji z Zamawiającym, doprowadzić powinny do wniosku, że wystąpiła nieprawidłowość w automatycznym weryfikowaniu ofert i ich klasyfikacji, która zakłóciła przebieg aukcji. Ewentualnie dopuszczalna jest kontynuacja aukcji (na co wskazuje wprost przepis art. 236 PZP) od momentu ostatniego prawidłowego działania, jeśli w jej toku dojdzie do awarii systemu i w konsekwencji do jej przerwania. W wyroku z dnia 30 stycznia 2019r. (KIO 2700/18) Izba wskazała:„Zatem przeprowadzenie aukcji elektronicznej jako czynności w postępowaniu podlega takim samym regułom jak każda inna czynność w postępowaniu, a w przypadku kiedy wykonana została z​ naruszeniem prawa, podlega unieważnieniu lub powtórzeniu”. Zagadnienie kontynuacji przerwanej aukcji jest wprost uregulowane w art. 236 PZP, który stanowi, że: „W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu ”. Natomiast w komentarzu A. Gawrońska-Baran i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. W KP 2021 (dostęp: 30.09.2021 r.) czytamy: „gdy dopiero analiza przebiegu aukcji wykaże wystąpienie awarii już po zakończeniu aukcji, zamawiający będzie zobowiązany ją powtórzyć w myśl ogólnej zasady, zgodnie z którą zamawiający jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania ”. Reasumując Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Zakończenie aukcji elektronicznej na drugiej pozycji godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawca SAKS-POL spółka jawna z siedzibą w Słupnie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i​ dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zamawiający i Przystępujący złożyli pisemne stanowiska procesowe, w których wnosili o​ oddalenie odwołania w całości. Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu ​ całości. w Zarzut naruszenia art. 234 w zw. z art. 236 w zw. z art. 237 pkt 2 ustawy Pzp Jak wynika z logów przedstawionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący podpisał ofertę o godzinie 13:08:53, następnie Odwołujący złożył ofertę, która weszła na platformę zakupową o godzinie 13:08:59. Jak podaje podmiot obsługujący platformę, czas weryfikacji podpisu i innych akcji wynosić może od 0,4 s do 2,4 s. Podsumowując akcje wykonane przez Odwołującego, prowadzący aukcję stwierdził, że podpisanie oferty nastąpiło 6 sekund przed zakończeniem dogrywki, a oferta dotarła do platformy zakupowej w ostatniej sekundzie, czas weryfikacji to 0,4-2,4 sekundy (czas mocno przybliżony). Czas został przekroczony, oferta nie została dodana. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający ustalił, że dogrywki w ramach aukcji będą trwały 3 minuty a minimalna wysokość postąpienia może wynosić 4000,00 zł. Zgodnie z dokumentem Reguły aukcji, na który powoływał się sam Odwołujący, dogrywka uruchomiała się, gdy złożona zostanie przez dostawcę oferta podczas ostatniej minuty trwania dogrywki lub aukcji. Nie było także sporne, że Zamawiający zastosował aukcję, w której każdą ofertę składaną podczas dogrywki należało podpisać kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ostatnia dogrywka uruchomiła się o godzinie 13:05:59 i miała trwać do godziny 13:08:59. Izbie nie przedstawiono dowodów na twierdzenia podnoszone w odwołaniu i na rozprawie o awarii systemu teleinformatycznego, warunkującej przerwanie aukcji. Z żadnego dokumentu złożonego przez Odwołującego, czy też przesłanego przez Zamawiającego, który pozostawał w kontakcie z dostawcą platformy i starał się skrupulatnie wyjaśnić sprawę, nie wynika, by podczas całej aukcji miały miejsce problemy techniczne, połączenie rwało się, zawieszało, platforma była niedostępna, miały miejsce inne problemy techniczne. Twierdzenia Odwołującego wydają się o tyle niepotwierdzone, biorąc pod uwagę okoliczność, że aukcja trwała już 3 godziny, miało miejsce wiele postąpień i ponad 50 dogrywek. Dopiero zaś kiedy Odwołującemu nie udało się wygrać ostatniej dogrywki, zaczął on upatrywać winy w sposobie działania platformy. Dostrzeżenia wymaga, iż mało prawdopodobnym wydaje się, aby przy tak długiej aukcji i wielu postąpieniach Odwołujący nie zorientował się, że w działaniu platformy zaistniały jakieś problemy techniczne na wcześniejszym etapie. Dalej, dla Izby istotne było, że w trakcie trwania aukcji z pewnością Odwołujący doskonale zdążył zorientować się w sposobie działania samej platformy, czy czasie niezbędnym do zatwierdzenia wprowadzanej oferty. Tym samym, Odwołujący musiał zauważyć, że w przypadku aukcji, gdzie wymagany jest kwalifikowany podpis elektroniczny prze każdym postąpieniu, wprowadzenie oferty nie następuje niejako z automatu, ale wymaga pewnego czasu na zbadanie i sprawdzenie wszystkich komponentów istotnych dla ważności oferty. Od początku Zamawiający i dostawca platformy wyrażali jasne stanowisko, że oferta Odwołującego została zbyt późno wprowadzona do systemu, co ostatecznie skutkowało tym, że dotarła po zakończeniu czasu na dogrywkę, nie otwierając następnej, a tym samym kończąc aukcję. Przed Izbą nie złożono dowodów zaprzeczającym tym twierdzeniom. ​ ie dopatrzono się przesłanek, których wystąpienie powodowałoby konieczność powtórzenia aukcji lub jej wznowienia. N Zarzut naruszenia art. 230 pkt 5 i 6 ustawy Pzp Gdyby wprost odczytywać zarzut Odwołującego, o tym, że Zamawiający w SWZ i​ innych dokumentach postępowania przedstawił niepełny opis warunków związanych z​ przeprowadzeniem aukcji, to zarzut ten należałoby uznać za spóźniony. Dotyczy on bowiem zapisów SW Z, które kwestionować można było z momentem ogłoszenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby jednak uznać, że Odwołujący kwestionuje brak pewnych reguł w opisie, to zgodnie z art. 230 ustawy Pzp przypadku przeprowadzania aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia określa się co najmniej: 1) elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji elektronicznej, pod warunkiem że elementy te są wymierne i mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej; 2) wszelkie ograniczenia co do przedstawianych wartości, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia; 3) informacje, które zostaną udostępnione wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej, oraz, w stosownych przypadkach, termin ich udostępnienia; 4) informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej; 5) warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności minimalne wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji; 6) informacje dotyczące parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwiązań i​ specyfikacji technicznych w zakresie połączeń. Zdaniem składu orzekającego Izby informacje wymagane w punktach 5 i 6 znalazły się w dokumentach postępowania. 22. AUKCJA ELEKTRONICZNA 22.1. Zamawiający w niniejszym postępowaniu zamierza przeprowadzić aukcję elektroniczną. 22.2. W przypadku złożenia co najmniej 2 ofert niepodlegających odrzuceniu, zamawiający, przeprowadzi w celu wyboru najkorzystniejszej oferty jednoetapową aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 227 – 238 ustawy pzp. 22.3. Aukcja odbędzie się na stronie internetowej: https://enea-pzp.logintrade.net 22.4. Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni spełniać następujące wymaganie techniczne: Dopuszczalne przeglądarki internetowe: - Edge - Google Chrome - Mozilla Firefox Pozostałe wymagania techniczne: - dostęp do sieci internet - obsługa przez przeglądarkę protokołu XMLHttpRequest – ajax - włączona obsługa JavaScript - zalecana szybkość łącza internetowego powyżej 500 KB/s - zainstalowany Acrobat Reader - zainstalowane środowisko uruchomieniowe Java - Java SE Runtime Environment 6 Update 24 lub nowszy Podpisy elektroniczne- Wspierane są rozwiązania dostarczane przez firmy: - Polskie Centrum Certyfikacji Elektronicznej Sigillum Polskiej Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. - Centrum Obsługi Podpisu Elektronicznego Szafir Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. - Powszechne Centrum Certyfikacji Certum firmy Unizeto Technologies SA. - Kwalifikowane Centrum certyfikacji Kluczy CenCert firmy Safe Technologies S.A. - Centrum Certyfikacji EuroCert firmy EuroCert Sp. z o.o. Szczegóły dostępne na stronie internetowej: https://eneapzp.logintrade.net/reg,info,wymaganiatechniczne.html 22.5. Zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, zostaną przekazane wykonawcom przez zamawiającego drogą elektroniczną, na adres e-mail wykonawcy, wskazany w ofercie w pkt 11 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z). Fakt otrzymania drogą elektroniczną zaproszeń wykonawcy potwierdzają zamawiającemu niezwłocznie na adres e-mail wskazany ​ zaproszeniu, niezależnie od ich zamiaru wzięcia udziału w aukcji. w 22.6. Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni posiadać kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego wystawiony zgodnie z przepisami prawa, a także współpracujące z komputerem opisanym w w/w punkcie urządzenie umożliwiające złożenie takiego podpisu. 22.7. W toku aukcji elektronicznej ocena ofert dokonana zostanie w oparciu o następujące kryterium: cena (brutto) (waga - 100%, maksymalna ilość punktów –100) – podlega licytacji. 22.8. Wykonawcy zobowiązani są do przedstawienia w czasie aukcji cen brutto (​ tzn. Powiększonych o stawkę podatku od towarów i usług), celem umożliwienia porównania składanych ofert. 22.9. Minimalna wysokość postąpienia – 4 000,00 zł. 22.10. W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. 22.11. W toku aukcji elektronicznej na bieżąco przekazywana jest każdemu wykonawcy informacja o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji umożliwiających identyfikację wykonawców. 22.12. Postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zapisy powyższe świadczą, że Zamawiający zarówno podał wymagania dla sprzętu, jak również określił wymagania związane z bezpiecznym podpisem elektronicznym, który miał być weryfikowany za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zamawiający określił długoś dogrywki, minimalną wysokość postąpień, kryteria oceny. Twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający powinien dodać informacje o czasie związanym z weryfikacją podpisu elektronicznego przed ostatecznym zatwierdzeniem oferty na platformie nie zasługują na podzielenie. Zamawiający klarownie podał, że będzie to akacja z użyciem bezpiecznego podpisu przy każdym postąpieniu, a podpis będzie weryfikowany za pomocą odpowiedniego certyfikatu. Zatem do obowiązków Wykonawców należało uwzględnienie podczas uczestnictwa w aukcji również czasu niezbędnego do złożenia podpisu i jego weryfikacji. Pewną oczywistością wydaje się, że proces składania bezpiecznego podpisu elektronicznego wymaga czasu i często nie jest to czas liczony w sekundach. Odwołujący natomiast wymaga, by system aukcyjny w ciągu zaledwie 6 sekund do zakończenia ostatniej minuty dogrywki, sprawdził podpis, zweryfikował ofertę i wprowadził ją na platformę. ​Nie wymaga wiadomości specjalnych ani pogłębionej analizy, że fizycznie może być niemożliwe wykonanie wszystkich niezbędnych czynności w tak krótkim czasie. Zauważyć również należy, iż jak wskazywał podmiot obsługujący platformę, czas ten może wahać się nawet do 2,4 sekundy. Odwołujący jednak nawet minimalnego zapasu czasowego nie założył podczas ostatniej dogrywki, bowiem na weryfikację oferty i podpisu system praktycznie nie miał już miejsca, ponieważ dokumenty zostały przez Odwołującego złożone o 13:08:59, czyli o tym samym czasie, gdy kończyła się dogrywka. Nawet jednak, gdyby uznać, że Odwołujący uwzględnił czas niezbędny na weryfikację, to w ocenie Izby przebieg aukcji polega właśnie na pewnego rodzaju losowości i​ nieprzewidywalności, który ostatecznie z Wykonawców uzyska uwagę. W sytuacji, gdy Zamawiający zamieściłby w SW Z czas trwania weryfikacji, to i tak byłyby to dane o charakterze przybliżonym, zmiennym i niekoniecznie jednakowym dla każdej dogrywki, byłyby to pewien przedział czasowy. Co jednocześnie w ocenie Izby nie świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców, ale właśnie o pewnej losowości i automatyzmie aukcji, a także o niemożliwości przewidzenia jej zakończenia oraz niemożliwości wpływania na wynik aukcji przez podmiot zewnętrzny. Zarzut naruszenia art. 233 pkt 1 ustawy Pzp. Stanowisko Odwołującego nie znajduje pokrycia w materiale dowodowym i wydrukach pokazujących przebieg aukcji. Z dokumentów tych wynika, że Odwołujący na bieżąco otrzymywał informacje o zajmowanej pozycji, rozpoczęciu nowej dogrywki, kolejnych postąpieniach. Wbrew też twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie przerzucił na wykonawców odpowiedzialności za prawidłowość działania systemu aukcyjnego. Zamawiający ma prawo dokonać wyboru platformy, taki wybór nie został na wcześniejszym etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia zakwestionowany. Jak ustaliła Izba na rozprawie, nie była to pierwsza aukcja, w której uczestniczył u Zamawiającego Odwołujący, nie była to także pierwsza aukcja Odwołującego na wybranej platformie. Odwołujący co prawda wskazywał, że rzadko zdarzają się aukcje, gdzie przy każdym złożeniu oferty wymaga się kwalifikowanego podpisu, ale taki był wybór Zamawiającego i miał on do tego prawo, nie jest to sprzeczne z regułami ustawy Pzp. Zamawiający zapewnił Wykonawcom możliwość wzięcia udział w aukcji testowej, z czego Odwołujący skorzystał więc sposób działania platformy był Wykonawcy znany. Owszem, ustalone reguły dla dogrywki, były wymagające, ponieważ jej czas określono na tylko 3 minuty, ale to również nie narusza reguł wynikających z ustawy Pzp. Odwołujący w ocenie Izby miał świadomość wymagających warunków przeprowadzenia aukcji, zaś okoliczność rozpoczęcia wprowadzania oferty w kolejnej dogrywce nastąpiła na tyle późno, że doprowadziło to zakończenia całej aukcji, ponieważ oferta Odwołującego ostatecznie została wprowadzona na platformę po wyznaczonym czasie. Nie dopatrzono się jednak w takim stanie niestarannego działania Zamawiającego. Oferty wykonawcy składali z zachowaniem anonimowości, mieli dostęp do takiego samego zasobu informacji, Zamawiający w żaden niedozwolony sposób nie wpływał na przebieg akacji, jej prowadzenie zlecił profesjonalnemu podmiotowi. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia zasady przejrzystości postępowania, czy tez błędów w ustaleniach faktycznych. Wykonawcy byli w równy sposób traktowani. Przyjęcie postąpienia wykonanego przez Przystępującego nastąpiło prawidłowo, ponieważ zostało ono złożone w drugiej minucie trwania dogrywki o godzinie 13:07:59, natomiast Odwołujący złożył postąpienie sekundę przez zakończeniem dogrywki. Różnica między sytuacją wykonawców polega na tym, że Przystępujący o godzinie 13:07:47 podpisał ofertę i weszła ona do systemu zakupowego o​ 13:07:58, natomiast oferta Odwołującego została wysłana o 13:08:59 ale wpłynęła do systemu już o godzinie 13:09 czyli w momencie zakończenia dogrywki. Nie można pominąć również, że ocena oferty Odwołującego jako złożonej po terminie została dokonana automatycznie przez system informatyczny, bez ingerencji człowieka, a zatem nie mogło być mowy o działaniu czy zaniechaniu w wyniku błędu lub celowym działaniu Zamawiającego. Wbrew temu, co zdaje się sugerować Odwołujący, po wybiciu pełnej godziny biegną sekundy pierwszej minuty następnej godziny i po 60 sekundach ta pierwsza minuta się kończy, a nie zaczyna. Nie istniały więc żadne wątpliwości, które należałoby tłumaczyć na korzyść wykonawców, dokumenty obrazujące przebieg aukcji nie zaprzeczyły faktom ustalonym przez Izbę i Zamawiającego, a także wyjaśnionym szeroko przez dostawcę platformy. Nie zostało również sprecyzowane, na czym konkretnie miałyby polegać wadliwe działanie i błędne skonfigurowanie platformy zakupowej, a tym bardziej, w jaki sposób miało to wpłynąć na przebieg procesu składnia oferty przez Odwołującego. Niewątpliwie natomiast ofertę złożoną podczas aukcji należy uznać za ważną, kiedy oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej zostało złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania i oddaliła odwołanie, nie dopatrując się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie dokonał oceny ofert w sposób arbitralny i prawidłowo ocenił przebieg aukcji elektronicznej. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołujących. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1155/25 WYROK Warszawa, dnia 18 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolantka:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2025 r. przez wykonawców J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INWEST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Mielec z siedzibą w Mielcu uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, T.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „DROKAM” T.W. z siedzibą w Piasecznie, Inwestycje i Projekty Drogowe Turek Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu i Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą ​ Rzeszowie w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INW EST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INW EST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INW EST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Miejską Mielec z siedzibą w Mielcu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INW EST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu na rzecz Gminy Miejskiej Mielec z siedzibą w Mielcu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1155/25 Uzasadnie nie Gmina Miejska Mielec z siedzibą w Mielcu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa drogi gminnej nr 103 700R – ul. Targowa w Mielcu”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 grudnia 2024 r. pod nr 2​ 024/BZP 00681058/01. W dniu 26 marca 2025 r. wykonawcy J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INW EST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) zaniechania odrzucenia oferty dodatkowej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Drogowych DROKAM T.W., Elektromontaż Rzeszów S.A., Inwestycje i Projekty Drogowe (dalej: „Konsorcjum”); 2) zaniechania wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień dotyczycących ceny zaoferowanej w ofercie dodatkowej, w tym złożenia dowodów w zakresie jej wyliczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 3 i 5 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty dodatkowej Konsorcjum w sytuacji, gdy oferowane wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, zaś wartości wskazane w niektórych pozycjach kosztorysu ofertowego stanowiącego ofertę dodatkową Konsorcjum są wyższe niż odpowiadające im wartości ​ kosztorysie oferty podstawowej – podczas gdy zarówno przepisy PZP, jak i treść SW Z wyraźnie wykluczają w możliwość złożenia oferty dodatkowej mniej korzystnej w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Ponadto, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1, ewentualnie Odwołujący zarzucił również naruszenie: 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów co do wyliczenia ceny w ofercie dodatkowej, podczas gdy już wyjaśnienia dotyczące pierwotnej ceny były niedostateczne, zaś oferta dodatkowa została sporządzona w oparciu całkowicie nowe założenia i w istocie opierała się na całkowicie nowej kalkulacji cenowej, a jednocześnie była dalece niższa od pozostałych złożonych ofert czy szacunkowej wartości zamówienia, wobec czego Zamawiający powinien mieć wątpliwości co do prawidłowości ceny w ofercie dodatkowej Konsorcjum i wezwać wykonawcę do odpowiednich wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp: - unieważnienia oceny ofert złożonych w Postępowaniu i wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Konsorcjum, lub względnie wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie dodatkowej, oraz ponowienia badania i oceny ofert; Ponadto Odwołujący wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane ​ uzasadnieniu odwołania lub w dacie powołania się na te okoliczności w postępowaniu przed Izbą; w - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał, że W Postępowaniu wpłynęło jedenaście ofert w zakresie cenowym od 2 828 282,82 zł (oferta Odwołującego) do 4 548 780,75 zł. Szacunkowa wartość zamówienia, jak i kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wynosiła 4 233 817 zł. Zamawiający wezwał trzech wykonawców, którzy zaoferowali najtańsze ceny (Odwołujący, Konsorcjum i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. w Mielcu) do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W treści wezwań jako ich podstawę wskazano wyłącznie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (nie zaś art. 224 ust. 2 lit. a ustawy Pzp), co nakazuje, zdaniem Odwołującego, przyjąć, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień nie tylko z​ uwagi na formalne przekroczenie progu 30% względem średniej cen ofert czy szacunkowej wartości zamówienia, lecz sam też posiadał wątpliwości co do realności zaoferowanych cen. Odwołujący wskazał, że wszyscy wezwani wykonawcy udzielili żądanych odpowiedzi, przy czym treść i jakość wyjaśnień Konsorcjum powinna była wzbudzić istotne wątpliwości, które jednak zostały przez Zamawiającego zignorowane. W rezultacie wezwani wykonawcy zostali zaproszeni do składania ofert dodatkowych, którą to możliwość przewidziano w pkt. III.2 SW Z. Natomiast pozostali wykonawcy nie zostali zaproszeni do dalszego etapu z uwagi na zbyt niską liczbę punktów przyznaną ich ofertom lub też ich odrzucenie. Jak zauważył Odwołujący, oferty dodatkowe miały być przygotowane na podstawie kosztorysów tożsamych z tymi z ofert podstawowych. W zaproszeniu do składania ofert dodatkowych zawarto pouczenie z art. 296 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego ​ zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym w z​ kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona ​ odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w ​ jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert w wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu”. Identyczne postanowienie było zawarte również w pkt. III.14 SWZ. Wykonawcy złożyli oferty dodatkowe z następującymi cenami: Konsorcjum – 2 683 763,68 zł, Odwołujący – 2 720 247,39 zł, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. ​ Mielcu – 2 918 434,35 zł. w Odwołujący podniósł, że treść oferty dodatkowej Konsorcjum budzi istotne wątpliwości, które zostały całkowicie pominięte przez Zamawiającego. Jak zauważył Odwołujący, wiele pozycji z kosztorysu ofertowego zostało wycenionych wyżej niż w pierwotnej ofercie, a​ mianowicie poz. 10, 11, 21 (tj. dotyczące oświetlenia ulicznego) czy poz. 21, 25, 37 (tj. dotyczące kolizji z istniejącą infrastrukturą elektroenergetyczną). Zdaniem Odwołującego, jest to działanie ewidentnie sprzeczne z art. 296 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto, Jak podał Odwołujący, cena oferty dodatkowej Konsorcjum była istotnie niższa od ceny pierwotnie zaoferowanej. W ocenie Odwołującego, z uwagi na to, że już pierwotna cena budziła wątpliwości Zamawiającego i skutkowała wezwaniem Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień ​ trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zaś wyjaśnienia udzielone przez tego wykonawcę zawierały liczne błędy i w sprzeczności, to tym bardziej konieczne było ponowienie tego wezwania – zważywszy, że oferta dodatkowa nie była jedynie „ulepszeniem” pierwotnej propozycji, lecz była sporządzona w oparciu o całkowicie nowe założenia (które co prawda pozwoliły na zaoferowanie jeszcze niższej ceny całkowitej, a właściwie sumy poszczególnych pozycji kosztorysu, lecz z uwzględnieniem nowych, wyższych cen niektórych z tych pozycji). Uzasadniając twierdzenie o niedopuszczalności przyjęcia wyższych cen niektórych pozycji kosztorysu w ofercie dodatkowej Konsorcjum w stosunku do oferty pierwotnej Odwołujący zwrócił uwagę, że założeniem negocjacji, uregulowanych w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, jest umożliwienie wykonawcom złożenia ofert dodatkowych, które nie mogą być mniej korzystne w żadnym z kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego suma wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego nie stanowi ceny w ścisłym rozumieniu, mimo że jest brana pod uwagę do oceny ofert. Wynagrodzenie kosztorysowe zakłada bowiem rozliczenie w oparciu o ceny jednostkowe zawarte ​ kosztorysie przy uwzględnieniu rzeczywiście wykonanego zakresu prac. W takim zaś przypadku każda jedna pozycja w kosztorysu ofertowego ma indywidualne znaczenie. Każda z​ nich bowiem ma bezpośrednie przełożenie na ostateczne wynagrodzenie wykonawcy, które wszak nie jest zależne wyłącznie od treści samej oferty, lecz od faktycznie zrealizowanego zakresu prac. Zdaniem Odwołującego, w przypadku oferowania wynagrodzenia kosztorysowego jedyna dopuszczalna interpretacja art. 296 ust. 2 ustawy Pzp zakłada, że: 1) w ramach oferty dodatkowej wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego powinny być albo równe pierwotnym albo niższe, a zatem; 2) nie jest możliwa wycena którejkolwiek pozycji drożej niż w pierwotnej ofercie, ponieważ oznacza to konieczność odrzucenia oferty dodatkowej. Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt KIO 2340/22 wskazując, że stan faktyczny jest dokładnie taki sam, jak w przywołanym wyroku. Odwołujący zwrócił uwagę, że pozornie oferta dodatkowa Konsorcjum opiewa na najniższą kwotę i stąd też może się wydawać, że jest najkorzystniejsza w kryterium ceny. Tymczasem jednak Zamawiający takiego kryterium nie zastosował. Jak wskazał Odwołujący, co prawda kryterium o wadze 60% jest zatytułowane jako „Cena”, jednak w istocie jako „cena” w ofercie widnieje jedynie suma wszystkich 171 pozycji kosztorysu ofertowego, która ​ żadnym wypadku nie rozstrzyga o ostatecznym wynagrodzeniu wykonawcy. W przekonaniu Odwołującego, w w Postępowaniu nie ma jednego kryterium cenowego, lecz występuje 171 kryteriów dotyczących kosztów realizacji zamówienia, które jedynie na potrzeby oceny złożonych ofert są sumowane. W takiej zaś sytuacji, w ocenie Odwołującego, skoro oferta dodatkowa Konsorcjum jest mniej korzystna w niektórych z tych kryteriów, powinna podlegać odrzuceniu stosownie do art. 296 ust. 2 zd. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że w przypadku, w którym zastosowano by dwa odrębne kryteria cenowe, np. dotyczące wynagrodzenia za dwa odrębne zakresy robót, to nie można by mieć wątpliwości, że oferta dodatkowa musi być nie mniej korzystna w każdym z tych obu kryteriów – niezależnie od ceny całkowitej, do której zsumują się wartości z obu tych pozycji. Odwołujący zauważył ponadto, że instytucja negocjacji z ofertami dodatkowymi, ​o której mowa w art. 275 ust. 2 ustawy Pzp, wykazuje duże podobieństwa do aukcji elektronicznej (art. 227-238 ustawy Pzp). W przypadku aukcji możliwe jest zaś ustalenie takich jej warunków, zgodnie z którymi wykonawcy składają postąpienia w zakresie poszczególnych kryteriów oceny ofert. Zgodnie zaś z art. 234 ust. 1 ustawy Pzp „w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.”. Odwołujący stwierdził, że ustawodawca celowo zastrzegł, że postąpienia nie mogą być mniej korzystne. Natomiast wykonawca może zdecydować o dalszych „ustępstwach” jedynie ​ zakresie niektórych kryteriów, zaś w przypadku innych nie dokonywać postąpień. Odwołujący wywiódł z powyższego, w że gdyby zamówienie udzielane w ramach Postępowania miało na tyle wysoką wartość, że zastosowanie mogłaby w nim znaleźć aukcja elektroniczna, to wówczas Konsorcjum nie mogłoby zawyżyć niektórych pozycji w stosunku do pierwotnie przewidzianych, zaś musiałby licytować „w dół” pozostałymi. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zarówno treść art. 296 ust. 2 ustawy Pzp, jak i jego interpretacja przyjęta przez Krajową Izbę Odwoławczą przesądzają, że niedopuszczalne jest przyjęcie wyższych cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego w stosunku do pierwotnej propozycji, nawet jeżeli w innych przyjęto na tyle niskie wartości, że w rezultacie suma kosztorysu (a nie „oferowana cena”) z oferty dodatkowej jest niższa niż w ofercie podstawowej. Uzasadniając twierdzenie o konieczności wyjaśnienia ceny oferty dodatkowej Konsorcjum Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zasadnie wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia pierwotnie zaoferowanej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że podstawą wezwania do wyjaśnień nie był art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, mający obligatoryjne zastosowanie po przekroczeniu określonego w nim progu przez cenę badanej oferty, lecz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy wątpliwości zamawiającego co do zaoferowanej ceny. Odwołujący wywnioskował, że w przypadku pierwotnej oceny oferty Konsorcjum Zamawiający miał te wątpliwości i słusznie wezwał do udzielenia odpowiednich wyjaśnień. Jak wskazał Odwołujący, w odpowiedzi Zamawiający otrzymał wyjaśnienia zawierające wiele błędów i sprzeczności, których nie sposób było przyjąć do wiadomości. Przede wszystkim wartości wskazane w kosztorysie szczegółowym załączonym do wyjaśnień różniły się względem kosztorysu ofertowego. Jak zauważył Odwołujący, w niektórych przypadkach są to różnice w wysokości kilku groszy, ale w innych wynoszą po kilkaset i więcej złotych – jednak w żadnym wypadku ze sobą nie korespondują. Ostatecznie, jak podkreślił Odwołujący, kiedy porównuje się ceny jednostkowe z kosztorysu szczegółowego z ofertowym, wszystkie kwoty powinny się zgadzać, a tymczasem z prawidłowo zinterpretowanego kosztorysu załączonego do wyjaśnień wynika, że suma pozycji wynosi 15 777 891,09 zł brutto. Co prawda błąd ten zdaje się wynikać z omyłki w ustaleniu ilości przyjętej pozycji nr 1.5 branży teletechnicznej i​ pozycji nr 1 z działu kolizje z istniejącą infrastrukturą elektroenergetyczną, tym niemniej, zdaniem Odwołującego, świadczy to o niestarannym przygotowaniu wyjaśnień, które nie mogły być uznane za wiarygodne. Na marginesie Odwołujący zauważył, że z kosztorysu szczegółowego jasno wynika, że był już sporządzony w odpowiedzi na wezwanie, a nie na etapie przygotowania ofert. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, w wielu pozycjach kosztorysu szczegółowego brakuje wyszczególnienia sprzętu czy materiałów – np. pozycję 1.5 branży drogowej Zamawiający opisuje w następujący sposób „Rozebranie chodników z kostki betonowej brukowej grub. 6 cm na podsypce cem.-piask., z wypełnieniem spoin piaskiem wraz z załadunkiem na palety”. Odwołujący stwierdził, że taki opis nakazuje uwzględnić robociznę ręczną, doliczyć palety i środek transportowy, czego Konsorcjum nie założyło. Podobnie, ​ przypadku pozycji z branży drogowej – w pozycjach 1.3, 1.4, 1.6 nie uwzględniono transportu. Podobnie w pozycji 3.5, w podczas gdy w tym przypadku przewóz ok. 1050 ton materiału będzie sporym nakładem (ok. 50 kursów). Odwołujący zaznaczył, że w przypadku Konsorcjum dystans z wytwórni mas bitumicznych na teren budowy to ok. 40 km w jedną stronę. Ponadto samochody transportujące mieszankę mineralno-bitumiczną muszą liczyć się z postojem około 1 do 2 godzin oczekiwaniu na rozładunek (co zwiększa koszty osobowe związane z wynagrodzeniem należnym kierowcom także za ten czas). Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że w kosztorysie szczegółowym w błędny sposób przeliczono roboczogodziny, np. w pozycji nr 2.8 „Regulacja wysokościowa zaworów wodociągowych i gazowych” Konsorcjum założyło, że dwóch pracowników wyreguluje opisany tam zawór w 1 minutę i 14 sekund lub jeden pracownik odpowiednio w 2 minuty i 28 sekund. W ocenie Odwołującego, jest to obiektywnie niemożliwe zważywszy na to, że stary zawór trzeba zazwyczaj odkuć bądź odkopać, wyczyścić, wymierzyć prawidłową wysokość, ustawić i zabetonować. Kolejna pozycja z nierealnie założonym czasem pracy to zdaniem Odwołującego pozycja nr 2.9 „Regulacja wysokościowa istniejących wpustów ulicznych” – gdzie przyjęto czas dla jednego pracownika 14 minut i 15 sekund. Odwołujący podał, że czynności jak powyżej trwają zazwyczaj dużo dłużej. Powyższe, jak stwierdził Odwołujący, stanowi jednoznaczne potwierdzenie, że Konsorcjum nie ustaliło oferowanej ceny z należytą starannością i nie potrafiło jej dostatecznie i spójnie wyjaśnić. Odwołujący zwrócił uwagę, że cena oferty dodatkowej Konsorcjum okazała się istotnie niższa od pierwotnej. Jednocześnie, treść nowego kosztorysu ofertowego wprost potwierdzała, że nowo skalkulowana cena została opracowana w oparciu o inne założenia, co wprost wynika chociażby z faktu przyjęcia wyższych cen niektórych pozycji. W istocie zatem Zamawiający miał do czynienia z całkowicie nową ofertą, ustaloną na podstawie odmiennej kalkulacji cenowej. W takim przypadku, w ocenie Odwołującego, w pełni zasadne było ponowne wezwanie do wyjaśnień ceny z oferty dodatkowej. Odwołujący stwierdził, że skoro wątpliwości budziła już pierwotnie zaoferowana cena, to tym bardziej powinna je budzić jeszcze niższa cena ostateczna. Odwołujący zaznaczył, że wniosek ten jest uzasadniony nie tylko różnicą ​ kwotach, lecz właśnie faktem, że nowa oferta nie była prostym rozwinięciem wcześniejszej, lecz całkowicie nową w propozycją. Wykonawca w pełni miał prawo do takiego działania (z zastrzeżeniem jednak opisanego już ograniczenia w zakresie podwyższania wartości poszczególnych pozycji), jednak nie zwalniało to Zamawiającego z obowiązku weryfikacji nowo ustalonej ceny. Odwołujący podkreślił, że art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ma zastosowanie zawsze wtedy, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska. Bezspornie przepis ten zapewnia konieczną swobodę zamawiającemu w podjęciu decyzji o skierowaniu wezwania do wyjaśnień (inaczej niż art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, który nakazuje bezwzględne wezwanie do wyjaśnień ​ przypadku przekroczenia progu określonego w tym przepisie), lecz nie jest to swoboda nieograniczona. Przeciwnie, w jeżeli w świetle okoliczności i posiadanej wiedzy wątpliwości są obiektywnie uzasadnione, to Zamawiający nie może ich ignorować, aby mimo ich wystąpienia dokonać wyboru najtańszej oferty. Wówczas bowiem możliwe byłoby łatwe ominięcie przepisów o rażąco niskiej cenie wbrew ich celowi, jak i zasadom uczciwej konkurencji, transparentności, przejrzystości czy efektywności. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum. Pismem z dnia 7 kwietnia 2025 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że jednym z dwóch kryteriów oceny ofert z wagą 60 % była „Cena”. Kryterium to miało być oceniane na podstawie ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, podanej przez wykonawcę w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) – Instrukcja dla Wykonawców. Zgodnie z rozdziałem XV SW Z, Zamawiający przewidział, że cena oferty zostanie ustalona przez wykonawców na podstawie Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z – Instrukcja dla Wykonawców. Formularz Ofertowy w swojej treści zawierał kosztorys podzielony na branże, w którym na podstawie wskazanych przez Zamawiającego szacunkowych ilości poszczególnych robót oraz oferowanych przez wykonawców cen jednostkowych brutto ustalona miała zostać wartość brutto danego rodzaju prac oraz cena brutto oferty jako suma brutto wszystkich wartości dla pozycji kosztorysu. W przedmiotowej sprawie niesporna była okoliczność, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Po analizie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 296 ust. 2 ustawy Pzp stanowi jednoznacznie, że wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegające ocenie ​ ramach kryteriów oceny ofert. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym w z​ kryteriów oceny ofert niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. ​W przepisie tym jest zatem mowa o badaniu złożonych oferty dodatkowych w ramach ustanowionych kryteriów oceny ofert. Izba zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego zawartym w odwołaniu, że ​„w przypadku, w którym zastosowano by dwa odrębne kryteria cenowe, np. dotyczące wynagrodzenia za dwa odrębne zakresy robót, to nie można by mieć wątpliwości, że oferta dodatkowa musi być nie mniej korzystna w każdym z tych obu kryteriów – niezależnie od ceny całkowitej, do której zsumują się wartości z obu tych pozycji”. Izba miała jednak na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryterium oceny ofert stanowiła cena łączna całej oferty. Wskazać należy, że Zamawiający miał możliwość ustanowienia kryteriów w postaci cen za poszczególne pozycje, jednak z tej możliwości nie skorzystał. Wolą Zamawiającego była ocena ofert na podstawie jednej ceny, tj. ceny łącznej danej oferty. W tych okolicznościach, literalne brzmienie art. 296 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala na badanie ofert pod względem każdej z cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie, bowiem nie stanowią one kryterium oceny ofert. Badaniu podlega cena łączna, a ta ​ przypadku Konsorcjum jest korzystniejsza od ceny zaoferowanej w ofercie złożonej w ​ odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. w Ponadto, Izba miała na względzie okoliczność, że Zamawiający szczegółowo przeanalizował sytuacje, które mogą zaistnieć w toku realizacji zamówienia (Odpowiedź na odwołanie z dnia 7 kwietnia 2025 r.). Analizy te potwierdziły, że w różnych okolicznościach, które Zamawiający wziął pod uwagę, oferta Konsorcjum pozostanie najkorzystniejsza. Nie można również pominąć faktu, że Odwołujący postąpił analogicznie do Konsorcjum – 28 pozycji kosztorysu ofertowego w ofercie dodatkowej zostało wycenionych na wyższe ceny jednostkowe niż w pierwotnej ofercie. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący oparł przedmiotowy zarzut na zastrzeżeniach wobec wyjaśnień złożonych przez konsorcjum w dniu 18 lutego 2025 r. Odwołujący twierdził w odwołaniu, że skoro wątpliwości budziła już pierwotnie zaoferowana cena, to tym bardziej powinna je budzić jeszcze niższa cena ostateczna. Tymczasem ustawowy termin na zakwestionowanie badania przez Zamawiającego treści ww. wyjaśnień minął. Jednocześnie, Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał podstaw do badania ceny oferty dodatkowej Konsorcjum, nie wykazał jej nierealnego charakteru. Dowodu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej nie mogą stanowić zestawienia sporządzone przez Odwołującego wskazujące na różnice pomiędzy cenami poszczególnych ofert. Odwołujący zobowiązany był wskazać, które elementy oferty dodatkowej Konsorcjum budzą wątpliwości i wykazać zasadność swoich twierdzeń. Izba miała na względzie okoliczność, że Zamawiający w dniu 3 marca 2025 r. zaktualizował szacunkową wartość zamówienia. Ponadto, argument powołany przez Odwołującego o kalkulacji ceny oferty dodatkowej w oparciu o inne założenia niż ceny pierwotnej, co miałoby wynikać z faktu przyjęcia wyższych cen niektórych pozycji, dotyczy także oferty Odwołującego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 3518/24 i KIO 3565/24 WYROK Warszawa, dnia 18 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Adriana Urbanik Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 października 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 26 września 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej (KIO 3518/24) B. w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej (KIO 3656/24) w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Operator Sp. z o.o. w Poznaniu przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W., P. W., P. W., wspólników spółki cywilnej pod nazwą: Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych W. S.C. z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3518/24, 2) wykonawcy Elektromontaż-Lublin Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3518/24, 3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: K. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ENERGY K. L.z siedzibą w Bielsko-Białej, INCOBEX-ELPLAST Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3518/24, 4) wykonawcy LAMEL ROZDZIELNICE Sp. z o.o. z siedzibą w Pępowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3656/24 orzeka: 1. uwzględnia w części odwołanie w sprawie KIO 3518/24: 1) co do zarzutu 2 w ramach zadania 1 w odniesieniu do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W., P. W., P. W., wspólników spółki cywilnej pod nazwą: Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych W. S.C. z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim, 2) co do zarzutu 2 w ramach zadania 2 w odniesieniu do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J.W., P. W., P. W., wspólników spółki cywilnej pod nazwą: Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych W. S.C. z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim, 3) co do zarzutu 3 w ramach zadania 2 w odniesieniu do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: K. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ENERGY K. L. z siedzibą w Bielsko-Białej, INCOBEX-ELPLAST Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej, 4) co do zarzutu 1 w ramach zadania 2 w odniesieniu do oferty wykonawcy Elektromontaż-Lublin Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie w sprawie KIO 3518/24, 3. nakazuje zamawiającemu w sprawie KIO 3518/24: 1) dla Zadania 1: a) unieważnić czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej z dnia 16 września 2024 r., b) unieważnić wyniki aukcji elektronicznej, c) powtórzyć czynności badania i oceny ofert, d) odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W., P.W., P. W., wspólników spółki cywilnej pod nazwą: Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych W.S.C. z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim, 2) dla Zadania 2: a) unieważnić czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej z dnia 16 września 2024 r., b) unieważnić wyniki aukcji elektronicznej, c) powtórzyć czynności badania i oceny ofert, d) odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: K. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ENERGY K. L. z siedzibą w Bielsko-Białej, INCOBEX-ELPLAST Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej i ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W., P. W., P. W., wspólników spółki cywilnej pod nazwą: Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych W.S.C. z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim, e) wezwać wykonawcę Elektromontaż-Lublin Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego certyfikatu, 4. oddala odwołanie w sprawie KIO 3656/24, 5. kosztami postępowania w sprawie KIO 3518/24 obciąża stosunkowo ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej w części 1/2 oraz zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. w Poznaniu w części 1/2 i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3685 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną przez ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ENEA Operator Sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 5.2. zasądza od ENEA Operator Sp. z o.o. w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 58, 60 – 479 Poznań) na rzecz wykonawcy ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej (ul. Jędrzejowska 79 c, 29 – 100 Włoszczowa) kwotę 9343 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta czterdzieści trzy złote zero groszy) stanowiącą 1/2 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej, 5.3. zasądza od wykonawcy ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej (ul. Jędrzejowska 79 c, 29 – 100 Włoszczowa) na rzecz zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 58, 60 – 479 Poznań) kwotę 1800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez ENEA Operator Sp. z o.o. w Poznaniu, 6. kosztami postępowania w sprawie KIO 3656/24 obciąża ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4336 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści sześć złotych zero groszy) poniesioną przez ENEA Operator Sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu, 6.2. zasądza od odwołującego wykonawcy ZPUE S.A. z siedzibą we Włoszczowej (ul. Jędrzejowska 79 c, 29 – 100 Włoszczowa) na rzecz zamawiającego ENEA Operator Sp. z o.o. w Poznaniu (ul. Strzeszyńska 58, 60 – 479 Poznań) 4336 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez ENEA Operator Sp. z o.o. w Poznaniu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… Sygn. akt: KIO 3518/24 i KIO 3656/24 Uzasadnienie Zamawiający – Enea Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60 – 479 Poznań prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Dostawa stacji transformatorowych kompaktowych SN/nn i złącz SN dla potrzeb ENEA Operator Sp. z o.o. 4 zadania.”, numer referencyjny: RPUZ/P/0419/2024/DI/IM. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 czerwca 2024 r., za numerem Dz. U. S: 123/2024-380144. KIO 3518/24 – dotyczy zadania 1 i 2 26 września 2024 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca ZPUE Spółka Akcyjna, ul. Jędrzejowska 79 c, 29 – 100 Włoszczowa, wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił: Zadanie 1: W odniesieniu do oferty Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych W. s.c (dalej: „W.”) naruszenie: 1. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, mimo zaoferowania urządzeń niespełniających wymagań SWZ, 2. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na to, że przedłożone środki dowodowe (certyfikaty, które zostały wystawione na podstawie sprawozdań i raportów nie starszych niż 6 lat) wymaganych dla rozdzielnic SN nie spełniają warunków zamówienia, 3. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, wymaganego dla uszczelniaczy oraz przepustów kablowych, pomimo tego, iż zgodnie z SWZ dla tych wyrobów winna zostać złożona deklaracja właściwości użytkowych, która musi być wystawiona na podstawie norm odnoszących się do danego wyrobu budowlanego lub w przypadku ich braku na podstawie krajowej oceny technicznej. Wykonawca zamiast właściwych dokumentów złożył wraz z ofertą karty katalogowe. W związku z powyższym nie jest wiadome, czy oferta jest prawidłowa i brak jest pewności co do tego, że nie podlega odrzuceniu, a więc nastąpiło przedwczesne zaproszenie wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Zadanie 2: W odniesieniu do oferty Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych W. s.c naruszenie: 1. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, mimo zaoferowania urządzeń niespełniających wymagań SWZ, 2. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na to, że przedłożone środki dowodowe (certyfikaty, które zostały wystawione na podstawie sprawozdań i raportów nie starszych niż 6 lat) wymaganych dla rozdzielnic SN nie spełniają warunków zamówienia. W odniesieniu do oferty konsorcjum ENERGY K.L.oraz INCOBEX – ELPLAST sp. z o.o. (dalej: ENERGY-INCOBEX) naruszenie: 1. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia – tj. z informacji zawartej w ofercie nie wynika jaka rozdzielnica została zaoferowana (jaki konkretny produkt), czy producenta ELENCO czy też producenta SIEMENS, 3. art. 232 ust. 1 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na to, że przedłożone środki dowodowe (certyfikaty, które zostały wystawione na podstawie sprawozdań i raportów nie starszych niż 6 lat) wymaganych dla rozdzielnic SN nie spełniają warunków zamówienia. W odniesieniu do wykonawcy ELEKTROMONTAŻ – LUBLIN SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ naruszenie: 1. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do złożenia przedmiotowego środka dowodowego (certyfikatów, które zostały wystawione na podstawie sprawozdań i raportów nie starszych niż 6 lat), wymaganych dla rozdzielnic SN. W związku z powyższym nie jest wiadome, czy oferta jest prawidłowa i brak jest pewności co do tego, że nie podlega odrzuceniu, a więc nastąpiło przedwczesne zaproszenie wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: Dla Zadania 1: 1. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej z dnia 16.09.2024 r., 2. unieważnienia wyników aukcji elektronicznej, 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawcyW.i odrzucenia oferty W.. Dla Zadania 2: 1. unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej z dnia 16.09.2024 r., 2. unieważnienia wyników aukcji elektronicznej, 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawcy W., ENERGY – INCOBEX, ELEKTROMONTAŻ – LUBLIN oraz odrzucenia wszystkich ofert, 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania i ewentualnej korespondencji między zamawiającym a wykonawcą ENERGY – INCOBEX celem wykazania, że czynności zamawiającego po otwarciu ofert mające na celu ewentualne wyjaśnienie tego co konkretnie wykonawca ENERGY – INCOBEX zaoferował stanowiły nieuprawnione negocjacje i były de facto wezwaniem do uzupełnienia oferty, co narusza zakaz negocjacji treści oferty oraz zmian w jej treści, 5. zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający 27 września 2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Portalu eZamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP): 1) 27 września 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. W., P. W., P. W., wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą: Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych W. S.C., ul. Portowa 4a, 64-761 Krzyż Wlkp., 2) 30 września 2024 r. wykonawca Elektromontaż-Lublin Sp. z o.o., ul. Diamentowa 1, 20-447 Lublin, 3) 30 września 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: K.L.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ENERGY K. L., ul. Grażyńskiego 71, 43-300 BielskoBiała, INCOBEX-ELPLAST Sp. z o.o., ul. Grażyńskiego 71, 43-300 Bielsko-Biała. 7 października 2024 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną, odpowiedź na odwołanie, w której ustosunkował się do zarzutów odwołania. 14 października 2024 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko w odpowiedzi na treść odpowiedzi na odwołanie zamawiającego. 14 października 2024 r. przystępujący W.złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym przedstawił stanowisko wobec zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania. KIO 3656/24 – dotyczy zadania 1, 3 i 4 W dniu 7 października 2024 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca ZPUE Spółka Akcyjna, ul. Jędrzejowska 79 c, 29 – 100 Włoszczowa, wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 234 ust. 1 w zw. z art. 237 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie aukcji z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy wykonawcy nie mogli składać postąpień w pełnym czasie jej trwania, 2. art. 236 ustawy Pzp przez zaniechanie przerwania aukcji elektronicznej na skutek wadliwie działającego systemu teleinformatycznego zamawiającego i zaniechanie wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji elektronicznej, 3. art. 237 ustawy Pzp przez zamknięcie aukcji wbrew ustalonym uprzednio warunkom jej zakończenia, 4. art. 228 ust. 1 w zw. z art. 234 ust. 1 ustawy Pzp przez użycie wadliwego systemu teleinformatycznego do obsługi aukcji, uniemożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z Platformą, składania kolejnych postąpień podlegających automatycznej ocenie i klasyfikacji. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia aukcji elektronicznych przeprowadzonych w dniu 26.09.2024 r. dla zadania 1 oraz w dniu 27.09.2024 r. dla zadania nr 3 i 4, 2. przeprowadzenia ponownej aukcji elektronicznej dla zadania 1, 3 i 4, 3. zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia informacji (raportu) o szczegółowym przebiegu aukcji elektronicznej przeprowadzonej dla zadania 1, 3 i 4 w dniach 26.09.2024 r. i 27.09.2024 r. i dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z dokumentacji obrazującej przebieg aukcji celem wykazania, że system teleinformatyczny działał wadliwie uniemożliwiając składanie postąpień. Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia dokumentów bądź udzielenia informacji w zakresie: a) rejestru logów aplikacyjnych dla modułu aukcji w dniu 26.09.2024 r. w przedziale czasowym 08:00 – 10:00 i 27.09.2026 r. w przedziale czasowym 08:00 – 13:00, b) wykazania prawidłowości działania modułu aukcyjnego a w szczególności braku nadmiernego obciążenia pracy serwera co mogło wpłynąć na składanie postąpień, c) rejestru operacji dla konta odwołującego dla wykazania, czy zarejestrowano nieudane próby złożenia postąpień, czy funkcjonalność umożliwiająca składanie postąpień działała prawidłowo. Mając na uwadze, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest kontradyktoryjne, jednakże odwołujący ma mocno ograniczone możliwości dowodowe w przypadku zewnętrznego, niezależnego systemu, odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia wyżej wymienionych dokumentów i informacji przed wyznaczonym terminem rozprawy, 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania, w tym w szczególności z logów oraz nagrania, celem wykazania nieprawidłowości działania systemu teleinformatycznego, 5. zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 8 października 2024 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Portalu e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie: 1) 11 października 2024 r. wykonawca LAMEL ROZDZIELNICE Sp. z o.o., ul. Gdańska 3, 83-330 Pępowo (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP), 2) 16 października 2024 r. wykonawca Enea Serwis Sp. z o.o., Gronówko 30, 64-111 Lipno (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej na piśmie). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołania. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie wszyscy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 3518/24 i przystępujący Lamel Rozdzielnice Sp. z o.o. z siedzibą w Pępowie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego KIO 3656/24. Zgłaszający przystąpienie Enea Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Lipnie nie złożył skutecznie przystąpienia do postępowania odwoławczego KIO 3656/24, bowiem złożył je 16 października 2024 r., to jest po upływie terminu na jego wniesienie (art. 525 ust. 1 ustawy Pzp), a nadto złożył je po zamknięciu rozprawy. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi na odwołanie, pism procesowych oraz stanowisk i oświadczeń stron i przystępujących, złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie w sprawie KIO 3518/24 zasługuje w części na uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie KIO 3656/24 nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: Zamawiający w SWZ sformułował w szczególności warunki zamówienia, w: 1) pkt 6.13: a) lit. e: „6.13 W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w niniejszej SWZ wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: Zadanie 1 – 4 e) fabryczne karty katalogowe elementów wyposażenia stacji SN/nn oraz złacza/szafy SN: a. rozdzielnica SN b. rozłączniki bezpiecznikowe nn c. rozłącznik izolacyjny d. przepusty kablowe SN i nn Każda karta katalogowa powinna zawierać podstawowe dane: nazwę i adres producenta, typ, nr katalogowy, dane techniczne, szkic gabarytowy, właściwości użytkowe oraz wymagania montażowe i eksploatacyjne.”, b) ostatnie zdanie: „Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.”; 2) pkt 22: „22. AUKCJA ELEKTRONICZNA 22.1. Zamawiający w niniejszym postępowaniu zamierza przeprowadzić aukcję elektroniczną. 22.2. W przypadku złożenia co najmniej 2 ofert niepodlegających odrzuceniu, zamawiający, przeprowadzi w celu wyboru najkorzystniejszej oferty jednoetapową aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 227 – 238 ustawy pzp. 22.3. Aukcja odbędzie się na stronie internetowej: 22.4. Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni spełniać następujące wymaganie techniczne: Dopuszczalne przeglądarki internetowe: - Edge - Google Chrome - Mozilla Firefox Pozostałe wymagania techniczne: - dostęp do sieci internet - obsługa przez przeglądarkę protokołu XMLHttpRequest – ajax - włączona obsługa JavaScript - zalecana szybkość łącza internetowego powyżej 500 KB/s - zainstalowany Acrobat Reader - zainstalowane środowisko uruchomieniowe Java - Java SE Runtime Environment 6 Update 24 lub nowszy Podpisy elektroniczne- Wspierane są rozwiązania dostarczane przez firmy: - Polskie Centrum Certyfikacji Elektronicznej Sigillum Polskiej Wytwórni Papierów Wartościowych S.A. - Centrum Obsługi Podpisu Elektronicznego Szafir Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. - Powszechne Centrum Certyfikacji Certum firmy Unizeto Technologies SA. - Kwalifikowane Centrum certyfikacji Kluczy CenCert firmy Safe Technologies S.A. - Centrum Certyfikacji EuroCert firmy EuroCert Sp. z o.o. Szczegóły dostępne na stronie internetowej: https://enea- pzp.logintrade.net/reg,info,wymaganiatechniczne.html 22.5. Zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, zostaną przekazane wykonawcom przez zamawiającego drogą elektroniczną, na adres e-mail wykonawcy, wskazany w ofercie w pkt 11 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ). Fakt otrzymania drogą elektroniczną zaproszeń wykonawcy potwierdzają zamawiającemu niezwłocznie na adres e-mail wskazany w zaproszeniu, niezależnie od ich zamiaru wzięcia udziału w aukcji. 22.6. Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni posiadać kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego wystawiony zgodnie z przepisami prawa, a także współpracujące z komputerem opisanym w w/w punkcie urządzenie umożliwiające złożenie takiego podpisu. 22.7. W toku aukcji elektronicznej ocena ofert dokonana zostanie w oparciu o następujące kryterium: cena (brutto) (waga - 100%, maksymalna ilość punktów –100) – podlega licytacji. 22.8. Wykonawcy zobowiązani są do przedstawienia w czasie aukcji cen brutto (tzn. Powiększonych o stawkę podatku od towarów i usług), celem umożliwienia porównania składanych ofert. 22.9. Minimalna wysokość postąpienia –wyliczona zostanie jako ok. 0,5% ceny brutto najniższej otrzymanej oferty. 22.10. W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. 22.11. W toku aukcji elektronicznej na bieżąco przekazywana jest każdemu wykonawcy informacja o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji umożliwiających identyfikację wykonawców. 22.12. Postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. 22.13. Kontynuowanie aukcji elektronicznej w przypadku awarii systemu teleinformatycznego: W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. • Zamawiający po zamknięciu aukcji wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, z uwzględnieniem • wyników aukcji elektronicznej. 22.14. Zamknięcie aukcji elektronicznej następuje w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. 22.15. Po zakończeniu aukcji elektronicznej wykonawca zobowiązany jest do przesłania informacji z zaktualizowaną ceną (brutto) za realizację przedmiotu zamówieni z podziałem na poszczególne pozycje. Zaktualizowana cena brutto musi być tożsama z kwotą zaproponowaną w aukcji elektronicznej. Nie dopuszcza się aktualizowania cen poszczególnych pozycji poprzez ich zwiększenie ponad ceny wskazane w ofercie. Wykonawca uprawniony jest wyłącznie do zaktualizowania ceny brutto poprzez zmniejszenie cen jednej, kilku lub wszystkich pozycji. 22.16. Informację z zaktualizowaną ceną należy przesłać do zamawiającego w terminie wskazanym w zaproszeniu z zachowaniem formy elektronicznej i podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę/y upoważnioną/e do reprezentowania wykonawcy. Zgodnie z instrukcją wskazaną w opisie aukcji. 22.17. Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się z regulaminem aukcji elektronicznej, elektronicznej oraz z instrukcjami postępowania, które zostaną udostępnione na stronie operatora aukcji elektronicznej () wraz z przekazaniem identyfikatorów dostępu do aukcji. 22.18. Zamawiający powiadomi zgodnie z art. 253 ustawy pzp o wyborze najkorzystniejszej oferty.”; 3) Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do SWZ) w pkt 6 odesłał do szczegółowych wymagań w standardach w sieci dystrybucyjnej dostępnych na stronie internetowej zamawiającego – Zeszytu nr 1 „Stacje elektroenergetyczne średniego napięcia”, a tam podano w: a) pkt 4.7.1 Konstrukcja stacji pod lit. o: „o) kanał kablowy nn ze szczelną przegrodą pomiędzy przedziałem rozdzielnicy nn i komorą transformatora do wysokości dolnej krawędzi drzwi, wyposażony w szczelne przepusty nn – rozwiązania prefabrykowane wielokrotnego użytku z uszczelniaczami (wodoszczelne 5 bar i gazoszczelne 3 bar), budowa stacji oraz przepusty kablowe powinny umożliwiać wprowadzenie do stacji i podłączenie do aparatów nn kabli typu zgodnych z Standardem w sieci dystrybucyjnej ENEA Operator sp. z o.o. dotyczącym elektroenergetycznych linii kablowych niskiego napięcia,”, b) pkt 4.10.9: „4.10.9 Wymagane dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań technicznych dostarczane z każdą dostawą – oryginał lub kopie protokołu badania (próby) wyrobu dla: a) wnętrzowej stacji transformatorowej SN/nn (oryginał), b) rozdzielnicy rozdziału wtórnego SN (oryginał lub kopia), c) rozdzielnicy nn (oryginał lub kopia). Uwaga: rozdzielnicy rozdziału wtórnego SN (oryginał lub kopia), rozdzielnicy nn (oryginał lub kopia). Certyfikaty zgodności powinny być wydane, producentowi, importerowi lub jego upoważnionemu przedstawicielowi, przez jednostki certyfikujące akredytowane w tym zakresie zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17065, na podstawie badań potwierdzających zgodność z normą obowiązującą lub normami obowiązującymi w dniu zakończenia wykonania badań w laboratoriach akredytowanych w tym zakresie zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17025. Certyfikaty zgodności wydane na podstawie wyników z testów, badań i/lub pomiarów przeprowadzonych przez akredytowane jednostki badawcze akredytowane przez PCA lub równoważne jednostki, będące sygnatariuszami wielostronnych porozumień w ramach organizacji takich jak: • IAF MLA (International Accreditation Forum Multilateral Recognition Arrangement), • ILAC MRA (International Laboratory Accreditation Cooperation Mutual Recognition Arrangement), EA MLA (European co-operation for Accreditation Multilateral Arrangement), na zgodność z obowiązującymi normami w dniu wydania sprawozdania lub raportu z badań są akceptowane i uznawane za ważne przez ENEA Operator sp. z o.o. do daty wskazanej przez jednostkę certyfikującą, lecz nie dłużej niż do końca roku kalendarzowego, w który mija 6 rok kalendarzowy od daty wydania raportów lub sprawozdań z badań na podstawie których został wydany certyfikat zgodności. • ENEA Operator zastrzega sobie prawo do skrócenia terminu uznawania ważności certyfikatów i raportów z badań do końca okresu przejściowego dla wymagań zapisanych w Standardzie, w przypadku gdy wyniki z badań lub certyfikat zgodności obejmuje przedmiotowe wymaganie lub wymagania w swoim zakresie. ENEA Operator sp. z o.o. zastrzega sobie prawo wglądu w oryginały certyfikatów, prawo wglądu do raportów i sprawozdań z badań oraz pełnych protokołów z badań, wraz z możliwością wykonania kopii wyżej wymienionych dokumentów. Normy równoważne są traktowane na równi z normami zatwierdzonymi przez Polski Komitet Normalizacyjny. Za normę równoważną uważa się normę, zawierającą w całości treść normy EN lub dokumentu harmonizacyjnego HD, zatwierdzoną przez krajowy komitet normalizacyjny członka CENELEC Europejskiego Komitetu Normalizacyjnego Elektrotechniki lub normę zatwierdzoną przez Międzynarodową Komisję Elektrotechniczną, która bez jakichkolwiek zmian została wprowadzona jako norma EN lub dokument harmonizacyjny HD.”. W odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 19 sierpnia 2024 r. zamawiający udzielił odpowiedzi w szczególności na pytanie 3: „Pytanie 3: Zgodnie ze standardem technicznym dla stacji transformatorowych oraz złącz kablowych SN, Zamawiający wymaga, aby raporty z badań, na podstawie których wystawione są certyfikaty zgodności były nie starsze niż 6 lat. Mając na uwadze badania typu wykonane więcej niż 6 lat temu, jednak przeprowadzone na podstawie aktualnych norm wykazanych w standardzie technicznym (np. dla normy PN-EN 62271-202 po 2014 r.), prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający będzie akceptował takie badania. Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza raporty starsze niż wskazane w Standardzie, ale tylko i wyłącznie gdy otrzyma stosowne oświadczenie producenta i raporty będą nie starsze niż 10 lat. Oświadczenie producenta powinno potwierdzać, że proces produkcyjny nie zmienił się od czasu otrzymania raportu z badań, że wyrób jest produkowany w tym samym zakładzie, wg tej samej dokumentacji technologicznej, że konstrukcja nie uległa zmianie, a materiały do produkcji nie zmieniły się i są dostarczane przez tych samych dostawców i poddostawców.”. W odpowiedzi z 30 lipca 2024 r. na pytanie 40, zamawiający udzielił odpowiedzi: „Pytanie 40: Dotyczy zadania nr 3. Prosimy o potwierdzenie: w zeszycie 1 pkt. 4.10.3 Zamawiający wymaga Certyfikatu Zgodności dla rozdzielnicy SN z normami [46], [53] i rozdzielnicy nN z normami [36], [37]? Odpowiedź: Zamawiający potwierdza powyższe.”. W Standardzie ENEA Operator sp. z o.o.: Stacje elektroenergetyczne średniego napięcia. Zeszyt 1. Stacje transformatorowe kompaktowe prefabrykowane SN/nn oraz złącza/szafy kablowe SN zamawiający wymagał w szczególności: „ 4.10 Dokumentacja dostarczana ze stacją 4.10.1 Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (DTR) napisana w języku polskim, zawierająca m.in. podstawowe dane techniczne, rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, wykaz wymaganych/zalecanych przez producenta okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań technicznych. Strona | 18/33 (wersja 09.2021 – 2) 4.10.2 Kopie certyfikatów zgodności oraz kopie protokołów badania typu, poświadczonych za zgodność z oryginałem, stacji transformatorowej kompaktowej prefabrykowanej SN/nn z [46], [54]. Jeżeli certyfikat zgodności dopuszcza stosowanie więcej niż jedną rozdzielnicę SN to powinno to być poparte badaniem typu dla każdej z wymienionych rozdzielnic SN. 4.10.3 Kopie certyfikatów zgodności lub protokoły badania (próby) typu, poświadczonych za zgodność z oryginałem, z [36], [37], [46], [53].”. Na podstawie ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1 i 2: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty;”; 2) art. 107 ust. 2: „2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.”; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4) art. 228 ust. 1: „1. Aukcja elektroniczna jest przeprowadzana przy użyciu systemu teleinformatycznego w formie powtarzalnego procesu elektronicznego, umożliwiającego klasyfikację ofert za pomocą metod automatycznej oceny, po wstępnym badaniu i ocenie ofert zgodnie z kryteriami udzielania zamówienia i przypisaną im wagą.”; 5) art. 232 ust. 1: „1. Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.”; 6) art. 234 ust. 1: „1. W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.”; 7) art. 236: „W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu.”; 8) art. 237: „Zamawiający zamyka aukcję elektroniczną: 1) w terminie określonym w zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej; 2) jeżeli w ustalonym terminie nie zostaną zgłoszone nowe postąpienia; 3) po zakończeniu ostatniego, ustalonego etapu.”. Odnosząc się do poszczególnych rozpoznawanych zarzutów odwołań w obu połączonych sprawach, w pierwszej kolejności izba podnosi, że jak wynika z SWZ sformułowane żądanie złożenia certyfikatów odnosi się do zadań 1-4, a skoro w odpowiedzi na pytanie 40 z 30 lipca 2024 r. dotyczące zadania 3 zamawiający potwierdził wymaganie żądania certyfikatu dla rozdzielnic w zadaniu 3, to wymagał ich także w zadaniach 1, 2 i 4. KIO 3518/24 Odnośnie zadania 1 Zarzut: 1. naruszenie art. 232 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, mimo zaoferowania urządzeń niespełniających wymagań SWZ - w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący zarzucił ofercie W.brak możliwości montażu uszczelniaczy w przepustach oraz prawidłowego uszczelnienia kabli nN gwarantującego wymaganą szczelność, a wobec tego niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący w odwołaniu podał: „(…) z załączonej karty technicznej oraz katalogu produktów dotyczącego przepustów APP, w które mają zamontować uszczelniacze typu PK 110/20 wynika, że przepusty APP prod. Aqua-Pass mają średnicę wewnętrzną 103 mm, a oferowane uszczelniacze mają średnicę 110 mm. Stosując takie rozwiązanie nie będzie możliwości montażu uszczelniaczy w przepustach oraz prawidłowego uszczelnienia kabli nN gwarantującego wymaganą szczelność.” i dalej: „Z treści ofertyW.wynika, że oferowane złączone urządzenia (przepusty i uszczelniacze) z uwagi na różną średnicę (110 i 103 mm) nie zapewnią wymaganej szczelności.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że „(…) z pełną świadomością nie formułował wymogu co do średnicy gdyż jest to parametr dowolny i zawsze akceptowalny przez zamawiającego. Idąc dalej różna średnica przepustów i uszczelniaczy nie ma absolutnie wpływu na szczelność. Tezy ujęte w tym aspekcie w treści odwołania to znów gołosłowne twierdzenia odwołującego (…)”. Przystępujący W. wyjaśnił w toku postępowania odwoławczego, że średnice podnoszone w argumentacji odwołującego nie mają znaczenia z uwagi na błędne założenie odwołującego co do budowy zaoferowanego przez przystępującego W. produktu, która uwzględnia użycie gniazda. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu, że taki produkt z użyciem gniazda zaoferował przystępujący W.. Przystępujący W. w piśmie procesowym podał: „W złożonej ofercie Przystępujący PKI W. s.c. nie proponuje rozwiązań wskazywanych przez Odwołującego. Wykonawca PKI W. s.c. zaoferował dla kabli nN przepusty kablowe własnej produkcji typu PK 110/20 o średnicy 110mm Karta_katalogowa_przepust_kablowy_110_20-sig.pdf) stanowiące sprawdzone, przebadane i opatentowane rozwiązanie uszczelniania pojedynczych kabli (w systemie jeden kabel w otworze) zgodnie z wymogami Zamawiającego dla przedziału kablowego niskiego napięcia. Na system uszczelniania składa się specjalnie ukształtowane gniazdo w ścianie betonowej stacji oraz przepust kablowy PK 110/20 rozprężany mechanicznie i nie wymagający żadnych innych dodatkowych elementów. Zaoferowane przepusty Aqua-Pass typu APP wraz z wkładami uszczelniającymi APW3 dotyczą uszczelniania kabli SN (w systemie trzy kable w jednym otworze)zgodnie z wymogami Zamawiającego dla przedziału kablowego średniego napięcia. Nieprawdą jest, że zaoferowane przepusty PK 110/20 oraz APP mają stanowić wspólny system uszczelniania kabli. Przepusty PK 110/20 oraz przepusty APP z wkładami APW3 stanowią dwa odrębne systemy uszczelniania kabli w dwóch odrębnych przedziałach kablowych. Reasumując, wskazywane przez Odwołującego rozwiązanie techniczne nie koresponduje z rozwiązaniami i materiałami zaproponowanymi przez Przystępującego. Odwołujący, jako podmiot profesjonalny, uczestniczący w procedurach przetargowych winien przedstawiać tezy i twierdzenia, poparte dowodami i nie stanowiące jedynie domniemań.”. W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił, że podane średnice produktu w zaoferowanym przedmiocie zamówienia przystępującego W. z uwzględnieniem gniazda mają znaczenie w niespełnieniu warunku zamówienia odnośnie montażu uszczelniaczy w przepustach oraz prawidłowego uszczelnienia kabli nN. Zarzut: 2. naruszenie art. 232 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na to, że przedłożone środki dowodowe (certyfikaty, które zostały wystawione na podstawie sprawozdań i raportów nie starszych niż 6 lat) wymaganych dla rozdzielnic SN nie spełniają warunków zamówienia - w ocenie Izby zarzut potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu podał: „W udzielonych wyjaśnieniach do SWZ, na pytanie 3 z dnia 19 sierpnia 2024 pismo nr RPUZ/P/0419/2024/DI/IM Zamawiający dopuścił raporty starsze niż wskazane w standardzie, ale tylko gdy otrzyma stosowne oświadczenie producenta i raporty będą nie starsze niż 10 lat. W dokumentach jawnych takie oświadczenie nie zostało przez Wykonawcę przedłożone, nie znalazło się również w wykazie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.” i dalej: „Ze złożonego przez Wykonawcę W. certyfikatu zgodności nr DZC.522.44.2022 wydanie 2 rozdzielnicy SN producenta Siemens typu 8DJH wynika, iż został wystawiony na podstawie raportów 2152-16, TIC 2059-13, TIC 2060-13. Nazewnictwo raportów jednoznacznie wskazuje, iż zostały wydane w roku 2013 (-13 – w certyfikatach liczba po myślniku oznacza rok), co jednoznacznie wykracza poza graniczny termin wskazany w powyższej odpowiedzi oraz wymaganiami Zamawiającego zawartymi w Zeszycie 1 Stacje transformatorowe kompaktowe prefabrykowane SN/nn do 630 kVA oraz złącza/szafy kablowe SN. Dodatkowo wykonawca W. w deklaracji zgodności nr 4/06/2023 dotyczącej rozdzielnicy SN typu 8DJH, podpisanej przez Pana P. W. z dnia 29.08.2024, powołuje się na wycofane normy. Oba dokumenty nie potwierdzają więc, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. W związku z przewidzianą w SWZ procedurą naprawczą Zamawiający winien wezwać w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia właściwych przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów wystawionych dla oferowanego sprzętu na postawie sprawozdań i raportów nie starszych niż 6 lat lub nie starszych niż 10 lat pod warunkiem złożenia oświadczenia producenta.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zaprzeczył twierdzeniom odwołującego: „(…) należy wskazać, że twierdzenie Odwołującego o dacie wydania raportów jest niczym nie popartym domniemaniem wytworzonym jedynie na potrzeby odwołania. Otóż wskazuje On, że skoro raporty ujęte w treści Certyfikatu nr DZC.522.44.2022 opatrzone zostały numerem z końcówką 13 to oznacza, że wydane one zostały w roku 2013. Zamawiający zaprzecza gdyż po pierwsze zasadą jest opatrywanie numerem z końcówką wskazującą rok oznaczający wszczęcie sprawy , a nie jej finał. Po drugie nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący ma rację i numer wskazuje datę wydania raportów z badań to okres 10 lat zostaje przekroczony dopiero w roku 2024 natomiast data wydania certyfikatu wprost wskazuje na 29.05.2023 czyli mieści się w okresie 10 lat.”. Odwołujący nie udowodnił że badania, stanowiące podstawę wystawienia spornego certyfikatu były starsze niż 10 lat. Nie jest sporny fakt niezłożenia przez przystępującego W. oświadczenia producenta w związku ze złożeniem w ofercie certyfikatu zgodności nr DZC.522.44.2022 wydanie 2 rozdzielnicy SN producenta Siemens typu 8DJH. W pierwszej kolejności w ocenie izby należy uwzględnić fakt wymogu tego oświadczenia przez zamawiającego, ponieważ odpowiedź na pytanie wykonawcy w istocie zmieniło SWZ w zakresie wymaganych dokumentów przedmiotowych. Odpowiedź na pytania stanowi także dokumenty zamówienia, została ona opublikowana do wiadomości wykonawców. Skoro sam przystępujący W. zastosował się do zmiany SWZ w przedmiocie dopuszczenia złożenia certyfikatu wydanego na podstawie badań sprzed 6 lat (taki złożył) i tu zauważył dokonanie zmiany SWZ, to również konsekwentnie zmiana SWZ nastąpiła w zakresie żądania złożenia danego oświadczenia producenta przy skorzystaniu z możliwości złożenia certyfikatu wydanego na podstawie badań sprzed 6 lat. Należy zauważyć, że odpowiedź zamawiającego na pytanie 3 została opublikowana 19 sierpnia 2024 r. i wobec niezaskarżenia tej czynności zamawiającego była wiążąca dla wszystkich wykonawców, niezależnie od konsekwencji dla wykonawców. Skoro przystępujący W. został wezwany do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 2 Pzp, co wynika z dokumentacji zamówienia, a następnie złożył sporny certyfikat bez oświadczenia producenta, to zamawiający obowiązany był ofertę przystępującego W. odrzucić. Zarzut: 3. naruszenie art. 232 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, wymaganego dla uszczelniaczy oraz przepustów kablowych, pomimo tego, iż zgodnie z SWZ dla tych wyrobów winna zostać złożona deklaracja właściwości użytkowych, która musi być wystawiona na podstawie norm odnoszących się do danego wyrobu budowlanego lub w przypadku ich braku na podstawie krajowej oceny technicznej. Wykonawca zamiast właściwych dokumentów złożył wraz z ofertą karty katalogowe. W związku z powyższym nie jest wiadome, czy oferta jest prawidłowa i brak jest pewności co do tego, że nie podlega odrzuceniu, a więc nastąpiło przedwczesne zaproszenie wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej - w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Przystępujący W. w piśmie procesowym podał: „Zgodnie z pkt 6.13 lit. f SWZ (brzmienie pkt 6.13 ostatecznie zostało przez Zamawiającego ustalone w dniu 30 lipca 2024 r.) Wykonawca zobowiązany był do przedstawienia wraz z ofertą deklaracji zgodności CE dotyczących stacji SN/nn, Złącza/Szafy SN oraz co najmniej jej następujących komponentów: sygnalizatora zwarć doziemnych i międzyfazowych. Zakres ten nie obejmował deklaracji zgodności CE w odniesieniu do uszczelniaczy i przepustów kablowych. Zgodnie z zakresem żądanym w pkt 6.13. lit. e SWZ wykonawca zobowiązany był do przedłożenia karty katalogowej elementów wyposażenia stacji SN/nn oraz złącza/szafy SN: m.in. przepustów kablowych SN i nn. Takie dokumenty zostały przez Wykonawcę złożone.”. Izba ustaliła, że 30 lipca 2024 r. zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie, na który wskazał przystępujący W.(„4. Zamawiający wykreśla z pkt. 6.13 f) SWZ wymóg dołączenia do oferty deklaracji zgodności CE dla sygnalizatorów zwarć doziemnych i międzyfazowych, które nie są objęte dostawą. W związku z tym pkt. 6.13 f SWZ otrzymuje brzmienie: f) „deklaracje zgodności CE dotyczące stacji SN/nn, Złącza/Szafy SN”.”), a zatem po zmianie SWZ zamawiający nie wymagał deklaracji zgodności CE w odniesieniu do uszczelniaczy i przepustów kablowych. Odnośnie Zadania 2: W odniesieniu do oferty Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych W.: Zarzut 1. naruszenie art. 232 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, mimo zaoferowania urządzeń niespełniających wymagań SWZ - w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zarzut 2. naruszenie art. 232 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na to, że przedłożone środki dowodowe (certyfikaty, które zostały wystawione na podstawie sprawozdań i raportów nie starszych niż 6 lat) wymaganych dla rozdzielnic SN nie spełniają warunków zamówienia - w ocenie Izby zarzut potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu podał: „Ze złożonego przez Wykonawcę W. certyfikatu zgodności nr DZC.522.44.2022 wydanie 2 rozdzielnicy SN producenta Siemens typu 8DJH wynika, iż został wystawiony na podstawie raportów 2152-16, TIC 2059-13, TIC 2060-13. Nazewnictwo raportów jednoznacznie wskazuje, iż zostały wydane w roku 2013 (-13 – w certyfikatach liczba po myślniku oznacza rok), co jednoznacznie wykracza poza graniczny termin wskazany w powyższej odpowiedzi oraz wymaganiami Zamawiającego zawartymi w Zeszycie 1 Stacje transformatorowe kompaktowe prefabrykowane SN/nn do 630 kVA oraz złącza/szafy kablowe SN. Dodatkowo wykonawca W. w deklaracji zgodności nr 4/06/2023 dotyczącej rozdzielnicy SN typu 8DJH, podpisanej przez Pana P. W. z dnia 29.08.2024, powołuje się na wycofane normy. Oba dokumenty nie potwierdzają więc, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. W związku z przewidzianą w SWZ procedurą naprawczą Zamawiający winien wezwać w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia właściwych przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów wystawionych dla oferowanego sprzętu na postawie sprawozdań i raportów nie starszych niż 6 lat lub nie starszych niż 10 lat pod warunkiem złożenia oświadczenia producenta.”. Stanowisko Izby w zakresie do tych zarzutów jest tożsame jak przedstawione do zarzutu odnośnie Zadania 1 Zarzutu 2. Dodatkowo w odniesieniu do zarzutu co do norm Izba podziela stanowisko przystępującego W. wyrażone w piśmie procesowym: „Podnoszona przez Odwołującego kwestia przedłożenia przez Przystępującego deklaracji zgodności nr 4/06/2023 dotyczącej rozdzielnicy SN typu 8DJH powołująca się na wycofane normy jest bez znaczenia merytorycznego. Dokument ten stwierdza jedynie fakt spełnienia określonych parametrów wynikających z norm. Dokument ten nie był wymagany. Na marginesie należy przytoczyć stanowisko przedstawione w tej materii przez Polski Komitet Normalizacyjny: „Aktualnie w Polsce obowiązuje system normalizacji dobrowolnej. W tym systemie Polskie Normy mogą być wycofane z zastąpieniem przez nową wersję (edycję) tej samej normy lub przez inną normę(-y) albo – po utracie aktualności technicznej – bez zastąpienia, zgodnie z decyzją odpowiedniego Organu Technicznego PKN. Wszystkie normy, zarówno ze zbioru norm aktualnych, jak i wycofane, mogą być stosowane. Decyzję o zastosowaniu normy podejmuje na swoją odpowiedzialność producent/użytkownik.”. W odniesieniu do oferty konsorcjum ENERGY K. L. oraz INCOBEX – ELPLAST sp. z o.o. (dalej: „ENERGY-INCOBEX”): Zarzut 1. naruszenie art. 232 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia – tj. z informacji zawartej w ofercie nie wynika jaka rozdzielnica została zaoferowana (jaki konkretny produkt), czy producenta ELENCO czy też producenta SIEMENS - zarzut nie potwierdził się. Zarzut odnosi się do elementu, który już w ofercie nie istnieje, ponieważ zamawiający dokonał poprawienia innej omyłki, a ta czynność nie była zaskarżona w odwołaniu. Wobec powyższego, biorąc pod uwagę ograniczenie wynikające z art. 555 ustawy Pzp, w ocenie Izby zarzut należało oddalić. Zarzut 3. naruszenie art. 232 ust. 1 w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty z uwagi na to, że przedłożone środki dowodowe (certyfikaty, które zostały wystawione na podstawie sprawozdań i raportów nie starszych niż 6 lat) wymaganych dla rozdzielnic SN nie spełniają warunków zamówienia - w ocenie Izby zarzut potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu podał: „W udzielonych wyjaśnieniach do SWZ, na pytanie 3 z dnia 19 sierpnia 2024 pismo nr RPUZ/P/0419/2024/DI/IM Zamawiający dopuścił raporty starsze niż wskazane w standardzie, ale tylko gdy otrzyma stosowne oświadczenie producenta i raporty będą nie starsze niż 10 lat. W dokumentach jawnych takie oświadczenie nie zostało przez Wykonawcę przedłożone, nie znalazło się również w wykazie dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.” i dalej: „Ze złożonego przez Wykonawcę ENERGY INCOBEX certyfikatu zgodności nr DZC.522.44.2022 wydanie 2 rozdzielnicy SN producenta Siemens typu 8DJH wynika, iż został wystawiony na podstawie raportów 2152-16, TIC 2059-13, TIC 2060-13. Nazewnictwo raportów jednoznacznie wskazuje, iż zostały wydane w roku 2013 (-13 – w certyfikatach liczba po myślniku oznacza rok), co jednoznacznie wykracza poza graniczny termin wskazany w powyższej odpowiedzi oraz wymaganiami Zamawiającego zawartymi w Zeszycie 1 Stacje transformatorowe kompaktowe prefabrykowane SN/nn do 630 kVA oraz złącza/szafy kablowe SN. Dokument nie potwierdza więc, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego.”. Nie jest sporny fakt niezłożenia przez przystępującego ENERGY-INCOBEX oświadczenia producenta w związku ze złożeniem w ofercie certyfikatu zgodności nr DZC.522.44.2022 wydanie 2 rozdzielnicy SN producenta Siemens typu 8DJH. Odwołujący nie udowodnił że badania, stanowiące podstawę wystawienia spornego certyfikatu były starsze niż 10 lat, a jedynie przedstawił domysły na ten temat. W pierwszej kolejności w ocenie Izby należy uwzględnić fakt wymogu tego oświadczenia przez zamawiającego, ponieważ odpowiedź na pytanie wykonawcy w istocie zmieniło SWZ w zakresie wymaganych dokumentów przedmiotowych. Odpowiedź na pytania stanowi także dokumenty zamówienia, została ona opublikowana do wiadomości wykonawców. Skoro sam przystępujący ENERGY-INCOBEX zastosował się do zmiany SWZ w przedmiocie dopuszczenia złożenia certyfikatu wydanego na podstawie badań sprzed 6 lat (taki złożył) i tu zauważył dokonanie zmiany SWZ, to również konsekwentnie zmiana SWZ nastąpiła w zakresie żądania złożenia danego oświadczenia producenta przy skorzystaniu z możliwości złożenia certyfikatu wydanego na podstawie badań sprzed 6 lat. Należy zauważyć, że odpowiedź zamawiającego na pytanie 3 została opublikowana 19 sierpnia 2024 r. i wobec niezaskarżenia tej czynności zamawiającego była wiążąca dla wszystkich wykonawców, niezależnie od konsekwencji dla wykonawców. Skoro przystępujący ENERGY-INCOBEX został wezwany do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 2 Pzp, co wynika z dokumentacji zamówienia, a następnie złożył sporny certyfikat bez oświadczenia producenta, to zamawiający obowiązany był ofertę przystępującego ENERGY-INCOBEX odrzucić. W odniesieniu do wykonawcy ELEKTROMONTAŻ – LUBLIN SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ: Zarzut 1. naruszenie art. 232 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania do złożenia przedmiotowego środka dowodowego (certyfikatów, które zostały wystawione na podstawie sprawozdań i raportów nie starszych niż 6 lat), wymaganych dla rozdzielnic SN. W związku z powyższym nie jest wiadome, czy oferta jest prawidłowa i brak jest pewności co do tego, że nie podlega odrzuceniu, a więc nastąpiło przedwczesne zaproszenie wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej - w ocenie Izby zarzut potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu podał: „Wykonawca nie złożył przedmiotowego środka dowodowego na rozdzielnice SN produkcji SIEMENS oraz stosownego oświadczenia producenta, stąd jego zaproszenie do aukcji było działaniem przedwczesnym i wadliwym.”. Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 6.13 lit d) SWZ nie wymagał certyfikatu dla rozdzielnic, a zatem złożony certyfikat jako dokument nadmiarowy nie był przez niego analizowany i nie podlegał ocenie. Przystępujący złożył objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przedmiotowe środki dowodowe dla rozdzielnic. W ocenie Izby w toku postępowania odwoławczego zamawiający nie podważał w odpowiedzi na odwołanie tego, że na podstawie SWZ wykonawcy byli obowiązani przedłożyć stosowne certyfikaty, w tym dotyczące rozdzielnic. Skoro zamawiający nie zaprzeczył zasadności złożenia certyfikatów w pozostałych zadaniach, a wymagania SWZ w pkt 6.13 dotyczyły wszystkich zadań 1-4, to nie było w ocenie Izby wiarygodne twierdzenie, że z SWZ nie wynikał wymóg złożenia certyfikatu rozdzielnic, skoro w rzeczony punkt SWZ odnosił się także do rozdzielnic i pozostali wykonawcy złożyli takie certyfikaty w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec niewezwania również wykonawcy ELEKTROMONTAŻ – LUBLIN SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ do złożenia certyfikatu izba nakazała dokonanie takiego wezwania. KIO 3656/24 Zarzut 1. naruszenie art. 234 ust. 1 w zw. z art. 237 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie aukcji z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w sytuacji, gdy wykonawcy nie mogli składać postąpień w pełnym czasie jej trwania, Zarzut 2. naruszenie art. 236 ustawy Pzp przez zaniechanie przerwania aukcji elektronicznej na skutek wadliwie działającego systemu teleinformatycznego zamawiającego i zaniechanie wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji elektronicznej, Zarzut 3. naruszenie art. 237 ustawy Pzp przez zamknięcie aukcji wbrew ustalonym uprzednio warunkom jej zakończenia, Zarzut 4. naruszenie art. 228 ust. 1 w zw. z art. 234 ust. 1 ustawy Pzp przez użycie wadliwego systemu teleinformatycznego do obsługi aukcji, uniemożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z Platformą, składania kolejnych postąpień podlegających automatycznej ocenie i klasyfikacji. - w ocenie Izby powyższe zarzuty nie potwierdziły się. W toku postępowania odwoławczego sporne było czy system informatyczny do obsługi aukcji elektronicznej działał prawidłowo. Zamawiający przedstawił raporty z przebiegu aukcji we wnioskowanym przez odwołującego okresie. Z informacji udzielonej przez producenta Logintrade S.A. wynika, że: „Analiza dokonana przez Administratorów systemu wykluczyła możliwość występowania nieprawidłowości w obszarze pracy serwera.”. Nie było sporne, że każdy uczestnik aukcji elektronicznej winien był na swoich urządzeniach uczestniczyć w aukcji w czasie rzeczywistym jednakowym dla wszystkich podmiotów biorących udział w aukcji. W toku postępowania dowodowego wykazano, że odwołujący i przystępujący Lamel mieli odnotowany różny czas postąpienia podczas aukcji elektronicznej (różnica 3 sekund). Odwołujący przedstawił dowody na przebieg aukcji na swoim sprzęcie komputerowym, zaś przystępujący Lamel na swoim sprzęcie komputerowym. Z dowodów odwołującego wynikało w szczególności, że nie mógł skorzystać z postąpienia po 56 sekundzie ostatniej minuty aukcji. W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił, że po stronie platformy zakupowej Logintrade nastąpiły błędy skutkujące uniemożliwieniem odwołującemu wzięcia udziału w pełni w aukcji elektronicznej odwołującemu. Odwołujący nie złożył wniosku o opinię biegłego w zakresie wykazania takich błędów, nie udowodnił jednoznacznie po której stronie nastąpiły błędy. W ocenie izby błędy mogły wystąpić po obu stronach użytkowanego sprzętu elektronicznego, łączy. Odwołujący nie udowodnił, że błędy nie wystąpiły po jego stronie, a wystąpiły po stronie platformy Logintrade. W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3518/24 orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego oraz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków w kwocie 3685,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600,00 zł. Do rozpoznania Izba skierowała 8 zarzutów, uwzględniła 4 zarzuty i oddaliła 4 zarzuty, a więc koszty odwołującego w zakresie uwzględnionych 4 zarzutów wynosiły 9 343,00 zł, natomiast zamawiającego w zakresie oddalonych 4 zarzutów wynosiły 1800,00 zł. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie KIO 3656/24 orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000,00 zł oraz koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu w kwocie 4 336,00 zł. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………….… 26 …

…Sygn. akt: KIO 2910/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Katarzyna Prowadzisz Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę Public Transport Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Pomorski Zakład w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Serwis Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie orzeka: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Public Transport Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2910/24 UZAS AD NIE NIE Zamawiający – POLREGIO spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Pomorski Zakład w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Wykonanie napraw poziomu utrzymania P4 pojazdów serii EN90”, numer sprawy nadany przez Zamawiającego: Gd.240.512.2024. W dniu 12 sierpnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2024 roku polegających na: 1) ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie (dalej jako „SPS”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez SPS jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SPS, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w którym SPS zamierza wykonać zamówienie w sposób inny niż wskazany przez Zamawiającego, tj. przez niewykonanie lub nieprawidłowe (niezgodne z Dokumentacją Systemu Utrzymania, Dokumentacją TechnicznoRuchową, dokumentacją konstrukcyjną pojazdu) wykonanie przeglądów następujących podzespołów w pojazdach, których dotyczy zamówienie: 1. Wózka napędowego 70RSNf oraz Wózka tocznego 72RSTe, 2. Sprężyn śrubowych w stanie swobodnym i pod obciążeniem, 3. Amortyzatorów hydraulicznych, 4. Sprzęgu czołowego automatycznego (TYP 10, ID 117372) oraz adaptera sprzęgu (103437), 5. Czopa skrętu, 6. Poduszek pneumatycznych, podczas, gdy z Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) i Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) pojazdów EN90 w sposób jednoznaczny wynika, że przegląd (naprawa) ww. podzespołów w przypadku: 1) Wózka napędowego 70RSNf oraz Wózka tocznego 72RSTe – montaż wózka powinien być zgodny z dokumentacją konstrukcyjną, 2) Sprężyn śrubowych w stanie swobodnym i pod obciążeniem – wymiary i wysokość sprężyn muszą być zgodne z wartościami podanymi na rysunkach konstrukcyjnych, 3) Amortyzatorów hydraulicznych – przegląd powinien zostać przeprowadzony zgodnie z dokumentacją producenta, siła tłumienia musi być taka jak podana na rysunku konstrukcyjnym, 4) Sprzęgu czołowego automatycznego (TYP 10, ID 117372) oraz adaptera sprzęgu (103437) – przegląd powinien zostać wykonany zgodnie z dokumentacją producenta, 5) Przegląd czopa skrętu – przegląd wymaga dysponowaniem kartą pomiarową, 6) Poduszek pneumatycznych – siła tłumienia powinna być zgodna z dokumentacją producenta. Odwołujący podał, że wybrany przez Zamawiającego wykonawca nie posiada niezbędnej dokumentacji konstrukcyjnej i rysunków konstrukcyjnych, kart pomiarowych, dokumentacji producenta pojazdu, które są niezbędne do należytego wykonania umowy, czyli wykonania przeglądów czwartego poziomu utrzymania (P4) elektrycznych zespołów trakcyjnych EN90. Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do załączenia do akt postępowania odwoławczego Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdu 45WE EN90 (NS/45WE/3536/18). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania albowiem powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty SPS jako niezgodnej warunkami zamówienia, 3) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty PTS jako oferty najkorzystniejszej, 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do załączenia do akt postępowania odwoławczego Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdu 45WE EN90 (NS/45WE/3536/18). Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 PZP. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego spowoduje zatem lub powodować może poniesienie przez Odwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę Odwołującego uzasadniającą złożenie odwołania. Oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu po odrzuceniu oferty SPS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów PZP ma istotny wpływ na wynik Postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, albowiem pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał: W dnu 01.08.2024 roku Zamawiający opublikował Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym poinformował wykonawców o wyborze w postępowaniu oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. jako spełniającej wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego określone w SWZ i uzyskującą największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert. Zgodnie z § 4 ust. 1 SWZ wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania P4 powinno nastąpić zgodnie z dokumentacją technologiczną pojazdu oraz normami wskazanymi w załączniku nr 1 do umowy. Zgodnie z § 5 ust. 2 umowy wykonawca zobowiązuje się do wykonania usługi w zakresie przewidzianym w Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU), Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) pojazdu i zainstalowanych w nim urządzeń, Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru (WTWiO), katalogiem części zamiennych oraz dokumentacją techniczną pojazdu, instrukcją o utrzymaniu pojazdów kolejowych z napędem Pt-5. Dokumentacja Systemu Utrzymania pojazdów EN90 w zakresie określenia czynności warunkujących prawidłowe wykonanie przeglądu P4 odwołuje się do uzyskania parametrów zgodnych z dokumentacją konstrukcyjną, rysunkami konstrukcyjnymi, dokumentacją producenta pojazdu, kartą pomiarową (w przypadku czopa skrętu). Dokumenty te są zatem niezbędne do wykonania przeglądów ww. pojazdów. Dokumentacja, o której mowa powyżej nie zostanie jednak udostępniona wykonawcy przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający tak szczegółowej dokumentacji i rysunków nie posiada. Są one bowiem w wyłącznej dyspozycji producenta pojazdu, tj. NEWAG S.A. Odwołujący podał, że w odpowiedzi z dnia 28.06.2024 roku na pytanie nr 28 dotyczące udostępnienia dokumentacji technicznej i konstrukcyjnej Zamawiający przewidział jedynie udostępnienie DSU. Jednak sama DSU jest niewystarczająca do przeprowadzenie przeglądu P4, albowiem sama odwołuje się w wielu miejscach do dokumentacji konstrukcyjnej i rysunków konstrukcyjnych, dokumentacji producenta i karty pomiarowej: 1. Wózka napędowego 70RSNf oraz Wózka tocznego 72RSTe; Strona DSU 138, punkt 19. 2. Sprężyn śrubowych; Strona 136 DSU, punkt 7 - sprężyny nie mogą mieć pęknięć, rys i uszkodzeń mechanicznych. Zwoje końcowe sprężyn nie mogą mieć ostrych krawędzi i zadziorów, - wymiary sprężyn w stanie swobodnym nie powinny przekraczać wartości podanych na rysunkach konstrukcyjnych, W usprężynowaniu maźniczym 7. X naprawić lub wymienić uszkodzone i zużyte sprężyny. - wysokości sprężyn pod obciążeniem próbnym muszą być zgodne z wartościami podanymi na rysunkach konstrukcyjnych, - sprężyny 1 stopnia należy składać w komplety w taki sposób aby kierunki sił zbaczania sprężyny zewnętrznej i sprężyny wewnętrznej zaznaczone farbą na poszczególnych sprężynach pokrywały się. Zmontowany w ten sposó b komplet należy zabudować na wózku w taki sposób aby kierunek zbaczania dla danego kompletu sprężyn był równoległy do wzdłużnej osi wózka a zwrot sił zbaczania danych zwojów sprężyn powodowały rozciąganie wahacza. 3. Amortyzatorów hydraulicznych; Strona 137 DSU, punkt 10. 10. X Według dokumentacji producenta, siła tłumienia musi być taka jak podana na rysunku konstrukcyjnym. Wymianie - bez względu na stan techniczny — Amortyzatory hydrauliczne podlegają pierścienie ślizgowe oraz pierścienie sprężynujące. Uszkodzone lub zużyte części amortyzatorów nie podlegają rozmontować, oczyścić, sprawdzić, regeneracji, lecz wymianie. Wycieki oleju są niedopuszczalne. Sprawdzić spoiny pomiędzy złączką (gniazdem tulejki wymienić części zużyte lub uszkodzone, gumowej) a obudową amortyzatora, śruby muszą być dokręcone i zabezpieczone przed odkręceniem, Uwaga: zmontować i zbadać na stanowisku diagnostycznym. - po każdym demontażu amortyzatorów podkładki odginane wymienić na nowe 4. Sprzęgu czołowego automatycznego (TYP 10, ID 117372) oraz adaptera sprzęgu (103437) Strona 176 DSU, punkt 2 i 4 Sprzęg czołowy typu Scharfenberg 1. X Demontaż sprzęgów z pojazdu. 2. X X Naprawa sprzęgu. - przeprowadzić naprawę sprzęgu zgodnie z dokumentacją producenta (załącznik nr 11 do DTR nr NS/45WE/2658/14) 3. X Ponowny montaż na pojeździe. Adapter sprzęgu czołowego Wykonać zgodnie z załącznikiem nr 14 do DTR numer NS/45WE/2658/14 - brak uszkodzeń, poluzowanych lub brakujących części - zardzewiałe i nieoczyszczone części należy wyczyścić i zabezpieczyć cienką warstwą CTP D 350 - swobodny ruch płytki haka 4. X X Wykonać oględziny adaptera - wymagana pełna szczelność przewodów powietrznych oraz osprzętu i jego połączeń 1 - uszkodzone zabezpieczenie antykorozyjne należy odnowić - nie należy malować części wykonanych ze stali nierdzewnej, chromowanych, niklowanych ani połączeń uziemionych - nenrawić luh wymienić uszkodzone nodzesnoły 5. DTR lub kartę pomiarową dot. czopa skrętu Strona 137 DSU, punkt 16. X X Sprawdzić wymiary czopa osi oraz rozstaw środków czopów zestawów kołowych. - karta pomiarowa. 4 6. Poduszki pneumatyczne: Strona 137 DSU, punkt 9. - niedopuszczalne pęknięcia i wszelkie uszkodzenia sprężyny oraz elementów metalowo gumowych, - wymagana pewność połączeń poszczególnych elementów, 9. X Sprawdzić stan sprężyn pneumatycznych, stan podłączeń instalacji pneumatycznej i elementów metalowo gumowych sprężyn, w razie potrzeby wymienić na nowe. - wymagana szczelność sprężyny oraz instalacji pneumatycznej, - siła tłumienia musi mieć taka jak podana na rysunku konstrukcyjnym. Odwołujący podał, że z powyższego jednoznacznie wynika, że oprócz DSU do prawidłowego wykonania przeglądu P4 potrzebna jest jeszcze odpowiednia dokumentacja techniczna, w tym konstrukcyjna. Każdy wykonawca, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu jeszcze przed jej złożeniem powinien zapewnić sobie do niej dostęp, albowiem tylko przy jej wykorzystaniu możliwe jej należyte wykonanie umowy i weryfikacja należytego wykonania umowy podczas dokonywania czynności odbiorczych. Zamawiający w § 4 ust. 6 umowy zobowiązał wykonawcę przeglądów do udostępnienia Komisarzowi Odbiorczemu wszelkiej dokumentacji technicznej i technologicznej (w tym konstrukcyjnej i naprawczej) niezbędną do prawidłowego wykonania czynności odbiorczych. Przywołane postanowienie umowne potwierdza, że Zamawiający nie posiada niezbędnej dokumentacji konstrukcyjnej, zaś obowiązek jej pozyskania przeniósł na wykonawcę przeglądu P4, aby możliwe było przeprowadzenie czynności odbiorczych po wykonanym przeglądzie. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika, że tylko Odwołujący pozyskał od producenta pojazdu NEWAG S.A. niezbędną dokumentację techniczną, w tym konstrukcyjną. Koszty jej pozyskania doliczył do kosztów wykonania umowy, które stanowiły postawę ustalenia ceny ofertowej, która okazała się przez to mniej konkurencyjna od oferty złożonej przez wybranego wykonawcę. W celu upewnienia się, że Zamawiający nie posiada dokumentacji technicznej, w tym konstrukcyjnej, Odwołujący wystąpił również do właściciela pojazdu, tj. Województwa Pomorskiego o udzielenie informacji, czy dokumentacja taka została przekazana wraz z pojazdem, na co uzyskał odpowiedź przeczącą. Z powyższego wynika w ocenie Odwołujacego, że obowiązek pozyskania tej dokumentacji obciążał wyłącznie wykonawcę składającego ofertę. Wykonawca, którego oferta została wybrana wymogu tego nie spełnił. Potwierdza to ww. oświadczenie producenta pojazdu NEWAG S.A., z którego wynika, że Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. nawet o udostępnienie takiej dokumentacji nie wystąpił. Podkreślić należy również, że Zamawiający określił w SWZ nie tylko efekt, który chce osiągnąć, ale także narzucił technologię wykonania prac, które powinny być zgodne DSU, która z kolei odwołuje się do szczegółowej dokumentacji i rysunków konstrukcyjnych, a także kart pomiarowych. Samowolne zastosowanie rozwiązań innych niż przewidziane w DSU skutkować musi bezwzględnym odrzuceniem oferty SPS. Odwołujący wskazał, że warunki techniczne eksploatacji pojazdów kolejowych określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Zgodnie z § 9 ust. 1 tego rozporządzenia dokumentacja związana z procesem utrzymania pojazdów kolejowych obejmuje m.in. dokumentację systemu utrzymania oraz dokumentację techniczną. Zatem wykonywanie przeglądów pojazdów kolejowych, w tym również na poziomie P4, musi odbywać się zgodnie w DSU i DTR, nawet, gdyby taki wymóg nie został wskazany w SWZ. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób, który nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Jak zostało to powyżej przedstawione Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. nie dysponuje niezbędną dokumentacją, która umożliwia i przede wszystkim warunkuje prawidłowe wykonanie przeglądów P4 pojazdów, których dotyczy niniejsze postępowanie. Wybrany przez Zamawiającego wykonawca nie ma realnych możliwości wykonania umowy w sposób, który jest oczekiwany przez Zamawiającego. Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. nie może także oczekiwać udostępnienia niezbędnych dokumentów od Zamawiającego, gdyż po pierwsze Zamawiający nie dysponuje takimi dokumentami, a po drugie, nawet gdyby nimi dysponował, to nie przewidział możliwości udostępnienia tych dokumentów wykonawcom w SWZ. Tym samym Zamawiający wymusił na Odwołującym konieczność odpłatnego pozyskania tej dokumentacji i uwzględnienia tych kosztów w ofercie złożonej przez Odwołującego. Skutkuje to tym, ze oferta Odwołującego jest wyższa od oferty wybranego wykonawcy o 298.000 zł. Jakiekolwiek obecnie zmiany oczekiwań Zamawiającego odnośnie sposobu i zakresu wykonania zamówienia stanowiłyby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Gdyby Odwołujący nie uwzględnił kosztów pozyskania niezbędnej dokumentacji i zdecydowałby się na podjęcie próby wykonania przeglądów P4 bez niej, to jego oferta byłaby tańsza od oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. i w konsekwencji zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Podkreślić należy, ze zapisy SWZ oraz DSU są nad wyraz precyzyjne. Wykonanie przeglądów wyżej wymienionych podzespołów zamontowanych na pojazdach wymaga dostępu do specjalistycznej dokumentacji, którą Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. nie dysponuje. Składając ofertę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. uznała się za związaną warunkami postępowania przetargowego, co jednoznacznie wynika z treści oferty. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 125/24) „Za treść oferty uważa się także zadeklarowane spełnienie wymagań zamawiającego co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, oraz treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia.” Jak wskazano w wyroku KIO 345/24 „Zamawiający nie może wprawdzie sam żądać od wykonawców dokumentów innych niż wskazane w dokumentach zamówienia, ale jeżeli z jakichś powodów je otrzyma i ich treść będzie wskazywać na potencjalną niezgodność oferty z warunkami zamówienia, to obowiązkiem zamawiającego jest zbadać taką sytuację, aby nie dopuścić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., czyli do udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy: zamawiający nie może zignorować przedstawionych mu dokumentów, z których wynika, że oferta może nie być zgodna z SWZ i poprzestać na badaniu wyłącznie dokumentów wymaganych w SWZ, gdyż mogłoby to doprowadzić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p.” Niniejsze odwołanie jednoznacznie wskazuje i tym samym stanowi informację dla Zamawiającego, że wybrany wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymogami postawionymi przez Zamawiającego, co powinno skłonić do refleksji i ponownej oceny weryfikacji treści oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. Wyjaśnienia wymaga, że wybór oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. nastąpił już po około 2 godzinach od zakończenia aukcji i tym samym Odwołujący nie był w stanie przedstawić Zamawiającemu powyższych argumentów wskazujących na wadliwość oferty Serwisu Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. przed jej wyborem. Przedstawione powyżej okoliczności wskazują, że treść oferty SPS jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP należy rozumieć m.in. warunki, które dotyczą zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia. Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Odwołującego oraz uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 sierpnia 2024 roku od czynności Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2024 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na posiedzeniu przez Strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 29 sierpnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie”, w którym Zmawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w piśmie z dnia 2 września 2024 roku, który wniósł o odrzucenie odwołania ewentualnie oddalenie: (…) Stosownie do art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W niniejszym Postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, podnosząc w nim zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, licząc termin do wniesienia odwołania od otrzymania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przystępujący zwraca jednak szczególną uwagę, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający, stosownie do postanowień § 2 ust. 5 SWZ, przewidział wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 227-238 ustawy Pzp. Stosownie zaś do przepisu art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Analogiczne postanowienie zostało dwukrotnie powielone przez Zamawiającego w treści SWZ, w Rozdziale dotyczącym aukcji elektronicznej (§ 18 ust. 1 oraz § 18 ust. 2). Jak wynika z akt Postępowania udostępnionych Przystępującemu po wniesieniu odwołania, w dniu 29 lipca br. wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegały odrzuceniu, otrzymali od Zamawiającego zaproszenie do udziału w aukcji. Otrzymanie przedmiotowego zaproszenia oznacza, że Zamawiający zakończył badanie ofert pod kątem ewentualnych przesłanek do ich odrzucenia. Zdaniem Odwołującego, termin do wniesienia odwołania z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego zaczął biec od dnia 30 lipca br. i upłynął w dniu 8 sierpnia br. Odwołujący powziął bowiem, lub mógł powziąć, w dniu 29 lipca br. informację o tym, że Przystępujący został zaproszony do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, iż – zdaniem Odwołującego – oferta Przystępującego podlega odrzuceniu, wskutek czego Przystępujący nie powinien być w ogóle zaproszony do aukcji elektronicznej. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 poz. 1320) ponieważ odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o zamówienie przesłanych przez Zamawiającego, że bezpośrednio po terminie składania ofert Zamawiający zgodnie z art. 222 ust. 5 ustawy udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o ofertach oraz cenach jakie zostały w nich złożone. Potwierdził ten fakt w trakcie posiedzenia Zamawiający i uczestnik, a Odwołujący nie przeczył tej okoliczności. Okoliczność ta wynika również z Protokołu postępowania ZP-PN punkt 13. Izba ustaliła, że w Protokole postepowania ZP-PN pkt 14 Zamawiający podał, że nie odrzucił żadnej oferty w postępowaniu. Izba ustaliła również, że zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający określił: § 2 Informacje ogólne (…) 5. Zamawiający przewiduje wybór oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 227-238 ustawy Pzp, pod warunkiem, że zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. § 18 Aukcja elektroniczna 1. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostanie jednocześnie (w odstępie nie dłuższym niż 20 minut) wysłane drogą elektroniczną do wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, na adres e-mail wskazany przez Wykonawcę w formularzu ofertowym, o którym mowa w S 11 ust. 1. 2. Zamawiający zaprosi drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, chyba że wpłynęły mniej niż 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający poinformuje Wykonawców o: 1) pozycji złożonych przez nich ofert i otrzymanej punktacji; 2) aukcja zostanie przeprowadzona na Platformie pod adresem ; 3) minimalnych wartości postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej; 4) terminie otwarcia aukcji elektronicznej; 5) terminie i warunkach zamknięcia aukcji elektronicznej; 6) sposobie oceny ofert w toku aukcji elektronicznej; 7) formule matematycznej, która zostanie wykorzystana w aukcji elektronicznej do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji na podstawie przedstawianych nowych cen lub wartości. Izba ustaliła, że w dniu 29 lipca 2024 roku Zamawiający skierował do Odwołujacego zaproszenie do udziału w aukcji: ZAPROSZENIE DO UDZIAŁU W AUKCJI Dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego o nazwie „WYKONANIE NAPRAW POZIOMU UTRZYMANIA P4 POJAZDÓW SERII EN90” (nr postępowania Gd.240.512.2024), zwanego dalej „Postępowaniem”, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający POLREGIO S.A. działając na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, zaprasza do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej w Postępowaniu. Aukcja odbywać się będzie według zniżkowej „aukcji angielskiej”, co oznacza, że każda następna oferta zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie ona niższa od aktualnie najniższej oferty. Wykonawca nie będzie miał możliwości podwyższenia uprzednio zaproponowanej przez siebie oferty cenowej. (…) Zamawiający informuje, iż zgodnie z kryterium, o którym mowa w S 14 ust. 1 SWZ, Państwa oferta uzyskała w kryterium „cena oferty” — 100,00 pkt, co równoznaczne jest z pozycją nr 1 wśród ofert niepodlegających odrzuceniu. Informacje dotyczące aukcji: (…) Izba zważyła: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 ustawy Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a; W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych jednoznacznie zostało stwierdzone ( pod red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz wyd. 1 z 2021 roku, str. 737): Zaproszenie do udziału w aukcji określonego grona wykonawców oznacza, iż zamawiający dokonał wstępnej, pełnej oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty spełniają wymagania określone w Pzp oraz dokumentach zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, iż ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, realizowana przed aukcją elektroniczną, powinna opierać się o złożone wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia własne wykonawców, w tym składany w postępowaniach unijnych JEDZ, o którym mowa w art. 125 ust. 2 Pzp. Na tym etapie postępowania, tj. przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej zamawiający powinien również dokonać odrzucenia ofert w zakresie, w jakim realizują się w odniesieniu do nich okoliczności, o których mowa w art. 226 ust. 1 Pzp. W tym kontekście mowa jest o pełnej wstępnej ocenie ofert, o której wspominają przepisy dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. Na podstawie art. 232 ust. 1 ustawy Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Z przepisu wynika, że przed aukcją elektroniczną Zamawiający zobowiązany jest dokonać czynności badania ofert pod kątem ziszczenia się podstaw do ich odrzucenia, tak by do aukcji zaprosić tylko tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Izba uznała z zasadne twierdzenie uczestnika postępowania, zgodnie z którym wskazał on, że z pisma z dnia 29 lipca 2024 roku – zaproszenia do aukcji, w sposób jednoznaczny wynika, że do aukcji zostało zaproszonych więcej wykonawców, czego dowodzi chociażby sam fakt prowadzenia aukcji, do której co najmniej dwie oferty musiały zostać uznane za prawidłowo złożone. Nie bez znaczenia dla rozpoznania tej sprawy jest również podnoszony fakt braku skarżenia przez Odwołujacego czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w podnoszonych zarzutach odwołania (brak zarzutów dotyczących przeprowadzenia aukcji elektronicznej), bowiem dowodzi to w ocenie Izby pominięcia kwestii aukcji w złożonym odwołaniu, oraz pominięcia tego etapu postępowania o zamówienie. Odwołujący pomija fakt, że do aukcji zaproszeni zostają wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, a skoro aukcja się odbyła to ofert niepodlegających odrzuceniu było co najmniej dwie. Natomiast ilość ofert złożonych w postępowaniu nie może stanowić determinanty dla wykładni przepisu, bowiem w takich okolicznościach przepis o tej samej treści, z uwagi na ilość ofert byłby różnie interpretowany, co należy uznać za co najmniej nieracjonalne działanie. Izba wskazuje na profesjonalnych charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia oraz fakt, że odwołanie można wnosić od czynności Zamawiającego innej niż wybór oferty najkorzystniejszej, a w tym przypadku podkreślenia wymaga, że zarzuty odwołania odnoszą się jedynie do zaniechania odrzucenia oferty SPS, które zgodnie z przepisami nie nastąpiło (uznanie za odrzuconą i niezaproszenie do aukcji elektronicznej), najpóźniej 29 lipca 2024 roku. Przy czym faktem jest, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty, ale w momencie przesłania Odwołującemu informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej zaproszenie do udziału w aukcji otwierał się termin na wniesienie odwołania, od czynności zaproszenia do udziału w aukcji wykonawcy, którego w ocenie Odwołujacego oferta powinna zostać odrzucona – co wynika jednoznacznie z faktu obowiązku Zamawiającego uznania za odrzucone (odrzucenia) ofert właśnie na tym etapie postępowania o zamówienie. Zaproszenie do udziału w aukcji określonego grona wykonawców oznacza, iż Zamawiający dokonał oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty spełniają wymagania określone w ustawie oraz dokumentach zamówienia. W dniu 29 lipca 2024 roku, tj. w dniu zaproszenia Odwołującego do aukcji elektronicznej, powziął on wiadomość, że Zamawiający zakończył czynność badania i oceny ofert. Powinien zatem, o ile był zainteresowany, podjąć działania w zakresie ustalenia, czy dokonane przez Zamawiającego czynności były prawidłowe i - ewentualnie - zakwestionować je w drodze wniesionego odwołania. Racjonalnym jest uznanie, że Odwołujący, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, winien wykazywać zainteresowanie i aktywność na każdym etapie postępowania oraz - jako profesjonalista na rynku zamówień publicznych -znać procedurę udzielania zamówień publicznych i dokładać należytej staranności w każdym przypadku, w którym możliwe jest powzięcie wiadomości o czynnościach Zamawiającego, które mogą stanowić podstawę do wniesienia odwołania. Zamawiający przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej zobowiązany jest do dokonania oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie z przyjętymi warunkami. Izba podkreśla, że w realiach rozpoznawanej sprawy odwoławczej Zamawiający nie podał w zaproszeniu do udziału w aukcji, w przypadku każdego z trzech zapraszanych wykonawców, żadnej informacji na temat wykonawców, których oferty zostały odrzucone. Nie podał takiej informacji, bowiem nie było takiej okoliczności faktycznej w przypadku tej sprawy. Zamawiający nie podał też żadnej informacji na temat wykonawców zaproszonych do aukcji, bowiem zaprosił wszystkich, którzy złożyli oferty w postępowaniu i żadnego wykonawcy nie pominął. Izba podkreśla, że ustawa nie nakłada na Zamawiającego obowiązku przekazywania informacji / listy wykonawców zaproszonych do aukcji. Skoro obowiązkiem Zamawiającego (art. 232 ust.1 ustawy) jest uznanie danej oferty za podlegającą odrzuceniu przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej, a wręcz jak twierdzi UZP w swoim komentarzu odrzucenie oferty, to niezasadnym byłoby uznanie, że Zamawiający stosując zasadę przejrzystości postępowania oraz zasadę efektywności postępowania o zamówienie nie przekazuje informacji o takich ofertach. Zamawiający nie ma żadenego obowiązku tworzenia listy wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej, ale uwzględniając powyższe zasady w ocenie Izby byłby obowiązany do powiadomienia o uznaniu danej oferty za odrzuconą i tym samym zawiadomieniu o tym wykonawców, oraz wykonawcę, którego ofertę uznaje za odrzuconą. Izba podkreślając, że z żadnego przepisu prawa nie wynika możliwość odstąpienia od badania i oceny ofert przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej - ustawodawca wprost wskazuje bowiem na możliwość zaproszenia wykonawców "którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu” – stoi na stanowisku, że to właśnie brak zaproszenia danego wykonawcy do udziału w aukcji musi być artykułowany. Natomiast brak jakichkolwiek informacji o zaistnieniu podstaw do odrzucenia danej oferty świadczy o tym, że Zamawiający takich podstaw nie stwierdził. Izba za niezasadną uznała argumentację Odwołujacego opartą na art. 233 ustawy, bowiem ten przepis odnosi się już do etapu prowadzenia aukcji elektronicznej, natomiast nie ma nic wspólnego przekazywaniem wykonawcy przed aukcją liczby uczestników, czy listy uczestników aukcji. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z obowiązkiem podejmowania przez Zamawiającego czynności oceny ofert przez przystąpieniem do aukcji, wskazaniami dyrektywy dyrektywy, w której duchu winny być wykładane przepisy ustawy oraz w szczególności uwzględnieniem zasad postępowania o zamówienie czynność Odwołujacego złożenia odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty SPS w dniu 12 sierpnia 2024 roku jest czynnością spóźnioną (termin na skuteczne wniesienie odwołania upływał 8 sierpnia 2024 roku). Zamawiający uznał ofertę za prawidłowo złożoną i zaprosił wykonawcę do aukcji elektronicznej, w stosunku do której to aukcji Odwołujący nie podnosił zarzutów odwołania, a przecież postępowanie o zamówienie jest już na innym etapie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych] oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba zaznacza, że Zamawiający do zamknięcia posiedzenia nie przedstawił dokumentów uzasadniających złożony wniosek o zasądzenie kosztów. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu. Przewodnicząca: ……………………..……………….. 16 …

…Sygn. akt: KIO 2724/24 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 lipca 2024 r. przez wykonawcę: OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole uczestnik po stronie zamawiającego – CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego: CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok w sytuacji gdy z ofertyPrzystępującego jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wraz z środkami dowodowymi wynika, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w SWZ i załącznikach, a złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność oferowanego przez Przystępującego przedmiotu zamówienia z dokumentacją postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SWZ (szczegółowo określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji zarzutów nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego: OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza, z uwagi na brak substratu zaskarżenia; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05 lipca 2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10 lipca 2024 r. do godziny 09:00, a który to Przystępującego złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11 lipca 2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną, z uwagi na wycofanie zarzutu. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawai 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę OPTA-TECH Sp.z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez OPTATECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawatytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.; 4.2. zasądza od wykonawcy OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawana rzecz Szpitala Wojewódzkiego w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opolekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2724/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy prowadzonego w trybie podstawowym, z możliwością negocjowania treści ofert w celu ich ulepszenia pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego”; sygn. sprawy: TP.D.DT.31.24, zadanie nr 1, tj. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16.05.2024 r. pod nr 2024/BZP 00327501 przez: Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole zwane dalej:„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 25.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania dla Zadania nr 1: „(…) Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605z późn. zm.), Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. (…) W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SW Z. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. Wobec powyższego, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, przez co podlega ono unieważnieniu zgodnie z zapisami art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U 2023 poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej PZP, w następstwie Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. (…)”. D n i a 30.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 25.07.2024 r. dla Zadania nr 1 złożyło OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawazwana dalej: „OPTA-TECH Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Sformułował następujące zarzuty: 1. naruszenie art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP oraz art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PZP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy PZP), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawco w), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PZP i to w sytuacji, w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnienia) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 7 pkt 29 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CIRRO w sytuacji gdy z oferty Wykonawcy CIRRO jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wrazz środkami dowodowymi wynika, z e jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w SW Z i załącznikach, a złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność oferowanego przez CIRRO przedmiotu zamówienia z dokumentacją postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SW Z (szczegółowo określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji zarzuto w nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza; 3. z ostrożności procesowej – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C IR R O ,w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną; II. W nawiązaniu do przedstawionych powyżej zarzutów, wskazał żądanie rozstrzygnięcia polegającego na: 1. uwzględnieniu odwołania, 2. nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej w dniu 25.07.2024 r., czynności polegającej na unieważnienia postępowania, 3. nakazaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz oferty Odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO, III. Jednocześnie wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania – Odwołujący zastrzega możliwość wniesienia dowodów na dalszym etapie postępowania. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia. W ramach zadania nr 1 pn.: „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego" ofertę złożyli wykonawca CIRRO oraz Odwołujący. Termin składania ofert i otwarcia ofert oraz informacji z otwarcia przypadał na 06.06.2024 r. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, przy uwzględnieniu jedynego kryterium oceny ofert jaką jest cena. Odwołujący jeszcze tego samego dnia, tj. 06.06.2024 r. wystosował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie oferty CIRRO. Po uzyskaniu wglądu do oferty CIRRO i dokonaniu wnikliwej analizy, Odwołujący poinformował Zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach w ofercie wykonawcy CIRRO potwierdzających, ze jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Dowód: • Pismo z 06.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 18.06.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, wobec powziętych wątpliwości dot. spełniania wymogów określonych w Zał. nr 2.1. do SW Z, jako parametry z poz. nr 1 (Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny) i poz. nr 22 (Maksymalne wymiary urządzenia). W odpowiedzi z 19.06.2024 r., Odwołujący ustosunkował się do powyższych wątpliwości. Wyjaśnienia wraz z dołączonym materiałem dowodowym przesądzały jednoznacznie, iż oferta Odwołującego spełnia wymogi wynikające z ww. parametrów. Dowód: •Pismo z 18.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo z 19.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 28.06.2024 r. zatytułowanym „Zawiadomienie o wyniku postępowania" Zamawiający poinformował wykonawców o swojej decyzji. W ramach zadania nr 1 Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy CIRRO jako najkorzystniejszej, odrzucając przy tym ofertę Odwołującego. Dowód: •Zawiadomienie o wyniku postępowania z 28.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Niezwłocznie po uzyskaniu powyższych informacji, Odwołujący pismem z 28.06.2024 r. zawnioskował do Zamawiającego o przekazanie całej części jawnej korespondencji wymienianej z Wykonawcą CIRRO, w okresie pomiędzy upływem terminu składania ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi Odwołujący uzyskał wgląd do treści pisma Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2024 r., które skierował do CIRRO - wezwanie do ustosunkowania się do zarzutów Odwołującego zawartych w jego piśmie. W odpowiedzi z 14.06.2024 r. wykonawca CIRRO zakwestionował stanowisko oraz argumentację Odwołującego. Dowód: •Pismo z 10.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo z 14.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Z analizy ww. korespondencji wynika szereg zaniedbań Zamawiającego, w szczególności zaś: a)zaniechanie pełnej i wszechstronnej analizy przedłożonych przez wykonawcę CIRRO wraz z ofertą dokumentów oraz dokumentów złożonych w wyjaśnieniach z 14.06.2024 r., których treść nie potwierdza spełnienia wymogów określonych w dokumentacji Postępowania, w szczególności w odniesieniu do kilku parametrów opisanych w Zał. nr. 2.1. do SW Z (szczegółowo omówionych w dalszej części odwołania) - treść złożonych wyjaśnień oraz załącznika złożonego wraz z ofertą, wprost przeczą, jakoby przedmiot oferty spełniał wymagania określone w SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem oferty CIRRO; b)zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia niezłożonych lub niekompletnych przedmiotowych oraz podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień treści złożonej oferty; Część ww. zastrzeżeń Odwołującego znana wcześniej została wyrażona już w piśmie z 06.06.2024 r., w którym to Odwołujący wskazał Zamawiającemu szereg niezgodności, powołując przy tym szeroki materiał dowodowy. Tym bardziej zaskakująca była decyzja Zamawiającego o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, skoro Zamawiający dysponował odpowiednimi w tym zakresie informacjami uzyskanymi od Odwołującego, które powinny poddać w wątpliwość zasadność dokonanego wyboru i stanowić punkt wyjścia dla Zamawiającego uzasadniający formułowanie ewentualnych dalszych pism wzywających do wyjaśnień, względnie odrzucenia oferty CIRRO. Niemniej jednak z uwagi na rozstrzygnięcie Zamawiającego, dwoma pismami z 28.06.2024 r. Odwołujący ponownie wskazał Zamawiającemu na szereg wątpliwości dot. oferty wykonawcy CIRRO, powołując kolejne okoliczności oraz w ramach drugiego pisma zwrócił uwagę Zamawiającemu, na bezzasadność jego decyzji o odrzuceniu jego oferty, niejako wzywając Zamawiającego do rewizji podjętych w postępowaniu czynności. Dowód: •Dwa pisma Odwołującego z 28.06.2024 r.; (w dokumentacji postępowania); Wobec bierności Zamawiającego, Odwołujący zmuszony był do wniesienia w dniu 3 lipca 2024 r. odwołania, stojąc na stanowisku, ze czynności i zaniechania Zamawiającego są niezgodne z przepisami ustawy PZP i mają istotny wpływ na wynik postępowania. Dowód: •Odwołanie z 03.07.2024 r.; (w dokumentacji postępowania); Pismem z 05.07.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 28.06.2024 r. Co przy tym istotne, Zamawiający w treści decyzji z 05.07.2024 r. całkowicie pominął kwestię dot. odrzucenia oferty Odwołującego, zmuszając tym samym Odwołującego do rozważenia podejmowanych przez niego czynności w toku postpowania odwoławczego, z uwagi na możliwe złamanie przez Zamawiającego tzw. zasady koncentracji środków ochrony prawnej. Dowód: •Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 05.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający po raz kolejny poinformował o wyniku postępowania dla zadania nr 1, ponownie dokonując wyboru oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w stanie faktycznym sprawy, a mimo unieważnienia pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej CIRRO, Zamawiający w wyniku powtórnego (pozornego) badania i oceny ofert, ponownie podjął decyzję o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, uzasadniając dokonany wybór w sposób tożsamy do pierwotnego. Co przy tym istotne, Zamawiający nie uwzględnił żadnego z zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu z 03.07.2024 r. Dowód: Zawiadomienie o wyniku postępowania z 19.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W związku z wyznaczonym terminem posiedzenia wskutek odwołania z dnia 3 lipca 2024 r., wyznaczone zostało na dzień 23.07.2024 r. posiedzenie przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 2342/24). Na dzień przed terminem posiedzenia Zamawiający odpowiedział na odwołanie, kwestionując stanowisko Odwołującego w nim wyrażone, wnosząc przy tym o oddalenie odwołania. Co przy tym istotne, Odwołujący podjął się próby reinterpretacji treści swoich pism z 05.07.2024 r. unieważniającego dokonany wybór oferty najkorzystniejszej oraz pisma z 19.07.2024 r., stwierdzając, iż z treści tychże pism wynika także, ze czynnościami w postępowaniu objęte jest unieważnienie pierwotnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący nie dając wiary zapewnieniom Zamawiającego, pismem z 22.07.2024 r. zakwestionował sposób rozumienia treści pism Zamawiającego, z ostrożności formułując 2 alternatywne żądania, tj. •w przypadku uznania przez Izbę, iż Zamawiający w sposób skuteczny wyeliminował z obrotu prawnego, w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia, czynności stanowiące podstawę zarzutów odwołania, co może stanowić o zbędności prowadzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do tych zarzutów, a to z uwagi na tzw. brak substratu zaskarżenia, wniósł o: a.umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) PZP, wobec faktu, ze dalsze postępowanie stało się zbędne; b.zwrot wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego; •w przypadku decyzji Izby o konieczności merytorycznego rozpoznania odwołania w zakresie zarzutów wskazał na żądanie rozstrzygnięcia polegającego na: a.uwzględnieniu odwołania; b.nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej w dniu 28 czerwca 2024 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego; c.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz oferty Odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO; Dowód: •Odpowiedź na odwołanie z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo procesowe Odwołującego z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W toku posiedzenia Odwołujący zwrócił uwagę na brak transparentności w decyzjach podejmowanych przez Zamawiającego, podtrzymując przy tym część z zarzutów odwołania. Zamawiający utrzymywał przy tym zasadność własnego rozumienia pisma z dnia 5 lipca 2024 r. Skład orzekający KIO zwrócił uwagę Zamawiającemu na fakt, iż podejmowane przez niego decyzje w istocie pozostają ze sobą niespójne. Zamawiający w takiej sytuacji potwierdził dodatkowo przed KIO, w obecności Odwołującego i przystępującego CIRRO, iż dokonując czynności w postępowaniu, unieważnił swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. W tej sytuacji KIO orzekła zgodnie z żądaniami Odwołującego i umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2) PZP. W konsekwencji w toku postępowania o zamówienie, w dalszym ciągu mamy do czynienia z dwiema ważnymi ofertami podlegającymi ocenie, tj. ofertą CIRRO i ofertą Odwołującego. W konsekwencji niniejsze odwołanie koncentruje się jedynie na zarzutach odnoszących się do nieuzasadnionego wyboru oferty CIRRO jako najkorzystniejszej. Niezależnie od powyższego w dniu 11.07.2024 r. Odwołujący wystosował także do Zamawiającego pismo z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji składanej przez CIRRO na wezwanie, w tym: •Dokumentów składanych wraz z ofertą; • Kompletu podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę CIRRO sp. z o.o.; •Treści wezwania Zamawiającego skierowanego do wykonawcy CIRRO sp. z o.o.; • Pozostałej korespondencji prowadzonej pomiędzy wykonawcą CIRRO sp. z o.o.a Zamawiającym, w tym wszelkiej korespondencji wzywającej do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz wyjaśnień, uzupełnienia, poprawienia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych wraz z udzielonymi odpowiedziami; Dowód: •Pismo z 11.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W odpowiedzi z 15.07.2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wnioskowaną dokumentację. W toku analizy brakującej uprzednio dokumentacji Odwołujący doszedł do wniosku, iż w prowadzonym postępowaniu zaistniały kolejne przesłanki uzasadniające konieczność odrzucenia oferty CIRRO, opisane w petitum odwołania. Dowód: •Pismo z 15.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Wobec faktu, iż w momencie uzyskania od Zamawiającego brakującej uprzednio dokumentacji dot. CIRRO, Zamawiający w dalszym ciągu pozostawał w toku czynności związanych z badaniem i oceną ofert, Odwołujący oczekiwał na stosowne rozstrzygnięcie Zamawiającego, które pojawiło się jak już była o tym mowa powyżej, w dniu 19 lipca 2024 r. Wobec faktu umorzenia poprzedniego postępowania odwoławczego wskutek braku substratu zaskarżenia, Odwołujący zmuszony był do ponownego zaskarżenia czynności Zamawiającego, podjętych w dniu 19.07.2024 r. Co przy tym istotne, odwołanie wniosło również CIRRO, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący na marginesie jedynie wskazuje, iż wobec wniesionego przez CIRRO odwołania, w dniu 29.07.2024 r. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc przy tym o odrzucenie odwołania CIRRO na podstawie art. 528 pkt 3) PZP, a to z uwagi na fakt, iż odwołanie to zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie PZP. Dowód: •Odwołanie Odwołującego z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Odwołanie CIRRO z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Przystąpienie Odwołującego z 29.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Wskutek wniesionych odwołań, dnia 25.07.2024 r. Zamawiający podjął w postępowaniu w pierwszej kolejności czynność unieważnienia wyboru oferty z dnia 19.07.2024 r., argumentując zasadność swojej decyzji wniesionymi odwołaniami, jednocześnie pozostawiając w postępowaniu oferty złożone przez Odwołującego i CIRRO. Następnie tego samego dnia, unieważnił postępowanie w ramach kolejnej, niezależnie podjętej w postępowaniu czynności. Decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta w oparciu o art. 255 pkt 6 PZP, tj. z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dowód: •Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W treści zawiadomienia Zamawiający powołał zupełne chybioną argumentację, z którą nie sposób się zgodzić: Uzasadnienie faktyczne: W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr I jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SW Z. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalnotechnicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego" w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. Powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego stanowią naruszenie przepisów PZP. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, postanowienia SW Z oraz przepisy PZP, w świetle powyżej ujawnionego stanu faktycznego, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty CIRRO oraz zakończyć postępowanie dla zadania nr 1 wyborem oferty Odwołującego. W żadnym wypadku natomiast Odwołujący nie posiadał uprawnienia do unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. TREŚĆ SWZ I ZAŁĄCZNIKÓW: Zamawiający w treści Zał. nr 2.1. do SW Z szczegółowo określił wymaganą dla przedmiotu dostawy specyfikację funkcjonalno-techniczną dla zadania nr 1. Co przy tym istotne, wskazane w specyfikacji parametry stanowią w niniejszym postępowaniu wymogi minimalne odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na szczególnie istotne postanowienia SWZ oraz załączników: •SWZ: „4. Opis przedmiotu zamówienia (art. 281 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). 4.1.Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, gdzie część (zadanie) stanowi jedno z zadań od nr 1 do nr 6 Załącznik nr 2.1 do nr 2.6 do SW Z - FORMULARZE CENOW E. Oferty niezawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia zostaną odrzucone. Zadania nie mogą być dzielone przez Wykonawców. 4.2.Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia określony został: 1)we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz 2)w Specyfikacjach funkcjonalno-technicznych stanowiących Załączniki nr 2.1 do nr 2.6 do SW Z, które stanowić będą załącznik do zawartej umowy. [...]" •Załącznik nr 2.1 do SWZ o Treść adnotacji na ostatniej stronie: „* Uwaga! 1)W powyższej tabeli kolumnę nr 3 wypełnia Wykonawca wpisując odpowiednio TAK lub NIE. 2)W przypadku zaznaczenia w kolumnie nr 3 opcji NIE lub w przypadku niespełnienia minimalnych wymagań Zamawiającego określonych w powyższej tabeli oferta Wykonawcy zostanie odrzucona." o Treść zawarta w ostatniej kolumnie: „W przypadku spełnienia jednocześnie wymagań minimalnych oraz przy parametrach urządzenia wyższych niż minimalne należy podać parametry oferowane" Z powyższego wynika w szczególności, iż: •intencją Zamawiającego było określenie pewnych minimalnych wymogów dla oferowanego przedmiotu zamówienia, których niewykazanie sankcjonowane będzie odrzuceniem oferty; • Zamawiający nie wykluczył możliwości dostarczenia przedmiotu umowy, którego parametry będą wyższe niż wymagane minimalne poziomy określone w Zał. nr 2.1. do SW Z - przy czym wymagał w takim wypadku od wykonawców, aby parametr wyższy od minimalnego był spełniony jednocześnie z parametrami minimalnymi; innymi słowy spełnienie parametrów minimalnych wymagane było przez Zamawiającego w każdym przypadku; •ostatecznie to nie treść złożonego oświadczenia danego wykonawcy (TAK / NIE) determinuje zgodność oferty z SW Z, lecz realne wykazanie spełnienia postawionych wymagań, których spełnienie podlegać mogło weryfikacji Zamawiającego; Nie ulega zatem wątpliwości, iż Zamawiający jako gospodarz prowadzonego postępowania, określił wymogi dot. przedmiotu zamówienia, w sposób odpowiadający jego potrzebom. Na marginesie wskazał, iż wykonawca CIRRO wielokrotnie w treści Zał. nr 2.1. stanowiącego część jego oferty, mijał się z prawdą oświadczając, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymogi minimalne albo oświadczając, że posiada on parametry wyższe od minimalnych, pomijając lub nie precyzując okoliczności dot. jednoczesnego spełnienia parametrów minimalnych. NIEZASADNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ZARZUT NR 1 Zgodnie z treścią zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z 25.07.2024 r., Zamawiający powołał się na przesłankę postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się, że dla skorzystania z tej przesłanki wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej decyzji o unieważnieniu, ważnej oferty dającej się wybrać (oferty Odwołującego). Równie istotne znaczenie ma fakt, iż dla skorzystania z powołanej podstawy prawnej, konieczne jest jednoczesne zaistnienie wszystkich wymienionych w przepisie przesłanek. Zgodnie z orzeczeniem KIO/UZP 210/10 z 22.03.2010 r.: „1. Ze względu na użycie przez ustawodawcę zwrotu "(...) postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (...)" wada ta musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w p.z.p. procedur sanacyjnych. 2.Przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie można również stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć tylko części umowy i to części stanowiącej marginalny zakres świadczenia. Nieważnością w powyższym wypadku musi być dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 146 ust. 1 p.z.p. 3.Wada, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań o przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego." W ocenie Odwołującego postanowienia SW Z były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz pozwalały złożyć ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta na dzien wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym ciągu nie podlegała odrzuceniu. Z punktu widzenia Odwołującego, nie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 był nieprecyzyjny i budził wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego. Tym bardziej niezasadne jest twierdzenie powołane w uzasadnieniu, jakoby złożone przez uczestników Postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania, miały potwierdzać powyższą okoliczność. Zgodnie z orzeczeniem KIO 227/24 z13.02.2024 r.: „Do dokonania czynności z art. 255 pkt 6 p.z.p. konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postępowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym." Zgodnie zaś z wyrokiem KIO 882/23, z 17.04.2023 r.: Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 p.z.p. prowadzi do wniosku, że konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Oznacza to, że unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, a Zamawiający obowiązany jest uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 p.z.p., co powoduje, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu ma pełne prawo do poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia. Istotne jest również to, że przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 p.z.p. […] Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone przesłanki unieważnienia w art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. powinny być poddane wykładni ścieśniającej. […] Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości, co oznacza, że uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (opis faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują Zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. […] Przede wszystkim Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie nieprecyzyjnie oraz w sposób niezrozumiały określił przedmiot zamówienia. W tych okolicznościach nie sposób zweryfikować, jakie znaczenie dla postępowania miały ww. okoliczności. Enigmatyczne jest również stwierdzenie o opisaniu przedmiotu zamówienia w części 6 "w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców". Nie wiadomo na przykład, czy stwierdzenie to dotyczy jednego z wymogów OPZ, a jeśli tak to którego konkretnie, czy też większej liczby wymogów. Takie uzasadnienie należy uznać za wadliwe z uwagi na jego nieprecyzyjność i brak możliwość weryfikacji wskazanych w nim okoliczności. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalone jest stanowisko, że czynność unieważnienia postępowania z uwagi na swoje doniosłe znaczenie powinna być uzasadniona w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie jej prawidłowości. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r.* KIO 3811/21 na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. […] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.04.2021 r. KIO 817/21 Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynnoś ćzostała dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność zamawiającego unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem wskazanych okoliczności faktycznych, a nie tylko podanych przepisów prawa, czy fragmentów orzeczeń wydanych w innych spawach. Żadna ze wskazanych przyczyn unieważnienia postępowania samodzielnie, ani wszystkie łącznie - nie są niemożliwą do usunięcia wadą postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc się do każdej z okoliczności wskazanych w zawiadomieniu należy wskazać: 1) "opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu" Niezależnie od ogólności oraz brak możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie stanowi wady postępowania ani nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców. Świadczy o tym w szczególności treść wniosków o wyjaśnienie treści SW Z. Wnioski te nie dotyczyły wyjaśnienia niezrozumiałych dla wykonawców pojęć w ramach OPZ, ale stanowiły co do zasady zapytania o możliwość modyfikacji wymagań określonych przez Zamawiającego. Należy również uwzględnić, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do profesjonalistów - w tym przypadku do podmiotów, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej sprzedają asortyment będący przedmiotem zamówienia w części 6 (wyroby chłonne w postaci pieluchomajtek) - to jest do producentów i dystrybutorów tych wyrobów […] Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Nie należy również pomijać okoliczności, iż określone przez Zamawiającego w SW Z wymogi, podlegały w toku postępowania rewizji - były one zmieniane, doprecyzowywane w toku procedury wyjaśnień treści SW Z. Również wykonawca CIRRO korzystał ż tej procedury, zgłaszając swoje wątpliwości dot. określonych w SW Z parametrów. Niezrozumiałym jest więc dlaczego CIRRO nie zadawało pytań do parametrów obecnie kwestionowanych przez Odwołującego, na które Odwołujący zwraca uwagę Zamawiającemu. W tym miejscu ponownie należy powołać fragment powyższego wyroku KIO w sprawie o sygn. KIO 227/24: „Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień [...]. Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 658/22ratio legis ww. przepisu polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w SW Z o w konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty niepodlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści SW Z prowadzą do nadania jej postanowieniom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (vide wyrok KIO z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11). Jak stanowi art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Zgodnie zart. 137 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty. […] Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie przepisów ustawy Pzp stanowi integralną część SW Z i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (vide wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1615/18). W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielanew ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SW Z i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający niem us i dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, odpowiedziom na pytania dotyczące treści SW Z przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15). Zatem, samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SWZ, czy jej załączników." NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO ZARZUTU NR 2: Odwołujący niniejszym wskazuje na poniższe parametry minimalne określone w dokumentacji postępowania, których oferowany przez CIRRO przedmiot zamówienia nie spełnia, a co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Poz. nr 15 - Awaryjny przycisk bezpieczeństwa Wykonawca CIRRO co prawda potwierdził, Ze zaproponowane przez niego urządzenie posiada „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa”, przy czym złożone przez niego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe tego nie potwierdzają. W szczególności: •na żadnym zdjęciu urządzenia nie widać ww. przycisku; •w instrukcji obsługi brak jest jakiejkolwiek informacji nt. występowania w urządzeniu „Awaryjnego przycisku bezpieczeństwa”. Dowód: •zdjęcia urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); •instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); • Wyjaśnienia CIRRO z dnia 10.07.2024r.: „w przypadku urządzenia CIRRO funkcję przycisku bezpieczeństwa pełni wyłącznik sieciowy"; (w dokumentacji postępowania); • Wyjaśnienia CIRRO z 10.07.2024 r.„Dokument producenta wraz z tłumaczeniem str. 11 dotyczącej przycisku bezpieczeństwa", strona 11 tego dokumentu, tekst podkreślony na żółto „ Nie ma przycisku zatrzymania awaryjnego"; (w dokumentacji postępowania); Mając na uwadze powyższe wykonawca CIRRO potwierdził nieprawdę w złożonej ofercie. Wykonawca w ofercie wskazał ze oferuje awaryjny przycisk bezpieczeństwa. Po czym w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. załączył dokument producenta w którym wprost jest napisane, ze urządzenie UltraSafe nie posiada przycisku bezpieczeństwa. - przycisk bezpieczeństwa do ponownego uruchomienia wymaga dodatkowej akcji ze strony operatora. (Zwyczajowo po przyciśnięciu przycisku bezpieczeństwa nie da się włączyć urządzenia ponownie zanim nie przekręcimy bezpiecznika ponownie w pozycję "uzbrojoną". Dopiero po przekręceniu włącznika bezpieczeństwa można ponownie uruchomić urządzenie). /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe urządzenia/. W tym miejscu Odwołujący zwraca uwagę na problematykę dot. rozumienia i definiowania czym jest „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa” ? W praktyce, sformułowanie to jest używane zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia z fizycznym przyciskiem natychmiastowo zatrzymującym pracę urządzenia. Tego typu przyciski powszechnie występują w urządzeniach różnego typu również w niektórych modelach producenta firmy Milestone. Jest to czerwony przycisk umieszczony na obudowie urządzenia najczęściej we frontowej część urządzenia Ale brak jest takie przycisku w przypadku oferowanego urządzenia UltraSafe Milestone. /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe przycisku/. W innych urządzeniach firmy Milestone, w przypadku występowania „Awaryjnego przycisku bezpieczeństwa”, jest on wyraźnie widoczny na zdjęciu urządzenia. Zdjęcie mikrotomu firmy Milestone i link do strony producenta poniżej: Link do stony producenta: /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe innego urządzenia/. Poz. nr 18 - Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności dla pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny - możliwość wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika Wykonawca CIRRO nie potwierdził funkcjonalności w postaci „możliwości wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika”. Brak możliwości wydłużenia (regulacji) czasu pracy wentylatora wg preferencji użytkownika nie może zostać uznane za spełnienie parametru minimalnie wymaganego ani jako parametru wyższego niż wymagany. Wentylator bez możliwości regulacji czasu pracy jest parametrem niższym niż wymagany. Dla prostego zobrazowania sytuacji można powołać przykład np. wentylatora w łazience, który działa jeszcze przez jakiś czas po zakończeniu korzystania z łazienki a nie cały czas albo wygaszacz ekranu w komputerze, który wyłącza ekran przy braku aktywności użytkowania przez jakiś czas. Poz. nr 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 Zamawiający wymagał aby drukarka etykiet była podłączana bezpośrednio do urządzenia. Tymczasem wykonawca CIRRO nie potwierdził wymaganego parametru - co więcej -potwierdził, ze go nie spełnia oferując urządzenie z wbudowaną drukarką. CIRRO nie miał problemów z właściwym rozumieniem zapisu specyfikacji gdy oferował podłączany na osobnym kablu do urządzenia zewnętrzny czytnik kodów, jednocześnie w odmienny sposób interpretując zapisy odnoszące się do drukarki. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż w przypadku gdy akcesorium jest niewbudowane a podłączane do urządzenia to wykonawca CIRRO wyraźnie to rozróżnia - pkt. 20 OPZ Załącznik 2.1 do SW Z zadanie 1 - czytnik kodów podłączany bezpośrednio do urządzenia. Rozróżnienia wymaga czy jakiś element jest wbudowany w urządzenie np. klawiatura w laptopie czy tez podłączany bezpośrednio do urządzenia jak np. mysz do laptopa. Innym przykładem akcesorium podłączanego bezpośrednio do urządzenia może być dysk zewnętrzny albo CDROM na USB zamiast wbudowanego w laptopa Gdyby Zamawiającemu zależało na drukarce wbudowanej w urządzenie to by tak określił ten parametr w dokumentacji postępowania. Dowód: •oferta CIRRO (w dokumentacji postępowania);; •zdjęcie produktu Milestone UltraSafe - instrukcja obsługi urządzenia strona 21 pkt. 2.3 Device overview; (w dokumentacji postępowania); •link do strony producenta urządzenia: Poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem Wykonawca w ofercie potwierdził wprost, że zaoferowane urządzenie nie posiada wysuwanej tacy!! W treści wyjaśnień CIRRO podejmuje się próby wykazania, iż oferowane rozwiązanie jest lepsze (na marginesie wskazujemy, iż jest to kwestia subiektywna), całkowicie pomijając przy tym okoliczność bezsprzeczną, jaką jest brak wymaganej minimalnej funkcjonalności ! Twierdzenia CIRRO uznać należy obecnie za spóźnione. Bez znaczenia jest również powołane orzecznictwo, z którego wynika, iż wątpliwości wynikające z SW Z Zamawiający powinien rozstrzygać bez negatywnych skutków dla wykonawców. Po pierwsze - powołane orzecznictwo zapadło w sprawach o zupełnie innych stanach faktycznych. Po drugie - nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, jakoby treść tego oraz innych parametrów, pozostawiała jakiekolwiek wątpliwości. Po trzecie - jeżeli wspomniany zapis parametru jest z pkt widzenia CIRRO wątpliwy, zasadnym było skorzystanie z procedury pytań do SW Z jeszcze przed terminem składania ofert, w szczególności, że CIRRO aktywnie korzystał z tej procedury. Nie wiedzieć czemu, pomijając przy tym „wątpliwy” z jego punktu widzenia parametr. Odnosząc się do funkcjonalności oferowanych przez Odwołującego i CIRRO rozwiązań, który uzasadniały taką, a nie inną konstrukcję SWZ wskazać należy, że: -wysuwana taca daje możliwość łatwiejszego wyjmowania większych i cięższych pojemników do urządzenia (łatwiejsze operowanie większym i cięższym pojemnikiem w sytuacji kiedy znajduje się on już wysunięty na tacy poza urządzenie); -wysuwanie tacy nie ma nic wspólnego z centrowaniem pojemnika; Poz. nr 28 - Zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia Zamawiający wymagał określonego sposobu na zamykanie otworu zalewowego pojemnika. Tym wymaganym sposobem jest etykieta membranowa - CZYLI cienka warstwa materiału o strukturze uniemożliwiającej przedostawanie się niepożądanej substancji na zewnątrz. Tymczasem wykonawca CIRRO zaproponował zupełnie inne rozwiązanie w tym zakresie, czyli jednokierunkowy zawór z zamknięciem uszczelniającym. Na uwagę zasługuje fakt, iż inni producenci również stosują membranowe zamknięcia otworu zalewowego pojemnika. CIRRO próbuje wykazywać, ze Zamawiający dopuścił urządzenia o parametrach wyższych niż minimalnie wymagane, pomijając przy tym zupełnie okoliczność, iż tak postawiony przez Zamawiającego wymóg nie oznacza uprawnienia do zaoferowania przez wykonawców produktu niespełniającego minimalnych wymogów. Jednocześnie CIRRO dokonuje reinterpretacji znaczenia dopuszczalności oferowania urządzeń o parametrach wyższych niż minimalnie wymagane. Otóż dopuszczalność oferowania urządzeń o parametrach wyższych nie może oznaczać oferowania urządzenia o parametrach odmiennych, z jednocześnie podejmowaną próbą wyjaśnienia, na czym polega przewaga oferowanego rozwiązania, nad rozwiązaniem wymaganym minimalnie. Jedynie łączne spełnienie wymogu minimalnego przy jednoczesnym posiadaniu funkcjonalności dodatkowej, może być w takiej sytuacji zaakceptowane. Powyższa argumentacja CIRRO powtarza się również w innych punktach, które są przedmiotem odwołania. Przykład - drukarka atramentowa i laserowa. Choć obie służą do wydruku to bazują na innej technologii druku i każdy użytkownik wie, ze nie może jej dowolnie zmieniać. Poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego Wykonawca CIRRO nie potwierdził spełnienia min. wymagania Zamawiającego. Nie potwierdził posiadania przez urządzenie czujnika zlokalizowanego w komorze zasobnika formaliny. Wykonawca wymienił w swojej ofercie wszystkie czujniki rozlania formaliny, ale żaden z nich nie jest zlokalizowany w komorze z zasobnikiem formaliny. Tym samym urządzenie nie jest w stanie automatycznie wykryć i powiadomić użytkownika o rozlaniu formaliny np. w sytuacji nieszczelnego / uszkodzonego pojemnika z formaliną. Taki stan faktyczny potwierdza również instrukcja obsługi urządzenia dostarczona przez Wykonawcę w toku postępowania. Dowód: • instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); Producent urządzenia w instrukcji obsługi opisuje 3 sytuacje / miejsca możliwego rozlania formaliny: 1.Komora gdzie zalewana jest próbka: strona 10 oraz strona 22 oraz s. od 176 do 179; 2.Pump area - czyli nieszczelność przy pompie, instrukcja obsługi strona 10 oraz strony 180-182; 3.Komora z zasobnikiem formaliny instrukcja obsługi urządzenia strony 153 i 154, punkt Accidental leakage of fixative in the drawer; Jednak tylko w przypadku pierwszym i drugim wyraźnie opisuje w instrukcji obsługi obecność czujników wykrywających rozlanie się formaliny i wynikające z nich alarmy. W przypadku komory z zasobnikiem wyraźnie widać brak jakichkolwiek czujników. CIRRO w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. znowu mija się z przedmiotem wezwania oraz wskazuje, ze„na specjalne zamówienie klienta jako element dodatkowy daje możliwość umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem formaliny". CIRRO dalej wskazuje, ze„Takie też rozwiązanie zostało przez firmę CIRRO zaoferowane". Powyższemu przeczy instrukcja obsługi którą CIRRO dostarczyła Zamawiającemu na etapie prowadzenia postępowania. W instrukcji brak jest informacji nt. czujnika. Co ważne wykonawca wymienia wiele innych czujników które są zamontowane w urządzeniu UltraSafe ale akurat tego jednego nie wymienia. Przeczy temu również sama oferta CIRRO, w punkcie 29 Załącznik 2.1. do SW Z Zadanie nr 1 - CIRRO wskazuje na 2 czujniki: czujnik prawidłowego ustawienia dyszy w pojemniku oraz czujnik obecności pojemnika oraz czujnik do kontroli rozprzestrzeniania się odczynników w komorze roboczej oraz w obszarze pompy. W sposób wyraźny CIRRO nie wymienia jednego z minimalnie wymaganych czujników czyli czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem formaliny. Jeżeli istnieje wersja urządzenia na „specjalne życzenie” z tym dodatkowym czujnikiem, to CIRROw swojej ofercie nie zaoferowało tego czujnika, potwierdzając to wprost w punkcie 29 Załącznika 2.1. do SWZ Zadanie nr 1. Wobec powyższego mamy do czynienia z nieuzasadnionymi negocjacjami treści złożonej przez CIRRO oferty skutkującej jej zmianą oraz zmianą SW Z, tj. działaniami niedozwolonymi na gruncie PZP - w konsekwencji z ofertą niezgodną z SW Z, która powinna podlegać odrzuceniu. Zwrócił uwagę, że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem medycznym do diagnostyki in vitro. Tym samym wszelkie modyfikacje/wersje powinny być uwzględnione w dokumentacji urządzenia w tym w instrukcji obsługi. Zamawiający uzasadniając wybór oferty z dnia 19 lipca stwierdził, ze oferta CIRRO jest„zgodna z jego wymaganiami a do tego jest tańsza". Zwracamy uwagę, ze zaoferowanie urządzenia UltraSafe bez czujnika w komorze formaliny - co wynika wprost z oferty CIRRO i wyjaśnień, może świadczyć o zaoferowaniu urządzeniaw wersji „uboższej” czyli rzeczywiście tańszej. Być może jest tak, ze urządzenie UltraSafe w wersji z dodatkowym czujnikiem w komorze formaliny - jeżeli w ogóle istnieje jest droższą wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby CIRRO od początku zaoferowało urządzenie UltraSAFE z dodatkowym czujnikiem, wątpliwym pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia w takiej wersji. Gdyby zamawiający nie wymagał czujnika w komorze formaliny to Odwołujący mógłby również zaoferować urządzenie bez tego czujnika, tj. w tańszej wersji wyposażenia i w tej sytuacji również mogłoby się okazać, ze jego oferta jest tańsza niż oferta CIRRO. Ze złożonej przez CIRRO oferty a także z dokumentów złożonych na wezwanie przez CIRRO wynika jednoznacznie jaka była taktyka tłumaczenia się CIRRO z niezgodności urządzenia UltraSafe względem SW Z. Mianowicie jest to taktyka bardzo elastycznego interpretowania zapisów SWZ i wymagań względem parametrów technicznych urządzenia. Z drugiej strony Zamawiający również nie może elastycznie podchodzić do zapisów SW Z i wymagań technicznych względem urządzenia, opisanych w OPZ - np. przestać wymagać tacy albo guzika bezpieczeństwa, czujnika w komorze formaliny czy możliwości regulacji czasu pracy wentylatora, które wprost zostały przez niego określone w SW Z jako wymagane parametry minimalne. Po to Zamawiający opisał w OPZ szczegółowo swoje wymagania względem urządzenia zęby potencjalni wykonawcy wiedzieli jakie parametry powinno spełniać oferowane urządzenie. Podsumowując powyższe należy z całą stanowczością podkreślić, iż oferta wykonawcy CIRRO powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z wymogami określonymi w SWZ. NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO ZARZUTU NR 3: Odwołujący wskazuje również, ze w toku analizy dokumentacji przekazanej mu na wezwane doszedł do wniosku, iż wybór oferty CIRRO został dokonany również z naruszeniem przepisów powołanych w zarzucie nr 3. W przekazanej Odwołującemu dokumentacji brakuje wniosku CIRRO o przedłużenie terminu na złożenie stosownych wyjaśnień. Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r. zobowiązał CIRRO do złożenia wyjaśnień, zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną. ZASADNOŚĆ ROZPOZNANIA ZARZUTÓW ODWOŁANIA NR 2 I 3 Mimo czynności Zamawiającego unieważniającej Postępowanie oraz czynności unieważniającej czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w ocenie Odwołującego Izba w toku niniejszego postępowania powinna również rozpoznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO. W tym miejscu Odwołujący powołuje fragmenty orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2208/22 z dnia 1 września 2022 r., w którym Izba uwzględniła odwołanie odnośnie zarzutu bezzasadnego unieważnienia Postępowania w oparciu o tożsamą przesłankę, tj. art. 225 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP, przy jednoczesnym uwzględnieniu zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: „Izba podkreśla, że przepis art, 226 Rzp zawiera nakaz dla zamawiającego odrzucenia oferty, jeżeli spełniona została co najmniej jedna przesłanka odrzucenia. Zamawiający nie może zatem odstąpić od odrzucenia oferty, jeśli zaistniała co najmniej jedna z przesłanek odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust 1 pkt 1-16 Pzp. Izba podkreśla, że z okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający unieważniając w dniu 4 sierpnia 2022 r czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie unieważnił czynności poprawienia w ofercie wykonawcy AV stawki podatku Vat. Zatem pozostawił w mocy decyzję, zgodnie z którą dokonał poprawienia treści oferty w sposób nieznajdujący podstawy prawnej, izba zobowiązana zatem była do rozpoznania zarzutu polegającego na zaniechaniu czynności Zamawiającego, poprzez brak Odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Wobec powyższego, z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku Vat w ofercie wykonawcy AV, stanowiącej błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty na podstawie art 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut Odwołującego należało zatem uznać za zasadny.” Analogicznie w niniejszym postępowaniu, Zamawiający unieważniając w dniu 25.07.2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nie dokonał w sposób prawidłowy ponownego badania i oceny ofert, pozostawiając ofertę CIRRO nieodrzuconą, w sytuacji gdy w wyniku prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, powinien odrzucić ofertę CIRRO, w oparciu o podstawy powołane w zarzucie nr 2 i 3.W świetle powyższej argumentacji, należy uznać, iż Zamawiający, w sposób niezasadny doprowadził do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty CIRRO. W przypadku przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert w sposób prawidłowy, przy uwzględnieniu powyższych okoliczności, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty CIRRO i wyborze oferty Odwołującego. W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące naruszenia przepisów postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione. Zamawiający w dniu 31.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok zwaną dalej: „CIRRO Sp. z o.o.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: CIRRO Sp. z o.o. W dniu 16.08.2024 r. (e-mailem) CIRRO Sp. z o.o.Przystępujący złożył stanowisko procesowe. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PŻP oraz art. 260 ust. 1 PŻP w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PŻP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PŻP i to w sytuacji, w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że „postanowienia SW Z były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz pozwalały złożyć ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta na dzień wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym ciągu nie podlegała odrzuceniu." Przystępujący podkreśla, że stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe. Przede wszystkim należy podkreślić, że również oferta CIRRO na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie podlegała odrzuceniu. Jednak wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu interpretowali opis przedmiotu zamówienia w różny sposób. Należy podkreślić, że, w ocenie Przystępującego, okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia jest niepełny i nieprecyzyjny jest niesporna. Potwierdza przede wszystkim przebieg niniejszego postępowania: 1.Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem niniejszego postępowania w ramach zadania nr 1 jest zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tylko 2 wykonawców złożyło oferty: Odwołujący i Przystępujący. 2.Odwołujący pismem z 06.06.2024 r. poinformował Zamawiającego o rzekomych nieprawidłowościach w ofercie CIRRO w zakresie poniższych parametrów wskazanych w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej (Załącznik nr 2.1 do SWZ): a)w poz. 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 b)w poz. 27 Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ustosunkowania się do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami, które potwierdzały, że oferta CIRRO spełnia wymagania zamawiającego. 3.CIRRO również poinformowało Zamawiającego o nieprawidłowościach w ofercie Odwołującego w zakresie poniższych parametrów wskazanych w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 1 - Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny, b)poz. nr 22 - Maksymalne wymiary urządzenia. Odwołujący zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego. 4.W dniu 28.06.2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta CIRRO. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazują, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie parametru wskazanego w poz. 22 OPZ „Maksymalne wymiary urządzenia”. 2) Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o. o. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm) odrzuca Ofertę nr 7 - OPTA-TECH Sp. z o.o. Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U211, 02-797 Warszawa. Podstawa prawna odrzucenia oferty: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podstawa faktyczna odrzucenia oferty: Wykonawca w zakresie zadania nr 1 złożył ofertę niezgodną z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. W załączniku nr 2.1 do SW Z w punkcie 1. 22 „Maksymalne wymiary urządzenia”w kolumnie 4 Wykonawca wpisał iż szerokość oferowanego urządzenia wynosi 530 mm natomiast urządzenie wraz z półką, na której umiejscowiona jest wymagana przez Zamawiającego drukarka ma wymiary 780 mm. Powyższe Wykonawca potwierdził pisemnie odpowiadając na pismo Zamawiającego, dołączając jednocześnie pismo producenta urządzenia potwierdzające, że jego szerokość wraz z półką na drukarkę wynosi 780 mm. Maksymalna szerokość określona przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wynosi 750 mm. 5.Odwołujący w dniu 03.07.2024 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem ustawy Pzp tj. niezasadny wybór oferty CIRRO oraz niezasadne odrzucenie oferty Opta-Tech. 6.W dniu 05.07.2024 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym przystąpił do ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu. 7.Zamawiający pismem z 05.07.2024 r. wezwał CIRRO do ustosunkowania się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 8.W dniu 08.07.2024 r. CIRRO przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wskazując na bezzasadność argumentów podniesionych przez Odwołującego i w całości popierał czynność Zamawiającego w zakresie wyboru oferty CIRRO w postępowaniu, jako oferty najkorzystniejszej, a także czynność odrzucenia oferty Odwołującego. 9.CIRRO w dniu 10.07.2024 r. wystąpił z wnioskiem o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień, na co Zamawiający wyraził zgodę. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tj. w dniu 11.07.2024 r. CIRRO złożyło wyjaśnienia. 10.Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza ponownie została uznana oferta CIRRO. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego. 11.W ustawowym terminie – 24.07.2024 r. - zarówno Opta-Tech, jak i CIRRO wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert konkurencji z uwagi na niezgodność z wymaganiami zamówienia. 12.CIRRO w odwołaniu z 24.07.2024 r. wskazało, że oferta Opta-Tech nie spełnia poniższych wymagań Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 22 - maksymalne wymiary urządzenia, b)poz. 27 - wysuwana taca z pojemnikiem, c)poz. 1 - bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny, d)poz. 3 - całkowita eliminacja narażenia na kontakt Użytkownika z kancerogenną formaliną. 13.Natomiast Opta-Tech zarzuciło, że oferta CIRRO jest niezgodna z poniższymi wymaganiami Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 15 - Awaryjny przycisk bezpieczeństwa, b)poz. 18 - Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności dla pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny - możliwość wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika, c)poz. 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232, d)poz. 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem, e) poz. 28 - zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia, f)poz. 29 - czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego. 14. Zamawiający w dniu 25.07.2024 r. podjął czynność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty z 19.07.2024 r., a następnie dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp. 15.Zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania wskazał, że opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zadania nr 1 jest nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów wskazanych w SW Z. Zamawiający podkreślił, że na tym etapie prowadzonego postępowania i po upływie składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego tez przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego: Uzasadnienie faktyczne: W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SWZ. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalnotechnicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym. iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. 16.Odwołujący w ustawowym terminie wniósł odwołanie do KIO zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania. W ocenie Przystępującego, działanie Zamawiającego o unieważnieniu postępowania było prawidłowe. Tak duże rozbieżności interpretacyjne dotyczące jednej treści SW Z prowadzą do przekonania, że Postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiająca złożenie ofert porównywalnych. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (...)" Pierwszą wymaganą przesłanką do zastosowania tego przepisu jest wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego tj. takiej, która nie podlega konwalidacji, a zatem obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Przystępujący podkreśla, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO takie wady mogą dotyczyć błędów w SW Z, których nie można modyfikować na etapie toczącego się postępowania po terminie składania ofert. Zmiana postanowień SW Z lub odstąpienie od nich po terminie składania ofert prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Odnosząc się do drugiej przesłanki uprawniającej do zastosowania art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp, która jest związana z nieusuwalną wadą dotyczy braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, że jego zastosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia umowy zostały wskazane w art. 457 ustawy Pzp. Przystępujący wskazuje na art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „I. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1 ) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;" W niniejszej sprawie błędy w SW Z z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert. Tym samym błędy te nie miały charakteru marginalnego i należało je zaklasyfikować jako naruszenie skutkujące możliwością zastosowania art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w przypadku zawarcia umowy w postępowaniu. Odnosząc się do okoliczności niniejszej sprawy należy podkreślić, że przebieg niniejszego postępowania wyraźnie potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony nieprawidłowo. Dwóch profesjonalnych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu w sposób zupełnie odmienny interpretowali te same postanowienia Specyfikacji Funkcjonalno- Technicznej. Jeżeli wszyscy wykonawcy składają oferty w tak odmienny sposób, to należy uznać, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób nieprecyzyjny i niejasny. Tytułem przykładu, Przystępujący wskazuje wymaganie wskazane w poz. 27 Specyfikacji FunkcjonalnoTechnicznej, zgodnie z którym Zamawiający wymagał wysuwanej tacy z pojemnikiem. Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący zupełnie odmiennie interpretowali to wymaganie, oferując w tym zakresie inne rozwiązania. Potwierdzeniem, że postanowienia opisu przedmiotu zamówienia były niejednoznaczne i prowadziły do złożenia ofert nieporównywalnych został udowodniony treścią złożonych ofert. Zarówno CIRRO, jak i Opta-Tech zaoferowały urządzenia, które co prawda umożliwiają zalewanie pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego, ale spełnienie tych wymagań spełniona jest w zupełnie odmienny sposób. Na obecnym etapie postępowania, Zamawiający nie był w stanie porównać ofert, gdyż byłoby to porównywania różnych zakresów przedmiotowych. W tym miejscu należy również zauważyć, że Odwołujący w treści niniejszego odwołania domaga się aby Zamawiający odrzucił ofertę CIRRO z uwagi na niezgodnośćz treścią SW Z. To właśnie sam zarzut Odwołującego wskazuje na okoliczność, że postępowanie obarczone jest wadą. Taki nakaz bowiem nie przywróciłby zgodności prowadzonego postępowania z ustawą, ale wręcz nakazałby Zamawiającemu porównać dwie nieporównywalne oferty. Nie jest bowiem możliwe, ustalenie na obecnie etapie, która z wersji wymogów Zamawiającego jest prawidłowa i czy każda powinna być interpretowana na korzyść wykonawców. W przypadku uznania, że każda z wersji wymogów powinna być interpretowana na korzyść wykonawców doprowadzi do uzyskania różnego przedmiotu zamówienia. CIRRO podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu powstała sytuacja, w której każdy z wykonawców może interpretować postanowienia SWZ w dowolny sposób. Należy również podkreślić, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia oraz podanie wszystkich okoliczności, które pozwolą wykonawcy na przygotowanie oferty. Jak wskazuje powyższe, opis ten nie był jednoznaczny i spowodował złożenie ofert, których nie można było ze sobą porównać, a w konsekwencji postępowanie obarczone było wadą nieusuwalną po upływie terminu składania ofert, której wystąpienie skutkuje nieważnością prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Odwołujący przedstawia również argumentację, że z uwagi, iż określone przez Zamawiającego w SW Z wymogi podlegały w toku Postępowania rewizji - były one zmieniane, doprecyzowywane w toku wyjaśnień treści SW Z,to stanowi to podstawę, iż wymogi wskazane w SWZ są jasne i precyzyjne. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Należy podkreślić, że jak zostało w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania, Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego zdał sobie sprawę z konsekwencji braków w opisie przedmiotu zamówienia i nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, co zresztą zostało wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania. Należy podkreślić, że opis przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. Potwierdza to orzecznictwo KIO m.in. wyrok z 25.09.2017 r., sygn. akt. KIO 1869/17: „W przepisach p.z.p. ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIW Z.Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, to miał obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. ” Podobnie wyrok KIO z 07.01.2021 r., sygn. akt. 3531/20: „Dopuszczenie do różnych możliwości rozumienia dokumentacji zamówienia powoduje brak możliwości porównania złożonych ofert. W tym stanie rzeczy postępowanie nie zapewniało równego traktowania wykonawców i prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., uniemożliwiając wybór oferty najkorzystniejszych zgodnie z przepisami ustawy. Nie można bowiem zapominać o triadzie zamówień publicznych - treść dokumentacji zamówienia powinna być zgodna ze złożoną ofertą i obie powinny odpowiadać zawartej umowie. Jeśli nie ma tu ciągłości, to nie można zawrzeć skutecznej umowy o zamówienie publiczne.” Również wyrok KIO z 25.02.2020 r., sygn. akt. 268/20: „Brak możliwości dokonania jednoznacznej oceny ofert pod kątem spełnienia wymagań SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia i oceny kryterium stanowi wadę w postępowaniu, która uniemożliwia zawarcie umowy. Na etapie badania i oceny ofert, nie jest możliwe poprawienie opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert, a zatem wada jest niemożliwa do usunięcia. Jedną z zasad udzielenia zamówienia jest konieczność zapewnienia równości wykonawców, która może być zapewniona przez jednoznaczne i przejrzyste, jednakowe dla wszystkich postanowienia SIW Z,w tym opis kryterium. Sytuacja, w której wykonawcy mogą zaoferować różne zamówienia za różną, nieporównywalną cenę, prowadzi do rozbieżności i braku równości wykonawców w postępowaniu.” Również wyrok KIO z 30.11.2023 r., sygn. akt. KIO 3384/24, potwierdza prawidłowość decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania: „Wadliwy opis przedmiotu zamówienia (przykładowo, niejednoznaczny nieprecyzyjny, nieprzejrzysty niespójny z udostępnionymi dokumentami zamówienia) stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy." Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO z 21.03.2023 r., sygn.. akt. KIO 610/23: „I zba nie zgodziła się z Odwołującym, że niejasność lub nieprecyzyjność przedmiotu zamówienia mogła być przesłanką unieważnienia postępowania jedynie w oparciu o przepisy Prawa zamówień publicznych w poprzednim brzmieniu. W ocenie składu orzekającego, niejasny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert stanowi takie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Skoro tak, to nie można po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, a zatem zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych." Odnosząc się również do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 260 ustawy Pzp, Przystępujący podkreśla, ze w jego ocenie, Zamawiający wypełnił wszystkie obowiązki wskazane w tym przepisie. Celem tego przepisu jest zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu oraz podanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego. Co oznacza, że zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma wykonawcom umożliwić odwołanie się od decyzji zamawiającego. W ocenie CIRRO, z treści odwołania wynika, że Odwołujący nie miał problemu z zidentyfikowaniem podstawy prawnej i faktycznej, gdyż wniósł odwołanie. Wobec tego, należy uznać, że Zamawiający zrealizował obowiązki wynikające z treści ww. przepisu. Podkreślenia wymaga, że art. 260 ustawy sPzp nakłada na Zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji, natomiast nie określa zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyroku z dnia 13 września 2013 r., sygn. akt. KIO 2104/13, który nadal zachowuje aktualność: „Przepis art. 93 ust. 3 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji, nie określa zaś zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Jedynie zupełny brak uzasadnienia albo wskazanie okoliczności, z których nie można wywieść, jaki w istocie jest powód podjęcia określonej decyzji, może świadczyć o naruszeniu tego przepisu." W okolicznościach niniejszej sprawy, nie budzi wątpliwości, że Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne decyzji o unieważnieniu postępowania, które odnosiło się do istoty sprawy. Reasumując, w ocenie Przystępującego, wskazane wady w opisie przedmiotu zamówienia, a dotyczące precyzyjnego określenia parametrów urządzenia oraz rozbieżności w interpretacji tych postanowień, doprowadziły do nieporównywalności ofert, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Powyższe oznacza, że ukształtowanie postanowień Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny stanowi niemożliwą do usunięcia wadę oostępowania, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym, zostały spełnione wszystkie przesłanki do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty CIRRO, Przystępujący podkreśla, że jest on przedwczesny, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1. Należy podkreślić, że Zamawiający przed dokonaniem unieważnienia postępowania dokonał również unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 1, co oznacza, że Zamawiający na dzień wniesienia odwołania przez Odwołującego nie dokonał oceny oferty wykonawcy CIRRO. Należy podkreślić również, że Zamawiający do chwili przedstawienia ostatecznej decyzji o wyniku postępowania miał prawo dokonać weryfikacji własnych czynności, jak również weryfikacji złożonych ofert, czy też prawidłowości przeprowadzenia postępowania. Przystępujący podkreśla również, że w razie rozpatrzenia odwołania również w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty CIRRO, w razie następczych działań KIOz uwagi, że Opta-Tech jest jedynym, poza CIRRO wykonawcą, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie w zakresie zadania nr 1, to mogłoby dojść do sytuacji w której nie byłoby żadnego podmiotu, który mógłby zaskarżyć ofertę Opta-Tech, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp. Z ostrożności, z uwagi na zobowiązanie KIO przedstawienia pisemnego stanowiska zawierającego odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z dowodami, CIRRO odniesie się poniżej do każdego z zarzutów wskazanych w odwołaniu: Dotyczy poz. 15 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej- „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa.” W pierwszej kolejności należy podkreślić, że tak jak sam Odwołujący sam przyznaje w odwołaniu w praktyce sformułowanie awaryjnego przycisku bezpieczeństwa jest używane zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia z fizycznym przyciskiem natychmiastowo zatrzymującym pracę urządzenia. Co oznacza, że przycisk bezpieczeństwa służy do zatrzymania urządzenia w przypadku nieprawidłowej pracy urządzenia. Co oznacza, że CIRRO prawidłowo wskazało, w treści oferty, że spełnia przedmiotowe wymaganie. CIRRO wyjaśnia, że w przypadku urządzeń będących przedmiotem zamówienia przycisk bezpieczeństwa w formie, która interpretowana jest przez Odwołującego stosuje się wyłącznie w urządzeniach, których awaria może doprowadzić do poszkodowania personelu lub pacjenta (napromieniowanie, uszkodzenie ciała itp.), w szczególności w urządzeniach stacjonarnych, które nie posiadają wyłącznika zasilania na pulpitach sterujących w łatwo dostępnym dla użytkownika miejscu (stacjonarne aparaty RTG, tomografy, aparaty do rezonansu). Awaryjny przycisk bezpieczeństwa musi umożliwiać natychmiastowe zatrzymanie urządzenia w przypadku aktualnego lub grożącego niebezpieczeństwa. W przypadku urządzenia CIRRO funkcję awaryjnego przycisku bezpieczeństwa pełni wyłącznik sieciowy. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący wybiórczo przedstawia postanowienia dotyczące normy IEC 61010, które pasuje do jego argumentacji. Odwołujący zupełnie pomija fakt, że podczas uzyskiwania certyfikatu CE - wymagane było spełnienie normy IEC 61010, zgodnie z którą urządzenie zaoferowane przez CIRRO nie wymaga zaoferowania fizycznie takiego przycisku, którego interpretację przedstawia Odwołujący. 1.2.4.3. Wyłącznik awaryjny Maszyna musi być wyposażona w co najmniej jedno wyłącznik awaryjny umożliwiający zażegnanie aktualnego lub grożącego niebezpieczeństwa. Zastosowanie mają następujące wyjątki: - maszyny, w których urządzenie do zatrzymywania awaryjnego nie zmniejszyłoby ryzyka, ponieważ nie skróciłoby czasu zatrzymania lub nie umożliwiłoby podjęcia specjalnych środków wymaganych do przeciwdziałania ryzyku, Vlie ma przycisku zatrzymania awaryjnego. Zgodnie z normą IEC61010-1 główne gniazdo zasilania musi syć łatwo dostępne. NA Dowód: Dokument producenta wraz tłumaczeniem str. 11 dotyczącej przycisku bezpieczeństwa. Powyższe wyraźnie potwierdza, że z racji wysokiej klasy bezpieczeństwa urządzenia i łatwo dostępnego wyłącznika zasilania taki przycisk nie jest wymagany (N/A - nie dotyczy). Odnosząc się do twierdzeń OPTA-TECH w zakresie dotyczącym mikrotonu z firmy Milestone, CIRRO wyjaśnia, że takie urządzenie wyposażone jest w dodatkowy przycisk bezpieczeństwa, ponieważ procedura nie jest prowadzona w szczelnie zamkniętej komorze a użytkownik może zostać narażony na skaleczenie wbudowanym nożem. Firma OptaTech powołuje się na najmniej zaawansowane technologicznie urządzenie z oferty firmy Milestone, by móc uzasadnić słuszność posiadania dodatkowego przycisku awaryjnego w zaproponowanym przez siebie rozwiązaniu, ponieważ oba urządzenia nie mają innych zabezpieczeń przed uszkodzeniem lub narażeniem na niebezpieczeństwo użytkownika. Należy pamiętać, że pozostałe urządzenia z oferty firmy Milestone o wysokiej klasie bezpieczeństwa nie muszą posiadać takiego przycisku, zgodnej z interpretacją Odwołującego. Przystępujący poniżej przedstawia urządzenie do próżniowego zalewania próbek formaliną SealSAFE, gdzie cały proces odbywa się również w szczelnie zamkniętej komorze bez narażenia użytkownika na szkodliwe działanie formaliny. /W tym miejscu pisma zdjęcie urządzenia/. Dotyczy poz. nr 18 Specyfikacji Techniczno-Funkcjonalnej - Praca wentylatora. W pierwszej kolejności CIRRO wyjaśnia, że wentylator pełni funkcję przede wszystkim ochronną tj. zabezpiecza personel Zamawiającego przed kancerogennymi oparami formaliny. CIRRO podkreśla, że w urządzeniu UltraSAFE by całkowicie wyeliminować kontakt użytkownika z substancją niebezpieczną wentylacja włączona jest cały czas podczas pracy urządzenia, by skutecznie odfiltrować opary formaldehydu. UltraSAFE posiada podwójną wentylację, jedną w obszarze dozowania i jedna w obszarze szuflady na odczynniki. Dodatkowa wentylacja umieszczona w obszarze dozowania podczas fazy napełniania pojemnika. Takie rozwiązanie poprawia ergonomię oraz bezpieczeństwo pracy. W przypadku ergonomii, użytkownik nie musi czekać aż urządzenie skończy wentylację komory zalewania i od razu po zakończonym procesie może wrócić do swoich obowiązków. Wykonawca podkreśla, że urządzenie UltraSAFE zapewnia pracę wentylatora przez cały okres pracy urządzenia, tym samym zapewnia również odprowadzenia oparów przez co najmniej 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności przez personel Zamawiającego, tym samym zapewniając pełne bezpieczeństwo użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny. Nieprawidłowe jest również twierdzenie Odwołującego, jakoby CIRRO nie potwierdził funkcjonalności w postaci „możliwości wydłużenia pracy wentylatora według preferencji Użytkownika”. CIRRO ponownie wskazuje, że urządzenie UltraSAFE zapewnia pracę wentylatora przez cały okres pracy urządzenia, tym samym zapewniając możliwość wydłużenia pracy wentylatora według preferencji Użytkownika, o czas niezbędny do odfiltrowania wszystkich oparów formaliny powstałych w wyniku realizowanego procesu w urządzeniu. Co istotne, wydłużenie pracy wentylatora dłużej niż o 1 minutę ma na celu pełne zabezpieczenie Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny. Przykładowo np. jeżeli Użytkownik będzie chciał, aby wentylator zapewniał odprowadzanie oparów przez dłuższy czas po zakończeniu wykonanych czynności to urządzenie UltraSAFE zapewnia taką pracę. Jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że praca wentylatora nie wpływa na pozostałe funkcjonalności urządzenia UltraSAFE, tym samym użytkownik może korzystaćz urządzenia w pełnym zakresie. Praca wentylatora regulowana jest w urządzeniu w sposób umożliwiający i gwarantujący odfiltrowanie wszystkich oparów formaliny powstałych w wyniku realizowanego procesu w urządzeniu. Dodatkowo, CIRRO jak wskazał w treści oferty, zaoferował parametr wyższy niż wymagany przez Zamawiającego. Urządzenie UltraSAFE posiada trzy funkcje, które zabezpieczają użytkownika przed kontaktem z oparami formaliny: 1.automatyczne blokowanie drzwi przed otwarciem działające przez cały okres trwania procesu napełnia i chowania dyszy. Otwieranie następuje w momencie bezpiecznego dostępu do pojemnika, 2.zastosowanie w pokrywie pojemnika zaworu jednokierunkowego, który po wprowadzeniu dyszy cały czas zachowuje szczelność pojemnika, uniemożliwiając tym samym na wydostawanie się oparów (system samozamykający się po wysunięciu dyszy), 3.stała praca wentylatora do odprowadzania oparów z komory po włączeniu urządzenia oraz posiada dodatkową wentylację oparów z komory przez cały proces napełnienia zbiornika i chowania dyszy. System zaworu jednokierunkowego uniemożliwia wydostawanie się oparów formaliny, dlatego w komorze nie ma oparów. W przypadku uszkodzonego (nieszczelnego) pojemnika nie ma znaczenia czas odprowadzania oparów, gdyż uruchamia się wtedy odpowiedni alarm. Nieprawdziwe jest również stwierdzenie firmy Opta-Tech jakoby ciągła wentylacja podczas pracy urządzenia była parametrem niższym od możliwości regulacji pracy. W zaproponowanym rozwiązaniu regulacja pracy jest niezbędna by móc całkowicie wyeliminować narażenie na opary formaldehydu przy nie zabezpieczonych drzwiach. Jednak przy ustawieniu zbyt krótkiego czasu pracy wentylatora, użytkownik może być narażony na niebezpieczne działanie formaldehydu. Tym samym urządzenie zaproponowane przez firmę Opta-Tech nie spełnia wymagania zamawiającego dotyczącego bezpieczeństwa oraz bezkontaktowego dozowania formaliny. Przystępujący podkreśla, że urządzenie umieszczone na bloku operacyjnym w środowisku sterylnym, musi spełniać najwyższe standardy bezpieczeństwa, jakości oraz skuteczności filtracji powietrza, by w żaden sposób nie zagrażać personelowi i pacjentom. Dotyczy poz. nr 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 CIRRO wyjaśnia, że drukarka etykiet chemoodpornych jest zamontowanaw obudowie urządzenia, dlatego zawsze jest podłączona bezpośrednio do urządzenia. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nnie określił czy drukarka etykiet ma być zewnętrzna czy wbudowana. Zamawiający wskazał, że musi być bezpośrednio podłączona do urządzenia. Nie bez znaczenia jest fakt, że urządzenie jest mobilne czego również wymagał zamawiający w poz. 12 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej - „System mobilny z czterema kołami jezdnymi z blokadą" i drukarka musi być na stałe zamocowana do urządzenia, by móc swobodnie je przemieszczać. Próba podważenia spełnienia tego parametru przez Opta-Tech i przedstawiona argumentacja jest jego własną interpretacją wymagań Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, logicznym jest, że drukarka wbudowana w urządzenie jest również do niego bezpośrednio podłączona. Dotyczy poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem Wykonawca oferując urządzenie UltraSAFE w zakresie wymagania „wysuwanej tacyz pojemnikiem” zaoferował wyższy parametr w postaci wbudowanego systemu automatycznego centrowania pojemnika. Umieszczanie pojemnika z próbką na tacy wewnątrz urządzenia UltraSAFE jest bardziej ergonomiczne niż w urządzeniu OPTA-TECH, ponadto na tacy znajduje się automatyczny system centrowania pojemnika. Nieprawidłowe są również twierdzenia Odwołującego, że wysuwana taca z pojemnikiem nie jest powiązana z centrowaniem pojemnika. Przystępujący wyjaśnia, że automatyczny system centrowania pojemnika w urządzeniu UltraSAFE zapewnia prawidłowe ustawienie, stabilizację pojemnika względem dyszy dozującej formalinę, wykorzystując do tego 3 automatyczne wbudowane ramiona. Dzięki temu możliwa jest pełna automatyzacja procesu bez dodatkowych czynności manualnych (wsuwanie i wysuwanie tacy z pojemnikiem) ze strony użytkownika a proces zalewania pojemnika rusza automatycznie. Wykonawca wskazuje, że wbudowany system automatycznego centrowania pojemnika, nie wymaga zastosowania wsuwania i wysuwania tacy z pojemnikiem w celu jego prawidłowego umieszczenia w urządzeniu. Co więcej, wykonawca OPTA-TECH w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie na dostawę systemu do zautomatyzowanego, bezpiecznego dozowania formaliny do konserwacji wycinków do badań histo-patologicznych na potrzeby bloków operacyjnych SPSK-2 PUM, znak sprawy: ZP/220/39/23, oferując swoje urządzenie, które posiada wysuwaną tacę opisując tą funkcję jako: „automatyczny system centrowania pojemnika z czujnikiem obecności wraz z automatycznym rozpoznaniem pojemności pojemnika.” Tym samym, w ocenie Wykonawcy można przyjąć, że Odwołujący potwierdził w ww. postepowaniu, że system automatycznego dozowania jest parametrem wyższym w stosunku do parametru posiadania wysuwanej tacy. Podkreślamy, że nieprawdziwe są twierdzenia OPTA-TECH, że funkcja wysuwanej tacy z zalewanym pojemnikiem w żaden sposób nie jest powiązana z funkcją centrowania pojemnika w komorze roboczej. Wskazany przez Zamawiającego wymóg w postaci posiadania przez urządzenie funkcji wysuwanej tacy przede wszystkim służy centrowaniu pojemnika względem dyszy dozującej formalinę. Tym samym zaoferowane przez CIRRO urządzenie spełnia wskazane Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Wykonawcy, OPTA-TECH w odwołaniu przedstawia swoją własną interpretację ww. wymagania specjalnie wykreowaną na potrzeby niniejszego postępowania. Również nie skorzystali z możliwości zadania pytań do Zamawiającego w celu doprecyzowania niejasności jakie mógł budzić ten zapis OPZ. Dotyczy poz. nr 28 - Zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia Zamawiający wymagał, zamykania otworu zalewowego określonym sposobem, który będzie gwarantował szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia. Zamawiający jako minimalne wymaganie wskazał, aby zamykanie otworu zalewowego pojemnika odbywało się co najmniej za pomocą etykiety membranowej. Natomiast Zamawiający dopuścił również urządzenia o parametrach wyższych niż minimalne. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany był do podania oferowanych parametrów. CIRRO w zakresie tego wymagania zaoferował parametr wyższy niż wymagania minimalne. Wskazał, że pokrywy pojemników wyposażone są w opatentowany zawór jednokierunkowy ze zintegrowanym zamknięciem uszczelniającym. CIRRO wyjaśnia, że w urządzeniu UltraSAFE zastosowane są pojemniki do zalewania, które w pokrywie mają zamontowany zawór jednokierunkowy, który cały czas zachowuje szczelność pojemnika po wprowadzeniu dyszy, uniemożliwiając tym samym na wydostawanie się oparów. Po wysunięciu dyszy zawór uszczelnia otwór tworząc trwałe zamknięcie bez ingerencji człowieka. Po stronie obsługi zostaje tylko zamknięcie klapki zabezpieczającej. Tylko na marginesie, Wykonawca wskazuje, że w urządzeniu Odwołującego otwór w pojemniku zamykany jest poprzez naklejenie przez pracownika naklejki samoprzylepnej z drukarki, która to czynność nie zawsze gwarantuje pełną szczelność (może dojść do zafałdowania, niedoklejenia lub zagięcia naklejki w trakcie naklejania). Za tę czynność odpowiada już pracownik obsługujący urządzenie. Powyższe potwierdza, że zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranowa jest parametrem minimalnym. Dotyczy poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, „że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem medycznym do diagnostyki in vitro. Tym samym wszelkie modyfikacje/wersje powinny być uwzględnione w dokumentacji urządzenia w tym w instrukcji obsługi." Przystępujący pragnie podkreślić, że umieszczenie dodatkowego czujnika w komorze z formaliną nie zmienia ani nie wpływa na działanie urządzenia ani jego konstrukcję. Dodatkowo aby móc umieścić taki dodatkowy czujnik, producent urządzenia - firma Milestone świadomie wyraziła na to zgodę, ponieważ wprowadzenie takiej zmiany w urządzeniu nie wpływa w żaden sposób na treść postanowień dokumentacji dotyczącej rejestracji urządzenia. Nieprawdziwe są również twierdzenia Odwołującego, że „zaoferowanie urządzenia UltraSafe bez czujnika w komorze formaliny - co wynika wprost z oferty CIRRO i wyjaśnień, może świadczyć o zaoferowaniu urządzenia w wersji „uboższej" czyli rzeczywiście tańszej. Być może jest tak, że urządzenie UltraSafe w wersji z dodatkowym czujnikiem w komorze formaliny - jeżeli w ogóle istnieje - jest droższą wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby CIRRO od początku zaoferowało urządzenie UltraSAFE z dodatkowym czujnikiem, wątpliwym pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia w takiej wersji." Wykonawca wyjaśnia, że producent urządzenie UltraSAFE - Milestone Srlw przypadku specjalnego zamówienia klienta, jako element dodatkowy daje możliwość umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem…

…Sygn. akt KIO 2703/22 WYROK z dnia 25 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 25 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2022 r. przez wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku, w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG TERMIKA S.A. z siedziba w Warszawie, przy udziale wykonawcy: (A) Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, oraz (B) ZEC Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 2703/22 UZASADNIENIE W dniu 13 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Doosan Babcock Energy Polska S.A., z siedzibą w Rybniku (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu PGNiG TERMIKA S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. (dalej: ZRE) oraz oferty wykonawcy ZEC SERVICE Sp. z o.o. (dalej: ZEC) i przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem ZRE i ZEC, pomimo że oferty ww. wykonawców były niezgodne z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), co stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP i art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na zaproszenie do aukcji elektronicznej ZRE i ZEC oraz zaniechanie odrzucenia oferty ZRE oraz oferty ZEC pomimo ich sprzeczności z regulacją pkt 11.1 SWZ, albowiem ww. wykonawcy złożyli niezgodne z pkt 11.1 SWZ oświadczenie w zakresie terminu związania ofertą tj. że są związani ofertą do dnia 19 grudnia 2022 r., podczas, gdy w Zamawiający określił w SWZ termin związania ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r., zatem każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu winien złożyć oświadczenie o związaniu ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r. od upływu terminu składania ofert, co w efekcie doprowadziło do prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej ZRE i ZEC, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert lub uznanie za podlegające odrzuceniu ofert ZRE i ZEC, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, unieważnienie aukcji elektronicznej z dnia 11 października 2022 r. i nakazanie Zamawiającemu jej ponownego przeprowadzenia, względnie o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia aukcji elektronicznej. W zakresie zarzutu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP i art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w postaci przetargu nieograniczonego na Wykonanie remontu kapitalizowanego kotła K-15 (OP-430) w Elektrociepłowni Siekierki (Numer referencyjny: 22DOZZ904). W postępowaniu przewidziano przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Czynność otwarcia ofert nastąpiła 30 września 2022 r. Po dokonaniu czynności badania i oceny ofert Zamawiający dnia 3 października 2022 r. wysłał do wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w tym m.in. do wykonawców ZRE i ZEC. Aukcja elektroniczna odbyła się dnia 11 października 2022 r. Po jej przeprowadzeniu oferta ZEC znajduje się odpowiednio na 1 pozycji w zakresie ceny, a oferta ZRE na pozycji 2. Zgodnie natomiast z warunkami udziału w postępowaniu, a to pkt. 11.1 SWZ Zamawiający wyznaczył za pomocą konkretnej daty okres związania ofertą wykonawców. Stosownie do regulacji pkt 11.1 SWZ: Wykonawca będzie związany ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Związanie ofertą oznacza, że Wykonawca złożył oświadczenie woli w postaci oferty i zobowiązany jest we wskazanym okresie związania zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych w ofercie. W ten sposób Wykonawca zobowiązuje się do wypełnienia wszystkich propozycji ofertowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający załącznik nr 1 „OFERTA” dotyczący wzoru oferty udostępnił w formie do edycji — zatem, każdy z potencjalnych wykonawców mógł dokonać odpowiedniej modyfikacji treści formularza ofertowego i dokonać stosownej zmiany, zgodnie z treścią SWZ, wskazując termin związania ofertą, który winien trwać do dnia 28 grudnia 2022 r. od dnia upływu terminu składania ofert, co też uczyniła większość wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. ZRE oraz ZEC przedłożyli natomiast formularz oferty (wg wzoru Zamawiającego) wskazując, że są związani ofertą do dnia 19 grudnia 2022 r. W konsekwencji powyższego doszło do sytuacji, w której w postępowaniu zostały złożone oferty zawierające różne terminy związania ofertą, tj. trzech z wykonawców, w tym Odwołujący, złożyło ofertę z prawidłowym terminem związania ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r., natomiast wykonawcy ZRE i ZEC złożyli oferty z terminem związania ofertą do dnia 19 grudnia 2022 r. Pomimo jednak wystąpienia przedmiotowych rozbieżności Zamawiający zaniechał odrzucenia ww. ofert. Taka sytuacja winna zostać uznana za niedopuszczalną i sprzeczną z zasadami prowadzenia postępowania w oparciu o przepisu PZP. Bez znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje, że wybór najkorzystniejszej oferty może nastąpić przed upływem ww. terminów, albowiem zarówno ZRE, jak i ZEC z uwagi na złożone oświadczenia znajdują się w innej (korzystniejszej) sytuacji w niniejszym postępowaniu, aniżeli pozostali potencjalni wykonawcy. Przy analizie złożonych przez ZRE oraz ZEC oświadczeń należy mieć przede wszystkim na uwadze treść regulacji art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego dotyczący oświadczeń woli, jak również stanowisko Sądu Najwyższego w tym zakresie przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 kwietnia 2007 r. sygn. akt II CSK 546/06, zgodnie z którym: (...) prawidłowa, pełna i wszechstronna wykładnia umowy, nie może pomijać treści zwerbalizowanej na piśmie, bowiem napisane sformułowania i pojęcia, a także sama semantyka i struktura aktu umowy, są jednym z istotnych wykładników woli stron, pozwalają ją poznać i ocenić. (...) Dopiero jeśli tekst umowy jest niejasny, konieczne staje się usunięcie wątpliwości przy zastosowaniu obowiązujących zasad wykładni umowy według reguł przewidzianych w art. 65 § 2 KC. Uwzględniając powyższe należy uznać, iż treść oświadczeń woli złożona w formularzu oferty przez ZEC i ZRE jednoznacznie wskazuje na termin, w jakim ww. wykonawcy związani są ofertą tj. do dnia 19 grudnia 2022 r., co pozostaje w sprzeczności z pkt 11.1 SWZ, gdzie Zamawiający wyraźnie wymagał, aby każdy z wykonawców był związany ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r. Odwołujący wskazał, że jego stanowisko znajduje również odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 9 lipca 2018 r., KIO 1209/18. Niezgodność w formularzu ofertowym ZRE oraz ZEC nie mogłaby być również uznana za oczywistą omyłkę pisarską, gdyż za taką mogłaby być potraktowana wyłącznie taka niedokładność, która nasuwa się sama i jest widoczna "na pierwszy rzut oka". Dane wpisane przez ZRE i ZEC w formularzu ofertowym w zakresie okresu związania ofertą są błędne i brak jest w tym zakresie wątpliwości. Korekta tych danych byłaby korektą terminu związania ofertą, a w efekcie doszłoby do istotnej zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy, a taka zmiana nie może mieć miejsca. Niezgodność ta nie może być również potraktowana jako inna omyłka, polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne. Wobec czego nie ma możliwości poprawienia przedmiotowego błędu także na tej podstawie. (Por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z dnia 3 stycznia 2022 r., KIO 3665/21). Zdaniem Odwołującego nie sposób przyjąć aby Zamawiający mógł autorytarnie stwierdzić, jaki jest okres związania ofertą, w tym że jest on odmienny od wprost wskazanego w treści oferty. To wykonawca, bowiem składając ofertę ma obowiązek dołożyć należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie i prawidłowo sporządzić ofertę. W konsekwencji, należy uznać, iż podnoszony zarzut jest w pełni uzasadniony, bowiem oferty złożone przez ww. wykonawców zostały sporządzone w sposób niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ. Niezgodność ma charakter zasadniczy, przedmiotowo istotny i nieusuwalny. Zamawiający nie może w tym przypadku zastosować procedury wyjaśnienia treści oferty ani jej poprawienia. Oświadczenie o długości terminu związania ofertą stanowi bowiem element oświadczenia woli wykonawcy. Brak lub wada tego oświadczenia nie podlega więc uzupełnieniu. W ocenie Odwołującego, zasady prowadzenia postępowania określone w art. 16 pkt 1 PZP nakładają na Zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zakazane jest zatem stosowanie różnych wymagań w odniesieniu do poszczególnych Wykonawców składających oferty w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób specjalny potraktował ZRE i ZEC, nie stosując do tych wykonawców wymagań sformułowanych w SWZ, w tym w szczególności pkt 11.1. Pomimo złożenia przez ZRE oraz ZEC oświadczeń w zakresie okresu związania ofertą niezgodnych z SWZ Zamawiający nie dokonał ich odrzucenia i zaprosił ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2018 r. w sprawie KIO 547/18 oraz wyrok KIO 461/12 z dnia 19.03.2012. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, wybiórcze traktowanie poszczególnych Wykonawców stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wszystkich wykonawców. W konsekwencji zaniechań Zamawiającego można uznać, iż ZRE oraz ZEC znaleźli się w korzystniejszej sytuacji, niż reszta wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Niewątpliwie również zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców podlegających odrzuceniu miało istotny wpływ zarówno na jej przebieg, jak i wynik. W konsekwencji należy uznać, że oferty złożone przez ZRE i ZEC winny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP ponieważ wykonawcy ci złożyli oferty niezgodne z wymaganiami pkt. 11.1 SWZ, a w konsekwencji brak było podstaw do zapraszania ww. podmiotów do udziału w aukcji elektronicznej. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Wykonanie remontu kapitalizowanego kotła K15 (OP-430) w Elektrociepłowni Siekierki. Postępowanie prowadzone jest na platformie przetargowej (dalej „Platforma eb2b”). Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.3 SWZ Zamawiający na podstawie art. 139 ust. 1 Pzp przewidział odwróconą kolejność oceny ofert oraz zgodnie z pkt 15.3 SWZ zastosowanie aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 227-238 Pzp. Izba ustaliła, że w pkt 11 SWZ Zamawiający ustalił, że wykonawca będzie związany ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r. oraz że bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. W Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ, umieszczono oświadczenie woli o treści: „W odpowiedzi na zaproszenie PGNiG TERMIKA SA do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Wykonanie remontu kapitalizowanego kotła K-15 (OP430) w Elektrociepłowni Siekierki, składamy niniejszą ofertę zgodnie z wymaganiami podanymi w SIWZ i oświadczamy, że Oferta jest opracowana dla kompletnego zakresu prac związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia”. oraz zdanie: „Oświadczamy, że jesteśmy związani ofertą do dnia 19.12.2022 r.”. Izba ustaliła, że przed otwarciem ofert Zamawiający opublikował na Platformie eb2b informację o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która wynosi 33 210 000,00 PLN. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono pięć ofert w tym oferty złożyli Odwołujący oraz Przystępujący ZRE i Przystępujący ZEC. Izba ustaliła, że po otwarciu ofert w dniu 30.09.2022 r., Zmawiający dokonał badania i oceny ofert dla ustalenia ważności złożonych ofert. Zamawiający stwierdził, że wszystkie oferty zostały prawidłowo podpisane przez osoby reprezentujące lub przez właściwie umocowanych pełnomocników, nie stwierdzono błędów rachunkowych oraz potwierdzono, że każda z ofert jest poprawnie zabezpieczona wadium z terminem ważności zgodnym z wyznaczonym przez Zamawiającego terminem związania ofertą do 28.12.2022 r. Izba ustaliła, że wykonawca ZEC Service jako wadium złożył gwarancję ubezpieczeniową Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń S.A. z terminem ważności od dnia 30.09.2022 r. do dnia 28.12.2022 r. Wykonawca ZRE Katowice jako wadium złożył gwarancję ubezpieczeniową Towarzystwa Ubezpieczeń Wzajemnych „TUW” z terminem ważności od dnia 30.09.2022 r. do dnia 28.01.2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 3.10.2022 r. zaprosił wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, do udziału w aukcji elektronicznej, wyznaczonej zgodnie z art. 232 ust 4 Pzp na dzień 7.10.2022 r. o godz. 9.00. Izba ustaliła, że w dniu 4.10.2022 na wniosek Odwołującego, Zamawiający przesunął pierwotnie wyznaczony termin aukcji elektronicznej na dzień 11.10.2022 r. o godz. 9.00. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 11.10.2022 r. Izba ustaliła, że na podstawie zaoferowanych w aukcji cen oferty zostały sklasyfikowane następująco: 1) ZEC Service Sp. z o.o. (Przystępujący 1) - cena oferty 27 725 000,00 PLN 2) ZRE Katowice S.A. (Przystępujący 2)- cena oferty 27 774 000,00 PLN 3) Enrem-Połaniec Sp. z o.o. - cena oferty 34 000 000,00 PLN 4) Doosan Babcock Energy Polska S.A. (Odwołujący) - cena oferty 35 470 000,00 PLN 5) REMAK-Energomontaż S.A. - cena oferty 37 910 000,00 PLN Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołanie. Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 218 ust. 2, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zmawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W art. 7 pkt 3 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał, że przez dokumenty zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Jak wielokrotnie Izba wskazywała w swoim orzecznictwie, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Na gruncie ustawy Pzp, okres związania ofertą wyznaczany jest przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Jak Izba ustaliła, w przedmiotowym postępowaniu, w treści dokumentacji przetargowej jest błąd, polegający na niezgodności sporządzonego przez Zamawiającego formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do Instrukcji dla Wykonawców z treścią punktu 11.1 Instrukcji dla Wykonawców. W treści załącznika nr 1 do Instrukcji dla Wykonawców, Zamawiający wskazał, że termin związania ofertą upływa w dniu „19.12.2022 r.”. Z kolei w punkcie 11.1 Instrukcji dla Wykonawców, Zamawiający określił termin związania ofertą na 28.12.2022 r. Wskazanie przez Zamawiający dwóch odmiennych dat związania ofertą skutkowało złożeniem przez Przystępujących niespójnych oświadczeń co do terminu związania ofertą. Ta jednak niespójność była wynikiem czynności Zmawiającego oraz informacji zwartych w dokumentach zamówienia. Zdaniem Izby, okoliczność ta nie świadczy w żaden sposób o niegodności ofert wykonawców z warunkami zamówienia i nie może skutkować odrzuceniem ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Obaj bowiem wykonawcy złożyli dokumenty o treści wymaganej przez Zamawiającego. Izba podkreśla, że Zamawiający nie wskazał w instrukcji ani w samym formularzu czy wykonawca może zmienić datę w oświadczeniu o terminie związania ofertą w Formularzu ofertowym, określoną przez Zamawiającego. Zatem, wykonawcy Przystępujący - składając dokumenty ofertowe postąpili zgodnie z instrukcjami zwartymi w SWZ, składając oświadczenie o treści sprecyzowanej przez Zamawiającego w formularzu oferty. Izba stoi na stanowisku, że błędy popełnione przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania nie mogą powodować ujemnych konsekwencji dla wykonawców. To Zamawiający przygotowuje dokumentację postępowania, określa wymagany zakres dokumentów i oświadczeń. Wykonawcy składając ofertę przedkładają oświadczenia o treści określonej i wymaganej przez Zamawiającego. Trudno zatem penalizować czynności wykonawców wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zdaniem Izby, w okolicznościach sprawy, błąd popełniony przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania nie może skutkować odrzuceniem ofert Przystępujących, którzy składając oferty działali pod wpływem tego błędu. W ocenie Izby, oferta złożona pod wpływem błędnego przeświadczenia wykonawcy powinna podlegać poprawie w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodzić się należy z twierdzeniem Odwołującego, że Formularz oferty stanowi treść oferty sensu stricte. Nie jest to jednak tożsame z brakiem możliwości dokonania poprawy treści tego formularza w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca ZEC, jak i Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. skorzystali z dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego. Co istotne, obaj wykonawcy zabezpieczyli swoje oferty wadiami z terminem ważności pokrywającymi termin związania ofertą do 28.12.2022 r. Ponadto obaj wykonawcy składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu oświadczyli, że składają oferty zgodnie z wymaganiami podanymi w SWZ i że oferty są opracowane dla kompletnego zakresu prac związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Jest to również okoliczność potwierdzająca, że wykonawcy zapoznali się z treścią specyfikacji i przygotowali swoje oferty zgadzając się z jej postanowieniami - w tym także podanym w pkt 11 SWZ terminem związania ofertą do dnia 28.12.2022 r., a więc wyrazili wolę związania ofertą nie tylko do dnia 19 grudnia, ale również drugim terminem wynikającym z warunków zamówienia tj. 28.12.2022 r. Zdaniem Izby, w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający ma prawo do poprawienia omyłek w treści ofert ZEC, jak i Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Treść oświadczeń i czynności podjętych przez wykonawców polega wykładni, z uwzględnieniemKodeksu cywilnego, który pozwala wyrazić wolę osoby dokonującej czynności prawnej w każdy sposób uzewnętrzniający ją w sposób dostateczny, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie. W ocenie Izby, z powodów wskazanych powyżej, pomimo złożenia niespójnych oświadczeń co do terminu związania ofertą na skutek błędu Zamawiającego w dokumentacji postępowania, obaj przystępujący wyrazili wolę związania swoją ofertą nie tylko do dnia 19/12.2022 r. ale również do dnia 28.12.2022 r. Odnosząc się do zarzutu niezasadnego zaproszenia ZRE Katowice i ZEC Service do aukcji, Izba wskazuje, że jest to zarzut pochodny do opisanego powyżej zarzutu braku odrzucenia ofert tych wykonawców. Wobec uznania przez Izbę zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp za niezasadny, również zarzut naruszenia art. 232 ust. 4 ustawy Pzp, Izba uznała za niezasadny. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 2134/21 WYROK z dnia 12 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2021 r. przez wykonawcę INSTAL-NIKA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Łódzką Spółkę Infrastrukturalną Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakład Usług Budowlanych „Budmel” Z., K. Sp. j. z siedzibą w Strykowie, TK TECH Sp. z o.o.z siedzibą w Łodzi, E. Zi. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZINSBUD Inżynieria Bezwykopowa E. Z. z siedzibą w Pabianicachzgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę INSTAL-NIKA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INSTAL-NIKA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 2134/21 Uzasadnienie Zamawiający Łódzka Spółka Infrastrukturalna Sp. z o.o. z siedzibą w Łodziprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami w ulicach: Srebrnej, Sierakowskiego, Mackiewicza, Polnej, Olsztyńskiej, Gdyńskiej i Hipotecznej w Łodzi”; Nr ref.: BZZ.2291.3.21. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 16 lipca 2021 roku wykonawca INSTAL – NIKASp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec zaniechań i czynności dokonanych przez zamawiającego z naruszeniem ustawy Pzp. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rzekomo rażąco niską cenę, choć ocena ta została dokonana w odniesieniu do błędnego postąpienia odwołującego w toku aukcji elektronicznej, a nie prawidłowej ceny oferty odwołującego, która wyłącznie na skutek omyłki (niemożliwej do samodzielnego skorygowania przez odwołującego) została wskazana przez odwołującego w toku aukcji elektronicznej, o czym odwołujący niezwłocznie zawiadomił zamawiającego; 2)art. 234 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia aukcji elektronicznej, w toku której odwołujący złożył oczywiście błędne postąpienie, które wpłynęło na nieprawidłowość wyniku aukcji i konieczność jej wyjątkowego powtórzenia; 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 238 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty konsorcjum firm: Zakład Usług Budowlanych „Budmel” Z., K. Sp j., TK TECH Sp. z o.o. oraz „ZINSBUD” Inżynieria Bezwykopowa E. Z., dalej jako „Konsorcjum Budmel” jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w sytuacji, gdy oczywiście błędne postąpienie wpłynęło na wynik aukcji, nie odzwierciedlając rzeczywistej ceny, jaką zaoferował Odwołujący, ale też uniemożliwiając kontynuowanie aukcji i składanie kolejnych postąpień przez innych wykonawców, co uniemożliwia uznanie, że to właśnie oferta Konsorcjum Budmel była najkorzystniejszą w Postępowaniu względnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu) 4) art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie odwołującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazania Zamawiającemu unieważnienia i przeprowadzenia ponownej aukcji elektronicznej, względnie 4)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazania zamawiającemu dokonania poprawy oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie odwołującego. W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: I.Okoliczności faktyczne istotne dla sprawy Odwołujący podał, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami w ulicach: Srebrnej, Sierakowskiego, Mackiewicza, Polnej, Olsztyńskiej, Gdyńskiej i Hipotecznej w Łodzi". Zgodnie z informacją przedstawioną w dniu otwarcia ofert, kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 11 984 336,93 zł. Zamawiający w Rozdziale 14 SW Z przewidział dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, zgodnie z Rozdziałem 6 ustawy Pzp (Art. 227 - 238). Minimalna wartość postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej to 20 000 zł (rozdz. 14 ust. 12 SWZ). Oferty w Postępowaniu złożyło pięciu wykonawców: 1)Konsorcjum Budmel - 19 188 632,99 zł; 2)Odwołujący - 13 222 500,00 zł; 3)Konsorcjum: MMK-INŻ. Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Drogowo- Budowlane Kemy Sp. z o.o. - 19 680 000,000 zł; 4)Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Budownictwa Warszawa Oddział Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. - 23 728 914,00 zł; 5)TECH-PIPE Sp. z o.o. - 18 450 000,00 zł. W dniu 15 czerwca przeprowadzono aukcję elektroniczną. Odwołujący przedstawił zestawienie tabelaryczne składanych postąpień w toku aukcji elektronicznej. Ostatnie postąpienie zostało złożone przez odwołującego. Odwołujący wskazał, że postąpienie jest w oczywisty sposób obarczone błędem, zamiast obniżyć cenę o 50 000,00 PLN, odwołujący obniżył ją o 10 070 000,00 PLN, co było konsekwencją pominięcia jednej cyfry, tj. odwołujący miał zamiar wskazać wartość: 11 010 000,00 PLN, jednakże w wyniku omyłki pominięto cyfrę „0”. Odwołujący podał, że celem zgłoszenia błędu, odwołujący niezwłocznie skontaktował się telefonicznie z operatorem Platformy zamówieniowej, jednak uzyskał informację, że administrator nie ma możliwości ingerowania w trwającą aukcję, a możliwość taką posiada jedynie zamawiający. Odwołujący wskazał, że w związku z tym skontaktował się z zamawiającym, tj. Panią M. S. wskazaną w Rozdziale 7 pkt 2 SW Z oraz w pkt I ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu, opisując zaistniałą sytuację. Osoba prowadząca postępowanie, tj. Pani M. S., poinformowała odwołującego, że nie jest ona w stanie zmienić ani anulować aukcji i że decyzja w tym zakresie należeć będzie do komisji przetargowej. Pomiędzy kolejnymi połączeniami telefonicznymi, z uwagi na upływ przewidzianych regulaminem aukcji 5 minut na zaoferowanie kolejnego postąpienia, aukcja uległa zakończeniu z ceną zaoferowaną przez odwołującego. Odwołujący wskazał, że nie miał możliwości samodzielnego poprawienia omyłki za pośrednictwem systemu. Dalej odwołujący wskazał, że mimo świadomości po stronie zamawiającego, że w toku aukcji doszło do omyłki przy wpisywaniu postąpienia, następnego dnia, tj. 16 czerwca 2021 r., zamawiający skierował do odwołującego wezwanie w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał, iż w dniu 21 czerwca 2021 r. złożył zamawiającemu pismo, w którym wyjaśnił, że w trakcie trwania aukcji elektronicznej doszło z jego strony do oczywistej omyłki pisarskiej, a mianowicie kwota zaproponowana za realizację zadania została błędnie pomniejszona - miała opiewać na kwotę 11 010 000,00 zł., a nie na 1 110 000,00 zł. Odwołujący, mając na uwadze złożone przez wyjaśnienia, historię postąpień w tracie aukcji elektronicznej, kwotę, jaką sam zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i obiektywny brak możliwości zrealizowania zamówienia za kwotę nieco ponad miliona złotych, wniósł o zastosowanie przez zamawiającego dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp poprzez poprawienie w ofercie oczywistej omyłki pisarskiej, a także o uznanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty za bezprzedmiotowe. Zamawiający, w dniu 6 lipca 2021 r., zawiadomił wszystkich wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum Budmel oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a odwołujący złożył w jej toku ponad 10 postąpień, zatem znał sposób jej funkcjonowania. Zdaniem zamawiającego, odwołujący złożył ofertę z ceną 1 110 000,00 zł i pozostaje nią związany do upływu terminu związania ofertą. Zamawiający odniósł się do wniosku odwołującego o poprawienie omyłki uznając go za nieuzasadniony, ponieważ zdaniem zamawiającego sposób poprawienia omyłki nie jest oczywisty, ponieważ pominięte „0” można teoretycznie wpisać na kilka sposobów, tj. „10 110 000,00”; „11 010 000,00”; „11 100 000,00”. Zamawiający uznał, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę i nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaoferowaną kwotę. Odwołujący stwierdził, że z opisanymi wyżej czynnościami i zaniechaniami zamawiającego w postępowaniu nie sposób się zgodzić. II.Obowiązek powtórzenia aukcji elektronicznej Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje ustalenia stanu faktycznego ustalonego przez zamawiającego i potwierdza, że Platforma Zakupowa działała prawidłowo, również po stronie odwołującego nie wystąpiła żadna awaria systemu elektronicznego. Odwołujący stwierdził, że przede wszystkim, nie można uznać, że cena oferty odwołującego ma charakter rażąco niski, ponieważ przedmiotem badania zamawiającego była nie rzeczywista cena oferty, lecz błędne postąpienie z aukcji elektronicznej, które wypaczyło wynik tej aukcji i w konsekwencji badania i oceny ofert. Na skutek omyłki zamawiający nie otrzymał oferty odwołującego, który odpowiadałby jego rzeczywistej woli. Jedyną możliwością naprawienia tych wad postępowania jest powtórzenie wadliwej aukcji. Odwołujący wskazał, że zamawiający w Rozdziale 14 SW Z „Informacje dotyczące aukcji elektronicznej” nie przewidział sytuacji popełnienia błędu w postąpieniu w toku aukcji i nie określił ewentualnego sposobu poprawienia takiej omyłki. Zgodnie z Rozdziałem 7 pkt 6 SW Z, wymagania techniczne i organizacyjne korzystania z Platformy Zakupowej określa Regulamin Platformy Zakupowej (dostępny pod adresem ) . Regulamin ten również nie odnosi się do możliwości poprawienia omyłki w postąpieniu. Odwołujący wywodził, że skoro zatem ani zamawiający, ani Platforma Zakupowa, nie przewidziały innego rozwiązania dla zaistniałej sytuacji, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej aukcja podlega unieważnieniu i zamawiający będzie zobowiązany do jej powtórzenia, ponieważ jest to w tej sytuacji jedyna możliwość zapewnienia równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 5 listopada 2015 r., o sygn. akt KIO 2275/15 oraz wyrok z 7 grudnia 2020 r. o sygn. akt KIO 3018/20. Odwołujący wskazał, że choć powyższe orzeczenia zapadły na gruncie poprzedniej ustawy, przedstawiona argumentacja ma pełne zastosowanie w niniejszym Postępowaniu. Odwołujący stwierdził, iż tak jak obaj wykonawcy z przywołanych wyroków, złożył postąpienie, które jest w sposób oczywisty błędne, pozbawione jednej cyfry, co powoduje, że okoliczność wystąpienia błędu w zasadzie nie wymaga dowodzenia, ponieważ zaoferowana cena oferty jest dziesięciokrotnie niższa od poziomu wyceny oferty przez pozostałych wykonawców, budżetu zaplanowanego przez zamawiającego, a także składającego postąpienie Odwołującego. Odwołujący podniósł, iż on także niezwłocznie poinformował o wystąpieniu błędu zamawiającego, który jednak błędnie uznał, że nie ma możliwości naprawienia wadliwych czynności w Postępowaniu i odrzucił ofertę odwołującego, choć w rzeczywistości odwołujący nie zaoferował ceny, wedle której oceniał jego ofertę zamawiający. Odwołujący argumentował, że unieważnienie jest uzasadnione także dlatego, że czynność odwołującego spowodowała przedwczesne zakończenie aukcji - jej przedłużenie o 5 minut następowało automatycznie po każdym postąpieniu. W tym czasie inny wykonawca musiałby zaoferować ceną niższą niż tak, omyłkowo wskazana przez odwołującego, na co żaden z wykonawców nie mógł się zdecydować, co doprowadziło do zakończenia aukcji, która mogłaby się z powodzeniem jeszcze toczyć. Odwołujący wskazał, że w tej sytuacji pokrzywdzeni mogą być więc nie tylko inni wykonawcy, którzy (w sposób niezamierzony przez odwołującego) zostali pozbawieni możliwości składania kolejnych postąpień, ale także zamawiający, który w przypadku przeprowadzenia prawidłowej aukcji uzyskałby jeszcze niższą cenę, z korzyścią dla finansów publicznych. Reasumując Odwołujący stwierdził, iż aby zapewnić równe traktowanie wykonawców oraz prawidłowy przebieg aukcji elektronicznej konieczne jest w tych wyjątkowych okolicznościach jej powtórzenie. III.Obowiązek poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej - zarzut ewentualny Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia powyższego, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał stanowisko doktryny: „Oczywista omyłka pisarska jest pojęciem ustawowym, niezdefiniowanym w ustawie. Dlatego też dla określenia jej treści należy posługiwać się dotychczasową wykładnią dokonywaną przez judykaturę. Zgodnie z uzasadnieniem wyroku SO w Katowicach z 26.7.2005 r. (IV Ca 340/05, niepubl.) oczywistą omyłką jest określona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez potrzeby przeprowadzenia dodatkowych badań czy ustaleń (por. wyr. KIO z: 3.4.2008 r, KIO/UZP 243/08, Legalis; 22.2.2008 r., KIO/UZP100/08 Legalis; wyr. ZA z 27.7.2006 r., UZP/ZO/0-2142/06, Legalis). Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenie lub inna niedokładność przypadkowa, która nasuwa się sama przez się każdemu (zob. wyr. ZA z 30.11.2006 r., UZP/ZO/0-2862/06, Legalis). (...) Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej. (...) Poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej oraz omyłki rachunkowej jest obowiązkiem zamawiającego (Paweł Granecki, Iga Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2021). Odwołujący wskazał, że nie jest sporna w niniejszej sprawie okoliczność, że odwołujący popełnił oczywistą omyłkę pisarską w trwającej ponad 2,5 godziny aukcji elektronicznej, oraz że zamawiający w SW Z ani Platforma Zakupowa nie dawały możliwości poprawienia tego błędu w czasie trwania aukcji. Odwołujący podniósł, że zamawiający wskazuje w piśmie z dnia 6 lipca 2021 r., że sposób poprawienia omyłki nie był dla niego oczywisty. Odwołujący wskazał, że choć pominięte „0” można teoretycznie wpisać na kilka sposobów, tj. „10 110 000,00”; „11 010 000,00”; „11 100 000,00”, to jednak są to rozważania wyłącznie teoretyczne. Po pierwsze system aukcyjny nie przyjąłby oferty droższej, co automatycznie wyklucza możliwość poprawienia omyłki na kwotę 11 100 000 zł. Po drugie, historia kolejnych postąpień, ale także znana wszystkim wykonawcom kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, wskazuje, że nie byłoby racjonalne obniżanie ceny aż o przeszło milion złotych. To z kolei prowadzi do wniosku, że naturalnym i wydaje się że oczywistym sposobem poprawienia omyłki było właśnie poprawienie jaj na kwotę 11 010 000 zł. Co istotne, w ocenie odwołującego, nawet gdyby zamawiający dokonał poprawienia omyłki w sposób inny, odwołującemu przysługiwałyby także środki ochrony prawnej w celu korekty czynności zamawiającego. Wobec powyższego, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej, odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko co do podniesionych zarzutów. W dniu 10 sierpnia 2021 r. Konsorcjum Budmel, jako wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wniósł swoje stanowisko na piśmie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówienie oraz specyfikacji warunków zamówienia, zaproszenia do udziału w aukcji, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Zakład Usług Budowlanych „Budmel” Z., K. Sp. j. z siedzibą w Strykowie, TK TECH Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, E. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZINSBUD Inżynieria Bezwykopowa E. Z. z siedzibą w Pabianicach (dalej Konsorcjum Budmel) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami w ulicach: Srebrnej, Sierakowskiego, Makiewicza, Polnej, Olsztyńskiej, Gdyńskiej i hipotecznej w Łodzi” nr ref. BZZ.2291.3.21. W dniu 23 kwietnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2021/S 079-2039994. Izba ustaliła, iż zgodnie z Rozdziałem 2. Tryb udzielenia zamówienia oraz informacje o postępowaniu Specyfikacji Warunków zamówienia (dalej SW Z) pkt 5 „Zamawiający przewiduje zastosowanie aukcji elektronicznej do wyboru oferty najkorzystniejszej.” Zgodnie z Rozdział 7. Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z Wykonawcami pkt 4 SW Z „W postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie ofert oraz wszelkich oświadczeń odbywa się przy użyciu Platformy. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich wczytania do Platformy. We wszelkiej korespondencji związanej z niniejszym postępowaniem Zamawiający i Wykonawcy posługują się nr postępowania Zamawiającego, o którym mowa w pkt. 1.” Ponadto w pkt 14, 15 i 16 ww. rozdziału zamawiający wskazał „14. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy w zakładce „Pytania / Informacje”. Za datę wpływu, wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę ich wczytania do Systemu (przesłania na Platformę). 15. Ilekroć w niniejszej SW Z jest mowa o środkach komunikacji elektronicznej należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy Pzp. 16. Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi przypiętą do dokumentu elektronicznego datę (rrrr:mm:dd) oraz dokładny czas (hh:mm:ss), znajdującą się po prawej stronie dokumentu w kolumnie „Data przesłania”.” Rozdział 14. Informacje dotyczące aukcji elektronicznej SWZ zawiera następujące informacje: 1.„Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, zgodnie z Rozdziałem 6 ustawy Pzp (Art. 227 – 238). 2.Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli w postępowaniu zostaną złożone co najmniej 2 (dwie) oferty niepodlegające odrzuceniu. 3.Aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona na stronie 4.W toku aukcji elektronicznej kryterium cena będzie oceniane wg wagi określonej w Rozdziale 9 pkt 1 niniejszej SW Z. Pozostałe kryteria nie będą przedmiotem aukcji – punkty za pozostałe kryteria zostaną wpisane przez Zamawiającego zgodnie z ofertą Wykonawcy i zsumowane z punktami za kryterium – cena. 5.Wymagania techniczne urządzeń informatycznych - zgodnie z zapisami Rozdziału 7. 6.Wykonawcy, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, dostaną na adres e-mail podany w ofercie, zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Zamawiający przed wysłaniem zaproszenia do udziału w aukcji założy konta na Platformie Zakupowej Przedstawicielom Wykonawców, którzy jeszcze go nie posiadają, a zostali wskazani w ofercie. Wykonawcy, którzy chcą wziąć udział w aukcji elektronicznej, muszą się zalogować do Platformy Zakupowej. 7.Warunkiem wzięcia udziału w aukcji elektronicznej jest dysponowanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zaleca posługiwanie się podpisami największych polskich wydawców. Podpis będzie wymagany przy każdej zmianie oferty. 8.Zamawiający wymaga, aby w trakcie aukcji zmiany oferty dokonywała osoba upoważniona do reprezentowania Wykonawcy, posiadająca kwalifikowany podpis elektroniczny. Upoważnienie to musi wynikać wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy (odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej) lub ze stosownego pełnomocnictwa wystawionego lub udzielonego przez osoby do tego upoważnione, załączonego do oferty lub dostarczonego do Zamawiającego w terminie przez niego wyznaczonym. Dane tej osoby należy podać w Formularzu Oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. 9.Podstawowy czas trwania aukcji wynosi 30 minut. 10.Czas trwania aukcji może zostać wydłużony o czas ewentualnych dogrywek. Dogrywka będzie miała miejsce, jeśli w ciągu ostatnich 5 minut czasu trwania aukcji zostanie złożone jakiekolwiek postąpienie. W takim przypadku aukcja zostanie przedłużona o 5 minut. Czas trwania każdej dogrywki wynosi 5 minut. Ilość dogrywek jest nieograniczona. Dogrywki uruchamiane są kolejno jeżeli w czasie trwania dogrywki Wykonawca złoży postąpienie. 11.Warunki zamknięcia aukcji elektronicznej: aukcja zostanie zakończona jeżeli w ciągu ostatnich 5 minut czasu trwania aukcji lub czasu trwania dogrywki nie zostanie złożone żadne postąpienie. 12.Minimalna wartość postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej: 20 000,00 13.Wszelkie pozostałe informacje dotyczące przebiegu aukcji zostaną Wykonawcy przekazane w zaproszeniu. 14.Jednocześnie Zamawiający informuje, iż przewiduje możliwość przeprowadzenia próbnej aukcji lub testu podpisów elektronicznych.„ W postępowaniu, co potwierdził również odwołujący w odwołaniu, wpłynęło 5 ofert. Zamawiający w dniu 10 czerwca 2021 r., wystosował do wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji w następującym brzmieniu „Zamawiający, tj. Łódzka Spółka Infrastrukturalna z siedzibą w Łodzi, działając zgodnie z art. 232 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019r. poz. 2019 ze zm.) zaprasza Państwa do udziału w aukcji elektronicznej, która zostanie przeprowadzona w celu wyboru najkorzystniejszej w postępowaniu pn.: „Przebudowa sieci wodociągowej wraz z przyłączami w ulicach: Srebrnej, Sierakowskiego, Mackiewicza, Polnej, Olsztyńskiej, Gdyńskiej i Hipotecznej w Łodzi” znak sprawy BZZ.2291.5.21, zgodnie z zapisami rozdziału nr 14 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, informujemy, że: 1. Termin otwarcia aukcji elektronicznej:15.06.2021r., godz. 10:00 2. Podstawowy czas trwania aukcji wynosi 30 minut. 3. Czas trwania aukcji może zostać wydłużony o czas ewentualnych dogrywek. Dogrywka będzie miała miejsce, jeśli w ciągu ostatnich 5 minut czasu trwania aukcji zostanie złożone jakiekolwiek postąpienie. W takim przypadku aukcja zostanie przedłużona o 5 minut. Czas trwania każdej dogrywki wynosi 5 minut. Ilość dogrywek jest nieograniczona. Dogrywki uruchamiane są kolejno jeżeli w czasie trwania dogrywki Wykonawca złoży postąpienie. 4. Warunki zamknięcia aukcji elektronicznej: aukcja zostanie zakończona jeżeli w ciągu ostatnich 5 minut czasu trwania aukcji lub czasu trwania dogrywki nie zostanie złożone żadne postąpienie. W związku z tym, że złożenie oferty następuje w momencie kiedy system zapisze w bazie danych złożoną przez wykonawcę podpisaną ofertę, a nie w momencie kiedy wykonawca wyśle ofertę – wykonawcy nie powinni składać oferty dosłownie w ostatniej sekundzie, lecz przewidzieć kilka/kilkanaście sekund na procesowanie złożonej oferty. 5. Minimalna wartość postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej: 20 000,00 zł brutto (słownie: dwadzieścia tysięcy zł i 00/100); 6. Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej, z podaniem formuły matematycznej, która zostanie wykorzystana w toku aukcji do automatycznego tworzenia kolejnych klasyfikacji: W toku aukcji elektronicznej kryterium – cena będzie oceniane zgodnie z zapisami SIWZ. Kryterium – termin gwarancji i rękojmi za wady fizyczne i prawne nie będzie przedmiotem aukcji, a punkty za to kryterium zostaną wpisane przez Zamawiającego zgodnie z treścią oferty Wykonawcy i zsumowane z punktami za kryterium – cena. ▪kryterium cena – 80 % – maksymalnie 80 pkt W ramach kryterium ceny Zamawiający będzie przyznawał punkty (P1) zgodnie z poniższym wzorem: P1 = (Cmin/Ci) *80 pkt gdzie: P1 – ilość punktów jakie otrzyma oferta oceniana Cmin – najniższa cena spośród ocenianych ofert Ci – cena oferty ocenianej Ilość punktów będzie obliczana do dwóch miejsc po przecinku. ▪kryterium termin gwarancji jakości za wady fizyczne i prawne – 20 % – maksymalnie 20 pkt W ramach kryterium terminu gwarancji Zamawiający będzie przyznawał punkty (P2) wg reguły: − okres gwarancji 36 miesięcy – 0 pkt − okres gwarancji 42 miesiące – 5 pkt − okres gwarancji 48 miesięcy – 10 pkt − okres gwarancji 54 miesiące – 15 pkt − okres gwarancji 60 miesięcy – 20 pkt Łączna ilość punktów za oba kryteria będzie obliczana i wyświetlana automatycznie podczas aukcji z dokładnością do trzech miejsc po przecinku. 7. Informacja o pozycji danej oferty i otrzymanej punktacji stanowi załącznik do niniejszego Zaproszenia, odrębnie dla każdego Wykonawcy. Informacja ta będzie widoczna również po zalogowaniu się do platformy aukcyjnej. 8. W toku aukcji Wykonawcy będą na bieżąco informowani o pozycji złożonej oferty, jej punktacji oraz o cenie i punktacji najkorzystniejszej oferty. Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji umożliwiającej identyfikację Wykonawców. 9. Podczas aukcji oferta będzie rankingowana z uwzględnieniem oceny oferty (liczby punktów) oraz czasu złożenia oferty. 10. Aukcja zostanie przeprowadzona na platformie aukcyjnej Aukcje Elektroniczne eB2B na stronie https://lsi.eb2b.com.pl. 11. Wykonawcy, którzy chcą wziąć udział w aukcji elektronicznej, muszą zalogować się do platformy aukcyjnej. 12. Zamawiający zaleca aby Wykonawcy przed przystąpieniem do aukcji zweryfikowali ustawienia konta na platformie aukcyjnej. W szczególności czy wskazane w ofercie osoby uprawnione do składania postąpień w toku aukcji (posiadające stosowne pełnomocnictwa) będą mogły składać postąpienia w toku aukcji. 13. Zamawiający zaleca, aby przed przystąpieniem do aukcji Wykonawca zapoznał się z „Instrukcją obsługi platformy zakupowej eB2B – podręcznik Oferenta” znajdującej się na stronie startowej w zakładce „POMOC”. 14. Zamawiający zaleca, aby przed przystąpieniem do aukcji w celu przetestowania podpisu elektronicznego oraz zapoznania się z platformą aukcyjną, każdy Wykonawca skontaktował się z operatorem platformy, na której odbędzie się aukcja elektroniczna – dane kontaktowe operatora znajdują się w ust. 20 Zaproszenia. 15. Zamawiający przeprowadzi aukcję testową. Zamawiający zaleca udział w aukcji testowej. 16. W wypadku, gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, Zamawiający wyznaczy termin kontynuowania aukcji na następny po usunięciu awarii dzień roboczy, z uwzględnianiem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Problemy techniczne po stronie Wykonawców nie będą miały wpływu na bieg aukcji. 17. Każde postąpienie musi być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający informuje, że na podstawie art. 131 ustawy z dnia 5 września 2016r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U.2019, poz. 162) bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu w rozumieniu ustawy z dnia 18 września 2001r. o podpisie elektronicznym (Dz.U. z 2013r., poz. 262, z 2014r. poz. 1662 oraz z 2015r. poz. 1893) jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający wymaga, aby w trakcie aukcji zmiany oferty dokonywała osoba posiadająca kwalifikowany podpis elektroniczny, upoważniona do reprezentowania Wykonawcy. Upoważnienie to musi wynikać wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy (odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej) lub ze stosownego pełnomocnictwa wystawionego lub udzielonego przez osoby do tego upoważnione, załączonego do oferty lub dostarczonego do Zamawiającego w terminie przez niego wyznaczonym. Dane tej osoby winny być zgodne z danymi określonymi przez Wykonawcę w Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. 18. Wykonawca, którego oferta po przeprowadzeniu aukcji otrzyma najwyższą liczbę punktów, zostanie wezwany do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w Rozdziale 6 ust. 2 SWZ. 19. Osobą uprawnioną do kontaktu w imieniu Zamawiającego jest: M. S., e-mail: zamowienia@lsi.lodz.pl. 20. Informacji technicznych związanych z organizacją aukcji udziela operator platformy aukcyjnej pod numerem telefonu +48 22 428 19 28, e-mail: admin@eb2b.com.pl POUCZENIE Zamawiający informuje, że od niniejszej czynności przysługują środki ochrony prawnej określone w Dziale IX ustawy Pzp.” Zamawiający nie wymagał dla możności złożenia postąpienia przebicia oferty prowadzącej. Wykonawcy w toku aukcji mogli składać tylko oferty niższe niż złożone uprzednio. W dniu 15 czerwca 2021 r. odbyła się aukcja elektroniczna w przedmiotowym postępowaniu. Aukcja rozpoczęła się o godz. 10.00, a zakończyła o godz. 12.55. O godz. 12:39:29 odwołujący złożył postąpienie (po kilku składanych wcześniej) i zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 1 110 000,00 zł. Po tym postąpieniu odwołującego złożono jeszcze dwa postąpienia, o godz. 12:45:55 i 12:47:23 – oba przez Konsorcjum Budmel. Ostatecznie Konsorcjum Budmel zaoferowało cenę 11 060 000,00 zł. Zgodnie z notatką służbową p. M. S., w dniu 15.06.2021 r. odbyła ona rozmowę telefoniczną z przedstawicielem wykonawcy Instal –Nika Sp. z o.o. Sp. k. w trakcie której wykonawca poinformował o złożeniu błędnej oferty w toku aukcji. P. M. S. poinformowała wykonawcę, że zamawiający nie może poprawić oferty w toku aukcji, oraz że decyzję odnośnie dalszego przebiegu postępowania będą podejmowane przez komisję oraz zamawiającego. Zamawiający w dn. 16 czerwca 2021 r. wezwał odwołującego, działając na podstawie art. 224 ust. 2 punkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r., poz. 2019 ze zm.), do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie, odwołujący w dn. 21 czerwca 2021 r. złożył zamawiającemu pismo w którym wskazał, „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 16.06.2021 r. dotyczące wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oświadczamy, że w trakcie trwania aukcji elektronicznej dotyczącej w/w postępowania doszło z naszej strony do oczywistej omyłki pisarskiej. W trakcie wprowadzania kolejnego już postąpienia we wspomnianej aukcji (trwającej wówczas już ponad 2,5 godziny) kwota zaproponowana za realizację zadania została błędnie pomniejszona. Nasza propozycja za wykonanie zadania miała opiewać na kwotę 11 010 000,00 zł., a nie 1 110 000,00 zł. Natychmiast zgłosiliśmy omyłkę do administratora platformy obsługującej licytację jednak z informacji jakie uzyskaliśmy wynikało, że nie ma on możliwości ingerowania w trwającą aukcję, a taką możliwość posiada jedynie Zamawiający. Niezwłocznie skontaktowaliśmy się z Panią M. S. z ramienia Zamawiającego, prowadzącą postępowanie i przedstawiliśmy całą zaistniałą sytuację. Z historii naszych postąpień jasno wynika, że proponowane wartości nawet nie były zbliżone do błędnie wpisanej kwoty 1 110 000,00 zł., a gdybyśmy faktycznie chcieli wykonać zadanie za tak absurdalnie niską kwotę to już w pierwszym postąpieniu byśmy ją zaproponowali i nie tracili czasu swojego jak i innych uczestników aukcji. Oczywistą kwestią jest fakt, że zakres robót objętych w/w zadaniem nie jest możliwy do wykonania za kwotę 1 110 000,00 zł. z czego wszyscy powinni zdawać sobie sprawę, cena naszej oferty w momencie złożenia pierwszej oferty wynosiła 13 222 500,00 zł. Tym bardziej znając budżet, jaki Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, świadome zaproponowanie realizacji zadania za kwotę 1 110 000,00 zł wiązałoby się z wezwaniem z Państwa strony do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i niechybnie z odrzuceniem oferty w związku z brakiem możliwości wskazania rozsądnych wyjaśnień w tym zakresie. W związku z powyższym oświadczamy, że cena jaką w trakcie ostatniego postąpienia chcieliśmy zaoferować za realizację zadania to 11 010 000,00 zł (jedenaście milionów dziesięć tysięcy złotych) brutto i za tą kwotę wykonamy całość przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, Opisem Przedmiotu Zamówienia i Projektem Umowy. Mając na uwadze złożone przez nas wyjaśnienia oraz historię naszych postąpień w tracie aukcji elektronicznej, wnosimy o zastosowanie przez Zamawiającego dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 1) Pzp poprzez poprawienie w naszej ofercie oczywistej omyłki pisarskiej, tym samym wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty jawi się jako bezprzedmiotowe.” Zamawiający w dn. 6 lipca 2021 r. wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę przystępującego, a ofertę odwołującego odrzucił przedstawiając stosowne uzasadnienie swojej decyzji. Izba zważyła, co następuje: Zarzuty podniesione w odwołaniu podlegały oddaleniu. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp tj. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 2.art. 226 pkt 1 pkt 8 ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3.art. 16 ustawy Pzp tj. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny 4.art. 234 ust. 1 ustawy Pzp tj. W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. 5.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp tj. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia 6.art. 238 ustawy Pzp tj. Zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej dokonuje oceny ofert w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach zamówienia, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej. W ocenie Izby, Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy Pzp powołanych w odwołaniu. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w sposób prawidłowy zarówno pod względem formalnym jak i technicznym. Izba nie stwierdziła uchybień w tym zakresie po stronie zamawiającego. Dostrzeżenia wymaga, iż zamawiający przygotowując aukcję i formułując postanowienia SW Z oraz zaproszenie do aukcji wskazywał możliwości zapoznania się z funkcjonowaniem platformy aukcyjnej oraz zalecał wykonawcom, aby przed przystąpieniem do aukcji w celu przetestowania podpisu elektronicznego oraz zapoznania się z platformą aukcyjną, każdy Wykonawca skontaktował się z operatorem platformy, na której odbędzie się aukcja elektroniczna, podając dane kontaktowe operatora. Ponadto przeprowadził aukcję testową. Wobec powyższego uznać należy, iż zamawiający dołożył należytej staranności a celu przeprowadzenia aukcji z jak najmniejszym ryzykiem błędów. Wskazać należy, iż zgodnie z informacją operatora aukcji firmy eB2B Service Sp. z o.o. Sp. k., z dn. 7 sierpnia 2021 r., załączoną do odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego, składanie postąpienia odbywało się w czterech etapach i na każdym z nich wykonawca mógł przerwać tę czynność stwierdzając, iż nie chce złożyć oferty o wstępnie zaproponowanej treści. Ze względu na fakt, iż aukcja elektroniczna charakteryzuje się automatyzmem oceny ofert, która jest dokonywana przez system bez ingerencji zamawiającego, Izba nie podziela stanowiska odwołującego, iż wadą dokumentacji przetargowej był brak procedury konwalidacji postąpienia w sytuacji popełnienia błędu lub omyłki przy jego składaniu. Izba stwierdziła, iż złożenie przez odwołującego oferty znacząco odbiegającej od cen innych wykonawców, nie stanowi wady postępowania. Okoliczności niniejszej sprawy nie dają podstaw do stwierdzenia, iż konieczne jest powtórzenie aukcji i unieważnienie jej wyniku. W szczególności należy zauważyć, iż przytoczone przez odwołującego orzeczenia zostały wydane w odmiennym stanie faktycznym od zaistniałego w niniejszej sprawie. W przywołanych sprawach, wykonawcy natychmiast po spostrzeżeniu błędu poinformowali o nim zamawiającego, w formie przewidzianej dla składania oświadczeń woli. Zamawiający określił sposób komunikacji w postępowaniu w rozdziale 7 SW Z wskazując, iż postępowanie prowadzone jest w języku polskim przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Platformy zakupowej. Również w zaproszeniu do aukcji zamawiający przewidział komunikację elektroniczną wskazując adres e-mail osoby uprawnionej do kontaktu. W postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie ofert oraz wszelkich oświadczeń odbywa się przy użyciu Platformy. Za datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich wczytania do Platformy. Odwołujący do momentu udzielania odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienie rażąco niskiej ceny tj. przez kilka dni po zakończeniu aukcji elektronicznej, nie złożył oświadczenia w formie przewidzianej w niniejszym postępowaniu dla składania o świadczeń woli, o błędnym zaoferowaniu ceny w postąpieniu oraz o kwocie jaką w rzeczywistości chciał zaoferować. Podkreślić również należy, iż stosownie do art. 234 ust. 2 ustawy Pzp postąpienia, pod rygorem nieważności, składane są w formie elektronicznej, niedopuszczalne więc było przyjęcie, że wykonawca może złożyć postąpienie w innej formie i „anulować” złożone postąpienie w innej formie niż elektroniczna. Wobec tak ustalonych zasad komunikacji w ocenie Izby bez znaczenia dla sprawy była treść rozmowy telefonicznej pomiędzy przedstawicielem zamawiającego a odwołującego, nawet gdyby przyjąć, iż w trakcie tej rozmowy wykonawca wskazał kwotę jaką zamierzał zaoferować to okoliczność ta jest w ocenie Izby jest bez znaczenia. Zamawiający, nie miał możliwości poprawienia złożonego postąpienia, nie mógł też w imieniu wykonawcy złożyć oferty. Podkreślić należy, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym i nie zawsze jest tak, że ten formalizm jest bezpodstawny. Formalizm postępowania ma za zadanie zapewniać realizację postępowań zgodnie z ustawą Pzp i chronić wykonawców przed niepożądanymi zachowaniami zamawiającego. W ocenie Izby, brak było podstaw do podjęcia przez Zamawiającego, czynności na podstawie ustnej informacji. Zamawiający po zakończeniu aukcji elektronicznej i zapoznaniu się z ofertami jakie zostały złożone w jej toku przystąpił do ich badania i oceny i w ocenie Izby podjął właściwe czynności. W niniejszej sprawie dostrzeżenia również wymagało, że odwołujący nie potwierdził informacji przekazanej ustnie, poprzez przyjętą formę komunikacji elektronicznej, w toku aukcji elektronicznej, chociaż od momentu złożenia zaniżonego postąpienia przez odwołującego do jaj zakończenia upłynęło ponad 15 minut. Wykonawca jako podmiot profesjonalnie prowadzący działalności gospodarczą zobowiązany jest do zachowania należytej staranności. Natomiast w tej sprawie taka staranność w ocenie Izby nie została przez odwołującego dochowana. Reakcję odwołującego na popełniony błąd - w postaci telefonu do zamawiającego, uznać należy za nieprofesjonalną. Jak przyznał sam odwołujący, w toku rozprawy, w tym zakresie nie dochował należytej staranności. W zamówieniach publicznych komunikacja ustna dopuszczona jest co do zasady tylko i wyłącznie w nieistotnych kwestiach, w przypadku składania jakichkolwiek oświadczeń konieczne jest zastosowanie formy pisemnej. Zasada pisemności jest jedną z naczelnych zasad ustawy Pzp. Izba, stanowczo nie zgada się ze stanowiskiem pełnomocnika odwołującego wyrażonym w toku rozprawy, iż cyt. „kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy ma fakt, iż w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym przez zamawiającego w dniu 23.04.2021 r. wskazano osobę do kontaktu, tj. p. M. S., podając również jej numer telefonu. W związku z tym zamawiający dopuścił w niniejszym postępowaniu kontakt telefoniczny wykonawców z zamawiającym, co w ocenie odwołującego oznacza dopuszczenie składania oświadczeń woli w formie ustnej.” Jak już wskazano powyżej formy komunikacji i składania oświadczeń woli w postępowaniu zostały precyzyjnie określone przez zamawiającego i niewątpliwie nie ma wśród nich formy ustnej. Przedstawienie własnego stanowiska i wskazanie jaką kwotę zamierzał zaoferować dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny uznać należy za spóźnione o tyle, że wobec znajomości przez odwołującego ostatecznych cen zaoferowanych w aukcji może budzić wątpliwości w zakresie dochowania zasad uczciwej konkurencji. Przyjęcie przez zamawiającego oświadczenia o złożeniu oświadczenia pod wpływem błędu po zakończeniu aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy składający je wykonawca znał już ceny zaoferowane przez innych wykonawców, zdaniem Izby jest niedopuszczalne gdyż stwarza ryzyko naruszenia zasady uczciwej konkurencji i manipulacji wynikiem postępowania. Powyższe twierdzenie jest tym bardziej uzasadnione, że odwołujący oprócz stwierdzenia, że postąpienie na kwotę 1 110 000 zł zostało złożone pod wpływem błędu, wskazał jednocześnie kwotę jaką zamierzał zaoferować i była ona niższa niż zaoferowana w toku aukcji przez przystępującego, a tym samym byłaby najkorzystniejszą ceną w postępowaniu. Wobec tego, w ocenie Izby, to odwołujący ponosi odpowiedzialność za zaistniałą sytuację i konieczność odrzucenia jego oferty. W niniejszym przypadku nie można mówić o nieprawidłowości wyniku aukcji, czy też uniemożliwieniu składania dalszych postąpień innym wykonawcom – czego potwierdzeniem są postąpienia złożone przez przystępującego. Zamawiający dla złożenia postąpienie nie wymagał od wykonawców przebicia oferty prowadzącej. Inni wykonawcy mieli możliwość składania kolejnych postąpień. Izba stwierdziła, iż w niniejszej sprawie nie może też być mowy o poprawieniu zaistniałego błędu jako oczywistej omyłki pisarskiej. Izba podziela stanowisko judykatury i doktryny przytoczone w tym zakresie przez odwołującego. Stwierdza również, iż poprawienie oczywistej omyłki jest obowiązkiem zamawiającego, jeżeli ona zaistnieje. W odniesieniu do stanu faktycznego sprawy, wskazać jednak należy, iż zaistniała omyłka nie ma przymiotu oczywistości, co pośrednio potwierdza sam odwołujący w odwołaniu przeprowadzając wywód dlaczego tylko kwotę 11 010 000 zł, a nie inne wskazane przez zamawiającego, należy uznać za właściwą np. poprzez odniesienie do kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż bez dodatkowego oświadczenia wykonawcy, zamawiający nie miał podstaw do ustalenia jaka kwota miała być zaoferowana. W konkretnych okolicznościach sprawy Izba, wobec wyników postępowania dowodowego, stwierdziła niezasadność podnoszonych zarzutów oraz brak naruszenia zasad ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 356/25 WYROK Warszawa, dnia 28.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 31 stycznia 2025 r. przez wykonawcę AG – COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w ½ odwołującego i w ½ zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 4.Zasądza od zamawiającego Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy na rzecz odwołującego AG – COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy). 5.Znosi koszty postępowania odwoławczego pomiędzy stronami w pozostałym zakresie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………..................... Sygn. akt: KIO 356/25 Uzasadnienie Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest zakładanie i pielęgnacja zieleni oraz koszenie trawy w 2025 roku na terenie administrowanym przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy, w obrębie TZOM Nowolipki, numer referencyjny: ZP.26.150.2024.PW. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 5 grudnia 2024 r., pod numerem 744083-2024. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej. W dniu 31 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy AG – COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 6 ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze wskazaniem, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo iż taka wada w postępowaniu nie wystąpiła; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LENPAN Sp. z o.o. z uwagi, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.art. 239 ustawy PZP poprzez zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez AG – COMPLEX Sp. z o.o. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności unieważnienie postępowania, 2) przeprowadzenie czynności badania i oceny oferty, 3) odrzucenie oferty złożonej przez LENPAN Sp. z o.o. z uwagi, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, 4) dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ, 5) wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Stanowisko Odwołującego: Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, że warunkiem koniecznym do możliwości zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy PZP jest wystąpienie takiej wady, która nie jest możliwa do usunięcia. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej. Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności, gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego w niniejszym postępowaniu opisane powyżej przesłanki nie zostały spełnione, bowiem jak wskazał Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób odmienny od swojego zamierzania tzn. pominął pewne (nie wskazał jakie) pozycje w kalkulacji cenowej. Jak wskazywał Odwołujący, Zamawiający analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 PZP powinien mieć na względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 p.z.p. (Wyrok KIO z 14.04.2023 r., sygn. akt KIO 871/23). Jednocześnie należy wskazać, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób odmienny od zamierzenia zamawiającego nie stanowi samoistnej podstawy do unieważnienia postępowania. Taki stan faktyczny nie stanowi żadnej wady postępowania, tj. nie stanowi naruszenia żadnego z przepisów PZP. Fakt, że zamawiający nie ujął w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich jego elementów nie czyni tego opisu wadliwym z punktu widzenia zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, a zwłaszcza art. 99 PZP. Tylko niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w przedstawionym stanie faktycznym zdaniem UZP możliwe są dwa rozwiązania: pierwsze, to rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania o ile jest to możliwe poprzez wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a następnie lub równolegle do toczącego się postępowania, zorganizowanie kolejnego postępowania. Drugie zaś rozwiązanie to po rozstrzygnięciu postępowania i zawarciu umowy, rozszerzenie jej zakresu zgodnie z art. 455 ust. 2 PZP o 10 % jej wartości. Przywołany art. 455 ust. 2 p.z.p. zezwala zamawiającym na zmianę umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile łączna wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne oraz wartość zmiany nie przekracza 10 % wartości pierwotnej umowy oraz dokonywane zmiany nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy. Odwołujący przywołał również liczne poglądy orzecznictwa dotyczące instytucji unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy PZP. W zakresie zarzutu nr 2 wskazywał, że Zamawiający udostępnił wykonawcom formularz oferty w formie edytowalnej, a wykonawca LENPAN dokonał w nim zmian skutkujących niezgodnością jego oferty z warunkami zamówienia. Zmiany te polegały na tym, że w poz. 13 zmieniono ilość przedmiarową z 15 000 na 1500, a w pozycji 19 usunięto jednostkę miary. Wprowadzone zmiany skutkują zaniżeniem ceny oferty, albowiem Wykonawca wycenił mniejszą liczbę m2 niż wymagana przez Zamawiającego. Ponadto w poz. 19 kalkulacji Wykonawca usnął jednostkę miary. Nie jest zatem wiadome w oparciu o co wycenił i zaproponował cenę jednostkową. Wprowadzone przez Wykonawcę zmiany należy uznać za istotne, nie podlegające poprawieniu jako omyłki. Zdaniem Odwołującego tego rodzaju niezgodności Zamawiający nie może potraktować jako błędu, który podlegałby poprawieniu. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Poprawienie innej omyłki w ofercie musi więc stanowić odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie i nie mogą prowadzić do negocjacji z wykonawcą, ani zmiany istotnej treści oferty. Wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki powinno być w tym przypadku formalnością, niepociągającą za sobą konieczności dalszych wyjaśnień treści oferty. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: W dniu 10 lutego 2025 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wniósł on o jego oddalenie w całości. Jak wskazywał Zamawiający wybór oferty i zawarcie umowy w omawianym stanie faktycznym doprowadziłby do naruszenia art. 433 pkt 4 Ustawy. W ocenie Zamawiającego zaistniały wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania wynikające z art. art. 255 pkt 6 ustawy PZP, tj.: 1) W postępowaniu wystąpiła wada polegająca na błędnym oszacowaniu, a co za tym idzie błędnym opisaniu przedmiotu zamówienia w postaci formularza ilościowego, co w konsekwencji mogłoby doprowadzić do naruszenia art. 433 pkt 4 Ustawy. 2) Wada postępowania jest niemożliwa do usunięcia. Wada dotyczy błędów w formularzu ofertowym, dlatego jego zmiana po upływie termie składania ofert jest niemożliwa. Gdyby Zamawiający stwierdził wadliwość ilości przyjętych do szacunku oraz formularzu oferty przed terminem składania ofert, unieważniłby postępowanie na podstawie art. 256 Ustawy. 3) Wada ma charakter trwały i nieusuwalny co w konsekwencji mogłoby prowadzić do unieważnienia umowy. Nieusuwalna wada postępowania powoduje niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, na podstawie art. 457 ust. 1 w związku z art. 433 pkt 4 Ustawy. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 Ustawy umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę na projekt pisma z dnia 24 stycznia 2025 r., ze wskazaniem ilości, które na etapie szacowania zostały błędnie przyjęte jako pełny zakres zamówienia. Pismo to miało stanowić odpowiedź na zapytanie Odwołującego dotyczące braków ilościowych w formularzach oferty, a w związku z tym unieważnieniem postępowania. Zamawiający dodał, że z analizy przez niego dokonanej wynika, że nie znajdzie tu zastosowania art. 455 ust. 2 Ustawy z uwagi na to, że wielkość zmian nie jest niższa od 10% wartości przyszłej umowy. Co prawda Zamawiający przewidział zastosowanie aukcji elektronicznej na zasadach określonych w art. 227-238 Ustawy, jednak istotą rzeczy jest bieżący (obecny) stan faktyczny, a nie przyszłe niepewne zdarzenia (np. możliwość obniżenia ceny oferty w wyniku aukcji elektronicznej). W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał, że omyłki, które podnosi Odwołujący, polegają poprawie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Warunkiem poprawienia innej omyłki jest jej nieistotność zmiany treści oferty, która może skutkować w konsekwencji zmianą ceny oferty. Zamawiający w jasny sposób sprecyzował w SW Z sposób obliczenia ceny oraz wskazał jednostki miary, które powinny być zastosowane przez Wykonawców. Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy w formularzu ofertowym podali cenę jednostkową netto, a dalsze wyliczenia odbywały się w sposób automatyczny według wzorów wskazanych ww. formularzu. Zamawiający przewidział w projektowanych postanowieniach umowy następującą formę rozliczenia „Ostateczne wynagrodzenie będzie wynikiem faktycznie wykonanych usług potwierdzonych przez Zamawiającego w protokołach odbioru, o których mowa w ust. 9 oraz ceny jednostkowej wskazanej w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1 niniejszej umowy.”. W świetle teoretycznych rozważań, w opinii Zamawiającego, oferta Wykonawcy LENPAN POLAND sp. z o.o. nie podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 5, co w konsekwencji skutkowałoby zastosowaniem aukcji elektronicznej na zasadach określonych w art. 227-238 Ustawy. Zamawiający przytoczył również liczne poglądy doktryny oraz orzecznictwa dla poparcia swojego stanowiska. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba ustaliła, że nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść miała przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz na podstawie oświadczeń stron i uczestników. Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne. Na potrzeby niniejszego uzasadnienia należy jedynie wskazać, że w dniu 21 stycznia 2025 r. Zamawiający unieważnił postepowanie w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy PZP oraz przedstawił następujące uzasadnienie: „W postępowaniu wpłynęły dwie oferty złożone przez firmę LENPAN POLAND [dane adresowe] oraz AG-COMPLEX [dane adresowe]. W dniu 20.01.2025 r. zakończono weryfikację złożonych ofert na ww. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W trakcie weryfikacji ofert, Zamawiający stwierdził braki ilościowe w formularzach oferty. Przygotowując opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie oszacował wszystkich, niezbędnych do należytego wykonania umowy elementów. Wobec tego istnieje ryzyko niewykonania zaplanowanych prac, których nie będzie zawierała umowa. W związku z powyższym postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Uzasadnienie prawne: Zarzut nr 1: Na wstępie należy podkreślić, że rolą Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu odwoławczym jest zbadanie czynności Zamawiającego każdorazowo tylko i wyłącznie przez pryzmat powodów dokonania tejże czynności wyartykułowanych wprost w uzasadnieniu jej dokonania. Za spóźnione i niemogące mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy należy uznać takie okoliczności mające uzasadniać unieważnienie postępowania czy też inne czynności zamawiającego, które zostały przez niego przedstawione dopiero w toku postępowania odwoławczego. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów dokonania określonej czynności w szerszym aspekcie. Stanowisko to jest jednolicie prezentowane w orzecznictwie (np. wyrok KIO z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1215/23, wyrok KIO z dnia 16 marca 2023 r., KIO 593/23, wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2022 r., KIO 3248/22). Powyższy pogląd został również potwierdzony w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. W wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 27/22 Sąd wskazał, że: Obowiązek „ ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości. Przepis art. 260 ust. 1 Pzp stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych unieważnienia postępowania, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn takiego unieważnienia. Uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd, jak również nie rodziło wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw unieważnienia postępowania. Oczywistym zatem jest, że w razie wniesienia odwołania na decyzję Zamawiającego, kognicja Izby ogranicza się do zbadania jej zasadności w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia.” W związku z tym ocenie Izby podlegała czynność unieważnienia postępowania, której powody Zamawiający uzewnętrznił w informacji z dnia 21 stycznia 2025 r. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy są argumenty Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie czy też powoływane w trakcie wypowiedzi na rozprawie, w zakresie w jakim wykraczają one poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu. To samo dotyczy projektu pisma z dnia 24 stycznia, który objęty był wnioskiem dowodowym Zamawiającego. Ww. dowód nie został przedłożony dla wykazania faktów istotnych dla rozstrzygnięcia (art. 531 ustawy PZP), gdyż zawierał informacje nie wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia, a tym samym jego analiza jest bezprzedmiotowa. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał przesłanek do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem jego zastosowania. Konieczne jest zatem łączne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 17 marca 2023 r., KIO 562/23. Innymi słowy, zastosowanie art. 255 pkt 6 wymaga przeprowadzenia gruntownej analizy dotyczącej zaobserwowanej wady, która jest nieusuwalna, a ponadto uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Analiza taka powinna zostać przez Zamawiającego zawarta w uzasadnieniu czynności unieważnienia. W niniejszej sprawie Zamawiający tak naprawdę nie wykazał żadnej przesłanki, o której mowa w przepisie art. 255 pkt 6. Zamawiający podjął jedynie próbę wskazania wady postępowania. Jego zdaniem za wadę należy przyjąć „braki ilościowe w formularzach oferty. Przygotowując opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie oszacował wszystkich, niezbędnych do należytego wykonania umowy elementów. Wobec tego istnieje ryzyko niewykonania zaplanowanych prac, których nie będzie zawierała umowa”. Z powyższego fragmentu wynika, że Zamawiający przez wadę rozumie braki opisu przedmiotu zamówienia, które sprawiają, że opis ten jest niepełny. Znamienne jednak, że Zamawiający nie precyzuje, czego braki te dotyczą. Nie kategoryzuje ich nawet w żaden sposób. Nie wiadomo więc tak naprawdę na czym rzekoma wada polega, gdyż Zamawiający tego nie wskazuje. De facto ogólnikowość uzasadnienia uniemożliwia jakąkolwiek ocenę czy w ogóle wada postępowania zaistniała. Wada postępowania uzasadniająca jego unieważnienie powinna być wskazana precyzyjnie, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Do pozostałych dwóch przesłanek, tj.: nieusuwalności wady oraz kwestii braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, Zamawiający nie odnosi się w ogóle. Powyższe nakazuje uznać, że Zamawiający nie wykazał przesłanek do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy PZP, co przesądza o wadliwości podjętej przez niego czynności. Podkreślić jednak należy, że wadliwość czynności unieważnienia wynika w niniejszej sprawie z braku jakiegokolwiek uzasadnienia i odniesienia się do treści przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Okoliczności, na które Zamawiający wskazywał w odpowiedzi na odwołanie czy też w trakcie wypowiedzi na rozprawie, nie znalazły się w treści uzasadnienia unieważnienia, co oznacza, że poza oceną Izby było to czy choćby potencjalnie mogą one uzasadniać czynność unieważnienia. Tym samym Izba nie może na obecnym etapie przesądzić czy braki w opisie przedmiotu zamówienia mogą uzasadniać unieważnienie postępowania. Merytoryczna ocena argumentów podnoszonych przez Zamawiającego możliwa byłaby, gdyby rzetelnie podszedł on do tematu unieważnienia, odnosząc się w uzasadnieniu czynności do wszystkich przesłanek wskazanych w art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Pamiętać bowiem należy, że ciężar wykazania przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania każdorazowo obciąża zamawiającego. A contrario, ich niewykazanie skutkuje wadliwością czynności unieważnienia. Powyższe przesądza o zasadności wniesionego odwołania w omawianym zakresie. Zarzut nr 2: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy stwierdzona niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Jak zgodnie się przyjmuje, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie ww. przepisu, zamawiający ma obowiązek poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy PZP. Co więcej, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Tym samym czynność odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP powinna zostać poprzedzona przez Zamawiającego czynnościami, na skutek których pewne błędy i nieścisłości w treści oferty wykonawcy zostaną poprawione lub wyjaśnione – oczywiście jeśli zachodzą przesłanki wskazane w odpowiednich przepisach. W niniejszej sprawie w treści formularza cenowego wykonawca LENPAN w pozycji 13 powinien był wpisać ilość m2 na poziomie 15 000. Zamiast tego w pozycji tej wpisał 1 500. Wydaje się, że omyłka ma charakter oczywisty i istnieje tylko jeden sposób jej poprawienia. Nie ma więc miejsca sytuacja, w której niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia ma charakter nieusuwalny. Zamawiający dysponuje instrumentami, przy użyciu których oferta wykonawcy może zostać poprawiona. Ocena zaistniałej sytuacji w kontekście zastosowania konkretnych narzędzi wymienionych w ustawie PZP powinna zostać dokonana przez Zamawiającego w ramach powtórnej oceny ofert. Wskazać bowiem należy, że przedmiotem zarzutu było zaniechanie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5, a nie zaniechanie zastosowania np. art. 223 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3. Izba natomiast związana jest zarzutami odwołania (art. 555 ustawy PZP). Zdaniem Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 jest niezasadny, a więc treść wyroku nie nakazuje odrzucenia oferty wykonawcy LENPAN na tej podstawie. Z kolei podejmowanie dalszych czynności wobec oferty ww. wykonawcy leży w gestii Zamawiającego. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W treści petitum odwołania postawiono 3 zarzuty, jednak zarzut nr 3 miał charakter wynikowy wobec zarzutów podstawowych, z których jeden okazał się zasadny, a drugi nie. Wobec tego prawidłowym było rozdzielenie odpowiedzialności za wynik postępowania po połowie, zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt KIO 2065/18 WYROK z dnia 26 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę Aarsleff Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Aarsleff Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Aarsleff Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Aarsleff Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni kwotę3 937 zł 02 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści siedem złotych i dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:……………………………….……… ………………………………. ……… ……………………………….……… Sygn. akt KIO 2065/18 Uzasadnie nie Zamawiający Zarząd Morskiego Portu Gdynia Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyniprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn. „Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia” (nr ZNU-227/23/JC/2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 września 2018 r. pod numerem 2018/S 186 – 421087. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp. W dniu 8 października 2018 r. wykonawca Aarsleff Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejwobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie kryteriów oceny ofert – kryterium jakościowe w postaci doświadczenia kierownika budowy, sposobu przyznawania punktów, oceny doświadczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w zakresie kryteriów oceny ofert: 1.art. 91 ust. 2 ppkt 5 Ustawy Pzp - Zamawiający podjął próbę sformułowania w SIW Z jakościowego kryterium wyboru oferty w postaci doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (kierownik budowy), ale jego określenie oraz opis przyznawania punktów nie koresponduje z jakością zamówienia. Treść SIW Z w powyższym zakresie wskazuje, iż w rzeczywistości Zamawiający, w sposób nieuzasadniony przedmiotem zamówienia, preferuje (punktuje) kierowników budów o doświadczeniu w kierowaniu mniejszymi robotami budowlanymi nawet ze znikomym wskazanym doświadczeniem w zakresie wykonywania robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego, jednocześnie dyskryminując kierowników budowy kierujących dużymi inwestycjami, często długotrwałymi, o dużym zakresie robót, polegających na budowie lub przebudowie konstrukcji hydrotechnicznych w porcie morskim zawierających w swym zakresie wykonywanie w znacznej ilości robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. Powyższe w ocenie Odwołującego stanowi jednocześnie: 2.naruszenie art. 82 ust 1 oraz ust 2 lit b) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielenia zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/W E (Dz.Urz.UE L 94 z 28.03.2014r., s. 243 zm.: Dz.Urz.UE L 307 z 25.11.2015r., s. 7, „dyrektywa sektorowa", co może stanowić podstawę naliczenia korekt finansowych dot. kwoty dofinansowania inwestycji. 3.W związku z naruszeniem art. 91 ust 2 ustawy Pzp, naruszenie zasad wskazanych w monicie (97) Dyrektywy sektorowej poprzez wskazanie w treści SIW Z kryterium, które błędnie sformułowane, nie jest kryterium jakościowym związanym z przedmiotem zamówienia i nie umożliwia dokonania oceny porównawczej poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji technicznej. W rzeczywistości skierowanie do realizacji zamówienia osób o doświadczeniu wpływającym na jakość wykonania zamówienia jest niżej punktowane niż skierowanie osób o mniejszym rzeczywistym doświadczeniu, a jedynie pozornie większym doświadczeniu mierzonym nieadekwatnie do doświadczenia. 4.Naruszenie art. 7 Ustawy Pzp w postaci sformułowania kryterium i opisu przyznania punktów w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Jak już zostało wskazane, zamawiający w sposób nieuprawniony preferuje wykonawców dysponujących personelem (kierownikami budowy), którzy kierowali dotychczas większa ilością budów o mniejszym zakresie. Sformułowany bowiem zapis dotyczący punktacji doświadczenia kierownika budów, wprost przekłada możliwość zdobycia większej ilości punktów przez oferenta, który dysponuje kierownikiem budowy, który realizował odpowiednią ilość budów o wartości minimum 10 000 000,00 (dziesięć milionów złotych 00/100) złotych netto, zawierającą w swym zakresie wykonanie robót kafarowych. Tak sformułowane kryterium oceny uniemożliwia zdobycie odpowiedniej (maksymalnej) ilości punktów przez tych oferentów, którzy dysponują kierownikiem budowy, który wprawdzie wykonał tylko 3 budowy o podanym zakresie, ale budowy te były nieporównywalnie większe od wartości minimalnej 10.000.000 zł. Dla przykładu i porównania Odwołujący wskazał jak zgodnie z zapisami SIW Z wygląda ocena punktowa w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika budowy” przedstawiając w tym zakresie tabelę obrazującą, iż w przypadku jednej budowy wykonawca otrzyma 0 pkt, w przypadku dwóch 5 pkt, w przypadku trzech 10 pkt, w przypadku czterech 15 pkt, w przypadku pięciu 20 pkt. Tym samym oferent, który dysponuje kierownikiem, który zrealizował 5 budów (budowa lub przebudowa w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim zawierająca w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego), o wartości minimalnej 10 000 000 zł każda, zdobędzie maksymalną ilość punktów, bo aż 20. Zaś oferent, który dysponuje kierownikiem, który zrealizował 3 takie budowy, ale o wartości dziesięciokrotnie wyższej od wskazanej przez Zamawiającego jako minimalna tj. każda budowa po 100 000 000,-zł, zdobędzie tylko 10 punktów czyli aż o połowę mniej niż ten pierwszy oferent. W rzeczywistości dla ustalenia jakości wykonania przedmiotu umowy, kwestia doświadczenia może polegać na zrealizowaniu znacznie mniejszej ilości budów, ale o wartości wyższej niż każda z tych wielu mniejszych budów. Ponadto, zdaniem Odwołującego, tak sformułowane kryteria uniemożliwiają wykonawcom konkurowanie ceną i rzeczywistą jakością w rozumieniu rzeczywistego doświadczenia osób mających odzwierciedlenie w jakości zaoferowanej realizacji. Powyższe naruszenie stanowi jednocześnie naruszenie zasad udzielania zamówień sektorowych wskazanych w monicie (95) dyrektywy sektorowej. W niniejszym postępowaniu zamówienie udzielane zgodnie z kryteriami wskazanymi w SIW Z, wagi kryterium jakościowego, a także wskazania ocenianych robót, nie będzie zamówieniem udzielnym na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości oferty, by ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. 5.Naruszenie art. 7 Ustawy Pzp w postaci sformułowania kryterium i opisu przyznania punktów w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji poprzez stworzenie bariery dla Odwołującego w skierowaniu do realizacji zamówienia pozostających w dyspozycji kierowników z innych Państw Członkowskich UE, a także w skutecznym ubieganiu się o zamówienie podmiotów z naszej grupy kapitałowej z Państw Członkowskich UE, którzy dysponują kierownikami budowy o doświadczeniu w realizacji dużych, długoterminowych inwestycji. Niniejsze, stanowiąc rażące naruszenie zasad udzielania zamówień wspólnotowych, stanowi podstawę nałożenia korekt finansowych niniejszej inwestycji. 6.Naruszenie art. 91 Ustawy Pzp oraz art. 7 Ustawy Pzp poprzez wyznaczenie wagi kryterium oraz sposobu naliczania punktów za doświadczenia kierownika budowy w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim nieadekwatny do zapewnienia faktycznej jakości zaoferowanej realizacji. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1.dokonanie zmiany treści SIW Z w Rozdziale XVIII dotyczącym opisu kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty i/lub 2.dokonanie zmiany treści SIWZ w Rozdziale XVIII dotyczącym podanych wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W ocenie Odwołującego treść odpowiednio zapisów SIWZ winna brzmieć: Treść punktu 4 i 5 Rozdziału XVIII: „4. W ramach kryterium „doświadczenie zawodowe Kierownika budowy" można dostać maksymalnie 5 punktów. Oceniane będzie doświadczenie zawodowe Kierownika budowy w zakresie ilości lub wielkości wykonanych robót polegających na budowie lub przebudowie (rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim, zawierająca w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych na odcinku o długości minimalnej 100 mb, w zakresie budownictwa morskiego, przy czym minimalna wartość punktowanych budów to 10 000 000,00 (dziesięć milionów złotych 00/100) złotych netto, każda zaś budowa o wyższej wartości będzie punktowana proporcjonalnie. 5. Ocena punktowa w kryterium „doświadczenie zawodowe Kierownika budowy": Ocena punktowa doświadczenia zawodowego Kierownika budowy w zakresie zgodnym z Rozdziałem IX SIWZ: Za każdą budową w zakresie zgodnym z Rozdziałem IX SIW Z oferent otrzyma 1 punkt, zaś za każdą budowę o wartości przekraczającej wskazaną minimalną wartość oferent otrzyma wielokrotność punktów proporcjonalną do wielokrotności wartości minimalnej, przy czym punktowane będą wyłącznie wielokrotności pełne np. za budowę o wartości 50 000 000 zł netto) oferent otrzyma 5 punktów zaś za budowę o wartości 49 999,99 zł netto oferent otrzyma 4 punkty." Treść punktu 1: „1. Opis kryteriów i ich wagi: 1)cena ofertowa brutto (C) - 95 pkt (95%); 2)doświadczenie zawodowe Kierownika budowy (KB) - 5 pkt (5%)". Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż oba z wyżej wskazanych wniosków mogą być również uwzględnione niezależnie, tzn. nie są wnioskiem łącznym. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i złożeniu odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku przygotowania i prowadzenia przez zamawiającego postępowania niezgodnie z literą prawa. Odwołujący jako wykonawca robót branży hydrotechnicznej, jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia, a wskazane w SIW Z kryteria oceny ofert, ich znaczenie, sposób przyznawania punktów i elementy punktowania, naruszają wskazane przepisy ustawy, utrudniając lub wręcz uniemożliwiając Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Posiłkując się orzecznictwem KIO, Odwołujący wskazał, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. (...) wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia (wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2014r, KIO 527/14 wraz z cytowanym tam orzecznictwem). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 i art. 7 Ustawy Pzp, oraz przywołanych przepisów i zasad zawartych w Dyrektywie sektorowej, Odwołujący podniósł, iż Zamawiającemu przysługuje uprawnienie określenia kryteriów oceny ofert, które umożliwią porównanie ofert i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, w najlepszej relacji jakości do ceny (w tym miejscu Odwołujący wskazał na orzeczenie TSUE C-601/13). Zdaniem Odwołującego, w postępowaniu Zamawiający podjął próbę określenia kryteriów oceny ofert w odniesieniu do pojęcia jakości, ale z uwagi na jego określenie nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia, kryterium i wskazany zakres podlegający ocenie, nie jest miernikiem ani wyznacznikiem jakości zaoferowanej realizacji zamówienia. Zgodnie z treścią SIW Z, zamawiający przyzna punkty rosnąco wobec ilości budów, którymi kierował wskazany kierownik budowy. Wskazane jednak kryterium, w ocenie Odwołującego, zawiera w sobie de facto dwa kryteria: po pierwsze kryterium dotyczące doświadczenia kierownika budowy w zakresie ilości wykonanych robót polegających na budowie lub przebudowie (rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim o wartości minimum 10 000 000,00 (dziesięć milionów złotych 00/100) złotych netto; po drugie zaś doświadczenie kierownika dotyczące wykonania robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego w ramach wykonywanych robót wyżej wskazanych. Odwołujący wskazał, iż poza sporem jest fakt, iż przedmiotem zamówienia są roboty polegające na budowie lub przebudowie konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim w zakresie których jest wykonanie robót kafarowych, których specyficznym elementem i zarazem podstawowym przekładającym się na jakość realizacji zamówienia, jest wykonanie robot kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. Jednak Zamawiający w kryteriach oceny doświadczenia bierze pod uwagę tylko ilość zrealizowanych przez danego kierownika budów o wartości minimalnej 10 000 000 zł, nie ocenia zaś w sposób tożsamy jego doświadczenia zdobytego na mniejszej ilości budów, ale o znacznie większej wartości, a tym samym i znacznie większym zakresie. W ten sposób w zasadzie eliminuje, marginalizuje, nie ocenia wagi zdobytego doświadczenia przez kierowników, którzy realizowali znacznie większe budowy w stosunku do wymaganej minimalnej wartości budowy punktowanej. Zdobywa bowiem maksymalną ilość punktów za doświadczenie wyłącznie ten wykonawca, który dysponuje kierownikiem, który zrealizował odpowiednią ilość budów (zgodnie z oceną podaną w SIW Z jest to 5 budów o minimalnej wartości 10 000 000,-zł). Wykonawca zaś, który dysponuje kierownikiem, który ma doświadczenie na mniejszej ilości budów, ale o znacznie większej wartości, a tym samym zakresie wykonanych robót, dostanie znacznie mniejszą ilość punktów. Dla zamawiającego liczy się bowiem w zakresie przyznawanych punktów za doświadczenie kierownika budowy wyłącznie ilość budów, nie zaś ich zakres i wartość. Odwołujący podniósł, iż zdobywanie doświadczenia to nie tylko ilość budów, ale też ich skomplikowanie, rozmiar/zakres a przy tym konsekwentnie ich wartość. Porównywalne będzie zatem doświadczenie kierownika budowy, który wprawdzie zrealizowała 5 budów o wartości 10 000 000 zł każda, do kierownika, który zrealizował dwie budowy o wartości po 25 000 000,-zł każda. W tym zakresie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający pomija całkowicie nabywane doświadczenie przez kierowników dużych, wielokrotnie większych od wymaganego minimum, budów. Przedkłada zatem dla zapewnienia jakości, ilość budów nad ich rozmiarem, wartością. Oznacza to, że wykonawca dysponujący kierownikiem budowy, który zrealizował dotychczas 5 budów o wartości minimalnej 10 000 000 zł każda, daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu umowy o jakości znacznie wyżej punktowanej, niż wykonawca, którego kierownik zrealizowała tylko trzy budowy, nie tylko spełniające wymagane minimum wartości, ale których wartość znacznie (wielokrotnie) przewyższała łączną wartość robot zrealizowanych przez kierownika tego pierwszego wykonawcy. Następnie Odwołujący wywiódł, iż w samym kryterium oceny doświadczenia Zamawiający wskazuje na wymagane doświadczenie kierowania budowami, w których zakresie odnajdziemy pogrążanie kombinowanych ścianek szczelnych. Zdaniem Odwołującego nieprawidłowym i wręcz rażącym jest natomiast zupełne pominięcie przez Zamawiającego w opisie tego kryterium ich zakresu, rozmiaru i przyznawanie punktów nie z uwagi na rzeczywiste doświadczenie w pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych tj. adekwatnie do rozmiaru tych prac. Zamawiający wskazał zasadę przyznawania punktów w oparciu o ilość budów, a nie - ilości wykonanych ścianek, co w konsekwencji umożliwia powstanie sytuacji, w której Zamawiający przyzna kierownikowi budowy kierującemu 5 budowami, w których w każdej z nich roboty te miały marginalny charakter (np., pogrążanie po 3 mb czy 4mb kombinowanych ścianek szczelnych), 20 punktów, a kierownikowi kierującemu dużą, wieloletnią inwestycją obejmującą wykonanie np 600 mb ścianek - 0 pkt, pomimo, iż jego doświadczenie, mające odzwierciedlenie w jakości wykonania zamówienia, jest z pewnością kilkukrotnie większe niż doświadczenie tego wykonawcy, który otrzyma 20 pkt. Zamawiający opisując kryterium „doświadczenia zawodowego Kierownika bodowy" punktuje wyłącznie roboty polegające na budowie lub przebudowie (rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim i choć w roboty te mają zawierać w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego, to Zamawiający nie wskazuje wielkości tych robót kafarowych, co nie jest właściwym dla oceny relacji jakości zaoferowanej realizacji. Jest to bezpośrednio związane z charakterem zamówienia - przebudową nabrzeża i winno być rozpatrywane z uwagi na cechy - długości/ wielkości inwestycji (jak w przypadku doświadczenia w budowie dróg mierzonego długością drogi, a nie ilością sztuk jak w przypadku popularnej tzw. kubaturówki). W żaden sposób nie jest uzasadnionym, w przypadku przebudowy nabrzeża, ocenianie ilości budów, a nie - długości przebudowywanych odcinków i zakresu pracy. Odwołujący podkreślił, iż doświadczenie osoby kierującej budową - przebudową długiego odcinka nabrzeża ze znacznym rozmiarem prac w tym zakresie, zostanie w sposób niczym nieuzasadniony niżej ocenione (pięciokrotnie mniej punktów) niż doświadczenie osoby, która kierowała 5 budowami o łącznej wielkości/długości remontowanego nabrzeża i rozmiaru/ ilości robót kafarowych mniejszych niż jedna budowa - remont nabrzeża o znacznej wielkości. By skutecznie ubiegać się o zamówienie, wykonawca musi poszukiwać i zaangażować do realizacji zamówienia kierownika, kierującego w przeszłości kilkoma mniejszymi budowami (o wartości 10 min zł), rezygnując ze współpracy z kierownikami o znacznie większym doświadczeniu zdobytym podczas kierowania ogromnymi, długoletnimi inwestycjami, które z racji ich rozmiaru i okresu realizacji, nie mogły być realizowane w dużej ilości np. budowa konstrukcji hydrotechnicznej na pełnym morzu z zakresem robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych o długości odcina 600 metrów bieżących samej kombinowanej ścianki szczelnej. Aby podkreślić prawdziwość tezy o nieprawidłowości sformułowania kryterium - elementów branych pod uwagę, naliczenia punktów, Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 6 października 2015 r., sygn. akt KIO 2062/15. Podniósł, iż Zamawiający preferuje wykonawców dysponujących kierownikami budowy o doświadczeniu zdobytym w nadzorze większej ilości, ale mniejszych budów, nawet o marginalnym zakresie wykonania robot kafarowych dot. kombinowanych ścianek szczelnych (tu w ogóle zamawiający nie podaje rozmiarów tych robot jakie winny być realizowane w zakresie wykonywanych robot hydrotechnicznych wyżej wymienionych 5 budów), dyskryminując wykonawców, którzy realizowali i dysponują i chcą skierować do realizacji kierowników, którzy swoje duże doświadczenie zdobyli kierując budowami znacznie większymi i długotrwałymi. Więcej punktów zdobędzie osoba o doświadczeniu w kierowaniu 5 robotami mniejszymi realizowanymi np. w przedziale ostatnich 6 lat, niż osoba która np. w ciągu tych samych 6 lat nadzorowała 2 budowy trwające po 3 lata i które z uwagi na duży zakres i stopień skomplikowania nie pozwalały np. na prowadzenie kilku budów jednocześnie. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem, iż kierownik budowy ma takie samo doświadczenie nadzorując wykonanie robot katarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa w rozmiarze np. 10 mb, co osoba nadzorująca realizację 100 mb takiej ścianki. Odwołujący podkreślił, iż naruszenie przepisów ustawy Pzp jest jednoczesnym naruszeniem przywołanych przepisów Dyrektywy sektorowej. Wskazał, iż kryteria, jakie mogą zostać przyjęte przez instytucje zamawiające w celu ustalenia najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, nie zostały wyliczone w art. 53 ust. 1 dyrektywy 2004/18 w sposób wyczerpujący. W związku z tym przepis ów pozostawia instytucjom zamawiającym wybór kryteriów udzielenia zamówienia, jakie chcą one zastosować. Niemniej jednak wybór ten musi się ograniczać do kryteriów zmierzających do wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. W tym zakresie Odwołujący wskazał na orzecznictwo TSUE, w tym pkt 28 i 29 wyroku Lianakis i in. C-532/06, pkt 19 wyroku 31/87 Beentjes, pkt 35 i 36 wyroku z dnia 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00 SIAC Construction,pkt 54 i 59 wyroku z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C-513/99 Concordia Bus Finland, Rec. s. 17213, pkt 63 i 64 wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-315/01 GAT. W tym celu art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18 wyraźnie stanowi, że kryteria udzielenia zamówienia powinny być związane z przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, iż to, czemu służą kryteria oceny ofert, przypomniał Trybunał również w sprawie Komisja/Niderlandy, C-368/10, EU:C:2012:284 (pkt 86-88, 95). Uzasadniając zarzut naruszenia ar t . 7 poprzez tworzenie barier w skutecznym ubieganiu się o zamówienie Odwołującemu dysponującemu osobami z innych Państw Członkowskich UE oraz zasobami pozostałych członków grupy kapitałowej mających siedzibę w Państwie Członkowskim, Odwołujący podniósł, iż na realność powyższego zarzutu wskazuje fakt, iż Odwołujący dysponuje np. kierownikiem budowy pochodzącym z jednego z Państw Członkowskich UE, który pomimo iż ma bogate doświadczenie w postaci nadzoru nad budową 3 dużych inwestycji, w ramach każdej z nich wykonywane były roboty, o zakresie znacznie większym niż wskazany minimalny w SIW Z, łącznie nadzór nad znaczną ilością pogrążenia kombinowanych ścianek szczelnych, (a właśnie tego typu inwestycje realizowane są w Państwach Członkowskich UE), co znacznie podnosi jakość zaoferowanej realizacji, to osoba ta otrzyma mniej punktów niż osoba kierująca 5 (pięcioma) niedużymi budowami, które chociaż o wartości min. 10 min zł, w swym zakresie nie wiadomo nawet, jakie będą zawierały zakresy robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych. Odwołujący wskazał, iż nie jest w stanie konkurować skutecznie doświadczeniem osób skierowanych do realizacji zamówienia, gdyż to doświadczenie w rzeczywistości nie jest badane, a nieuzasadnione preferowanie przez Zamawiającego kierowników niewielkich budów, czyni niemożliwym skuteczne ubieganie się o zamówienie przez Odwołującego posiadającego w swoich szeregach kierowników budów pochodzącym z jednego z Państw Członkowskich UE, a także czyni niemożliwym skuteczne ubieganie się o zamówienie wraz z innym podmiotem zagranicznym będącym w jednej grupie kapitałowej i dysponującym kierownikami nadzorującymi duże inwestycje choć w mniejszej ilości. Powyższe w ocenie Odwołującego w sposób rażący narusza zasady systemu zamówień publicznych wskazanych w Ustawie Pzp i dyrektywie sektorowej, co w takim brzmieniu stanowi podstawę naliczenia korekty finansowej dot. dofinansowania projektu. Odwołujący wskazał, iż TSUE (C-513/99 z 2002 roku) sformułował cztery fundamentalne zasady, które muszą być przestrzegane przy określaniu kryteriów służących identyfikacji oferty najkorzystniejszej ekonomicznie: •kryterium musi być związane z przedmiotem zamówienia, •przesłanki wyboru muszą być obiektywne (wybór nie może być dowolny), •kryteria muszą być podane do wiadomości na początku postępowania, •Kryteria muszą być zgodne z podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego. Odwołujący powołał się także na stanowisko TSUE w sprawie C-380/98The Queen v. H.M.Treasury; C-237/99 Komisja WE v. Francja, zgodnie z którym jedynym ograniczeniem stosowania kryteriów nieekonomicznych przy wyborze oferty jest tworzenie barier dla wspólnego rynku. Jeżeli przyjęte przez zamawiającego kryteria nie stanowią zagrożenia dla swobód ustanowionych w TFUE, to nie są one zasadniczo sprzeczne z prawem UE. W przedmiotowej sprawie kryterium doświadczenia kierownika budowy oceniane w sposób określony w SIW Z, w ocenie Odwołującego, nie jest związane z przedmiotem zamówienia w sposób warunkujący dany poziom jakości oraz jest sprzeczne z zasadami systemu zamówień sektorowych. Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii wagi kryterium uniemożliwiającej skuteczne konkurowanie. Wskazał, iż kryterium jakości nie zostało przez Zamawiającego sformułowane odpowiednio do przedmiotu zamówienia. Brak prawidłowości określenia kryterium, a także wyznaczenie jego wagi na poziomie 20 % uniemożliwia skuteczne konkurowanie wykonawców pomiędzy sobą. Po pierwsze podniósł, iż Zamawiający przyznaje ilość punktów za każdą kolejną nadzorowaną budowę nieproporcjonalnie do przyrostu wiedzy przekładającej się na jakość. Największy zasób wiedzy pozyskiwany jest w pierwszej realizacji ocenianej przez zamawiającego jako warunek udziału w postępowaniu. Kolejna realizacja zwiększa zasób wiedzy, przy czym ilość nowego doświadczenia jest mniejsza niż uzyskana przy nadzorze nad pierwszym wykonaniem danego zakresu. I dalej - przyrost wiedzy w każdej kolejnej realizacji jest mniejszy niż przyrost w poprzedniej realizacji, co winno zostać odzwierciedlone w przyznanej punktacji. Każda z kolejnych budów winna być premiowana mniejszą ilością punktów niż poprzednia, gdyż nie następuje równoważny przyrost wiedzy i jej wpływu na jakość realizacji zamówienia. Po drugie Odwołujący wskazał, iż w przypadku robót budowlanych, z uwagi na specyfikę rynku, wykonawcy nie są w stanie znacząco obniżyć cen za realizację zamówienia wobec ofert konkurencyjnych. To wykonawcy, którzy dysponują kierownikami budowy o doświadczeniu w nadzorze kilku, nawet niewielkich budów, podwyższają cenę do poziomu nadal gwarantującego im zwycięstwo z uwagi na uzyskane punkty w kryterium doświadczenia kierownika budowy, nadal pozostając jednocześnie na pozycji niezagrożonej na czele rankingu ofert. Kuriozum potęguje fakt, iż Zamawiający o tym wie, gdyż już w poprzednim postępowaniu dot. Przebudowy Nabrzeża Włoskiego wybrał ofertę o 1.267.074,87,- zł droższą, decyzja o wyborze z dnia 28.09.2018r. W ocenie Odwołującego, z uwagi na brak odzwierciedlenia w różnicy w cenach jakości wykonania zamówienia, to również powinno stać się przedmiotem korekty finansowej, gdyż stanowi szkodę w budżecie UE. Z uwagi na tak przedstawioną argumentację odwołujący wniósł jak w petitum odwołania. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 17 października 2018 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę i noclegu. W odpowiedzi na odwołanie podniósł w szczególności, iż biorąc pod uwagę zakres przedmiotowego zamówienia, stopień skomplikowania, warunki gruntowe jakie panują w obrębie przebudowywanego Nabrzeża Norweskiego, to właśnie przychylenie się do propozycji Odwołującego zmiany sposobu obliczania wagi kryterium doświadczenia kadry lub zmiany wagi poszczególnych kryteriów, spowodowałoby uzyskanie zamówienia przez podmiot legitymujący się mniej odpowiednim i potrzebnym doświadczeniem. W ocenie Zamawiającego, w tego typu robotach hydrotechnicznych jak wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążaniu ścianki szczelnej, a więc pracach powtarzalnych w ramach jednego kontraktu, większa ilość wykonanych różnych kontraktów przez Kierownika Budowy daje większą rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, niż wykonanie małej ilości kontraktów o większej wartości. Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący w treści odwołania podaje, ż e Zmawiający poprzez określenie wskazanych w SIW Z kryteriów oceny ofert utrudnia lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, tymczasem w dalszej części wskazuje, że posiada Kierownika Budowy spełniającego warunki jednak nie na tyle, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów. W ocenie Zamawiającego nie można w tej sytuacji mówić o utrudnianiu lub wręcz uniemożliwianiu ubiegania się o udzielenie. Idąc tym tokiem rozumowania można powiedzieć, że Zamawiający utrudnia lub uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom, którzy nie są w stanie otrzymać maksymalnej ilości punktów, co prima facie wydaje się argumentem wysoce wątpliwym. Cel w jakim ustala się pozacenowe kryteria wyboru oferty właśnie na tym polega, aby wybrana oferta była najkorzystniejsza – nie tylko cenowo. W odniesieniu do zarzutu faworyzowania przez Zamawiającego osób dysponujących Kierownikiem Budowy wykonującym większą liczbę zadań (w ramach postawionego minimum wartości i zakresu) zamiast faworyzowania Kierowników Budów wykonujących mniej, ale większych kontraktów, Zamawiający kwestionuje jakoby dopuścił do sytuacji, że Kierownik Budowy będzie legitymował się wykonaniem 5 inwestycji, w których nadzorował pogrążenie 3 czy 4 metrów bieżących kombinowanych ścianek szczelnych. Zamawiający przywołał treść warunku udziału w postępowaniu, do którego odwołuje się kryterium oceny ofert, wskazując, że kwalifikowane są wyłącznie roboty hydrotechniczne morskie (a więc polegające na wychodzeniu na wodę), dodatkowo bezwzględnie zawierające w swym zakresie pogrążanie ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego, tak więc w ogromnej większości składające się właśnie z robót polegających na wykonaniu tych ścianek. Są to więc inwestycje idealnie odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia. Dla porównania Zamawiający podał, że w ramach przedmiotowego zamówienia zakres robót hydrotechnicznych stanowi 95% wartości kontraktu, z czego roboty kafarowe to 65%, gdzie planowana jest przebudowa 230 mb ścianek szczelnych. Tak więc, przy robotach wartych 10.000.000 złotych ilość tych ścianek musi wynosić od kilkudziesięciu do ponad 100 metrów bieżących w zależności od warunków gruntowych, przyjętej technologii wykonania, które również mają wpływ na wartość kontraktu. Dlatego też określenie, jak to wskazuje Odwołujący, minimum ilości metrów pogrążonej ścianki w ramach jednego kontraktu (np. na 100 mb - str. 4 „propozycja zmiany opisu kryterium") byłoby nieefektywnym wykorzystaniem tego kryterium. Wówczas Zamawiający byłby zmuszony do np. niepunktowania inwestycji wykonanej w trudnych warunkach geologicznych i w skomplikowanej technologii — gdyż wówczas w ramach inwestycji za 10 mln złotych wykonano by 80 mb ścianki, podczas gdy przy budowie w łatwych warunkach gruntowych i prostej technologii za tą samą kwotę można wykonać np. 120 mb ścianki. W ocenie Zamawiającego postawienie warunku minimalnej ilości mb wykonanej ścianki w ramach tego kryterium mogłoby uniemożliwić wybór wykonawcy dysponującego Kierownikiem Budowy o bardziej cennym dla Zamawiającego doświadczeniu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że mimo, iż posiada szczegółowe, informacje o przedsięwzięciach realizowanych również w innych - zarówno polskich jak i europejskich - portach nie słyszał i nie zna inwestycji w zakresie budownictwa morskiego polegających na pogrążaniu ścianek szczelnych o wartości minimum 10.000.000 złotych, w ramach której wykonano by 3 czy 4 metry bieżące ścianki szczelnej. Jest to w ocenie Zamawiającego obiektywnie niemożliwe. Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z 2 pkt. 6) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie, (Dz. U. Dz.U.1998 nr 101 poz.645 ze zm) morska budowla hydrotechniczna tobudowla nawodna lub podwodna, wznoszona: a) na morzu terytorialnym; b) na morskich wodach wewnętrznych; c) na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi, czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego; d) w portach i przystaniach morskich; która wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą urządzeniami technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem niezbędnym do spełniania przeznaczonej mu funkcji stanowi całość techniczno-użytkową. Nie ma więc możliwości, aby warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert, spełniała inwestycja stanowiąca np. budowę budynku biurowego, przy okazji którego pogrążono kilka metrów ścianki szczelnej o długości np. 4 metrów. Taka inwestycja nie byłaby wówczas morską budowlą hydrotechniczną, gdyż budowany budynek nie stanowi „innego wyposażenia” tej budowli hydrotechnicznej w rozumieniu wyżej wskazanego rozporządzenia. Tym samym, Zamawiający wskazał, że podany przez Odwołującego przykład jakkolwiek jaskrawy nie odpowiada zasadom doświadczenia życiowego i zawodowego. Podaje on przypadek, w cenie Zamawiającego niemożliwy. Jeżeli jednak nawet taki przypadek z niewiadomych przyczyn jednostkowo miałby miejsce, to w ocenie Zmawiającego nawet wykonanie 5 czy 10 metrów ścianki szczelnej na działającym akwenie portowym, w ciężkich warunkach gruntowych (np. z dużą ilością kamieni, przewarstwienia iłowe), przy skomplikowanej zastosowanej niestandardowej technologii, byłby dla Zamawiającego bardziej cenny niż wbicie 200 metrów ścianki w najłatwiejszych warunkach gruntowych (np. na piaskach) na akwenie niewymagającym skomplikowanej logistyki, mobilizacji i demobilizacji sprzętu z uwagi na ciągły ruch statków oraz przy technologii standardowej dla tego typu robót. Celem wskazania dlaczego ilość wykonanych prac jest dla Zamawiającego ważniejsza niż (co sugeruje Odwołujący) wartość wykonanej jednostkowej inwestycji, Zamawiający podniósł, że w jego ocenie większa ilość wykonywanych robót daje gwarancję, że Kierownik Budowy w swej pracy spotkał się z większą różnorodnością pod względem warunków technicznych, geologicznych, projektowych, organizacyjnych czy też konstrukcyjnych prowadzonych robót. To zaś daje gwarancję Zamawiającemu, że Kierownik Budowy nabył doświadczenie w zakresie i w warunkach, w jakich będzie wykonywał przedmiot zamówienia. Przedmiotowe zamówienie, jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, będzie prowadzone w trudnych warunkach gruntowych, przy pełnej eksploatacji Portu i silnym natężeniu ruchu statków. Umiejętność wykonania prac w skomplikowanych warunkach, zdaniem Zamawiającego można nabyć wyłącznie poprzez wykazanie się większą ilością zrealizowanych inwestycji. Zamawiający wskazał, że prace polegające na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych są pracami powtarzalnymi, tj. raz zmobilizowany sprzęt, zorganizowany teren prac, może być wykorzystany w równym stopniu do zabicia 50 jak i 100 czy 200 metrów bieżących ścianki. W ramach jednego obszaru w większości przypadków (co jest normą) również warunki geologiczne są równomierne, tak więc zagłębienie kilkuset metrów ścianki w jednostajnych warunkach geologicznych nie powoduje, że Kierownik Budowy nabywa doświadczenia w kierowaniu pracami w zróżnicowanych warunkach techniczny, geologicznych czy też konstrukcyjnych. W ocenie Zamawiającego Kierownik Budowy, który wykonał kontrakt w podanym zakresie o wartości 10.000.000 złotych netto może równie dobrze wykonać taki sam kontrakt o wartości 50.000.000 złotych. Zmawiający wskazał ponadto, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi 95 % robót hydrotechnicznych. Inne branże to zaledwie kilka procent kontraktu. W takim stanie faktycznym, dla Zamawiającego, Kierownik Budowy nie musi legitymować się doświadczeniem w skomplikowanych wielobranżowych inwestycjach na wiele dziesiątek czy setek milionów złotych, gdyż stopień skomplikowania przedmiotowego zamówienia nie jest duży biorąc pod uwagę ilość i wartość innych branż niż hydrotechniczna. Za to stopień skomplikowania samych robót hydrotechnicznych jest znaczny, stąd Zamawiający będzie premiował wykonawców, których Kierownicy Budowy legitymują się większym doświadczeniem ilościowym wykonanych robót hydrotechnicznych niż wartością całego kontraktu. Zamawiający podniósł jednocześnie, że fakt, iż ustalone kryterium oceny ofert odpowiada przedmiotowi zamówienia, nie wymaga dodatkowej argumentacji. Opisane przez Zamawiającego w kryterium oceny ofert inwestycje odpowiadają w całości przedmiotowi prowadzonego postępowania tak więc postawione kryterium w powyższym zakresie jest prawidłowe. Zamawiający nie zgodził się również z żądaniem Odwołującego zmniejszenia wagi kryterium oceny doświadczenia Kierownika Budowy z 20% do 5%. Taka zmiana zdaniem Zamawiającego spowodowałaby iluzoryczność tego kryterium oraz nieefektywność kryteriów oceny ofert jako całości. Spowodowałoby to, że wykonawca posiadający w swych zasobach kierownika doświadczonego w jednej nawet wymaganej budowie, z ilością przyznanych punktów równą skutecznie konkurowałby ceną z wykonawcami posiadającymi kadrę dużo lepiej doświadczoną. Doprowadziłoby to de facto do sytuacji, w której Zamawiający dokonałby wyboru oferty na podstawie kryterium ceny. Ustawodawca nie bez przyczyny wprowadził do zamówień klasycznych poziom maksymalny kryterium ceny 60%, chcąc doprowadzić do sytuacji, w której wybierana oferta będzie ofertą faktycznie najkorzystniejszą, a nie tylko ofertą najtańszą. Dlatego też Zamawiający uważa, że tworzenie sztucznych kryteriów oceny ofert tylko po to, aby wykazać kryterium inne niż cena jest niedopuszczalne. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, a także treść tezy orzeczenia zawartej w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 7/18), w której KIO stwierdza, że Zamawiający ma pełne prawo do takiego ustalania kryteriów oceny ofert, które w jego ocenie spełnią zamierzenia wynikające z realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na zarzut naruszenia art. 7 Ustawy Pzp, Zamawiający podniósł, iż jest on niezrozumiały w zakresie, w jakim Odwołujący wywodzi, że omawiane kryterium stanowi barierę w skutecznym ubieganiu się o zamówienie Odwołującemu dysponującemu osobami z innych Państw Członkowskich UE. Zamawiający wyjaśnił, że nie ograniczył w żaden sposób dostępu do zamówienia podmiotom, których kadra (w tym Kierownik Budowy) pochodzą z innego kraju niż Polska. Wskazane jest to wprost w Rozdziale IX pkt. 3 ppkt. 4) SIW Z, w którym podano, że „w przypadku Wykonawców zagranicznych dopuszcza się równoważne kwalifikacje uzyskane w innych państwach, na zasadach określonych w art. 12a ustawy Prawo budowlane z uwzględnieniem postanowień ustawy z dnia 22 grudnia 2015 roku o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 65).” Jeżeli więc Odwołujący będzie dysponował Kierownikiem Budowy posiadającym doświadczenie w wykonaniu co najmniej pięciu wymaganych inwestycji otrzyma w tym kryterium maksymalną liczbę punktów bez względu na narodowość Kierownika Budowy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania Izba dokonała oceny czy spełnione zostały przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w Ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy Pzp. W przypadku odwołań dotyczących postanowień ogłoszenia i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które mają miejsce jeszcze przed upływem terminu składania ofert, przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą w tym wypadku może być brak możliwości złożenia oferty. Mając na względzie, iż Odwołujący deklaruje zainteresowanie przedmiotowym postępowaniem, Izba uznała, iż sposób ukształtowania postanowień SIW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia, może przekładać się na jego sytuację w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, a tym samym Odwołującemu nie sposób odmówić uprawnienia do wniesienia środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w tym ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia. Izba uwzględniła również stanowiska Stron przedstawione w złożonych pismach (tj. odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 23 października 2018 roku. Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego na rozprawie, z wyłączeniem przedstawionej w języku angielskim treści wydruków ze strony internetowej Odwołującego. Zgodnie z § 19 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 7 maja 2018 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) w postępowaniu odwoławczym wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W konsekwencji Izba nie mogła uwzględnić okoliczności wynikających z anglojęzycznej treści tych dokumentów, jednakże Odwołujący przedmiotowe wydruki złożył wyłącznie w celu wykazania realizacji wskazanych tam inwestycji, bez powoływania się na szczegółowe informacje wynikające z tych dokumentów. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy nie jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą „Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 września 2018 r. pod numerem 2018/S 186 – 421087. W tym samym dniu Zamawiający opublikował je na swojej stronie internetowej wraz ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). W Rozdziale IV SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w ramach projektu inwestycyjnego „Przebudowa Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia”, która przez zwiększenie jego głębokości technicznej do 15,50 m umożliwi pogłębienie akwenów wewnętrznych Portu Gdynia wraz z uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W ramach przedmiotu Zamówienia zostanie wykonany następujący zakres: 1.naprawa uszkodzeń w części podwodnej nabrzeża; 2.roboty rozbiórkowe nadbudowy nabrzeża m.in. demontaż elementów wyposażenia, rozkucia oczepu, rozbiórka nawierzchni, odcinkowo odcięcie stopy skrzyni; 3.rozbiórka umocnienia dna, w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia; 4.roboty kafarowe i wiertnicze (pale stalowe rurowe, stalowe ścianki szczelne, kotwy mikropalowe); 5.prace budowlano-montażowe związane z dobudową nabrzeża wraz z montażem elementów wyposażenia’ 6.odcinkowo odtworzenie umocnienia dna; 7.przebudowa elementów nawierzchni drogowych i chodnikowych; 8.roboty elektryczne; 9.roboty sanitarne. Przedmiot zamówienia został szczegółowo określony w SIW Z, dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 3 do SIW Z (projekt budowlany, projekt wykonawczy, przedmiary robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych) oraz wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ. W Rozdziale XVIII SIW Z Zamawiający przedstawił opis kryteriów, którymi będzie kierował się przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Wskazał na dwa kryteria: cena ofertowa brutto – 80 pkt (80%) oraz doświadczenie zawodowe Kierownika budowy – 20 pkt (20%). W punkcie 4 Zamawiający postanowił, iż w ramach kryterium „doświadczenie zawodowe kierownika budowy” można dostać maksymalnie 20 punktów. Oceniane będzie doświadczenie zawodowe Kierownika budowy w zakresie ilości wykonanych robót polegających na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) konstrukcji hydrotechnicznej w porcie morskim o wartości minimum 10 000 000,00 zł netto (dziesięć milionów złotych 00/100), zawierająca w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. W punkcie 5 Rozdziału XVIII SIW Z Zamawiający przedstawił ocenę punktową doświadczenia zawodowego Kierownika budowy w zakresie zgodnym z Rozdziałem IX SIW Z: 1 budowa – 0 pkt, 2 budowy – 5 pkt, 3 budowy – 10 pkt, 4 budowy – 15 pkt, 5 i więcej budów – 20 pkt. W Rozdziale IX ust. 3 pkt 3) lit. b) tiret pierwszy Zamawiający określił, iż wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże [łącznie ze spełnieniem pozostałych wymagań] że dysponuje lub będzie dysponował w okresie wykonywania zamówienia skierowanym przez wykonawcę do realizacji zamówienia kierownikiem budowy, który posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej lub hydrotechnicznej i doświadczenie minimum 8 - letnie jako kierownik budowy, który w tym okresie prowadził co najmniej jedną robotę hydrotechniczną morską w zakresie konstrukcyjnym o wartości co najmniej 10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) netto zawierającą w swym zakresie wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych w zakresie budownictwa morskiego. Izba ustaliła ponadto, iż zgodnie z § 10 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SIW Z, jeżeli w toku wykonywania robót budowlanych obiektywnie konieczna będzie zmiana osoby, o której mowa w ust. 3 (Kierownik budowy, Kierownik robót w branży elektrycznej, Kierownik robót w branży sanitarnej), Wykonawca powiadomi o tym fakcie Zamawiającego, wskazując przyczynę zmiany oraz imię i nazwisko proponowanego zastępcy, a także przedstawiając jego kwalifikacje, co najmniej równe kwalifikacjom wymaganym przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzącym do zawarcia umowy. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący upatrywał naruszenia przepisów art. 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy Pzp, art. 7 Ustawy Pzp oraz art. 82 ust. 1 i 2 lit. b) i motywu (97) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str 243, dalej jako „Dyrektywa sektorowa”) w sposobie sformułowania przez Zamawiającego jakościowego kryterium oceny ofert w postaci doświadczenia zawodowego kierownika budowy. Zdaniem Odwołującego ww. kryterium, uzależniające liczbę otrzymanych punktów od ilości zrealizowanych robót budowlanych bez określenia minimalnej długości pogrążonych w ramach robót kafarowych kombinowanych ścianek szczelnych, było kryterium nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i nieadekwatnym do zapewnienia faktycznej jakości realizacji, preferującym wykonawców dysponujących kierownikami budowy, którzy kierowali większą ilością budów o mniejszym zakresie, uniemożliwiającym zdobycie maksymalnej liczby punktów tym oferentom, którzy dysponują kierownikiem budowy, który wykonał mniej budów o wymaganym zakresie, ale o nieporównywalnie większej wartości. W ocenie Izby Zamawiający formułując kryterium jakościowe dotyczące doświadczenia zawodowego kierownika budowy nie naruszył wskazywanych przez Odwołującego przepisów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert mogą być inne niż cena kryteria, w tym wymienione w art. 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy Pzp organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Celem kryteriów oceny ofert jest uzyskanie oferty najkorzystniejszej, tj. uwzględniającej realizację zadania będącego przedmiotem postępowania w sposób jak najbardziej odpowiadający potrzebom zamawiającego. Nie może zaś budzić wątpliwości, że w przypadku postępowania dotyczącego wykonania w porcie morskim robót budowlanych uwzględniających roboty kafarowe, doświadczenie kierownika budowy jako kluczowego członka zespołu, osoby odpowiedzialnej za całokształt prac związanych z prawidłową realizacją inwestycji, jest ściśle związane z realizacją zamówienia i sprzyja osiągnięciu należytego wykonania zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1195/17). Wobec tego ustalenie przez Zamawiającego jako jedno z kryteriów oceny ofert doświadczenia zawodowego kierownika budowy wskazanego do realizacji zamówienia niewątpliwie może mieć wpływ na jakość realizacji zamówienia, a zatem odzwierciedla dyspozycję ww. przepisu. Izba podkreśla, iż Zamawiający ma prawo formułować takie kryteria oceny ofert, które odzwierciedlają jego uzasadnione, obiektywne potrzeby związane z zamówieniem, którego dotyczy dane postępowanie i za pomocą których Zamawiający dąży do wyboru oferty najkorzystniejszej tj. w najpełniejszy sposób spełniającej jego oczekiwania. Wobec tego kryteria oceny ofert co do zasady powinny preferować rzeczy istotne dla Zamawiającego, uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami, które spełnią zamierzenia wynikające z przedmiotu zamówienia (por. m.in. wyroki KIO z dnia 28 grudnia 2016 r., sygn. akt 2337/17, z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn.. akt KIO 7/18, z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO 365/18). Powyższe wytyczne w ocenie Izby znajdowały pełne odzwierciedlenie w sposobie określenia przez Zamawiającego pozacenowego kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, jakim było doświadczenie zawodowe kierownika budowy. Przede wszystkim należy wskazać, iż tak skonstruowane kryterium oceny ofert w żaden sposób nie ogranicza prawa udziału Odwołującego w postępowaniu. Okoliczność, że Odwołujący nie posiada – jak deklaruje – potencjału kadrowego spełniającego wymagania Zamawiającego w ilości, która pozwoliłaby mu uzyskać maksymalną liczbę punktów w kryterium doświadczenie zawodowe kierownika budowy, nie uniemożliwia mu złożenia ważnej oferty i ubiegania się o udzielenie tego zamówienia. Odwołujący swoją argumentację opierał w przeważającej mierze na okoliczności, iż on sam – jako wykonawca inwestycji o znacznej wartości – nie jest w stanie uzyskać w przedmiotowym kryterium oceny ofert maksymalnej liczby punktów, ponieważ kierownicy budowy, którymi dysponuje, z uwagi na nadzorowanie długoletnich inwestycji, nie legitymują się doświadczeniem w realizacji co najmniej pięciu robót budowlanych o zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Tymczasem w ocenie Izby sytuacja samego Odwołującego w postępowaniu nie przesądza, iż ustalone przez Zamawiającego kryterium oceny ofert nie było związane z przedmiotem zamówienia, było do niego nieadekwatne czy też naruszało zasadę uczciwej konkurencji, proporcjonalności, przejrzystości, czy niedyskryminacji i nie było uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Są to okoliczności o charakterze obiektywnym, a ich wykazanie było obowiązkiem Odwołującego, na którym zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze Ustawy Pzp spoczywał ciężar dowodu. Obowiązkowi temu, w ocenie Izby, Odwołujący nie sprostał. Izba nie przyznała racji Odwołującemu w zakresie, w jakim wskazywał on, iż Zamawiający powinien był oceniać doświadczenie zdobyte na mniejszej ilości budów, ale o znacznie większej wartości, a nie tylko ilość zrealizowanych przez danego kierownika robót budowlanych. W szczególności nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż doświadczenie kierownika budowy nadzorującego pięć inwestycji o wartości 10 000 000 zł każda będzie porównywalne do doświadczenia kierownika budowy nadzorującego dwie inwestycje o wartości 25 000 000 zł każda. Słusznie wskazywał Zamawiający, iż wykonanie większej liczby robót hydrotechnicznych w postaci robót kafarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych w ramach realizacji różnych inwestycji (co ma szczególne znaczenie w zakresie różnorodności realizacji robót w różnych środowiskach) dawać może większą gwarancję należytej jakości realizacji zamówienia niż wykonanie mniejszej liczby robót o większej wartości. W ocenie Izby jest to uzasadnione nie tylko większym prawdopodobieństwem różnorodności przypadków, z jakim styka się kierownik budowy realizujący więcej inwestycji, w tym w zakresie warunków geotechnicznych i hydrotechnicznych, ale także z uwagi na powtarzalność tego typu robót w ramach jednej inwestycji, którą to powtarzalność potwierdził sam Odwołujący podczas rozprawy. Również argumentacja Odwołującego odnośnie pominięcia przez Zamawiającego w treści kryterium wymaganego minimalnego zakresu robót kafarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych, w ocenie Izby nie zasługuje na aprobatę. Odwołujący nie wykazał jakoby ww. zaniechanie czyniło przedmiotowe kryterium nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia czy naruszającym zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania wykonawców. Stanowisko Odwołującego opierało się na twierdzeniu, iż przy tak ukształtowanym kryterium oceny ofert Zamawiający przyzna punkty także tym wykonawcom, którzy wskazali kierowników budowy kierujących pięcioma budowami, w których roboty kafarowe polegające na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych miały marginalny charakter (np. pogrążanie po 3-4 mb kombinowanych ścianek szczelnych). Zamawiający wskazywał jednak w postępowaniu odwoławczym, że nie są mu znane inwestycje w zakresie budownictwa morskiego o wartości min. 10 mln zł, gdzie pogrążono jedynie kilka metrów kombinowanych ścianek szczelnych, Odwołujący nie zaprzeczył tym twierdzeniom, sam także nie był w stanie wskazać takich inwestycji. Odwołujący nie kwestionował również twierdzeń Zamawiającego o tym, że wykonanie nawet 5 czy 10 mb ścianki szczelnej na działającym akwenie portowym w ciężkich warunkach gruntowych byłoby dla niego bardziej cenne niż wbicie 200 mb ścianki w najłatwiejszych warunkach gruntowych. Odwołujący zatem ani nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, że wskazanie w treści spornego kryterium minimalnego wymaganego zakresu robót kafarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych było faktycznie uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Odwołujący nie zaprzeczył również twierdzeniom Zamawiającego, a wręcz sam je potwierdził, że wykonanie robót kafarowych polegających na pogrążeniu kombinowanych ścianek szczelnych jest powtarzalne segmentowo, przy czym znajduje to potwierdzenie w realiach przedmiotowego zamówienia - w toku postępowania odwoławczego nie wskazywano na zróżnicowane warunki geotechniczne czy hydrotechniczne, a złożona przez samego Odwołującego mapa nabrzeża portowego nie wykazuje, aby w ramach planowanych robót występowały zakręty, załamania. Powyższe potwierdza, że szczegółowe wskazywanie przez Zamawiającego minimalnej długości pogrążonych kombinowanych ścianek szczelnych byłoby nieuzasadnionym zaostrzeniem kryterium oceny ofert. Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego w jego ocenie adekwatne do zapewnienia faktycznej jakości realizacji zamówienia byłoby ustalenie w treści kryterium minimalnej ilości tego typu robót na poziomie 100 mb dla inwestycji o wartości 10 000 000 zł, nie odnosił tego w żaden sposób do przedmiotu zamówienia. Co istotne, Odwołujący nie wnosił o sformułowanie kryterium dotyczącego doświadczenia zawodowego kierownika budowy w taki sposób, aby liczba przyznanych punktów uzależniona była od zakresu czy ilości robót kafarowych polegających na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych, jakimi w ramach danej inwestycji kierował wskazany w ofercie kierownik budowy. Da się tutaj zauważyć zatem, iż pomiędzy podniesionymi zarzutami i argumentacją przedstawioną na ich poparcie, a wnioskami odwołania nie istnieje odpowiednia korelacja. Tymczasem w przypadku odwołań na treść postanowień SIW Z wnioski odwołania sprowadzające się do propozycji ukształtowania treści tych postanowień mają znaczenie newralgiczne. Ramy postępowania odwoławczego w takim przypadku zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. To Odwołujący, formułując swoje żądania winien jest zaproponować zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem to strony postępowania wyznaczają zakres rozpoznania sprawy, składając odpowiednie wnioski o charakterze dyspozytywnym, które znajdują wyraz w stawianych zarzutach oraz w odpowiadających im żądaniach (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17). W przedstawionej propozycji zmiany brzmienia postanowień SIW Z Odwołujący poprzestał na wskazaniu długości minimalnej odcinka pogrążonych kombinowanych ścianek szczelnych, a punktację uzależniał jedynie od wartości inwestycji, nie zaś od zakresu zrealizowanych robót kafarowych, co pokazuje, że faktycznie zrealizowana ilość metrów bieżących pogrążonych w ramach robót kafarowych kombinowanych ścianek szczelnych ponad określone przez Odwołującego minimum nie miałaby dla oceny znaczenia, istotna byłaby wyłącznie wartości inwestycji. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący w swojej propozycji nie wskazuje maksymalnego limitu punktów możliwych do uzyskania, a jedynie sugeruje, aby za każdą budowę o wartości przekraczającej minimalną wartość (tj. 10 000 000 zł) wykonawca otrzymał wielokrotność punktów proporcjonalną do wielokrotności wartości minimalnej (np. budowa o wartości 50 000 000 zł – 5 punktów). Takie rozwiązanie prowadziłoby z kolei do sytuacji, w której premiowane byłoby doświadczenie w realizacji bardzo dużych inwestycji, o wartości nieadekwatnej do wartości przedmiotowego zamówienia. Powyższe, w ocenie Izby, wskazuje na to, że celem Odwołującego było dostosowanie treści kryterium oceny ofert do doświadczenia kierowników budowy, którymi dysponuje Odwołujący, aby umożliwić mu otrzymanie maksymalnej liczby punktów. Zwrócić należy uwagę, że inwestycje realizowane przez Odwołującego (co wskazywał na rozprawie) były znacznej wartości – ok. 800 000 000 zł budowa falochronu osłonowego w Świnoujściu, ok. 500 000 000 zł przebudowa portu w Sztokholmie, co niewątpliwie stawiałoby Odwołującego na uprzywilejowanej pozycji podczas oceny ofert, zwłaszcza w sytuacji braku określenia granicznej wartości robót, za którą przyznawane jest maksimum punktów (a propozycja Odwołującego takiej wartości granicznej nie zawierała). Izba nie kwestionuje tego jak cennym jest doświadczenie w realizacji inwestycji tak znacznej wartości, niemniej takie ukształtowanie treści kryterium oceny ofert, jak chciał tego Odwołujący, byłoby nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Wartość szacunkowa zamówienia na przebudowę Nabrzeża Norweskiego w Porcie Gdynia została ustalona na kwotę 35 763 438,97 zł, trudno zatem uznać, aby takie kryterium było uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Skład orzekający Izby zwrócił także uwagę, iż Odwołujący wskazując podczas rozprawy na przykłady realizacji czterech inwestycji ograniczył się do kwestii ich wartości, podczas gdy jego doświadczenie w tym zakresie i wiedza nabyta w ramach realizacji robót budowlanych znacznej wartości nie była kwestionowana. Odwołujący nie wykazał natomiast, że każdą z tych inwestycji kierował inny kierownik budowy, nie był w stanie udzielić odpowiedzi na pytanie Izby czy w trakcie realizacji inwestycji kierownicy robót się zmieniali. Tym samym Odwołujący nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił swoich twierdzeń, że realizacja dużych inwestycji uniemożliwia zdobycie przez kierownika budowy doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego dla przyznania maksymalnej liczby punktów w spornym kryterium. Mieć należy na uwadze, iż kierownik budowy wskazany do realizacji zamówienia przez wykonawcę powinien posiadać doświadczenie co najmniej 8-letnie, co wynika z treści warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IX ust. 3 pkt 3) lit. b) tiret pierwszy SIW Z, co także poddaje w wątpliwość twierdzenia Odwołującego, który nie wykazał, iż nie jest prawdopodobnym czy możliwym pozyskanie przez kierownika budowy, nawet kierującego inwestycjami o znacznej wartości, doświadczenia w postaci pięciu robót o zakresie wymaganym przez Zamawiającego w treści kryterium w okresie pracy zawodowej dłuższym niż wymagane osiem lat. Jeśli zaś chodzi o argumentację przedstawianą przez Odwołującego podczas rozprawy, iż brzmienie postanowień § 10 ust. 8 wzoru umowy świadczy o iluzoryczności kryterium wskazać należy, iż ww. okoliczność nie stanowiła podstawy faktycznej zarzutów odwołania, a zatem twierdzenia Odwołującego w tym zakresie uznać należy za spóźnione. W świetle powyższego, w ocenie Izby, nie znalazły potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy Pzp, art. 7 Ustawy Pzp oraz art. 82 ust. 1 i 2 lit. b) Dyrektywy sektorowej. Zarzutu naruszenia art. 7 Ustawy Pzp poprzez tworzenie barier w skutecznym ubieganiu się o zamówienie Odwołujący również odnosił wyłącznie do własnej sytuacji, wskazując, że zagraniczny personel, którym dysponuje ma doświadczenie w realizacji dużych inwestycji, a Zamawiające preferuje kierowników budowy z doświadczeniem w realizacji mniejszych zamówień. Jak wskazano już powyżej, argumentacja Odwołującego w powyższym zakresie nie potwierdziła się, co powoduje, że również nie może być mowy o jakiejkolwiek dyskryminacji pracowników czy przedsiębiorstw zagranicznych w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto jak wskazał Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie w Rozdziale IX pkt 3 ppkt 4 SIW Z przewidziano wprost w przypadku wykonawców zagranicznych dopuszczalność legitymowania się równoważnymi kwalifikacjami. Z kolei przedstawiane podczas rozprawy przez Odwołującego argumenty, iż w krajach Unii Europejskiej realizowane są co do zasady duże inwestycje, a tylko Zamawiający dzieli przebudowę nabrzeży portu na kilka mniejszych inwestycji (odrębnie dla każdego z trzech nabrzeży) nie zostały przez Odwołującego wykazane. Odwołujący nie zaprzeczył też twierdzeniom Zamawiającego, że nie jest wyłącznie jego praktyką podział inwestycji na części obejmujące przedmiotem poszczególne nabrzeża, wskazując na przykłady z Gdańska czy Szczecina. Nie potwierdziły się także twierdzenia Odwołującego jakoby z uwagi na dokonany przez Zamawiającego podział inwestycji na trzy części obejmujące odpowiednio przebudowę Nabrzeża Słowackiego, Nabrzeża Włoskiego i Nabrzeża Norweskiego, wykonawcy realizujący dla Zamawiającego przebudowę poszczególnych nabrzeży mieli uzyskiwać doświadczenie premiowane przez Zamawiającego dodatkowymi punktami. Zamawiający wyraźnie wskazał, że wszystkie te inwestycje będą realizowane jednocześnie, co wymaga aby na każdej z nich był inny kierownik budowy. Czyni to argumentację Odwołującego bezzasadną. W konsekwencji powyższych rozważań, w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 Ustawy Pzp Izba uznała, że działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba nie uznała za zasadne także twierdzeń Odwołującego w zakresie, w jakim wskazywał on, iż wyznaczenie wagi kryterium na poziomie 20% wobec nieprawidłowego określenia kryterium, uniemożliwiać ma skuteczne konkurowanie wykonawców między sobą. Twierdzenia te nie zostały w żaden sposób wykazane. Ponadto Izba nie zgodziła się ze stwierdzeniem Odwołującego, że największy zasób wiedzy pozyskiwany jest podczas pierwszej realizacji, a przyrost wiedzy przy każdej kolejnej realizacji jest mniejszy, co skutkować powinno tym, że każda z następnych kolejnych budów powinna być premiowana mniejsza ilością punktów niż poprzednia. Zdaniem składu orzekającego nie można uznać, że wykonawca, który zrealizował jedną czy dwie inwestycje uwzględniające roboty kafarowe polegające na pogrążaniu kombinowanych ścianek szczelnych zdobył już na tyle szerokie doświadczenie, że przyrost wiedzy podczas realizacji kolejnych hydrotechnicznych robót nie jest już znaczny. Wykonanie co najmniej kilku różnych inwestycji, na których wykonawcy mogą spotkać się z różnymi uwarunkowaniami, w tym technicznymi, logistycznymi daje zdecydowanie większą gwarancję należytego wykonania zamówienia i Izba nie dopatrzyła się wadliwości w sposobie ustalenia przez Zamawiającego punktacji w spornym kryterium. Ponadto należy zauważyć, że stanowisko Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w propozycji zmiany brzmienia kryterium doświadczenie zawodowe kierownika budowy – Odwołujący proponuje jedynie obniżenie wagi tego kryterium do 5%. Skład orzekający Izby w pełni zgodził się z Zamawiającym, iż obniżenie wagi kryterium do 5% czyniłoby to kryterium czysto iluzorycznym i powodowałoby, że o wyborze oferty najkorzystniejszej decydowałaby jedynie cena. Nie spełniałoby to celu, jakiemu służyć ma ustalenie jakościowych kryteriów oceny ofert, tj. uzyskaniu oferty najkorzystniejszej nie tylko pod względem ceny, ale także uwzględniającej realizację zadania będącego przedmiotem postępowania w sposób jak najbardziej odpowiadający potrzebom zamawiającego. Tym samym nie potwierdził się także podnoszony przez Odwołującego w powyższym zakresie zarzut naruszenia art. 91 oraz art. 7 Ustawy Pzp. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. a) i b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 937,02 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz noclegu. Izba wskazuje, iż zgodnie z § 3 pkt 2 lit b) ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron obejmujące wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł, wobec czego brak było podstaw do zaliczenia w poczet kosztów postępowania wydatków poniesionych przez Zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika w pełnej wysokości wynikającej ze złożonej na rozprawie faktury VAT. . Przewodniczący:……………………………….……… ………………………………. ……… ………………………………. ……… …

…Sygn. akt: KIO 3480/24 WYROK Warszawa, dnia 21 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 r. przez odwołującego BCF Consulting Services Sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Euvic S.A. w Gliwicach i Yarrl S.A. w Krakowie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.powtórzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie odwołującego BCF Consulting Services Sp. z o.o. we Wrocławiu do uzupełnienia wykazu kompetencji/doświadczenia w zakresie, w jakim wykaz nie potwierdza w wierszu nr 33, dotyczącym konsultanta o specjalności starszy programista front-end (pan Ł.W.), spełnienia wymaniania posiadania min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. w Warszawie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 18 617,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza od zamawiającego Aplikacji Krytycznych Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz odwołującego BCF Consulting Services Sp. z o.o. we Wrocławiu 15 017,00 z ł (piętnaście tysięcy siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3480/24 Uzasadnienie Zamawiający – Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. ul. Chmielna 132/134, 00-805 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o., o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 5347-2024, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie posiada przekraczające kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej zwanej „p.z.p.”. W dniu 23 września 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca BCF Consulting Services Sp. z o.o. pl. Solny 14A/5, 50-062 Wrocław (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 128 ust. 1 Ustawy poprzez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych w postępowaniu dokumentów – wykazu kompetencji/doświadczenia w zakresie doświadczenia wskazanego w wierszu nr 33 konsultanta o specjalności STARSZY PROGRAMISTA FRONT-END Ł.W., pomimo że w przypadku stwierdzenia wymienionych w tym przepisie wad zamawiający ma obowiązek wezwać co do zasady wykonawcę do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, pomimo że nie przeprowadzono we właściwy sposób postępowania wyjaśniającego; 3.art. 239 ust. 1 Ustawy poprzez brak dokonania oceny oferty Odwołującego i wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty konsorcjum: Euvic S.A. ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice i yarrl S.A. ul. Skarżyńskiego 14, 31-866 Kraków, unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego, wezwania odwołującego przez zamawiającego do uzupełnienia złożonych w postępowaniu dokumentów – wykazu kompetencji/doświadczenia w zakresie, w jakim dokument ten nie potwierdza w odniesieniu do wskazanego w wierszu nr 33 konsultanta o specjalności STARSZY PROGRAMISTA FRONT-END Ł.W. spełnienia wymagań min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript i powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto wniesiono o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, które zostaną złożone do akt sprawy przed jej zakończeniem, w tym kosztów wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa. A także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: a)specyfikacji warunków zamówienia dla wykazania faktu w postaci jej treści w tym warunków przetargu; b)umowy ramowej nr U/PZP/2023/39/W NP-001243/53 dla wykazania faktu w postaci jej treści w tym warunków przetargu; c)zaproszenia do złożenia oferty w zamówieniu wykonawczym dla wykazania faktu w postaci jego treści, w tym zasad na jakich prowadzony był przetarg; d)pierwotnego wykazu kompetencji/doświadczenia z 08.08.2024 r. dla wykazania faktu w postaci jego treści; e)wezwania do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia w zakresie złożonych dokumentów z 16.08.2024 r. dla wykazania faktu w postaci jego treści w tym rodzaju wezwania, wskazanych w nim braków i sposobu sformułowania żądań; f)wyjaśnień odwołującego do jego oferty z 21.08.2024 r. dla wykazania faktu w postaci ich treści i zakresu; g)uzupełnionego wykazu kompetencji/doświadczenia z 21.08.2024 r. dla wykazania faktu w postaci jego treści, w tym naniesienia uzupełnień zgodnie z wezwaniem; h)zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 13.09.2024 r. dla wykazania faktu w postaci jego treści, w tym przebiegu postępowania; i)zawiadomienia z platformy zakupowej dla wykazania faktu w postaci terminu uzyskania informacji o zaskarżonych zaniechaniach i czynnościach; j)CV pana Ł.W. dla wykazania faktu w postaci spełnienia przez niego wymagań w zakresie min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W dniu 18.07.2024 r. zamawiający, w związku z realizacją postanowień Umowy Ramowej zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania nr PZP/2023/39/W NP-001243 na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT, skierował do wykonawców z którymi zawarł umowy ramowe, zaproszenie do złożenia ofert w zamówieniu wykonawczym nr PZP/2023/39/W NP001243/PW/1. (dowód: zaproszenie do złożenia oferty w zamówieniu wykonawczym PZP/2023/39/W NP-001243/PW/1) Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 01.08.2024 r. do godz. 10:00, w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty przez wykonawców: konsorcjum: Euvic S.A., ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice, Yarrl S.A., ul. Skarżyńskiego 14, 31-866 Kraków (dalej także jako „konsorcjum Euvic”) i odwołującego. W dniu 13.09.2024 zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zamówieniu wykonawczym nr PZP/2023/39/W NP-001243/PW/1. Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty brał pod uwagę wyłącznie ofertę jednego wykonawcy – konsorcjum Euvic, która to oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Pomimo złożenia w tym postępowaniu oferty również przez odwołującego, jego oferta nie była brana pod uwagę i nie podlegała ocenie, mimo że w wyniku przeprowadzonej analizy ofert została najwyżej oceniona, ponieważ została ona odrzucona przez zamawiającego. Jako przyczynę odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wyjaśnił dalej, że w trakcie przeprowadzonej analizy wykazu kompetencji/doświadczenia stanowiącego załącznik nr 2 do oferty wykonawczej (dalej „Wykaz”), złożonego przez odwołującego, zamawiający stwierdził, że złożony Wykaz nie potwierdza, że osoby skierowane do realizacji zamówienia spełniają wszystkie wymagania określone przez zamawiającego w SZOPZ. W związku z powyższym zamawiający pismem z dnia 16.08.2024 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia w zakresie złożonego Wykazu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego, odwołujący w dniu 21.08.2024 r. tj. w terminie wskazanym przez zamawiającego, za pośrednictwem platformy zakupowej, złożył m.in. uzupełniony Wykaz oraz wyjaśnienia do oferty wykonawczej. W wyniku weryfikacji tych dokumentów zamawiający stwierdził, iż wskazany w wierszu nr 33 konsultant o specjalności STARSZY PROGRAMISTA FRONT-END Ł.W. nie spełnia wymagań określonych w SZOPZ w zakresie min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript. Ze złożonego wykazu wynikało, że osoba ta posiadała jedynie 27 miesięcy doświadczenia we wskazanym zakresie. Z uwagi na to zamawiający stwierdził, że odwołujący do realizacji zamówienia skierował konsultanta niespełniającego wymagań określonych w SZOPZ, co jednoznacznie oznacza, że treść oferty złożonej przez odwołującego nie jest zgodna z żądaniami zamawiającego określonymi w zaproszeniu i podlega odrzuceniu jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał również, że po przeprowadzonej analizie złożonego przez odwołującego Wykazu stwierdził, że nie wszyscy wskazani konsultanci w złożonym Wykazie spełniają doświadczenie i pozostałe kompetencje wymagane dla konsultantów określone w SZOPZ. Zamawiający wezwał więc odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia Wykazu. Mimo uzupełnienia Wykazu odwołujący nie potwierdził, że konsultant o specjalności STARSZY PROGRAMISTA FRONT-END Ł.W. spełnia wymagania w zakresie min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript. Zamawiający podkreślał również, że czynność wezwania do uzupełnienia może być zastosowana jednokrotnie, więc nie mógł on po raz kolejny wezwać odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego Wykazu (tak zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 13.09.2024 r.). Odwołujący zaprzecza, że był wzywany do uzupełnienia wykazu w zakresie dotyczącym doświadczenia konsultanta o specjalności STARSZY PROGRAMISTA FRONT-END Ł.W. Otrzymane przez odwołującego wezwanie z 16.08.2024 r. dotyczyło dwóch rodzajów czynności: 1) uzupełnienia Wykazu; 2) wyjaśnień do Wykazu. Zgodnie z przepisami p.z.p. zamawiający jest uprawniony do wzywania zarówno do uzupełnienia dokumentów jak i do wzywania do złożenia wyjaśnień do złożonych dokumentów – są to jednak niezależne, posiadające odrębne podstawy prawne uprawnienia (obowiązki) zamawiającego. Podstawą dla kierowania przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia jest art. 128 ust. 1 p.z.p. zgodnie z którym, jeżeli dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu są niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Podstawą dla kierowania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień jest art. 128 ust. 4 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Są to wiec dwa niezależne rodzaje wezwań do których zastosowanie mają odmienne zasady, które zostaną omówione bardziej szczegółowo w dalszej części uzasadnienia. W ocenie odwołującego treść wezwania otrzymanego przez odwołującego od zamawiającego wskazać należy, że pierwsza część (wezwanie do uzupełnienia wykazu) dotyczyła dwóch kwestii: 1) tłumaczenia z języka angielskiego na polski nazw stanowisk wymienionych konsultantów, w tym konsultanta wymienionego w wierszu 33 Ł.W.; 2) niewykazania spełnienia wymagań wskazanych w SOPZ – w tym zakresie w wezwaniu wymieniono poszczególnych konsultantów (z imienia i nazwiska) ze wskazaniem, w jakim zakresie nie wykazano w Wykazie spełniania przez nich wymagań. Odwołujący zwraca uwagę, że ta część wezwania dotyczyła niespełnienia przez określonych konsultantów wymogu minimalnego doświadczenia, jednak nie wymieniono tam konsultanta Ł.W. Wymóg doświadczenia konsultanta Ł.W. nie był powiązany z zajmowanymi stanowiskami – wymagano: min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript. Czyli wymagano doświadczenia w realizacji konkretnych zadań, bez względu na zajmowane stanowisko. Zgodnie z orzecznictwem KIO: mimo że zasadą jest posługiwanie się w toku postępowania o udzielenie zamówienia językiem polskim, nie oznacza to jednak, że składane przez wykonawców oferty muszą być sporządzone wyłącznie w języku polskim, oraz że nie mogą zawierać słów w językach obcych (wyrok KIO z 15.02.2013 r., KIO 227/13, LEX nr 1288550). W usługach informatycznych nie jest niekiedy możliwe posługiwanie się wyłącznie językiem polskim. Sam zamawiający posługuje się zresztą językiem angielskim, przykładowo stawiając warunek: „praktyczna znajomość "web accessibility". Tym samym również bez przetłumaczenia nazwy stanowiska, zamawiający mógł i powinien zweryfikować wykazane przez odwołującego doświadczenie konsultanta. Druga część wezwania dotyczyła natomiast złożenia wyjaśnień, które to wyjaśnienia miały polegać na potwierdzeniu, czy wskazani w Wykazie wszyscy konsultanci spełniają wszystkie wymagania wskazane w SOPZ – w tym miejscu zażądano m.in. (pkt 2 ppkt. 4 tej części wezwania) potwierdzenia, czy Ł.W. spełnia minimalne wymagania w zakresie posiadanego doświadczenia. Podsumowując wskazać należy, że zamawiający nigdy nie wezwał odwołującego do uzupełnienia Wykazu w zakresie spełnienia przez konsultanta Ł.W., a wymogu minimalnego doświadczenia (a tym samym nie poinformowano odwołującego o niewykazaniu spełnienia tych wymagań), a jedynie wezwano odwołującego do wyjaśnienia (poprzez potwierdzenie), że konsultant spełnia wymóg minimalnego doświadczenia. W odpowiedzi na otrzymane wezwanie z 16.08.2024 r. odwołujący uzupełnił Wykaz we wskazanym zakresie, w tym przetłumaczył nazwę stanowisk konsultanta Ł.W., oraz złożył wyjaśnienia – potwierdził, że m.in. konsultant Łukasz Wojdat spełnia wymóg minimalnego doświadczenia (co jest zgodne z rzeczywistością). (tak wyjaśnienia odwołującego do jego oferty z 21.08.2024 r., uzupełniony Wykaz; CV Ł.W.). Brak wykazania spełnienia przez konsultanta wymogów co do wymaganego doświadczenia stanowi błąd, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p. Powyższe s znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, np. w wyroku KIO z 21.02.2024 r., KIO 353/24. W takich sytuacjach zamawiającemu nie pozostawiono dyskrecjonalności i powinien on wezwać odwołującego do uzupełnienia Wykazu w odniesieniu do tego konkretnego błędu (niewykazania spełnienia przez konsultanta Ł.W. wymogu minimalnego doświadczenia). Należy też zwrócić uwagę, że zamawiający w odniesieniu do innych konsultantów (np. pan K.B., pani J.P.) wykonał swój obowiązek i wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu, wskazując że z pierwotnie otrzymanej wersji Wykazu wynika, że ci konkretni konsultanci nie posiadają wymaganego minimalnego okresu doświadczenia. W odniesieniu do konsultanta Ł.W. z otrzymanego wezwania nie wynikało, że nie zostało to wykazane, zaś wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być precyzyjne. Według odwołującego, wbrew twierdzeniom zamawiającego nie było przeszkód, aby wezwać odwołującego do uzupełnienia wykazu w zakresie spełnienia przez konsultanta Ł.W. wymogu minimalnego doświadczenia. Ograniczenie we wzywaniu do uzupełnienia dokumentów dotyczy bowiem jedynie sytuacji, gdy miałoby ono dotyczyć wskazywanego już we wcześniejszym wezwaniu braku, natomiast w niniejszej sprawie zamawiający nie wzywał wcześniej odwołującego do uzupełnienia wykazu w zakresie spełnienia przez konsultanta Ł.W. wymogu minimalnego doświadczenia. W odniesieniu do tego konkretnego konsultanta – Ł.W., wezwanie do uzupełnienia wykazu dotyczyło jedynie braku tłumaczenia na polski nazw zajmowanych stanowisk. Był to więc zupełnie inny brak niż niewykazanie posiadania minimalnego okresu doświadczenia tj. krótszego niż 5 lat. W odniesieniu do posiadanego doświadczenia zamawiający wezwał odwołującego jedynie do wyjaśnień – potwierdzenia, że m.in. Ł.W. spełnia określone wymagania. Wezwanie nie wskazywało więc, że nie zostało to wykazane. Odwołujący zgodnie z otrzymanym wezwaniem potwierdził więc, że Ł.W. spełnia wymagania w zakresie doświadczenia (odwołujący nie uzupełniał Wykazu w tym zakresie, bo nie wynikało to z otrzymanego wezwania). W związku z tym, że w stosunku do innych konsultantów zamawiający wezwał odwołującego wprost do uzupełnienia wykazu w zakresie posiadanego doświadczenia i wskazał, że nie zostało to wykazane, odwołujący zakłada, że w stosunku do Ł.W. zamawiający przeoczył ten brak. Tym samym nie było przeszkód, aby wezwać odwołującego do uzupełnienia wykazu w zakresie braku, który nie był objęty wcześniejszym wezwaniem. Jeżeli natomiast zamawiający zauważył od razu ten brak, to niezrozumiałe jest, dlaczego w stosunku do innych wykonawców wskazał na to wprost i wezwał odwołującego do uzupełninia, a w stosunku do Ł.W. nie zostało to przez zamawiającego wprost wskazane i skorzystał on z innej formy prawnej, niewłaściwej to tego typu braków, jakim było wezwanie do wyjaśnień. Ponadto, w przypadku konsultantów takich jak: panowie R.S., W.W., M.T. zamawiający w swoim wezwaniu wprost podał, że nie dokonywał weryfikacji doświadczenia tych osób w tym zakresie, w jakim podano angielskie nazwy stanowisk. W przypadku konsultanta W.W. o specjalności PROGRAMISTA FRONT-END zamawiający wprost podał, że przedłożone dokumenty „nie potwierdzają następujących wymagań: a) Min. 3 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript”; Zgodnie z informacja zawartą w złożonym Wykazie pan W.W. posiada doświadczenie w wymiarze 33 miesięcy. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że z uwagi na brak umocowania do dokonania tłumaczenia nazw wskazanych stanowisk, nie dokonał weryfikacji wymogu posiadania co najmniej 3-letnie doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript.” Czyli w przypadku pana W.W. zamawiający zweryfikował wymagany okres doświadczenia, co było możliwe na podstawie otrzymanych dokumentów, i wskazał, że z dokumentów wynika doświadczenie 33 miesięcy, zamiast wymaganych 3 lat. Natomiast w przypadku konsultanta Ł. W. takiego zastrzeżenia nie uczyniono i zamawiający nie wskazał, że podano zbyt krótki okres doświadczenia. Dla weryfikacji okresu doświadczenia wykazanego dokumentami przedłożonymi przez Odwołującego nie było konieczne tłumaczenie nazw stanowisk zajmowanych przez Ł.W. na język angielski – wymóg dotyczył: „Min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript”. Z tego względu zamawiający mógł i powinien sam ocenić ewentualny brak wykazania doświadczenia w tym zakresie bez tłumaczenia nazw stanowisk na język polski. Ponadto z uwagi na specyfikę zamówienia (usługi informatyczne) sam zamawiający posługuje się nazwami i określeniami angielskimi, ewentualnie nieco spolszczonymi. Odwołujący dalej wskazał, że wezwanie do wyjaśnień dotyczących treści dokumentów lub oświadczeń, o którym mowa w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy sytuacji, gdy po stronie zamawiającego pojawią się wątpliwości w tym zakresie. W wyroku KIO z 23.11.2021 r., KIO 3229/21, są to więc dwa niezależne instrumenty prawne, do których mają zastosowanie odmienne reguły, i które należy stosować w innych sytuacjach – wezwanie do uzupełnienia należy stosować w przypadku braku pewnych wymaganych informacji/dokumentów, a wezwanie do wyjaśnień należy stosować w przypadku wątpliwości do informacji/treści dokumentów, które już są w dyspozycji zamawiającego. Podsumowując, powyższe zdaniem odwołującego potwierdza zasadność zarzutu ad 1, tj. naruszenia art. 128 ust. 1 p.z.p. poprzez brak wezwania odwołującego do uzupełnienia złożonych w postępowaniu dokumentów – Wykazu w zakresie doświadczenia wskazanego w wierszu nr 33 konsultanta o specjalności STARSZY PROGRAMISTA FRONTEND Ł.W , pomimo że w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający był do tego zobowiązany. Było to zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie p.z.p. W związku z tym zarzutem zasadny jest wniosek o nakazanie przez Izbę wezwania odwołującego przez zamawiającego do uzupełnienia złożonych w postępowaniu dokumentów – wykazu kompetencji/doświadczenia w zakresie, w jakim dokument ten nie potwierdza w odniesieniu do wskazanego w wierszu nr 33 konsultanta o specjalności STARSZY PROGRAMISTA FRONT-END pan Ł.W. spełnienia wymagań min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript. Dalej odwołujący podniósł, że uchybienie opisane w zarzucie ad 2 jest bezpośrednią konsekwencją uchybienia opisanego w zarzucie ad 1. Brak wezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu w zakresie wymogu oferty dotyczącego kompetencji konsultanta Ł.W. spowodował bowiem, że zamawiający uznał, iż wymóg ten nie został spełniony (pomimo, że w rzeczywistości osoba ta posiadała wymagane minimalne doświadczenie) i tym samym odrzucono w związku z tym ofertę odwołującego. W tej konfiguracji zaniechanie polegające na niewezwaniu odwołującego do uzupełnienia Wykazu należy traktować jako pierwotny zarzut, najdalej idący, a nieprawidłowości podnoszone wobec czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego jako zarzut wtórny. Odwołujący z ostrożności wskazał, że do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. doszło również z uwagi na brak wyczerpania przez zamawiającego procedury przewidzianej w zaproszeniu do złożenia oferty w zamówieniu wykonawczym. Należy zwrócić uwagę, ze nawet gdyby zamawiający nie był zobowiązany do wezwania odwołującego do uzupełnienia Wykazu w zakresie doświadczenia konsultanta Ł.W. i spełnienia przez niego wymagań min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript, to i tak zamawiający nie mógł w takim przypadku odrzucić oferty odwołującego. W takich sytuacjach zaproszenie do złożenia oferty w zamówieniu wykonawczym przewidywało bowiem, że kandydatura danego konsultanta jest odrzucana, a wykonawca, który przedstawił tę kandydaturę w swojej ofercie w ciągu 2 dni roboczych może przedstawić kandydaturę kolejnego konsultanta. Dopiero w przypadku niezaproponowania nowego konsultanta lub niespełnienia przez niego wymagań zamawiający był uprawniony do odrzucenia całej oferty, co wynika z procedury opisanej w zaproszeniu do złożenia oferty w zamówieniu wykonawczym, tj. Część III pkt 4 lit. d, e, f. Zamawiający w związku ze stwierdzeniem (w ocenie odwołującego niezasadnie) niespełnienia warunków zamówienia przez konsultanta Ł.W. odrzucił ofertę zamiast przewidzianego w takiej sytuacji odrzucenia jedynie danego konsultanta. Zamawiający powinien przede wszystkim poinformować odwołującego o stwierdzonym niespełnieniu warunków przez danego konsultanta, aby umożliwić odwołującemu przedstawienie innego konsultanta. Zamawiający nie przekazał jednak takiej informacji odwołującemu i odrzucił jego ofertę w całości oraz rozstrzygnął przetarg, a o wszystkim poinformował odwołującego dopiero w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oczywiście powyższa procedura (odrzucenie konsultanta i umożliwienie przedstawienie innego konsultanta) powinna mieć zastosowanie dopiero po wyczerpaniu procedury uzupełniania Wykazu, tj. po wezwaniu odwołującego do uzupełnienia Wykazu w zakresie doświadczenia konsultanta pana Ł.W. Podobnie jak zarzut ad 2, zarzut ad 3 również ma charakter następczy w stosunku do zarzutu ad 1. Założyć bowiem należy, że w przypadku wezwania odwołującego do uzupełnienia, w związku z czym oferta odwołującego nie zostałaby odrzucona i zamawiający uwzględniłyby ją przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Z otrzymanego zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 13.09.2024 r. wynika natomiast, że to oferta odwołującego została najwyżej oceniona, więc gdyby jej niezasadnie nie odrzucono to została by wybrana jako najkorzystniejsza. Z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty odwołującego wybrano jednak ofertę innego wykonawcy, która w istocie nie była najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Mając to na uwadze zasadny jest wniosek o nakazanie przez Izbę unieważnienia wyboru oferty konsorcjum Euvic, a w dalszej kolejności wniosek o nakazanie zamawiającemu przez Izbę powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego – zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 października 2024 r., oraz o oddalenie wniosku dowodowego w postaci CV Ł.W. z uwagi na fakt, że dokumenty na potwierdzenie wymagań ujętych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, miały być złożone przez wykonawcę na etapie postępowania wykonawczego w odpowiedzi na wezwanie do ich złożenia, względnie wezwanie do ich uzupełnienia, nie zaś na etapie postępowania odwoławczego przed KIO, kiedy Izba ocenia prawidłowość czynności zamawiającego dokonanych na etapie postępowania wykonawczego, w toku którego zamawiający oceniał ofertę odwołującego na podstawie dokumentów przedłożonych przez niego na etapie postępowania wykonawczego. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum Euvic S.A. ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice i Yarrl S.A. ul. Skarzyńskiego 14, 31-866 Kraków(dalej zwane „przystępującym”), które zgłosiło przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 10 października 2024 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, a poszczególne czynności, na które powoływały się strony, znalazły potwierdzenie w zebranym materiale procesowym. Osią sporu była weryfikacja czy decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, zgodnie z informacją z dnia 13 września 2024 r. (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.), poprzedzona czynnościami dokonywanymi w ramach badania i oceny ofert, była prawidłowa. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności w oparciu o dokumenty zamówienia i korespondencję wymienianą między stronami, zważając na okoliczności podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione, co spowodowało nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie odwołującego zgodnie z pkt 1.2 tenoru wyroku. Izba wskazuje, że w ramach wzorca prawidłowego postępowania zamawiającego w zakresie realizacji obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełniania, zawiera się konieczność wystosowania do wykonawcy wezwania, które będzie precyzyjne i kompletne, wskazujące konkretne braki i błędy oraz zawierające jasne wytyczne co należy złożyć, poprawić czy uzupełnić – w zależności od ustalonego stanu faktycznego. Kiedy wykonawca nie odpowie na takie wezwanie w sposób prawidłowy, ponownie przedstawi wadliwe dokumenty lub nie uzupełni wskazanego braku, nie ma podstaw do wystosowania kolejnego wezwania. Zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy do ponownego uzupełnienia braku, który klarownie określił w wezwaniu. Innymi słowy, zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia nie oznacza możliwości wystosowania jednego wezwania do wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego co do danego dokumentu czy oświadczenia, a jednokrotne wezwanie do uzupełnienia danego braku – przy tym istotnym jest czy ten brak został w sposób prawidłowy wskazany w wezwaniu przez zamawiającego. Nie jest to fizycznie jedno wezwanie, a czynność jednego wezwania do uzupełnienia danego (jednoznacznie określonego przez zamawiającego) braku. Nie można bowiem bezrefleksyjnie skupić się na ilości czynności zamawiającego, bez uwzględnienia ich merytorycznej treści. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu, Izba stwierdziła, że wezwanie zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2024 r., które zostało wystosowane do odwołującego, nie zawierało wezwania do uzupełnienia wykazu kompetencji/doświadczenia w zakresie, w jakim wykaz odwołującego nie potwierdził w wierszu nr 33, dotyczącym konsultanta o specjalności starszy programista front-end (pan Ł.W.), spełnienia wymaniania posiadania min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript. Treść wezwania jednoznacznie wskazuje, że odwołującego nie wezwano do uzupełnienia takiego braku, zatem nie miał on wiedzy, że zamawiający ocenił doświadczenia pana Ł.W. jako niespełniające wymagań postępowania. Tym samym odwołujący nie miał podstaw do dokonania czynności uzupełnienia wykazu w przedmiocie doświadczenia tej osoby, to bowiem zamawiający ocenia cechy podmiotowe wykonawcy, a następnie ma obowiązek wezwania wykonawcy do jednokrotnego uzupełnienia braku. W przypadku, gdy wezwanie jest niepełne/nieprawidłowe nie ma możliwości przerzucenia odpowiedzialności za czynność zamawiającego na wykonawcę, ponieważ to treść wezwania zamawiającego determinuje brak, który wykonawca powinien uzupełnić. Nie dojdzie zatem do ponownego wezwania do uzupełnienia danego braku, jeżeli zamawiający w pierwszym wezwaniu nie poinformował odwołującego, że stwierdził, że dany wymóg (tu doświadczenie pana Ł.W., konsultanta o specjalności starszy programista front-end, w min. 5 latach programowania aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript) nie został spełniony i należy go uzupełnić. Możliwe jest więc wystosowanie wezwania do uzupełnienia wykazu kompetencji/doświadczenia w ww. zakresie, czyli dotyczącego innych okoliczności niż uprzednie wezwanie z dnia 16 sierpnia 2024 r., ponieważ zamawiający nie wezwał do uzupełnienia doświadczenia dla pana Ł.W., czyli nie zrealizowano w toku badania i oceny ofert prawidłowej czynności wezwania do uzupełnienia przedmiotowego braku. Skład orzekający w całości podzielił także stanowisko odwołującego, znajdujące bezpośrednie odzwierciedlenie w materiale procesowym, że w pkt I wezwania z dnia 16 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał do uzupełnienia wykazu w zakresie konsultantów z wierszy 1, 6-9, 18-28, 30-36, 38-40, 42-43 co do polskich nazw stanowisk (pkt I ppkt 1 wezwania) i w zakresie niewykazania wymagań SOPZ (pkt I ppkt 2) dla osób tam wskazanych, pośród których nie ma konsultanta pana Ł.W. Zatem, kiedy zamawiający chciał wezwać do uzupełnienia doświadczenia wskazywał z imienia i nazwiska osobę, oceniał jej doświadczenie (np. pani J.P., która zdaniem zamawiającego „(…) posiada doświadczenie w wymiarze 17 miesięcy w roli asystenta projektów. Pozostałe wykazane doświadczenie dotyczy pracy na stanowisku PM – PROJECT MANAGER. Brak potwierdzenia co najmniej 2-letniego doświadczenia w pracy w roli asystenta projektów IT zdobytego w ciągu ostatnich 10 lat, brak potwierdzenia doświadczenia w wykorzystaniu co najmniej jednej ze stosowanych przez Zamawiającego metodyk prowadzenia projektów np. PRINCE2, PMI-PMBok, Agile oraz brak wskazania nazw projektów, które realizował Konsultant”), wskazując w jakim zakresie nie wykazano w wykazie spełnienia określonych wymagań. Pośród osób wymienionych w ppkt 2 pkt I wezwania zamawiającego (tak str. 2-6 wezwania z dnia 16.08.2024 r.) nie ma konsultanta pana Ł.W. Natomiast pkt II omawianego wezwania dotyczy „wyjaśnień Wykazu” (…) „na podstawie Rozdziału I ust. 13 pkt 1 zaproszenia”, co jest odmienną czynnością od wezwania do uzupełnienia, nie tylko na gruncie p.z.p. ale też na kanwie dokumentacji postępowania. Jedynie na marginesie warto dodać, że wezwanie do wyjaśnienia wykazu jest nieprecyzyjne; nie wskazano, które konkretnie doświadczenie danej osoby/konkretnego konsultanta (vide pkt II.2.4 wezwania), z jakich dokładnie powodów budzi wątpliwości zamawiającego. Zatem nie tylko ze względu na jednoznacznie podaną przez zamawiającego w pkt II podstawę i rodzaj wezwania, jako wezwanie do złożenia wyjaśnień wykazu, ale także ze względu na żądanie zawarte w pkt II nie mogłoby stanowić to prawidłowej czynności wezwania do uzupełnienia, spełniającej wytyczne o których mowa we wcześniejszej części uzasadnienia. Podsumowując, Izba zgodziła się z odwołującym, iż z materiału procesowego wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający nie wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu w zakresie spełnienia przez konsultanta pana Ł.W. wymogu minimalnego doświadczenia (tym samym nie poinformowano odwołującego o niewykazaniu spełnienia tych wymagań), a jedynie wezwano go do wyjaśnienia (poprzez potwierdzenie), że konsultant Ł.W. spełnia wymóg minimalnego doświadczenia. Zamawiający podnosił, że w rozpoznawanym sporze nie znajdzie zastosowania wskazany przez odwołującego w zarzucie nr 1 z petitum odwołania art. 128 ust. 1 p.z.p. w związku z trybem udzielenia zamówienia i treścią dokumentacji postępowania. Skład orzekający zauważa, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Izba jest związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Podstawą do wystosowania wezwania do uzupełnienia – zarówno z dnia 16 sierpnia 2024 r., jak i wezwania do uzupełnienia w zakresie braku doświadczenia pana Ł.W., co nakazano zamawiającemu w sentencji – nie jest art. 128 ust. 1 p.z.p., a zasadnie wskazywany przez zamawiającego rozdział I ust. 12 i 13 pkt 2 zaproszenia do złożenia oferty, gdzie zamawiający uregulował, że wezwie wykonawcę do jednokrotnego uzupełnienia dokumentów. Zamawiający sam ustanowił w dokumentacji postępowania zasadę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia, a następnie odstąpił od niej w ramach tego konkretnego braku i odrzucił ofertę odwołującego z powodu nieuzupełnienia doświadczenia pana Ł.W., co do którego nie wystosował wezwania z rozdziału I ust. 13 pkt 2 zaproszenia. Izba wskazuje dalej, że nie podzieliła także stanowiska zamawiającego i przystępującego, że odwołujący powinien samodzielnie wyinterpretować wezwanie do uzupełnienia, czy zarzucanego mu braku profesjonalizmu, bowiem zgodnie z zasadami ukształtowanymi przez ustawodawcę, a także regułami zawartymi w dokumentacji postępowania, uzupełniane dokumenty i oświadczenia są składane na wezwanie zamawiającego, czyli najpierw zamawiający musi zażądać ich uzupełnienia. Samodzielne składanie jakichkolwiek dokumentów, bez wezwania instytucji zamawiającej, zostało krytycznie ocenione w orzecznictwie i trudno czynić odwołującemu skuteczny zarzut, że powinien uzupełnić cokolwiek ponad treść wezwania zamawiającego. To nie wykonawca powinien zostać obciążony faktem, że wezwanie zamawiającego nie dotyczyło uzupełnienia doświadczenia pana Ł.W., ani domyślać się co zamawiającemu należy przedłożyć, bez jednoznacznej treści w wezwaniu, ujawniającej ocenę jakie doświadczenie, którego z konsultantów uznano za niespełniające wymagań SOPZ, a tym samym, że należy taki brak uzupełnić. Konkludując, skład orzekający stwierdził, że badanie i ocena ofert zostały przeprowadzone wadliwie, zamawiający był zobligowany do wezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu kompetencji/doświadczenia w zakresie, w jakim wykaz nie potwierdza w wierszu nr 33, dotyczącym konsultanta o specjalności starszy programista front-end (pan Ł.W.), spełnienia wymaniania posiadania min. 5 lat doświadczenia w programowaniu aplikacji frontendowych z użyciem frameworka w języku javascript/typescript, więc uwzględniono zarzut nr 1 z petitum odwołania. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego, bez prawidłowej czynności wezwania do uzupełnienia było nieprawidłowe, co spowodowało uwzględnienie zarzutu nr 2, tj. naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (w zw. z rozdziałem I ust. 13 pkt 2 zaproszenia), a także zarzutu nr 3 polegającego na naruszeniu art. 239 ust. 1 p.z.p., poprzez przedwczesny wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, z pominięciem oferty odwołującego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego również przedłożone przez odwołującego CV pana Ł.W., które okazało się nieprzydatne dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. W postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje weryfikacji prawidłowości czynności instytucji zamawiającej, które podejmowano w postępowaniu, nie zaś zastępuje zamawiającego podczas badania i oceny ofert. Nie jest zatem możliwe złożenie do akt sprawy nowych dokumentów i dokonanie ich weryfikacji przez skład orzekający. Zaskarżona czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna doprowadzić do wyłonienia wykonawcy, który spełnia wszystkie warunki podmiotowe, co bada się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W szczególności, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego tylko jego obowiązkiem, którego nie może pominąć. Zamawiający nie może wyeliminować wykonawcy z postępowania bez właściwego wezwania, a obowiązek ten nie jest uzależniony od przewidywań co do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia oraz czy i jakie dokumenty uzupełni. Tożsamo skład orzekający stwierdził w zakresie wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, pana Ł.W., przy tym odmówiono przeprowadzenia tego dowodu ze względu na brzmienie art. 541 p.z.p., uznając go za powołany dla zwłoki. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w postaci przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. d rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożyły się koszty wpisu (15.000,00 zł) i opłaty skarbowej od złożonego przez odwołującego pełnomocnictwa (17,00 zł, dowód uiszczenia w aktach sprawy). Odwołujący zawarł w odwołaniu także wniosek o zasądzenie na jego rzecz wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże nie zdecydował się na przedłożenie rachunku lub spisu kosztów (§ 5 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia). W tym zakresie Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje, wprowadzone do systemu prawa na potrzeby postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia formalnego wniosku, a warunkują uwzględnienie kosztów strony od przedłożenia do akt sprawy rachunku bądź spisu kosztów – dowodu poniesienia tych wydatków. W przypadku więc braku lub braku możliwości przedłożenia takiego dowodu skład orzekający nie ma podstaw do ich zasądzenia. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1796/20 WYROK z dnia 4 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę UMO Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce przy ul. Sienkiewicza 61 (05-220 Zielonka) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główna Policji z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150 (02-624 Warszawa) przy udziale wykonawcy Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu przy ul. Grobickiego 23 (26-617 Radom), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę UMO Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1796/20 Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Dostawa pistoletów samopowtarzalnych kal. 9x19 mm Parabellum (numer postępowania: 20/Cut/20/DG), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 078-183850. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, przekraczała kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 31 lipca 2020 r. wykonawca UMO Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: - dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o. o. (zwanego dalej: „Łucznik”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) oraz z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; - nieprawidłowym wezwaniu wykonawcy Łucznik do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w celu umożliwienia temu wykonawcy dokonania zmiany treści oferty w zakresie oferowanego przedmiotu świadczenia oraz uwzględnieniu wyjaśnień złożonych w tym trybie przy ocenie ofert; - nieprawidłowym skorygowaniu przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oznaczenia przedmiotu świadczenia w ofercie wykonawcy Łucznik; - nieprawidłowej ocenie oferty wykonawcy Łucznik w ramach kryterium „K3 kompatybilność” i przyznaniu tej ofercie 9,00 punktów w ramach tego kryterium, podczas gdy oferta ta winna otrzymać 0,00 punktów; - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Łucznik z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten zawarł w ofercie informację wprowadzającą zamawiającego w błąd co do oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu, która to informacja miała istotny wpływ na bezzasadne przyznanie temu wykonawcy 9,00 punktów w ramach kryterium „K3 kompatybilność”; - zaniechaniu wezwania wykonawcy Łucznik do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego wymaganego postanowieniami SIWZ tj. karty katalogowej pistoletu Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności, naruszył następujące przepisy: - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik jako niezgodnej z treścią SIWZ w sytuacji, w której wykonawca Łucznik oznaczył w ofercie przedmiot świadczenia w sposób niezgodny z wymogami SIWZ; - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik jako niezgodnej z treścią SIWZ w sytuacji, w której zaoferowany przedmiot świadczenia nie odpowiada wymogom SIWZ; - art. 87 ust. 1 Pzp, przez jego błędne zastosowanie i wezwanie wykonawcy Łucznik do udzielenia wyjaśnień w zakresie oznaczenia przedmiotu świadczenia w sytuacji, gdy brak takiego oznaczenia stanowił zasadniczą i nieusuwalną wadę złożonej oferty, co stanowiło bezprawne działanie nakierowane na umożliwienie wykonawcy Łucznik zmiany przedmiotu oferty po upływie terminu do jej złożenia; - art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego błędne zastosowanie skutkujące bezprawnym i nieprawidłowym ustaleniem przez samego zamawiającego przedmiotu świadczenia wykonawcy Łucznik w sytuacji, gdy brak było przesłanek do uznania oznaczenia przedmiotu świadczenia w ofercie wykonawcy Łucznik za omyłkę; - art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik w sytuacji, w której jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; lub ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia tych zarzutów odwołania, których uwzględnienie mogłoby skutkować nakazaniem odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik, i jednocześnie uznania, iż przedmiotem oferty jest pistolet P99 AS (wyrób 362], którego producentem jest Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o., zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie skorygowania omyłki w treści oferty zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy Łucznik z dnia 18 czerwca 2020 r. oraz załączoną do oferty kartą katalogową i zaniechanie wpisania w polu formularza ofertowego w polu przeznaczonym na podanie oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu następującej frazy: „Producent: Fabryka Broni „Łucznik"- Radom Sp. z o.o., model: P99 AS (wyrób 362)"; - art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez przyznanie ofercie wykonawcy Łucznik nieprawidłowej ilości punktów w kryterium „K3 - kompatybilność” z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, tj. przyznanie 9,00 punktów w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy winna otrzymać 0,00 punktów w ramach przedmiotowego kryterium; - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Łucznik z postępowania w sytuacji, gdy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił w ofercie informacje wprowadzającą zamawiającego w błąd co do oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu, która to informacja miała istotny wpływ na bezzasadne przyznanie temu wykonawcy 9,00 punktów w ramach kryterium „K3 kompatybilność”; lub ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia tych zarzutów odwołania, których uwzględnienie mogłoby skutkować nakazaniem odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik, oraz nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a także zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i jednocześnie uznania, iż przedmiotem oferty jest pistolet Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH, zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie skorygowania omyłki w treści oferty i zaniechanie wpisania w polu formularza ofertowego w polu przeznaczonym na podanie oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu następującej frazy: „Producent: Carl Walther GmbH, model: Walther P99 AS”; - art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Łucznik do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego wymaganego postanowieniami SIWZ tj. karty katalogowej pistoletu Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Łucznik jako najkorzystniejszej w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania wykonawcy Łucznik do wyjaśnień w zakresie zaoferowanego przedmiotu świadczenia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, oraz nieuwzględniania wyjaśnień wykonawcy Łucznik złożonych w tym trybie przy ocenie oferty tego wykonawcy; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności skorygowania oznaczenia przedmiotu świadczenia w ofercie wykonawcy Łucznik w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; lub ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia tych zarzutów odwołania, których uwzględnienie mogłoby skutkować nakazaniem odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik, i jednocześnie uznania, iż przedmiotem oferty jest pistolet P99 AS [wyrób 362), którego producentem jest Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o.: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Łucznik jako najkorzystniejszej w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu skorygowania omyłki w treści oferty zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy Łucznik z dnia 18 czerwca 2020 r. i wpisanie w polu formularza ofertowego w polu przeznaczonym na podanie oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu następującej frazy: „Producent: Fabryka Broni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o., model: P99 AS (wyrób 362)”; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz przyznania ofercie wykonawcy Łucznik 0,00 punktów w ramach kryterium „K3 - kompatybilność”; - nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Łucznik z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt. 17 Pzp; lub ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia tych zarzutów odwołania, których uwzględnienie mogłoby skutkować nakazaniem odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik, oraz nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, i jednocześnie uznania, iż przedmiotem oferty jest pistolet Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH, o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Łucznik jako najkorzystniejszej w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - nakazanie zamawiającemu skorygowania omyłki w treści oferty i wpisanie w polu formularza ofertowego w polu przeznaczonym na podanie oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu następującej frazy: „Producent: Carl Walther GmbH, model: Walther P99 AS"; - nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy Łucznik w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego - karty katalogowej pistoletu Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH. Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Wyjaśnił, że jego oferta na dzień wniesienia odwołania została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, tuż za ofertą złożoną przez wykonawcę Łucznik. W jego ocenie na skutek niezgodnych z prawem czynności zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik, został on pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Konsekwencją powyższego było pozbawienie go potencjalnego zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi szkodę. W uzasadnieniu dla zarzutów podstawowych odwołujący przy argumentacji dla naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp wskazał, że stosownie do treści rozdziału VII ust. 2 pkt. 2.2. SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzający spełnienie wymagań określonych w załączniku nr 2 do SIWZ. Zamawiający wymagał jednocześnie, aby oferowany przedmiot świadczenia został opisany zgodnie z treścią określoną w załączniku nr 7 do SIWZ. Należy przez to rozumieć, iż zamawiający wymagał od wykonawców podania wszystkich informacji wymaganych treścią załącznika nr 7 do SIWZ. W tym samym postanowieniu SIWZ zamawiający jednoznacznie przesądził, iż informacje podane w załączniku nr 7 do SIWZ „stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu, a ich brak skutkował będzie odrzuceniem oferty”. Z kolei zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli podać producenta, model/typ, numer katalogowy oferowanego pistoletu. Z ww. postanowień SIWZ jasno i wprost dla odwołującego wynikało, iż brak któregokolwiek z obligatoryjnych elementów oznaczenia przedmiotu świadczenia, w tym także oznaczenia nazwy producenta oferowanego pistoletu, będzie skutkował odrzuceniem oferty. W polu dedykowanym do podania ww. informacji, wykonawca Łucznik wpisał następującą frazę: Zaoferowany przedmiot zamówienia: Walther P99 AS (należy wpisać producenta, model/typ, numer katalogowy) Odwołujący zauważył, że pistolet samopowtarzalny kal. 9x19 mm Parabellum o oznaczeniu modelu „P99 AS” występuje w ofercie dwóch różnych producentów: 1) w ofercie producenta Carl Walther GmbH - pistolet występuje jako Walther P99 AS; 2) w ofercie producenta Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. - pistolet występuje jako P99, bez oznaczenia dodatkowego Walther, a przy tym może występować z oznaczeniem numeru wyrobu (np. wyrób 362), lub identyfikującym dodatkową funkcjonalność (np. AS - Anti Stress). W formularzu ofertowym nie wskazano natomiast ani nazwy Carl Walther GmbH ani Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. jako nazwy producenta oferowanego pistoletu. Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, iż w ofercie wykonawcy Łucznik nie została podana nazwa producenta oferowanego pistoletu, co nie tylko jest wprost niezgodne z wymogami SIWZ, ale również uniemożliwia zamawiającemu jednoznaczną identyfikację przedmiotu świadczenia. Fakt ten potwierdzają również wyjaśnienia wykonawcy Łucznik złożone zamawiającemu w dniu 18 czerwca 2020 r., w których wprost wskazano, iż określenie Walther ma znaczenie (wyłącznie) informacyjne wskazując, że wyrób jest produktem licencjonowanym (str. 1 tiret 3 złożonych wyjaśnień). Tym samym według samego wykonawcy składającego ofertę określenie Walther nie stanowi oznaczenia producenta, którego podanie było wymagane zgodnie z treścią SIWZ. Dla odwołującego nie ulegało wątpliwości, iż wymóg podania pełnego oznaczenia producenta oferowanego pistoletu został określony celowo i obowiązywał w równym stopniu każdego z wykonawców składających ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Przede wszystkim, analogicznie jak w przypadku większości postępowań, miał on na celu identyfikację przedmiotu świadczenia w taki sposób, aby zamawiający nie mógł mieć wątpliwości jaki wyrób jakiego producenta należy poddać przewidzianym w toku postępowania testom akceptacyjnym, oraz jaki wyrób zostanie mu dostarczony w ramach wykonania zawartej umowy. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający określił konkretne wymogi co do technologii produkcji zamawianego pistoletu, których spełnienie leży w gestii jego producenta. W pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ („Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia" zawarto wymaganie, aby przedmiot umowy został wykonany zgodnie z systemem jakości produkcji, kontroli produktu końcowego oraz badań wg wymagań norm serii PN-EN ISO 9001 lub publikacji NATO AQAP-2110. Brak podania w ofercie producenta oferowanego pistoletu uniemożliwia weryfikację spełnienia tego wymagania - certyfikaty systemów zarządzania ISO 9001 oraz NATO AQAP-2110 są bowiem wystawiane na producenta. Jak wynika z powyższego, oferta złożona przez wykonawcę Łucznik nie identyfikuje przedmiotu świadczenia w sposób wymagany przez zamawiającego, co stanowi nieusuwalny błąd tej oferty, uniemożliwiający pełną ocenę jej zgodności z wymogami SIWZ. Zamawiający nie wie i nie może mieć żadnej gwarancji, który z pistoletów - Walther P99 AS produkowany przez Carl Walther GmbH czy też P99 AS (wyrób 362) produkowany przez Fabrykę Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. zostałby mu dostarczony na etapie realizacji zamówienia. Nawet gdyby w sposób nieuprawniony uznać, że doszło do sprecyzowania przedmiotu oferty na etapie udzielenia wyjaśnień czy testów, to należy uznać takie działanie za wprost naruszające przepisy i zasady Pzp, jako dokonane po upływie terminu składania ofert. Jednym z wymogów procedury testowej było bowiem dostarczenie na testy pistoletów dokładnie takich samych, jakie wskazane zostały w ofercie wykonawcy ([załącznik nr 3 do SIWZ, wzór protokołu z testów w zakresie ergonomii oraz zgodności broni z wymaganiami określonymi w OPZ, strona ostatnia, zdanie przedostatnie). To zatem treść oferty powinna determinować przedmiot testów oraz stanowić punkt odniesienia przy udzielaniu wyjaśnień, a nie odwrotnie. Z uwagi na powyższe, oferta wykonawcy Łucznik w ocenie odwołującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Oferta ta nie precyzuje bowiem przedmiotu świadczenia w sposób oczekiwany przez zamawiającego. W konsekwencji, wykonawca Łucznik uniemożliwił zamawiającemu i konkurencyjnym wykonawcom jednoznaczną identyfikację przedmiotu świadczenia mającego swoje źródło w ofercie. Niezgodność z SIWZ dotyczy przy tym zasadniczej, merytorycznej treści oferty. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, niezgodność oferty z treścią SIWZ może polegać nie tylko na merytorycznej niezgodności treści oferty z wymogami zakreślonymi w SIWZ, lecz również na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego (tak m.in. wyrok o sygn. akt KIO 2642/18). Sam brak podania oznaczenia producenta oferowanego pistoletu stanowi zatem samodzielną podstawę faktyczną do odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, niezależnie od pozostałych podniesionych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący z całą mocą podkreślił także, iż w postanowieniach SIWZ zamawiający jednoznacznie przesądził, iż w przypadku pominięcia w ofercie jednego z obligatoryjnych oznaczeń przedmiotu świadczenia (w tym wypadku - oznaczenia producenta) zamawiający odrzuci złożoną ofertę, bez możliwości jej uzupełnienia. Zważyć także należy, iż przedmiotowy wymóg był rozumiany w jednakowy sposób przez pozostałych wykonawców, którzy podali w ofertach oznaczenie producenta oferowanego pistoletu. Nie sposób przyjąć, iż na gruncie podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych, jaką jest wynikająca z art. 7 ust. 1 Pzp zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, można by zaakceptować sytuację, w której tylko jeden z wykonawców - w odróżnieniu od pozostałych - mógłby dopiero na etapie realizacji umowy zdecydować, czy dostarczy zamawiającemu pistolet Walther P99 AS produkowany przez Carl Walther GmbH czy też P99 AS (wyrób 362) produkowany przez Fabrykę Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o., jak i również sytuację, w której w stosunku do tylko jednego z wykonawców - w odróżnieniu od pozostałych - zamawiający miałby możliwość oceny, czy przedmiot świadczenia został wyprodukowany zgodnie z normami z serii PN-EN ISO 9001 lub NATO AQAP-2110. Odwołujący stanął więc na stanowisku, iż dokonanie wyboru oferty wykonawcy Łucznik stanowiło jaskrawe naruszenie również art 7 ust. 1 Pzp. Jeśli chodzi o zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący na wstępie stwierdził, że jak wykazał powyżej, przedmiot oferty wykonawcy Łucznik może potencjalnie stanowić pistolet Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH. Pistolet ten w ocenie odwołującego nie spełnia wymogów określonych w specyfikacji technicznej pistoletu 9x19 mm Parabellum nr ewidencyjny: 13/U/BLP/KGP/2019 wydanie 2019 (tekst ujednolicony, zawierający zmiany wprowadzone kartą zmian nr 1), stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ, a tym samym określającej wymogi zamawiającego co do oferowanego pistoletu. Zaoferowany pistolet nie spełnia w szczególności następujących wymogów zakreślonych w ww. specyfikacji technicznej: - nie spełnia wymogu zakreślonego w pkt 5.1.4. ppkt. 4 ww. specyfikacji technicznej, tj. wymogu żywotności istotnych części pistoletu (lufa, zamek, szkielet) wynoszącej co najmniej 20 000 strzałów oraz 5 000 strzałów na sucho (bez zbijaka), przy spełnieniu wymagania prawidłowego działania broni, w szczególności braku uszkodzeń mogących powodować niebezpieczeństwo dla użytkownika lub osób postronnych; - nie spełnia wymogu zakreślonego w pkt 5.1.6. ppkt. 7 ww. specyfikacji technicznej tj. wymogu, aby zużycie broni niezależnie od ilości oddanych strzałów, strzałów na sucho, cykli rozkładania i składania oraz częstotliwości obsługiwani technicznych nie powodowało bezpośredniego niebezpieczeństwa dla strzelca i osób postronnych w postaci np. wyrzucenia w stronę strzelca części uszkodzonej broni w wyniku uszkodzenia czółka zamka; - nie spełnia wymogu zakreślonego w pkt 5.1.6. ppkt. 3 ww. specyfikacji technicznej tj. wymogu, zgodnie z którym pistolet musi posiadać zabezpieczenie przed wystrzałem przedwczesnym (przy niezaryglowanym zamku) oraz przypadkowym (przy nieściągniętym języku spustowym - podczas upadku na twarde podłoże, z wysokości 2 m w położeniu wylotem lufy oraz na tylną część zamka) - zdjęcie blokad musi następować automatycznie, podczas ściągania języka spustowego; - nie spełnia wymogu zakreślonego w pkt 5.1.8. ppkt. 2 ww. specyfikacji technicznej tj. wymogu, aby szkielet pistoletu był wyposażony w szynę montażową - dla akcesoriów (oświetlenie taktyczne, wskaźnik laserowy itp.) z systemem mocowania wg. standardu Picatinny MIL-STD-1913; co w konsekwencji skutkuje obowiązkiem odrzucenia tak złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, jako niezgodnej z treścią SIWZ. W przypadku dwóch pierwszych opisanych powyżej okoliczności odwołujący wyjaśnił, że pistolet Walther P99 posiada wadę konstrukcyjną istotną z punktu widzenia bezpieczeństwa użytkownika, jaką jest pękające czółko zamka. W broni tej, następstwem przedostania się do kanału iglicy ogromnego ciśnienia jest wyrwanie poprzez tylna płytkę zamka zespołu iglicy w stronę strzelającego oraz oderwanie od broni innych elementów, jak np. przycisk zwalniania napięcia iglicy. W ocenie ekspertów z zakresu broni palnej, przyczyną występowania tej wady broni oraz jej następstw jest niewłaściwy, zbyt słaby i cienki materiał zastosowany na czółku zamka pistoletu Walther P99. Proces uszkodzenia czółka zamka następuje tym szybciej, im więcej zostanie oddanych strzałów z ww. broni „na sucho”. Nie sposób obliczyć, ile konkretny egzemplarz broni jest w stanie takich „strzałów” wytrzymać. Takie uszkodzenie, może nastąpić zarówno po kilku, kilkuset jak również po kilku tysiącach strzałów „na sucho”. Wymagana przez zamawiającego, ilość strzałów na sucho określona na min. 5 000 bez uszkodzenia broni, musi wystąpić równolegle z co najmniej 20 000 strzałów z użyciem amunicji. Proces uszkodzenia czółka zamka, przy takim wykorzystaniu broni do treningu bez strzałowego, może przebiegać niezwykle szybko. Zaznaczyć należy, iż ocena spełnienia przez oferowany pistolet wymogów określonych w pkt. 5.1.4 ppkt. 4 oraz pkt. 5.1.6 ppkt. 7 ww. specyfikacji technicznej nie była przedmiotem testów przeprowadzonych w toku postępowania. Wynika to wprost z protokołu z testów w zakresie ergonomii oraz zgodności broni z wymaganiami określonymi w OPZ oferta nr 3 - Fabryka Broni „Łucznik” Radom (w dokumentacji postępowania 0. W protokole tym nie zawarto oceny w zakresie pkt. 5.1.4.4 ani 5.1.6.7 ww. specyfikacji technicznej. Odwołujący wskazał, że występowanie przedmiotowej wady w pistolecie Walther P99, przesądzającej o jego niezgodności z wymogami ww. specyfikacji technicznej, sygnalizował natomiast zamawiającemu w piśmie z dnia 4 czerwca 2020 r. (w dokumentacji postępowania). Z nieznanych przyczyn zamawiający całkowicie zignorował te uwagi. Nie zwrócił się także do wykonawcy Łucznik o udzielenie w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, do czego był uprawniony na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Z treści oferty nie wynika ponadto, jakoby przedmiotowy pistolet posiadał modyfikacje usuwające tę wadę. Zamawiający mógł stwierdzić brak spełnienia niniejszych wymogów przedmiotowych na podstawie dostępnej mu wiedzy, bez konieczności pozyskiwania jakichkolwiek wyjaśnień od wykonawcy Łucznik bądź podmiotów trzecich. Zamawiający przeprowadził bowiem własne badania, stwierdzające wady pistoletu Walther P99 oraz ich skutki, z których wnioski zawiera artykuł autorstwa podinsp. mgr inż. G.B. oraz podinsp. mgr inż. P.S., opublikowany w „Problemy kryminalistyki" 296(2), 2017. Wnioski te jednoznacznie wskazują na niespełnienie przez oferowany pistolet ww. wymogów przedmiotowych. Opisane wady pistoletu Walther P99 zostały potwierdzone także w artykule autorstwa pana H.J. biegłego z zakresu broni i balistyki, opublikowanego w „Problemy kryminalistyki” 286(4), 2017. Niezależnie jednak od badań przeprowadzonych przez zamawiającego, te same wnioski znajdują potwierdzenie w opinii trzech niezależnych biegłych sądowych z zakresu broni palnej i amunicji, które odwołujący przedłożył jako załączniki do odwołania. Występowanie w przedmiocie oferty wad omawianych w ww. opiniach biegłych dokumentuje również załączony do odwołania materiał filmowy. Odnośnie kolejnej okoliczności opisanej powyżej odwołujący stwierdził, że w dostarczanej wraz z pistoletem instrukcji producent deklaruje, iż pistolet ten posiada 4 niezależne bezpieczniki. Czwarty z nich określono jako bezpiecznik chroniący przed przypadkowym strzałem w wyniku upadku broni. Urządzenie to ma zapobiegać samowyzębieniu się zespołu iglicy podczas upadku broni. Pomimo tego zabezpieczenia, w każdym z pistoletów Walther P99, podczas niezbyt silnego uderzenia tylną częścią zamka o twarde podłoże, następuje samowyzębienie zespołu iglicy. Odwołujący wyjaśnił, że w żadnym z testowanych przez niego pistoletów Walther P99 zabezpieczenie przeciwupadkowe nie działało. W przypadku uszkodzenia bądź zabrudzenia przedniej blokady iglicy, upadek przeładowanego pistoletu z wysokości o wiele niższej niż oczekiwane przez zamawiającego dwa metry, będzie skutkował niekontrolowanym strzałem. Przednia blokada iglicy jest wymieniona w instrukcji punkcie 1, w związku z powyższym należy ją traktować, jako osobne zabezpieczenie, niezwiązane z zabezpieczeniem zapobiegającym wyzębieniu zespołu iglicy podczas upadku broni. Odwołujący zaznaczył, iż ocena spełnienia przez oferowany pistolet wymogów określonych w pkt 5.1.6. ppkt. 3 ww. specyfikacji technicznej nie była przedmiotem testów przeprowadzonych w toku postępowania. Wynika to wprost z protokołu z testów w zakresie ergonomii oraz zgodności broni z wymaganiami określonymi w OPZ oferta nr 3 - Fabryka Broni „Łucznik” Radom (w dokumentacji postępowania). W protokole tym nie zawarto oceny w zakresie pkt 5.1.6.3 ww. specyfikacji technicznej. Odwołujący wskazał, że występowanie przedmiotowej wady w pistolecie Walther P99, przesądzającej o jego niezgodności z wymogami ww. specyfikacji technicznej, sygnalizował zamawiającemu w piśmie z dnia 4 czerwca 2020 r. (w dokumentacji postępowania). Z nieznanych dla odwołującego przyczyn zamawiający całkowicie zignorował te uwagi. Nie zwrócił się także do wykonawcy Łucznik o udzielenie w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, do czego był uprawniony na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Z treści oferty nie wynika ponadto, jakoby przedmiotowy pistolet posiadał modyfikacje usuwające tę wadę. W zakresie ostatniej opisanej powyżej okoliczności odwołujący wskazał, że zastosowana w oferowanym pistolecie szyna nie jest zgodna z wymaganym standardem Picatinny. Standard ten w USA nosi oficjalną nazwę MIL-STD-1913. W procesie standaryzacji NATO standard ten otrzymał natomiast nazwę STANAG 4694. Jest to uniwersalna szyna montażowa stosowana w broni palnej. W szynie pistoletu Walther P99 zastosowano tylko jeden otwór montażowy. Tymczasem norma STANAG 4694 precyzyjnie określa odległość pomiędzy kolejnymi otworami montażowymi, jak i również konieczność występowania co najmniej dwóch takich otworów montażowych w szynie. Baza - tj. przerwa poprzeczna w szkielecie broni - umożliwiająca zamocowanie akcesoriów do broni, zgodnie ze standardem MIL-STD1913 powinna mieć 0.206". Tolerancja została określona na poziomie + .008". Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z przeprowadzonymi przez niego pomiarami, baza w szkielecie pistoletu Walther P99 ma szerokość (przy powtarzanych pomiarach) 0.159” / 0.161". Zdjęte wymiary nie mieszczą się więc w standardach określonych dla szyny Picatinny. Brak jest możliwości instalacji w szynie pistoletu Walther P99 podstawowych akcesoriów taktycznych. Próba zainstalowania powszechnie stosowanego akcesorium w postaci oświetlenia taktycznego zakończyła się niepowodzeniem. Odległość pomiędzy bazą montażową ustalającą położenie akcesorium i przednią powierzchnią kabłąka spustowego uniemożliwia instalację oświetlenia różnych producentów. Wskazał też, że występowanie przedmiotowej wady w pistolecie Walther P99, przesądzającej o jego niezgodności z wymogami ww. specyfikacji technicznej, sygnalizował zamawiającemu w piśmie z dnia 4 czerwca 2020 r. (w dokumentacji postępowania). Z nieznanych mu przyczyn zamawiający całkowicie zignorował te uwagi. Nie zwrócił się także do wykonawcy Łucznik o udzielenie w tym zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, do czego był uprawniony na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Z treści oferty nie wynika ponadto, jakoby przedmiotowy pistolet posiadał modyfikacje usuwające tę wadę. W tym miejscu - niezależnie od powyższego - odwołujący zauważył także, iż zawarcie w przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert jakim jest zaoferowanie konkretnego modelu pistoletu - w tym m.in. pistoletu Walther P99 (kryterium K3, opisane w rozdziale XIV SIWZ) w żadnym wypadku nie powinno być odczytywane jako przesądzenie przez zamawiającego z góry o zgodności określonego modelu pistoletu z treścią SIWZ. Za przeciwną interpretacją przemawia nie tylko opisana wyżej i wynikająca z badań przeprowadzonych przez samego zamawiającego i dostępna mu wiedza o wadliwości przedmiotowego modelu pistoletu, lecz przede wszystkim sama treść SIWZ. W opisie przedmiotowego kryterium oceny ofert zamawiający stwierdził bowiem wprost, iż przyczyną jego wprowadzenia jest nie tyle uznanie pistoletu Walter P99 za a priori zgodny z wymogami SIWZ i załączników, lecz tylko i wyłącznie chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia Policji, posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo-naprawczego, akcesoriów (kabury, ładownice) oraz personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu Policji. W zakresie dwóch kolejnych zarzutów odwołujący wyjaśnił, że poinformował zamawiającego o braku wskazania w ofercie wykonawcy Łucznik nazwy producenta oferowanego pistoletu, co było wymagane postanowieniami SIWZ pod sankcją odrzucenia oferty, w piśmie z dnia 4 czerwca 2020 r. (w dokumentacji postępowania). Odwołujący wskazał, że w piśmie tym argumentował, iż jest to brak kluczowy i jednocześnie nieusuwalny, w związku z czym aktualizuje się obowiązek zamawiającego do odrzucenia tak złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Zamawiający zgodził się z poglądem wyrażonym w piśmie odwołującego, iż w ofercie handlowej producenta Carl Walther GmbH występuje pistolet oznaczony jako Walther P99 AS, natomiast w ofercie producenta Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. występuje pistolet o innym oznaczeniu, tj. P99 AS (wyrób 362), czego wyrazem jest treść pisma zamawiającego z dnia 16 czerwca 2020 r., stanowiącego wezwanie wykonawcy Łucznik do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. W piśmie tym zdaniem odwołującego, zamawiający wprost potwierdził także, iż z powyższego względu w jego ocenie zachodzi rozbieżność pomiędzy załączoną do oferty kartą katalogową a treścią samej oferty (pismo zamawiającego z dnia 16 czerwca 2020 r., znak L.dz. FZF 4178/10, akapit przedostatni - w dokumentacji postępowania). Odwołujący stanął na stanowisku, iż stwierdzenie przez zamawiającego tego rodzaju rozbieżności winno stanowić co najmniej przyczynek do wezwania wykonawcy Łucznik do uzupełnienia karty katalogowej dla pistoletu wskazanego w treści oferty tj. Walther P99 AS, co powinno nastąpić w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. To bowiem treść oferty winna bowiem determinować treść karty katalogowej, a nie odwrotnie. Brak oznaczenia nazwy producenta, uniemożliwiający jednoznaczną identyfikację przedmiotu świadczenia, oraz ocenę zgodności oferty z wymogami SIWZ, powinien z kolei skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Tymczasem zamawiający - w ocenie odwołującego mając świadomość, iż oferta wykonawcy Łucznik podlega odrzuceniu - zdecydował się umożliwić wykonawcy Łucznik udzielenie wyjaśnień mających na celu sanowanie tego braku, poprzez zmianę treści oferty i wskazanie przez wykonawcę Łucznik jednego z dwóch możliwych producentów pistoletu P99 AS. Z treści samego art. 87 ust. 1 Pzp, stanowiącego podstawę wezwania, wynika, iż niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W odpowiedzi na bezprawne w tych warunkach wezwanie, wykonawca Łucznik udzielił wyjaśnień zmieniających treść oferty złożonej zamawiającemu, poprzez wskazanie producenta oferowanego modelu pistoletu. Wykonawca ten wyjaśnił, iż złożona oferta obejmuje pistolet P-99, produkowany przez Fabrykę Broni Łucznik (akapit pierwszy wyjaśnień wykonawcy Łucznik z dnia 18 czerwca 2020 r. - w dokumentacji postępowania). Wyjaśnienia te są niespójne z treścią oferty, w której wskazano, iż dostarczony zostanie pistolet Walther P99 AS, co jednoznacznie sugeruje, iż jego producentem jest firma Carl Walther GmbH. Pistolet oznaczony jako Walther P99 AS w ogóle nie występuje bowiem w oficjalnych i powszechnie dostępnych materiałach Fabryki Broni Łucznik, czego dowodzą materiały i karty katalogowe załączone do niniejszego odwołania. Pistolet Walther P99 AS występuje jedynie w ofercie producenta Carl Walther GmbH. Według odwołującego zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy Łucznik twierdzenie, jakoby pistolet P99, produkowany przez Fabrykę Broni Łucznik był oznaczany także jako Walther P99 nie znajduje żadnego potwierdzenia w powszechnie dostępnych materiałach handlowych tego producenta. Oznaczenie to stosuje natomiast w swoich materiałach handlowych wyłącznie producent Carl Walther GmbH. Twierdzenie wykonawcy Łucznik jest tym bardziej nie do zaakceptowania na gruncie przepisów ustawy Prawo własności przemysłowej, w szczególności art. 129(1) ust. 1 pkt 2 tejże ustawy, w myśl którego każdy znak towarowy (w tym wypadku - oznaczenie modelu) musi umożliwiać odróżnienie towarów w obrocie. Niedopuszczalne jest więc co do zasady stosowanie takich samych oznaczeń modelu przez dwóch różnych producentów. Uznać zatem należy, iż pistolet produkowany przez Fabrykę Broni Łucznik nie jest oznaczany z uwzględnieniem oznaczenia „Walther”, albowiem oznaczenie to jest właściwe pistoletom innego producenta. W oparciu o wyjaśnienia de facto zmierzające do zmiany treści oferty, zamawiający dokonał modyfikacji treści oferty wykonawcy Łucznik w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. W piśmie zamawiającego informującym o skorygowaniu omyłki wskazano, iż korekta dokonywana jest na podstawie informacji zawartych w karcie katalogowej oferowanej broni oraz z oparciu o złożone wyjaśnienia (pismo zamawiającego z dnia 30 czerwca 2020 r. znak L.dz. FZF 4650/20 - w dokumentacji postępowania). Już zatem samo źródło wiedzy zamawiającego o rzekomo prawidłowej (skorygowanej) treści oferty czyni niniejszą czynność wadliwą. W orzecznictwie i doktrynie dominuje bowiem pogląd, iż aby mówić o omyłce w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, należy ustalić czy zamawiający mógł samodzielnie (tj. bez udziału wykonawcy, w szczególności bez potrzeby uzyskiwania wyjaśnień) stwierdzić, jaka była rzeczywista wola wykonawcy, aby móc następnie doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w ofercie z zamiarem, jaki od początku towarzyszył złożeniu oferty (tak m.in. wyrok o sygn. akt KIO 196/20). Skoro w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający nie mógł samodzielnie i bez udziału wykonawcy Łucznik przesądzić o prawidłowej treści oferty wykonawcy Łucznik, uznać należało, iż brak oznaczenia producenta oferowanego pistoletu nie podlegał skorygowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, a już w szczególności nie podlegał skorygowaniu w oparciu o wyjaśnienia zmieniające treść oferty. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, iż dokonana przez zamawiającego korekta nie znajduje żadnego oparcia w treści złożonych wyjaśnień. Zamawiający nawet wbrew treści tych wyjaśnień próbuje doprowadzić do sytuacji, w której przedmiotem oferty - nawet wbrew twierdzeniom wykonawcy Łucznik i wbrew stosowanym przez tego producenta oznaczeniom produktu - będzie pistolet oznaczony jako Walther P99 AS, co pozwoli na przyznaniu temu wykonawcy 9,00 dodatkowych punktów w ramach kryterium „K3 Kompatybilność”, i uplasowanie tej oferty na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Łucznik przesądził bowiem, iż zawarte w ofercie oznaczenie „Walther” nie stanowi elementu oznaczenia modelu, a tym samym nie powinno być podane w polu formularza ofertowego przeznaczonym na określenie nazwy producenta i modelu oferowanego pistoletu. Treść złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień jednoznacznie wskazuje, iż oznaczeniem typu/modelu wyrobu jest fraza „P-99”, a nie Walther P99. Wskazuje jednocześnie, iż określenie Walther ma znaczenie (wyłącznie) informacyjne wskazując, że wyrób jest produktem licencjonowanym, co dodatkowo przesądza, iż nie jest to element oznaczenia modelu. Gdyby więc zamawiający rzeczywiście chciał skorygować treści oferty wykonawcy Łucznik w oparciu o złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia oraz załączoną do oferty kartę katalogową, musiałby wpisać w odpowiednim polu formularza ofertowego następującą frazę: Producent: Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o. o., model: P99 AS (wyrób 362)". W zakresie ostatniego zarzutu podstawowego odwołujący wyjaśnił, że jak wykazał powyżej, pistolet samopowtarzalny kal. 9x19 mm Parabellum o oznaczeniu modelu „P99 AS” występuje w ofercie dwóch różnych producentów; 1) w ofercie producenta Carl Walther GmbH - pistolet występuje jako „Walther P99 AS”; 2) w ofercie producenta Fabryka Broni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o. - pistolet występuje jako „P99”, bez oznaczenia dodatkowego „Walther”, a przy tym może występować z oznaczeniem numeru wyrobu (np. „wyrób 362”), lub identyfikującym dodatkową funkcjonalność (np. „AS” - Anti Stress). Wykonawca Łucznik zdecydował się na oznaczenie w swojej ofercie oferowanego pistoletu jako „Walther P99 AS”. Pistolet o takim oznaczeniu jest znany na rynku jako produkowany przez firmę Carl Walther GmbH. Następnie, w złożonych w toku postępowania wyjaśnieniach wykonawca ten wskazuje, iż zaoferowany został pistolet inny tj. produkcji własnej tego wykonawcy, znany na rynku pod oznaczeniem „P99 AS”. Opisane działanie wykonawcy Łucznik musi być w tym stanie faktycznym interpretowane jako stosowanie wprowadzającego w błąd oznaczenia towaru w celu uzyskania nieuprawnionej korzyści w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w postaci 9,00 dodatkowych punktów w ramach kryterium „K3 - kompatybilność”. W ramach tego kryterium zamawiający przyznaje bowiem 9,00 dodatkowych punktów za zaoferowanie m.in. pistoletu „Walther P99”. W przypadku zaoferowania pistoletu „P99” wykonawca Łucznik otrzymałby 0,00 punktów. Według odwołującego wykonawca Łucznik - manipulując w treści oferty oznaczeniem modelu oferowanego pistoletu oraz nie wskazując nazwy jego producenta wprowadził w błąd zamawiającego, czym doprowadził do przyznania mu 9,00 dodatkowych punktów, co z kolei uplasowało jego ofertę na pierwszej pozycji w rankingu. Niezależnie od działania wykonawcy w celu uzyskania określonej korzyści, już sam fakt oznaczenia oferowanego towaru w sposób wprowadzający w błąd, tj. sugerowanie, iż oferowany jest towar innego producenta, niż w rzeczywistości, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe zdaniem odwołującego przesądziło o obowiązku odrzucenia tak złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W odniesieniu do pierwszej grupy zarzutów ewentualnych odwołujący wskazał, że zastrzegł, iż uzasadnione poniżej zarzuty zostały sformułowane wyłącznie z ostrożności procesowej i winny być rozpoznane w przypadku nieuwzględnienia tych zarzutów odwołania, których uwzględnienie mogłoby skutkować nakazaniem odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik, i jednocześnie uznaniem, iż przedmiotem oferty jest pistolet P99 AS (wyrób 362), którego producentem jest Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. Odwołujący podniósł, iż nawet gdyby uznać, że w przedmiotowym stanie faktycznym konieczne i dopuszczalne byłoby skorygowanie treści oferty wykonawcy Łucznik, to korekta ta musiałaby uwzględniać rzeczywistą intencję tego wykonawcy, tj. zamiar zaoferowania i dostarczenia pistoletu jego własnej produkcji. Ewentualne skorygowanie omyłki w treści oferty musiałoby dotyczyć zarówno oznaczenia producenta jak i oznaczenia modelu. W ofercie producenta Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. nie występuje bowiem model Walther P99 AS, co potwierdzają wyjaśnienia wykonawcy złożone w toku postępowania. Wprost w nich wskazano, iż oznaczeniem modelu jest fraza P99 AS, zaś fraza Walther nie stanowi elementu oznaczenia modelu, i jest stosowana wyłącznie informacyjnie. Pistolet o oznaczeniu modelu Walther P99 AS występuje natomiast w ofercie handlowej innego producenta, tj. Carl Walther GmbH, stąd ewentualna korekta nie może prowadzić do wpisania takiego oznaczenia modelu w formularzu ofertowym. Z uwagi na powyższe, ewentualna korekta musiałaby polegać na wpisaniu w polu formularza ofertowego przeznaczonego na podanie oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu następującej frazy: Producent: Fabryka Broni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o., model: P99AS (wyrób 362). Według odwołującego wyłącznie takie działanie byłoby zgodne z intencją wykonawcy Łucznik wyrażoną w treści wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2020 r. oraz załączoną do oferty kartą katalogową. W zakresie zarzutu dotyczącego kryterium K3 odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z opisem sposobu oceny tego kryterium, zawartym w rozdziale XIV SIWZ: Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia Policji, posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsług owo-naprawczego, akcesoriów (kabury, ładownice) oraz personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 9 punktów, w przypadku zaoferowania pistoletów Walther P-99, Glock 17, Glock 19 lub Beretta APX. Za zaoferowanie takiej broni zostanie przyznane 9 punktów, w przeciwnym wypadku Wykonawca otrzyma 0 punktów. - zamawiający przyznaje 9,00 punktów za zaoferowanie pistoletu o oznaczeniu modelu „Walther P99”, którego producentem jest firma Carl Walther GmbH, oraz 0,00 punktów w przypadku zaoferowania pistoletu „P99 AS”, którego producentem jest Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. Przyjmując zatem, iż oznaczenie producenta i modelu zostanie skorygowane przy uwzględnieniu rzeczywistej intencji wykonawcy Łucznik co do zaoferowania pistoletu własnej produkcji, o oznaczeniu modelu P99 AS (co opisano powyżej), należałoby jednocześnie uznać, iż zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, bezzasadnie przyznając ofercie wykonawcy Łucznik 9,00 dodatkowych punktów. Oferta wykonawcy Łucznik powinna zatem w takiej sytuacji otrzymać nie 100,00 punktów (jak wskazano w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej), lecz 91,00, co uplasuje ją na drugiej pozycji w rankingu ofert, za ofertą odwołującego. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp odwołujący stanął na stanowisku, że rzeczywistą intencją wykonawcy było zaoferowanie i dostarczenie pistoletu oznaczonego prawidłowo jako Producent: Fabryka Broni „Łucznik" - Radom Sp. z o.o., model: P99 4S (wyrób 362), podczas gdy w ofercie wskazano oznaczenie Walther P99 45 bez oznaczenia producenta, należy jednocześnie dojść do przekonania, iż sposób wypełnienia formularza ofertowego przez wykonawcę Łucznik wypełnia znamiona przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonej w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Wskazanie w ofercie pistoletu Walther P99 AS bez intencji jego dostarczenia stanowiło działanie wprowadzające zamawiającego w błąd poprzez wywołanie błędnego przeświadczenia, iż przedmiot oferty stanowi pistolet Walther P99 AS, którego producentem jest firma Carl Walther GmbH. Błędne przeświadczenie zamawiającego doprowadziło w konsekwencji do przyznania ofercie wykonawcy Łucznik 9,00 dodatkowych punktów w ramach kryterium K3 - kompatybilność. Odwołujący zaznaczył, iż błędne przekonanie zamawiającego co do rzeczywistego przedmiotu świadczenia nie ustało na skutek działań podjętych przez wykonawcę Łucznik. Przeciwnie - dopiero na skutek pisma odwołującego z dnia 4 czerwca 2020 r. zamawiający mógł zorientować się w zaistniałej sytuacji, skutkiem czego były wystosowanie do wykonawcy Łucznik wezwania do udzielenia wyjaśnień. Skoro więc wykonawca Łucznik zawarł w swojej ofercie informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a jednocześnie z własnej inicjatywy nie podjął żadnych działań w celu skorygowania tego błędu, powinien on zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp. Przy uzasadnieniu dla drugiej grupy zarzutów ewentualnych odwołujący zastrzegł, że uzasadnione poniżej zarzuty zostały sformułowane wyłącznie z ostrożności procesowej i winny być rozpoznane w przypadku nieuwzględnienia tych zarzutów odwołania, których uwzględnienie mogłoby skutkować nakazaniem odrzucenia oferty wykonawcy Łucznik, oraz nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a także zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i jednocześnie uznania, iż przedmiotem oferty jest pistolet Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH. Co do pierwszej grupy zarzutów tej grupy zarzutów ewentualnych odwołujący podniósł, iż w żadnym miejscu formularza ofertowego, którego wzór określa załącznik nr 7 do SIWZ, nie wskazano Fabryki Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. jako producenta oferowanego pistoletu. Należy więc z góry wykluczyć możliwość, jakoby to Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. mogłaby być jego producentem. W zasadzie jedynym określeniem w treści formularza ofertowego, któremu potencjalnie można by próbować przypisać walor oznaczenia producenta, jest określenie Walter. Mogłoby ono potencjalnie identyfikować firmę Carl Walther GmbH. W ofercie handlowej tej firmy znajduje się pistolet Walther P99 AS, co potwierdzają dowody załączone do odwołania. Jednocześnie wyjaśnił, że należy zważyć, iż w polu formularza ofertowego dedykowanym dla podania obligatoryjnych oznaczeń producenta i modelu nie znajduje się nazwa producenta tj. fraza Carl Walther GmbH. Określenie producenta ma kluczowe znaczenie, albowiem w przedmiotowym stanie faktycznym jest to jeden z elementów pozwalających jednoznacznie zidentyfikować przedmiot świadczenia, a ponadto zamawiający wymagał podania tej nazwy pod rygorem odrzucenia oferty. Z uwagi na powyższe w ocenie odwołującego uznając, iż zaoferowany został pistolet Walther P99 AS, należałoby skorygować treść formularza ofertowego w trybie art. 87 ust 2 pkt. 3 Pzp, poprzez wpisanie w polu formularza ofertowego przeznaczonym na podanie oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu następującej frazy: Producent: Carl Walther GmbH, model: Walther P99 AS. W zakresie ostatniego zarzutu odwołujący wyjaśnił, że stosownie do wymogu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt. 2.1 SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć kartę katalogową, zawierającą fotografię oraz opis oferowanego wyrobu. Uznając wiec, iż przedmiot oferty stanowi pistolet Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH, należałoby jednocześnie uznać, iż wykonawca Łucznik zobowiązany jest do przedłożenia karty katalogowej dla tego pistoletu. Wykonawca Łucznik nie przedłożył zamawiającemu karty katalogowej pistoletu Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH. Zamawiający ewentualnie naruszył więc przepis art. 26 ust. 3 Pzp, albowiem zaniechał wezwania wykonawcy Łucznik do uzupełnienia przedmiotowej karty katalogowej Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w postaci pisemnej. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawca zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie tym podał argumentację uzasadniającą ww. wniosek. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, jako uczestnika wykonawcę Fabryka Broni „Łucznik” - Radom Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal „Łucznik”). Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy w dniu 11 sierpnia 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty przystępujacego w tym wypełnionym załącznikiem nr 7 do SIWZ oraz kartą katalogową; - wezwania do wyjaśnień z dnia 16 czerwca 2020 r. skierowanego przez zamawiającego do przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp; - odpowiedzi przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 18 czerwca 2020 r.; - pisma zamawiającego z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie poprawienia treści oferty przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; - odpowiedzi przystępującego z dnia 1 lipca 2020 r. na powyższe pismo zamawiającego zawierającą zgodę na poprawnie innej omyłki wskazanej w art. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; - informacji z dnia 23 lipca 2020 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2) załączonych do odwołania: - karty katalogowej dostępnej na stronie internetowej producenta Carl Walther GmbH https://www.carl-walther.com/products/defense-guns/pistols/2689421.html) - wraz z tłumaczeniem na język polski; - karty katalogowej dostępnej na stronie internetowej producenta Fabryka Broni „Łucznik” Radom Sp. z o.o. http://fabrvkabroni.pl/produktv/pistoletv-samopowtarzalne/p99/); - karty katalogowej dostępnej na stronie internetowej producenta Fabryka Broni „Łucznik” Radom Sp. z o.o. http://fabrykabroni.pl/wp-content/uploads/2015/12/Karta-Produktu); - artykułu autorstwa podinsp. mgr inż. G.B. oraz podinsp. mgr inż. P.S., opublikowanego w „Problemy kryminalistyki” 296(2), 2017; - artykułu autorstwa pana H.J. - biegłego z zakresu broni i balistyki, opublikowanego w „Problemy kryminalistyki” 286(4)], 2014; - opinii biegłego A.I.; - opinii biegłego G.T.; - opinii biegłego M.K.; - dwóch filmów na płycie CD; - dokumentacji fotograficznej (6 zdjęć); 3) złożonych przez odwołującego na rozprawie: - wydruku informacji z Wikipedii odnoszącej się do szyny Picatinny (informacja w języku polskim i angielskim) oraz notatki zawierającej porównanie szyny Picatinny z szyną Weaver; - decyzji nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji; - opinii z dnia 2 czerwca 2020r. opracowanej przez Z.M. biegłego sądowego skarbowego ds. broni i amunicji; - treści normy MIL-STD-1913; 4) złożonych przez zamawiającego na rozprawie: - kart środków trwałych; - pisma Biura Logistyki zamawiającego z dnia 26 listopada 2018 r.; - przewodnika technologicznego w zakresie obsługiwania technicznego pistoletu Walther P99 AS; 5) złożonych przez przystępującego na rozprawie: - ogłoszenia o udzieleniu zamówienia zamieszczonego 16 grudnia 2015 r., które dotyczyło zamówienia zamawiającego na zakup części wymiennych do 9 mm pistoletów Walther P-99; - materiału dydaktycznego pn.: Zmiany konstrukcyjne w pistolecie P-99 Walther na przestrzeni lat 2001-2012; - odwołania złożonego przez odwołującego w dniu 6 września 2019 r.; - aktualnej decyzji nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 2.1. i 2.2. SIWZ wykonawcy w celu wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania mieli złożyć wraz z ofertą: 2.1. Kartę katalogową, zawierającą fotografię oraz opis oferowanego wyrobu. 2.2. Szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia potwierdzający spełnienie wymagań określonych w załączniku nr 2 do SIWZ (zgodnie z treścią określoną w załączniku nr 7 do SIWZ). Przedmiotowe informacje stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu, a ich brak skutkował będzie odrzuceniem oferty. Opis przedmiotu zamówienia został podany w załączniku nr 2 do SIWZ i określony jako Specyfikacja techniczna nr 13/U/BLP/KGP/2019. Wymagania techniczne zostały zawarte w pkt 5 tego dokumentu. Żadne wymaganie opisane w tym punkcie nie odnosiło się do producenta pistoletu. Załącznik nr 7 do SIWZ stanowił wzór szczegółowego opisu oferowanego przedmiotu zamówienia i miał być wypełniony przez wykonawcę. Pod nagłówkiem tego dokumentu znajdowało się miejsce na wskazanie zaoferowanego przedmiotu zamówienia w którym zgodnie z informacją podaną w nawiasie należało wymienić producenta, model/typ, numer katalogowy. W dalszej kolejności w treści tego załącznika znajdowała się tabelka zawierająca pozycje oznaczone numerami 1-12, które stanowiły przeniesienie wymagań technicznych podanych w pkt 5 załącznika nr 2 do SIWZ. Wykonawca składający ofertę miał wypełnić przedmiotową tabelkę przez odpowiednie skreślenie informacji dla danych oferowanego przedmiotu zamówienia na zasadzie spełnia/nie spełnia. W rozdziale XIV SIWZ zostały określone kryteria oceny ofert i ich znaczenie. Jednym z tych kryteriów było kryterium K3 określone jako Kompatybilność. Przy opisie sposobu obliczenia punktów w odniesieniu do tego kryterium zamawiający wskazał: „K3 - Kompatybilność” - waga 9% (maksymalnie Wykonawca może otrzymać 9 punktów) Z uwagi na chęć unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia Policji, posiadanie przez Zamawiającego zaplecza obsługowo-naprawczego, akcesoriów (kabury, ładownice) oraz personelu przeszkolonego w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, znajdującej się aktualnie na wyposażeniu Policji, Zamawiający przyzna do punktacji Wykonawcy dodatkowe 9 punktów, w przypadku zaoferowania pistoletów Walther P-99, Glock 17, Glock 19 lub Beretta APX. Za zaoferowanie takiej broni zostanie przyznane 9 punktów, w przeciwnym wypadku Wykonawca otrzyma 0 punktów Przystępujący złożył wraz formularzem ofertowym wypełniony załącznik nr 7 do SIWZ jak i kartę katalogową. W wypełnionym załączniku nr 7 do SWIZ przystępujący przy wskazaniu zaoferowanego przedmiotu zamówienia podał wyłącznie Walther P99 AS. Złożona przez przystępującego karta katalogowa została opatrzona nagłówkiem Karta katalogowa pistoletu samopowtarzalnego P99 (wyrób 362). W pkt 1 karty katalogowej przy wskazaniu pełnej nazwy produktu/wyrobu zawarte jest określenie Pistolet samopowtarzalny P99 kal. 9x19mm Para. W pkt 2 karty katalogowej zawarte zostały zdjęcia pistoletu (lewy i prawy profil). Na zdjęciu przedstawiającym lewy profil pistoletu widoczna jest nazwa Walther na dolnej części rękojeści oraz z lewej strony zamka (od strony wylotu lufy). Na tym samym zdjęciu, na zamku po prawej stronie nazwy Walther widoczne jest oznaczenie P99, a pod tym oznaczeniem widoczna jest nazwa F.B. RADOM POLAND. Na zdjęciu przedstawiającym prawy profil pistoletu widoczna jest nazwa Walther na dolnej części rękojeści oraz logo przystępującego (w środkowej części zamka). W pkt 8 karty katalogowej (str. 3) dotyczącym wykonawcy/producenta zawarta została informacja - Fabryka Broni „Łucznik”- Radom sp. z o. o. Odwołujący pismem z dnia 4 czerwca 2020 r. skierowanym do zamawiającego, przedstawił argumentację wskazującą na konieczność odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przedmiotowa argumentacja została następnie w dużej mierze powielona w odwołaniu. Zamawiający pismem z dnia 16 czerwca 2020 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Zamawiający w wezwaniu zwrócił uwagę, że zgodnie ze złożoną przez przystępującego ofertą zaoferowany został pistolet Walther P99 AS, natomiast pistolet o takim oznaczeniu znajduje się w ofercie producenta Carl Walther GmbH, a jednocześnie z karty katalogowej wynika, że dotyczy ona wyrobu Pistolet samopowtarzalny P99 kal. 9x19mm Para oznaczonego zgodnie z kartą jako wyrób 362, którego producentem jest Fabryka Broni „Łucznik”- Radom sp. z o.o. W konkluzji tego pisma zamawiający wskazał, że W celu wyjaśnienia wątpliwości, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia rozbieżności wynikających z oferty w zakresie producenta oraz oferowanego przedmiotu zamówienia. Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał, że: Dołączona do oferty Karta Katalogowa produktu dotyczy pistoletu (typ / model) P-99, z dodatkowym oznaczeniem „362”, które ma jednak wyłącznie znaczenie wewnątrzorganizacyjne, oznaczające numer dokumentacji technicznej ww. wyrobu nadany przez Fabrykę Broni „Łucznik" - Radom sp. z o.o. W efekcie ww. oznaczenie „362" nie ma z punktu widzenia użytkownika / nabywcy - jakiegokolwiek praktycznego lub formalnego znaczenia. Ofertowe oznaczenie przedmiotu umowy (oferowanego wyrobu): • P-99 - oznacza typ / model wyrobu (zgodnie z opisem w Karcie Katalogowej) i jest kluczowe z punktu widzenia ustalenia (zdefiniowania) przedmiotu umowy, • określenie AS, oznacza, iż wyrób posiada tzw. funkcję (funkcjonalność) „anty stres", o której mowa w pkt. 3, akapit trzeci Karty Katalogowej, zapobiegającą oddaniu przypadkowego strzału w warunkach stresu, • określenie „Walther" ma znaczenie (wyłącznie) informacyjne wskazując, że wyrób jest produktem licencjonowanym (produkowanym przez Fabrykę Broni w oparciu o umowę licencyjną z 2001 r., zawartą z Carl Walther GmbH). W tym zakresie zwracamy uwagę na istniejące na wyrobie (patrz: zdjęcia na stronie 1 Karty Katalogowej) oznaczenia zawierające jednocześnie znaczniki: „P-99" - na zamku, jak i „Walther" - na zamku i rękojeści broni. Ofertowe oznaczenie wyrobu dodatkowym określeniem „Walther", jako oznaczenie wyłącznie informacyjne (uzupełniające) nie zmienia faktu, że przedmiotem dostawy jest (z technicznego punktu widzenia) pistolet P-99, gdyż to właśnie to ostatnie oznaczenie definiuje - jak wskazano wyżej - typ / model broni. Wyróżnikiem odróżniającym licencjonowane wyroby produkowane przez Fabrykę Broni „Łucznik" - Radom sp. z o.o. od wyrobów Carl Walther GmbH jest natomiast dodatkowe oznaczenie umieszczane przez naszą Spółkę na zamku broni: z lewej jego strony o treści „FB RADOM POLAND", a z prawej strony znak towarowy Fabryki Broni - trójkąt z wpisanym w niego oznaczeniem FB (por. zdjęcia zawarte w Karcie Katalogowej). To oznaczenie jest unikalne i przypisane wyłącznie do Fabryki Broni „Łucznik" - Radom sp. z o.o., co wyklucza jakąkolwiek pomyłkę w ustaleniu faktycznego producenta broni. Reasumując, wyroby jakie będą dostarczone do Policji w ramach umowy zawartej w toku przedmiotowego postępowania o sygn. 20/Cut/20/DG będą wyprodukowanymi w Polsce przez Fabrykę Broni „Łucznik" - Radom sp. z o.o. - pistoletami Walther P-99 (P-99 na licencji Carl Walther GmbH) i będą nosiły oznaczenie potwierdzające fakt ich krajowej produkcji, zgodnie z oznaczeniem wskazanym w Karcie Katalogowej. Pragniemy podkreślić, że handlowe oznaczenie wyrobu produkowanego przez naszą Spółkę nazwą: P-99 / Walther P-99 jest w pełni równoważne i w obrocie występuje zamiennie, a różnica polega jedynie na zaznaczeniu / wskazaniu faktu istnienia licencji. Najlepszym dowodem na istniejący stan rzeczy jest to, że sama Komenda Główna Policji rozpisując postępowania na zakup części zamiennych do użytkowanych przez nią pistoletów (typ / model) P-99 oznacza przedmiot takich postępowań jako: „części zamienne do pistoletów 9 mm "Walther" P 99" (por. sygn.: nr 51/Cut/15/MT i nr 119/51/Cut/15/MT - z roku 2014, nr 301/226/Cut/15/EZ - z roku 2015, czy nr 208/Cut/18/RG i nr 235/208/Cut/18/RG - z roku 2018). Także w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu (sygn. 20/Cut/20/DG) Komenda Główna Policji wskazała - odnośnie dodatkowej punktacji przyznawanej w zakresie kompatybilności - iż punkty takie przyznane zostaną dostawcom broni „Walther P-99" mimo, że Policja nie użytkuje przecież broni dostarczanej przez Carl Walther GmbH, a właśnie przez Fabrykę Broni „Łucznik" - Radom sp. z o.o. Reasumując wskazujemy, że zapisy umieszczone w treści oferty oraz w dołączonej do niej Karcie Katalogowej są zapisami spójnymi, dotyczącymi tego samego typu / modelu wyrobu, produkcji krajowej. Zamawiający zgodnie z postanowieniami SIWZ przeprowadził testy zaoferowanych przez wykonawców pistoletów w tym także pistoletu zaoferowanego przez przystępującego. Z treści protokołu z testów w zakresie ergonomii oraz zgodności broni z wymaganiami określonymi w OPZ, sporządzonego według wzoru opisanego w załączniku nr 3 do SIWZ wynika, że pistolet zaoferowany przez przystępującego został przetestowany przez zamawiającego w dniu 25 czerwca 2020 r. W pkt 3 ww. protokołu z testów przy oznaczeniu nazwy testowanej broni wskazano Walther P99 AS. Pismem z dnia 30 czerwca 2020 r. zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poinformował przystępującego, że na podstawie informacji zawartych w karcie katalogowej oferowanej broni oraz w oparciu o złożone wyjaśnienia poprawił w jego ofercie inną omyłkę, polegającą na błędnym wpisaniu nazwy oferowanego pistoletu oraz braku wpisania producenta w wypełnionym załączniku nr 7 do oferty. Zamawiający dokonał poprawy omyłki w następujący sposób: Było: Zaoferowany przedmiot zamówienia: Walther P99 AS Jest: Zaoferowany przedmiot zamówienia: Fabryka Broni „Łucznik”- Radom sp. z o.o., „Walther” P99 AS Przystępujący pismem z dnia 1 lipca 2020 r. poinformował zamawiającego o wyrażeniu zgody na poprawienie innej omyłki wskazanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający w dniu 23 lipca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępujacego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp -Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; - art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 87 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; - art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona; - art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp -Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, 1649) - 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi; - art. 91 ust. 1 i 2 Pzp - 1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 2. Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; 2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; 4) aspekty innowacyjne; 5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.; - art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 26 ust. 3 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że w niemal pełnym zakresie przyjęła i uznała za własne stanowisko przystępującego zawarte w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz zbieżne z nim stanowisko zamawiającego wyrażone ustanie na rozprawie. W tym kontekście należy wskazać, iż przeważająca część odwołania (oznaczona przez odwołującego, jako tzw. „zarzuty podstawowe”) sprowadzała się do założenia, że przedmiotem złożonej przez przystępującego oferty jest pistolet Walter P99 AS niemieckiego producenta Carl Walther GmbH. W ocenie składu orzekającego powyższe założenie odwołującego było błędne i stanowiło nieuzasadnioną interpretację okoliczności wynikających ze złożonych przez przystępującego dokumentów, która w ustalonym stanie sprawy nie mogła skutkować uwzględnieniem odwołania. Z treści dokumentów złożonych postępowaniu jak i wyjaśnień złożonych przez zamawiającego i przystępującego na rozprawie skład orzekający doszedł do przekonania, że przystępujący zaoferował pistolet, który oznaczył jako Walther P99 AS, którego jest producentem. Odnosząc się do powyższego skład orzekający w pierwszej kolejności uznał, że możliwe było ustalenie wszystkich wymaganych w SIWZ informacji o oferowanym przedmiocie zamówienia, w tym odnośnie producenta broni. Wbrew twierdzeniu odwołującego w ofercie przystępującego została podana nazwa producenta broni. Taka wyraźna informacja dotycząca producenta oferowanego wyrobu została bowiem podana w cytowanym powyżej pkt 8 karty katalogowej. W związku z tym w stanie przedmiotowej sprawy brak wskazania przez przystępującego w treści wypełnionego załącznika nr 7 do SIWZ producenta zaoferowanego przedmiotu zamówienia, należało uznać co najwyżej za uchybienie formalne, które nie powodowało, że niemożliwym stała się (na gruncie dokumentów oferty) jednoznaczna identyfikacja zaoferowanego przedmiotu zamówienia. W związku z faktem, że oferta przystępującego już od chwili jej złożenia zawierała oznaczenie producenta oferowanego wyrobu, dalszą argumentację odwołującego w tym zakresie, opartą na błędnym założeniu, że takiej informacji w ofercie przystępującego nie było, należało uznać za bezprzedmiotową. W ocenie Izby zamawiający wiedział zatem już z treści samej oferty przystępującego, że oferowany wyrób jest produkowany przez przystępującego (co dodatkowo wynikało z oznaczeń broni przedstawionych na zdjęciach zamieszczonych w karcie katalogowej). W tym kontekście wezwanie do wyjaśnień z dnia 16 czerwca 2020 r. skierowane do przystępujacego w ocenie składu orzekającego nie naruszało treści art. 87 ust. 1 Pzp. Jak wskazano powyżej informacja dotycząca producenta wynikała ze złożonej przez przystępującego karty katalogowej, zatem należało uznać, że była w posiadaniu zamawiającego. Ponadto udzielone przez przystępującego w dniu 18 czerwca 2020 r. wyjaśnienia nie stały w sprzeczności z informacją wynikającą z karty katalogowej. W związku z tym poprzez złożenie wyjaśnień przystępujący nie doprowadził do zmiany czy też uzupełnienia treści oferty oraz czynność ta nie stanowiła także niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy zamawiającym oraz przystępującym dotyczących złożonej oferty. Izba uznała, że czynność ta wpisywała się w proces poprawy oferty przystępującego, który mając na uwadze stan przedmiotowej sprawy należało uznać za prawidłowy. Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty może nastąpić z uwagi na sprzeczność treści oferty z postawionymi w SIWZ wymaganiami, a nie z uwagi na ewentualne uchybienia formalne oferty. Brak oznaczenia przez przystępującego producenta pistoletu w treści wypełnionego załącznika nr 7 mógł być - co najwyżej - takim uchybieniem formalnym, ale niepowodującym niezgodności treści oferty z treścią SIWZ skoro z innych złożonych wraz z ofertą dokumentów (stanowiących dokumenty obowiązkowe zgodnie rozdziałem VII ust. 2 SIWZ), w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że to przystępujący jest producentem zaoferowanej broni. W ocenie Izby przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega z kolei na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Ponadto niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji. Innymi słowy, aby zamówienie mogło być udzielone (mogła być zawarta umowa), oferta musi odpowiadać wszystkim wymaganiom SIWZ, w szczególności potwierdzać, czy wykonawca spełnia w ogóle warunki udzielenia zamówienia. Bez takiego potwierdzenia w ofercie (warunków udzielenia zamówienia), nie mamy do czynienia z ofertą w pełni odpowiadającą definicji kodeksu cywilnego. Powyższy pogląd znalazł swe potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r., III CZP 74/05, w uzasadnieniu, której Sąd stwierdził dodatkowo, że także informacje zawarte w dokumentach żądanych na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, są elementem oferty. W ramach potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ mieści się oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp żądanie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia może być podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, natomiast dokonanie takiego potwierdzenia (co miało miejsce w realiach niniejszej sprawy) skutkowało koniecznością uznania oferty za zgodną z postanowieniami specyfikacji. W tym kontekście za adekwatny należy uznać, przytoczony przez przystępującego wyrok Sąd Okręgowego w Gdańsku z 8 maja 2013 r. w sprawie o sygn. XII Ga 186/13, w którym powołując się na ww. judykat Sądu Najwyższego wskazano, że oferta w swej warstwie merytorycznej musi odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Nie musi natomiast wypełniać wymogów zamawiającego co do formy prezentacji. Każdy wymóg postawiony przez zamawiającego w SIWZ co do formy składanych ofert może być traktowany wyłącznie jako zalecenie sporządzenia oferty we wskazany sposób nie zaś jako bezwzględny obowiązek wykonawców. Tym samym nie każde wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji będzie podstawą do odrzucenia oferty. Odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności ze specyfikacją niemających istotnego charakteru (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest zatem możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności z treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Izba przyznała rację przystępującemu i uznała, że brak podania w formularzu ofertowym modelu czy producenta oferowanego przedmiotu zamówienia, jeśli tylko oferta umożliwia dokonanie jednoznacznej jego identyfikacji, w istocie pozwala zamawiającemu na zbadanie zgodności tego przedmiotu zamówienia z postawionymi w SIWZ wymaganiami. W tym kontekście warto przywołać wyrok Izby z 13 lutego 2020 r. o sygn. akt KIO 227/20. W stanie faktycznym ww. sprawy Izba ustaliła, że nie było sporne pomiędzy stronami, że zamawiający wymagał podania producenta i modelu kolektora i zasobnika. Bezsporne było również to, że w zakresie kolektora przystępujący podał w formularzu ofertowym jedynie producenta oraz wedle wiedzy Izby oznaczenie odnoszące się do powierzchni kolektora 2,52, natomiast nie podał modelu oferowanego urządzenia. Jednocześnie przystępujący załączył kartę techniczną oferowanego urządzenia. (...) Izba doszła do przekonania, że w ofercie znajduje się zatem tak oznaczenie producenta jak i oznaczenie modelu jednoznacznie określające przedmiot oferty w zakresie kolektora oraz o ściśle wykazanych parametrach. Tym samym Izba ustaliła, że treść oferty odpowiada treści SIWZ. W ocenie Izby oczekiwanie odwołującego, że obie informacje będą podane w formularzu ofertowym jest oczekiwaniem zgodności formy oferty z formą określoną w SIWZ, natomiast podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy może być wyłącznie sytuacja, w której treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Takiego stanu faktycznego Izba nie ustaliła. (...) Jak ustaliła Izba zamawiający na podstawie treści oferty przystępującego był w stanie skonkretyzować producenta i model zaś niezgodność oferty była niezgodnością co do formy - miejsca podania informacji, a nie co do treści oferty. Tym samym w ocenie Izby (...) zamawiający prawidłowo poprawił niezgodność co do formy, umieszczając oznaczenie modelu w miejscu do tego przeznaczonym w SIWZ, tj. w formularzu ofertowym. Mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy wskazać należy, że zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania wymagał podania producenta, modelu/typu, numeru katalogowego broni (pistoletu samopowtarzalnego kal. 9x19 mm Parabellum). Bezsporne jest w tym stanie faktycznym również to, że przystępujący w treści wypełnionego załącznika nr 7 nie podał nazwy producenta, wskazując jedynie model oferowanej broni Walter P99 AS. Jednocześnie przystępujący załączył kartę katalogową oferowanej broni. Jak ustaliła Izba w karcie katalogowej, znalazło się niebudzące wątpliwości oznaczenie producenta i oznaczenie modelu, jednoznacznie określające przedmiot oferty o ściśle wykazanych parametrach (wyszczególnionych w złożonym załączniku nr 7). Tym samym treść oferty odpowiadała treści specyfikacji. Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości na podstawie treści oferty przystępującego był w stanie skonkretyzować producenta i model broni. Dlatego też zamawiający w ocenie Izby prawidłowo poprawił niezgodność co do formy, umieszczając oznaczenie producenta w miejscu do tego przeznaczonym w SIWZ, tj. w załączniku nr 7 do SIWZ, bazując na treści karty katalogowej. Jak ustaliła Izba złożona przez przystępującego karta katalogowa zawierała także zdjęcia oferowanego pistoletu, na których widoczne były oznaczenia Walther, P99, jak też oznaczenia wskazujące na przystępującego (napis F.B. RADOM POLAND czy też logo przystępującego). Okoliczność ta stanowiła w ocenie składu orzekającego potwierdzenie argumentacji zamawiającego i przystępujacego. Warto przypomnieć, że zgodnie z postanowieniem zawartym w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.1. SIWZ wykonawcy mieli złożyć wraz z ofertą kartę katalogową, zawierającą fotografię oraz opis oferowanego wyrobu. Z treści tego postanowienia wynika, że fotografie oferowanego wyrobu miały takie same znaczenie jak jego opis i nie można ich znaczenia bagatelizować. Skoro z zawartych w karcie katalogowej zdjęć udało się ustalić oznaczenie pistoletu, które nawiązuje zarówno do nazwy modelu podanej przez przystępującego w wypełnionym załączniku nr 7 do SIWZ (przez wskazanie oznaczeń Walther i P99) oraz wskazuje producenta podanego w treści karty (przez wskazanie logo i określenia F.B. RADOM POLAND) to jest to okoliczność potwierdzająca stanowisko zamawiającego oraz przystępującego. W związku z tym niezgodność pomiędzy treścią załącznika nr 7 z treścią karty katalogowej w zakresie oznaczenia produktu, tym bardziej należy potraktować jako pewną nieścisłość lub brak konsekwencji w używaniu określeń składających się na opis produktu, a co najwyżej jako niezgodność co do formy - miejsca podania informacji, a nie co do treści oferty. Należy przy tym wskazać, że podczas oględzin broni złożonej zamawiającemu przez przystępującego dokonanych na rozprawie, pełnomocnik odwołującego zwrócił uwagę na oznaczenie Made in Germany zawarte na pistolecie (dokładnie na jego części składowej tj. szkielecie), które w jego ocenie miało wskazywać na to, że broń ta jest produkowana przez niemieckiego producenta Carl Walther GmbH. W kontekście tego należy wskazać, że oznaczenie Made in germany należało traktować jako odnoszące się do części składowej pistoletu, jego komponentu, który jest produkowany przez niemieckiego producenta. Pozostałe oznaczenia zawarte na szkielecie czy też zamku widoczne na zdjęciach zawartych w karcie katalogowej (opisane powyżej) oraz okazanym pistolecie jednoznacznie wskazywały na przystępującego i podany w ofercie model, zatem z samego napisu Made in Germany w kontekście całej sprawy nie można było wyciągnąć wniosku, że przystępujący zaoferował produkt niemieckiego producenta. Dodatkowo i niezależnie od powyższego należy wskazać, że szczegółowy opis oferowanego przedmiotu zamówienia (treść załącznika nr 7 do SIWZ) zgodnie z treścią SIWZ potwierdzać miał spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w załączniku nr 2 do SIWZ. W związku z tym treść załącznika nr 7 potwierdzać miała spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań określonych w załączniku nr 2 do SIWZ, a zatem chodziło o wyszczególnione w załączniku nr 7 parametry i wymagania, przepisane z wymagań technicznych opisanych w pkt 5 załącznika nr 2, w stosunku do których wykonawcy potwierdzali ich spełnienie lub brak ich spełnienia przez oferowany przedmiot zamówienia. Tak więc informacje zawarte w treści załącznika nr 7, które stanowić miały treść oferty i które nie podlegały uzupełnieniu, a zatem których brak skutkować miałby odrzuceniem oferty należało oceniać przez pryzmat i w oparciu o treść (zawartość) załącznika nr 2, do której załącznik nr 7 wprost się odwołuje, która jednak w wymaganiach technicznych nie wspominała o oznaczeniu producenta, modelu/typu pistoletu, czy numeru katalogowego pistoletu. W związku z tym należało przyjąć, że oznaczenie producenta oferowanego pistoletu nie stanowiło w tej sprawie potwierdzenia, iż zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w załączniku nr 2 do SIWZ (w rozumieniu rozdziału VII ust. 2 SIWZ), gdyż załącznik w części dotyczącej wymagań technicznych takich danych nie wspominał i ich nie zawierał. W dalszej kolejności należy wskazać, że odwołujący starał się wykazać, iż pistolet oznaczony jako Walther P99 produkowany jest wyłącznie przez Carl Walther GmbH i znajduje się tylko w ofercie tego producenta, a tym samym nie występuje w ofercie przystępującego. W ocenie składu orzekającego przystępujący wskazując na załączone do odwołania dokumenty wykazał niesłuszność argumentacji odwołującego. I tak w artykule panów G.B. i P.S. (Problemy Kryminalistyki 296(2)/2017) zatytułowanym Badanie następstwa wady pistoletu Walter P99 autorzy wskazują przykładowo, że program modernizacji Policji wdrażany od 2001 r, obejmuje między innymi wymianę służbowej broni krótkiej, a w kolejnych przetargach zwycięża niezmiennie pistolet Walter P99 kal. 9 mm x 19 (produkcji przystępującego). Artykuł odnosi się przy tym do pistoletu Walther P99 (nazwany tak wprost w tytule artykułu i w wielu miejscach w tekście), a zgodnie z listą bibliografii tworząc ten artykuł opierali się na Instrukcji obsługi i użytkowania pistoletu P99 FB Łucznik. Z artykułu tego wynika więc, że obie nazwy (Walter P99 oraz P99) w obrocie i w rozumieniu technicznym używane są zamiennie. Podobnie w artykule pana H.J. Problemy Kryminalistyki 286/2014 wyraźnie wskazuje się, że pistolet Walther P99 produkowany jest przez Fabrykę Broni „Łucznik” - Radom, cyt. Pistolet WALTHER P99 kal. 9 mm został skonstruowany i wyprodukowany przez niemiecką firmę WALTHER. Od 2001 r. broń ta znajduje się na wyposażeniu polskiej Policji. Pistolety Walther P99 kal. 9 mm od 2001 roku wytwarzane są w Zakładach Mechanicznych „Łucznik" (obecnie Fabryka Broni ŁUCZNIK" w Radomiu sp. z o.o.). Podobnie w opinii pana A.I. z 1 czerwca 2020 r. wskazuje się, że producentem pistoletu Walther P-99 jest przystępujący. Co więcej, także i w tym wypadku autor używa zamiennie nazwy Walther P99 oraz P99, gdzie przykładowo na stronie 4 opinii wskazuje: W trakcie mojej wieloletniej pracy na stanowisku instruktora, w jednej z jednostek szkoleniowych Policji, miałem możliwość sprawdzić działanie tego zabezpieczenia w co najmniej kilkuset pistoletach P99. Pistolety Walther P99 pochodziły z różnych serii i lat produkcji. W opinii pana G.T. z dnia 2 czerwca 2020 r., autor sam nazywa wyrób z numerem katalogowym 362 (tj. takim, jaki znajduje się na karcie katalogowej dla pistoletu P99 produkowanego przez Fabrykę Broni) wyrobem Walther P-99 AS kal. 9x19 mm Para i całą analizę poświęca właśnie pistoletowi Walther P99 AS, przy czym także i on zamiennie używa w dokumencie oznaczenia P99 (akapit 3 na str. 5 opinii). Tak samo pan M.K. w swojej Analizie zgodności specyfikacji technicznej z dnia 2 czerwca 2020 r. choć nie używa określenia P99, to jednak odnosi się do oznaczenia broni Walther P99 AS nr kat. 362, Parabellum, a zatem bezsprzecznie do numeru katalogowego dla pistoletu P99, a zatem do produktu przystępującego. Reasumując, wszystkie ww. opinie i artykuły w ocenie składu orzekającego nie mogły stanowić potwierdzenia argumentacji odwołującego. Ponadto zgodnie z treścią odwołania (petitum oraz str. 10-20 uzasadnienia) wszystkie zarzuty techniczne odwołującego były formalnie adresowane do pistoletu Walther P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH, a zatem zgodnie z treścią odwołania i stanowiskiem odwołującego zarzuty te nie były adresowane do wyrobu produkowanego przez przystępującego, tj. - zgodnie z treścią oferty - do Walther P99 AS, którego producentem jest Fabryka Broni „Łucznik” - Radom. Cała konstrukcja podstawowych zarzutów odwołania (tj. czynności zamawiającego, od których zostało wniesione odwołanie, zarzutów oraz wniosków odwołania, jak również uzasadnienia zarzutów podstawowych), opierała się na błędnym twierdzeniu i założeniu, że przedmiotem złożonej przez przystępującego oferty jest pistolet Walter P99 AS niemieckiego producenta Carl Walther GmbH, a jak ustaliła Izba tak nie jest. Także wszystkie dowody załączone do odwołania (opisane powyżej na str. 20-21) odnosiły się do pistoletu Walter P99 AS niemieckiego producenta Carl Walther GmbH. Czyni to przedmiotowy materiał dowodowy całkowicie bezprzedmiotowym w sprawie, skoro - jak już wskazano wyżej - zarzuty techniczne stawiane były wobec innego produktu (broni produkowanej przez Carl Walther GmbH) niż ustalony przez Izbę. Z tego też względu jakakolwiek polemika z argumentacją odwołującego zawartą na stronie 10-20 uzasadnienia, a dotyczącą technicznych aspektów sprawy nie ma znaczenia, ani podstawy formalnoprawnej, a to za sprawą tego, że wbrew twierdzeniom odwołującego przedmiotem oferty przystępującego w ocenie składu orzekającego był pistolet Walther P99 AS, produkcji przystępującego (co do którego formalnie zarzuty techniczne nie zostały zaadresowane), a nie pistolet Walter P99 AS, którego producentem jest Carl Walther GmbH, do którego formalnie zostały skierowane wszystkie techniczne zarzuty w sprawie. Przechodząc do omówienia pozostałych dowodów przedstawionych przez odwołującego, a złożonych na rozprawie, Izba uznała je za nieprzydatne do rozpoznania sprawy. Wydruk informacji z Wikipedii odnoszący się do szyny Picatinny (informacja w języku polskim i angielskim), notatka zawierająca porównanie szyny Picatinny z szyną Weaver oraz treści normy MIL-STD-1913 odnosiły się do produktu producenta Carl Walther GmbH, zatem podobnie jak dowody załączone do odwołania nie miały znaczenia w kontekście ustalonego przez Izbę stanu sprawy. Decyzja nr 253 Komendanta Głównego Policji z dnia 20 lipca 2016r. w sprawie ustalenia wzorów i typów uzbrojenia Policji została przedstawiona w wersji nieaktualnej. Przystępujący na rozprawie wyjaśnił, że złożona przez odwołującego decyzja była nieaktualna oraz złożył aktualną decyzję w powyższym zakresie, która różniła się od dokumentu złożonego przez odwołującego m. in. liczbą typów i wzorów pistoletów powtarzalnych opisanych w §1. Odwołujący nie kwestionował, że złożona przez niego decyzja była nieaktualna, zatem skład orzekający nie znalazł powodów, aby zakwestionować argumentację przystępującego odnoście aktualności złożonego przez odwołującego dokumentu. Ostatni zaprezentowany przez odwołującego dowód dotyczył opinii z dnia 2 czerwca 2020 r. opracowanej przez pana Z.M. biegłego sądowego skarbowego ds. broni i amunicji. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w złożonej opinii zwarty został fragment, który de facto potwierdzał argumentację strony przeciwnej. W opinii wskazano bowiem, że FB Radom w niektórych polskich materiałach reklamowych, instrukcjach obsługi, ofertach, zamieszcza przed , lub za modelem P-99 pistoletu samopowtarzalnego dopisek „WALTHER". Fragment ten w ocenie składu orzekającego należy traktować jako przyznanie, że nazwy P99 i Walther P99 w stosunku do produktu przystępującego w obrocie na rynku polskim funkcjonują zamiennie, a ich wymienne używanie, szczególnie w kontekście zamawiania dostaw obejmujących analogiczny przedmiot zamówienia jak w przedmiotowym postępowaniu na rzecz zamawiającego, nie stanowi przeszkód do ustalenia o jakiego producenta chodzi. W dalszej części opinii zawarta została informacja, że w oparciu o uzyskaną informację z rejestru internetowego firma Carl Walther z dniem 12 maja 2013, oficjalnie odwołała- cofnęła produkcję lub dalszego wykorzystywania znaku towarowego / logo „WALTHER" (...) Zatem, obecnie używanie i zamieszczanie napisu Walther w jakikolwiek materiałach reklamowych , ofertach , przetargach, może wprowadzać w błąd potencjalnych nabywców. Powyższe stwierdzenie Izba uznała za gołosłowne i nieudowodnione. W treści przedmiotowej opinii autor nie przytoczył, ani nie załączył żadnych dowodów potwierdzających poczynione ustalenia. Nie podał nawet nazwy czy też określenia rejestru internetowego na podstawie, którego doszedł do powyższych konstatacji. Ponadto w dalszej części opinii autor stwierdził, że w związku z tym, istnieje uzasadnione podejrzenie bezprawnego wykorzystywania nazwy „Walther" przez FB w Radomiu i należało by wystąpić do FB w Radomiu z wnioskiem ,o przedstawienie podstaw prawnych , umowy uprawniającej do wykorzystania logo lub nazwy „ Walther" w swoich materiałach i ofertach przetargowych, oraz czy na dzień złożenia oferty przetargowej, FB posiadała pisemną zgodę na użycie nazwy „Walther", co stoi w sprzeczności z informacją o zaprzestaniu produkcji z dnia 12 maja 2023r. Powyższy fragment w ocenie składu orzekającego wskazuje, że ustalenia autora miały charakter przypuszczeń. Ponadto Izba doszła do przekonania, że autor opinii powziął swoją wiedzę wyłącznie na podstawie nieokreślonego rejestru internetowego, a z przytoczonego fragmentu wynika, że nie zapoznał się z dokumentami zawartymi pomiędzy przystępującym, a firmą Carl Walther GmbH, która udzieliła przystępującemu licencji, na podstawie której produkuje oferowany w postepowaniu pistolet. W związku z powyższym Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez odwołującego. Jeśli chodzi natomiast o dowody złożone przez zamawiającego i przystępującego to w ocenie składu orzekającego potwierdzały one, że w praktyce i nomenklaturze odnoszącej się nazwy modelu P99 produkowanego przez przystępujacego stosowanej u zamawiającego określenie Walther jest stosowane. Wynika to zarówno z wewnętrznej korespondencji prowadzonej u zamawiającego, materiałów opracowanych na potrzeby obsługiwania technicznego pistoletu lub zmian konstrukcyjnych produktu. Praktyka stosowania nazewnictwa dla pistoletu przystępującego z użyciem nazwy Walther ma istotne znaczenie, ponieważ w samej treści SIWZ w części dotyczącej opisu kryterium „K3 Kompatybilność” zamawiający przywołał model Walter P99 (argumentacja w tym zakresie została rozwinięta poniżej w części dotyczącej pierwszej grupy zarzutów ewentualnych). W tym stanie sprawy w ocenie Izby całokształt argumentacji podniesionej przez odwołującego w ramach tzw. zarzutów podstawowych nie znalazł potwierdzenia faktycznego ani prawnego, a zatem w tym zakresie odwołanie zostało oddalone . Jeśli chodzi o pierwszą grupę zarzutów ewentualnych odnoszących się do założenia, że przedmiotem oferty jest pistolet P99 AS produkcji przystępujacego Izba także doszła do przekonania, iż nie znalazły one potwierdzenia. W ocenie Izby w tym przypadku skorygowanie omyłki nie dotyczyło zarówno oznaczenia producenta, jak i oznaczenia modelu. Z uwagi na fakt, że kwestia oznaczenia modelu zaoferowanego przedmiotu zamówienia została już przedstawiona powyżej, nie było potrzeby powielania argumentacji dotyczącej zamienności oznaczenia broni przystępującego jako Walther P99 AS lub P99 AS. Izba uznała argumentację przystępujacego za zasadną i przyjęła, że użycie przez przystępującego nazwy Walther służyło uwypukleniu licencyjnego charakteru produkowanej broni, co oznaczało, iż w treści oferty przystępującego poprawnie oznaczono wyrób jako Walther P99. Jak już wcześniej wskazano w tym zakresie kwestia ta została jednoznacznie opisana w karcie katalogowej, która odnosząc się formalnie do wyrobu P99 w praktyce umożliwia oznaczenie wyrobu jako Walther P99. W efekcie zamawiający w sposób prawidłowy poprawił omyłkę w treści oferty przystępującego wpisując w załączniku nr 7: Fabryka Broni „Łucznik” Radom sp. z o.o., „ Walther” P99 AS. W tym stanie sprawy nie znalazł także potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez przyznanie ofercie przystępującego nieprawidłowej ilości punktów w ramach kryterium „K3 - Kompatybilność”. W tym zakresie skład orzekający za przystępującym uznał, że stanowisko odwołującego było niespójne. Odwołujący z jednej strony przywołał opis kryterium K3, zgodnie z którym dodatkową punktację otrzyma wykonawca oferujący broń znajdującą się aktualnie na wyposażeniu Policji - z uwagi na dążenie zamawiającego do unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia Policji, posiadanie zaplecza obsługowo naprawczego, akcesoriów (kabury, ładownice) oraz przeszkolonego personelu w zakresie obsługi technicznej i napraw broni, z drugiej strony wskazał, że 9 punktów w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert mógłby otrzymać tylko wykonawca, który zaoferuje pistolet o oznaczeniu modelu „Walther P99”, którego producentem jest firma Carl Walther GmbH. Na rozprawie zamawiający i przystępujący wyjaśnili, że Policja nie posiada aktualnie pistoletów produkowanych przez niemieckiego producenta. Izba nie znalazła powodów do kwestionowania takiego stanowiska zamawiającego mimo tego, że nie zostało ono poparte żadnym dowodem, ponieważ z ustalonego powyżej stanu sprawy, przyjętego u zamawiającego sposobu określenia pistoletów ofererowanych przez przystępującego oraz dążenia do unifikacji oraz standaryzacji uzbrojenia, która jednoznacznie wynika z treści kryterium należało uznać, że nazwa Walther P99 wskazana w treści kryterium odnosiła się do pistoletu produkcji przystępującego, który znajduje się na wyposażeniu Policji i był jej kilkukrotnie w dużych ilościach, dostarczany w ramach wcześniejszych zamówień. Przy tym należy wskazać, że argumentacja odwołującego wskazująca, że zamawiający nie udowodnił, iż na wyposażeniu Policji nie znajduje się pistolet produkcji Carl Walther GmbH, także pozostała gołosłowna. Zamawiający jako „gospodarz” postepowania jest podmiotem, który powinien mieć najlepszą wiedzę na temat stanu swojego wyposażenia i jego deklaracje czy też oświadczenia w tej kwestii należy traktować jako prawdziwe, szczególnie wobec braku dowodu kwestionującego taką deklarację ze strony przeciwnika procesowego. Podobnie w ocenie składu orzekającego, potwierdzenia nie znalazł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił w ofercie informację wprowadzającą w błąd co do oznaczenia producenta i modelu oferowanego pistoletu, która to informacja miała istotny wpływ na bezzasadne przyznanie temu wykonawcy 9,00 punktów w ramach kryterium K3. Zdaniem Izby nie można było uznać, że przystępujący podając w treści załącznika nr 7 nazwę Walther P99 AS doprowadził do spełnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, skoro złożył kartę katalogową z której wynikało, że jest producentem oferowanego modelu, a z ustaleń poczynionych powyżej wynika. iż nie mogło być wątpliwości co do modelu oferowanej broni jak i jej producenta. Dlatego nie można zgodzić się z twierdzeniem, jakoby doszło do wskazania w ofercie pistoletu Walther P99 AS bez intencji jego dostarczenia, gdyż (jak wskazano powyżej), przedmiotem oferty przystępującego był pistolet jego produkcji, oznaczony jako Walther P99 AS. W związku z powyższym w ocenie Izby żaden z zarzutów zawartych w pierwszej grupie zarzutów ewentualnych nie znalazł potwierdzenia, zatem odwołanie podlegało oddaleniu także w tej części. Przechodząc do odniesienia się do drugiej grupy zarzutów ewentualnych należy wskazać, że podobnie jak zarzuty podstawowe opierały się one na błędnym założeniu, iż przedmiotem oferty przystępującego był pistolet produkcji Carl Walther GmbH, a zgodnie z ustaleniami poczynionymi przez Izbę tak nie było. W związku z tym nie było konieczności odnoszenia się do zarzutów odwołania, które zarzucają zamawiającemu zaniechanie wpisania w formularzu ofertowym oznaczenia producenta „Carl Walther GmbH” czy zaniechania wezwania przystępującego do przedłożenia karty katalogowej pistoletu Walther P99 AS tego producenta, skoro produkt ten nie był przedmiotem oferty przystępującego. W związku z tym Izba oddaliła także zarzuty zwarte w drugiej grupie zarzutów ewentualnych. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post…

…Sygn. akt: KIO 1636/24 WYROK Warszawa, dnia 7 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 9 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: NDI Spółka w Akcyjna z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopociew postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Porty Lotnicze Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: 1.HOCHTIEF Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 2.Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 29 kwietnia 2024 r., 1.2.wezwanie Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ceny podanej w ofercie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: ​ NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie oraz NDI SOPOT Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 4 175 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów opłaty skarbowej oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę, 2.2.zasądza od Zamawiającego Polskie Porty Lotnicze Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających ​ się o udzielenie zamówienia publicznego: NDI Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Sopocie oraz NDI SOPOT Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie kwotę ​ 24 175 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sto siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów opłaty skarbowej oraz dojazdu ​ na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………….. Sygn. akt: 1636/24 Uzasadnienie Zamawiający - Polskie Porty Lotnicze Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Remont parkingu wielopoziomowego P1 na Lotnisku Chopina w Warszawie.”, Nr ref: 301/PN/ZP/TLLZP/23, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 roku (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwaną dalej „Ustawą” lub „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, o którym mowa w art. 378 Ustawy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej p​ od numerem 2023/S 230-723386. W dniu 9 maja 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. (Lider konsorcjum) orazNDI SOPOT S.A. (Partner konsorcjum), zwanych dalej „Odwołującym” od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, polegających na: 1.nieprawidłowej ocenie oferty oraz wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w zakresie ceny ofertowej, prowadzących do uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę oraz uznania, że zachodzi niezgodność oferty Odwołującego z SWZ w zakresie przyjętej technologii dla rozbiórki płyty parkingu; 2.odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego; 3.ewentualnie, zaniechania skierowania do Odwołującego wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów następujących Prawa zamówień publicznych, tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp – poprzez niezasadne ich zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż zarówno cena całkowita oferty Odwołującego, jak i ceny poszczególnych robót wymienione przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty są cenami realnymi, rynkowymi i nie noszą znamion ceny rażąco niskiej oraz niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego jest niedoszacowana, gdy tymczasem Odwołujący złożył szczegółowe, merytoryczne, odnoszące się do wezwania Zamawiającego oraz poparte dowodami wyjaśnienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – poprzez niezasadne jego zastosowanie i uznanie, że zachodzi niezgodność oferty Odwołującego z SW Z w zakresie przyjętej technologii dla rozbiórki płyty parkingu, pomimo że Wykonawca przedstawił w tym zakresie szczegółowe wyjaśnienia Zamawiającemu, z których nie wynika niezgodność z wymaganiami SWZ w tym PFU, które Zamawiający wskazuje w odrzuceniu oferty; 3.ewentualnie (tj. na wypadek uznania, że niezbędne jest przeprowadzenie dalszej procedury w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny), art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień; a w konsekwencji powyższego; 4. art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego i uznanie, że oferta Odwołującego nie jest rażąco niska ani też nie pozostaje niezgodna z SWZ, a także jedynie ewentualnie (tj. na wypadek uznania, że niezbędne jest przeprowadzenie dalszej procedury w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny): 3.wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia tych cen, które wskazał Zamawiający w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 29 kwietnia 2024 r. i na podstawie których uznał, że oferta Odwołującego jest niedoszacowana, a ponadto Odwołujący 4.na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; 5.wniósł o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, ​tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów opłaty od odwołania ​w wysokości 20.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocnika w wysokości określonej ​na podstawie wykazu i rachunków przedłożonych do akt sprawy na rozprawie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów Pzp. Odwołujący złożył bowiem ofertę, która została sklasyfikowana na pozycji pierwszej spośród wszystkich złożonych ofert (w postępowaniu jest przewidziana jeszcze aukcja elektroniczna). Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, jego oferta nadal byłaby na pierwszym miejscu w rankingu ofert ​ postępowaniu, zatem Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. w Zamawiający niezgodnie z przepisami Pzp odrzucił ofertę Odwołującego. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum odwołania, Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, ​ tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku. w Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest remont parkingu wielopoziomowego P1 na Lotnisku Chopina w Warszawie. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Poza tym w postępowaniu zostały złożone łącznie 3 oferty. Inwestycja jest realizowana w formule „zaprojektuj i wybuduj”, co oznacza, że zgodnie z​ art. 103 ust. 2 Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego (dalej „PFU”). Przedmiot zamówienia zostanie dopiero zaprojektowany i wybudowany na podstawie SW Z, a konkretnie właśnie PFU, które opisuje przedmiot zamówienia – formułując warunki brzegowe projektowania. Pismem z dnia 21 lutego 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie d​ o udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia kosztu oraz jego istotnych elementów części składowych, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwanie zostało skierowane w trybie art. 224 ust. 1 Pzp oraz art. 224 ust. 12 pkt 2) Pzp (dalej: „Wezwanie 1”). Zamawiający w treści wezwania wskazał, iż oferta Konsorcjum NDI jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia ustalonego przed wszczęciem postępowania powiększonego o podatek od towarów i usług – tj. 86 100 000 PLN brutto. Pismem z dnia 5 marca 2024 r. Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto załączyło do pisma Zbiorcze Zestawienie Kosztów ofert (dowód nr 1) oraz oferty Podwykonawców, kalkulacje Wykonawcy, oferty na zakup materiałów (dowody nr 2-22) (dalej: „Wyjaśnienia 1”). Pismem z dnia 28 marca 2024 r. Zamawiający, wskazał, iż działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wzywa do wyjaśnień informacji zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 5 marca 2024 roku i skierował do Odwołującego 20 szczegółowych zagadnień z prośbą o wyjaśnienie (​ dalej: „Wezwanie 2”). W odpowiedzi na ww. wezwanie (z uwzględnieniem przedłużonego przez Zamawiającego terminu do udzielenia wyjaśnień), Odwołujący w piśmie z dnia 5 kwietnia 2​ 024 r. szczegółowo odpowiedział na pytania i zagadnienia Zamawiającego (​ dalej: „Wyjaśnienia 2”). Pismem z dnia 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował, że „po zapoznaniu s​ ię z przesłanymi przez Państwa w dniu 05.04.2024 r. przy piśmie L.dz. UPP/EN/1847/2024 dodatkowymi wyjaśnieniami postanowiło odrzucić Państwa ofertę w związku z rażąco niską ceną (art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp), oraz ze względu na niezgodność Państwa oferty z SWZ ​ zakresie przyjętej technologii dla rozbiórki płyty parkingu (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp)” w (​ dalej: „Odrzucenie oferty”). Odwołujący składa niniejszym odwołanie wobec odrzucenia oferty Konsorcjum NDI, pomimo iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny zarówno w zakresie ceny całkowitej, j​ ak i spornych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które Zamawiający przywołał w Odrzuceniu oferty. Oferta Konsorcjum NDI nie jest także niezgodna z zapisami SW Z, stanowisko Zamawiającego wynika w tym zakresie z nadinterpretacji zapisów PFU i​ SWZ, Zamawiający wyraża nadmierne, tj. niewynikające z treść SWZ wymagania i​ oczekiwania, które opisał w Odrzuceniu oferty. Poniżej Odwołujący szczegółowo wskazuje argumentację na potwierdzenie zarzutów stawianych Zamawiającemu. Uzasadnienie prawne: Zarzut rażąco niskiej ceny – uwagi ogólne W niniejszym postępowaniu zostało ustalone przez Zamawiającego ryczałtowe wynagrodzenie za wykonania przedmiotu zamówienia i postępowanie jest realizowane ​ formule „zaprojektuj i wybuduj”. Te okoliczności nie są bez wpływu przy ocenianiu kwestii rażąco niskiej ceny. w Istotną okolicznością, jaką należy uwzględnić przy dokonywaniu oceny, czy cena oferty Konsorcjum NDI wypełnia znamiona ceny rażąco niskiej czy też jest ceną realną i rynkową (jak twierdzi Odwołujący i jak wykazał on w swoich wyjaśnieniach), jest również charakter wynagrodzenia wykonawcy ustalony w niniejszym postępowaniu. W pkt 14 SW Z „Opis sposobu obliczenia ceny”, Zamawiający ustalił, że: „1.Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu „Oferta” sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z wartość ryczałtową umowy netto oraz brutto za realizację przedmiotu zamówienia. 2.Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do kompletnego zrealizowania przedmiotu zamówienia wynikające wprost z dokumentacji przetargowej, jak również w niej nie ujęte, a które są możliwe do przewidzenia, bez których nie można wykonać zamówienia w całości, w tym m.in.: koszty wszelkich robót przygotowawczych, związanych z wykonaniem i utrzymaniem zaplecza budowy, prac demontażowych, odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowania placu budowy, tymczasowej zmiany organizacji ruchu drogowego, związanych z koniecznością etapowania prac oraz utrudnieniami czasowymi itp. 3.Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć ​ na cenę zamówienia. Za ustalenie ilości robót oraz za sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada Wykonawca.” Ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego w niniejszym postępowaniu powoduje, ​że wykonawcy mają pewną swobodę w kalkulowaniu poszczególnych pozycji. W ramach t​ ej swobody niższe ceny w części pozycji wykonawcy mogą zrekompensować wyższymi cenami w innych pozycjach – ostatecznie bowiem całkowity koszt realizacji zamówienia i tak zostanie pokryty w ramach łącznej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego, które jako całość ma odzwierciedlać koszty poniesione przez wykonawcę i uwzględniać założony zysk. Ceny zakwestionowane przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty nie mogą być uznane za rażąco niskie w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp także z tego powodu, ż​ e niniejsze postępowanie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w formule „zaprojektuj i​ wybuduj”. W tak przyjętej formule realizacji jest już regułą, iż oferty poszczególnych wykonawców znacznie się od siebie różnią. Nawet znaczne różnice w tym zakresie pomiędzy ofertami nie oznaczają, że oferty zawierające najniższe ceny kwalifikują się jako rażąco niskie. Należy wskazać, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ust. 1 - ust. 3 Pzp. Przepis art. 224 Pzp ma zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji, mogą sobie t​ o rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. ​W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. Odwołujący zapewnia, tak jak czynił to na etapie udzielania Wyjaśnień 1 i 2, i​ ż zaoferowana przez niego cena jest realna, uwzględnia wszystkie okoliczności i wymogi, związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia określone w SWZ oraz oferta została oszacowana przez Wykonawcę z należytą starannością, z uwzględnieniem warunków tego postępowania w tym formuły „zaprojektuj i wybuduj” oraz ryczałtowego wynagrodzenia. Treść wezwania Zamawiającego i treść wyjaśnień Wykonawcy: Mając na uwadze powyższe, należy podkreślić, że Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz załączonych do nich dowodów. Zamawiający w Odrzuceniu oferty przy każdej pozycji formułuje zarzut, iż cena w danej pozycja jest zaniżona i według jego danych cena rynkowa jest odpowiednio wyższa. Należy jednak podkreślić, iż Wykonawca nie składał swoich wyjaśnień gołosłownie lecz każdą wskazaną cenę poparł odpowiednim dowodem. Były to dowody w postaci ofert Podwykonawców, kalkulacje własne Wykonawcy w oparciu o oferty dostawców materiałów z​ rynku, jak również wyceny Wykonawcy w oparciu o katalog Sekocenbud. Wezwanie 1 Zamawiającego było wezwaniem ogólnym, w którym Zamawiający opierając się na Załączniku nr 1 do Formularza oferty Konsorcjum NDI – wyszczególnił jedynie następujące kwestie: „W szczególności Zamawiający wzywa do przedstawienia dowodów i sposobu obliczenia ceny przedstawionej w kalkulacji szczegółowej składającej się na: a) koszt realizacji przebudowy górnej płyty poziomu 6 i 7 parkingu na kwotę w wysokości 34.467.592,00 PLN netto, b) koszt realizacji remontu poziomów 4 i 5, klatek schodowych i elewacji na kwotę ​w wysokości 9.721.629,00 PLN netto oraz wskazał: Należy jednoznacznie podkreślić, iż Wykonawca sprostał zadaniu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na Wezwanie 1 złożył obszerne pismo, w którym znalazły się informacje wprowadzające dotyczące sytuacji Wykonawcy, które pozwoliły jemu n​ a skalkulowanie oferty w konkurencyjny sposób. Ale również pismo zawierało p​ kt II „W YJAŚNIENIA SZCZEGÓŁOW E”. W tym zakresie w swoim piśmie Wykonawca odwoływał się do Załącznika nr 1 do pisma – Zbiorcze Zestawienie Kosztów, jak i również wskazał, co było podstawą i ile wynosiły koszty w każdym wskazanym w wezwaniu elemencie. I tak na str. 7 pisma: Jednocześnie w zakresie ustalenia poziomu kosztów bezpośrednich w zakresie części ryczałtowej związanej z remontem parkingów, Odwołujący w części szczegółowej Wyjaśnień 1 wskazał, że założył: •„Wykonanie kompleksowej analizy rozwiązań projektowych pod kątem doboru odpowiednich technologii prac i rozwiązań materiałowych, •Wykonanie międzybranżowych analiz projektowych, na podstawie odbytych wizji lokalnych oraz udostępnionej dokumentacji, które umożliwiły obliczenie odpowiednich ilości dla głównych elementów składowych oferty, •Analiza i opracowanie optymalnego planu realizacji prac zakładającego wymagane zapisami SW Z i PFU etapowanie robót oraz rotację sprzętu”. Reasumując powyższe, Odwołujący kwestionuje z całą stanowczością ceny wskazane przez Zamawiającego w Odrzuceniu oferty w 7 pkt pisma Zamawiającego, które Zamawiający wskazuje jako „rynkowe”. Należy zauważyć, iż Zamawiający nie poprał tych cen żadnymi dowodami są to jedynie arbitralne stwierdzenia Zamawiającego „tymczasem cena rynkowa wynosi co najmniej …”. Nie wiadomo na jakiej podstawie Zamawiający ustalił wskazane przez siebie ceny, gdyż tych informacji Zamawiający w Odrzuceniu oferty nie zawarł. Uzasadnienie szczegółowe i merytoryczne odnoszące się do każdej z pozycji pisma Zamawiającego – Odwołujący przedstawi poniżej w odwołaniu. W tym miejscu pragnie jedynie zaznaczyć, iż tak jak na etapie składanych wyjaśnień Wykonawca zastrzega te informacje na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wskazuje, iż informacje dotyczące: a) konkretnych kwot jakie Wykonawca planuje dla wykonania wskazanych przez Zamawiającego robót/usług przy wykonywaniu zamówienia; b)nazwy podwykonawców i dostawców materiałów; c)szczegółowe kalkulacje, ze wskazaniem sprzyjających Wykonawcy okoliczności pozwalających na zaoferowanie konkurencyjnej ceny w konkretnych warunkach danego zamówienia; d)koszty bezpośrednie realizacji zamówienia oraz założony przez Wykonawcę zysk; e)dowody w postaci ofert podwykonawców, dostawców i usługodawców, a także inne konkretne wartości przyjęte w ofercie i Wyjaśnieniach 1 i 2 lub zawarte teraz w odwołaniu f)oświadczenie dot. założeń projektanta te informacje mają charakter techniczny, technologiczny lub handlowo-organizacyjny o​ raz finansowy i przede wszystkim przedstawiają wymierną wartość gospodarczą. Jednocześnie argumentem dodatkowo wzmacniającym konieczność zastrzeżenia ​ w. informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa - jest fakt, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział w dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej na zasadach określonych w art. 227 – 238 Pzp. Jest niezwykle istotne, a​ by pozostali wykonawcy, którzy biorą udział w Postępowaniu nie poznali poszczególnych czynników cenotwórczych Oferty Wykonawcy, w tym planowanego zysku założonego przez Konsorcjum NDI oraz poziomu wyceny poszczególnych elementów Oferty, jak i również dowodów złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie. Udostępnienie ww. informacji pozostałym oferentom, umożliwi im zapoznanie się i weryfikację złożonych przez nich samych ofert jeszcze przed aukcją. To spowoduje pogwałcenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odnosząc się zatem szczegółowo do dowodów, które Wykonawca załączył do Wyjaśnień 1 – Wykonawca załącza do odwołania Dowód nr 1 – czyli ZESTAWIENIE kwestionowanych w Odrzuceniu oferty pozycji robót z Wyjaśnieniami Wykonawcy oraz wskazaniem, jaki dowód został przez Wykonawcę w tym zakresie załączony. Dowód nr 1 – stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Wykonawca wskazał w Wyjaśnieniach 1 również wartość zakładanego zysku, który był nawet na wyższym poziomie niż średnia marża na obiektach kubaturowych kalkulowana przez Konsorcjum NDI. Podsumowując powyższe, należy wskazać, iż odpowiedzi na Wezwanie 1, Konsorcjum NDI złożyło obszerne wyjaśnienia zgodne z treścią wezwania. Wyjaśnienia dotyczyły zarówno realności ceny całkowitej oferty, jak i odpowiedzi na poszczególne zakresy prac wskazane przez Zamawiającego. Na potwierdzenie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską Konsorcjum NDI przedłożyło także szereg dowodów, w tym oferty podwykonawców i dostawców. ZARZUT NIEZGODNOŚCI OFERTY Z SWZ – uwagi ogólne: Należy na wstępie odnotować, iż Zamawiający skierował do Wykonawcy Wezwanie 2 – tj. wezwanie do wyjaśnień informacji zawartych w piśmie z dnia 5 marca 2024 r. czyli piśmie dot. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Nie było to zatem wezwanie skierowane w trybie art. 223 Pzp – tj. gdy w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Jednocześnie Odwołujący pragnie zauważyć, iż podstawą odrzucenia oferty na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp może być wyłącznie niezgodność jej treści z warunkami zamówienia. Treść oferty stanowią chociażby przytoczone poniżej punkty formularza ofertowego, które zawierają oświadczenie woli wykonawcy. Natomiast to oświadczenie nie zawiera niejasności i​ nie ulega wątpliwości, że wykonawca na jego mocy oferuje przedmiot zamówienia zgodny z​ SWZ. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż treścią oferty jest uzewnętrznione w formularzu ofertowym oświadczenie woli Wykonawcy, w którym w pkt 3 oferty oświadczył, iż: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z całą SWZ, a w szczególności z​ Projektowanymi Postanowieniami Umowy (Załącznik nr 3 do SWZ). Nie wnosimy ​ o nich zastrzeżeń i przyjmujemy warunki w nich zawarte.” d Ponadto w pkt 7 formularza oferty Konsorcjum NDI oświadczyło, że: „W przypadku wyboru naszej oferty, zobowiązujemy się zawrzeć umowę, uwzględniając Projektowane Postanowienia Umowy stanowiące Załącznik nr 3 do SWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego,” Natomiast w Projektowanych Postanowieniach Umowy w art. 2 ust. 1 Zamawiający przewidział: 1.W art. 3 ust. 2 Projektowanych postanowień Umowy: „W terminie określonym w ust. 1. Wykonawca zobowiązuje się do: 1) wykonania Obiektu zgodnie z niniejszą Umową, SWZ, PFU w tym, w szczególności Dokumentacją Projektową oraz zakończenia Robót, 2) uzyskania ostatecznej zgody/decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Obiektu.” Reasumując powyższe, oświadczenia zawarte w Formularzu ofertowym w sposób jasny i klarowny potwierdza zgodność oferowanego świadczenia z SWZ, bowiem wskazuje, ż​ e umowa zostanie zawarta zgodnie z ofertą i na warunkach określonych w SWZ. Natomiast wyłącznie wiążący do identyfikacji zaoferowanego świadczenia dokument wchodzący w skład SW Z to dokument PFU. W tym kontekście warto podkreślić, że przedmiot zamówienia typu „zaprojektuj i wybuduj” zgodnie z art. 103 ust. 2 Pzp nie istnieje w dacie jego oferowania. Ma on zostać dopiero zaprojektowany i wybudowany dokładnie na podstawie SW Z, a konkretnie Programu Funkcjonalno-Użytkowego stanowiącego opis przedmiotu zamówienia, formułujący warunki brzegowe projektowania. W tym zakresie przedmiot zamówienia różni się istotnie chociażby od dostawy, gdzie oferowany produkt jest produkowany seryjnie wedle określonych parametrów, a nie pod szczególne zamówienie zamawiającego, a tym samym te parametry mogą się okazać niezgodne z PFU. Jeśli zatem wykonawca oświadcza wprost, że jego świadczenie będzie zgodne z SW Z, to nie można przyjąć, że jego oferta jest niezgodna z SW Z i podlega odrzuceniu. Podkreślić przy tym należy, że kontrakt typu „Zaprojektuj i wybuduj” immanentnie ​ ramach PFU przyznaje wykonawcy określony zakres swobody projektowej, która umożliwia optymalizację kosztową w projektu i umożliwia konkurencję zaoferowaną ceną. Przyjęte założenia projektowe wykonawcy stanowią jego ryzyko, że może dojść d​ o konieczności zastosowania innych rozwiązań w ramach swobody projektowej wyznaczonej granicami PFU. Przyjęcie założeń projektowych jest jednak konieczne, gdyż bez nich nie sposób byłoby wycenić ofertę, nie oznacza to jednak, że wykonawca ma de facto zaprojektować na potrzeby wyceny obiekt w najdrobniejszych szczegółach, gdyż nie jest t​ o możliwe, a w tym Postępowaniu stanowiłoby de facto wykonanie już w części przedmiotu zamówienia – czyli opracowanie projektu koncepcyjnego i projektu budowlanego (art. 2 ust. 1 pkt 1 Projektowanych postanowień Umowy). Orzecznictwo Izby stoi również na stanowisku, iż w formule realizacji „zaprojektuj i​ wybuduj” wykonawca na etapie wyceny oferty nie ma obowiązku de facto zaprojektować przedmiotu zamówienia w najdrobniejszych szczegółach tak, by już teraz uwzględnić wszystkie wymagania PFU. Z natury rzeczy wykonawca dokonuje założeń i przybliżeń w tym zakresie, nie tworząc wszak projektu budowlanego, na co ma określony czas i co stanowi już przedmiot udzielonego mu zamówienia. Przedstawiona powyżej argumentacja potwierdza słuszność zarzutów zawartych ​ odwołaniu. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny w zarówno w zakresie ceny całkowitej, jak i spornych cen wskazanych w 7 pozycjach w Odrzuceniu Oferty. Ponadto oferta Wykonawcy jest zgodna z SWZ, c​ o dowiódł Odwołujący powyżej. W opinii Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy: HOCHTIEF Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 28 maja 2024 roku 29 maja 2024 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Z ostrożności Zamawiający wskazał n​ a przedwczesność oceny, że oferta Odwołującego nie jest rażąco niska. Dodał, że gdyby KIO w sposób odmienny od Zamawiającego oceniła złożone w toku Postępowania przez Odwołującego wyjaśnienia uznając, że nie dają podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, zasadne byłoby dalsze prowadzenie czynności wyjaśniających, które pozwoliłyby jednoznacznie stwierdzić, czy oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, w szczególności c​ zy cena ofertowa Odwołującego nie jest rażąco niska (bądź przesądzić, że jest) i obejmuje realizację zamówienia w sposób zgodny z SW Z, w tym gwarantujący pełne bezpieczeństwo prowadzonych prac remontowych na czynnym obiekcie w odniesieniu do niższych poziomów parkingu i funkcjonującego hotelu posadowionego na parkingu. Nie może w tym zakresie bowiem pozostać żaden margines błędu co do sposobu i zakresu prowadzonych prac, z uwagi na narażenie życia i zdrowia ludzi korzystających z parkingu oraz gości i pracowników hotelowych oraz mienia o wielkiej wartości nie tylko Zamawiającego, ale także spółki Polski Holding Hotelowy sp. z o.o. będącej właścicielem hotelu. W takim przypadku koszty postępowania odwoławczego strony powinny ponieść po połowie. Zamawiający przedstawił również argumenty na potwierdzenie zasadności wniosku o oddalenie odwołania. Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył „Opinię w sprawie prawidłowości przyjętej przez jednego z Oferentów w ramach trwającego przetargu metody rozbiórki płyty żelbetowej górnego poziomu Parkingu wielopoziomowego P1 oraz przyjętej ilości zbrojenia d​ la planowanej nowej płyty żelbetowej” z dnia 19 kwietnia 2024 roku sporządzą przez p​ rof. dr hab. inż. H.Z. z Wydziału Inżynierii Lądowej Instytutu Dróg i Mostów Politechniki Warszawskiej,tabelę porównawczą wycen dla wybranych prac dotyczących remontu parkingu P1, opracowane przez Zamawiającego kosztorysy szczegółowe ​ raz z ofertami dla wybranych zakresów prac Remont parkingu P1: w - wykonania nowej płyty żelbetowej, - rozbiórka i utylizacja płyty poziomów 6 i 7, - wykonanie dylatacji konstrukcyjnych, - wykonanie posadzki żywicznej na poziomach 4 i 5, - oczyszczenie z farny i rdzy oraz zabezp. antykoroz. konstr. stalowych. W dniu 28 maja 2024 roku wykonawca HOCHTIEF Polska Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Warszawie oraz wykonawca Mostostal Kielce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach złożyli pisma procesowe, w w których wnieśli o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację n​ a poparcie stawianych wniosków. W dniu 4 czerwca 2024 roku wykonawca HOCHTIEF Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie złożył pismo przystępującego, stanowiące odniesienie do odpowiedzi n​ a odwołanie z dnia 29 maja 2024 roku. W dniu 4 czerwca 2024 roku Odwołujący złożył pismo procesowe, stanowiące odniesienie się do odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 maja 2024 roku. Do pisma Odwołujący załączył Obliczenia projektanta (objęte tajemnica przedsiębiorstwa) oraz metodologię rozbiórek płyty (objęte tajemnica przedsiębiorstwa). W dniu 5 czerwca 2024 roku Odwołujący złożył Opinię Techniczną sporządzoną przez prof. dr hab. inż. K.W., dr hab. inż. M.M. prof. PD oraz dr inż. B.S. z Wydziału Inżynierii Lądowej i​ Środowiska Politechniki Gdańskiej w zakresie technologii rozbiórki poziomów 6 i 7 zaproponowanej przez Odwołującego oraz ilości zbrojenia nowo projektowanej płyty, poziomów 6 i 7 Parkingu P1. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników Postępowania Odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników Postępowania Odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1610 ze zm.) skutkująca odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, – poprzez niezasadne jego zastosowanie i uznanie, że zachodzi niezgodność oferty Odwołującego z SW Z w zakresie przyjętej technologii dla rozbiórki płyty parkingu, pomimo że Wykonawca przedstawił w tym zakresie szczegółowe wyjaśnienia Zamawiającemu, z których nie wynika niezgodność z wymaganiami SWZ w tym PFU, które Zamawiający wskazuje ​ odrzuceniu oferty, uznając go za zasadny. w Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że takich okoliczności Zamawiający nie wskazał w stosunku do przyjętej przez Odwołującego technologii rozbiórki płyty parkingu. W piśmie z dnia 29 kwietnia 2024 roku „Odrzucenie oferty” dla uzasadnienia niezgodności oferty Odwołującego z SWZ Zamawiający wskazał: „W ofercie (wyjaśnienia ​z dnia 05.03.2024 r. oraz 05.04.2024 r.) przyjęli Państwo technologię prac rozbiórkowych z​ a pomocą kruszenia stropu żelbetowego przy pomocy pojazdów o masie 5 ton z gryzakami i​ młotami, która nie może mieć zastosowania na czynnym użytkowanym obiekcie. Wskazana technologia jest niezgodna z zapisami PFU punkt III, zgodnie z którymi należy wykonać prace budowlane polegające na rozebraniu istniejącej konstrukcji płyty w taki sposób aby umożliwić równoległe użytkowanie innych, nieremontowanych i znajdujących się poniżej kondygnacji parkingu wielopoziomowego oraz budynku hotelu, zespolonego konstrukcyjnie z parkingiem. Przyjęta przez Państwa metoda rozbiórki wywołuje nadmierne drgania co jest niedopuszczalne zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowania par. 323, mówiący o ochronie budynku przed hałasem i drganiami oraz opisanych w polskiej normie PNB-02170:2016-12 „Ocena szkodliwości drgań przekazywanych przez podłoże na budynki”, dlatego nie może mieć zastosowania na czynnym obiekcie. Zastosowanie powołanej metody jest zatem niedopuszczalne, mogłaby spowodować uszkodzenie istniejącej konstrukcji parkingu - długotrwałe ekspozycje na drgania mogą prowadzić do mikrouszkodzeń i​ stopniowego osłabiania oraz zniszczenia materiałów budowlanych, szczególnie w miejscach połączeń konstrukcyjnych, a w skrajnych przypadkach nawet do poważnych awarii konstrukcyjnych, czyli katastrofy budowlanej. Dodatkowo drgania mogą przyspieszać naturalne procesy starzenia się materiałów budowlanych, co prowadzi do wcześniejszych potrzeb remontów i renowacji. Zaproponowana przez Państwa metoda rozbiórki będzie wiązała się z koniecznością wyłączenia z użytkowania hotelu na cały czas prac rozbiórkowych, co jest niezgodne z wymaganiami SWZ wskazanymi na wstępie”. Izba wskazuje, że analiza treści dokumentów zamówienia w tym PFU nie potwierdza powyższego stanowiska Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odniósł się bardzo ogólnie do postanowień zawartych w PFU punkt III, będącego częścią opisową PFU, w której znajdują się ogólne zapisy nie wykluczające metody wskazanej przez Odwołującego. Zamawiający nie odniósł się do konkretnego postanowienia wynikającego z dokumentów zamówienia, którego treść wskazywałby na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, prowadzącej do konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, lecz odwołał się całokształtu opisu zawartego w PFU punkt III. W ocenie Izby w punkcie III brak jest określenia warunków zamówienia wykluczających zastosowanie technologii zaproponowanej przez Odwołującego. Dodać należy, że Zamawiający odnosząc się przyjętej metody rozbiórki powołał się jedynie na nadmierne drgania (których wartości nie zdefiniował) nie mając wiedzy o poziomie drgań, jakie zostaną wywołane poprzez zastosowaną przez Odwołującego technologię. Izba wskazuje, że jeżeli dobór technologii rozbiórki był istotny z uwagi n​ a uwarunkowania techniczne - jak podkreślał Zamawiający podczas rozprawy - to w treści SW Z Zamawiający winien ją opisać w taki sposób, aby nie pozostawiać wątpliwości wykonawcy co do możliwości przyjętych rozwiązań, np. poprzez wyeliminowanie zastosowania określonych metod wywołujących drgania powyżej wskazanego poziomu. Analiza dokumentacji zamówienia wskazuje, że takich postanowień Zamawiający nie zawarł w jej treści. Określił jedynie warunki brzegowe, które spełnia technologia przyjęta przez Odwołującego. Zamawiający nie może zatem przerzucać na Odwołującego odpowiedzialności za nieprecyzyjną treść warunków zamówienia określonych w PFU. W tych okolicznościach zdaniem Izby, uprawnione było ze strony Odwołującego uznanie, ż​ e przyjęta przez niego technologia rozbiórki płyty parkingu wpisuje się w wymagania Zamawiającego. Wszelkie wątpliwości w takich okolicznościach, należy bowiem rozpoznawać na korzyść wykonawcy, który nie może się domyślać co Zamawiający miał na myśli opracowując warunki zamówienia. Odnosząc się do opinii z dnia 19 kwietnia 2024 roku sporządzonej przez prof. dr hab. inż. H.Z. z Wydziału Inżynierii Lądowej Instytutu Dróg i Mostów Politechniki Warszawskiej złożonej przez Zamawiającego jako dowód na potwierdzenie niezgodności z​ warunkami zamówienia przyjętej technologii rozbiórki płyty żelbetowej górnego poziomu parkingu, jak i do „Opinii Technicznej” z dnia 4 czerwca 2024 roku złożonej przez Odwołującego, sporządzonej przez prof. dr hab. inż. K.W., dr hab. inż. M.M. prof. PD oraz dr inż. B.S. z Wydziału Inżynierii Lądowej i​ Środowiska Politechniki Gdańskiej w zakresie technologii rozbiórki poziomów 6 i 7 zaproponowanej przez Odwołującego, Izba wskazuje, że są to dokumenty prywatne ​ rozumieniu art. 245 k.c., zgodnie z którym, dokument prywatny sporządzony w formie pisemnej albo elektronicznej w stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Izba uznała, że dokumenty te zostały złożone na wzmocnienie argumentacji każdej ze Stron. Reasumując, powyższe w ocenie Izby nie może być podstawą do uznania że przyjęta przez Odwołującego technologia prac rozbiórkowych jest niezgodna z SW Z. Zamawiający niezasadnie uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut należało zatem uznać za zasadny. Izba dodaje, że pomimo wskazania w uzasadnieniu odrzucenia, że Odwołujący przyjął technologię prac rozbiórkowych „za pomocą kruszenia stropu żelbetowego przy pomocy pojazdów o masie 5 ton z gryzakami i młotami”, to ani gabaryty ani waga zastosowanych d​ o rozbiórki pojazdów nie była wskazana przez Zamawiającego jako okoliczność stanowiąca niezgodność z SW Z. Zamawiający uzasadniając niezgodność oferty odwołującego z SW Z odniósł się jedynie do przyjętej technologii wywołującej nadmierne drgania. Izba za zasadny uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp – poprzez niezasadne ich zastosowanie i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż zarówno cena całkowita oferty Odwołującego, jak i ceny poszczególnych robót wymienione przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty są cenami realnymi, rynkowymi i nie noszą znamion ceny rażąco niskiej oraz niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego jest niedoszacowana, gdy tymczasem Odwołujący złożył szczegółowe, merytoryczne, odnoszące się do wezwania Zamawiającego oraz poparte dowodami wyjaśnienia. W kontekście uznania zasadności powyższego zarzutu, Izba uznała za niezbędne przeprowadzenie dalszej procedury w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a zatem uznała zasadność naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolej stosownie do treści a​ rt. 224 ust 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań, w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację, uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne d​ o przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla, że wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego potwierdzają zasadność zarzutu. Ponadto ​ ocenie Izby ocena Zamawiającego, że oferta zawiera rażąco niską cenę jest przedwczesna. w Analiza dokumentacji postępowania, treść odpowiedzi na odwołanie oraz przebieg rozprawy, utwierdziły Izbę w przekonaniu, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 5 marca 2024 roku oraz dodatkowe wyjaśnienia z dnia 5 kwietnia 2024 roku składane w trybie art. 128 ust. 1 nie dawały podstawy Zamawiającemu do stwierdzenia, ż​ e cena ta jest rażąco niska. Rodziły jednak wątpliwości, których wyjaśnienia Zamawiający zaniechał. Wątpliwości te wyraźnie zostały wyartykułowane podczas rozprawy. Pomimo tego, Zamawiający podjął decyzje o odrzuceniu oferty z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę, nie mając pewności co do pełnego zakresu objętego ceną Odwołującego, a odnosząc się wyłącznie do własnych obliczeń. Z uwagi zatem na to, co podkreślał Zamawiający podczas rozprawy, że przedmiot zamówienia jest skomplikowany, a oferta musi gwarantować Zamawiającemu pełne bezpieczeństwo prowadzonych prac na czynnym obiekcie, w ocenie Izby zasadne a nawet konieczne jest prowadzenie dalszych czynności wyjaśniających, w celu wyeliminowania wszelkich wątpliwości, co do tego, czy cena Odwołującego jest ceną realną i obejmuje pełen przedmiot zamówienia zgodnie z Warunkami zamówienia. Wezwanie Odwołującego d​ o złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny, stanowiące rozwinięcie i​ doprecyzowanie informacji już złożonych, przekazanych przez Odwołującego, ale budzących wątpliwości, w ocenie Izby jest dopuszczalne. Zamawiający nie kierował bowiem d​ o Odwołującego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, który zezwala na żądanie o​ d wykonawcy wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, l​ ub ich istotnych części składowych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wezwanie do wyjaśnień z dnia 28 marca 2024 roku skierowane do Odwołującego ​ trybie art. 128 ust. 1 Pzp, oraz odpowiedź udzielona przez Odwołującego na to wezwanie, zdaniem Izby nie mogły w stanowić podstawy do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. ​ rzed wszystkim w treści wezwania Zamawiający sformułował szereg pytań odnoszących P s​ ię do ujęcia w cenie oferty określonego zakresu robót i ich kosztów, formułując pytania: „Prosimy o potwierdzenie czy w cenie oferty zostały uwzględnione …”, „Prosimy o​ potwierdzenie prawidłowości wyceny …”. Jedynie pytanie a) i m) odnosiły się do przyjętej technologii, a pytanie n) do przyjętego obmiaru. Zamawiający nie żądał złożenia dowodów n​ a potwierdzenie zasadności odpowiedzi, a sama konstrukcja większości pytań mogła prowadzić do wniosku, że Odwołujący uprawniony był do udzielenia krótkiej, konkretnej odpowiedzi typu: np. potwierdzamy. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący na większość z pytań udzielił odpowiedzi potwierdzającej prawidłowość złożonych wyjaśnień ceny, w części natomiast wskazał na brak precyzji lub nadinterpretację ze strony Zamawiającego co do wymagań określonych ​ dokumentacji zamówienia. W tych przypadkach odpowiedź dostosował do wymagań określonych w warunkach w zamówienia. Wydaje się również, że konieczność prowadzenia dalszych wyjaśnień ceny widział sam Zamawiający, bowiem w obu odpowiedziach na odwołanie z ostrożności wskazywał n​ a przedwczesność oceny, że oferta Odwołującego nie jest rażąco niska. Ponadto, ​ przypadku odmiennej oceny dokonanej przez Izbę wyjaśnień ceny Odwołującego, Zamawiający wskazywał na w zasadność prowadzenia dalszych czynności wyjaśniających. Odnosząc się do pisma Zamawiającego „Odrzucenie oferty” to zgodzić się należy z​ Odwołującym, że uzasadnienie dotyczące rażąco niskiej ceny, nie zawiera żadnej argumentacji. Przy zdecydowanej większości pozycji Zamawiający wskazuje, że cena w danej pozycji jest zaniżona i według jego danych cena rynkowa jest wyższa, bądź cena nie obejmuje jakiegoś zakresu (co nie wynikało z wyjaśnień Odwołującego). Zamawiający nie wyjaśnił n​ a jakiej podstawie uznał, że cena Odwołującego jest niedoszacowana i nierealna, skoro każda z pozycji została poparta ofertą podwykonawcy bądź kalkulacją własną Odwołującego ​ oparciu o dane z SEKOCENBUDU. Wydaje się że Zamawiający całkowicie pominął wyjaśnienia złożone przez w Odwołującego wraz ze szczegółową kalkulacją ceny i dowodami na poparcie jej realności. Przedstawione podczas rozprawy dowody przez Zamawiającego w postaci kosztorysów szczegółowych dla określonych robót wraz z ofertami, nie stanowią potwierdzenia że cena Odwołującego jest rażąco niska. Izba podkreśla, że okoliczność, że Zamawiający dysponuje ofertami droższymi niż Odwołujący na wykonanie określonego zakresu robót, nie oznacza, że robót tych nie można wykonać za ceny niższe. Zamawiający przedłożył kosztorysy w oparciu o własne założenia, które na tym etapie postępowania mogły być różnie przyjęte przez wykonawców. Ponadto, w tych zakresach, w których Odwołujący złożył oferty potwierdzające możliwość wykonania robót za cenę w nich wskazaną, oraz kalkulację własną opartą o ceny z SEKOCENBUDU, w ocenie Izby wykazał realność zaoferowanej ceny, p​ od warunkiem, że zakres prac oraz rodzaj i jakość zastosowanych materiałów odpowiada wymaganiom określonym w SWZ. Co do wartości wykonania płyty żelbetowej parkingu Zamawiający wskazał, że cena rynkowa jest trzykrotnie wyższa niż zaoferowana przez Odwołującego, bowiem przyjął on zbyt małą ilość zbrojenia. Wg analizy Zamawiającego potrzebna ilość zbrojenia do wykonania płyty będzie co najmniej 3-4 razy większa niż zaoferował Odwołujący. Izba zwraca jednak uwagę, że informacja o potrzebnej ilości zbrojenia pojawiła s​ ię dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty, i nie była określona w dokumentacji zamówienia. Ponadto, przebieg rozprawy wykazał szereg wątpliwości technicznych co do ilości zbrojenia wymaganego do prawidłowego wykonania płyty parkingu, co w ocenie Izby generuje konieczność prowadzenia dalszych wyjaśnień ceny. Wyjaśnienia takie wydają się zasadne również w obliczu złożonej przez Zamawiającego opinii sporządzonej przez prof. dr hab. inż. H.Z. z Wydziału Inżynierii Lądowej Instytutu Dróg i Mostów Politechniki Warszawskiej jak i „Opinii Technicznej” z dnia 4 czerwca 2024 roku złożonej przez Odwołującego, sporządzonej przez prof. dr hab. inż. K.W., dr hab. inż. M.M. prof. PD oraz dr inż. B.S. z Wydziału Inżynierii Lądowej i​ Środowiska Politechniki Gdańskiej na okoliczność przyjętej ilości zbrojenia do wykonania płyty parkingi P1 poziom 6 i 7, które prowadzą do całkowicie odmiennych wniosków. W zakresie wartości prac rozbiórkowych, Zamawiający w uzasadnieniu rażąco niskiej ceny odwołał się do niezgodnej z SW Z technologii przyjętej przez Odwołującego. W tym zakresie Izba przywołuje argumentację dla zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wskazując na brak podstaw do uznania oferty Odwołującego za niezgodną z warunkami zamówienia. W zakresie przyjętej przez Odwołującego technologii demontaży instalacji: tryskaczowych, hydrantowych, odwodnienia, elektrycznych i teletechnicznych, Zamawiający ​ odpowiedzi na odwołanie wycofał się z zastrzeżeń podniesionych w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 29 kwietnia w 2024 roku. Reasumując powyższe, wskazać należy, że argumentacja Zamawiającego opiera s​ ię na odniesieniu do własnych założeń, pomijając okoliczność że inny wykonawca mógł skalkulować ofertę przyjmując inne założenia. Jeżeli Zamawiający nie wskazał jednego modelu obliczenia ceny oferty, to prawidłowość jej obliczenia pozostawiona została wykonawcy. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie przy obecnym stanie wyjaśnień ceny, cena zaoferowana przez Odwołującego, jest rażąco niska, a Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania że cena nie jest rażąco niska. W tych okolicznościach potwierdził się więc zarzut zaniechania wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień oraz zarzut prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i​ przejrzystości. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego co do podziału kosztów po połowie. W ocenie Izby Zamawiający za wysoce prawdopodobne przyjmował, że Izba uwzględni odwołanie i nakaże Zamawiającemu dalsze prowadzenie czynności wyjaśniających. Do takich wniosków doprowadziła Izbę analiza odpowiedzi na odwołanie oraz przebieg rozprawy. ​ tych okolicznościach, popartych wątpliwościami co do prawidłowej oceny wyjaśnień ceny Odwołującego, Zamawiający W winien uwzględnić odwołanie przed otwarciem rozprawy. Wówczas nie ponosiłby kosztów postępowania odwoławczego. Wnoszenie o podział kosztów po połowie w przypadku jego uwzględnienia przez Izbę jest całkowicie nieuzasadnione. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1754/25 WYROK Warszawa, dnia 30 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę Spółdzielnię Socjalną Pierrot & Róża z siedzibą w Gąsawach Rządowych w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego unieważnienia postępowania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części nr 2 i 3. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w zakresie dotyczącym części nr 1 zamówienia. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy na rzecz odwołującego Spółdzielni Socjalnej Pierrot & Róża z siedzibą w Gąsawach Rządowych kwotę11 100 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 1754/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Organizacja i przeprowadzenie szkoleń dla kadry UKW z zakresu niepełnosprawności w ramach projektu „Uniwersytet Równych Szans 2”, numer referencyjny: UKW/DZP-280-U-15/2025. Zamówienie zostało podzielone na 3 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31.03.2025 r., numer ogłoszenia: 2025/BZP 00168765/01. Wartość zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 5 maja 2025 roku wykonawca Spółdzielnia Socjalna Pierrot & Róża z siedzibą w Gąsawach Rządowych (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego oraz zaniechań, tj. wobec bezpodstawnego unieważnienia postępowania oraz ewentualnego zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących statusu podwykonawcy wskazanego w treści oferty do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp – na skutek bezpodstawnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; oraz z daleko posuniętej ostrożności procesowej, wobec przypuszczalnych powodów unieważnienia postępowania przez zamawiającego, odwołujący zarzucił również naruszenie: 2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – na skutek zaniechania wezwania (w zakresie części 2 i 3) odwołującego do złożenia wyjaśnień odnoszących się do statusu podwykonawcy Kamil Kowalczyk TYFLOKOM oraz jego roli w realizacji przedmiotu zamówienia. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3. w zakresie zarzutu nr 2 wnosił o nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia udokumentowanych wyjaśnień odnoszących się do statusu podwykonawcy Kamil Kowalczyk TYFLOKOM oraz jego roli w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w kontekście wymagań ujętych w treści art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 4. nakazanie zamawiającemu przystąpienia do czynności badania i oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 i 3 zamówienia; 5. przeprowadzenie przez Izbę dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie; 6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismem z dnia 16.04.2025 r., działając na podstawie art. 274 ustawy Pzp, wezwał odwołującego w zakresie części nr 3 do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz bezzasadnie wezwał do ich złożenia również w odniesieniu do podwykonawcy – Pana Kamila Kowalczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TYFLOKOM K.K.. W odpowiedzi na powyższe odwołujący wraz z pismem z dnia 22.04.2025 r. złożył dla wykonawcy podmiotowe środki dowodowe (zał. nr 4, 5 oraz 7 do SW Z) wskazując jednocześnie, że wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 118 ustawy Pzp w stosunku do podwykonawcy było bezprzedmiotowe. Następnie zamawiający pismem z dnia 30.04.2025 r. zawiadomił wszystkich wykonawców o unieważnieniu postępowania. Odwołujący zauważył, że w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, zamawiający główny akcent położył na kwestię podwykonawstwa, co sugeruje, że to posłużenie się przez odwołującego podwykonawcą do realizacji przedmiotu zamówienia mogło lec u podstaw unieważnienia postępowania. Jednocześnie odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający nie wyartykułował wobec oferty odwołującego wprost żadnych zastrzeżeń, jak również nie zwrócił się do odwołującego o ewentualne wyjaśnienia w zakresie statusu podwykonawcy – Pana Kamila Kowalczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TYFLOKOM. W ocenie Odwołującego bez znaczenia dla przebiegu postępowania pozostaje kwestia, czy zamawiający wymagania (warunki) oparte o treść art. 94 ust. 1 ustawy Pzp umieścił w rozdziałach SW Z dotyczących trybu postępowania, szczególnych wymagań wobec wykonawców, czy też w rozdziale odnoszącym się do warunków udziału w postępowaniu sensu stricte. Odwołujący, powołując się na poglądy wyrażane w piśmiennictwie, wskazał, że wymagania ujęte w treści art. 94 ust. 1 ustawy Pzp stanowią specyficzny warunek podmiotowy umożliwiający ubieganie się o zamówienie tylko wykonawcom posiadającym określony status prawny, a więc zbliżony do warunków ujętych w treści art. 112 ustawy Pzp. W przypadku takiego zastrzeżenia, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się tylko wykonawcy, którzy spełniać będą wskazany warunek w zakresie zatrudnienia wyżej wskazanych osób. W celu weryfikacji zamawiający ma możliwość żądać dokumenty i oświadczenia, które potwierdzą status wykonawcy lub wykażą odpowiedni wskaźnik zatrudnienia osób z wyszczególnionych kategorii. Zastrzeżenie ujęte w treści art. 94 ust. 1 ustawy Pzp jest zatem również warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym, zdaniem odwołującego, zamawiający mylnie wskazuje, że ujęcie wymagań określonych w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp w dziale SW Z odnoszącym się do warunków udziału w postępowaniu może powodować istnienie wady postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ujęcie bowiem tego wymogu nie powoduje żadnych negatywnych konsekwencji dla przebiegu postępowania, w tym w szczególności, nie stoi na przeszkodzie zawarciu ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący dodał również, że zawarta w piśmie z dnia 30.04.2025 r. informacja o unieważnieniu postępowania zawiera szereg niespójnych informacji sugerujących, że podstawą unieważnienia postępowania było złożenie oferty przez odwołującego z uwzględnieniem wykorzystania podwykonawcy TYFLOKOM K.K.. Odwołujący zauważył, że zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania wskazał także, że: „W oparciu o powyższe Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty ww Wykonawcy, jak podano we wstępie.", mimo że w piśmie tym brak jest informacji o odrzuceniu którejkolwiek z ofert. Według odwołującego, zamawiający błędnie założył, że wskazany w ofercie odwołującego podwykonawca nie spełnia warunków ujętych w treści art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. Gdyby zamawiający zwrócił się do odwołującego do złożenia wyjaśnień mógłby uzyskać informacje, że podwykonawca Pan K.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TYFLOKOM K.K., spełnia wymagania i tym samym wybór oferty odwołującego nie prowadziłby do obejścia przepisów ujętych w treści art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wyraził przypuszczenie – kierując się treścią uzasadnienia czynności unieważnienia - że zamawiający zamierzał odrzucić ofertę odwołującego ze względu na posłużenie się podwykonawcą i w ostateczności zdecydował się na unieważnienie całego postępowania (także w części 1, w której odwołujący nie złożył oferty). Tym samym – w opinii odwołującego - w kolejnym postępowaniu celem zamawiającego będzie nie dopuszczenie do sytuacji, aby wykonawcy mogli posiłkować się podwykonawcami do realizacji którejkolwiek z części zamówienia – nawet jeżeli podmioty te spełniają warunki ujęte w treści art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, celem zamawiającego jest zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, co jednocześnie wskazuje, że postępowanie nie było obarczone żadną wadą uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że unieważnienie postępowania jest czynnością następczą i jej prawidłowość jest ściśle uzależniona od skuteczności czynności ją poprzedzających. Przesłanki unieważnienia postępowania powinny być interpretowane ściśle i, jeżeli jest to konieczne, powinny być poprzedzone ustaleniem wszystkich faktów, mogących mieć wpływ na ocenę ich wystąpienia. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 88/2024. Odwołujący zauważył ponadto, że dowodzenie okoliczności stojących za unieważnieniem postępowania spoczywa w całości na podmiocie zamawiającym. Tym samym wykazanie i udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na podmiocie prowadzącym postępowanie. W tym zakresie odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 248/08. W ocenie odwołującego zamawiający nie wskazał żadnej z przesłanek nieważności lub unieważnialności umowy, w kontekście powołanej przesłanki unieważnienia postępowania przy wykorzystaniu instytucji ujętej w treści art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto, odwołujący podkreślił, że w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest wiązana m.in. z przesłankami ujętymi w treści art. 457 ustawy Pzp. Zawarte tam są rażące naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, w tym dotyczące zawarcia umowy bez przeprowadzenia postępowania, bez zamieszczenia stosownego ogłoszenia, z naruszeniem zasady stand still, w tym przed upływem terminów na wniesienie odwołania, godzące w istotę systemu zamówień publicznych. Według odwołującego zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu dokonanej czynności istnienia podstawy unieważnialności umowy. Natomiast na podstawie własnych domysłów odwołujący wyraził przypuszczenie, że to zaangażowanie podwykonawcy (K.K. TYFLOKOM) mogło zdecydować o unieważnieniu całego postępowania, gdyż zamawiający prawdopodobnie założył, że działanie takie zmierza do obejścia prawa w postaci warunku ujętego w treści art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na okoliczność, że leżące u podstaw unieważnienia postępowania przesłanki związane z udziałem podwykonawcy, które to działanie mogłoby zmierzać do obejścia prawa, zostały oparte tylko i wyłącznie na przypuszczeniach zamawiającego. Zamawiający nie wyjaśnił bowiem żadnych okoliczności związanych ze wskazaniem podwykonawcy w ofercie odwołującego, do czego – zdaniem odwołującego - był zobligowany. W ocenie odwołującego, już tylko z tego powodu, czynność unieważnienia postępowania jest obarczona wadą. Zamawiający w zakresie podwykonawcy K.K. TYFLOKOM żądał bezzasadnie złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie wyjaśniając roli tej osoby jako podwykonawcy – co doprowadziło do poczynienia przez zamawiającego błędnych założeń w toku prowadzonego postępowania. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że podwykonawca będzie stanowił wsparcie merytoryczne i organizacyjne dla prelegentów wskazanych przez odwołującego w wykazie osób oraz dostarczy wyposażenie konieczne do przeprowadzenia usługi, w tym konieczne symulatory i urządzenia. Według odwołującego, zamawiający nie żądając sprecyzowania roli tego podwykonawcy w realizacji przedmiotu zamówienia poczynił błędne założenia, że udział podwykonawcy ma na celu obejście regulacji art. 94 ustawy Pzp, choć ww. podwykonawca spełnia wszystkie warunki ujęte w tym przepisie. Następnie odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2024 r., sygn. akt: KIO 1808/24, z którego to wynika, że: „Unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 p.z.p. może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy ustalona w postępowaniu wada, która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” i stwierdził, że tego rodzaju przesłanki zamawiający nie wykazał, jak również nie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień. Gdyby zaś skorzystał z tej możliwości powziąłby informacje, że podwykonawca Pan K.K. jest osobą niepełnosprawną i jako przedsiębiorca zatrudnia lub współpracuje z innymi osobami posiadającymi orzeczenia o niepełnosprawności – a więc jest podmiotem aktywizującym takie osoby. W dalszej kolejności odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące interpretacji przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, w tym na: wyrok z dnia 13 lutego 2024 r. sygn. akt: KIO 227/24; wyrok z dnia 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 882/23; wyrok z dnia 14 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 871/23. I zauważył, że zamawiający nie odniósł się w ogóle do kwestii nieważności lub unieważnialności umowy zawartej w ramach prowadzonego postępowania. Jedynym elementem, który przewija się w treści informacji o unieważnieniu postępowania, są przypuszczenia związane z ewentualną interpretacją przez wykonawców wymagań ujętych w treści SW Z, potencjalną możliwością obejścia prawa na skutek zaangażowania podwykonawcy przez odwołującego. W ocenie odwołującego, jest to jedynie szereg domniemań i spekulacji nie popartych żadnymi konkretnymi faktami. Odwołujący podkreślił też, że zamawiający nie odniósł się w żadnym fragmencie uzasadnienia unieważnienia postępowania do treści oferty odwołującego, choć to – według odwołującego - właśnie wskazanie podwykonawcy legło u podstaw unieważnienia postępowania. Reasumując odwołujący stwierdził, że zamawiający doszukał się w treści SW Z rzekomej wady, która nie miała żadnego wypływu na przebieg postępowania i tym samym nie mogła mieć żadnego wpływu na ewentualną ważność (unieważnialność) umowy. Jego zdaniem jest to wystarczający powód dla uznania, że doszło do nadużycia przez zamawiającego instytucji uregulowanej w treści art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Zgodnie z rozdziałem III. SWZ Tryb udzielenia zamówienia ust. 7: 7. Zamawiający stosownie do art. 94 ust. 1 Pzp zamawiający zastrzega, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie zmarginalizowanych. Z kolei w rozdziale VI. SWZ Warunki udziału w postępowaniu w ust. 2 pkt 2 zamawiający wskazał, że: 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: a) posiadanie statusu zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych; b) wykonawca (lub jego wyodrębniona organizacyjnie jednostka, która będzie realizowała zamówienie) posiada nie mniejszy niż 30% wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1-10 ustawy Pzp – w stosunku do wszystkich osób zatrudnionych przez Wykonawcę (lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie). Zamawiający uzna, że osoba zatrudniona przez wykonawcę należy do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1-10 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca w chwili bezpośrednio poprzedzającej zatrudnienie takiej osoby był w posiadaniu dokumentów potwierdzających przynależność do jednej lub więcej z ww. kategorii, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1-10 ustawy Pzp. Zatrudnienie nie musi być zatrudnieniem na podstawie przepisów Kodeksu pracy. W celu spełniania ww. warunków wykonawca nie może powołać się na zasoby innego podmiotu. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z nich musi spełniać ww. warunki. W celu potwierdzenia spełniania ww. warunków Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą oświadczenia, którego wzór stanowi zał. nr 7 do SWZ. Z kolei w Załączniku nr 8 do SWZ Projekt umowy w § 3 ust. 19 - 21 zamawiający określił, że: „19. Podwykonawca zobowiązuje się przez cały okres umowy do posiadania statusu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. 20. Podwykonawca zobowiązuje się przez cały okres umowy do utrzymania wskaźnika zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1-10 ustawy Pzp na poziomie nie niższym niż 30%. 21. Na każde wezwanie Zamawiającego, Podwykonawca zobowiązuje się przedstawić aktualne dokumenty, potwierdzające realizację obowiązków, o których mowa w ust. 19 i 20.”. Pismem z dnia 30 kwietnia 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wskazując, co następuje: „Zamawiający w toku badania i oceny złożonych ofert powziął informację, iż w treści specyfikacji warunków zamówienia błędnie wskazał zastrzeżenie z art. 94 ustawy pzp również w sekcji warunki udziału w postępowaniu, tj. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów. Zgodnie z ustawodawcą uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej dotyczy działalności wymagającej zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, która dotyczy np.: działalności detektywistycznej, prowadzenia kursów doszkalających, prowadzenia agencji zatrudnienia, indywidualnej praktyki lekarskiej, prowadzenia ośrodka szkolenia kierowców, działalności telekomunikacyjnej czy prowadzenia stacji kontroli pojazdów. Zastrzeżenie zamówienia z art. 94 ustawy pzp jako instrument realizacji polityki społecznej nie wpisuje się w ten obowiązek. Zamawiający zastrzegając w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy spełniający warunek z art. 94 ustawy pzp, zgodnie z ustawodawcą rozumie przez to wykonawcę mającego status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz innych wykonawców, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. pod jednoczesnym warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1–10 (art. 94 pzp), jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. Zgodnie z opinią UZP warunki zamówień zastrzeżonych, mimo że dotyczą wykonawcy, a konkretnie jego profilu działalności i struktury zatrudnienia, nie są warunkami udziału w postępowaniu i nie służą weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Nie dotyczą ich zatem zasady polegania na potencjale i zasobach podmiotów trzecich. W związku z czym, w przypadku ubiegania się o zamówienie zastrzeżone przez konsorcjum wykonawców, każdy z członków konsorcjum musi wykazać, że samodzielnie spełnia warunek dotyczący posiadania statusu zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub prowadzi działalność, której głównym celem jest integracja społeczna i zawodowa osób z grup marginalizowanych wskazanych w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, a także wymóg dotyczący procentowego wskaźnika zatrudnienia tych osób. Ponadto, ewentualne korzystanie przez wykonawcę z podwykonawstwa w zamówieniu zastrzeżonym, nie może prowadzić do obejścia przez niego warunków uprawniających do ubiegania się o udzielenie zamówienia zastrzeżonego. Tak rygorystyczne podejście do kwestii spełnienia warunków zamówień zastrzeżonych ma na celu zagwarantowanie udzielenia zamówienia podmiotowi, który faktycznie zajmuje się wspieraniem osób defaworyzowanych, ich społeczną integracją i aktywizacją zawodową i zapobiegać sytuacjom, w których podmiot spełniający te warunki jest angażowany wyłącznie na etapie postępowania, na potrzeby zdobycia zamówienia zastrzeżonego, a nie na etapie faktycznej realizacji takiego zamówienia. Wykonawca analizując treść SW Z mógł odnieść wrażenie, iż ujęcie zastrzeżenia z art. 94 pzp w sekcji warunki udziału w postępowaniu dopuszcza m.in. udział podwykonawców, którzy w takim przypadku nie mieliby obowiązku spełniać ww warunek. Założenia przedstawione w opracowaniu UZP [Zamówienia publiczne na rzecz włączenia społecznego]; Warszawa 2021, podano, że „w przypadku ubiegania się o zamówienie zastrzeżone przez konsorcjum wykonawców, każdy z członków konsorcjum musi wykazać, że samodzielnie spełnia warunek dotyczący posiadania statusu zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej lub prowadzi działalność, której głównym celem jest integracja społeczna i zawodowa osób z grup marginalizowanych wskazanych w art. 94 ust. 1 p.z.p., a także wymóg dotyczący procentowego wskaźnika zatrudnienia tych osób. Dodatkowo UZP podał, że „ewentualne korzystanie przez wykonawcę z podwykonawstwa w zamówieniu zastrzeżonym, nie może prowadzić do obejścia przez niego warunków uprawniających do ubiegania się o udzielenie zamówienia zastrzeżonego”. Według UZP, tak „rygorystyczne podejście do kwestii spełnienia warunków zamówień zastrzeżonych ma na celu zagwarantowanie udzielenia zamówienia podmiotowi, który faktycznie zajmuje się wspieraniem osób defaworyzowanych, ich społeczną integracją i aktywizacją zawodową”. Zatem, w świetle powyższego i mając na uwadze cel wprowadzonych rozwiązań legislacyjnych należy uznać, że zamawiający może (a nawet powinien) wymagać, aby podwykonawcy posiadali również status zakładu pracy chronionej. Sformułowanie dokumentów zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zawsze będzie działaniem sprzecznym z prawem. Jeśli waga tych błędów jest taka, że uznać trzeba, iż wpłynęły one na wynik postępowania, to powyższe przepisy nakazują zamawiającemu unieważnienie postępowania. Dodatkowo w takich okolicznościach wątpliwości winna budzić celowość dalszego prowadzenia postępowania z uwagi na niemożność dokonania zmiany SWZ po otwarciu ofert. W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, iż wada postępowania narusza przepisy pzp regulujące udzielenie zamówienia zastrzeżonego. Ponadto jest to wada o charakterze nieusuwalny, gdyż Zamawiający wykrył ją już po upływie terminu wyznaczonego na otwarcie ofert. W dalszej części zawiadomienia o unieważnieniu postępowania zamawiający przytoczył fragmenty uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 34 /11 oraz z dnia 10 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1804/14 i wskazywał na aktualność zaprezentowanej linii orzeczniczej. Podsumowując zamawiający stwierdził, że: „W oparciu o powyższe Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty ww Wykonawcy, jak podano we wstępie.”. Powyższą czynność zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 5 maja 2025 roku. W dniu 6 maja 2025 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wniesieniu odwołania i przekazał jego kopię. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 21 maja 2025 roku zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego, ale wyłącznie w zakresie części 2 i 3 zamówienia, tj. w zakresie części, w których odwołujący złożył ofertę. Odwołujący nie złożył oferty w zakresie części 1 zamówienia, dlatego też w odniesieniu do tej części nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia i nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Ze względów, o których mowa powyżej, odwołanie podlegało oddaleniu w zakresie zarzutu nr 1 w zakresie dotyczącym części nr 1 zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 2 sentencji niniejszego wyroku. Następnie Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie należało uwzględnić w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego unieważnienia postępowania w części nr 2 i 3. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie zaś z art. 94 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: 1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2024 r. , , i ), (…) 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający może żądać dokumentów lub oświadczeń potwierdzających: 1) status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub spółdzielni socjalnej lub dokumentów potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie, działalności, której głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych; 2) procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w ust. 1, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej, spółdzielnie socjalne lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie. Natomiast stosownie do art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba stwierdziła, że w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 30 kwietnia 2025 roku, ale również i w toku postępowania odwoławczego, zamawiający nie wykazał ziszczenia się przesłanek unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a na tej to podstawie zamawiający oparł swoją decyzję. Niewątpliwie ciężar wykazania okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania zawsze spoczywa na zamawiającym. Zamawiający dokonując unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp winien był wykazać wszystkie przesłanki warunkujące możliwość unieważnienia postępowania, określone w tym przepisie, w tym: - powinien wykazać, że postępowanie jest obarczone wadą, - że jest to wada niemożliwa do usunięcia, a także, że - wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. W niniejszym postępowaniu zamawiający nie wykazał spełniania przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W szczególności zamawiający nie wykazał tego, że wskazane przez niego rzekome wady postępowania, a polegające na sformułowaniu dokumentów zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, są na tyle istotne, że uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Już tylko z tego powodu czynność unieważnienia postępowania należy uznać za nieprawidłową, a odwołanie za zasadne. Z treści uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika, że zamawiający upatruje „niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy” w tym, że w treści SW Z błędnie wskazał zastrzeżenie z art. 94 ustawy Pzp również w sekcji warunki udziału w postępowaniu, mimo że warunki zamówień zastrzeżonych nie są warunkami udziału w postępowaniu. A następnie wywodził, że „Wykonawca analizując treść SW Z mógł odnieść wrażenie, że ujęcie zastrzeżenia z art. 94 pzp w sekcji warunki udziału w postępowaniu dopuszcza m.in. udział podwykonawców, którzy w takim przypadku nie mieliby obowiązku spełniać ww. warunek”. Ponadto, zamawiający powołując się na opinię UZP wskazywał, że: „zamawiający może (a nawet powinien) wymagać, aby podwykonawcy posiadali również status zakładu pracy chronionej”. Prawdą jest, że w niniejszym postępowaniu ofertę złożył odwołujący, który posłużył się podwykonawcą. Niemniej jednak uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego nie wskazuje, aby to postępowanie obarczone było wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba za irrelewantną dla rozstrzygnięcia sprawy uznała argumentację podnoszoną przez odwołującego w toku rozprawy, a dotyczącą statusu podwykonawcy w świetle wymagań art. 94 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdzając, że kwestia ta nie była przedmiotem badania i oceny przez zamawiającego, który jak stwierdził w toku rozprawy – nie miał ku temu prawnych narzędzi. Tym samym za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody złożone przez odwołującego, tj. orzeczenia o stopniu niepełnosprawności dla dwóch osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez podwykonawcę odwołującego, tj. przez Pana Kamila Kowalczyka oraz legitymację osoby niepełnosprawnej Pana Kamila Kowalczyka na okoliczność: że Pan K.K. prowadzi działalność gospodarczą, która w przeważającej części dot. aktywizacji osób niepełnosprawnych, a w zakresie poziomu zatrudnienia osób niepełnosprawnych spełnia wymagania przepisu art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz na okoliczność, że nie doszło do naruszenia prawa przez odwołującą się Spółdzielnię w kontekście zatrudnienia Pana Kamila Kowalczyka jako podwykonawcy, a także na okoliczność, że osoby wskazane w orzeczeniach posiadają stopień niepełnosprawności i są zatrudnione na podstawie umowy o pracę u Pana Kamila Kowalczyka. Okoliczności na które zostały powołane ww. dowody są bowiem nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania, a to z tego względu, że zamawiający nie badał tych kwestii i to nie one stanowiły podstawę do podjęcia czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający - jak oświadczył w toku rozprawy – nie negował, że Pan K.K. spełnia wymagania z art. 94 ustawy Pzp. Nie wynika to również z treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, w którym zamawiający jedynie w sposób generalny odniósł się do kwestii podwykonawstwa. Ponadto, słusznie odwołujący podnosił, że w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest związana z przesłankami unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ujętymi w treści art. 457 ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał, że są to skrajne naruszenia regulacji ustawy Pzp godzące w istotę systemu zamówień publicznych. Zatem z oceną wady postępowania, uprawniającą zamawiającego do unieważnienia postępowania, musi się wiązać co najmniej uzasadnione przypuszczenie, że dalsze jego prowadzenie nie pozwoli na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W niniejszej sprawie zamawiający nawet nie podjął próby wykazania takiego związku. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 483/22, iż: „zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 PrZamPubl pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 PrZamPubl, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 PrZamPubl konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 PrZamPubl należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 PrZamPubl. Artykuł 457 ust. 1 PrZamPubl podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 PrZamPubl uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 PrZamPubl. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 PrZamPubl w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PrZamPubl.”. Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła w wyroku z dnia 14 sierpnia 2024 r., sygn. akt: KIO 2667/24. Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania z dnia 30.04.2025 r. wskazywał m.in., że: „Sformułowanie dokumentów zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zawsze będzie działaniem sprzecznym z prawem. Jeśli waga tych błędów jest taka, że uznać trzeba, iż wpłynęły one na wynik postępowania, to powyższe przepisy nakazują zamawiającemu unieważnienie postępowania. Dodatkowo w takich okolicznościach wątpliwości winna budzić celowość dalszego prowadzenia postępowania z uwagi na niemożność dokonania zmiany SWZ po otwarciu ofert. W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, iż wada postępowania narusza przepisy pzp regulujące udzielenie zamówienia zastrzeżonego. Ponadto jest to wada o charakterze nieusuwalny, gdyż Zamawiający wykrył ją już po upływie terminu wyznaczonego na otwarcie ofert.”. Natomiast zamawiający w ogóle nie przedstawił argumentacji w jaki sposób opisane przez niego błędy w dokumentach zamówienia wpłynęły na przebieg i wynik postępowania. Brak jest też wykazania związku przyczynowo skutkowego. Skoro zamawiający nie wykazał przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, to należało uznać, że czynność unieważnienia postępowania została dokonana wbrew przepisom ustawy. Unieważnienie postępowania dotyczyło wszystkich części zamówienia. Natomiast z uwagi na to, że odwołujący wykazał interes do wniesienia odwołania tylko w zakresie części 2 i 3, to tylko w tym zakresie Izba mogła uwzględnić odwołanie i nakazać unieważnienie postępowania. Wobec powyższego Izba uznała, że potwierdził się zarzut nr 1, tj. zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp na skutek bezpodstawnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie dotyczącym części 2 i 3 postępowania, czyli w zakresie, w którym odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wyłącznie w tych częściach złożył on ofertę. Zarzut nr 1 w zakresie odnoszącym się do części 1 zamówienia Izba oddaliła z uwagi na brak interesu odwołującego. Natomiast Izba nie rozpoznała zarzutu nr 2 podniesionego przez odwołującego jako zarzut ewentualny, ponieważ uwzględniła zarzut nr 1 w zakresie części postępowania w których odwołujący posiadał interes do wniesienia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Na podstawie § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia Izba odstąpiła od stosunkowego rozdzielenia kosztów pomiędzy stronami, stwierdzając, iż przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę i ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 507/21 WYROK z dnia 12 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę A. S. – J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S. – J. w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Brzeg przy udziale wykonawcy Brukarstwo, Odwadnianie Terenu i Roboty Bitumiczne „J.” Spółka jawna z siedzibą w Brzegu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów oznaczonych nr 1 i 2 w petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu Gminie Brzeg unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie wykonawcy Brukarstwo, Odwadnianie Terenu i Roboty Bitumiczne „J.” Spółka jawna z siedzibą w Brzegu do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), w szczególności w zakresie przyjętych do wyliczenia ceny kosztów pracy oraz cen jednostkowych roboczogodziny wskazanych w treści wyjaśnień z dnia 3 lutego 2021 r. i załączonych do nich kosztorysów; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Brzeg w części 1/3 oraz odwołującego A. S. – J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S. – J. w Opolu w części 2/3 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego Gminy Brzeg na rzecz odwołującego A. S. – J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego „DROBUD” A. S. – J. w Opolu kwotę 4 534 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści cztery złote zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 507/21 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Brzeg (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa ulicy Jana Pawła II” (nr ref. OR.IV.042.8.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 grudnia 2020 r. pod numerem 773204-N-2020. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 15 lutego 2021 r. A. S. – J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budownictwa Ogólnego DROBUD A. S. – J. w Opolu (dalej jako „Odwołujący”) wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Brukarstwo, Odwadnianie Terenu i Roboty Bitumiczne „J.” Spółka jawna z siedzibą w Brzegu (dalej jako „Przystępujący”), zaniechania czynności wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj. 1.art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, że oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. pkt 4 ustawy Pzp; 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego, mimo iż przedstawione przez ww. wykonawcę wyjaśnienia z dnia 02.02.2021 r. oraz złożone dowody są zbyt ogólne i lakoniczne, aby uznać, że zostały złożone w sposób czyniący zadość obowiązkowi z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a ponadto potwierdziły, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, natomiast przedstawione wraz z wyjaśnieniami z dnia 02.02.2021 r. kosztorysy ofertowe są wewnętrznie sprzeczne i pomijają część pozycji wymaganych do realizacji zamówienia, jak również zawierają ceny nierealnie zaniżone w porównaniu z cenami rynkowymi; 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania, z uwagi na jej niezgodność z postanowieniami SIW Z polegającą na nieuwzględnienie w ramach realizacji zamówienia zakupu materiałów określonych w pozycja nr 3,12-13, 15, 43, 4547, 49-51, 53-57 zestawienia materiałów (w ramach kosztorysu dotyczącego robót branży teletechnicznej stanowiącego załącznik do wyjaśnień ceny z dnia 02.02.2021 r.), niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia; 4.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenie Przystępującego z postępowania z uwagi na niepotwierdzenie i niewykazanie przez ww. wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 5 ust. 3 lit b pkt 1 SIW Z polegającego na wykazaniu dysponowania przez wykonawcę kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia do kierowania robotami w specjalności drogowej uprawniającymi do kierowania robotami w zakresie dróg zbiorczych lub inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności, do wykonywania których w aktualnym stanie prawnym uprawniają uprawnienia budowlane ww. specjalności, umożliwiające pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie niniejszego zamówienia, podczas gdy p. W. J. delegowany przez Przystępującego do realizacji przedmiotowego zamówienia posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie ograniczonym do nieskomplikowanych obiektów, co nie czyni zadość treści warunku udziału określonego w rozdziale 5 ust. 3 lit b pkt 1 SIW Z (w świetle powyższego mogło dojść do ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w zakresie zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu); 5.art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie wykluczenia Przystępującego z uwagi na wprowadzenie przez tego wykonawcę Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale 5 ust. 3 lit b pkt 1 SIW Z oraz, że przedstawione przez niego kosztorysy ofertowe pozwalają na wykazanie, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej; odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp oraz niezgodność oferty z postanowieniami SIW Z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niepotwierdzenie i niewykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale 5 ust. 3 lit b pkt 1 SIW Z oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na wynik postępowania, a także dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SIW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący wskazał w szczególności, iż Przystępujący złożył bardzo ogólne wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny ofertowej, odwołujące się prawie w całości do poszczególnych kosztorysów ofertowych załączonych do wyjaśnień. Na podstawie wyjaśnień Odwołujący ustalił, iż wartość zysku w stosunku do całego wynagrodzenia z tytułu poszczególnych robót kształtuje się w następujący sposób: 1) w ramach robót branży drogowej - 2,4 % wartości wynagrodzenia z powyższego tytułu, 2) w ramach robót branży zieleni - 2,16 % wartości wynagrodzenia z powyższego tytułu, 3) w ramach robót branży teletechnicznej - 3,88 % wartości wynagrodzenia z powyższego tytułu, 4) w ramach robót branży elektrycznej - 2,67 % wartości wynagrodzenia z powyższego tytułu, 5) w ramach robót branży sanitarnej - 2,23 % wartości wynagrodzenia z powyższego tytułu. Całkowity zysk z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienie z informacji podanej przez samego wykonawcę wyniesie ogółem 74.380,83 zł netto (ok. 91.488,42 zł brutto), co stanowi 2,53 % całego wynagrodzenia z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący zauważył, że wysokość zysku została przez Przystępującego określona w sposób konkretny, przez co nie może ulec zwiększeniu nawet w przypadku zaniżenia lub błędnego oszacowania w kosztorysach ofertowych niektórych pozycji. Podkreślił, że brak wykazania zysku w ramach ceny złożonej oferty jest równoznaczny z potwierdzeniem, że cena oferty stanowi cenę rażąco niską. Wskazał, iż z analizy treści kosztorysów ofertowych wynika, że ceny niektórych pozycji są sprzeczne z innym, część cen została rażąco zaniżona względem rzeczywistej wartości wykonania objętych nimi robót i wartości materiałów, jak również niektóre pozycje zostały w ogóle niezasadnie pominięte przez Przystępującego. Odwołujący podniósł także, że Przystępujący wskazał w formularzu ofertowym, iż zamierza powierzyć realizację robót z branży elektrycznej, branży sanitarnej oraz branży teletechnicznej podwykonawcom, natomiast braku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami ceny ofert podwykonawców poddaje pod wątpliwość uzyskanie jakiegokolwiek zysku przez Przystępującego w ramach wykonania prac z ww. branż. Wątpliwości Odwołującego wzbudził głownie kosztorys dotyczący robót z branży drogowej. Odwołujący wskazał, iż przyjmując, że prace związanie z umową rozpoczną się w marcu, a zakończone zostaną zgodnie z terminem przewidzianym w SIW Z tj. 30.10.2022 r., średnie miesięczne wynagrodzenie Przystępującego z tytułu realizacji prac w branży drogowej wyniesie 2205,95 zł netto miesięcznie, co poddaje pod wątpliwość rzeczywistą rentowność inwestycji. Analiza treści kosztorysu w branży drogowej wskazuje, że z tego tytułu Przystępujący nie uzyska żadnego zysku, ale również, że będzie wykonywał zamówienie poniżej rzeczywistych kosztów jego realizacji. Odwołujący ustalił, że w ramach samego kosztorysu dot. branży drogowej występuje różnica ponad 500.000 zł netto w porównaniu do kosztorysu następnej w kolejności oferty, tj. oferty Odwołującego. Odwołujący podniósł, iż w przedstawionym zestawieniu materiałów Przystępujący wskazał, że zakup masy asfaltowej dla wykonania nawierzchni oscyluje w kwocie ok. 200 zł netto (pozycja 36-46 zestawienia materiałów w kosztorysie robót branży drogowej). Natomiast zgodnie z pozycją nr 102 kosztorysu branży drogowej Przystępujący zamierza wykonać 369 ton masy asfaltowej za kwotę 138,45 zł netto, czyli ok 30 % poniżej kosztów zakupu samego materiału. Podobna sytuacja dotyczy pozycji nr 62 zestawienia materiałów w kosztorysie robót branży drogowej - cena zakupu rur drenarskich wynosi 6 zł/m. Tymczasem koszt całkowitego wykonania zgodnie z pozycją nr 63 kosztorysu branży drogowej - 7,30 zł /mb (dla porównania cena realizacji powyższych robót w ofercie Odwołującego wynosi 80 zł/mb). Ponadto, faktyczny koszt najtańszej rury drenarskie DN 100 wynosi 7,50 zł/mb. Odwołujący wskazał ponadto, iż istotne rozbieżności pomiędzy cenami z kosztorysu ofertowego dotyczącego branży drogowej a cenami rynkowymi (nawet po istotnych upustach) zachodzą również w zakresie kosztów składowania odpadów. Odwołujący załączył do odwołania cennik za składowanie odpadów uzyskany od jednego ze swoich kontrahentów zawierający ceny. Zgodnie z tym cennikiem średnie ceny składowania odpadów kształtują się w następujący sposób: koszt dla pozycji gruz - 270 zł/t, koszty dla asfaltu - 1500 zł/t, koszty dla ziem - 70 zł/t. Tymczasem Przystępujący w kosztorysie oferty wskazał ceny składowania odpadów całkowicie oderwane od realiów rynkowych: a) pozycje nr 62 oraz nr 181 kosztorysu branży drogowej - koszty składowania ziemi określił na kwotę 8,31 zł/m3 (przy czym 1 m3 to minimum 1,7 tony) oraz 10,8 zł/t; b) pozycje nr 33, 34 oraz nr 42 kosztorysu branży drogowej - koszty składowania gruzu określił na kwotę 4,32 zł/t oraz 5,4 zł/t; c) pozycje nr 21 kosztorysu branży drogowej - koszty składowania asfaltu określił na kwotę 5,4 zł/t. W ocenie Odwołującego Przystępujący zaniżył poniżej kosztów realizacji również następujące pozycje kosztorysowe: a) pozycje nr 33-34 oraz nr 42 kosztorysu branży drogowej - opłata za składowanie określone na kwotę 4,32 zł/t oraz 5,40 zł/t, co stanowi ceny całkowicie oderwane od rzeczywistości - koszty faktyczne utylizacji to minimum ok. 25 zł/t; b) pozycje nr 76-81 kosztorysu branży drogowej - koszty ułożenia krawężników kamiennych określone na kwotę 12,78 zł/mb, podczas, gdy cena rynkowa to koszt ok 65 zł/mb (przy wyjątkowo dużej zniżce koszt ten wynosi nie mniej niż 20-30 zł/mb); c) pozycja nr 81 kosztorysu branży drogowej (krawężnik betonowy) – koszt pozycji określony na kwotę 8,02 zł/mb, podczas, gdy cena rynkowa wynosi ok. 15 zł/mb; d) pozycje nr 83-84 kosztorysu branży drogowej (obrzeża betonowe) - koszty absurdalnie niskie określone na kwotę 4,83 zł/m oraz 6,98 zł/m, podczas, gdy cena rynkowa wynosi przynajmniej ok. 15-20 zł/mb; e) pozycja nr 94 kosztorysu branży drogowej - Stabilizacja wg wyceny materiałowej z cennika Bergerbau wynosi 94 zł/m3, podczas gdy w zestawieniu przyjęto cenę 98 zł/m3 oraz koszty transportu 4 zł/m3; f) pozycje nr 154 -155 oraz nr 159 kosztorysu branży drogowej – pozycje nierealne do wykonania po zaoferowanych kosztach. Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, że koszty przyjęte w wyjaśnieniach są iluzoryczne i w rzeczywistości będą znacznie większe niż podaje Przystępujący, w konsekwencji czego wskazanie zysku na poziomie ok 44.000 zł netto w ramach realizacji robót branży drogowej, będzie wiązało się w rzeczywistości z wykonaniem wykonania zamówienia ze stratami. Już same wykonanie pozycji 102 po rzeczywistym koszcie na poziomie 450 zł/t daje różnicę 114 961,95 zł netto, zatem przy prawidłowym wyliczeniu niniejszej pozycji końcowy wynik wskazuje na stratę. Odwołujący wskazał także na rozbieżności w treści kosztorysów ofertowych dotyczących pozostałych branż, tj. branży zieleni, sanitarnej, i teletechnicznej. W zakresie branży zieleni wskazał na: a) poz. nr 20 – koszt wykopania drzew młodszych z bryłą korzeniową określony na kwotę 1,18 zł/szt., co stanowi cenę kompletnie oderwaną od realiów rynkowych; b) poz. nr 26– koszt sadzenia drzew i krzewów określony na kwotę 8,80 zł/szt., podczas, gdy koszt zakupu zgodnie z cenami zawartymi w zestawieniu materiałów (w ramach kosztorysu dotyczącego robót branży zieleni) wynosi 5 zł/szt. W zakresie branży teletechnicznej wskazał na: a) poz. nr 42-43 kosztorysu branży teletechnicznej – brak wyceny wykonania projektu powykonawczego sieci teletechnicznej; b) poz. nr 3,12-13, 15, 43, 45-47, 49-51, 53-57 zestawienia materiałów – brak wyceny materiałów (ustanowienie ceny 0 zł). W zakresie branży sanitarnej Odwołujący wskazał na poz. nr 5,15,26,37,48 - koszty składowania gruzu i ziemi znacznie zaniżone od faktycznych kosztów rynkowych (powyższa niezgodność została opisana w ramach tożsamych pozycji kosztorysu dotyczącego branży drogowej). Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na obowiązki wytwórcy i posiadaczy odpadów wynikające z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w tym obowiązek uzyskania wpisu do BDO i prowadzenia ewidencji odpadów, jak i składowania i przekazania odpadów do uprawnionych podmiotów posiadających stosowne zezwolenia. Zdaniem Odwołującego treść wyjaśnień Przystępującego, w tym koszty składowania gruzu, ziemi i asfaltu, wskazują, że składowanie odpadów w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia nie będzie wykonywana przez podmiot posiadający odpowiednie zezwolenie oraz wpisany do rejestru, co wskazuje na opracowanie kosztorysu z naruszeniem przepisów ww. ustawy, a w konsekwencji nierzetelność w przygotowaniu kosztorysów ofertowych załączonych do wyjaśnień ceny oferty. Ponadto Odwołujący wskazał na podaną w wyjaśnieniach Przystępującego stawkę roboczogodziny 16-19 zł, powołując się na przepisy ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz fakt, że stawka za jedną godzinę wynosi 17,5 zł, na podstawie czego wywiódł, że niektórzy pracownicy Przystępującego są zatrudnieni za stawkę nieprzekraczającą powyższej kwoty. Ponadto podniósł, że treść wyjaśnień nie czyniła zadość wezwaniu, ponieważ samo odniesienie się do stawek netto i brutto wynagrodzenia, bez wskazania ostatecznej ich wartości (po doliczeniu kosztów pracowniczych) nie daje pełnego i prawidłowego obrazu przedstawionych wyliczeń. Wskazał, że Przystępujący nie uwzględnił w wyliczeniach kosztów urlopów i zwolnień chorobowych członków brygady i faktu konieczności zapewnienia ich zastępstwa. Zauważył, że nie dołączono żadnych szczegółowych wyjaśnień dotyczących stawek wynagrodzenia poszczególnych osób delegowanych do realizacji zamówienia (brak wyliczenia tych kosztów, dowodów w postaci m.in. umów o pracę), podczas gdy wartość robocizny będzie stanowiła istotną część robót. Zbiorcze zestawienie przedstawione w kosztorysach ofertowych nie czyni zadość wykazaniu powyższych informacji, ponieważ zawiera jedynie uśrednioną liczbę roboczogodzin i stawkę. Odwołujący zauważył ponadto, że fakt posiadania wieloletniego doświadczenia przy podobnych robotach budowlanych, na który powołał się Przystępujący, w żadnym wypadku nie stanowi, ani informacji, ani dowodu wykazującego, że cena oferty w konkretnym postępowaniu nie jest rażąco niska. Wykonawca może bowiem posłużyć się wyłącznie referencjami, które będą dla niego korzystne, bez ujawniania postępowań w których nienależycie wykonał zamówienie. Ponadto, ogólne stwierdzenie o posiadanym doświadczeniu samo w sobie nie potwierdza, że cena oferty w konkretnych postępowaniu nie jest rażąco niska. Podkreślił, że często spotykaną praktyką jest mocne obniżanie cen przez wykonawców w celu uzyskania jednego zamówienia (w szczególności dla podtrzymania doświadczenia przy realizacji podobnych zamówień), aby przy realizacji innych zamówień „wyrównać” zaniżony zysk. Odwołujący zwrócił też uwagę, że Przystępujący powołując się na posiadanie własnego sprzętu nie przedstawił żadnych dowodów, co może poddać pod wątpliwość twierdzenie o oszczędnościach wynikających z tego tytułu. Brak szczegółowego opisania okoliczności pozwalających obniżyć ceny realizacji zamówienia przez Przystępującego i wykazania ich konkretnego wpływu na możliwość obniżenia ceny, poprzez wykazanie szczegółowych niewątpliwych kalkulacji wszystkich elementów cenotwórczych, świadczy w ocenie Odwołującego o braku obalenia domniemania istnienia rażąco niskiej ceny. Jego zdaniem Zamawiający w ogóle nie zbadał rzetelności informacji zawartych w kosztorysach ofertowych (w szczególności kosztorysie dotyczącym branży drogowej), przez co w sposób nieprawidłowy przeprowadził procedurę badania ceny oferty Przystępującego, a w konsekwencji dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp, a zaniechawszy czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę dopuścił się również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego był niedopuszczalny i został dokonany wbrew przepisom ustawy Pzp oraz w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu. Wybór najkorzystniejszej oferty jest bowiem związany z koniecznością prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, a tym samym z obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców wobec ziszczenia się ustawowych przesłanek do podjęcia takich czynności. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż zgodnie z warunkiem udziału, o którym mowa w pkt 5 ust. 3 lit b pkt 1 tiret jeden SIW Z kierownik budowy powinien posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami drogowymi bez ograniczeń, wydane na podstawie ustawy z dnia 07.07.1994r. Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz.1186) oraz rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019r., poz. 830) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów albo których kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 22.12.2015r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2018r., poz. 2272 z późn. zm.). Pan W. J., wskazany przez Przystępującego, posiada uprawnienia wydane przed 1994 rokiem, zatem nie uzyskał on uprawnień ani na podstawie ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo Budowlane, ani na podstawie rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z 29 kwietnia 2019 r. Termin wydania uprawnień wskazuje, że uprawnienia p. J. zostały wydane jeszcze przed wejściem w życie Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Z uwagi na powyższe Odwołujący wskazał, iż w momencie wydawania uprawnień budowlanych dla ww. osoby obowiązywały przepisy zgodnie z którymi istniał podział na uprawnienia budowlane ograniczone oraz bez ograniczeń. Ponieważ z treści przedłożonych Uprawnień budowlanych wynika, że nie zostały one nadane bez ograniczeń, należy uznać, że zostały nadane uprawnienia w zakresie ograniczonym. Ponadto, uprawnienia ograniczają się wyłącznie do nieskomplikowanych obiektów drogowych, co wskazuje, że są one niewystraczające do wykazania spełnienia warunku określonego w rozdziale 5 ust. 3 lit b pkt 1 tiret jeden SIW Z. Ponadto Odwołujący podniósł, iż p. J. posiada wykształcenie średnie, a nie wyższe, co również potwierdza brak posiadania uprawnień określonych w ramach ww. warunku udziału. Odwołujący podkreślił także, że z uwagi na posiadanie przez p. J. uprawnień budowlanych wyłącznie w zakresie ograniczonym do nieskomplikowanych obiektów drogowych, ww. osoba nie posiada stosownych uprawnień do prowadzenia budowy w zakresie pozostałych branż objętych zamówieniem (sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej). Przedstawione uprawnienia dotyczą jedynie branży drogowej w ograniczonym zakresie dla nieskomplikowanych obiektów, co również nie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego. Z uwagi na powyższe p. J. nie może pełnić funkcji kierownika budowy pozostałych branżach objętych zamówieniem oraz takiej złożoności zadania, tym bardziej, że posiada jedynie średnie wykształcenie techniczne. Odwołujący wskazał, że w powyższych okolicznościach Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp zwrócić się do Przystępującego o przedstawienie wyjaśnień do rozstrzygnięciach wątpliwości, czy ww. wykonawca rzeczywiście spełnia warunek udziału określony w SIWZ. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż wobec naruszeń wskazanych w zarzutach 1-3 odwołania, mogło również dojść do podania przez Przystępującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania wobec ostatecznego uznania oferty Przystępującego za najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, że wykaz osób, jak również kosztorysy ofertowe stanowiące załączniki do wyjaśnień ceny zawierają informację poddające pod wątpliwość rzeczywiste spełnienie przez Przystępującego warunków udziału określonych w postępowaniu oraz rzetelność ustalenia ceny oferty na poziomie rynkowym (w tym w sposób zapewniający zysk). Przystępujący w wykazie osób oraz w kosztorysach ofertowych podając informacje niezgodne z rzeczywistością, próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd. Działanie Przystępującego odniosło pożądany skutek ze względu na niezasadny wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący powołał się także na orzecznictwo odnoszące się do art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy Pzp. Podniósł także, iż wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej jest równoznaczny z niespełnieniem wymogu opisanego w art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. „wyboru oferty najkorzystniejszej” w postępowaniu, za którą to powinna zostać uznana oferta Odwołującego. W wyniku zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 1 marca 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Zamawiający wyjaśnił, że zaoferowana przez wybranego wykonawcę cena stanowi 57,38% wartości szacunkowej zamówienia, czyli jest o 42,62 % niższa od szacunkowej wartości zamówienia, która wyniosła 6.308.575,75 PLN, a nie - jak twierdzi Odwołujący - niższa 0 58,38%. Zdaniem Zamawiającego Przystępujący wskazał w treści wyjaśnień na sprzyjające okoliczności realizacji zamówienia, które w jego ocenie wpływają na możliwość zaoferowania niższej ceny. Zamawiający zauważył, że obniżenie ceny w dużej mierze dotyczy robót branży drogowej, a to jest właśnie branża, którą zajmuje się wybrany wykonawca. Zamawiający wskazał także, że wykonawca ten wielokrotnie wykonywał dla niego zadania inwestycyjne m.in. w zakresie przebudowy dróg gminnych i nigdy w zakresie branży drogowej nie zlecał robót podwykonawcom. Tak też jest w przypadku przedmiotowego zamówienia -ten zakres robót wykonawca kalkuluje wyłącznie samodzielnie, korzystając z własnego sprzętu i własnych pracowników. Wskazani przez niego w ofercie podwykonawcy mają zająć się branżą elektryczną, sanitarną i teletechniczną. Jak wynika z wyjaśnień Przystępujący jest w stanie zastosować czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. W ocenie Zamawiającego wpływ na obniżenie kosztów realizacji zadania ma także niewielka odległość miejsca, w którym mają być przeprowadzane roboty od bazy transportowo-magazynowej wykonawcy, znajdującej się w Brzegu. W związku z tym wybrany wykonawca nie musi ponosić kosztów transportu czy zakwaterowania dla swoich pracowników. Zamawiający podniósł także, że realizowane w 2020 roku na rzecz Gminy Brzeg zadanie „Zagospodarowanie terenu pod centrum przesiadkowe” również wykonane było za cenę niższą niż wycena w kosztorysie inwestorskim. Koszt zaoferowanej ceny stanowił 67% szacunkowej wartości zamówienia. Również w roku ubiegłym wykonawca ten wykonywał remont ul. Mlecznej oraz ul. Lekarskiej (roboty tylko branży drogowej) za koszty stanowiące 50% szacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia. Zadania zrealizowane przez tego wykonawcę zawsze były wykonane rzetelnie, a zarówno w okresie gwarancyjnym, jak i po jego upływie zrealizowane drogi nie utraciły swojej wartości użytkowej. Koszt realizacji zadań drogowych przez ostatnie lata był na różnym poziomie i uzależniony był od ogólnego rynku drogowego dla dróg lokalnych (gminnych i powiatowych), co regulowane było poziomem dofinansowań zewnętrznych dla jednostek samorządu terytorialnego. Zamawiający przedstawił szczegółowe dane dotyczące poziomu cen realizowanych przez Przystępującego na jego rzecz zadań w ostatnich latach. W ocenie Zamawiającego ww. wykonawca daje gwarancję prawidłowego wykonania zadań przy zastosowaniu niskich cen. Jednocześnie załączone do wyjaśnień i pisma z dnia 05.02.2021 r. dokumenty potwierdzają, że spółka ta znajduje się w dobrej sytuacji majątkowej i finansowej. Wskazany poziom cen w zakresie wykonanych robót potwierdza, że koszt realizacji robót branży drogowej (przebudowy, remonty i budowy dróg) ściśle jest związany z aktualnym w danym okresie rynkiem. W ostatnich latach to 2018 i 2019 rok stanowiły okres wzmożonych realizacji inwestycji współfinansowanych ze środków unijnych, a do tego, dedykowanych na drogi lokalne, środków krajowych. Rok 2020 był ostatnim z perspektywy unijnych dofinansowań przewidzianych do wydatkowania w latach 2014-2020. Zdaniem Zamawiającego kwota podana w ofercie nie jest rażąco niska, gdyż zapewnia zysk wykonawcy i gwarantuje realizacje zadania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wymaganiami, jakie stawia w tym zakresie zamawiający w SIW Z. Do wyjaśnień wykonawca przedłożył stosowne dokumenty, z których wynika, że możliwe jest wykonanie zadania przy zastosowaniu zaproponowanych przez niego cen, tj. faktury VAT, oferty i zamówienia dot. zakupu materiałów budowlanych (m.in. cementu, kruszywa, bruku, krawężników), elementów małej architektury, znaków drogowych, a także kosztorysy poszczególnych robót budowlanych, zakupu materiałów budowlanych oraz użycia sprzętu będącego własnością wykonawcy. Przedstawione w dokumentach składniki cen np. materiałów znalazły swoje poparcie w załączonym do wyjaśnień kosztorysie. Zamawiający zauważył, że Odwołujący poddaje pod wątpliwość rzeczywistą rentowność inwestycji w oparciu o obliczone średnie miesięczne wynagrodzenie podając, że wyniesie ono w branży drogowej 2.205,95 PLN netto, jednak jest to wynagrodzenie spełniające warunek minimalnego wynagrodzenia określonego w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. W 2021 roku minimalne wynagrodzenie za pracę zostało określone w wysokości 2.800 PLN brutto, tj. 2.061,67 PLN netto, tak wiec przedstawione przez Odwołującego wyliczenie potwierdza, że wybrany wykonawca spełnił ten warunek w kosztach realizacji zadania. Obowiązująca minimalna stawka godzinowa brutto została ustalona na rok 2021 w wysokości 18,30 PLN tj. 13,37 PLN netto. Nie jest więc prawdą, że stawka ta wynosi 17,50 PLN. Z uwagi na to, że kosztorysy przygotowywane w ramach postępowań o udzielenie zamówienia przygotowywane są na poziomie cen netto, zdaniem Zamawiającego przyjęta przez wybranego wykonawcę stawka godzinowa pomiędzy 16 PLN a 19 PLN (netto) spełnia omawiany warunek. Ponadto przy ocenie ofert i wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej Zamawiający ustalił, że najbardziej pracochłonny i najbardziej skomplikowany element zadania, tj. przebudowa odcinka drogi powiatowej (ulicy Piastowskiej) i jej skrzyżowania z drogą gminną (wykonanie pełnych robót ziemnych i konstrukcji w obrębie jezdni i chodników wraz z budową ronda) został wyceniony w dwóch najtańszych ofertach na podobnym poziomie, a nawet w wybranej ofercie koszt ten został wyceniony w oparciu o wyższe stawki, tj. w wysokości 486.462,00 PLN brutto. Koszt tego najbardziej skomplikowanego elementu zadania przez Odwołującego wyceniono na kwotę 408.193,23 PLN brutto. Ten porównywany ze sobą element miał również decydujące znaczenie przy ocenie, że wybrana oferta została rzetelnie wyceniona. Natomiast, to w stosunku do Odwołującego można by się zastanowić, czy w tym zakresie znacznie nie zaniżył kosztów wykonania ronda w ciągu drogi powiatowej. W pozostałej części przebudowy roboty ziemne na niedużych głębokościach będą wykonywane jedynie w obrębie chodników, a na jezdni wykonane zostanie jedynie frezowanie warstwy istniejącego asfaltu i ułożenie na istniejącej konstrukcji nowych warstw asfaltu. Dalej Zamawiający zauważył, iż Odwołujący wskazuje nierealność wykonania pewnych elementów zawartych w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, które dotyczą wykonania robót bez konieczności zakupu nowego materiału we wskazanej pozycji wprost jest określone, że dany materiał jest materiałem z odzysku przeznaczonym do ponownego wbudowania, np. poz. 154-155, 159, 83-84, 76-78, wobec czego nie ma podstaw, aby dla tych pozycji doliczany był koszt zakupu przedmiotowych materiałów. Jeśli chodzi o zarzut braku wyceny dla pozycji 42-43 kosztorysu teletechnicznego należy zauważyć, że załączony przez Zamawiającego dokument pomocniczy - przedmiar branży teletechnicznej nie zawierał w ogóle pozycji o takiej numeracji (przedmiar kończy się na pozycji 41). Przy ocenie ofert Zamawiający zestawił kwoty określone w poszczególnych ofertach i oceniał, że nie różnią się one aż tak drastycznie, aby różnica pomiędzy nimi sama w sobie uzasadniała tezę o nierealności ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę. Zdaniem Zamawiającego niezasadny jest zarzut naruszenia artykułu 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał aby cena zaoferowana przez Przystępującego za realizację zamówienia mogła zostać zakwalifikowana jako rażąco niska. Powołał się na orzecznictwo odnoszące się do pojęcia rażąco niskiej ceny, w tym wyroki Izby z 28 marca 2013 r., sygn. akt KIO 592/ 13, z 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1562/11, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 88/09, wyroki Izbyz dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2373/ 17, z dnia 14 grudnia 2018 r., KIO 2440/18, z dnia 23 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2615/ 14. Zamawiający wskazał, że Przystępujący w treści wyjaśnień wymienił elementy wpływające na cenę, tj. prowadzenie działalności w niedalekiej odległości od miejsca wykonania zamówienia, technologia wykonania prac, możliwość uzyskania rabatów na zakup materiału oraz dysponowanie odpowiednio wykwalifikowanym personelem. Odnosił się do każdego z elementów określonego w pytaniu zamawiającego. Nie można zatem uznać, że nie przedstawił konkretnych elementów, okoliczności, które uzasadniałyby niższą cenę Przedstawione wyjaśnienia wskazują na szczególne sprzyjające okoliczności, a także na rabat, czy konkretny koszt pracy sprzętu. Całość wyjaśnień łącznie z załączonymi dowodami w rzeczywistości potwierdza realność zaoferowanej ceny, która ma zapewnić wykonawcy odpowiedni zysk. Zamawiający podniósł, że odrzucając ofertę, musi mieć pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. W niniejszym postępowaniu takiej pewności nie ma. Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny, równocześnie podał cenę za pracę jego sprzętu, a także przedłożył wyliczenie kosztów dla każdej branży, a suma kosztów robót poszczególnych branż potwierdziła zaoferowany koszt zamówienia. Tym samym brak było podstaw do dokonania odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykazania przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień kierownika budowy, Zamawiający wyjaśnił, iż osoba wskazana jako kierownik budowy posiada uprawnienia wydane na mocy przepisów z lat 60-tych i uzyskała uprawnienia w specjalności dróg do kierowania robotami budowlanymi w zakresie nieskomplikowanych obiektów. Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 4 załącznika do zarządzenia. Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964r. w obiektach (robotach) budownictwa komunikacyjnego należących do specjalności drogi za nieskomplikowane uważało się projektowanie i kierowanie robotami w zakresie budowy i przebudowy wszystkich dróg, z wyjątkiem dróg projektowanych na warunkach I i II klasy technicznej oraz budowy nowych dróg projektowanych na warunkach III klasy technicznej w terenach górskich. Co istotne, projektowanie dróg I i II klasy technicznej odnosi się do autostrad i dróg ekspresowych. Uprawnienia budowlane w każdej branży analizowane są pod kątem warunków określonych w momencie nabycia uprawnień przez daną osobę. Nie można odnosić uprawnień z lat 60-tych do obecnych przepisów regulujących zasady nabywania uprawnień budowlanych. Dlatego też osoba z wykształceniem średnim, która nabyła uprawnienia w latach 60-tych ma uprawnienia w szerszym zakresie niż osoba z takim samym wykształceniem, jednak starająca się o uprawnienia obecnie. Zamawiający wskazał, iż po ocenie przedłożonych przez wybranego wykonawcę dokumentów uznano, że wskazana osoba spełnia wymogi SIW Z. Zadanie będące przedmiotem zamówienia dotyczy przebudowy drogi gminnej wraz z przebudową skrzyżowania z drogą powiatową, a więc nie dotyczy budowy nowego obiektu i obejmuje prace nieskomplikowane. W ramach zadania planowana jest przebudowa drogi w jej istniejących granicach pasa drogowego. Większość zadania prowadzona będzie jedynie w zakresie wymiany nawierzchni z nowym przebiegiem krawężników (brak wykonywania nowej konstrukcji jezdni ulicy Jana Pawła Il, nowa konstrukcja jedynie w obrębie chodników, a na jezdni frezowanie asfaltu i wykonanie nowych warstw asfaltowych na istniejącej konstrukcji, wymiana konstrukcji jezdni jedynie w obrębie skrzyżowania z ul. Piastowską w związku z wykonywanym rondem). Biorąc pod uwagę warunki postawione w SIW Z w zakresie doświadczenia kierownika budowy oraz obowiązujące w dniu uzyskania uprawnień przez wskazaną osobę zapisy prawa, zamawiający uznał doświadczenie kierownika budowy, jako spełniającego warunki SIW Z. Z kolei zarzut Odwołującego, iż wskazany kierownik budowy nie spełnia określonych wymogów, gdyż nie ma uprawnień w zakresie sieci sanitarnych, teletechnicznych czy elektrycznych jest zupełnie nietrafiony -zgodnie z SIW Z wybrany wykonawca wskazał innych kierowników robót dla każdej z tych branż: kierownik robót elektrycznych – M. S., kierownik robót branży kanalizacyjnej – E. W., kierownik robót telekomunikacyjnych – A. P. . W przypadku każdego z ww. osób wykonawca przedstawił potwierdzenie posiadania przez nich uprawnień oraz członkostwa w Opolskiej Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa. W dniu 5 marca 2021 r. pismo procesowe złożył także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. W odniesieniu do zarzutu dotyczące rażąco niskiej ceny Przystępujący wskazał, iż Odwołujący powtarza za Zamawiającym błąd w obliczeniu i tym samym porównaniu poziomu ceny oferty Przystępującego w stosunku do wartości zamówienia. Oferta Przystępującego jest niższa o 41,61%, a nie 58,8% od środków przeznaczonych na realizację zamówienia. Różnice pomiędzy wartością zamówienia powiększoną o podatek od towarów i usług w ostatnim okresie składane w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych na podobne jak objęty niniejszym przetargiem przedmiot zamówienia znacznie się pogłębiły. Normą jest, że w przetargach ceny ofert są niższe od wartości zamówienia. Jeszcze niedawno wiele przetargów nie było rozstrzyganych z braku chętnych wykonawców. Zdarzało się, że oferty firm przekraczały kosztorysy inwestorskie nawet o sto procent. Pandemia Covid-19 zmieniła sytuację - ceny ofert spadły, jest też składanych coraz więcej ofert w postępowaniu. Kosztorys inwestorski opracowany został zgodnie z obowiązującym rozporządzeniem w oparciu o zagregowane ceny jednostkowe ujmujące uśrednione dla robót inżynieryjnych z różnych miejsc w kraju ceny roboczogodziny, materiałów, prac sprzętu, kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów i zysku. Obliczenia Zamawiającego jak i sam projekt był wykonywany w okresie „boomu budowlanego” kiedy ceny materiałów wzrastały, na chwilę obecną po ofertach wykonawców dostawców widać tendencję spadkową. W ocenie Przystępującego aktualizacja kosztorysu inwestorskiego w oparciu o ceny jednostkowe pobrane ze składanych w ostatnich dwóch miesiącach ofert doprowadziłaby do obniżenia jego wartości o co najmniej 20%. Tym samym różnica pomiędzy kosztorysem inwestorskim a ceną netto oferty Przystępującego byłaby na poziomie 20% i domniemanie rażąco niskiej ceny nie miałoby miejsca (Przystępujący jako dowód złożył informacje z otwarcia ofert z 5 postępowań z okolic Brzegu). Przystępujący zauważył, że w przypadku zmiany cen rynkowych art. 90 ust. 1 a lit. b) ustawy Pzp, a taka sytuacja w niniejszym postępowaniu zachodzi, przewiduje możliwość badania zaoferowanej przez wykonawcę ceny do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Niezależnie od powyższego Przystępujący stwierdził, iż przedstawił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, kalkulacje ceny w oparciu o załączone do wyjaśnień kosztorysy ofertowe, zestawienia robocizny, materiałów, sprzętu i zestawienie tabeli elementów scalonych dla branży drogowej, zieleni, sanitarnej, i teletechnicznej i elektrycznej wskazując zysk jaki uzyska w każdej z nich. Nie zachodzi więc sytuacja, na którą zwraca uwagę Odwołujący, iż w ofercie przedstawiono lakoniczne wyjaśnienia i nie przewidziano zysku. Ponadto dla najważniejszych materiałów budowlanych, które zostaną przewidziane do budowy Przystępujący przedstawił tabelę, z której wynika kto będzie dostawcą tych materiałów i jakie będą ich ceny. Ceny te Przystępujący uwzględnił w załączonych kosztorysach. Przystępujący wskazał także na pkt 13.1, 13.3, 13.6 i 13.7 SIWZ, podnosząc, iż powyższe wymagania w zakresie sposobu opracowania kosztorysu ofertowego nie obligują wykonawcy do opracowania go na bazie załączonych do SIW Z przedmiarów, a nakazują jego opracowanie w oparciu o dokumentację projektową i SIW Z. Tym samym zarzuty oparte o brak uwzględnienia cen materiałów w sugerowanych przez Odwołującego pozycjach kosztorysu ofertowego nie mają umocowania w warunkach przetargu. Przystępujący mógł opracować kosztorysy ofertowe według własnych w inny sposób zdefiniowanych pozycji przedmiarowych, kalkulacji indywidualnej, korzystając z pozycji przedmiarowych przekazanych przez Zamawiającego lub modyfikując te pozycje. Decyzja w tym zakresie została pozostawiona przez Zamawiającego wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie. W tym zakresie Przystępujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r. sygn. akt II Ca 928/19, podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia kosztorysy ofertowe nie były wymagane jako element oferty. Odnosząc się do wątpliwości Odwołującego w zakresie kosztorysu dotyczącego branży drogowej Przystępujący na potwierdzenie rzetelności złożonych oświadczeń przedstawił oferty podwykonawców na planowane do wykonania przez nich roboty (załącznik nr 2 do pisma). Wyjaśnił, iż dokonał wyceny asfaltu w oparciu o ofertę Przedsiębiorstwa Robót Drogowo Mostowych sp. z o.o. z Brzegu (dalej jako „PRDM”). Zgodnie z ofertą Przystępującego warstwa ścieralna AC 8S 50/70 i AC 11S 50/70 standard I zestawienia materiałów wynosi: Poz. 36 - 198,50zł, 37-218,10zł, 38-181,85zł, 44 197,80zł, natomiast koszt zakupu zgodnie z ofertą PRDM wynosi 175zł/t, tym samym w kosztorysie cena została podana powyżej ceny zakupu. Podobnie zgodnie z ofertą Przystępującego warstwa wiążąca AC 16W 50/70 standard II zestawienia materiałów wynosi: Poz. 39 - 243,65zł, 40- 191,55zł, 41- 208,95zł, 42- 190zł, 43- 213,38zł, 45 – 192,80, 46191,10zł, natomiast koszt zakupu zgodnie z ofertą PRDM wynosi 150 zł/t, tym samym w kosztorysie cena została podana powyżej ceny zakupu. Zarzut dotyczący poz. nr 102 kosztorysu branży drogowej jest zdaniem Przystępującego niezasadny, pozycja ta dotyczy bowiem ceny (138,45 zł) za tonę innego rodzaju asfaltu niż ten wyceniony w ww. pozycjach zestawienia materiałów. Cena asfaltu Warstwa Podbudowy zasadniczej AC 16P 50/70 standard III, bo tej warstwy dotyczy pozycja 102 wynosi 130zł/t, więc w kosztorysie została podana cena powyżej ceny zakupu (oferta PRDM stanowiła załącznik nr 3 do pisma). Dalej Przystępujący wskazał, iż przedstawiona cena zakupu rur drenarskich wynika z ceny zaoferowanej przez dostawcę tych rur. Przystępujący przedstawił ofertę dostawcy HTI BP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. K. na dostawę rury drenarskiej PEHD SN 8 Dn 100 w cenie 6 zł netto czyli tyle, ile w zestawieniu materiałów pozycja 62 kosztorysu ofertowego drogowego (w projekcie jest zaprojektowany sączek PE HD fi 100mm). Oferta ww. firmy stanowiła załącznik nr 4 do pisma. W zakresie zarzucanych rozbieżności pomiędzy cenami z kosztorysu ofertowego dotyczącego branży drogowej a cenami rynkowymi, Przystępujący podniósł, iż różnice pomiędzy cenami w ofercie Przystępującego a Odwołującego wynikają z innego podejścia do gospodarki odpadami budowlanymi. Proekologiczna polityka firmy Przystępującego zakłada wykorzystywanie materiałów z rozbiórki co eliminuje koszty składowania, które ponosi Odwołujący. W przypadku gruzu rozbiórkowego (po jego skruszeniu) Przystępujący wykorzystuje go na tymczasowe drogi dojazdowe do prowadzonych budów w przypadku grząskich bądź niedostępnych uplastyczniających się gruntów dojazdowych. Z kolei asfalt rozbiórkowy jest składowany na bazie materiałowej Przystępującego, a następnie jest wykorzystywany do ponownego przerobu w urządzeniu, które znajduje się w zasobie naszego parku maszynowego. Przystępujący załączył dowód zamówienia na zakup recyklera. Podniósł, iż zgodnie z normą PN-EN 13108-8:2006 destrukt asfaltowy, jest klasyfikowany jako szkodliwy dla środowiska. Pomimo tego może być jednak z powodzeniem wykorzystany do ponownego wbudowania w uszkodzoną nawierzchnię z korzyścią dla ekologii. Wykorzystanie odzyskanego z nawierzchni materiału pozwala także wygenerować znaczne oszczędności, w porównaniu do asfaltobetonu produkowanego w otaczarkach lub asfaltu lanego dostarczanego w termosach. Wyniki badań mieszanek mineralnoasfaltowych wytworzonych z destruktu asfaltowego z warstwy ścieralnej i wiążącej, oraz wytworzonych z nowych materiałów, opublikowane przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów potwierdziły, że recykling warstw z betonu asfaltowego z udziałem destruktu w ilości 10–30% nie pogarsza wartości technicznej podbudowy i warstwy wiążącej. Ilość dozowanego destruktu zależy głównie od jego wilgotności i temperatury otoczenia. Przyjęto, że przy wilgotności destruktu ok. 5% w otaczarkach cyklicznych można dodawać do 20% tego materiału, natomiast przy wilgotności poniżej 2% i temperaturze otoczenia ponad 20°C wartość ta może sięgać 30%. Destrukt asfaltowy może być wykorzystywany w dwojaki sposób – jako dodatek do mieszanki asfaltowej wytwarzanej w otaczarniach, bądź bezpośrednio na miejscu w recyklerach. Sposób pracy recyklera, polegający na roztopieniu materiału i ujednorodnieniu przez wymieszanie, nie wymaga jak w metodach tradycyjnych transportu poszczególnych składników masy asfaltowej, ich składowania, dozowania, suszenia, mieszania i ponownego transportu na miejsce zabudowy. Urządzenie pracuje bezpyłowo. Nie potrzeba dużych powierzchni na produkcję, gdyż wytwarzanie masy odbywa się bezpośrednio w miejscu jej zabudowy. W czasie przeróbki masy jest oczywiście możliwość korekty składu. Recyklery mogą być stosowane w ciągu całego roku, a szczególnie w okresie jesienno-zimowym. Przystępujący wskazał, iż nie musi uwzględniać w cenie oferty utylizacji ani asfaltu, gruzu betonowego, ani urobku ziemnego, ten ostatni jest bowiem odwożony na tereny które są jego własnością celem podniesienia terenu do rzędnych istniejących dróg. W związku z powyższym w przypadku Przystępującego nie ma potrzeby korzystać z odbiorcy o którym wspomina Odwołujący. Gruz Przystępujący wykorzystuje na własne potrzeby, asfalty przerabia do ponownego wbudowania, a urobek ziemny odwozi na tereny które są jego własnością. Ceny zaproponowane przez Przystępującego dotyczące urobku ziemnego w kosztorysach są realne i wynoszą w pozycji 62 kosztorysu drogowego 8,31/m3 i pozycji 181 10,80/t. W pozycjach 33,34,42 kosztorysu drogowego 4,32zł/tonę oraz 5,4zł/t który Przystępujący wykorzystuje na własne potrzeby (gruz betonowy). W pozycji nr 21 kosztorysu branży drogowej koszt asfaltu 5,4 zł/t, który ponownie przerabia i wbudowany sprzedaje za ok. 150zł/ tonę. Powyższe działania wpisują się w oczekiwania ustawodawcy w zakresie wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia. Działania polegające na ponownym wykorzystaniu materiałów z rozbiórki pozwalają Przystępującemu na złożenie realnej, ale też konkurencyjnej w stosunku do innych wykonawców oferty. Takich działań nie prowadzi przykładowo Odwołujący skutkiem czego jego oferta jest w tym zakresie mniej konkurencyjna. Następnie Przystępujący podniósł, iż podniesione zarzuty dotyczące poszczególnych pozycji kosztorysu nie mają potwierdzenia w stanie faktycznym, wynikają z wadliwie dokonanej analizy przedmiaru robót przekazanych przez Zamawiającego (jego niezrozumienia), a także są skutkiem nieprawidłowej oceny kosztorysu przedstawionego przez Przystępującego. W zakresie pozycji nr 33-34 oraz nr 42 kosztorysu branży drogowej – Przystępujący powołał się na wcześniej prezentowane stanowisko. W zakresie pozycji 76-81 Przystępujący wskazał, iż w pozycjach tych jest uwzględnione samo ułożenie krawężnika przy wcześniejszym wykonaniu robót ziemnych przygotowawczych i bez uwzględnienia ławy betonowej. Zgodnie z projektem przekrój ławy betonowej pod krawężnik kamienny wynosi 0,15x0,30)+(0,20x0,10)= 0,045m3+0,02m3= 0,065m3/mb. Zgodnie z ofertą Przystępującego 0,065m3/mb x cena ławy poz. 74 kosztorysu ofertowego 367,07zł/m3 = 23,86zł netto +ułożenie krawężnika 12,78/mb= 36,64zł/mb. Jak wynika z powyższego koszt w złożonej ofercie przewyższa wskazany w odwołaniu koszt 20-30 zł/mb i oscyluje na granicy 36,64zł/mb netto. Pozycja 81 krawężnik jest to pozycja określona jako dodatek kosztów na łukach za ustawienie i został wyliczony prawidłowo 8,02zł/mb. Cena rynkowa, którą podaje Odwołujący nie ma żadnej podstawy rynkowej. Odwołujący nie podaje z czego ona wynika. Przystępujący wskazał, iż w pozycjach 83-84 jest samo ułożenie obrzeża przy wcześniejszych robotach ziemnych i bez uwzględnienia ławy. Pozostałe prace są w innych pozycjach kosztorysu. Zgodnie z projektem przekrój ławy betonowej pod obrzeża 6x20 wynosi (0,25x0,10)+(0,10x0,10)= 0,025m3+0,01m3= 0,035m3/mb. W kosztorysie ofertowym Przystępującego 0,035m3/mb x cena ławy poz. 82 kosztorysu ofertowego 376,05 = 13,16zł netto +ułożenie obrzeża 4,83/mb= 17,99zł/mb. Według Odwołującego cena rynkowa tych robót wynosi 15-20 zł/mb, a jak wskazano wyżej cena z kosztorysu Przystępującego z uwzględnieniem kosztu ławy betonowej, sumując koszt ławy i ułożenia obrzeża, oscyluje w kwocie 17,99zł/mb i jest wyższa od rynkowej. Zgodnie z projektem przekrój ławy betonowej pod obrzeża 8x30 wynosi (0,25x0,10)+(0,10x0,10)= 0,025m3+0,01m3= 0,035m3/mb. W kosztorysie ofertowym Przystępującego 0,035m3/mbx cena ławy poz. 82 kosztorysu ofertowego 376,05 = 13,16zł netto +ułożenie obrzeża 6,98/mb= 20,14zł/mb. Według Odwołującego cena rynkowa tych robót wynosi 15-20 zł/mb, a jak wskazano wyżej cena z kosztorysu Przystępującego z uwzględnieniem kosztu ławy betonowej i ułożenia obrzeża, oscyluje w kwocie 20,14 zł/mb i jest wyższa od rynkowej. W zakresie pozycji nr 94 Przystępujący wskazał na bezzasadność zarzutu, podnosząc, że oferta firmy Berger nie przewyższa w zestawieniu materiałów kosztu zakupu. Oferta firmy Berger wynosi 94zł/m3, zaś zestawienie materiałów branży drogowej poz. 68 to 98zł/m3 jest powyżej ceny zakupu (Przystępujący załączył ww. ofertę). Przystępujący wyjaśnił także, że pozycja 154 kosztorysu drogowego - ułożenie płyt waletzko z odzysku koszt 11,85/m2, pozycja 155 ułożenie płyt kamiennych z odzysku 13,09zł/m2 oraz pozycja 159 ułożenie kostki bazaltowej z odzysku 43,39 zł/m2 obejmują ułożenie wyżej wymienionych materiałów bez uwzględnienia koryta, podbudowy. Są to ceny ogólnie obowiązujące, tym samym niezrozumiały jest zarzut, że ceny są nie realne do wykonania tych prac. Przystępujący oświadczył, że wykonanie tych elementów nie przyniesie mu straty. Jego zdaniem zarzut jest gołosłowny, nie poparty dowodami. Pozycja 102 kosztorysu drogowego odnosi się do wyrównania istniejącej podbudowy mieszanką mineralnobitumiczną asfaltową gr 5 cm. Pozycja 102 została wyliczona prawidłowo w oparciu o ceny rynkowe, w załączeniu Przystępujący przedstawił ofertę PRDM Brzeg na sprzedaż warstwy podbudowy zasadniczej beton asfaltowy AC 16P 50/70 Standard III w cenie 130zł, zwracając jednocześnie uwagę, że w tej pozycji zaoferował cenę 138,45 zł/t. Tym samym niezrozumiały jest zarzut mówiący o stracie. W zakresie zarzucanych rozbieżności dotyczących kosztorysu dla branży zieleni, Przystępujący wskazał, iż pozycja nr 20 kosztorys zieleni, koszt wykopania w celu przesadzenia niewielkiego drzewa, które UM Brzeg sadziło w roku 2020 - koszt 1,18zł/szt. Zgodnie z pozycją są dwa takie drzewa nie mające realnego wpływu na cenę oferty. W kosztorysie Przystępującego pozycja nr 26 kosztorysu branży zieleni koszt sadzenia bylin zgodnie z wykazem projektu dotyczącego zieleni składa się z kosztu zakupu bylin około 5 zł, natomiast sadzenie rośliny o przekroju 8/8cm to 3,80 zł, razem 8,80 zł. W ciągu 8 godzin na przygotowanym podłożu brygada 2 pracowników jest w stanie wysadzić 2983 szt. drobnych bylin co daje sumę 3,8zł x 2983 = 11335,40zł . Jak z tego wynika jest to koszt realny pozwalający na wykonanie tej czynności. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Przystępujący wskazał, że zarzut oparty jest o błędne ustalenia faktyczne polegające na przyjęciu, że oferta Przystępującego jest sprzeczna z SIW Z z uwagi na braki w kosztorysie ofertowym, podczas gdy kosztorys ten nie jest elementem oferty i był składany przez Przystępującego w zakresie wyjaśniania rażąco niskiej ceny, a nie zgodności oferty z SIW Z. Oferta Przystępującego nie może być uznana za niezgodną z treścią SIW Z, gdyż spełnia ona wszystkie wymogi wskazane w SIW Z. W zakresie wskazanych w odwołaniu pozycji dotyczących kosztorysu branży teletechnicznej Przystępujący podniósł, iż w kosztorysie tym brak jest poz. 45-47, 49-51, 53-57, kosztorysy zostały zakończone na pozycji 43. Przedmiar robót przekazany przez Zamawiającego obejmował 41 pozycji, Przystępujący dodał dwie pozycje w kosztorysie ofertowym 42 i 43 z kwotą zerową, gdyż dotyczą one dokumentacji powykonawczej którą należy dostarczyć firmie Orange pozycja 42 kosztorysu ofertowego. Nie jest także zasadny zdaniem Przystępującego zarzut nieuwzględnienia w pozycji nr 3,12-13, 15, 43, cen materiałów. Ceny te uwzględniono. W zakresie pozycji nr 3 kosztorys ofertowy KNR 5-010118-01 Likwidacja ciągów kanalizacji kablowej z bloków betonowych, Przystępujący wskazał, że w ww. pozycji nie występują materiały, jest to pozycja demontażowa. Ponadto Przystępujący wskazał, że w kosztorysie ofertowym wbrew twierdzeniom Odwołującego występują: pozycja nr 12 KNR 5-010602-12 Ręczne wciąganie kabli - Zestawienie Materiały – pozycja 58* kabel XzTKMXpw 50x4x0,8 mb.161,71 9 168,96 zł; pozycja nr 13 KNR 5-010602-09 Ręczne wciąganie kabli - Zestawienie Materiały – pozycja 59* kabel XzTKMXpw 25x4x0,8 mb.97,85 2 568,61 zł; pozycja nr 15 KNR 5-011101-01, Montaż złączy przelotowych Zestawienie Materiały – pozycja 27* wspornik dwukablowy szt.4 - pozycja 30* tulejki polietylenowe szt.412 pozycja 29* osłona termokurczliwa szt.2. W odniesieniu do kosztorysu dotyczącego branży sanitarnej (pozycji nr 5,15,26,37,48 - koszty składowania gruzu i ziemi) Przystępujący odwołał się do wcześniej wskazanych wyjaśnień w zakresie kosztów składowania materiałów z rozbiórki. Odnosząc się do argumentacji odwołania dotyczącej przyjętej stawki za roboczogodzinę, Przystępujący podniósł, iż minimalne wynagrodzenie w 2021r. wynosi 2800 zł brutto, przyjmując tok myślenia Odwołującego 160 roboczogodzin wynagrodzenie za 1h pracy 17,50 zł/h. Firma Przystępującego wskazał, iż działa na rynku budownictwa drogowego od 1987r. i przez cały okres działalności opieramy na pozyskiwaniu zamówień w obrębie powiatu Brzeskiego, gdzie odległości do prowadzonych prac nie są większe jak 20km. W związku z powyższym nie występują delegacje oraz nie występuje długi czas dojazdu na teren budowy oraz powrotu. W przedmiotowym zadaniu odległość od bazy biurowo, sprzętowo, magazynowej mieszczącej się w Brzegu ul. Grobli 12 na ul. Jana Pawła II to 2,3 km i czas dojazdu 5 minut. W przypadku konkurencji ten czas z Opola ul. Kępska 10 na ul. Jana Pawła II w Brzegu to 42,1 km i czas dojazdu 40 min. Czas który jest czasem dojazdu wraz z powrotem to 1 godzina i 20 minut w przypadku firmy Odwołującego, a czas poświęcony w naszym przypadku na dojazd i powrót to 10 min. Różnica czasu dojazdu do budowy, która dzieli Przystępującego od Odwołującego to 1 godzina i 10minut, przyjmując, że brygada drogowa będzie wynosiła 7 osób to na samym dojeździe Przystępujący zaoszczędza przy 7 pracownikach 8 godzin i 10 minut. 8 godzin i 10 minut przyjmując, że firma Przystępującego przyjmuje 8,17 h x 17,50 = 142,98 zł. Przystępujący wskazał, iż zaoszczędza każdego dnia na konstruktywną pracę nie tracąc na dojazdy 8 godzin i 10 minut na całą brygadę = 142,98 zł. Przyjmując różnicę zawartą w kosztorysach drogowych i zieleni które są oparte o cenę roboczogodziny 16 zł można przyjąć co następuje: 142,98 zł : 8 godzin pracy x 7 osób w brygadzie wykonawczej = 142,98zł/h : 56 godziny/dzień = 2,55 zł/h oszczędności na dojazdach na jednego pracownika. 16zł roboczogodziny zawarte w kosztorysach + 2,55zł/h zaoszczędzone na dojazdach wynosi 16+2,55zł/h = 18,55zł które Przystępujący może zaoferować pracownikom, czyli stawka powyżej zakładanej płacy minimalnej. Ponadto Przystępujący wskazał, iż swoje brygady rozlicza akordowo poprzez porównanie rzeczywiście wykonanej pracy zgodnie z zakładanym harmonogramem prac, co powoduje brak opóźnień w zakładanym harmonogramie. Ponadto Przystępujący zakłada krótszy czas realizacji przedmiotu zamówienia, według jego ustaleń czas ten nie powinien przekroczyć terminu 31.12.2021, gdzie Odwołujący stwierdza, że zadanie będzie wykonywane do 30.10.2022 r. (jest to termin ostateczny który wskazuje SIW Z i umowa). Przystępujący wskazał, iż Odwołujący odnosi się do terminu umownego, a nie faktycznego jaki jest zaplanowany do wykonania przez firmę Przystępującego. Płaca netto w 2021 roku to 2062 zł brutto 2800 zł. Ze względu na różny czas pracy w poszczególnych miesiącach (miesiąc miesiącowi godzinowo nie jest równy), Przystępujący przedstawił w tabeli ilość godzin w poszczególnych miesiącach. Wyjaśnił, iż do wyceny przyjęto wynagrodzenie pracownika powyżej 26 roku życia, koszt bez podwyższenia uzyskania przychodu ze względu na zamieszkanie pracowników na terenie miasta Brzeg. Wskazał, iż zatrudnienie pracowników z Brzegu tj. miejsca świadczenia robót, bliska w stosunku do oferty Odwołującego odległość dojazdu do planowanej inwestycji pozwala Przystępującemu wykonać zadanie w zaproponowanej cenie. W ocenie Przystępującego Zamawiający miał podstawy uznać realność obliczenia ceny oferty mając na uwadze wcześniej wykonane na jego rzecz przez Przystępującego budowy. Jako załącznik nr 7 do pisma Przystępujący przedstawił referencje 15 zadań z ostatnich 5 lat wykonanych robót dla Gminy Brzeg, wskazując, że wszystkie zadania wykonano z należytą starannością i z zachowaniem terminów umownych. Część z nich jak przebudowa ul. Mlecznej, Lekarskiej, Ofiar Katynia zawierały ceny, które Odwołujący uznałby za rażąco niskie, pomimo tego faktu zostały wykonane zgodnie z projektem. W zakresie argumentacji Odwołującego dotyczącej posiadanego sprzętu Przystępujący przedstawił zestawienie części posiadane sprzętu, który planuje przeznaczyć do realizacji przedmiotowego zadania (załącznik nr 8 i 9 do pisma). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu Przystępujący wskazał, iż Zamawiający nie wymagał uprawnień bez ograniczeń, a uprawnień do kierowania robotami w specjalności drogowej uprawniającymi do kierowania robotami w zakresie dróg zbiorczych lub inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności. Aby wyjaśnić zakres uprawnień p. W. J., Przystępujący wystąpił do Okręgowej Komisji Kwalifikacyjnej Opolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Opolu o wyjaśnienie zakresu tych uprawnień. W odpowiedzi na jego pismo Okręgowa Komisja Kwalifikacyjna Opolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Opolu wyjaśniła, że uprawnienia budowlane wydane na podstawie przepisów zarządzenia Nr 195 Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji (Dz. Bud. z 1969 r. Nr 7, poz. 24), stanowią podstawę do kierowania robotami budowlanymi w specjalności dróg w zakresie nieskomplikowanych obiektów. Przystępujący złożył ww. pismo jako dowód sprawie, wskazując, iż z jego treści wynika jak należy interpretować pojęcie nieskomplikowanych obiektów, a uprawnienia p. W. J. upoważniają do pełnienia funkcji kierownika budowy na budowie dróg: wewnętrznych, dojazdowych (D), lokalnych (L) oraz zbiorczych (Z). W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Przystępujący podniósł, iż Odwołujący nie wskazał jakiejkolwiek informacji, która byłaby niezgodna ze stanem faktycznym. Niezasadny jego zdaniem jest także naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób zgodny z przepisami. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Brukarstwo, Odwadnianie Terenu i Roboty Bitumiczne „J.” Spółka jawna z siedzibą w Brzegu po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 525 ustawy nPzp.i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania z postępowania oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SIW Z, informację z otwarcia ofert, ofertę Przystępującego, wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego i złożone w odpowiedzi wyjaśnienia Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny, oświadczenia i dokumenty złożone przez Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, w tym wykaz osób oraz dokument potwierdzający uprawnienia p. W. J., zawiadomienie o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Skład orzekający Izby poddał analizie również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 marca 2021 r. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego na okoliczności wynikające z ich treści. W poczet materiału dowodowego zaliczono dokumenty załączone do odwołania, tj. cennik za przyjęcie odpadów do zakładu gospodarowania odpadami GAĆ Sp. z o.o., jak i dokumenty załączone do pisma Przystępującego oraz złożone rzez niego na rozprawie, tj.: -informacja o wyborze oferty oraz informacje z otwarcia ofert dotyczące postępowań, w których oferty składał Przystępujący; -oferty podwykonawców (branża sanitarna, elektryczna, teletechniczna); -oferty dostawców materiałów (PRDM, HTI, Berger Beton); -zamówienie na zakup recyklera; -referencje i poświadczenia należytego wykonania wystawione Przystępującemu przez Burmistrza Brzegu dot. realizowanych na rzecz Zamawiającego zamówień; -dowody rejestracyjne sprzętu; -pismo Opolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 19.02.2021 r.; -wydruk z Gazety Podatkowej nr 1 (1772) z dnia 4.01.2021 r. (www.gofin.pl); -wydruk z Poradnika Przedsiębiorcy z dnia 5.01.2021 r. (www.poradnikprzedsiebiorcy.pl/-minimalna-stawka-godzinowa); -informacja z otwarcia ofert z dnia 19.01.2021 r. oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23.02.2021 r. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Niemodlin (IGK.271.22.2020); -lista płac podstawowa styczeń 2021 (w przedsiębiorstwie Przystępującego). Załączony do pisma Przystępującego dokument „Wykaz potencjału sprzętowego” Izba uznała za stanowiący oświadczenie własne Przystępującego, uzupełniające jego stanowisko. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 3 SIW Z zakres robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia obejmuje: a)przebudowę skrzyżowania ulicy Jana Pawła II z ulicą Piastowską na skrzyżowanie typu rondo, b)przebudowę pasa drogowego ulicy Jana Pawła II w zakresie jezdni z wydzieleniem pasów ruchu dla rowerów, chodników, zatoki postojowej, drogi dla rowerów i terenów zielonych, c)przebudowę drogi dla rowerów i chodnika w obrębie działki nr 513 obręb Brzeg-Centrum, d)przebudowę przejazdu rowerowego i przejścia dla pieszych przez ul. Armii Krajowej w obrębie pasa drogowego drogi krajowej DK39, e)przebudowę skrzyżowań z ulicami: Wydarzeń Brzeskich 1966r., Popiełuszki i Głowackiego, f)przebudowę i budowę sieci kanalizacji deszczowej wraz z przykanalikami i wpustami, g)przebudowę i demontaż istniejącego oświetlenia ulicznego, h)budowę nowego oświetlenia ulicznego, i)przebudowę i zabezpieczenie istniejących linii kablowych SN i nN j)przebudowę i zabezpieczenie istniejących sieci teletechnicznych, k)budowę kanału technologicznego dla potrzeb sieci monitoringu miejskiego i sieci internetowej, l)usunięcie drzew i krzewów oraz wykonanie nasadzeń zastępczych wraz z zagospodarowaniem terenów zielonych w obrębie przebudowywanej drogi gminnej , m)dostawę i montaż elementów małej architektury, n)wykonanie oznakowania pionowego i poziomego przebudowywanej drogi, o)wykonanie regulacji wysokościowej urządzeń obcych zlokalizowanych na terenie objętym inwestycją, p)renowację istniejących studzienek na kanalizacji ogólnospławnej, do których podłączona zostanie budowana sieć kanalizacji odwadniającej dla przebudowywanej drogi, q)wykonanie robót rozbiórkowych z wywozem i utylizacją odpadów budowlanych, r)wykonanie zabezpieczeń istniejącej infrastruktury technicznej podziemnej zlokalizowanej na terenie objętym przedmiotowym zadaniem, s)wykonanie i montaż dwóch tablic informacyjnych. W pkt 3 SIW Z wskazano także m.in., iż wykonawca zrealizuje niezbędne czynności i poniesie wszelkie koszty związane z realizacją zadania tj. wynikające wprost z opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej, warunków technicznych branżowych, uzgodnień branżowych, umów i porozumień branżowych jak również inne tj. w szczególności koszty zakupu niezbędnych wyrobów budowlanych, koszty związane z obsługą geodezyjną budowy, koszty związane z próbami, badaniami i odbiorami technicznymi potwierdzonymi stosownymi protokołami, koszty sporządzenia kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z protokołami i zestawieniami materiałowymi, koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, sporządzenia projektu czasowej organizacji ruchu w okresie budowy wraz z jego zatwierdzeniem i projektu organizacji placu budowy wraz z ich wprowadzeniem oraz późniejszą likwidacją, koszty utrzymania zaplecza budowy, oznakowania, ogrodzenia i zabezpieczenia budowy, wykonania doprowadzenia mediów na czas budowy (woda, energia elektryczna) oraz koszty ich zużycia, koszty związane z odbiorami, badaniami i sprawdzeniami wykonanych robót, koszty wywozu i składowania odpadów pochodzących z rozbiórki i demontażu, koszty włączeń infrastruktury technicznej na czas jej przebudowy lub w trakcie wykonywania prac w jej pobliżu, koszty zabezpieczenia i naprawy urządzeń z tytułu awarii związanej z wykonywanymi robotami budowlanymi itp., koszty nadzorów branżowych sprawowanych przez właścicieli sieci infrastruktury technicznej wodociągowej, kanalizacyjnej, elektrycznej, cieplnej, gazowej i teletechnicznej, koszty ubezpieczenia budowy, koszty wprowadzenia stałej organizacji ruchu, itp. Do złożonej oferty, oprócz oferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, Wykonawca był zobowiązany załączyć zestawienie elementów scalonych określających wartość oszacowanych robót w obrębie poszczególnych dróg: drogi krajowej, drogi gminnej, drogi powiatowej. W pkt 5.3 b) SIW Z wskazano jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, iż uzna że Wykonawca spełnia ten warunek, jeżeli wykaże, iż dysponuje osobami będącymi członkami właściwej izby samorządu zawodowego i posiadającymi niezbędne uprawnienia i kwalifikacje do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie: 1. Kierownik budowy: -posiadający uprawnienia do kierowania robotami w specjalności drogowej uprawniające do kierowania robotami w zakresie dróg zbiorczych lub inne uprawnienia umożliwiające wykonywanie tych samych czynności, do wykonywania których w aktualnym stanie prawnym uprawniają uprawnienia budowlane ww. specjalności, umożliwiające pełnienie funkcji kierownika budowy w zakresie niniejszego zamówienia, -posiadający aktualne zaświadczenie o przynależności do właściwej izby inżynierów budownictwa, -posiadający co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe (liczone od dnia uzyskania uprawnień budowlanych) na stanowisku kierownika budowy, kierownika robót bądź inspektora nadzoru inwestorskiego, -posiadający doświadczenie w zakresie kierowania lub nadzorowania przy realizacji co najmniej 2 zadań przy przebudowie lub budowie drogi (lub ciągu dróg). Zgodnie z pkt 7.3.3. d) SIW Z wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 5 SIW Z), zostanie wezwany do przedłożenia następujących oświadczeń i dokumentów (aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów): w celu wykazania spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór wykazu stanowił załącznik nr 9 do SIWZ. W pkt 13 SIW Z zawarto opis sposobu obliczenia ceny. Wskazano, iż wwynagrodzenie jest wynagrodzeniem ryczałtowym i zawiera wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy wynikające wprost z opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowych, pozwoleń na budowę, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, warunków technicznych branżowych, uzgodnień branżowych, umów i porozumień branżowych, jak również wszelkie inne koszty, w tym w szczególności koszty zakupu niezbędnych wyrobów budowlanych, koszty związane z obsługą geodezyjną budowy, koszty związane z próbami, badaniami i odbiorami technicznymi potwierdzonymi stosownymi protokołami, koszty sporządzenia kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z protokołami i zestawieniami materiałowymi, koszty wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, sporządzenia projektu czasowej organizacji ruchu w okresie budowy wraz z jego zatwierdzeniem i projektu organizacji placu budowy wraz z ich wprowadzeniem oraz późniejszą likwidacją, koszty utrzymania zaplecza budowy, oznakowania, ogrodzenia i zabezpieczenia budowy, wykonania doprowadzenia mediów na czas budowy (woda, energia elektryczna) oraz koszty ich zużycia, koszty związane z odbiorami, badaniami i sprawdzeniami wykonanych robót, koszty wywozu i składowania odpadów pochodzących z rozbiórki i demontażu, koszty włączeń infrastruktury technicznej na czas jej przebudowy lub w trakcie wykonywania prac w jej pobliżu, koszty zabezpieczenia i naprawy urządzeń z tytułu awarii związanej z wykonywanymi robotami budowlanymi itp., koszty nadzorów branżowych sprawowanych przez właścicieli sieci infrastruktury technicznej wodociągowej, kanalizacyjnej, elektrycznej, cieplnej, gazowej i teletechnicznej, koszty ubezpieczenia budowy, koszty wprowadzenia stałej organizacji ruchu, itp. (ppkt. 1). Ponadto w ppkt 6 Zamawiający wskazał, iż Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę ryczałtową zawierającą wszystkie koszty związane z realizacją zadania będącego przedmiotem niniejszego postępowania wynikające wprost z opisu przedmiotu zamówienia, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, jak również inne nie ujęte w tej dokumentacji, a niezbędne do wykonania opisanego powyższymi dokumentami i warunkami SIW Z zadania z uwzględnieniem warunków terenowych sprawdzonych przez Wykonawcę podczas wizji w terenie. W ppkt 7 Zamawiający zaznaczył, że przedmiar robót jest jedynie materiałem pomocniczym do wyceny dla wskazania technologicznej kolejności wykonania robót i nie jest podstawą opisu przedmiotu zamówienia. W pkt 20 SIW Z Zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy. Zamawiający wymagał od wykonawcy, podwykonawcy, aby osoby wykonujące następujące czynności w zakresie realizacji zadania tj.: osoby wykonujące roboty ziemne, w zakresie przebudowy dróg, oświetlenia, odwodnienia, zabezpieczenia infrastruktury technicznej, wykonywania nawierzchni drogowych oraz osoby do obsługi urządzeń i maszyn budowlanych, zwane dalej „pracownikami” w okresie realizacji umowy, zostały zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dn. 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2020r. poz. 1320 ze zm.). Wartość zamówienia została ustalona na kwotę 6.308.575,75 PLN brutto, natomiast Zamawiający zaplanował w budżecie na lata 2021 i 2022 na realizację zamówienia 6.200.000 PLN brutto. W postępowaniu oferty złożyli m.in. Odwołujący (z ceną 4.463.444,91 PLN brutto) i Przystępujący (z ceną 3.619.888,86 PLN brutto). Przystępujący w ofercie wskazał, iż zamówienie zamierza wykonać przy udziale podwykonawców: branża elektryczna – Adrel Sp. z o.o., branża sanitarna – „Isan-Bud” Zakład Instalacyjno – Budowlany L. W., branża teletechniczna – Eltom T. J. . Zamawiający pismem z dnia 1.02.2021 r., w oparciu o art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pacę, 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3.wynikającym przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazał, iż w toku badania ofert stwierdzono, że cena oferty Przystępującego jest niższa o 58,38% od wartości zamówienia. Zamawiający poinformował także, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy oraz powołał się na brzmienie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 3.02.2021 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż cena oferty została obliczona prawidłowo. Uwzględnia ona wszystkie uwarunkowania techniczne oraz koszty wykonania zamówienia w oparciu o projekt budowlano-wykonawczy, przedmiary robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, wymagania Zamawiającego opisane w SIW Z. Przystępujący wskazał, iż zapoznał się ze wszelkimi uwarunkowaniami związanymi z realizacją zadania, to dokładne rozpoznanie tematu, warunków gruntowo - wodnych, niewielkiej odległości od bazy transportowej - sprzętowej Przystępującego, pozwoli na tanie wykonanie zadania. Stwierdzi, że kosztorys inwestorski został opracowany w oparciu o zagregowane cenniki ujmujące uśrednione dla robót inżynieryjnych z różnych miejsc w kraju, ceny roboczogodziny, materiałów, prac sprzętu, kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów. Przystępujący jako obiektywne czynniki, które miały wpływ na ustalenie ceny oferty, wskazał w zakresie robocizny r na stawkę roboczogodziny przyjętą do sporządzenia kosztorysu ofertowego wynoszącą od 16 do 19 zł, powołał się na załączone zestawienie roboczogodziny kosztorysowej. Wskazał, iż zatrudnia wykwalifikowanych pracowników posiadających odpowiednie przygotowanie zawodowe w zakresie drogowym, budowy sieci instalacji sanitarnych, sieci instalacji elektrycznych, teletechnicznych. Przystępujący wskazał, iż jego firma istnieje na rynku pracy od 1987 r. i wykonała w tym zakresie wiele robót brukarskich materiałami betonowymi, kamiennymi i bitumicznymi, jak również roboty związane z odwadnianiem (kanalizacją deszczową) korpusu drogowego, oświetlenia drogowe. W odniesieniu do materiałów Przystępujący wskazał, iż na podstawie kosztorysu ofertowego (zestawienia materiałów) dokonał porównania zestawienia cen zawartych w wycenie do przedmiotowego postępowania względem cen oferowanych przez stale współpracujących z jego firmą dostawców materiałów budowlanych – zestawienie to przedstawił w treści wyjaśnień. Przykład ten w jego ocenie potwierdza, że losowo wybrane pozycje kosztorysu (zestawienia materiałów) zawierają ceny tożsame lub wyższe od cen proponowanych przez stale współpracujących z Przystępującym dostawców materiałów. Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że sprzęt jaki zostanie użyty przy realizacji zadania jak koparki, spycharki, równiarki samojezdne, walce statyczne samojezdne, wibratory powierzchniowe, samochody samowyładowcze skrzyniowe, samochody dostawcze w 100% jest sprzętem własnym i nie zajdzie konieczność wynajmowania go od innych firm transportowo – sprzętowych. Jest to duży plus, gdyż ceny wynajmu sprzętu budowlanego są znaczne i stanowią 30% wartości kosztorysów inwestorskich. Przystępujący w ofercie cenę sprzętu ustala sam, bo jest jego własnością. W związku z powyższym w wycenie przyjęto duży upust w stosunku do cen pracy sprzętu ujętego w kosztorysach inwestorskich robót drogowych, kanalizacji deszczowej, oświetlenia ulicznego, robót teletechnicznych. Przystępujący wskazał także, iż opracowana część kosztorysu ofertowego dotycząca wykonania całego zadania obejmuje wszystkie pozycje przedmiaru robót stanowiącego załącznik do SIW Z oraz projektu. Wartość robót wyliczono prawidłowo gwarantując zysk, który przedstawia się następująco: Branża drogowa: Wartość robót związanych z przedmiotowym zadaniem wynosi 1 837 422,70 zł netto Wartość robocizn wynosi 206 052,48 zł netto Wartość materiałów wynosi 1 149 912,76 zł netto Wartość sprzętu wynosi 218 063,57 zł netto Razem do poniesienia koszty bezpośrednie zadania robót drogowych wynosi 1 574 028,81 zł netto. Przystępujący posiada w 100% własny sprzęt budowlany oraz możliwość zakupu materiałów po cenach jak w załączonych dokumentach – koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia oraz zysk wynosi 1 837 422,70 – 1 574 028,81 = 263 393,89 zł jest możliwy do wykonania mając na względzie powyższe czynniki gwarantujące zysk w kwocie 44 119,08 zł netto, co stanowi tabela elementów scalonych będąca częścią kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem. Branża zieleń: Wartość robót związanych z przedmiotowym zadaniem wynosi 100 687,52 zł netto Wartość robocizn wynosi 15 946,64 zł netto Wartość materiałów wynosi 65 969,18 zł netto Wartość sprzętu wynosi 5 020,96 zł netto Razem do poniesienia koszty bezpośrednie zadania robót drogowych wynosi 86 936,78 zł netto. Przystępujący posiada w 100% własny sprzęt budowlany oraz możliwość zakupu materiałów po cenach jak w załączonych dokumentach – koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia oraz zysk wynosi 100 687,52 – 86 936,78 = 13 750,74 zł jest możliwy do wykonania mając na względzie powyższe czynniki gwarantujące zysk w kwocie 2 180,48 zł netto, co stanowi tabela elementów scalonych będąca częścią kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem. Branża teletechniczna: Wartość robót związanych z przedmiotowym zadaniem wynosi 227 239,94 zł netto Wartość robocizn wynosi 62 518,70 zł netto Wartość materiałów wynosi 108 271,93 zł netto Wartość sprzętu wynosi 22 215,92 zł netto Razem do poniesienia koszty bezpośrednie zadania robót drogowych wynosi 193 006,55 zł netto. Przystępujący posiada w 100% własny sprzęt budowlany oraz możliwość zakupu materiałów po cenach jak w załączonych dokumentach – koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia oraz zysk wynosi 227 239,94 – 193 006,55 = 34 233,39 zł jest możliwy do wykonania mając na względzie powyższe czynniki gwarantujące zysk w kwocie 8 812,76 zł netto, co stanowi tabela elementów scalonych będąca częścią kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem. Branża elektryczna: Wartość robót związanych z przedmiotowym zadaniem wynosi 439 579,22 zł netto Wartość robocizn wynosi 43 880,86 zł netto Wartość materiałów wynosi 301 502,58 zł netto Wartość sprzętu wynosi 25 941,13 zł netto Razem do poniesienia koszty bezpośrednie zadania robót drogowych wynosi 371 324,57 zł netto. Przystępujący posiada w 100% własny sprzęt budowlany oraz możliwość zakupu materiałów po cenach jak w załączonych dokumentach – koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia oraz zysk wynosi 439 579,22 – 371 324,57 = 68 254,65 zł jest możliwy do wykonania mając na względzie powyższe czynniki gwarantujące zysk w kwocie 11 730,65 zł netto, co stanowi tabela elementów scalonych będąca częścią kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem. Branża sanitarna: Wartość robót związanych z przedmiotowym zadaniem wynosi 338 069,69 zł netto Wartość robocizn wynosi 71 563,98 zł netto Wartość materiałów wynosi 179 802,17 zł netto Wartość sprzętu wynosi 28 917,01 zł netto Razem do poniesienia koszty bezpośrednie zadania robót drogowych wynosi 280 283,16 zł netto. Przystępujący posiada w 100% własny sprzęt budowlany oraz możliwość zakupu materiałów po cenach jak w załączonych dokumentach – koszty pośrednie, koszty zaopatrzenia oraz zysk wynosi 338 069,69 – 280 283,16 = 57 786,53 zł jest możliwy do wykonania mając na względzie powyższe czynniki gwarantujące zysk w kwocie 7 537,86 zł netto, co stanowi tabela elementów scalonych będąca częścią kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem. Przystępujący oświadczył, iż przy zastosowaniu ww. czynników mających wpływ na cenę oferty, wykona to zadanie zgodnie z dokumentacją techniczną i opisem przedmiotu zamówienia i wymaganiami Zamawiającego. Wskazał, iż sumaryczny zysk z poszczególnych branż wynosi 74 380,83 zł netto. Podana w ofercie kwota nie jest rażąco niską, bowiem zapewnia zysk i gwarantuje realizację zadania zgodnie z OPZ i wymaganiami SIW Z. Do wyjaśnień Przystępujący załączył kosztorysy ofertowe wraz z zestawieniami robocizny, materiałów, sprzętu oraz oferty dostawców materiałów. Zamawiający w dniu 4.02.2021 r. wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów w oparciu o art. 26 ust. 2 ustawy Pzp. Przystępujący w wyznaczonym terminie złożył wymagane oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz osób, w którym wskazano na stanowisko kierownika budowy pana W. J., posiadające wykształcenie średnie oraz uprawnienia nr W ZDP/22/906/upr.9/75 do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności drogowej. Do wykazu osób Przystępujący załączył dokument wystawiony 14 stycznia 1975 r., w którym wskazano, iż na podstawie art. 18 ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 7, poz. 46) oraz § 14 zarządzenia nr 5 Ministra Komunikacji z dnia 1 grudnia 1964 r. w sprawie uprawnień budowlanych w budownictwie specjalnym w zakresie komunikacji (Dziennik Budownictwa z 1969 r. nr 7 poz. 24 i z 1972 r. nr 9 poz. 26) pan W. J. otrzymał w specjalności dróg uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie nieskomplikowanych obiektów. Zamawiający w dniu 10.02.2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 1 i 2 petitum odwołania), przy czym ww. zarzuty potwierdziły się jedynie w odniesieniu do kwestii dotyczącej stawki roboczogodziny wskazanej przez Przystępującego w treści wyjaśnień z dnia 3 lutego 2021 r. oraz załączonych do nich kosztorysów. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi zaś, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie : 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei jak stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie bezsporna była okoliczność, że Zamawiający w świetle pkt 20 SIW Z wymagał zatrudnienia osób wykonujących roboty ziemne, w zakresie przebudowy dróg, oświetlenia, odwodnienia, zabezpieczenia infrastruktury technicznej, wykonywania nawierzchni drogowych oraz osoby do obsługi urządzeń i maszyn budowlanych w oparciu o umowę o pracę. W konsekwencji koszty pracy w tym zakresie stanowiące podstawę kalkulacji ceny oferty nie mogły być niższe niż od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przypomnieć bowiem należy, że w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ustawodawca przesądził, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie właściwych przepisów. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 1596) minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące od 1 stycznia 2021 r. wynosi 2 800,00 zł (brutto). W konsekwencji powyższego, w świetle art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących kosztów pracy nie może wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej wynikających z obowiązujących przepisów. Izba przyznała rację Odwołującemu, iż w świetle postanowień SIW Z wskazana w wyjaśnieniach z dnia 3 lutego 2021 r. przez Przystępującego stawka roboczogodziny określona na poziomie od 16 do 19 zł powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie jej zgodności z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Izba zgodziła się także z twierdzeniem Odwołującego, że koszty robocizny stanowią istotną część składową ceny oferty, a jako takie wymagają szczegółowego wyjaśnienia. W ocenie Izby w świetle wskazanej w treści wyjaśnień oraz w kosztorysach uśrednionej wartości ceny jednostkowej roboczogodziny (określonej odpowiednio w kosztorysach na 16, 18 lub 19 zł) dalszego wyjaśnienia wymaga okoliczność czy w kalkulacji ceny oferty Przystępującego zostały uwzględnione pełne koszty pracy, w tym pozapłacowe koszty pracy, jaki i czy przyjęte koszty pracy pokrywają wynagrodzenie pracowników co najmniej równe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, okoliczność taka z treści wyjaśnień bowiem nie wynika. Przystępujący poza powołaniem się na stawki roboczogodziny wynikające z załączonych do wyjaśnień kosztorysów nie wskazał szczegółowych informacji odnoszących się do przyjętych kosztów pracy, co uniemożliwia zweryfikowanie czy zostały one właściwie uwzględnione, podczas gdy na gruncie wskazanych w kosztorysach cen jednostkowych roboczogodziny okoliczność ta wzbudza uzasadnioną wątpliwości. W szczególności wątpliwości budzi określenie ceny jednostkowej roboczogodziny na poziomie 16 zł w części kosztorysów, w tym w kosztorysie dotyczącym najbardziej kosztotwórczej branży - robót drogowych. Już tylko uwzględniając wyliczenia przedstawione przez Przystępującego w piśmie procesowym oraz w złożonych przez niego wydrukach artykułów internetowych, stwierdzić należy, że średnia stawka w okresie 10 miesięcy, w których Przystępujący zakładał realizację zamówienia (marzec – grudzień 2021 r.) przekracza przyjętą w kosztorysach kwotę 16 zł i wynosi 16,48 zł brutto. Przy czym za chybioną Izba uznała argumentację Zamawiającego referującą do faktu, że przyjęta przez Przystępującego stawka godzinowa na poziomie 16-19 zł jest stawką netto, a zatem jest wyższa niż wskazana w rozporządzeniu minimalna stawka godzinowa, która wynosi 18,30 zł brutto, a 13,37 zł netto. Abstrahując od okoliczności, że podana przez Zamawiającego minimalna stawka godzinowa odnosi się do wynagrodzenia za godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, a nie świadczenia pracy na podstawie umowy o pracę, to stawek roboczogodziny wskazanych w kosztorysie ofertowym nie sposób utożsamiać z wartością „netto” wynagrodzenia za pracę. Wskazane w kosztorysach stawki roboczogodziny od 16 do 19 zł są co prawda stawkami „netto”, lecz w tym sensie, że nie uwzględniają one podatku od towarów i usług (dotyczy to rozliczeń między Przystępującym a Zamawiającym). Na ocenę dokonaną przez Izbę w przedmiotowej sprawie nie wpływa także argumentacja Przystępującego dotycząca oszczędności generowanych na dojazdach pracowników na miejsce budowy oraz przedstawione wyliczenia co do możliwości zwiększenia stawki roboczogodziny wskazanej w kosztorysach o oszczędności pozyskane z powyższego tytułu. Podkreślić należy, że nie jest uprawnione doliczanie na obecnym etapie do ceny jednostkowej roboczogodziny wskazanej w kosztorysach dodatkowych wartości podwyższających tę cenę jednostkową. Istotne jest nie to jaką wartość wynagrodzenia Przystępujący może faktycznie zaoferować swoim pracownikom, lecz jakie konkretnie koszty pracy przyjął kalkulując cenę oferty. Tymczasem z treści wyjaśnień wynika, że przyjęto stawkę roboczogodziny na poziomie 16-19 zł, a nie stawkę powiększoną o pewne oszczędności możliwe potencjalnie do pozyskania z uwagi na bliską odległość miejsca realizacji zamówienia. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje także dowód złożony przez Przystępującego w postaci listy płac za styczeń 2021 r. – okoliczność, że Przystępujący płaci pracownikom wynagrodzenie nie niższe niż minimalne nie jest równoznaczna z tym, że właśnie na takim poziomie przyjął wynagrodzenie pracowników kalkulując cenę oferty na potrzeby przedmiotowego postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stoi na stanowisku, iż zasadnym jest wystosowanie przez Zamawiającego do Przystępującego ponownego wezwania do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w zakresie przyjętych do wyliczenia ceny kosztów pracy oraz cen jednostkowych roboczogodziny wskazanych w treści wyjaśnień z dnia 3 lutego 2021 r. i załączonych do nich kosztorysów. Wyjaśnienia powinny wskazywać m.in. na jakim poziomie i w jaki sposób zostały uwzględnione w cenie oferty obligatoryjne elementy składające się na całkowite koszty pracy, a także w jakiej relacji do tych kosztów pozostają przyjęte w kosztorysach stawki roboczogodziny. Przedstawione wyjaśnienia powinny zostać także poparte stosownymi dowodami. Przy czym Izba wyjaśnia, iż wskazany powyżej zakres wezwania ma charakter minimalny. W ocenie Izby wystosowanie ponownego wezwania we wskazanym przez Izbę zakresie nie będzie naruszać przepisów ustawy Pzp, mając na względzie, że zachodzi potrzeba wyjaśnienia wątpliwości powstałych na gruncie pierwotnie złożonych wyjaśnień, których wbrew stanowisku Odwołującego Izba nie ocenia jako ogólne czy lakoniczne. Wskazać należy, iż orzecznictwo i doktryna dopuszczają możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji. Konieczność wezwania do udzielenia dodatkowych wyjaśnień zachodzić może m.in. w sytuacji, gdy zamawiający w treści wezwania nie poinformował wykonawcy, jakie konkretnie elementy ceny oferty budzą jego wątpliwości, a wykonawca złożył wyjaśnienia, jednak niektóre ich elementy, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione i budzą wątpliwości. W przedmiotowej sprawie wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego miało charakter ogólny i sprowadzało się w zasadzie wyłącznie do przytoczenia treści art. 90 ustawy Pzp, zaś wątpliwości w zakresie przyjętych do ustalenia ceny kosztów pracy powstały dopiero po analizie treści złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i wynikały ze wskazanych w kosztorysach cen jednostkowych roboczogodziny. W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty odwołania za niepotwierdzone. Pozostając przy zarzutach dotyczących rażąco niskiej ceny (zarzut nr 1 i 2) Izba nie uznała za zasadną dalszej argumentacji odwołania odnoszącej się do treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego i poszczególnych pozycji kosztorysów załączonych do tych wyjaśnień. W ocenie Izby argumentacja odwołania była w przeważającej mierze bardzo lakoniczna, sprowadzająca się do gołosłownych, niczym nie popartych twierdzeń. Co prawda ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska w postępowaniu odwoławczym obciąża Przystępującego (por. art. 537 ustawy nPzp), niemniej nie zwalania to Odwołującego z wyczerpującego przedstawienia podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Izba miała także na względzie okoliczność, że Odwołujący na rozprawie nie odniósł się merytorycznie do przedstawionej w piśmie procesowym Przystępującego argumentacji i wyliczeń dotyczących poszczególnych pozycji kosztorysów. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty były bardzo ogólne i nie czyniące zadość treści wezwania. Integralną częścią tych wyjaśnień były szczegółowe kosztorysy zawierające dokładną kalkulację ceny oferty, w tym zestawienia robocizny, materiałów i sprzętu. Przystępujący załączył także oferty dostawców materiałów budowlanych, a wskazane w tych ofertach ceny uwzględnił w procesie kosztorysowania. Samo wezwanie do wyjaśnień zaś miało charakter ogólny, stanowiło odzwierciedlenie przepisów ustawy, Zamawiający nie prosił o szczegółowe odniesienie się do konkretnych elementów ceny. W szczególności za nieuzasadnione Izba uznała twierdzenia Odwołującego, jakoby Przystępujący nie wykazał, że w ramach ceny oferty uwzględnił zysk. Przystępujący w treści wyjaśnień podał konkretne dane liczbowe, wskazujące jaki zysk przyjął w odniesieniu do każdej z branż robót, a Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji, jakoby przyjęte przez Przystępującego założenia były nieprawidłowe. Odwołujący nie uzasadnił także swojej tezy, dlaczego na brak uzyskania zysku miałby wskazywać fakt niedołączenia do wyjaśnień ofert podwykonawców, podczas gdy dysponował szczegółowymi danymi co do kosztów przyjętych przez Przys…

…Sygn. akt: KIO 2064/20 WYROK z dnia 16 października 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 14 października 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 roku przez wykonawcę GE Medical System Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu - w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą: Usługi serwisowe aparatury medycznej, w zakresie Pakietu nr 16 - Usługi serwisowe aparatury medycznej firmy Datex-Ohmeda unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy G. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. Ż. OXIVENT z siedzibą w Sosnowcu. Nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy G. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. Ż. OXIVENT z siedziba w Sosnowcu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zaświadczenia właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ​ GE Medical System Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach na rzecz wykonawcy GE Medical System Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni o​ d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach . Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 2064/20 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Usługi serwisowe aparatury medycznej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 015-031230. 24 sierpnia 2020 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 oraz art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł w zakresie pakietu nr 16 – Usługi serwisowe aparatury medycznej firmy Datex-Ohmeda odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2020 roku polegającej na: 1)wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy G. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G. Ż. OXIVENT z siedzibą w Sosnowcu („OXIVENT”); 2)zaniechaniu czynności wykluczenia OXIVENT na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy z uwagi na to, że Wykonawca nie wykazał braku przesłanki wykluczenia, ewentualnie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy na zaniechanie wezwania wykonawcy OXIVENT do złożenia aktualnego Zaświadczenia o niezaleganiu ​ z opłaceniem podatków („Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach”) jak również aktualnego Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne („Zaświadczenie ZUS”) celem potwierdzenia braku spełniania przesłanek wykluczenia; 3)zaniechaniu czynności odrzucenia oferty OXIVENT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy jako zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4)zaniechaniu czynności wykluczenia OXIVENT na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w związku z § 2 ust. 17 Projektu umowy wskazanego w Załączniku Nr 3a do SIW Z, jako Wykonawcę, który nie wykazał braku podstaw wykluczenia potwierdzając w ofercie, iż jest zdolny do należytej realizacji zamówienia mimo braku posiadania aktualnych certyfikatów imiennych potwierdzających odbycie szkoleń w zakresie obsługi urządzeń objętych przedmiotem zamówienia, wydanych przez podmioty zajmujące się szkoleniem serwisantów aparatury medycznej i udostępnienie ich na każde wezwanie Zamawiającego; 5)zaniechaniu czynności wykluczenia OXIVENT na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy, z uwagi na to, że OXIVENT wprowadził Zamawiającego w błąd udzielając wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogący mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy w związku z § 5 pkt. 2 i 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2020.1282 t.j. z dnia 2020.07.23) („Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”) oraz pkt 6.3.3. SIW Z przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy OXIVENT, który złożył ​ na wezwanie Zamawiającego nieaktualne Zaświadczenie o niezaleganiu ​ w podatkach z dnia 20 lutego 2020 r. oraz nieaktualne Zaświadczenie ZUS z dnia 20 lutego 2020 r., które są „starsze” niż 3 miesiące od daty otwarcia ofert to jest z dnia 15 czerwca 2020 r.; 2)art. 26 ust. 3 ustawy w związku z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy w związku z § 5 pkt. 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, oraz pkt 6.3.3. SIW Z przez zaniechanie wezwania wykonawcy OXVENT do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia z postępowania wykonawcy OXIVENT, który złożył na wezwanie Zamawiającego nieaktualne Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach oraz nieaktualne Zaświadczenie ZUS z dnia 20 lutego 2020 r., które są „starsze” niż 3 miesiące od daty otwarcia ofert to jest z dnia 15 czerwca 2020 r.; 3)art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty OXIVENT pomimo, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skutkujący wyborem jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy, niedającego gwarancji należytego wykonania zamówienia; 4)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy ​ w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez błędne przyjęcie, że Zamawiający dokonał wyboru oferty, która zawierała cenę rażąco niską, a z treści wyjaśnień Wykonawcy OXIVENT należy wywodzić, iż OXIVENT kalkulując ofertę nie dokonał należytego wyjaśnienia istotnych elementów oferty, co doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy, a zaistniały przesłania do odrzucenia oferty Wykonawcy OXIVENT; 5)art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez uznanie, iż wyjaśnienia OXIVENT dotyczące ceny rażąco niskiej są wyczerpujące, w sytuacji, gdy przedstawione przez OXIVENT wyjaśnienia odznaczają się dużą ogólnością i nie udowadniają okoliczności mających wpływ na zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę, ​ w szczególności wobec faktu, iż OXIVENT nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających zasadność zaoferowanej ceny; 6)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty OXIVENT, podczas gdy jej treść nie odpowiada wymaganiom wskazanym w projekcie umowy stanowiącym zmieniony Załącznik Nr 3a do SIW Z z uwagi na okoliczność, ​ iż OXIVENT nie wykazał, iż dysponuje personelem posiadającym uprawnienia ​ i kwalifikacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, ani nie posiada niezbędnego oprogramowania serwisowego; 7)art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy przez jego niezastosowanie z uwagi na to, że OXIVENT wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając niemożliwy do wykonania termin dostarczenia kosztorysu ofertowego, w okolicznościach, w których, w razie zaistnienia konieczności nabycia urządzeń należących do producenta urządzenia lub jego autoryzowanego przedstawiciela termin ten jest niemożliwy do zachowania; 8)art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy przez jego niezastosowanie z uwagi na to, że OXIVENT wprowadził Zamawiającego w błąd udzielając wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogący mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9)art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 ustawy przez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Wykonawca OXIVENT wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 sierpnia 2020 r.; nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy OXIVENT;nakazanie Zamawiającemu wykluczenia oferty Wykonawcy OXIVENT; dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu; zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż Odwołujący spełnia wszystkie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 ustawy zwłaszcza legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku wskazanych naruszeń. Zamawiający przez wybór jako najkorzystniejszej oferty OXIVENT, pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, czym doprowadził do zaistnienia szkody w majątku Odwołującego w postaci nieuzyskania wskazanego zamówienia i utraty przewidywanych korzyści o wartości odpowiadającej złożonej przez Odwołującego ofercie. Odwołujący posiada realną szansę na uzyskanie zamówienia na skutek uwzględnienia odwołania, co uprawdopodabnia fakt, że do Zamawiającego wpłynęły tylko dwie oferty dotyczące Zadania 16, w tym jedna od Odwołującego, którą sklasyfikowano na drugiej pozycji. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 1.W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy z uwagi na nieaktualne zaświadczenie ZUS. Zamawiający na wniosek Odwołującego przesłał w dniu 21 sierpnia 2020 kopie złożonej przez OXIVENT oferty wraz z załącznikami. Zgodnie z treścią SIW Z postępowania, OXIVENT na wezwanie Zamawiającego przedłożył Zamawiającemu Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach oraz Zaświadczenie ZUS z dnia 20 lutego2020 r. Otwarcie ofert nastąpiło dnia 15 czerwca 2020 r. - termin wydania Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach oraz Zaświadczenia ZUS przekracza wymagane przez ustawodawcę 3 miesiące określone w przepisach Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Dowód: Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach ; Dowód: Zaświadczenie ZU Otrzymując tego rodzaju dokument Zamawiający mógł albo wezwać Wykonawcę d​ o uzupełnienia dokumentów albo wykluczyć Wykonawcę z postępowania. Zamawiający mimo ewidentnego błędu w ofercie Wykonawcy zaniechał dokonania ww. czynności. Wskazana czynność należy do obowiązków Zamawiającego wynikających wprost z ustawy. Wezwanie Wykonawcy do przedłożenia , dokumentów jest konieczne do potwierdzenia, ż​ e wybrany Wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zaniechanie tej czynności może doprowadzić do wyboru Wykonawcy niespełniającego tych warunków, a ty samym podlegającego wykluczeniu. Zaniechanie wezwania OXIVENT do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest więc daleko idącym naruszeniem przepisów ustawy ze strony Zamawiającego. W tym kontekście, uprzedzając ewentualne argumenty OXIVENT jakoby niemożliwym byłoby pozyskanie Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach jak również Zaświadczenia ZUS z uwagi na pandemię wywołaną wirusem COVID19Odwołujący podał, że 15 czerwca 2020 r. ZUS w Sosnowcu nie był już objęty żadnymi ograniczeniami ​ funkcjonowaniu, a Sosnowiec nie został zakwalifikowany jako powiat, w którym obowiązują nowe zasady w bezpieczeństwa. Dowód: Dane ze strony internetowej https: //www. Gov.pl/web /koronawirus /powiaty-z-restrykcjami Odwołujący wskazał na treść aktualnej opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącą Braku możliwości uzyskania dokumentu dotyczącego podstaw wykluczenia z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z okolicznościami wywołanymi epidemią COVID19 z dnia 4 maja 2020 r. zgodnie z którą: Należy jednak wyraźnie podkreślić, że w celu skorzystania z możliwości zastąpienia dokumentu oświadczeniem wykonawcy, na zasadach wskazanych powyżej, wymagane jest ustalenie przez zamawiającego i wykazanie przez wykonawcę, że zaistniałe w związku z pandemią COVID-19 okoliczności skutkują obiektywnie brakiem możliwości uzyskania wymaganego dokumentu przez wykonawcę. Pomimo, iż powszechnie wiadomo, że w związku z pandemią C0VJD-19 działanie organów państwowych i instytucji jest ograniczone, a w niektórych przypadkach nawet czasowo wyłączone, nie można automatycznie przyjmować, że ​ każdym przypadku uzyskanie wymaganego dokumentu jest niemożliwe i że dokumentów tych nie wydaje się. Należy w mieć ponadto na uwadze, że sytuacja związana z pandemią COVID-19 zmienia się, w szczególności, że w najbliższym czasie planowane jest stopniowe przywracanie działania urzędów i instytucji w kraju. Dlatego w każdym przypadku należy zbadać, czy wykonawca rzeczywiście nie mógł uzyskać konkretnego dokumentu w danym urzędzie lub instytucji z tego powodu, że dokumentów z przyczyn wywołanych przez pandemię COVID-19 nie wydawano (). Ponadto możliwe było uzyskanie dokumentów sporządzonych w formie elektronicznym z​ kwalifikowanym podpisem Wystawcy dokumentu. Tymczasem, zgodnie z pkt 14 Protokołu niniejszego postępowania Zamawiający w ogóle nie wezwał wykonawców do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia dokumentów. Zgodnie z pkt 15 Protokołu nie wykluczył żadnego z wykonawców. D owód: Protokół postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego oznaczenie sprawy DZ.3321.2.2020 Tym samym Zamawiający uchybił przepisom postępowania wskazanym w petitum odwołania. 2.W zakresie zarzutu zaoferowania ceny rażąco niskiej Cena zaproponowana przez OXIVENT jest rażąco niska, a OXIVENT nie udowodnił, iż jest zdolny wykonać zamówienie za zaoferowaną w postępowaniu cenę. Zgodnie z informacją udzieloną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert, kwota jaką zamierzał on przeznaczyć na sfinansowanie pakietu Nr 16 zamówienia wynosiła - 499 379,80 zł brutto. Cena zaproponowana przez OXIVENT wynosiła 476 994,00 zł, a przez GE Medical 506 760,00 zł. O ile cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia nie stanowi ceny rażąco niskiej ​ rozumieniu art. 90 ustawy to za taką należy uznać cenę jednostkową roboczogodziny zaproponowaną przez w OXIVENT, czyli 123 zł podczas gdy stawka roboczogodziny GE wyniosła 329,64 zł. Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Krajowa Izba Odwoławcza („Izba”) dopuszcza możliwość badania oceny ofert na podstawie cen jednostkowych (Odwołujący wskazał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1097/20; sygn. akt KIO 51/20). W tym kontekście wskazać należy na istotną różnicę pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującą a ceną OXIVENT. Stawka roboczogodziny za naprawę stanowi 37% stawki Odwołującej. W tych okolicznościach podkreślenia wymaga fakt, że w przypadku świadczenia usługi serwisowej czynnik ludzki obok wymaganego sprzętu ma znaczenie kluczowe. Z tego względu koniecznym jest przeanalizowanie głównego elementu cenotwórczego to jest roboczogodziny za naprawę w kontekście ceny rażąco niskiej jako mającym Wpływ na realizację przedmiotu zamówienia. Zgodnie z § 2 pkt 9 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3a do SIW Z czynności naprawy sprzętu zostały bardzo dokładnie sprecyzowane i wyspecyfikowane. Mianowicie: 9.Wizy ta serwisu w siedzibie Zamawiającego mająca na celu naprawę urządzenia obejmuje następujące czynności: a)jeżeli nie jest konieczna wymiana części/zespołów/ podzespołów/ elementów niezbędnych do prawidłowego (należytego) funkcjonowania urządzenia - Wykonawca dokonuje naprawy podczas wizyty serwisu. Po zakończeniu naprawy Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu do akceptacji Kartę Pracy określającą liczbę godzin pracy serwisu o zakres wykonanych prac; b)jeżeli jest konieczna wymiana części/zespołów/ podzespołów/ elementów niezbędnych do prawidłowego (należytego) funkcjonowania urządzenia - Wykonawca ustala przyczynę awarii urządzenia oraz sporządza i przekazuje Zamawiającemu kosztorys naprawy w formie elektronicznej na adres poczty elektronicznej:…………………………. w terminie do…………….. godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego konieczności dokonania naprawy urządzenia, o którym mowa w ust. 8. Kosztorys naprawy obejmuje liczbę roboczogodzin realizacji usługi naprawy (w tym liczbę godzin pracy serwisu, która była niezbędna dla zdiagnozowania przyczyny awarii), rodzaj i cenę materiałów niezbędnych do wykonania naprawy, w szczególności nazwę oraz numer katalogowy producenta wymienianych części/ zespołów/ podzespołów/elementów niezbędnych d​ o należytego funkcjonowania urządzenia, określenie czy części są fabrycznie nowe lub rekondycjonowane lub używane lub stanowią zamienniki. Uszkodzone części/ zespoły/ podzespoły/ elementy wymontowane przez Wykonawcę w ramach świadczenia usługi naprawy są odbierane przez Wykonawcę po dokonaniu naprawy \ urządzenia w celu utylizacji. Wykonawca może przystąpić do wykonania usługi naprawy wyłącznie po akceptacji kosztorysu przez Zamawiającego. Oświadczenie o akceptacji kosztorysu składane będzie przez - Zamawiającego w formie elektronicznej na adres poczty elektronicznej Wykonawcy: ………………………. W przypadku, gdy po przystąpieniu do naprawy Wykonawca stwierdzi konieczność wykonania dodatkowych prac, których nie można było przewidzieć przy sporządzaniu kosztorysu naprawy, które zwiększą wynagrodzenie za wykonaną usługę naprawy, postanowienia ust. 9pkt b) stosuje się odpowiednio. 10.Wykonawca zobowiązany jest dokonać naprawy urządzenia w terminie nie dłuższym niż: a)24 godziny od dokonania zgłoszenia przez Zamawiającego - w sytuacji określonej ​ ust. 9 pkt a); w b)3 dni robocze (tj. od poniedziałku do piątku) od złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o akceptacji kosztorysu naprawy - w sytuacji określonej w ust. 9 pkt b), z​ zastrzeżeniem ust. 10 pkt c) poniżej; c)5 dni roboczych (tj. od poniedziałku do piątku) od złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o akceptacji kosztorysu naprawy - w sytuacji określonej w ust. 9 pkt b), jeżeli dokonanie naprawy wymaga sprowadzenia części zamiennych z zagranicy. 11.W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego nieopłacalności naprawy, Zamawiający może zrezygnować z wykonania usługi naprawy, a Wykonawca wystawi ​ zakresie wynagrodzenia, o którym mowa w § 3 Orzeczenie Techniczne będące podstawą do kasacji urządzenia. w 12.Wykonawca jest zobowiązany zrealizować dostawę części! zespołów / podzespołówl elementów niezbędnych do funkcjonowania urządzenia, których wymiana dokonywana będzie przez Zamawiającego bez udziału Wykonawcy, do Magazynu Elektroniki Medycznej Zamawiającego w terminie do 3 dni roboczych (tj. od poniedziałku do piątku w godzinach od 7:00 do 14:30), od daty złożenia zamówienia przez Zamawiającego. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach kalkulacji kosztów z dnia 4 sierpnia 2020 r. w żaden sposób nie poruszył kwestii napraw, które dotyczą konieczności wymiany części, czyli okoliczności wskazanych w § 2 ustęp 9 pkt. b) umowy. Dowód: Wyjaśnienia kalkulacji kosztów z dnia 4 sierpnia 2020r. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze literalne brzmienie Wyjaśnień kalkulacji kosztów z dnia 4 sierpnia 2020 r. dotyczą one wyłącznie przeglądów, a nie napraw. Tym samym Zamawiający winien był uznać, że Wykonawca w ogóle nie udzielił wyjaśnień w tym zakresie. Przegląd stanowi odrębną od napraw czynność. Co do zasady przegląd jest obowiązkiem Zamawiającego zmierzającym do zweryfikowania prawidłowości działania urządzenia medycznego. Wykonuje się go zgodnie z zaleceniami producenta w określonym odstępach czasu, uwzględnionych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu ​ SIW Z. Naprawa sprzętu ma natomiast miejsce, w sytuacji w której zostaną zidentyfikowane nieprawidłowości w w funkcjonowaniu sprzętu bądź jego podzespołów i​ wymagana jest ich wymiana. Oczywiście istnieją sytuacje, gdy można dokonać napraw w trakcie czynności przeglądu. Niemniej jednak w tym postępowaniu w załączniku nr 3a do SIW Z - wzór umowy Zamawiający wyraźnie zdefiniował różnice między czynnością naprawy w ramach przeglądu ust. 9 pkt a) wzoru umowy a czynnością naprawy zdefiniowaną w ust. 9 pkt b) wzoru umowy. Czynności wskazane w ust. 9 pkt b) wzoru umowy obejmują: 1. Ustalenie przyczyny awarii urządzenia oraz sporządzenie i przekazanie Zamawiającemu kosztorysu naprawy w formie elektronicznej Zgodnie z ofertą OXIVENT czynność identyfikacji awarii i sporządzenie kosztorysu trwa 1 godzinę od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego konieczności dokonania naprawy urządzenia, Dowód: Informacja z otwarcia ofert z dnia 15 czerwca 2020 r. 2. Wykonawca może przystąpić do wykonania usługi naprawy wyłącznie po akceptacji kosztorysu przez Zamawiającego. 3. W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego nieopłacalności naprawy, Zamawiający może zrezygnować z wykonania usługi naprawy, a Wykonawca wystawi w zakresie wynagrodzenia, o którym mowa w § 3 Orzeczenie Techniczne będące podstawą do kasacji urządzenia. 4. Wykonawca jest zobowiązany zrealizować dostawę części/ zespołów /podzespołów/ elementów niezbędnych do funkcjonowania urządzenia, których wymiana dokonywana będzie przez Zamawiającego bez udziału Wykonawcy, do Magazynu Elektroniki Medycznej Zamawiającego w terminie do 3 dni roboczych (tj. od poniedziałku do piątku w godzinach od 7:00 do 14:30), od daty złożenia zamówienia przez Zamawiającego. 5. Należyte wykonanie usługi przeglądu będzie każdorazowo potwierdzane przez Zamawiającego w protokole odbioru usługi przeglądu. 6. Zamawiający wymaga od Wykonawcy posiadania stosownych kodów i kluczy serwisowych, niezbędnych do wykonania przeglądu danego urządzenia (jeżeli dotyczy). 7 . Zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące przedmiot zamówienia posiadały aktualne certyfikaty imienne potwierdzające odbycie szkoleń w zakresie obsługi urządzeń objętych przedmiotem Zamówienia, wydane przez podmioty zajmujące się szkoleniem serwisantów aparatury medycznej i udostępnienie ich na każde wezwanie Zamawiającego. Wszystkie wyżej wymienione czynności stanowią pewną sekwencję zdarzeń, która winna być wykonana w ściśle określonym terminie. Zgodnie z § 2 ust. 10 Umowy Wykonawca zobowiązany jest dokonać naprawy urządzenia w terminie nie dłuższym niż: a)24 godziny od dokonania zgłoszenia przez Zamawiającego - w sytuacji określonej w ust. 9 pkt a), b)3 dni robocze (tj. od poniedziałku do piątku) od złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o akceptacji kosztorysu naprawy - w sytuacji określonej w ust. 9 pkt b), z zastrzeżeniem ust. 10 pkt c) poniżej; c)5 dni roboczych (tj. od poniedziałku do piątku) od złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o akceptacji kosztorysu naprawy - w sytuacji określonej w ust. 9 pkt b), jeżeli dokonanie naprawy wymaga sprowadzenia części zamiennych z zagranicy. Natomiast zgodnie z Wyjaśnieniami kalkulacji kosztów z dnia 4 sierpnia 2020 r. wykonawcy OXIVENT wkalkulował on do swojej oferty jedynie 3 roboczogodziny przeglądu: Szacunkowa ilość roboczogodzin konieczna do wykonania przeglądu to około 3 Rh (przegląd aparatu wraz z kardiomonitorem). Powyższe stanowi dowód na to, że Wykonawca w ogóle nie uwzględnił w swojej ofercie czynności napraw, o których mowa w SIW Z oraz w § 2. ust. 9 b) lub pod pojęciem przeglądu uznał również naprawy, niemniej jednak nie wkalkulował do oferty całości czasu niezbędnego do wykonania usługi - ponad 3 godziny aż do 5 dni roboczych. ​ ile Zamawiający dokonał wezwania do wyjaśnienia przez OXIVENT ceny rażąco niskiej, O o​ tyle wyjaśnienia Wykonawcy nie zasługiwały na uwzględnienie. Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia Wykonawcy dotyczące rażąco niskiej ceny, zawarte w piśmie z​ dniach 4 sierpnia 2020 r. mimo, że wyjaśnienia te były zbyt ogólnikowe i nie poparte żadnymi dowodami. Prawo zamówień publicznych daje wytyczne, jakie okoliczności wykonawca winień udowodnić przy argumentowaniu, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską. Okoliczności te nie zostały w ogóle poruszone w treści wyjaśnień OXIVENT z dnia 4 sierpnia 2020 r., a winny one dotyczyć: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847). W odniesieniu do tej przesłanki zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołujący stwierdził, ż​ e wykonawca OXIVENT nie dysponuje żadnymi innowacyjnymi rozwiązaniami mającymi wpływ na wykonanie przedmiotu zamówienia w zaproponowanej cenie. Zwłaszcza wynagrodzenia osób, które będą wykonywać przedmiotowe zamówienie nie odbiegają o​ d wynagrodzeń rynkowych, które w tej branży są dość wysokie. Natomiast jak wynika z​ kalkulacji wskazanych w treści tego pisma można domniemywać, że oferta wykonawcy OXIVENT zmierza do naruszenia przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, gdyż nie uwzględnia liczby godzin niezbędnej do dokonania naprawy zgodnie z umową - to jest aż 5 dni roboczych, w miejsce deklarowanych 3 godzin; 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów – zgodnie z publicznie dostępnym rejestrem uzyskanej pomocy publicznej - baza SUDOP, n​ a liście beneficjentów pomocy publicznej nie figuruje beneficjent OXIVENT. Dowód: Wyciąg z bazy SUD https://sudopMokik,aov.pl/search/cłidBeneficiary:isessionid=iiOq az7MImrdz2q+QsLrR UąA. undefined 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zgodnie z wiedzą Odwołującego OXIVENT nie korzysta z żadnych szczególnych uprawnień wynikających z przepisów prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, umożliwiających oferowanie niskich cen. 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska. W okolicznościach tej sprawy kwestia ta nie jest kwestią zasadniczą, niemniej jednak OXIVENT nie dysponuje żadnymi szczególnym systemami umożliwiającymi stosowanie niskich cen. 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy W przedmiotowym zamówieniu Wykonawca nie będzie korzystał z podwykonawców - zgodnie z deklaracją w treści oferty. Wykonawca nie wskazał natomiast czy dysponuje sprzętem do przeglądów i napraw czy zamierza je dopiero nabyć. Nie wskazał, czy dysponuje własnym magazynem. Nie potwierdza czy dysponuje zespołem odpowiednio przeszkolonych pracowników, o których mowa w § 2 ust. 17 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3a do SIW Z posiadających aktualne certyfikaty imienne potwierdzające odbycie szkoleń w zakresie obsługi urządzeń objętych przedmiotem Zamówienia, wydane przez podmioty zajmujące się szkoleniem serwisantów aparatury medycznej i udostępnienie ich na każde wezwanie Zamawiającego. Ogólnikowość i brak wartości dowodowej Wyjaśnień kalkulacji kosztów z dnia 4 sierpnia 2020 r. powinny budzić wątpliwości. W odniesieniu do tego typu wyjaśnień Izba zajmowała już stanowisko w postępowaniu toczącym się pod sygnaturą KIO 1100/18. Niezależnie od powyższego uprzedzając ewentualne argumenty Zamawiającego lub ewentualnego przystępującego – OXIVENT, żeIzba powinna w toku niniejszego postępowania nakazać powtórne wezwanie do wyjaśnień, podkreślić trzeba, że nawet gdyby Izba nakazała dokonanie powtórnej oceny ofert to brak jest podstaw do kolejnego wezwania wykonawcy OXIVENT do wyjaśnienia wskazanych wyżej niespójności i wątpliwości. Odwołujący wskazał, że wobec ustalenia, że wyjaśnienia złożone przez OXIVENT były ogólnikowe i niepoparte dowodami, a wręcz dotyczą wyłącznie jednej części zakresu zamówienia - to jest wyłącznie przeglądów a nie napraw, nieuprawnione jest twierdzenie o​ konieczności ponowienia procedury wyjaśniającej. Nie zmienia tego fakt, że Zamawiający w wezwaniu wyjaśnień nie sformułował szczegółowych pytań, na które Wykonawca miał udzielić odpowiedzi. Nawet wezwanie bez takich precyzyjnych wskazań, z przytoczeniem jedynie ustawowych wytycznych, obliguje wykonawcę do złożenia kompletnych, rzetelnych i popartych dowodami wyjaśnień potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny, a​ ewentualne szczegółowe pytania mogą określać oczekiwane przez Zamawiającego rozłożenie akcentów i obligować do pogłębionej szczegółowości wyjaśnień w wybranych aspektach. Brak takich szczegółowych pytań nie zwalnia jednak z należytego wyjaśnienia wszystkich składników cenotwórczych, na poziomie szczegółowości właściwym d​ la profesjonalnego wykonawcy, czego OXIVENT nie uczynił. Podsumowując powyższe wskazujemy, że OXIVENT nie wykazał, że dokonał należytej kalkulacji ceny ofertowej i uwzględnił w swojej ofercie jedynie przeglądy określone w pkt § 2 ust. 9 a) Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 3a do SIWZ, a tym samym jego oferta jest niedoszacowana o co najmniej 2/3. 3.Zarzut niezastosowania przepisów o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. Jednym z istotnych kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu był termin dostarczenia kosztorysu. Zgodnie z § 2 ust. 9 b) wzoru Umowy stanowiącego załącznik nr 3a do SIW Z kosztorys naprawy obejmuje liczbę roboczogodzin realizacji usługi naprawy (w tym liczbę godzin pracy serwisu, która była niezbędna dla zdiagnozowania przyczyny awarii), rodzaj i cenę materiałów katalogowy producenta wymienianych części/ zespołów/ podzespołów/ elementów niezbędnych do należytego funkcjonowania urządzenia, określenie czy części są fabrycznie nowe lub rekondycjonowane lub używane lub stanowią zamienniki. Uszkodzone części/ zespoły/ podzespoły/ elementy wymontowane przez Wykonawcę w ramach świadczenia usługi naprawy są odbierane przez Wykonawcę po dokonaniu naprawy urządzenia w celu utylizacji. OXIVENT w Wyjaśnieniach kalkulacji kosztów z dnia 4 sierpnia 2020 r. wskazuje, że:Części oferowane do wykonania przeglądów są częściami oryginalnymi; Oferowane części są fabrycznie nowe; Oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, w tym wszystkie koszty niezbędne do wykonania przeglądów urządzeń - zgodnie z wymogami techniczno - eksploatacyjnymi producenta. Powyższe stwierdzenia stanowią jedynie lakoniczną i niepopartą żadnymi dowodami kopię wymagań Zamawiającego z SIWZ. Przede wszystkim, jak wskazano w uzasadnieniu zarzutu nr 2 powyżej w zakresie ceny rażąco niskiej czynności przeglądu i naprawy są czynnościami odrębnymi i profesjonalny podmiot zajmujący się serwisowaniem urządzeń medycznych winien w swych wyjaśnieniach rozróżniać części wymagane do przeglądów od tych wymaganych do napraw. OXIVENT w swoich wyjaśnieniach w ogóle nie poruszył kwestii części niezbędnych d​ o napraw urządzenia. Według najlepszej wiedzy autoryzowanego serwisu przedstawiciela producenta, OXIVENT nie zwracał się do autoryzowanego przedstawiciela serwisu producenta w Polsce z prośbą o​ przedstawienie oferty na części do sprzętu objętego SIW Z oraz jednoznacznie wyspecyfikowanego, zgodnie z odpowiedziami na pytania wykonawców do SIWZ z dnia 15 maja 2020 r. Dowód: Zawiadomienie o wyjaśnieniach i zmianie treści SIWZ Z DNIA 15 maja 2020 r. W ocenie autoryzowanego serwisu przedstawiciela producenta, niemożliwym jest sporządzenie kalkulacji kosztorysu w sytuacji, gdy np. konieczne jest podjęcie czynności zmierzających do pozyskania odpowiednich części z zagranicy. Odwołujący wskazał wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 206/19. Wykonawca OXIVENT podał informacje budzące istotne wątpliwości co do ich rzetelności, w szczególności w zakresie wysokości stawki roboczogodziny (zgodnie z argumentacją z pkt 2), terminu na opracowanie kosztorysu oraz zaakceptował wymogi SIW Z i wzoru umowy, których wedle najlepszej wiedzy Odwołującego może nie być w stanie spełnić. Powyższe informacje mają wpływ n​ a wynik postępowania, gdyż Zamawiający na podstawie przekazanych oświadczeń i​ informacji dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty tego Wykonawcy. Przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, które dotyczą okoliczności podlegających punktacji w ustalonych kryteriach oceny ofert, w niniejszym postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Od Wykonawcy, profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, składającego ofertę w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego wymagane jest zachowanie należytej staranności. Odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 444/20, KIO 708/2 oraz wyrok KIO 227/20. 4.Zarzut zaniechania wykluczenia z uwagi na brak spełnienia warunków udziału ​ w postępowaniu. Zgodnie z wyjaśnieniami do treści SIWZ Zamawiający wymagał, aby w części 1​ 6 Wykonawca wziął pod uwagę, iż czynności wskazane w umowie ma wykonywać osoba posiadająca stosowne przeszkolenie. W ocenie Odwołującego Wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, iż jest w stanie należycie wykonać zamówienie, w szczególności czy jego zespół posiada stosowne certyfikaty. Nie poruszył bowiem tego tematu w Wyjaśnieniach kalkulacji kosztów z dnia 4​ sierpnia 2020 r. przez wskazanie kosztu przeszkolenia serwisantów w zaoferowanej cenie. Jest to działanie nielogiczne i może potwierdzać brak tychże, gdyż zarówno kody serwisowe jak i przeszkolenie stanowią istotny czynnik kosztotwórczy. Ostatecznie OXIVENT zapewnił Zamawiającego, że jest w stanie prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia, pomimo faktu, iż nie wykazał też w żaden sposób, iż pracownicy, mają odpowiednie przeszkolenie co było wymogiem wskazanym w SIW Z. Wskazane wyżej zachowanie Wykonawcy z całą pewnością wypełnia definicję rażącego niedbalstwa i jako takie stanowi podstawę do wykluczenia Wykonawcy, który się go dopuścił. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 sierpnia 2020 roku oraz została przekazana ​ ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu w oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W tym zakresie Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego ​ piśmie procesowym oraz w trakcie rozprawy, a odnoszącego się do braku interesu w p​ o stronie Odwołującego z uwagi na upływ terminu związania ofertą z dniem 14 sierpnia 2020 roku. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 24 sierpnia 2020 roku, co w ocenie Zamawiającego, mając na uwadze upływ terminu związania ofertą, nie uprawnia g​ o korzystania ze środków ochrony prawnej w celu kwestionowania decyzji Zamawiającego. Izba podzieliła natomiast argumentację i stanowisko prezentowane przez Odwołującego zarówno w piśmie procesowym jak i na rozprawie. Izba wskazuje – zgodnie z przeważającym kierunkiem orzeczniczym zaznaczając, ż​ e stanowiska odmienne są jednostkowe i marginalne – że ustawa Prawo zamówień publicznych nie wiąże upływu terminu związania z ofertą z popadnięciem oferty w niebyt (wygaśnięciem). Orzecznictwo sądów powszechnych, które na przestrzeni lat uległo zmianie, jak również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Uni Europejskiej (dalej: TSUE) uznaje, że sankcja w postaci odrzucenia oferty z uwagi na brak przedłużenia terminu związania ofertą bez wezwania Zamawiającego stoi w sprzeczności z zasadami prawa zamówień publicznych z art. 7 ust. 1 ustawy. Sankcja odrzucenia oferty wykonawcy określona w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy związana jest jedynie z sytuacją, gdy wykonawca zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie wyrazi w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – i to jest przepis, który zgodnie z orzeczeniem TSUE w sprawie C-35/17 można uznać za „wyraźny przepis ustawy krajowej” pozwalający na odrzucenie oferty z postępowania. W pozostałych przypadkach jakie mogą się pojawić w poszczególnych stanach faktycznych nie można odwołać się do żadnego innego przepisu ustawy, który w sposób wyraźny określałby sankcję odrzucenia z postępowania oferty. Mając powyższe na uwadze, jak również orzecznictwo TSUE odnoszące się do interesu wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia i​ konieczności jego jak najszerszego pojmowania, Odwołujący w przedmiotowej sprawie ​ a interes w uzyskaniu tego zamówienia, ponieważ w przypadku dowiedzenia swoich racji opartych w zarzutach m odwołania mógłby starać się zamówienie uzyskać. III. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać a​ ż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z​ których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców ​ postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z w regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). IV. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​ skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie w regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 9​ października 2020 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, w którym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniała stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego w piśmie z dnia 13 października „Replika odpowiedzi zamawiającego na odwołanie”. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego: -Dowód nr 1 – wydruk korespondencji mailowej z dnia 28 lipca 2020 roku wraz ​ z Informacją o akceptacji wyceny nr 1-3P7URO2, -Dowód nr 2 – wydruk korespondencji mailowej z dnia 1 lipca 2020 roku wraz ​ z Informacją o akceptacji wyceny nr 1-3NVYWOD, -Dowód nr 3 – wycena nr 1-3P7URO2 z dnia 28 lipca 2020 roku wraz z Informacją ​ o akceptacji wyceny nr 1-3P7URO2, -Dowód nr 4 - wycena nr 1-3NVYWOD z dnia 1 lipca 2020 roku wraz z Informacją ​ o akceptacji wyceny nr 1-3NVYWOD. V. W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu nr 2 – naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w związku z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy w związku z § 5 pkt 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, oraz pkt 6.3.3. SIWZ przez zaniechanie wezwania wykonawcy OXVENT do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia z postępowania wykonawcy OXIVENT, który złożył na wezwanie Zamawiającego nieaktualne Zaświadczenie o​ niezaleganiu w podatkach oraz nieaktualne Zaświadczenie ZUS z dnia 20 lutego 2020 r., które są „starsze” niż 3 miesiące od daty otwarcia ofert to jest z dnia 15 czerwca 2020 r.;– Izba zarzut uznała za zasadny. Izba ustaliła, termin składania ofert został wyznaczony na dzień 15 czerwca 2020 roku c​ o wynika z Protokołu ZP-PN pkt 10 ppkt 3. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający ​ Rozdziale 6 – Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz w braku podstaw do wykluczenia oraz dokumentów l​ ub oświadczeń potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego wskazał: - w punkcie 6.3. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: w tabeli między innymi podał: 3. Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego (…), 4. Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (…). Zamawiający pod tabelą w punkcie 6.3 SIWZ zamieścił następującą informację: Pożądane jest (ale nie jest obowiązkowe) aby dokumenty, o których mowa w niniejszym rozdziale Wykonawca złożył wraz z ofertą. W Rozdziale 5 – Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu Zamawiający podał w punkcie 5.1.1. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie mogą podlegać wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego n​ a podstawie art. 24 ust. 1, art. 24 ust. 5 pkt 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 Pzp, art. 24 ust.5 pkt 1 lub art. 24 ust. 5 pkt 8 może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Izba ustaliła, że wykonawca G. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą G. Ż. OXIVENT z siedziba w Sosnowcu (dalej: OXIVENT) przedstawił, wraz z ofertą Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach oraz Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek – każde z tych zaświadczeń wystawione w dniu 20 lutego 2020 roku. Zgodnie z § 5 pkt 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących dokumentów: zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Izba zaznacza w tym miejscu, że Zamawiający w piśmie procesowym zawarł informację, ż​ e nie uwzględnia odwołania w odniesieniu do zarzutów określonych w punkcie 1,2,3,4,5,6,7,8,9 i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Jednocześnie Zamawiający ​ złożonym piśmie wskazał, że OXIVENT złożył nieaktualne Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach oraz w Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, podając, ż​ e dokumenty te zostały wystawione wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający podał, że zobowiązany był do wezwania wykonawcy zgodne z​ art. 26 ust. 1 ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności określone ​ art. 25 ust. 1 ustawy. Zamawiający wskazał, ze nie wzywał OXIVENT do złożenia żądanych dokumentów, wbrew temu w co twierdzi Odwołujący i dlatego nie może wykluczyć wykonawcy i odrzucić jego oferty z postępowania. Izba mając na uwadze ustalony stan faktyczny sprawy na podstawie postanowień SIW Z jak również faktu złożonych wraz z ofertą dokumentów - Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach oraz Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek przez OXIVENT uznała, że zarzut odwołania odnoszący się do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest zasadny i dlatego nakazała Zamawiającemu - w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą: Usługi serwisowe aparatury medycznej, w zakresie Pakietu nr 16 Usługi serwisowe aparatury medycznej firmy Datex-Ohmeda unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej OXIVENT oraz wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zaświadczenia właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Na wstępie Izba wskazuje, że za niezasadne uznaje podniesienie w zarzucie odwołania naruszenie art. 24 ust 5 pkt 8 ustawy, bowiem Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ż​ e wykonawca OXIVENT naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Izba dostrzegła również, że Odwołujący ​ zupełności pomiął kwestię dowodów które może przedstawić wykonawca na to, że podjęte przez niego środki są w wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy (art. 24 ust. 8 ustawy). W ocenie Izby Odwołujący w sposób niezasadny i niezrozumiały wskazał na podstawę wykluczenia z art. 24 ust 5 pkt 8 ustawy nie podając żadnego uzasadnienia faktycznego w odniesieniu do podniesionej podstawy prawnej. W ocenie Izby, mając na uwadze treść uzasadnienia faktycznego jaką Odwołujący podniósł, brak argumentacji wynika z niezrozumienia tej fakultatywnej podstawy prawnej wykluczenia wykonawcy z postępowania, którą przewidział Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu. Samo powiązanie tej podstawy prawnej z art. 26 ust. 3 ustawy nie daje możliwości oceny przesłanki bowiem Odwołujący w żaden sposób jej nie uargumentował. Izba uznała zarzut w odniesieniu do zaniechania wezwania wykonawcy OXIVENTzaświadczenia właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych za zasadny, bowiem wykonawca ten nie przedstawił dokumentów, które zgodnie z § 5 pkt 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia można uznać za prawidłowo przedstawione. Izba stwierdziła, że Zamawiający w swojej argumentacji pominął w zupełności kwestię wskazaną w dokumentacji postępowania tj. w SIW Z, a nawołującą wykonawców do złożenia dokumentów wraz z ofertą. Zamawiający jednoznacznie wskazał w dokumentacji postępowania, że pożądane jest (ale nie jest obowiązkowe) aby dokumenty, o których mowa w niniejszym rozdziale Wykonawca złożył wraz z ofertą. Tym samym Zamawiający przesądził jednoznacznie, że dokumenty jakich wymaga od wykonawców w celu wykazania, że nie podlegają oni wykluczeniu składają wraz z ofertą. Nie jest to zabieg wynikający z​ regulacji ustawowej, jednakże nie jest to również działanie jakie zostało ustawą zakazane. Niemniej, czynności Zamawiającego nie mogą zgodnie z ustawą naruszać zasad jakie zostają określone tą ustawą. Skoro Zamawiający „wezwał” do złożenia dokumentów wraz z​ ofertą to wykorzystał on już procedurę wezwania w przypadku gdy wykonawca dokumenty przedstawił wraz z ofertą. W innym przypadku doszłoby do naruszenia zasad i dopuszczenia do sytuacji, w której wykonawca działając zgodnie z postanowieniami SIW Z byłby inaczej traktowany niż ten który nie złożył dokumentów i dopiero był wzywany. Wykonawca działający zgodnie z postanowieniami SIW Z w rozpoznawanej sprawie składając ofertę jednocześnie skonsumował wezwanie do złożenia dokumentów do wezwania złożenia jakich obowiązany jest Zamawiający. Zamawiający wezwanie skierował już samej treści SIW Z i choć nie reguluje go ustawa, to odnoszenie na etapie postępowania odwoławczego przez Zamawiającego do tego, że Zamawiający zobowiązany jest do wezwania z art. 26 ust. 1 ustawy w ocenie Izby w tym przypadku nie jest zasadne i stanowi swoistą próbę obejścia postanowień SIW Z i przepisów. Należy jednocześnie zaznaczyć, że Zamawiający wybrał wykonawcę OXIVENT, co oznacza, że prowadząc procedurę odwróconą poddał dokumenty złożone przez OXIVENT pod badanie. Fakt, że w sposób nieprawidłowy dokonał oceny przedstawionych dokumentów jest niezaprzeczalny i tego nie kwestionuje żądana ze stron postępowania. Mając na uwadze cały stan faktyczny tej sprawy, postanowienia SIW Z oraz podejmowane czynności przez wykonawcę OXIVENT Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający skorzystał już z procedury wezwania do złożenia dokumentów, natomiast uznanie, że ma prawo skorzystać z tej procedury w tym momencie skutkowałoby naruszeniem zasad prawa zamówień publicznych, które należy odnosić w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego do wszystkich podmiotów biorących udział w danej procedurze zamówieniowej. W tym stanie rzeczy wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy należałoby poczytywać za kolejne wezwanie do przedstawienia tych samych dokumentów co jest niedopuszczalne. Dlatego też Izba uznała, że zasadnym jest skierowanie wezwania do złożenia dokumentów tj. zaświadczenia właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych przez OXIVENT na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, co też nakazała. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. natomiast ​ przypadkach odmiennych, kreowanych przez Zamawiającego koniecznym jest takie rozstrzygnięcie zarzutów w odwołania, które nie narusza zasad określonych ustawą. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad (w tym art. 7 ust. 1 ustawy) określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. W zakresie zarzutu nr 1 – art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy w związku z § 5 pkt. 2 i 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz pkt 6.3.3. SIW Z przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy OXIVENT, który złożył na wezwanie Zamawiającego nieaktualne Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z dnia 20 lutego 2020 r. oraz nieaktualne Zaświadczenie ZUS z dnia 20 lutego 2020 r., które są „starsze” niż 3 miesiące od daty otwarcia ofert to jest z dnia 15 czerwca 2020 r. – Izba uznała zarzut za niezasadny. W ocenie Izby zarzut wykluczenia wykonawcy oparty na tych podstawach prawnych i​ w świetle zawartego w zarzucie odwołania stanowiska jest niezasadny. Podobnie jak w zakresie powyżej rozpoznanego przez Izbę zarzutu 2, Izba podkreśla, ż​ e Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnej faktycznej argumentacji. Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania – następuje kontrola poprawności działania bądź bezprawnego zaniechania Zamawiającego pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania oraz kwestionowana w nim czynność i przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone ​ ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do w twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) i​ nie ogranicza się jedynie do podania podstawy prawnej oraz wskazania stanu faktycznego, a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji będącej uzasadnieniem stanowiska Odwołującego. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, c​ o oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. O treści zarzutu decyduje w szczególności przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, oraz przypisana im kwalifikacja prawna, podkreślić należy, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Natomiast brak tej argumentacji w odniesieniu do przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy ​ uzasadnieniu zarzutów odwołania zawartych w odwołaniu jest ewidentny i jednoznaczny. W ocenie Izby, dodatkowo w należy wskazać, że Odwołujący myli instytucje obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy) z instytucją fakultatywną, aczkolwiek przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczącą naruszenia obowiązków płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne (art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy). Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r., C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN 252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten, który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i​ zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. Przenosząc powyższe twierdzenia Sądu Najwyższego na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że brak jest argumentacji faktycznej w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu d​ o wskazanego braku jakiejkolwiek argumentacji w zakresie konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania, a uzasadnienie odwołania sprowadza się do argumentacji zaniechania wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W zakresie zarzutów odwołania 3, 4, 5 – (3) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy ​ związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty OXIVENT pomimo, iż w jego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, skutkujący wyborem jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy, niedającego gwarancji należytego wykonania zamówienia oraz (4) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez błędne przyjęcie, że Zamawiający dokonał wyboru oferty, która zawierała cenę rażąco niską, a z treści wyjaśnień Wykonawcy OXIVENT należy wywodzić, iż OXIVENT kalkulując ofertę nie dokonał należytego wyjaśnienia istotnych elementów oferty, co doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy, a zaistniały przesłania do odrzucenia oferty Wykonawcy OXIVENT oraz (5) naruszenia art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez uznanie, iż wyjaśnienia OXIVENT dotyczące ceny rażąco niskiej są wyczerpujące, w sytuacji, gdy przedstawione przez OXIVENT wyjaśnienia odznaczają się dużą ogólnością i nie udowadniają okoliczności mających wpływ na zaoferowaną przez tego wykonawcę cenę, w szczególności wobec faktu, iż OXIVENT nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających zasadność zaoferowanej ceny – Izba uznała zarzuty za niezasadne. Izba ustaliła, że w ramach przedmiotowego postepowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie skierował do wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy odnoszącego się do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty. Izba ustaliła, że Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy za pismem z dnia 28 lipca 2020 roku wezwał wykonawcę OXIVENTdo złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, tj. do złożenia wyjaśnień dotyczących informacji zawartych w formularzu cenowym dla Zadania nr 16. Zamawiający konstruując wezwanie sprecyzował pytania na jakie miał odpowiedzieć wykonawca, w szczególności odnosząc się do: - wykazu części przeznaczonych (użytych) do wykonania przeglądów poszczególnych urządzeń w każdym roku obowiązywania umowy, - ceny wykazanych części, - szacowaną liczbę roboczogodzin niezbędnych do wykonania poszczególnych przeglądów, - szacowany koszt dojazdu do siedziby Zamawiającego, - czy części oferowane do wykonania przeglądów są częściami oryginalnymi czy zamiennikami, - czy oferowane części są fabrycznie nowe, - czy oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, w tym wszystkie koszty niezbędne do wykonania przeglądów urządzeń – zgodnie z wymogami techniczno – eksploatacyjnymi producenta (poz. 1-12 formularza cenowego). Wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty Wykonawca jest zobowiązany złożyć ​ oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej w za zgodność z oryginałem; Mając na uwadze ustalony przez Izbę stan faktyczny sprawy, Izba wskazuje, że inne s​ ą przesłanki wezwania z art. 90 ust. 1 ustawy, a inne są przesłanki wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Poza przesłankami leżącymi u podstaw wezwania do złożenia wyjaśnień odnotować należy również skutki jakie są powiązane z​ każdym z wezwań, co ma również poza przesłankami kluczowe znaczenie także dla niemożliwości przypisywania znaczenia jednego wezwania drugiemu. Wymaga wskazania, że w myśl art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień – jest to odmienna sytuacja w stosunku do wezwania w trybie art. 90 ust. 1, gdzie w przypadku zaniechania udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu- nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty, czyli to, co było w niej zawarte na moment otwarcia ofert. Sama instytucja wyjaśnienia treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty podlega wyjaśnieniu, a także dokonania jakiejkolwiek zmiany w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2. Istotnym i znamiennym jest również fakt, że wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera złożona oferta. Zamawiający nie może więc na podstawie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego dokonywać zmian w treści pierwotnie złożonego przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty). Ustawodawca nie zakazał również takiego wezwania do złożenia wyjaśnień, w którym zawarte są pytania odnośnie ceny części czy kosztu dojazdu o ile odnoszą się one do treści złożonej oferty. ​W wyniku pozyskania określonych informacji w czasie wyjaśniania treści oferty Zamawiający może powziąć wątpliwości, które staną się podstawą do dalszych czynności np. wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Natomiast w rozpoznawanej sprawie za kluczowy należy uznać fakt, przy rozpoznaniu zarzutów nr 3, 4, i 5 odwołania, że Zamawiający nie wzywał wykonawcy OXIVENT d​ o złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Zamawiający jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Natomiast w art. 90 ust. 1 a ustawodawca określił po stronie Zamawiającego obowiązek ​ przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: w 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Izba podkreśla w tym miejscu, że zarzut niewezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień ​ postępowaniu w trybie art. 90 (ust. 1 lub 1a) ustawy jest innym zarzutem niż zaniechanie odrzucenia oferty na w podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) oraz w art. 90 ust. 3 ustawy (Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia lub wykonawca nie złożył wyjaśnień, jednakże sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być zawsze poprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, których celem jest ustalenie poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny – art. 90 ustawy. (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 8 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 59/09 Skorzystanie z określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. sankcji musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od oferenta w trybie art. 90 p.z.p.). Stanowisko to jest od lat niezmiennie prezentowane w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej, mimo podniesienia w zarzucie 5 podstawy z art. 90 ust. 1 ustawy, Odwołujący nie ukształtował zarzutu i argumentacji dotyczącej zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 (lub ust. 1a) ustawy. Brak jest również podniesienia jakiejkolwiek argumentacji faktycznej zmierzające w kierunku wykazania braku wezwania do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty. W ocenie Izby wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień treści oferty było jednoznaczne i nie dawało żadnej podstawy do uznania, że jest to wezwanie inne niż ​ trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiający w skierowanym wezwaniu nie wymagał w o​ d wykonawcy informacji o sposobie kalkulacji ceny, o podstawach wyceny ewentualnie o​ korzystnych warunkach wyceny czy też dookolnych okolicznościach wyceny – Zamawiający żądając wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy zapytał jedynie o cenę części czy koszt dojazdu. Brak udzielnie wyjaśnień przez wykonawcę w tym zakresie, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, nie mogłaby rodzić również żadnych skutków po stronie wykonawcy, o ile Zamawiający nie podjąłby innych czynności. Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty nr 3, 4 i 5 bowiem ich podniesienie i​ argumentacja im przypisana dotyczyły faktycznie nieistniejącego stanu faktycznego, żądania odrzucenia oferty na wskazanych w zarzutach podstawach nie zostały poprzedzone niezbędną i konieczna procedurą z art. 90 ust. 1 ustawy. Natomiast Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 90 ust.1 lub 1a ustawy i nie przedstawił argumentacji faktycznej ​ tym zakresie. w W zakresie zarzutu 6 – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty OXIVENT, podczas gdy jej treść nie odpowiada wymaganiom wskazanym w projekcie umowy stanowiącym zmieniony Załącznik Nr 3a do SIWZ z uwagi n​ a okoliczność, iż OXIVENT nie wykazał, iż dysponuje personelem posiadającym uprawnienia i kwalifikacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, ani nie posiada niezbędnego oprogramowania serwisowego – Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba dostrzegła również w ramach tego zarzutu, że Odwołujący myli kluczowe instytucje Prawa zamówień publicznych takie jak „odrzucenie oferty” i „wykluczenie wykonawcy”. Zarzut odwołania referuje do konieczności odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność treści oferty z projektem umowy, natomiast w uzasadnieniu zarzutu odwołania Odwołujący referuje do konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba zaznacza, że odrzucenie oferty i wykluczenie wykonawcy t​ o różne instytucje, które mają odmienne uregulowania w przepisach ustawy odpowiednio art. 89 oraz w zakresie wykluczenia art. 24 ustawy. W uzasadnieniu zarzutów odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji odnoszącej się do konieczności odrzucenia oferty wykonawcy OXIVENT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Sam fakt podniesienia zarzutu odwołania i przytoczonej tam okoliczności wymaga uzasadnienia w treści odwołania chociażby przez odniesienie do wskazania treści oferty, która nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący nie wskazał w jakim miejscu treść złożonej oferty – która była mu dostępna – nie jest zgodna z dokumentacją postępowania. Nie wskazał żadnej okoliczności, która na etapie składania ofert wymagałaby od wykonawcy wykazywaniem się w ofercie dysponowania personelem posiadającym uprawnienia i kwalifikacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia oraz posiadaniem niezbędnego oprogramowania serwisowego, którego brak wykazania skutkowałby niezgodnością treści oferty z treścią SIW Z. Odwołujący również nie wykazał ​ żaden sposób, że wykonawca obowiązany był do jakiegokolwiek wykazania spełnienia warunku w zakresie w dysponowania personelem posiadającym uprawnienia i kwalifikacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia oraz posiadaniem niezbędnego oprogramowania serwisowego. Izba w wyniku analizy dokumentacji postępowania stwierdziła, że Odwołujący takich okoliczności nie wykazał bowiem nie były one w żaden sposób wymagane i określone przez Zamawiającego zarówno co do treści oferty jak i co do warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie aktualna pozostaje w zakresie tego zarzutu w całości argumentacja odnosząca się do konstrukcji zarzutów odwołania i ich uzasadnienia zawierającego argumentację faktyczną jaka Izba zawarła przy rozpoznaniu zarzutu 1. Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzut 6 za niewykazany i niezasadny. W zakresie zarzutu 7 – naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy przez jego niezastosowanie z uwagi na to, że OXIVENT wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając niemożliwy do wykonania termin dostarczenia kosztorysu ofertowego, ​ okolicznościach, w których, w razie zaistnienia konieczności nabycia urządzeń należących do producenta urządzenia w lub jego autoryzowanego przedstawiciela termin ten jest niemożliwy do zachowania – Izba uznała zarzut za niezasadny. Na wstępie, co ma kluczowe znaczenie dla rozpoznania zarzutu, Izba podaje, że regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy nie naruszył tej ustawy. (podobnie: wyrok KIO 348/17, wyrok KIO 2736/17, Wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO 1257/17, wyrok KIO 272/19). Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą z przesłanek podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o punkt 17 ww. artykułu ustawy. Informacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje ​w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17). W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (​ np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), c​ o odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu o​ udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW IZ wymagania, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej ​ danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania w o​ zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających ​ błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny dochowania przez w wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania ( tak Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK 311/02). Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba wskazuje, ż​ e stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika ​ zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru w tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dostrzegła w pierwszej kolejności, że w zarzucie odwołania Odwołujący odnosi się d​ o „kosztorysu ofertowego”, jednocześnie w części uzasadnienia zarzutów odwołania Odwołujący odnosił się jedynie do „kosztorysu”. Dodatkowo brak jest wskazania ​ odwołaniu, zarówno w treści zarzutu podniesionego w petitum odwołania jak i w samy uzasadnieniu zarzutów w odwołania, o jaki termin co do faktycznej jego wartości (godziny, dnia, miesiąca) chodzi Odwołującemu. Dodatkowo, co należy szczególnie podkreślić w treści zarzutu wskazanego w petitum odwołania Odwołujący odnosi się do konieczności nabycia urządzeń należących do producenta urządzenia lub jego autoryzowanego przedstawiciela. Izba ustaliła, że w Formularzu cenowym do pakietu nr 16 (załącznik nr 2b do SIW Z) wykonawcaOXIVENT podał: TERMIN DOSTARCZENIA KOSZTORYSU: 1 h (wpisać liczbę godzin). Izba ustaliła, że w SIW Z w załączniku nr 3a – Umowa, po zmianach z dnia 29 maja 2020 roku Zamawiający wprowadził następujące wymaganie w § 2: 9. Wizyta serwisu w siedzibie Zamawiającego mająca na celu naprawę urządzenia obejmuje następujące czynności: a)jeżeli nie jest konieczna wymiana części/zespołów/ podzespołów/ elementów niezbędnych do prawidłowego (należytego) funkcjonowania urządzenia – Wykonawca dokonuje naprawy podczas wizyty serwisu. Po zakończeniu naprawy Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu do akceptacji Kartę Pracy określającą liczbę godzin pracy serwisu o zakres wykonanych prac; b)jeżeli jest konieczna wymiana części/zespołów/ podzespołów/ elementów niezbędnych do prawidłowego (należytego) funkcjonowania urządzenia – Wykonawca ustala przyczynę awarii urządzenia oraz sporządza i przekazuje Zamawiającemu kosztorys naprawy w formie elektronicznej na adres poczty elektronicznej: ……………………………………………….. w terminie do ……. godzin od momentu zgłoszenia przez Zamawiającego konieczności dokonania naprawy urządzenia, o którym mowa w ust. 8. Kosztorys naprawy obejmuje liczbę roboczogodzin realizacji usługi naprawy (w tym liczbę godzin pracy serwisu, która była niezbędna dla zdiagnozowania przyczyny awarii), rodzaj i cenę materiałów niezbędnych do wykonania naprawy, w szczególności nazwę oraz numer katalogowy producenta wymienianych części/ zespołów/ podzespołów/ elementów niezbędnych do należytego funkcjonowania urządzenia, określenie czy części są fabrycznie nowe lub rekondycjonowane lub używane lub stanowią zamienniki. Uszkodzone części/ zespoły/ podzespoły/ elementy wymontowane przez Wykonawcę w ramach świadczenia usługi naprawy są odbierane przez Wykonawcę po dokonaniu naprawy urządzenia w celu utylizacji. Wykonawca może przystąpić do wykonania usługi naprawy wyłącznie po akceptacji kosztorysu przez Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba podkreśla, że treść wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty jak również treść przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień z dnia 4 sierpnia 2020 roku – a do którego to dokumentu w swojej argumentacji referuje Odwołujący – odnoszą się do „kosztów przeglądów poszczególnych urządzeń”, „części oferowane do wykonania przeglądów są częściami oryginalnymi”. Izba dostrzegła również, że Odwołujący w przedstawionym uzasadnieniu odwołania sam wskazał, że „czynności przeglądu i naprawy są czynnościami odrębnymi i profesjonalny podmiot zajmujący się serwisowaniem urządzeń medycznych winien w swoich wyjaśnieniach rozróżnić części wymagane do przeglądów od tych wymaganych do napraw”. Dodatkowo Odwołujący jednoznacznie podał w uzasadnieniu odwołania, nawiązując do wyjaśnień OXIVENT z dnia 4 sierpnia 2020 roku, że „OXIVENT w swoich wyjaśnieniach w ogóle n​ ie poruszył kwestii części niezbędnych do naprawy urządzenia”. Izba wskazuje, że Odwołujący sam rozróżnił części wymagane do przeglądów od tych wymaganych do napraw. Należy w tym miejscu odnotować, że wyjaśnienia wykonawcy OXIVENT z dnia 4 sierpnia 2020 roku odnoszą się jedynie do części dotyczących przeglądów, co również dostrzegł sam Odwołujący. Tym samym skoro wyjaśnienia z dnia 4 sierpnia 2020 roku odnoszą się tylko do części do przeglądów, to nie sposób przenosić przedstawionych tam informacji na części niezbędne do napraw. Charakterystykę części, zespołów, podzespołów, elementów niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania urządzenia Zamawiający wprowadził w § 2 pkt. 9 lit. b umowy, w którym wskazał, że „kosztorys naprawy” - a nie jak pisał w zarzucie odwołania Odwołujący „kosztorys ofertowy” – musi zawierać informację dotyczące: rodzaj i cenę materiałów niezbędnych do wykonania naprawy, w szczególności nazwę oraz numer katalogowy producenta wymienianych części/ zespołów/ podzespołów/ elementów niezbędnych do należytego funkcjonowania urządzenia, określenie czy części są fabrycznie nowe lub rekondycjonowane lub używane lub stanowią zamienniki. Odwołujący błędnie założył, a czemu dał wyraz szczególnie w trakcie rozprawy, że zgodnie z​ wyjaśnieniami z dnia 4 sierpnia 2020 roku złożonymi przez OXIVENT, że części do napraw będą „częściami oryginalnymi”. Jednakże ta informacja z wyjaśnień treści SIW Z nie odnosiła się do części do napraw lecz do części do przeglądów. Izba wskazuje, że Odwołujący n​ ie wykazał, ze OXIVENT do napraw sprzętu z pakietu 16 będzie używał części oryginalnych pochodzących od producenta autoryzowanego serwisu. Sam Zamawiający dopuścił natomiast możliwość stosowania części do napraw rekondycjonowanych, używanych lub będących zamiennikami. Mając powyższe na uwadze Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe przygotowanie kosztorysu naprawy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi ​ postanowieniach umowy (§ 2 pkt. 9 lit. b umowy) w ciągu 1 godziny zaoferowanej przez OXIVENT. Odwołujący w wykazał natomiast w ocenie Izby, co potwierdzają również dowody przedstawione przez Odwołującego, że pozyskiwanie część przez podmioty zewnętrzne u GE jest długotrwałe - kilkugodzinne, ale nie dowodzi to w żaden sposób nierealności oświadczenia złożonego przez OXIVENT, jak również nie dowodzi spełnienia jakiejkolwiek przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Przedstawione dowody potwierdzają pewne fakty jakie miały miejsce w przeszłości ale w żaden sposób Odwołujący nie uprawdopodobnił, ż​ e te same okoliczności będą występowały w trakcie realizacji przedmiotowego kontraktu. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że nie istnieją zamienniki, czy tez niemożliwe jest użycie przez OXIVENT części używanych czy rekonycjonowanych. Nadmienić należy ​ tym miejscu, że wyjaśnienia wykonawcy OXIVENT skupiają się na częściach w d​ o przeglądów co stanowi efekt pytań jakie skierował Zamawiający do wykonawcy, dlatego też w ocenie Izby informację z wyjaśnień treści oferty, że „części są fabrycznie nowe” n​ ie sposób odnosić do części do napraw, do których jak słusznie wskazał sam Odwołujący wykonawca OXIVENT w złożonych wyjaśnienia w ogóle się nie odniósł. Również wyjaśnienia jakie przedstawia w ramach wezwania do wyjaśnień treści oferty OXIVENT w zakresie cen odnoszą się do cen części przeglądów – co ponownie potwierdza, że części napraw pozostawały poza zainteresowaniem Zamawiającego w kierowanym wezwaniu do złożenia wyjaśnień treści oferty. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, nie wykazał w żaden sposób, ż​ e OXIVENT wprowadził Zamawiającego w błąd oferując termin – 1 godzina sporządzenia i​ przekazania Zamawiającemu kosztorysu naprawy jest niemożliwy do wykonania; Odwołujący nie wykazał, że części do napraw wykonawca będzie nabywał u producenta urządzenia lub jego autoryzowanego przedstawiciela. W zakresie zarzutu 8 – naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy przez jego niezastosowanie z uwagi na to, że OXIVENT wprowadził Zamawiającego w błąd udzielając wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i przedstawił informację wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogący mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny. w Izba mając na uwadze całość argumentacji Izby poczynioną w zakresie rozpoznania zarzutów 3, 4 i 5 jak również zarzutu 7 wskazuje, że nie było możliwe wprowadzenie Zamawiającego przez OXIVENT przy udzielaniu wyjaśnień odnoszących się d​ o zaoferowanej ceny ponieważ w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty. W odniesieniu do tego zarzutu odwołania podniesionego w petitum odwołania aktualna pozostaje również argumentacja zawarta w rozpoznaniu zarzutu 1, a odnosząca się do braku przedstawienia faktycznej argumentacji pozwalającej na dokonanie oceny podniesionego naruszenia prawa w kontekście przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Brak jest w tym zakresie w uzasadnieniu odwołania jakiejkolwiek argumentacji faktycznej, c​ o oznacza, że nie ma możliwości dokonania oceny stanowiska Odwołującego wyrażonego w petitum odwołania. W zakresie zarzutu 9 – naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 16 lub 17 ustawy przez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Wykonawca OXIVENT wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny. W zakresie rozpoznania tego zarzutu aktualna pozostaje cała argumentacja prawna zawarta w rozpoznaniu zarzutu 7. Izba dodaje w tym miejscu, że dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki, a mianowicie (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością (2) informacja ta wprowadziła ​ błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez Zamawiającego, w ż​ e wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – co istotne przesłanki te również muszą zostać spełnione kumulatywnie. Izba wskazuje, że w zakresie tego zarzutu aktualna pozostaje również argumentacja prawna zawarta w rozpoznaniu zarzutu 6 odwołania. Izba dodaje w tym miejscu, że Odwołujący ​ zarzucie wskazanym w petitum odwołania nie wyjaśnił o jakie warunki udziału w ​w postępowaniu chodzi. Wydaje się, choć czym innym jest brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a czym innych wprowadzenie Zamawiającego w błąd, że argumentacja faktyczna w tym zakresie została ujęta w punkcie 4 uzasadnienia odwołania. Izba wskazuje, że Odwołujący przypisał wymaganiom Zamawiającego określonym w umowie (w załączniku nr 3a do SIWZ – Umowa) znaczenie jakiego Zamawiający nie nadał w trakcie procedury o​ udzielnie zamówienia publicznego. Izba jednoznacznie stwierdza w tym miejscu, ż​ e w ramach SIW Z i warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie postawił żadnego wymagania w odniesieniu do konieczności wykazania, że pracownicy realizujący zamówienie posiadają stosowne certyfikaty oraz przeszkolenia. Skoro nie było warunku to wykonawca takiego warunku na etapie składania ofert nie wykazywał. Tym samym nie można przypisać wykonawcy – jak twierdzi w odwołaniu Odwołujący – rażącego niedbalstwa stanowiącego podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Kolejny raz Odwołujący wykazał nieznajomość i niezrozumienie podstawowych instytucji Prawa zamówień publicznych ​ konsekwencji stawiając zarzut odwołania w odniesieniu do nieistniejącego (brak warunków udziału w postępowaniu w w tym zakresie) wymagania Zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz. 972 ze zm.). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 705/19 WYROK z dnia 8 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę Górniczą S.A. z siedzibą w Katowicach, przy udziale wykonawcy PMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 705/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz Zamawiającego - Polskiej Grupy Górniczej S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 705/19 Uzasadnienie Zamawiający - Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na remont 95 sekcji obudowy zmechanizowanej Glinik 14/34 POz dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK ROW Ruch Marcel (znak postępowania: 491901761). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 048-111388. W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 2 zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich [dalej „PMD”] do złożenia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SIWZ; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty firmy PMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, podczas gdy oferta tego wykonawcy nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co za tym idzie, powinna zostać odrzucona; 3. art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na dopuszczeniu firmy PMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich do udziału w aukcji elektronicznej i zaproszeniu tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej, podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji wykonawca ten nie powinien otrzymać zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Wobec ww. zarzutów odwołania Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy PMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich jako niezgodnej z treścią SIWZ; 5. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 6. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego; 7. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym. W uzasadnieniu odwołania wykonawca FAMUR S.A. wskazał na brzmienie pkt IV.3 oraz pkt VIII załącznika nr 1 do SIWZ, części XVIII ppkt 4 SIWZ, pkt 1 części XVI SIWZ, pkt 2.3.5 oraz 2.5.3 załącznika nr 2a do SIWZ. Odwołujący wskazał, iż po zapoznaniu się z treścią oferty PMD Sp. z o.o. stwierdził, że jako zamiennik do zaworu P07.716 został zaoferowany zamiennik 4400100 produkcji firmy HENNLICH s.r.o. według załączonego rysunku (z opisem w języku czeskim), z którego można domniemywać, że zawór ten ma przepustowość 7 500 l/min. Jest to jedyny dokument, który zawiera jakąkolwiek informację na temat parametru przepływu. Parametr ten nie ma natomiast potwierdzenia w Certyfikacie zgodności nr 1640/17/3101, ani w Sprawozdaniu z oceny Nr 005/17/3101 (stanowiącym nieodłączną część certyfikatu). Odwołujący argumentował, że mając na uwadze, iż Zamawiający wymagał aby nowe zawory upustowe były zgodne z rysunkiem P07.716 oraz generalnie oczekiwał aby remont polegał na odtworzeniu parametrów użytkowych sekcji albo elementów sekcji, bez zmiany dotychczasowej konstrukcji, a także mając na uwadze, iż opis rysunku załączonego do oferty PMD Sp. z o.o. został sporządzony w języku obcym, Zamawiający powinien był wezwać PMD Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie wykazania parametrów technicznych oferowanych zaworów upustowych, w szczególności parametru przepustowości - czego nie uczynił. Zamawiający uznał ofertę PMD Sp. z o.o. za spełniającą wymagania określone w SIWZ podczas gdy z jej treści nie można jednoznacznie ustalić, czy oferowane przez PMD Sp. z o.o. zawory upustowe są zgodne z wymaganymi przez Zamawiającego. Należy także zwrócić uwagę, iż zgodnie z ogólną zasadą wynikającą z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp oraz zgodnie z częścią XVII pkt 5 SIWZ dokumenty składane wraz z ofertą m.in. te mające na celu wykazanie spełniania przez oferowane usługi wymagań określonych przez zamawiającego, należy składać w języku polskim, a gdy zostały sporządzone w języku obcym to powinny być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski. Zamawiający także w tym zakresie winien był w ocenie odwołującego wezwać PMD Sp. z o.o. do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W zakresie prawidłowego wykazania, że oferowane zawory upustowe spełniają wymagania Zamawiającego należało wezwać PMD Sp. z o.o. do przedstawienia protokołu z badań A-ZP-2755/17 z dnia 12/05/2017 r. oraz instrukcji obsługi nr 4400100/2016 wydanie z dnia 10/01/2017 r., o których informacja znajduje się w treści sprawozdania z oceny Nr 005/17/3101. W sytuacji gdy Zamawiający nie zdecydował się na wezwanie PMD Sp. z o.o. do wyjaśnień w w/w zakresie to ocena oferty tego wykonawcy na podstawie całości złożonych dokumentów powinna prowadzić do jej odrzucenia jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zwracał uwagę, że złożone przez PMD Sp. z o.o. oświadczenia producenta zgodne ze wzorami określonym w załączniku nr 10 i 11 do SIWZ, wypełnione przez HENNLICH s.r.o. (producenta oferowanych zaworów upustowych) budzą istotne wątpliwości w zakresie zawartych w nich oświadczeń, iż: - równoważności oferowanych części z oryginalnymi częściami zamiennymi ujętymi w DTR/instrukcji użytkowania maszyny/urządzenia, którego przedmiot zamówienia dotyczy, została potwierdzona przez stosownymi obliczeniami oraz badaniami zgodnie z załącznikiem będącym integralną częścią tego oświadczenia; oraz że - stosowanie oferowanych części zgodnie z ich przeznaczeniem (zakres zamienności, o którym mowa w ust. 3 niniejszego oświadczenia) nie spowoduje obniżenia poziomu bezpieczeństwa maszyny/urządzenia, w której/którym będą zastosowane, jak również nie spowoduje wytworzenia nowej maszyny lub urządzenia. Ponadto wykonawca wskazał, że powyższe oświadczenia producenta zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Pana M. M. A., osobę, co do której brak jest w ofercie PMD Sp. z o.o. jakichkolwiek informacji, iż jest upoważniona do składania tego typu oświadczeń w imieniu HENNLICH s.r.o. Obudowa Glinik 14/34 POZ wraz z elementami hydrauliki sterowniczej (w tym zawór upustowy P07.716) była przedmiotem badań przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą i została wprowadzona na rynek na podstawie uzyskanego Certyfikatu Badania Typu WE nr KOMAG/12/MD/ATEX/ST/3 oraz Deklaracji Zgodności WE nr 04/2012/WE wystawionych osobno dla każdej z wystawionych sekcji będących w posiadaniu Zamawiającego, a zamontowanie do tej obudowy zaworów o przepustowości innej niż wynika to z DTR będzie skutkowało utratą zgodności urządzenia z oryginalną dokumentacją techniczną i deklaracją zgodności WE, a tym samym zniesiona zostanie w cały zakresie odpowiedzialność producenta wyrobu. Należy zwrócić uwagę, że samo oświadczenie Wykonawcy nie gwarantuje Zamawiającemu możliwości zastosowania przedmiotu zamówienia w posiadanej obudowie zmechanizowanej, ponieważ Producent obudowy GLINIK 14/34 Poz w Deklaracji Zgodności WE nr 04/2012/WE zawarł informację, że deklaracja ta traci ważność, jeżeli maszyna zostanie zmieniona, przebudowana lub zostaną zastosowane części niezgodne ze specyfikacją części zamiennych zawartych w Instrukcji Obsługi (Dokumentacji Techniczno-Ruchowej). Dokumentacja ta jest własnością producenta obudowy i tylko on może wprowadzać jakiekolwiek zmiany w jej treści z uwagi na to, że na producencie danej maszyny spoczywa stały obowiązek zapewnienia, że maszyna ta odpowiada aktualnemu stanowi wiedzy technicznej. Należy pamiętać, że zgodnie z obowiązującymi przepisami (Dyrektywa 2006/42/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie maszyn, zmieniająca dyrektywę 95/16/WE) o wszelkich zmianach wprowadzanych do zatwierdzonego typu, producent lub jego upoważniony przedstawiciel zobligowany jest poinformować jednostkę notyfikowaną, która przechowuje dokumentację techniczną związaną z certyfikatem badania typu WE. Jednostka notyfikowana bada te zmiany i albo potwierdza ważność istniejącego certyfikatu badania typu WE albo wydaje nowy certyfikat, jeżeli zmiany mogą zagrażać zgodności z zasadniczymi wymaganiami w zakresie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa lub z przewidywanymi warunkami eksploatacji danego typu. Każdorazowo wymiana uszkodzonych części lub podzespołów, które nie są zgodne z oryginalną dokumentacją producenta jest sytuacją, w której użytkownik wprowadza zmianę (modernizację) czyli tworzy nową maszynę. W związku z czym w takiej sytuacji nie można posługiwać się oryginalną deklaracją zgodności WE producenta, w tym momencie należy przeprowadzić ponowną ocenę zgodności z odpowiednimi dyrektywami. Każda zmiana, czy modyfikacja dokonana podczas naprawy, czy remontu, a mająca wpływ na przynajmniej jeden z parametrów decydujących o zdrowiu i bezpieczeństwu powoduje, iż remontujący staje się producentem wyrobu i zobowiązany jest do przeprowadzenia odpowiedniej procedury zgodności z Dyrektywą. Zamawiający przeprowadzając procedurę badania i oceny ofert zaniechał wyjaśnienia powyższych wątpliwości pojawiających się w ofercie PMD Sp. z o.o. tj. nie wezwał do przedłożenia dokumentów z których by jednoznacznie wynikała prawdziwość oświadczeń złożonych przez producenta zaworów upustowych oraz spełnienie wymogów Zamawiającego, a także nie ustalił czy osoba podpisująca te oświadczenia jest do składania takich oświadczeń w imieniu producenta upoważniona. Jednocześnie, choć treść oferty wykonawcy PMD Sp. z o.o. w takim kształcie, w jakim była poddana badaniu i ocenie Zmawiającego, w sposób oczywisty nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający zaniechał jej odrzucenia i zaprosił tego wykonawcę do udziału w aukcji elektronicznej. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 maja 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że wszystkie postawione przez Odwołującego w odwołaniu zarzuty są chybione i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący biorąc aktywny udział w aukcji elektronicznej, poprzez podjęte czynności faktyczne, tj. wielokrotne dokonywanie postąpień, zaakceptował warunki aukcji elektronicznej w tym także fakt, że do aukcji został dopuszczony Przystępujący. Z tego też powodu, Zamawiający stoi na stanowisku, że wykonawca bezzasadnie wnosi odwołanie na znane mu czynności (lub zaniechanie czynności przez Zamawiającego) sprzed aukcji w której uczestniczył, próbując tym samym podważyć wynik prawidłowo przeprowadzonego postępowania. Dalej Zamawiający wskazał, iż wykonawca PMD Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą wszystkie wymagane dokumenty i oświadczenia zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu oraz SIWZ i złożył ofertę odpowiadającą wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Podniósł, iż bezsporny jest fakt, iż wykonawca PMD dołączył do oferty certyfikat nr 1640/17/3101 w języku polskim potwierdzający zgodność właściwości oferowanego zaworu bezpieczeństwa typu VR 7500 z wymaganiami stosownych norm, wystawiony przez akredytowaną jednostkę certyfikującą. Zamawiający wskazał, iż oferowany przez PMD zawór bezpieczeństwa posiada parametr przepustowości wynoszący 7500 l/min, co wynika chociażby z nazwy zaworu, a prawidłowość jego doboru wykonawca potwierdził wymaganym certyfikatem i sprawozdaniem z oceny. W tym stanie rzeczy, wg Zamawiającego, wzywanie do złożenia uzupełnienia tłumaczenia legendy rysunku nr 4400100 byłoby zbytnim formalizmem. Zamawiający wskazał, iż podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 15 lutego 2013 r. (sygn. akt: KIO 227/13). Podkreślał, że istotą wymaganego certyfikatu było potwierdzenie przez oferowane części zamienne zgodności z wymaganiami stosownych norm, tj.: dla elementów układu sterowania obudowy zmechanizowanej normy PN-EN 1804-3+A1:2012 lub równoważnej normy z danego państwa członkowskiego UE, co wynika wprost z treści załącznika 2a do SIWZ, tabela pkt 2.5.3. Dołączony do oferty PMD certyfikat wystawiony przez Technicke Laboratore Opava S.A. w sposób bezsprzeczny potwierdza, że oferowany zawór spełnia wymogi określone w normie CSN EN 1804-3+A1:2010. Mając na uwadze powyższe Zamawiający nie miał uprawnień do żądania od PMD złożenia dodatkowych dokumentów, które nie zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. protokołu badań oraz instrukcji obsługi przedmiotowego zaworu. Zamawiający podkreślał, że według jego wiedzy zawór bezpieczeństwa VR 7500 odpowiada parametrom oryginału i można go zastosować jako część zamienną do sekcji obudowy zmechanizowanej typu Glinik 14/34 POz. Przepustowość zamiennika wynosi 7500 l/min i jest lepsza od przepustowości oryginalnego zaworu, która zgodnie z dokumentacją wynosi 4000 l/min. Większa przepustowość oznacza bowiem bardziej efektywne działanie zaworu bezpieczeństwa. Zamawiający wskazał, iż kwestionując możliwość zastosowania zamienników oryginalnych części zamiennych, tj. w szczególności zaworu bezpieczeństwa VR 7500, Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów uzasadniających tę okoliczność, posługując się li tylko ogólnikami. Przede wszystkim zarzut ten jest spóźniony. Zamawiający dopuścił w treści SIWZ możliwość zaoferowania zamienników części zamiennych, a wykonawca PMD złożył wszystkie wymagania określone w SIWZ. Wątpliwości Odwołującego co do utraty zgodności urządzenia (sekcji obudowy zmechanizowanej) w przypadku zastosowania zamienników są w tej chwili bezpodstawne i spóźnione, bowiem termin na zaskarżenie postanowień SIWZ dawno upłynął. Zamawiający podkreślił, iż w § 508 rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1118) prawodawca dopuścił możliwość dokonywania napraw na podstawie innej dokumentacji niż dokumentacja producenta. Ponadto wskazał, że zawór bezpieczeństwa nie został zaliczony w pkt 2.1.9 załącznika nr 4 do ww. rozporządzenia do elementów podstawowych sekcji obudowy zmechanizowanej - zatem zastąpienie tego elementu sekcji w trakcie remontu polega na „odtworzeniu parametrów użytkowych” (pkt 2.1.7 załącznika nr 4 do rozporządzenia), nie stanowi modernizacji i/wbrew temu co bezpodstawnie twierdzi Odwołujący nie wiąże się z potrzebą powtórzenia procedury oceny zgodności. Kierunek zmian oraz ratio legis prawodawcy jest oczywista mając na uwadze treść poprzedniej regulacji prawnej, tj. § 428 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. z 2002 r. Nr 139 poz. 1169), która dopuszczała możliwość prowadzenia napraw maszyn i urządzeń jedynie w oparciu o dokumentację producenta. Zachowanie Odwołującego można zatem odczytać jako próbę zmonopolizowania rynku usług remontowych sekcji obudów zmechanizowanych, których Odwołujący jest producentem (czyli jako działanie kontra zmianom wynikającym z przywołanych przepisów). Następnie Zamawiający wskazał, iż zarzut jakoby oświadczenie producenta certyfikowanych części zamiennych, tj. firmy Hennlich s.r.o. zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną do składania tego typu oświadczeń nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Zamawiający analizując złożone oświadczenie brał pod uwagę całość dokumentacji, która znajduje się w jego posiadaniu. Tak oto w (złożonej w tym samym postępowaniu) ofercie Hennlich znajduje się ważne pełnomocnictwo dla p. M. A. do podpisywania w imieniu Hennlich wszelkich oświadczeń i dokumentów zawierających oświadczenia woli lub wiedzy w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego. Na potwierdzenie prawidłowości interpretacji dokumentacji, Zamawiający złożył dodatkowe oświadczenie Hennlich. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 15 kwietnia 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę PMD Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 17 kwietnia 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz ofertę PMD. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 maja 2019 r. Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający podzielił przedmiot niniejszego zamówienia na 2 zadania, tj. zadanie nr 1 - Wykonanie remontu konstrukcji stalowej i kompletnej hydrauliki siłowej oraz zadanie nr 2 - Wykonanie remontu hydrauliki sterowniczej Pkt IV załącznika nr 1 do SIWZ określał szczegółowy zakres remontu w zakresie zadania nr 2: 1. wykonanie remontu hydrauliki sterowniczej (sterowanie pilotowe UH-207-M DAMS (FAMUR) 18 funkcyjne, bloki zaworowe oraz przewody wielokanałowe) 2. doposażenie w nowe zawory przelewowe: a) zawór przelewowy DN12, 43 MPa - według projektu nr 481 130 12 OOa b) zawór przelewowy DN10, 38 MPa - według projektu nr 485 130 00 OOg 3. doposażenie w nowe zawory upustowe: a) zawór upustowy 49 MPa - według projektu P07.716. 3. wyposażenie w nowe przewody hydrauliczne i elementy złączne. 4. wyposażenie w wizualizację ciśnień w sekcjach obudowy zmechanizowanej. Szczegółowy zakres zamówienia określono w załączniku nr 2a do SIWZ. Wymagania dotyczące wizualizacji ciśnień w sekcjach obudowy zmechanizowanej określał załącznik nr 2b do SIWZ. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie jest w posiadaniu podanych rysunków elementów, w które należy doposażyć remontowane sekcje obudowy zmechanizowanej. W siedzibie Zamawiającego można się zapoznać z rysunkami poglądowymi tych elementów, zamieszczonymi w Instrukcji obsługi/DTR. Zgodnie z punktem VIII załącznika nr 1 do SIWZ pn. Złożenie oferty w niniejszym postępowaniu jest równoznaczne z następującym zobowiązaniem Wykonawcy, w odniesieniu do sekcji obudowy zmechanizowanej oraz ich elementów: a) remont będący przedmiotem niniejszego postępowania, wykonany będzie w sposób gwarantujący bezpieczną eksploatację wyremontowanej sekcji obudowy zmechanizowanej lub jej elementu i nie spowoduje wytworzenia nowej maszyny/urządzenia - w związku z tym nie będzie wymagane dokonanie ponownego wprowadzenia wyrobów do obrotu, zgodnie z aktualnie obowiązującym stanem prawnym, b) remont obudowy zmechanizowanej lub jej elementu będący przedmiotem niniejszego postępowania, wykonany zostanie zgodnie z aktualnym stanem wiedzy technicznej, zasadami dobrej praktyki inżynierskiej i aktualnymi normami dotyczącymi remontów, w celu przywrócenia parametrów określonych w DTR/instrukcji użytkowania z zastosowaniem oryginalnych części zamiennych wykonanych wg rysunku Producenta obudowy zmechanizowanej oraz części zamiennych katalogowych wykonanych wg rysunku innego podmiotu niż producent maszyny/urządzenia ujętych w wykazie części zamiennych DTR/instrukcji użytkowania obudowy zmechanizowanej lub certyfikowanych części zamiennych, substytucyjnych z oryginalnymi i katalogowymi, o tych samych parametrach technicznych, spełniających wymagania aktualnych norm i przepisów, posiadających certyfikaty zgodności, potwierdzające spełnienie powyższych wymagań, wydane przez akredytowane jednostki certyfikujące wyroby w zakresie obudów zmechanizowanych. Sekcje obudowy zmechanizowanej w których zastosowany zostanie wyremontowany element / podzespół / część zamienna będą posiadały poziom bezpieczeństwa, co najmniej równy poziomowi bezpieczeństwa wymaganego przez pierwotne regulacje będące podstawą wprowadzenia maszyny/urządzenia do obrotu, c) remont będący przedmiotem niniejszego postępowania polega na odtworzeniu parametrów użytkowych sekcji albo elementów sekcji, bez zmiany dotychczasowej konstrukcji. Nadto zgodnie z częścią XVIII pkt 4 ppkt 7 SIWZ na ofertę składały się także dokumenty, o których mowa w części XVI SIWZ. Z kolei zgodnie z częścią XVI SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający żądał dołączenia: 1. wykazu spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych zgodnie z załącznikiem nr 2a do SIWZ, 2. oświadczenia o spełnieniu wszystkich wymagań SIWZ złożonego na druku formularza ofertowego, 3. oświadczenia - zgodnie z załącznikami nr 9, 10 i 11 do SIWZ w zakresie określonym w załączniku nr 2a do SIWZ, 4. certyfikatów, o których mowa załączniku nr 2a do SIWZ, 5. oświadczenia Wykonawcy dotyczącego Certyfikatu potwierdzającego spełnienie przez Wykonawcę lub podwykonawcę wymagań normy PN-EN ISO 3834-2:2007 zgodnie z Załącznikiem nr 13 do SIWZ. Certyfikaty ten winien być wydany na podstawie udzielonej akredytacji w zakresie w/w normy przez akredytowaną jednostkę certyfikującą (certyfikat musi być wydany w formule akredytacji). (...) 6. oświadczenia Wykonawcy, potwierdzającego że wskazani przez niego w ofercie podwykonawcy spełniają wymagania określone w pkt XV.1.1), 7. brak złożenia przez Wykonawcę Certyfikatów o których mowa w ust. 5 w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na podpisanie umowy powoduje te same skutki, które są następstwem uchylania się Wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto zgodnie z treścią załącznika nr 2a do SIWZ, pkt 2.5 w przypadku oferowania w pkt 2.3.5. certyfikowanych zamienników oryginalnych części zamiennych, Zamawiający żądał od wykonawców załączenia do oferty: - pkt 2.5.2 oświadczenia producenta certyfikowanych zamienników oryginalnych części zamiennych potwierdzającego równoważność produkowanych części zamiennych z oryginalnymi częściami zamiennymi maszyny/urządzenia, które/którego przedmiot zamówienia dotyczy, wskazującego zakres ich zastosowania w ściśle określonym rodzaju maszyny/urządzenia tj.: w obudowach zmechanizowanych określonego producenta stosowanych w podziemnych zakładach górniczych zgodnie ze wzorem załącznika nr 10 do SIWZ, - pkt 2.5.3. stosownych certyfikatów potwierdzających zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm, tj.: dla elementów układu sterowania obudowy zmechanizowanej - PN-EN 1804-3+A1:2012 lub równoważnej normy z danego państwa członkowskiego UE, która wprowadza normę EN 1804-1:2006+A1:2010 w pełnym jej zakresie, - pkt 2.6 w przypadku gdy ofertę składał podmiot niebędący producentem, do oferty należało dołączyć oświadczenie producenta oferowanych części zamiennych o zapewnieniu dostaw oferowanych części zamiennych w okresie nie krótszym niż okres trwania umowy zgodnie ze wzorem załącznika nr 11 do SIWZ. W dniu 5 kwietnia 2019 r. Zamawiający zaprosił do udziału w aukcji elektronicznej Odwołującego oraz Przystępującego. Po przeprowadzeniu w dniu 10 kwietnia 2019 r. aukcji elektronicznej, na pierwszym miejscu w rankingu ofert w zakresie zadania nr 2 uplasowała się oferta Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PMD Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane przez ww. wykonawcę dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp polegające na nieodrzuceniu oferty ww. wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ, a w konsekwencji zaproszeniu ww. wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). Ponadto wskazać należy, iż odrzucenie oferty wykonawcy na ww. podstawie prawnej może nastąpić jedynie wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niewątpliwa. Jak wynika natomiast z art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Istotą niniejszego sporu była okoliczność, czy zaoferowany przez PMD Sp. z o.o. zamiennik do zaworu P07.716, tj. zamiennik 4400100 produkcji firmy HENNLICH s.r.o. o przepustowości 7500 l/min, a zatem wyższej niż przepustowość części oryginalnej, był zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ, oryginalny zawór upustowy P07.716 charakteryzuje się przepustowością 4000 l/min. Jak wynika z treści załącznika nr 2a do SIWZ, Zamawiający w ramach zadania nr 2 dopuścił możliwość oferowania przez wykonawców certyfikowanych zamienników oryginalnych części zamiennych. Ponadto ze specyfikacji wynikało, iż remont będący przedmiotem zadania nr 2 polegał na odtworzeniu parametrów użytkowych sekcji albo elementów sekcji, bez zmiany dotychczasowej konstrukcji. W ocenie Izby dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kluczowe znaczenie miało postanowienia zawarte w punkcie 2.5 załącznika nr 2a do SIWZ, w którym Zamawiający wskazał, jakie oświadczenia, dokumenty należy złożyć w przypadku oferowania przez wykonawców certyfikowanych zamienników oryginalnych części zamiennych. A zatem, to w ww. punkcie Zamawiający sprecyzował w jaki sposób będzie weryfikował, czy oferowane przez wykonawców części zamienne spełniają wymogi Zamawiającego. I tak zgodnie z punktem 2.5.3 wykonawca, który oferował certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych zobowiązany był do oferty dołączyć stosowny certyfikat(y) potwierdzający/e zgodność właściwości oferowanych części zamiennych z wymaganiami stosownych norm, tj.: dla elementów układu sterowania obudowy zmechanizowanej - PN-EN 1804-3+A1.2012 lub równoważnej normy z danego państwa członkowskiego UE, która wprowadza normę EN 1804-1:2006+A1.2010 w pełnym jej zakresie. Z powyższego wynika zatem, iż istotą wymaganego certyfikatu było potwierdzenie przez oferowane części zamienne zgodności z wymaganiami stosownych norm wskazanych w punkcie 2.5.3. załącznika 2a do SIWZ. Ponadto zgodnie z punktem 2.5.2 załącznika nr 2a do SIWZ wykonawca oferujący certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych obowiązany był do oferty załączyć oświadczenie producenta certyfikowanych zamienników oryginalnych części zamiennych potwierdzające równoważność produkowanych części zamiennych z oryginalnymi częściami zamiennymi maszyny/urządzenia, które/którego przedmiot zamówienia dotyczy, wskazujące zakres ich zastosowania w ściśle określonym rodzaju maszyny/urządzenia tj.: w obudowach zmechanizowanych określonego producenta stosowanych w podziemnych zakładach górniczych zgodnie ze wzorem załącznika nr 10 do SIWZ. W przypadku gdy ofertę składał podmiot niebędący producentem, do oferty należało dołączyć oświadczenie producenta oferowanych części zamiennych o zapewnieniu dostaw oferowanych części zamiennych w okresie nie krótszym niż okres trwania umowy zgodnie ze wzorem załącznika nr 11 do SIWZ. Przekładając powyższe na okoliczności niniejszej sprawy Izba wskazuje, że wykonawca PMD Sp. z o.o. bezspornie załączył do oferty certyfikat numer 1640/17/3101 wystawiony przez Tech ni cke Laboratore Opava S.A. - akredytowaną jednostkę certyfikującą, który potwierdza, że oferowany zawór spełnia wymogi określone m.in. w normie CSN EN 18043+A1:2010. Ponadto z treści ww. certyfikatu wynika, że został on wydany dla produktu: zawór bezpieczeństwa, typ VR 7500, nr rys. 4400100. Jednocześnie ze sprawozdania z oceny nr 005/17/3101 wynika, że oceniany produkt „zawór przelewowy VR 7500 nr rys. 4400100” jest zgodny z wymaganiami m.in. CSN EN 1804-3+A1:2010. Dalej Izba wskazuje, że z legendy zamieszczonej na załączonym do oferty rysunku nr 4400100, do którego odwołuje zarówno ww. certyfikat, jak i sprawozdanie z oceny wynika, że przedmiotowy produkt ma przepustowość 7500 l/min. Jednocześnie wykonawca PMD załączył do oferty wypełniony załącznik nr 10 i 11 do SIWZ zgodnie z żądaniami Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, iż jedyny dokument, który zawiera jakąkolwiek informację na temat parametru przepływu oferowanego przez PMD Sp. z o.o. zaworu zawiera rysunek nr 4400100 oraz że parametr ten nie ma potwierdzenia w Certyfikacie zgodności nr 1640/17/3101, ani w sprawozdaniu z oceny Nr 005/17/3101. Powyższemu przeczy wyraźnie treść ww. dokumentów. Dalej wskazać należy, iż wykonawca PMD załączył do oferty wszystkie wymagane przez Zamawiającego dokumenty i oświadczenia, które obowiązany był złożyć wykonawca oferujący certyfikowane zamienniki oryginalnych części zamiennych. Tym samym nie można podzielić poglądu Odwołującego jakoby Zamawiający, w celu wykazania przez PMD parametrów technicznych zaworów upustowych, w tym parametru przepustowości, obowiązany był wezwać ww. wykonawcę do uzupełnienia protokołu z badań A-ZP-2755/17 z 12 maja 2017 r. oraz instrukcji obsługi nr 4400100/2016 wydanie z 10 stycznia 2017 r. Nie jest dopuszczalne na gruncie przepisów ustawy Pzp, w szczególności w świetle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, modyfikowanie postanowień SIWZ po upływie terminu składania ofert. Co więcej, jak przyznał w toku rozprawy przed Izbą sam Odwołujący, Zamawiający nie sprecyzował w specyfikacji żadnych dokumentów, które wykonawcy mieli złożyć na potwierdzenie spełnienia wymogu przepustowości przez oferowany zawór. Ponadto zauważyć należy, iż w przedmiotowej sprawie, Zamawiający badając zgodność oferowanych certyfikowanych zamienników oryginalnych części zamiennych z wymogami SIWZ poprzestał w istocie na żądaniu certyfikatu mającego potwierdzać zgodność z normą PN - EN 1804-3+A1:2012 lub z normą równoważną z danego państwa członkowskiego UE, która wprowadza normę EN 1804-1:2006+A1:2010 w pełnym jej zakresie oraz złożeniu stosownych oświadczeń, w tym oświadczenia producenta części potwierdzającego m.in. równoważność oferowanych części z oryginalnymi częściami zamiennymi ujętymi w DTR, zgodność oferowanych części z odpowiednimi normami oraz że stosowanie oferowanych części zgodnie z ich przeznaczeniem nie spowoduje obniżenia poziomu bezpieczeństwa maszyny, w której będą zastosowane, wytworzenia nowej maszyny lub urządzenia. Jak już wskazano powyżej, wykonawca PMD załączył do oferty wypełniony załącznik nr 2a do SIWZ, stosowne certyfikaty oraz oświadczenia (załącznik nr 10 i 11) potwierdzające powyższe okoliczności, co w świetle zapisów specyfikacji należało uznać za wystarczające, w celu potwierdzenia, istotnych dla zamawiającego wymagań i parametrów technicznych. Ponadto, w ocenie Izby, Odwołujący, który upatrywał niezgodności treści oferty wykonawcy PMD z treścią SIWZ w tym, że wykonawca ten zaoferował zawór upustowy o przepustowości wyższej niż wymagana przez Zamawiającego, stracił z pola widzenia postanowienie specyfikacji, z którego wynikało, iż remont będący przedmiotem zadania nr 2 polegał na odtworzeniu parametrów użytkowych sekcji albo elementów sekcji, bez zmiany dotychczasowej konstrukcji. Odwołujący, zdaniem Izby, wbrew wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp ciężarowi dowodowemu nie wykazał, by montaż zaworu oferowanego przez PMD mógł spowodować zmianę dotychczasowej konstrukcji obudowy, czy też wytworzenie nowej obudowy zmechanizowanej, co wiązałoby się z koniecznością ponownego wprowadzenia urządzenia do obrotu i przejścia odpowiedniej procedury certyfikacji. Nie wykazał też, ażeby montaż zaworu upustowego o przepustowości większej niż wynikająca z DTR mogła w sposób negatywny wpłynąć na bezpieczeństwo obudowy zmechanizowanej Glinik. Powyższe twierdzenia Odwołującego jako gołosłowne nie mogły zostać uwzględnione przez Izbę. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego w zakresie obowiązku wezwania wykonawcy PMD w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia tłumaczenia legendy rysunku nr 4400100. Jakkolwiek zgodzić należy się z wykonawcą, iż zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w języku polskim, to jednak należy mieć na względzie, iż składane przez wykonawców dokumenty mogą zawierać słowa w języku obcym będące chociażby znakami towarowymi, czy nazwami handlowymi. W przedmiotowej sprawie na podstawie złożonego przez PMD rysunku 4400100 w sposób jednoznaczny można było ustalić kwestionowaną przez Odwołującego wartość przepływu dla zaworu upustowego mierzoną w litrach na minutę. Ponadto wskazać należy, iż ww. parametr spośród innych wskazanych na rzeczonym rysunku jako jedyny liczony był z zastosowaniem ww. jednostki miary. Również stanowisko prezentowane przez Strony i Uczestnika postępowania odwoławczego nie pozostawiało wątpliwości, iż brak było trudności w ustaleniu parametru przepustowości oferowanego przez PMD zaworu w oparciu o informacje wynikające z ww. rysunku. Nie zasługiwały również na uwzględnienie zarzuty Odwołującego, iż oświadczenia złożone przez HENNLICH s.r.o. (załącznik nr 10 i 11 do SIWZ) zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. M. A., tj. osobę, co do której brak jest w ofercie PMD jakichkolwiek informacji, iż jest upoważniona do składania oświadczeń w imieniu HENNLICH s.r.o. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż już z treści załącznika nr 10 i 11 wynika, iż osoba składająca stosowne oświadczenia była uprawniona do reprezentowania producenta oferowanych części zamiennych. Nadto treść złożonego przez Zamawiającego pisma HENNLICH s.r.o. z dnia 23 kwietnia 2019 r. dodatkowo potwierdza, iż p. M. A. był osobą umocowaną do złożenia oświadczeń o treści wskazanej w ww. załącznikach. Odwołujący z kolei nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego potwierdzającego, iż ww. osoba nie mogła złożyć oświadczeń o treści wyrażonej www. załącznikach. Reasumując powyższe, zdaniem składu orzekającego Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy brak było podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy PMD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie sposób również zarzucić Zamawiającemu uchybienia obowiązkowi wynikającemu z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3600 zł stanowiącej wynagrodzenie pełnomocnika na podstawie złożonego do akt rachunku. Przewodniczący: 16 ................................... …

…Sygn. akt: KIO 2493/23 KIO 2494/23 WYROK z dnia 8 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Katarzyna Poprawa Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 5 września 2023 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej -w dniu 23 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (sygn. akt KIO 2493/23), -w dniu 23 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie przy udziale: a)wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2493/23 ​ i KIO 2494/23 po stronie Zamawianego, b)wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2493/23 ​ po stronie Odwołującego, c)wykonawcy Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2494/23 po stronie Zamawianego, d)wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2493/23 i KIO 2494/23 ​ po stronie Odwołującego, orzeka: 1. A)Uwzględnia odwołanie w części, w sprawie o sygn. akt KIO 2493/23, co do zarzutu 1 i 2. Nakazuje Zmawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia ​pn.: „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” unieważnienie czynności z dnia 14 sierpnia 2023 roku tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. B)Uwzględnia odwołanie w części, sprawie o sygn. akt KIO 2494/23, ​ co do zarzutu 1. Nakazuje Zmawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia pn.: „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego ​w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce”unieważnienie czynności z dnia 14 sierpnia 2023 roku tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz oferty wykonawcy Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 1.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie oraz wykonawcę Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (sygn. akt KIO 2493/23) i wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (sygn. akt KIO 2493/23) i wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) tytułem wpisów od odwołań, b.zasadzą od wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) na rzecz – Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie kwotę 2 400,00 zł (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, c.zasądza od Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie na rzecz wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) kwotę 6 667, 00 (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania stosowanie do wyniku postępowania, d.zasądza od Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie na rzecz wykonawcy Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (sygn. akt KIO 2493/23) kwotę 10 000, 00 (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania stosowanie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - ​w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 2493/23 KIO 2494/23 U Z AS AD N I E N I E Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Ochrona przeciwpowodziowa i​ osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” (numer referencyjny: WR.ROZ.2710.6.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 040115713 w dniu 24 lutego 2023 roku. Sygn. akt KIO 2493/23 23 sierpnia 2023 roku wykonawca Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (dalej: Odwołujący lub „Sinohydro”) w oparciu o art. 505 i następne ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na: -badaniu i ocenie ofert, -wyborze oferty najkorzystniejszej, -zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty wykonawcy Budimex S.A. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy przez nieuprawnione wezwanie przez Zamawiającego po raz drugi do uzupełnienia dokumentu JEDZ dot. podmiotu udostępniającego zasoby T. R. w konsekwencji czego Zamawiający, bazując na uzupełnionym dokumencie, zaniechał odrzucenia oferty Budimex S.A., podczas, gdy Zamawiający nie powinien wzywać tego wykonawcy ​ do powtórnego uzupełnienia dokumentu i uznać, że doszło nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika i odrzucić ofertę Budimex S.A. a ponadto uzupełniony JEDZ podmiotu trzeciego nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, co również stanowi podstawę do uznania, że Budimex S.A. nie złożył ​ w wyznaczonym terminie oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym oferta podlega odrzuceniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A., który to wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie „Oświadczenia dot. aktualności informacji zawartych w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia wraz z oświadczeniem dotyczącym braku podstaw wykluczenia” dot. tego wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby T. R., a brak jest możliwości wezwania do uzupełnienia tych dokumentów; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez ich ​ nie zastosowanie i zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, przez wskazanie ​ w dokumencie JEDZ w części III sekcja C w odpowiedzi na pytanie dot. Znajdowania się w sytuacji bycia winnym poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji odpowiedzi „NIE”, podczas, gdy został wykluczony ​ za poważne wprowadzenie w błąd w postępowaniu prowadzonym przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice pn. Przebudowa peronów i utworzenie bezbarierowego dostępu w Lovosice Railway”; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez ich ​ nie zastosowanie i zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, poprzez zatajenie w dokumencie JEDZ, złożonym wraz z ofertą, informacji, w części III sekcja C poprzez całkowite usunięcie tej rubryki z dokumentu JEDZ podczas, gdy został uprzednio wykluczony za poważne wprowadzenie w błąd w postępowaniu prowadzonym przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice pn. Przebudowa peronów i utworzenie bezbarierowego dostępu w Lovosice Railway”. Odwołujący wniósł o: -uwzględnienie odwołania w całości, -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Budimex S.A. i odrzucenie oferty tego wykonawcy. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie procedury odwróconej, w związku z powyższym pozostali wykonawcy nie składali jeszcze podmiotowych środków dowodowych i mają szanse na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z​ przepisami ustawy działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu wykluczenia i​ odrzucenia oferty wykonawcy Budimex S.A., powoduje, że Odwołujący ponosi szkodę ​ postaci braku możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. w Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Stan faktyczny Zgodnie z postanowienia Rozdziału IV pkt 1 SW Z, Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z udziału w postępowaniu m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V pkt 2 ppkt 1 SW Z, wykonawcy wraz z ofertą mieli złożyć JEDZ, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SW Z. Również podmiot udostępniający zasoby winien przedłożyć oświadczenie w formie JEDZ, zgodnie z postanowieniami Rozdziału V pkt 5 ppkt 2 lit. a) SW Z. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V, pkt 3 ppkt 4 oraz pkt 5 ppkt 2 lit. d) przed wyborem oferty najkorzystniejszej wykonawcy mieli złożyć oświadczenie o aktualności danych zawartych w JEDZ zarówno w odniesieniu d​ o wykonawcy, jak i podmiotu udostępniającego zasoby. Wraz z ofertą, Budimex S.A. złożył dokument JEDZ dot. tego wykonawcy, jak i JEDZ d​ ot. podmiotu udostępniającego zasoby – T. R. Pracownia Analiz Przyrodniczych. JEDZ T. R. został złożony w formie skanu oświadczenia złożonego w formie pisemnej. W związku z powyższym, pismem z dnia 16 maja 2023r., Zamawiający wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia JEDZ T. R.. W dniu 29.05.2023r. Budimex S.A. złożył uzupełnienie dokumentów. W dokumencie JEDZ złożonym przez Budimex S.A. oraz podmiot udostępniający zasoby, ​ części III sekcja C brakuje informacji w „Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” pomimo, że zgodnie z fakultatywną przesłanką wykluczenia przewidziana przez Zamawiającego oraz wzorem JEDZ – Załącznik nr 4 – wykonawca winien przekazać t​ e informacje. W dniu 15.07.2023r., Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu, za którą uznał ofertę firmy Budimex S.A. W dniu 24.07.2023r., Odwołujący wniósł odwołanie do w Krajowej Izby Odwoławcze na przedmiotową decyzję zarzucając Zamawiającemu: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A., który nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego oświadczenia JEDZ dot. podmiotu udostępniającego zasoby T. R., co w konsekwencji doprowadziło do niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich nie zastosowanie i zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia zarówno w odniesieniu do Budimex S.A. oraz podmiotu udostępniającego zasoby jak również w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, poprzez zatajenie informacji na temat wcześniejszego wykluczenia z powodu podania nieprawdziwych informacji; Z daleko posuniętej ostrożności, tylko w razie nieuwzględnienia zarzutów 1 lub 2 powyżej, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszenie: 3)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Budimex S.A. ​ do uzupełnienia dokumentów JEDZ oraz oświadczeń o aktualności danych zawartych w JEDZ odnoszących się do tego wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby T. R., w związku z faktem, że oba dokumenty JEDZ nie zawierają żadnych informacji w części III sekcja C „Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”. podczas, gdy Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co w konsekwencji oznacza również, że oświadczenia ​o aktualności danych zawartych w JEDZ są błędne, gdyż odnoszą się do niekompletnych dokumentów 4) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Budimex S.A. do uzupełnienia wykazu robót w celu wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu wskazanego w Rozdziale II pkt 2 ppkt 4 lit. aa) SW Z, zgodnie z którym wykonawca miał się wykazać wykonaniem budowy, przebudowy, odbudowy lub remontem pionowych przesłon przeciwfiltracyjnych w sytuacji, gdy ze złożonego wykazu robót nie wynika, czy w ramach przedstawionej realizacji była wykonywana budowa, przebudowa, odbudowa lub remont pionowych przesłon przeciwfiltracyjnych. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 2180/23. Pismem z dnia 31.07.2023r., Zamawiający wniósł odpowiedź wskazując, że 28.07.2023r. unieważnił czynność wyboru oferty. Wobec powyższego, z uwagi na brak substratu zaskarżenia, Odwołujący pismem z​ dnia 01.08.2023r. cofnął odwołanie, a Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 02.08.2023r. umorzyła postępowanie odwoławcze. Pismem z dnia 28.07.2023r., Zamawiający wezwał Budimex S.A. m.in. do poprawienia JEDZ dot. Budimex S.A. i podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby T. R. oraz d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie wykluczenia Budimex S.A. z postępowania pn. „Przebudowa peronów i utworzenie dostępu bez barier na dworcu kolejowym Lovosice”. Budimex S.A. w wyznaczonym terminie złożył żądane dokumenty JEDZ, zaznaczając ​ swoim dokumencie, w części III sekcja C: w Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie Identycznie rubrykę tę wypełnił T. R.. Jednocześnie Budimex S.A. złożył wyjaśnienia, w treści których potwierdził, że został wykluczony z postępowania wskazanego powyżej. Wykluczenie nastąpiło na podstawie § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiej ustawy nr 134/2016 o zamówieniach publicznych tj.: (2) Instytucja zamawiająca może wykluczyć uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli dane, dokumenty, próbki lub wzory przedłożone przez oferenta: a) nie są zgodne ze specyfikacją lub oferent nie dostarczył ich w terminie, (...) c) nie odpowiadają rzeczywistości i mają lub mogły mieć wpływ na ocenę warunków uczestnictwa lub na spełnienie kryteriów oceny.” Dodatkowo Budimex S.A. wskazała, że 1) całkowitą odpowiedzialność za wykluczenie ponosił jego konsorcjant w tym postępowaniu, który przedstawił nieprawdziwe dokumenty, 2​ ) wykluczenie z czeskiego postępowania odpowiada raczej przesłankom wskazanym w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a więc nie mającej zastosowania w niniejszym postępowaniu oraz, że 3) przeprowadziła w swojej spółce odpowiedni self-cleaning w zakresie tego wykluczenia. Uzasadnienie zarzutów odwołania: W ocenie Odwołującego, Budimex S.A. w podlega wykluczeniu z udziału w postępowania a​ oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Zarzut 1: Zgodnie z postanowieniami SWZ, podmiot udostępniający zasoby zobowiązany był d​ o złożenia oświadczenia JEDZ. Wraz z ofertą, Budimex S.A. złożył m.in. JEDZ T. R., przy czym z uwagi na fakt, że był to skan oświadczenia pisemnego, Zamawiający wezwał do uzupełnienia tego dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Budimex S.A. uzupełnił przedmiotowy dokument przesyłając JEDZ w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym T. R., jednak dokument ten zawierał braki ponieważ nie zawiera oświadczenia w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (wprowadzenie w błąd Zamawiającego). W związku z wniesionym odwołaniem, unieważnieniem czynności wyboru i ponowną ocena ofert, Zamawiający pismem z dnia 28.07.2023r. wezwał w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu JEDZ dot. T. R. W ocenie Odwołującego czynność ta była nieuprawniona, gdyż art. 128 ust. 1 ustawy Pzp pozwala na jednokrotne wezwanie do uzupełnienia danego dokumentu, a Zamawiający pozwolił dwukrotnie uzupełnić ten dokument. Tym samym należy stwierdzić, że Budimex S.A. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika (vide: Rozdział III, pkt 2 ppkt b) lit. cc) SW Z), gdyż to właśnie T. R. i udostępnione przez niego jeszcze trzy inne osoby, miały pełnić tę funkcję. Odwołujący podał, że uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego, że wezwanie z dnia 16 maja 2023r. w sprawie poprawienia dokumentów w tym m.in. dokumentu JEDZ dot. T. R. dotyczyły innego zakresu i Zamawiający nie wskazywał na błąd w zakresie braku wypełnienia części III Sekcja C w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, podnieść należy, że jest to twierdzenie nieuprawnione, gdyż złożenie dokumentu w nieodpowiedniej formie dyskwalifikuje w całości ten dokument i​ nie ma potrzeby odwoływać się do dalszych uchybień w treści tego dokumentu. Tym samym dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie 16 maja 2023r. powinien być już ​ całości poprawny, gdyż brak jest możliwości ponownego jego uzupełnienia. w Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę, że dokument JEDZ T. R. może co najwyżej potwierdzać, że na dzień jego podpisania tj. 02.08.2023r. ten wykonawca nie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu, natomiast brak jest jakiejkolwiek wiedzy, czy od dnia składania ofert do dnia 02.08.2023r. nie istniały przesłanki skutkujące wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, zarzut należy uznać w ocenie Odwołującego za zasadne, ż​ e spółka Budimex S.A. nie wykazała, aby spełniała warunek udziału w postępowaniu ​ postaci dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika, a zatem zasadnym jest zarzut zaniechania odrzucenia w oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy. Zarzut 2: W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2023r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. oświadczenia o aktualności danych zawartych w JEDZ, Budimex S.A. złożył m.in. oświadczenie Budimex S.A. z dnia 16.06.2023r. oraz oświadczenie T. R. z dnia z dnia 12.06.2023r. Oświadczenia te mogły co najwyżej odnosić się do błędnych dokumentów JEDZ złożonych przez te podmioty – prawidłowe (o ile w ogóle można tak stwierdzić) – dokumenty JEDZ zostały bowiem złożone w dniu 02.08.2023r. Odwołujący podał, że teoretycznie więc, Zamawiający winien wezwać jeszcze raz Budimex S.A. do uzupełnienia oświadczeń o aktualności JEDZ, przy czym czynność taka n​ ie wywołałaby żadnych skutków. Stwierdzić bowiem należy, że oświadczenia o aktualności mogłyby się odnosić tylko i wyłącznie do dokumentów JEDZ i oświadczeń tam zawartych aktualnych na dzień 02.08.2023r., natomiast jak wskazywano przy uzasadnieniu zarzutu nr 1 – Zamawiający oraz żaden z uczestników nie wie, czy wobec tych podmiotów nie zachodziły przesłanki wykluczenia w okresie od składania ofert do dnia 02.08.2023r. Zresztą przesłanki te zachodziły wobec Budimex S.A., o czym będzie mowa poniżej, więc oświadczenie o​ aktualności odnosi się do nieprawdziwego dokumentu, w którym zatajono informacje n​ a temat podstaw wykluczenia. Tym samym, aby czynność uzupełnienia oświadczenia o​ aktualności miałaby jakiś sens i wywoływała określone skutki, najpierw należałoby ponownie wezwać (trzeci raz) do uzupełnienia dokumentów JEDZ przez Budimex S.A. i​ T. R. w zakresie tego, czy informacje zawarte w JEDZ były aktualne na dzień składania ofert, co jest jednak niemożliwe z uwagi na to, że Budimex S.A. była wzywana już do uzupełnienia swojego JEDZ, a w odniesieniu do T. R. czynność ta była już wykonywana dwukrotnie. Zarzut 3: W dokumencie JEDZ, złożonym przez Budimex S.A. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2​ 8 lipca 2023r., wykonawca ten w części III sekcja C wskazał: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie Jest to, zdaniem Odwołującego odpowiedź oczywiście niezgodna ze stanem faktycznym, a tym samym Budimex S.A. podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenie należy rozpatrywać w dwóch aspektach. Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Budimex S.A. zawartym w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 02.08.2023r., oświadczenie zawarte w tym miejscu JEDZ nie dotyczy oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp. Budimex S.A. całkowicie błędnie przyjmuje, że oświadczenie JEDZ w tym zakresie odnosi się wyłącznie do podstaw wykluczenia przewidzianych przez Zamawiającego w danym postępowaniu, zapominając, że przyjęcie przez Zamawiającego określonych, fakultatywnych przesłanek wykluczenia w danym postępowaniu ma jedynie ten skutek, że w danym postępowaniu Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy na podstawie innych, nie wskazanych w SWZ podstawach wykluczenia. Nie zmienia to jednak faktu, że zgodnie z dyspozycją art. 111 ustawy Pzp jeżeli dany wykonawca został wykluczony z wcześniej prowadzonego postępowania to podlega on co do zasady wykluczeniu z następnych postępowań, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z odpowiednią podstawa wskazaną w art. 111 ustawy Pzp. Tym samym stwierdzić należy, że Budimex S.A. winien wskazać w tym miejscu odpowiedź „TAK”. Po drugie, w wyjaśnieniach z dnia 02.08.2023r. w pkt ad. 3) przeprowadza interpretację stojącą w oczywistej sprzeczności z przepisami, a mianowicie Budimex S.A. usiłuje wykazać, że wykluczenie na podstawie § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiej ustawy Pzp bardziej odpowiada dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp niż 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wskazać należy że w art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy, na którą ​ swoich wyjaśnieniach powołuje się Budimex S.A., stanowi, że Zamawiający mogą przewidzieć wykluczenie w wykonawcy: „jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił t​ e informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59; lub” Zdaniem Odwołującego, jeżeli zatem postanowienia § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiego prawa zamówień publicznych mają stanowić implementację art. 57 ust. 4 lit. h) Dyrektywy – a tak przecież wskazuje Budimex S.A. – to w przepisie tym jest mowa o winie i poważnym wprowadzeniu w błąd, a więc prawidłowa interpretacja tego postanowienia winna prowadzić do wniosku, że mowa w nim jest o wykluczeniu odpowiadającym dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również, że część III sekcji C odnosi się właśnie do art. 57 ust. 4 lit. h) Dyrektywy i niezależnie zatem od tego czy § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiego prawa zamówień wypełnia dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy Pzp, to skoro Budimex S.A. została wykluczona z czeskiego postępowania na wskazanych podstawach to znaczy, że była winna poważnego wprowadzenia w błąd, a tym samym odpowiedź zamieszczona w JEDZ Budimex S.A. nie odpowiada faktycznemu stanowi rzeczy, ponieważ Budimex S.A. winien ​ tej rubryce zakreślić odpowiedź „TAK”. w Odwołujący stwierdził, że Budimex S.A. podała nieprawdziwe informacje w dokumencie JEDZ w zakresie jednej z przesłanek wykluczenia, co winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy. Zarzut 4: Odwołujący wskazał, że stan faktyczny sprawy wskazuje na to, że w dokumencie JEDZ Budimex S.A. złożonym wraz z ofertą, wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje poprzez zatajenie faktu wykluczenia z czeskiego postepowania o udzielenie zamówienia. Fakt „wycięcia” całej rubryki z dokumentu JEDZ, pomimo prawidłowego wzoru załączonego przez Zamawiającego do dokumentów postępowania stanowi o umyślnym działaniu w tym zakresie. Brak jest możliwości tłumaczenia „wycięcia” rubryki jakąś bliżej niesprecyzowaną omyłką, gdyż za omyłkę mogłoby zostać uznane, gdyby wykonawca pominął po prostu te rubrykę, a nie podjął dodatkowe działania tj. usunięcie danej rubryki z formularza co wymaga określonej aktywności. W ocenie Odwołującego o ile self-cleaning załączony do wyjaśnień z dnia 02.08.2023r. mógłby zostać uznany za skuteczny względem wykluczenia z czeskiego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, to wykonawca nie złożył żadnego self-cleaningu ​ zakresie podania nieprawdziwych informacji w JEDZ złożonym wraz z ofertą. w ​Jest to odpowiedź oczywiście niezgodna ze stanem faktycznym, a wobec braku selfcleaningu w tym zakresie, Budimex S.A. w ogóle nie powinna być wzywana d​ o uzupełnienia tego dokumentu, gdyż informacji nieprawdziwych nie można zastępować prawdziwymi. Zgodnie z dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, której stosowanie Zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu z udziału ​ postępowaniu jeżeli w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co w do braku podstaw wykluczenia tego wykonawcy poprzez m.in. zatajenie istotnych informacji. Budimex S.A. został wykluczony z udziału ​ postępowaniu prowadzonym przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice pn. Przebudowa peronów i w utworzenie bezbarierowego dostępu w Lovosice Railway” z powodu podania nieprawdziwych informacji, na podstawie § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiej ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykluczenie nastąpiło w dniu 2 stycznia 2023r. Okoliczność ta została potwierdzona w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt KIO 744/23, przy czym w postepowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczyło to postępowanie odwoławcze, spółka Budimex S.A. nie została wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż złożyła w tym zakresie self-cleaning. Wocenie Odwołującego, Budimex S.A. zataił informacje na temat tego wykluczenia przed obecnym Zamawiającym, celowo pomijając w JEDZ informacje w zakresie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Podnieść należy, że Załącznik nr 4 do SW Z wskazywał na konieczność udzielenia informacji w tym zakresie, co jest zresztą oczywiste wobec zastosowanych przesłanek wykluczenia. Brak jakichkolwiek informacji w tym zakresie, uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie właściwej oceny w zakresie wykluczenia. Sygn. akt KIO 2494/23 23 sierpnia 2023 roku wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą ​w Warszawie (dalej: Odwołujący lub „PORR”) działając na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa” lub „Pzp”) , wniós ł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: - zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. (dalej: „oferta BUDIMEX”) pomimo, ż​ e oferta BUDIMEX: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd ​ obliczeniu ceny, co uniemożliwia rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ​ ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowoduje utratę przez Zamawiającego środków w niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; - wybór oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta BUDIMEX: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny, co uniemożliwia rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowoduje utratę przez Zamawiającego środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; - zaniechanie odrzucenia oferty SINOHYDRO CORPORATION LIMITED (dalej: oferta „ SINOHYDRO”)pomimo, że oferta SINOHYDRO: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny, co w przypadku wybory tej oferty uniemożliwi rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowodowuje utratę przez Zamawiającego środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; - nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX z dnia 22.05.2023r. oraz wyjaśnień SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. pomimo, że Wykonawcy nie przedstawili sposobu ani założeń kalkulacji ceny oferty w odniesieniu do możliwości rozliczenia ceny ofertowej w ramach limitów rocznych w 2023r. i 2024r.; - prowadzenie niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a także zasady legalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszanie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex oraz oferty SINOHYDRO pomimo, że oferty: (i) są niezgodne ​ z warunkami zamówienia oraz (ii) zawierają błąd w obliczeniu ceny, co w przypadku wyboru tych ofert uniemożliwi rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SWZ oraz spowoduje utratę środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; 2)art. 239 ust. 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny, które uniemożliwiają rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowoduje utratę środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; 3)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX z dnia 22.05.2023r. oraz wyjaśnień SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. pomimo, że Wykonawcy nie przedstawili sposobu ani założeń kalkulacji ceny oferty w odniesieniu do możliwości rozliczenia ceny ofertowej w ramach limitów rocznych w 2023r. i 2024r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia wyboru oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej; - dokonania powtórnego badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty BUDIMEX oraz oferty SINOHYDRO; - wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie: - wezwania BUDIMEX oraz SINOHYDRO do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w celu weryfikacji zgodności ofert z warunkami zamówienia oraz sposobu kalkulacji ceny. Odwołujący podał, że posiada interes odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa hydrotechnicznego oraz potencjalnym wykonawcą niniejszego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Jednak wskutek działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości pozyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający nie dokonał bowiem weryfikacji oferty BUDIMEX (wybranej jako oferta najkorzystniejsza) oraz oferty SINOHYDRO (sklasyfikowanej n​ a trzecim miejscu w rankingu ofert) na podstawie wymogów określonych w SWZ i przepisach Pzp. Zaakceptowanie przez Zamawiającego ofert sporządzonych nieprawidłowo, niezgodnie z​ wymaganiami SW Z oraz zaniechanie wypełnienia obowiązków w zakresie badania i oceny ofert nałożonych na Zamawiającego przez przepisy Pzp, stanowi wyraz nierównego traktowania wykonawców i stawia w gorszej pozycji wykonawców, którzy sporządzili oferty zgodnie z wymaganiami SW Z. Wskazane działania i zaniechania Zamawiającego zagrażają interesom Odwołującego, który prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego skalkulował cenę ofertową i zajął drugie miejsce w rankingu ofert. Natomiast w przypadku ponownej i prawidłowej weryfikacji ofert przez Zamawiającego, zgodnie z zasadami ustalonymi w SW Z i przepisach Pzp, Odwołujący ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Stan faktyczny: Zamawiający dnia 15.07.2023r. po raz pierwszy wybrał ofertę BUDIMEX jako ofertę najkorzystniejszą. Powyższa czynność Zamawiającego została zaskarżona przez Odwołującego oraz SINOHYDRO poprzez wniesienie odwołań z dnia 15.07.2023r. Odwołanie SINOHYDRO dotyczyło braków w dokumentach przedłożonych przez BUDIMEX. Natomiast odwołanie wniesione przez Odwołującego kwestionowało sposób kalkulacji ceny przez BUDIMEX oraz SINOHYDRO. Zamawiający dnia 28.07.2023r. unieważnił wybór BUDIMEX oraz wystąpił do Krajowej Izby Odwoławczej z wnioskiem z dnia 31.07.2023r. o umorzenie postępowań ​ sprawach o sygn. akt: KIO 2178/23 oraz KIO 2180/23. Postępowania odwoławcze zostały umorzone. w Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert w zakresie zarzutów podniesionych przez SINOHYDRO. Pismem z dnia 28.07.2023r. wezwał bowiem BUDIMEX do poprawienia oświadczeń JEDZ (BUDIMEX i podmiotu udostępniającego zasoby) oraz złożenia wyjaśnień odnośnie wykluczenia z przetargu prowadzonego przez Administrację Kolei w Republice Czeskiej. Następnie Zamawiający dnia 14.08.2023r. dokonał ponownego wyboru oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie stosuje procedury odwróconej uregulowanej w art. 139 ust. 1 Pzp (pkt 6 SWZ). Ranking ofert w niniejszym postępowaniu przedstawia się następująco: W tym miejscu w odwołaniu wklejona tabela Sposób obliczenia ceny W niniejszym postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani do złożenia: (i)formularza oferty zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ oraz (ii)Szczegółowego Formularza Ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3a do SWZ (rozdział V pkt 1 SWZ). Cena podana w Formularzu oferty powinna być zgodna z Załącznikiem nr 3a do Formularza Oferty (rozdział XI pkt 5 SWZ). Niniejsza inwestycja podzielona jest na dwa Zadania: - Zadanie 1 – „Wykonanie robót budowlanych w cofce stopnia wodnego Malczyce wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego”, które zostało podzielone na podzadania nr 1-6 realizowane w formule „BUDUJ”; - Zadanie 2 – „Wykonanie i aktualizacja będącej w posiadaniu Zamawiającego dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych oraz wykonanie robót budowlanych w strefie oddziaływania piętrzenia – cofce stopnia wodnego Malczyce na rzece Odrze wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" podzielone na podzadania nr 7-11 realizowane w formule „PROJEKTUJ I BUDUJ”. W szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a), wynagrodzenie ryczałtowe należało określić: - w podziale na ww. Zadania oraz podzadania; - z uwzględnieniem % podziału limitów finansowych w poszczególnych latach realizacji odrębnie w odniesieniu do każdego z podzadań: W tym miejscu w odwołaniu tabela - z uwzględnieniem zakresu prac podlegających wykonaniu w ramach każdego z podzadań w każdym roku kalendarzowym realizacji (2023-2026), tj.: • w przypadku Zadania 1 należało dokonać rozbicia wynagrodzenia za poszczególne podzadania na dwie pozycje: Wykonanie robót budowlanych wraz z uzyskaniem zgody na użytkowanie Nadzór autorski •w przypadku Zadania 2 należało dokonać rozbicia wynagrodzenia za poszczególne podzadania na trzy pozycje: Wykonanie dokumentacji projektowej i STWiORB wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych niezbędnych do wykonania robót budowlanych Wykonanie robót budowlanych wraz z uzyskaniem zgody na użytkowanie Nadzór autorski Limity roczne wskazane w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a) dotyczą Zadania nr 1 oraz Zadania nr 2. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakres oczekiwanych przez Zamawiającego informacji, jakie należy podać w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a), jednoznacznie wskazuje, że stanowi on treść oferty. W szczegółowym formularzu ofertowym następuje bowiem konkretyzacja treści świadczenia – określa się wycenę poszczególnych zakresów robót (pozycji), która będzie podstawą do dokonywania rozliczeń wynagrodzenia. Zgodnie bowiem z § 17 ust. 2 wzoru umowy, faktury częściowe za wykonane roboty budowlane lub prace projektowe wystawiane będą miesięcznie po odebraniu przez Zamawiającego danego Etapu lub zakresu robót budowlanych wyszczególnionego w HRF, zgodnie z protokołem częściowego odbioru zgodnie z limitem posiadanych środków. Natomiast rozliczenie czynności nadzoru autorskiego będzie dokonywane w oparciu o​ procentowy zakres realizacji robót zrealizowanych w ramach danego Etapu – potwierdzony protokołem odbioru częściowego lub końcowego a wysokość wynagrodzenia za nadzór autorski za dany Etap będzie ustalona proporcjonalnie do wartości zrealizowanych robót budowlanych (§ 17 ust. 3 wzoru umowy). W związku z tym, zdaniem Odwołującego, wszelkie braki szczegółowego formularza ofertowego w tym zakresie – muszą spowodować odrzucenie oferty. Znaczenie limitów rocznych Oczekiwany termin wykonania zamówienia wynika bezpośrednio z uchwały nr 149 Rady Ministrów z dnia 05.07.2022r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego pod nazwą „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” i jest to koniec 2026r. (pkt 4 ppkt 1 lit. c SWZ). Na realizację zamówienia Zamawiający planuje przeznaczyć środki w postaci dotacji celowej z budżetu państwa. Dotacja zostanie udzielona Zamawiającemu w wieloleciu, w ustalonej w poszczególnych latach wysokości, bez możliwości przesunięcia niewydatkowanych środków na kolejne lata realizacji (pkt 4 ppkt 1 lit. d SW Z). Stopień przygotowania do realizacji poszczególnych zadań w obrębie całej inwestycji jest różny. Niektóre z nich posiadają pozwolenia na budowę, jedno jest zaprojektowane, jednak nie posiada kompletu decyzji realizacyjnych i wykonawca będzie zobowiązany je uzyskać, pozostałe należy zaprojektować i pozyskać wszelkie wymagane decyzje (pkt 4 ppkt 1 lit. d SWZ). Z § 4 ww. uchwały Rady Ministrów wynika, że program jest finansowany ze środków budżetu państwa. Ogólna kwota środków z budżetu państwa w całym okresie realizacji Programu wyniesie 210 mln zł, a w poszczególnych latach wyniosą one: 1) 2023 r. – 30 mln zł; 2) 2024 r. – 60 mln zł; 3) 2025 r. – 88 mln zł; 4) 2026 r. – 32 mln zł. Ponadto w pkt III.3 Załącznika do uchwały Rady Ministrów określono mierniki realizacji celów programu. W przypadku celu głównego polegającego na poprawie ochrony przeciwpowodziowej w rejonie Odry Środkowej, wartością miernika jest udział zrealizowanego zakresu rzeczowego, wyrażony ​ %. w W pkt III.3 Załącznika do uchwały Rady Ministrów określono sposób pomiaru mierników. Przyjęto, że „monitorowanie wykonania miernika w rytmie rocznym będzie następowało przez przedstawienie informacji o postępie prac nad realizacją zadań w stosunku do harmonogramów rzeczowych i nakładów finansowych. Wykonanie miernika celu głównego – udział zrealizowanego zakresu rzeczowego [%] będzie przedmiotem corocznej sprawozdawczości w załączniku do ustawy budżetowej zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 4 w związku z ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, z późn. zm.1)”. W tym miejscu w odwołaniu wklejona tabela Z Załącznika do uchwały Rady Ministrów wynika również ramowy harmonogram zadania i nakłady w poszczególnych latach na realizację programu: W tym miejscu w odwołaniu wklejone tabele Odwołujący podał, że pprzedstawione powyżej postanowienia SW Z oraz ww. uchwały Rady Ministrów w sposób jednoznaczny zobowiązują Zamawiającego do przyjęcia harmonogramu realizacji inwestycji i dokonywania rozliczeń wynagrodzenia Wykonawcy w ramach ściśle określonych limitów rocznych pod rygorem utraty środków niewydatkowanych w danym roku. Postanowienia SWZ zabezpieczające terminy realizacji oraz rozliczeń w ramach limitów rocznych Zamawiający w celu prawidłowego wydatkowania i rozliczenia uzyskanych środków publicznych zawarł w SW Z, w tym projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, szereg informacji i regulacji, wskazujących na konieczność realizacji robót oraz ich rozliczenia w określonym reżimie czasowym. Zamawiający w pkt 4 SW Z szczegółowo opisał przyczyny objęcia jednym postępowaniem przetargowym dwóch odrębnych Zadań (nr 1 i nr 2) o różnym w dacie wszczynania postępowania stopniu przygotowania do realizacji. Przyczyną tego stanu rzeczy byłą konieczność wykonania inwestycji i wydatkowania środków publicznych w ramach limitów rocznych. Jednocześnie Zamawiający w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zamieścił szereg postanowień w celu zagwarantowania terminowej realizacji zamówienia oraz rozliczenia dotacji. W § 3 ust. 2 wzoru umowy jednoznacznie wskazano, że „termin zakończenia realizacji całości Umowy uzależniony jest od programu finansowania Inwestycji ze środków Budżetu Państwa. Termin zakończenia nie może ulegać wydłużeniu w przypadku braku możliwości zmian w finansowaniu Inwestycji”. Natomiast w § 4 ust. 3 wzoru umowy w odniesieniu do Zadnia 2 podkreślono, że „w związku z trybem realizacji Zadania nr 2 w procedurze „ZAPROJEKTUJ I W YBUDUJ”, część HRF regulująca porządek realizacji prac projektowych oraz robót budowlanych będzie wymagała aktualizacji po przekazaniu Zamawiającemu postanowień i decyzji poprzedzających wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę/PNRI (w tym w szczególności: decyzji środowiskowych, pozwoleń wodnoprawnych, raportów ooś/decyzji rekultywacyjnych), oraz po przekazaniu decyzji o pozwoleniu na budowę/PNRI. Wykonawca jest zobowiązany do dostosowania brzmienia HRF w zakresie realizacji prac projektowych i robót budowlanych do obowiązków wynikających z treści tych decyzji, dostosowując do nich terminy realizacji prac dla poszczególnych Etapów oraz przewidywane za nie płatności. Zaktualizowany HRF nie może zmieniać końcowego terminu realizacji Inwestycji oraz rocznych limitów finansowych określonych przez Zamawiającego, z​ zastrzeżeniem postanowienia § 3 ust. 5”. 6. Ponadto w § 15 wzoru umowy, dokonano podziału wynagrodzenia ryczałtowego na analogiczne segmenty jak w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a), tj. na poszczególne podzadania oraz podstawowe asortymenty robót – w przypadku Zadania nr 2 (dokumentacja projektowa, roboty budowlane i nadzór autorski). Jednocześnie zastrzeżono, że: Zasadę tę powtórzono w § 17 projektu umowy określającym sposób rozliczania wynagrodzenia, w którym wskazano, że „należności za wykonanie Przedmiotu Umowy będą płatne za rzeczowo wykonany zakres Przedmiotu Umowy, określony w HRF dla Zadania nr 1 oraz Zadania nr 2, z uwzględnieniem rocznych limitów wynagrodzenia Wykonawcy, o których mowa w § 15 ust. 1 oraz przy uwzględnieniu postanowień § 16 regulującego kwestię zaliczki.”. Ponadto Zamawiający przewidział karę umowną z tytułu zwłoki w realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z HRF z winy Wykonawcy skutkujące koniecznością podjęcia przez Zamawiającego działań mających na celu zmniejszenie limitu finansowego na dany rok - w wysokości 10 % kwoty niewykorzystanego limitu finansowego w danym roku, ​ zależności od limitu tego roku, którego dotyczy strata (§ 20 ust. 1 pkt 21 wzoru umowy). w Sposób wypełnienia formularza przez BUDIMEX Budimex w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a) we wszystkich latach realizacji (2023-2026) w odniesieniu do Zadania nr 2 wypełnił rubryki „Wykonanie robót budowlanych wraz uzyskaniem zgody na użytkowanie” oraz „Nadzór autorski”. BUDIMEX założył zatem realizację robót budowlany w ramach Zadania nr 2 oraz rozliczanie z tego tytułu wynagrodzenia od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Są to przy tym kwoty stanowiące znaczną część wynagrodzenia z tytułu wykonania Zadania nr 2 w dwóch pierwszych latach realizacji (2023r. i 2024r.). Wartości robót budowlanych i​ nadzorów autorskich założonych do przerobu w 2023r. i 2024r. przez BUDIMEX wypełnia ​ dużej mierze limity roczne podzadań nr 7-11: w Zadanie 2 2023r. podzadanie 7. 2 i 7.3 4 068 220,61 podzadanie 8.2 i 8.3 675 165,71 podzadanie 9.2 i 9.3 167 162,91 podzadanie 10.2 i 10.3 2 762 687,34 podzadanie 11.2 i 11.3 5 831 638,68 podzadanie 7 i 11 9 899 859,29 podzadanie 8,9 i 10 3 605 015,96 podzadanie 7 7 851 950,26 podzadanie 8,9, 10 i11 18 213 403,39 2024r. 7 851 950,26 1 303 117,05 322 636,12 5 332 179,76 11 255 470,46 Natomiast nie jest możliwe osiągnięcie przerobów w wysokościach założonych przez BUDIMEX w odniesieniu do Zadania nr 2 w dwóch pierwszych latach realizacji (2023r. i 2024r.) z uwagi na formułę realizacyjną tego Zadania, tj. „projektuj i buduj”, która narzuca określną sekwencję robót - wykonanie w pierwszym etapie dokumentacji projektowej/opracowanie koncepcji, dokonanie uzgodnień z Zamawiającym oraz uzyskanie decyzji administracyjnych, a następnie wykonanie w oparciu o tę dokumentację prac budowlanych. W konsekwencji w zależności od podzadania w ogóle nie jest możliwe rozpoczęcie robót budowlanych w 2023r. (Podzadanie nr 7 i Podzadanie nr 11) oraz możliwe będzie ich prowadzenie w ograniczonym zakresie w 2024r. (Podzadanie nr 7 – kwiecień 2024r. i Podzadanie nr 11 – koniec 2024r.) z uwagi na konieczność uzyskania decyzji administracyjnych. W przypadku Podzadania nr 7 należy bowiem sporządzić wszelką dokumentację niezbędną do uzyskania decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 8 lipca 2010 r. o szczególnych zasadach przygotowania do realizacji inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych i przepisów powiązanych (pkt 1.4.1 PFU). Odwołujący przedstawił tabelę obrazującą minimalne okresy i terminy potrzebne do wykonania dokumentacji projektowej oraz uzyskania decyzji administracyjnych w odniesieniu do Podzadania nr 7. Tabela. Podzadanie nr 7. Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego lewobrzeżnego w km od 13+625 – do mostu kolejowego w Brzegu Dolnym (Głoska-Brzeg Dolny) Lp. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. Nazwa czynności wykonanie niezbędnych badań i pomiarów geodezyjnych i geotechnicznych Opracowanie map do celów projektowych Wykonanie niezbędnych inwentaryzacji przyrodniczych Wykonanie Karty Informacyjnej Przedsięwzięcia oraz Raportu OOŚ (jeżeli będzie wymagany) Wykonanie koncepcji przebudowywanych wałów Wykonanie operatu wodnoprawnego Wykonanie projektu Budowlanego i Projektu Technicznego wraz z uzyskaniem wszelkich wymaganych przepisami prawa decyzji administracyjnych oraz pełnym zakresem wykonania wszelkich dokumentacji i opracowań, uzgodnień niezbędnych do ich uzyskania Wykonanie projektu Budowlanego i Projektu Technicznego Decyzja zwalniająca z zakazów określonych w art. 176 ust.1 pkt 1-5 Prawa wodnego Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach Decyzja o pozwoleniu wodnoprawnym Decyzja o pozwoleniu na realizację inwestycji (PNRI) Liczba dni 20 Okres 01.08.23 - 28.08.23 20 90 90 29.08.23 - 25.09.23 26.09.23 - 29.01.24 30.01.24 - 03.06.24 40 40 196 30.01.24 - 25.03.24 30.01.24 - 25.03.24 26.03.24 - 24.12.24 60 26.03.24 - 17.06.24 10 18.06.24 - 01.07.24 42 42 42 02.07.24 - 28.08.24 29.08.24 - 25.10.24 28.10.24 - 24.12.24 Natomiast zakres prac projektowych Podzadania nr 11 obejmuje aktualizację dokumentacji projektowej sporządzonej przez firmę DHV Hydroprojekt Sp. z o.o. z Warszawy oraz uzyskanie pozwolenia na realizację inwestycji (PNRI) koniecznej do rozpoczęcia robót budowlanych, zgodnie z ustawą z dnia 8 lipca 2010 r. o szczególnych zasadach przygotowania do realizacji inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych (pkt 1.4.5 PHU). Wykonawca zobowiązany jest m.in. do aktualizacji Projektu budowlanego, w tym projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego zgodnie z​ nowelizacją PB, która weszła w życie we wrześniu 2020 r. oraz sporządzenia projektu technicznego (PT). Obowiązkiem Wykonawcy będzie również dokonanie podziału geodezyjnego nieruchomości dla zajęć stałych i czasowych na potrzeby uzyskania PNRI (ok. 60 działek). (pkt 1.4.5 PHU). Odwołujący przedstawił poniżej tabelę obrazującą minimalne okresy i terminy potrzebne do wykonania dokumentacji projektowej oraz uzyskania decyzji administracyjnych w odniesieniu do Podzadania nr 11: Tabela. Podzadanie nr 11. Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego na odcinku od wsi Pogalewo Wielkie do miejscowości Brzeg Dolny na wysokości wsi Głoska w km 284+950 ÷ 289+300 wał prawostronny od m. Pysząca do m. Brzeg Dolny. Lp. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Nazwa czynności Aktualizacja dokumentacji projektowej i STWiORB wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych niezbędnych do wykonania robót budowlanych Wykonanie niezbędnych badań i pomiarów geodezyjnych i geotechnicznych Opracowanie map do celów projektowych Wykonanie niezbędnych inwentaryzacji przyrodniczych Wykonanie Karty Informacyjnej Przedsięwzięcia oraz Raportu OOŚ (jeżeli będzie wymagany) Wykonanie koncepcji przebudowywanych wałów Wykonanie operatu wodnoprawnego Wykonanie projektu Budowlanego i Projektu Technicznego wraz z uzyskaniem wszelkich wymaganych przepisami prawa decyzji administracyjnych oraz pełnym zakresem wykonania wszelkich dokumentacji i opracowań, uzgodnień niezbędnych do ich uzyskania Wykonanie projektu budowlanego i projektu technicznego Decyzji zwalniającej z zakazów określonych w art.176 ust.1 pkt 1-5 ustawy Prawo wodne Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym, po stronie Zamawiającego Decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji (PNRI) Liczba dni 195 Okres 01.08.23 -29.04.24 20 01.08.23 - 28.08.23 20 20 1 29.08.23 - 25.09.23 26.09.23 - 23.10.23 24.10.23 - 24.10.23 10 10 114 25.10.23 - 07.11.23 08.11.23 - 21.11.23 22.11.23 - 29.04.24 60 22.11.23 - 13.02.24 10 14.02.24 - 27.02.24 1 1 28.02.24 - 28.02.24 29.02.24 -29.02.24 42 01.03.24- 29.04.24 W przypadku Podzadań nr 8 - 10 – zakres prac możliwych do zrealizowania ​ 2023r. i 2024r. zależy od szeregu czynników, które z dużym prawdopodobieństwem uniemożliwią rozpoczęcie prac w w 2023r. Są to m.in.: termin zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, długość prac nad opracowaniem koncepcji rozwiązań projektowych, zakres i wyniki wymaganych badań, a także zakres zmian wprowadzonych koncepcją do pierwotnego projektu i zakres niezbędnych do uzyskania decyzji administracyjnych. Zgodnie bowiem z pkt 1.5.2.1 ppkt 6 PFU, Wykonawca opracuje co najmniej 2 warianty rozwiązań projektowych (technicznych) jako koncepcje programowo-przestrzenne KPP celem uzgodnienia z Zamawiającym przed wykonaniem ostatecznej wersji projektów ​na poszczególne 4 zadania. Do koncepcji projektowych powinien być załączony wstępny harmonogram realizacji wszystkich prac objętych zadaniem, przedmiar i wstępny kosztorys obejmujący wykonanie całego zadania. Dodatkowo Wykonawca przedstawi oszacowanie kosztów wywłaszczeń i wykupów, propozycję preferowanego wariantu rozwiązań wraz z​ uzasadnieniem; ogólną informację o skali kosztów poszczególnych wariantów oraz uszczegółowioną informację o skali kosztów wariantu wybranego przez Zamawiającego jako wariant realizacyjny. Powyższe wymaganie Zamawiający doprecyzował w odniesieniu do poszczególnych podzadań w następujący sposób: - Podzadanie nr 8 (pkt 1.4.2 PFU): „Wykonawca ostatecznie przedstawi Zamawiającemu dwie koncepcje rozwiązania projektowego najbardziej optymalnego pod względem wszelkich aspektów prawno-przyrodniczych (Patrz punkt 1.5.1.1. niniejszego PFU)”; - Podzadanie nr 9 (pkt 1.4.3 PFU): „Wykonawca zaprojektuje 70 mb przesłony wału od końca zaprojektowanego i wykonanego już wału na podstawie projektu nr S-3165/10 do końca granicy działki nr 285/1 z uwzględnieniem połączenia projektowanej przesłony z istniejącą (wał przeciwpowodziowy, do granicy działek 285/1 i 285/2) – (mapa orientacyjna wał 70 mb)”; - Podzadanie nr 10 (pkt 1.4.5 PFU): „Wykonawca w pierwszej kolejności wykona wszelkie badania, w tym m.in. batymetryczne/geodezyjne/geotechniczne/modelowe, a następnie na ich podstawie sporządzi OPINIĘ/EKSPERTYZĘ dotyczącej przyczyny powstania awarii progu przeciwerozyjnego. W zależności od ustaleń zawartych w ekspertyzie wykonawca sporządzi wariantową KONCEPCJĘ rozwiązań projektowych, uwzględniające klasyfikację zmian w stosunku do projektu pierwotnego oraz określi zakres niezbędnych do uzyskania decyzji administracyjnych. Zamawiający na podstawie przedstawionej Koncepcji dokona wyboru rozwiązania projektowego do realizacji”. Narzucony w ww. postanowieniach PFU cykl realizacji Zadania nr 2 oraz szczegółowe wymagania w postaci (np. obowiązku sporządzenia dwóch wariantów koncepcji) w sposób jednoznaczny wskazują, że przyjęty przez BUDIMEX sposób realizacji Zadania nr 2 jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz uniemożliwia wykorzystanie w 2023r. i 2024r. dotacji przez Zamawiającego. Odwołujący dodatkowo w załączeniu przekazał szczegółowy harmonogram prac objętych przedmiotem zamówienia, który został sporządzony przy założeniu najkrótszych terminów pozyskiwania decyzji administracyjnych. Odwołujący podał, że w szczegółowym formularzu ofertowym BUDIMEX przyjęto kolejne niezgodne z warunkami zamówienia założenie, a mianowicie ustalono najwyższe wartości prac projektowych w drugim i trzecim roku realizacji inwestycji (w 2025r. są to kwoty najwyższe), co jest niezrozumiałe z uwagi na fakt, że w trzecim i czwartym roku realizacji prace projektowe powinny być zakończone i jest to faza wykonawstwa robót budowlanych ​ oparciu o dokumentację wykonaną w okresie 2023r.-2024r. w Powyższe, w ocenie Odwołującego, w sposób jednoznaczny potwierdzają, że oferta BUDIMEX jest niezgodna warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Należy przy tym podkreślić, że niezgodność treści oferty BUDIMEX z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Oferta nie odpowiada bowiem opisanemu ​ postanowieniach SW Z przedmiotowi zamówienia co do zakresu oraz warunków realizacji istotnych dla wykonania w przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i​ interesy Zamawiającego. Co więcej BUDIMEX nie był w stanie wyjaśnić w sposób merytoryczny tych nieprawidłowości. Wyjaśnienia z dnia 22.05.2023r. ograniczają się bowiem do polemiki z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 15.05.2023r. oraz przedstawienia własnej interpretacji postanowień SW Z. Powyższe nie skłoniło jednak Zamawiającego do podjęcia dodatkowych działań w celu weryfikacji zgodności oferty z​ warunkami zamówienia i prawidłowości kalkulacji ceny w ramach rocznych limitów, czego konsekwencją był wybór przez Zamawiającego oferty BUDIMEX, która narusza te wymagania. Sposób wypełnienia formularza przez SINOHYDRO SINOHYDRO w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a) we wszystkich latach realizacji (2023-2026) w odniesieniu do Zadania nr 2 wypełnił rubryki „Wykonanie robót budowlanych wraz uzyskaniem zgody na użytkowanie” oraz „Nadzór autorski”. SINOHYDRO założył zatem realizację robót budowlany w ramach Zadania nr 2 oraz rozliczanie z tego tytułu wynagrodzenia od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że w odniesieniu do szczegółowego formularza ofertowego SINOHYDRO powołuje twierdzenia i argumenty wskazane w uzasadnieniu stanowiska wskazanego ​ zakresie oferty Budimex od słów: „Są to przy tym kwoty stanowiące znaczną część wynagrodzenia z tytułu wykonania w Zadania 2 w dwóch pierwszych latach realizacji (2023r. i 2024r)” do słów „Narzucony w ww. postanowieniach PFU cykl realizacji Zadania nr 2 oraz szczegółowe wymagania w postaci (np. obowiązku sporządzenia dwóch wariantów koncepcji) w sposób jednoznaczny wskazują, że przyjęty przez BUDIMEX sposób realizacji Zadania nr 2 jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz uniemożliwia wykorzystanie w 2023r. i 2024r. dotacji przez Zamawiającego.” oraz „że w szczegółowym formularzu ofertowym BUDIMEX przyjęto kolejne niezgodne z warunkami zamówienia założenie, a mianowicie ustalono najwyższe wartości prac projektowych w drugim i trzecim roku realizacji inwestycji (w 2025r. są to kwoty najwyższe), co jest niezrozumiałe z uwagi na fakt, że w trzecim i czwartym roku realizacji prace projektowe powinny być zakończone i jest to faza wykonawstwa robót budowlanych w oparciu o dokumentację wykonaną w okresie 2023r.-2024r.” W ocenie Odwołującego, z uwagi na powyższe oferta SINOHYDRO jest niezgodna warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Należy przy tym podkreślić, ż​ e niezgodność treści oferty SINOHYDRO z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Oferta nie odpowiada bowiem opisanemu w postanowieniach SW Z przedmiotowi zamówienia co do zakresu oraz warunków realizacji istotnych d​ la wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Odwołujący podał, że wyjaśnienia SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. są ogólnikowe oraz koncertują się na się polemice z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 15.05.2023r. Podał, że wartości robót budowlanych i nadzorów autorskich założonych do przerobu ​ 2023r. i 2024r. przez SINOHYDRO wypełniają w dużej mierze limity przewidzianych na te lata: w Zadanie 2 2023r. 2024r. podzadanie 7. 2 i 7.3 6 469 032,17 12 485 684,47 podzadanie 8.2 i 8.3 728 330,55 1 405 728,89 podzadanie 9.2 i 9.3 221 220,62 426 971,28 podzadanie 10.2 i 10.3 3 151 546,90 6 082 705,92 podzadanie 11.2 i 11.3 7 933 461,54 15 312 135,57 podzadanie 7 i 11 14 402 493,71 podzadanie 8,9 i 10 4 101 098,07 podzadanie 7 12 485 684,47 podzadanie 8,9, 10 i11 23 227 541,66 Niezgodność oferty z warunkami zamówienia; art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast przez warunki zamówienia (art. 7 pkt 29 Pzp) należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia - która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty, zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty n​ ie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom” (wyrok z dnia 19.02.2021r., sygn. akt: KIO 268/21). W niniejszym przypadku niezgodność oferty BUDIMEX i oferty SINOHYDRO z warunkami zamówienia polega na pominięciu wymagań Zamawiającego związanych z realizacją i​ rozliczeniem zamówienia w ramach ustalonych limitów rocznych oraz przyjęciem sposobu realizacji i rozliczenia inwestycji w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia (tj. formuły realizacyjnej Zadania nr 2 – „projektuj i buduj”), czego emanacją jest sposób sporządzenia szczegółowych formularzy ofertowych. W niniejszym postępowaniu sposób, kolejność i terminy realizacji robót mają kluczowe znaczenie z uwagi na zasady finasowania inwestycji. Naruszenie tych zasad pozbawi Zamawiającego części środków na wykonanie zadania inwestycyjnego i może spowodować niepowodzenie całego przedsięwzięcia. Natomiast na podstawie ww. formularzy można jednoznacznie stwierdzić, że z obiektywnych przyczyn nie będzie możliwe rozliczenie rocznych limitów w 2023r. i 2024r. na poziomie i w sposób zadeklarowany w ofercie BUDIMEX oraz ofercie SINOHYDRO. W przypadku Zadania nr 2 – realizacja robót budowlanych może rozpocząć się dopiero p​ o zakończeniu fazy projektowej i uzyskaniu wymaganych pozwoleń i uzgodnień (w różnych terminach w zależności od podzadania). Żadne roboty budowlane i nadzory autorskie n​ ie będą wykonywane do zakończenia tych czynności, a w konwekcji nie będzie podstaw d​ o ich fakturowania. Powołał wyrok z dnia 9.09.2021r. sygn. akt: KIO 2520/21. W niniejszym postępowaniu Zamawiający narzucił sposób podziału ceny warunkowany terminami i zasadami rozliczenia uzyskanego dofinansowania oraz jest on warunkowany formułą realizacyjną Zadania nr 2. W związku z tym wykonawcy byli zobligowania do dostosowania harmonogramu i sposobu realizacji niniejszego zamówienia do tak ukształtowanych warunków zamówienia. Przyjęcie zasad realizacji inwestycji oraz rozliczenia wynagrodzenia pomijających całkowicie te wymagania stanowi o niezgodności treści oferty warunkami zamówienia. Każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest bowiem elementem treści merytorycznej oferty. W tych okolicznościach Zamawiający był zobowiązany do weryfikacji treści oferty BUDIMEX i​ oferty SINOHYDRO. Zamawiający podjął takie działania poprzez skierowanie d​ o Wykonawców odpowiednio wezwań z dnia 15.05.2023r. i z dnia 30.05.2023r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wskazując stwierdzone uchybienie, tj. nieadekwatność wyceny do formuły realizacyjnej Zadania nr 2. Jednakże Zamawiający uznał za wystarczające wyjaśnienia BUDIMEX i SINOHYDRO, które zawierają jedynie polemikę z treścią wezwania oraz interpretację postanowień SW Z. Natomiast w żaden sposób nie wyjaśniają przyjętego sposobu kalkulacji oraz nie wskazują merytorycznych podstaw przyjętego podziału ceny ofertowej. Zamawiający poprzestał jednak na jednorazowym wezwaniu pomimo, że oferta BUDIMEX i oferta SINOHYDRO w sposób oczywisty są niezgodne z warunkami zamówienia oraz nie jest możliwa na ich podstawie realizacja inwestycji bez utraty środków publicznych przez Zamawiającego. Wskazana niezgodność z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, który nie może zostać konwalidowany na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Dotyczy bowiem sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia. Zamawiający wymagał od wykonawców – poza ogólnym oświadczeniem o​ realizacji całego zakresu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – dostosowania sposobu realizacji inwestycji oraz rozliczania wynagrodzenia wykonawcy d​ o konkretnych limitów. Zaproponowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z tymi wymaganiami, przesądza o niezgodności oferty BUDIMEX i oferty SINOHYDRO z warunkami zamówienia. odwołujący podał również, że opis wymagań Zamawiającego w tym zakresie jest precyzyjny, jednoznaczny i został wielokrotnie wyartykułowany w dokumentach postępowania. W związku z tym wbrew twierdzeniom BUDIMEX zawartym w wyjaśnieniach z dnia 22.05.2023r. oraz twierdzeniom SINOHYDRO przedstawionym w wyjaśnieniach z dnia 6.06.2023r., Zamawiający w wezwaniach z dnia 15.05.2023r. oraz z dnia 30.05.2023r. n​ ie dokonał zmiany treści SWZ po terminie składania ofert, a wezwanie Zamawiającego d​ o złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy podyktowane było wymaganiami wprost i w sposób jednoznaczny sformułowanymi w postanowieniach SW Z. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „wiążące ​ danym postępowaniu są w pierwszej kolejności zapisy SW Z. To one stanowią wytyczne dla wykonawcy, w jaki sposób w ma odczytywać i interpretować określone pojęcia, a​ nie postępować według pewnych, nawet utartych schematów, czy kierować się zapisami SW Z, którymi posługują się inni zamawiający. Skoro zamawiający w tym postępowaniu ​ taki, a nie inny sposób, opisał sposób obliczenia ceny w SW Z, wszyscy wykonawcy zobowiązani byli do tej instrukcji w się zastosować“ (wyrok z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt: KIO 839/23). Natomiast „jeśli wykonawcy mieli jakiekolwiek wątpliwości co do tego, w jaki sposób zapisy te należy interpretować i poszczególne ceny wyliczyć, mieli możliwość zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z. Jeśli tego nie zrobili, zapisy te stały się wiążące dla wszystkich i zamawiający ma obowiązek egzekwować powyższe na etapie dokonywania oceny ofert” (wyrok z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt: KIO 839/23). Obowiązkiem Zamawiającego w niniejszej sytuacji było odrzucenie oferty BUDMIEX i oferty SINOHYDRO na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 5 ustawy, czego Zamawiający zaniechał. ​Z uwagi na powyższe konieczna jest weryfikacja tej czynności Zamawiającego w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Niezgodność oferty BUDIMEX i oferty SINOHYDRO z warunkami zamówienia nie dotyczy bowiem formalnych aspektów oferty, ale informacji merytorycznych, tj. możliwości rozliczenia zamówienia w sposób warunkowany sposobem jego finasowania. Ponadto wskazane informacje merytoryczne, tj. ceny za poszczególne elementy są potrzebne Zamawiającemu do dokonania czynności badania oferty (np. ustalenia, czy istotne części składowe ceny oferty nie są rażąco niskie) oraz na etapie realizacji zamówienia do prawidłowego rozliczenia dotacji. Błąd w obliczeniu ceny; art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu ww. przepisu, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego (tak też w wyroku z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 257/08, KIO/UZP 258/08)” (wyrok z dnia 1.10.2012r., sygn. akt: KIO 1516/12). „O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i​ warunków realizacji” (uchwała z dnia 6.03.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 25/12). „(...) błąd ​ obliczeniu ceny oferty (...) ma miejsce wówczas, gdy Wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone w przez zamawiającego” (wyrok z dnia 16.05.2013 r., sygn. akt: KIO 990/13). W niniejszym postępowaniu oferta BUDIMEX i oferta SINOHYDRO zostały obliczone ​ sposób inny niż wymagał i ustalił Zamawiający. Nie jest bowiem możliwe zrealizowanie w i​ rozliczenie zamówienia w sposób przyjęty w szczegółowym formularzu ofertowym BUDIMEX i SINOHYDRO. Z uwagi na przyjętą formułę realizacyjną Zadania nr 2 w 2023r. i przez część 2024r. nie będą wykonywane roboty budowlane w zakresie wskazanym w ofercie BUDIMEX i ofercie SINOHYDRO. Przyjęcie ich rozliczenia w tym okresie w ramach limitów rocznych jest błędem merytorycznym wywołanym niewystarczającym rozeznaniem warunków realizacyjnych inwestycji i błędną interpretacją warunków zamówienia określonych w SW Z. Jest to błąd, który nie może być sanowany na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy. Wszelkie przesunięcia kwot w ramach szczegółowego formularza ofertowego będą stanowiły zmianę oświadczenia woli złożonego przez ww. Wykonawcę. Będą stanowiły ingerencję w merytoryczną treść oferty. Z tego względu oferta BUDIMEX i oferta SINOHYDRO podlegają odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy. Skoro bowiem ww. Wykonawcy zdecydowali się na odstępstwo od schematu realizacji zamówienia i rozliczenia jego wartości ustalonego przez Zamawiającego, uczynili to na własne ryzyko i na własną odpowiedzialność. Zamawiający wyraźnie bowiem zastrzegł obowiązek rozliczenia wynagrodzenia w ramach limitów rocznych. Ponadto treść wyjaśnień BUDIMEX z dnia 22.05.2023r. i wyjaśnień SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. potwierdza, że ww. Wykonawcy nieprawidłowo odkodowali treść wymagań Zamawiającego dotyczących merytorycznej treści oferty, jak i sposobu jej wyceny ​w formularzu ofertowym. Bez znaczenia jest również ryczałtowy charakter wynagrodzenia przyjęty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz fakt, że łączne wartości podane ​ poszczególnych rubrykach szczegółowego formularza ofertowego nie przekraczają ustalonych limitów rocznych. w W niniejszym postępowaniu kluczowe znacznie ma zagwarantowanie Zamawiającemu możliwości wykorzystania całej dotacji i wykonania całego zamierzenia inwestycyjnego. ​ konsekwencji niezależnie od ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, uwzględnienie W ​ w. wymagań Zamawiającego było warunkiem sine qua non prawidłowości oferty. w ​W związku z tym samo zachowanie górnych limitów rocznych w szczegółowym formularzu ofertowym nie konwaliduje fundamentalnego błędu polegającego na pominięciu formuły realizacyjnej Zadania nr 2 oraz zasad rozliczenia dotacji i dokonywania rozliczeń z​ Wykonawcą ustalonych w postanowieniach SW Z. Zamawiający stosując zatem zasadę równego traktowania wykonawców powinien odrzucić ww. oferty na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 10 ustawy „Ukształtowana w danym postępowaniu treść SIW Z wiąże nie tylko wykonawców, ale także Zamawiającego, który w toku tego postępowania ma obowiązek respektować ustalone założenia, a odstępstwo od nich godzić może w zasadę równego tratowania wykonawców” (wyrok z dnia 18.01.2021 r.; sygn. akt: KIO 3470/20). Przyjęcie przeciwnego założenia i akceptacja ogólnikowych wyjaśnień BUDIMEX z dnia 22.05.2023r. oraz wyjaśnień SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. przez Zamawiającego doprowadziłyby do sytuacji, w której Wykonawcy będący profesjonalnymi uczestnikami obrotu gospodarczego, zostaliby zwolnieni z obowiązku sporządzenia oferty w sposób prawidłowy, pozbawiony sprzeczności, spójny i zrozumiały. Ocena wyjaśnień Wykonawców przez Zamawiającego Odwołujący podał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło 5 wykonawców, przy czym Odwołujący oraz EKO-W OD nie wycenili robót budowlanych w 2023r. i 2024r - wpisując wartość „0” w pozycjach formularza dotyczących robót budowlanych i nadzoru autorskiego w 2023r. (w całości) oraz w 2024r. (częściowo). Natomiast PRZEDSIĘBIORSTW O USŁUGOW O PRODUKCYJNE "POM" SPÓŁKA Z O.O., BUDIMEX oraz SINOHYDRO wyceniły w szczegółowych formularzach ofertowych roboty budowlane i nadzory autorskie w 2023r. i 2024r. w Zadaniu nr 2. Zamawiający wystąpił w wezwaniu z dnia 15.05.2023r. do BUDIMEX oraz wezwaniu z dnia 30.05.2023r. do SINOHYDRO z żądaniem złożenia wyjaśnień sposobu wypełnienia szczegółowego formularza ofertowego w ramach Zadania nr 2 z uwagi na formułę realizacyjną tego Zadania. Zamawiający otrzymał odmienne merytorycznie i jednocześnie ogólnikowe wyjaśnienia dotyczące tej kwestii. Jednak nie podjął próby weryfikacji tych rozbieżności ani nie wyeliminował z postępowania ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodnych z warunkami zamówienia. W wyjaśnieniach z dnia 22.05.2023r. BUDIMEX w odniesieniu do zasadniczego zagadnienia, tj. wyceny robót budowlanych i nadzorów autorskich w ramach podzadań 7-11 ​ początkowych latach realizacji inwestycji (2023r. i 2024r.) ograniczył się bowiem do poniższego stwierdzenia: w Natomiast SINOHYDRO wyjaśniło te kwestię w poniższy sposób: Wykonawca dodatkowo przedstawił sposób rozumienia postanowień SWZ: Odwołujący podał, że w takim przypadku powinnością Zamawiającego było zwrócenie się do ww. Wykonawców z prośbą o przedstawienie wyjaśnień szczegółowych albo odrzucenie ofert, z uwagi na ich oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia (treść wyjaśnień wprost wskazuje na nieznajomość postanowień SWZ oraz kalkulację oferty niezgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego). Zamawiający nie wykonał żadnej z tych czynności i​ w konsekwencji wybrał jako najkorzystniejszą ofertę BUDIMEX obarczaną powyższymi błędami. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Postanowienia SW Z są dla wiążące również dla Zamawiającego i wyłącznie n​ a ich podstawie Zamawiający może oceniać treść złożonych ofert. Odwołujący powołał wyrok z dnia 30.03.2023r.; sygn. akt: KIO 720/23 oraz wyrok z dnia 22.05.2020r., sygn. akt: KIO 426/20. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zignorował istniejące rozbieżności i ciążące na nim obowiązki gospodarza postępowania. Nie zweryfikował bowiem przedłożonych ofert, tj. oferty BUDIMEX i oferty SINOHYDRO, w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia i​ wynikającej z niego dwuetapowości Zadania nr 2 (prace projektowe i roboty budowlane) oraz ustalonych zasad rozliczenia wynagrodzenia, a następnie zaakceptował ogólnikowe wyjaśnienia Wykonawców, w których nie podjęli oni nawet próby wykazania zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego i ograniczyli się do negowania treści wezwania. Natomiast tak istotne wady oferty BUDIMEX i oferty SINOHYDRO nie podlegają konwalidacji. ​W konsekwencji takie postępowanie Zamawiającego nacechowane jest nierównym traktowaniem wykonawców, a także narusza zasadę przejrzystości postępowania. Zamawiający wybierając ofertę BUDIMEX zaakceptował bowiem ofertę sprzeczną z​ wymaganiami jednoznacznie wyartykułowanymi w treści SW Z. Powyższe uchybienia miały w ocenie Odwołującego istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania w sprawie zamówienia publicznego i doprowadziły do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty zawierającej błędy z uwagi na niezgodność z technicznymi, proceduralnymi i finansowymi uwarunkowaniami niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie zasad legalizmu postępowania przy wyborze najkorzystniejszej oferty; art. 17 ust. 2 i art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. „Przepis art. 7 ust. 3 znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z​ naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ n​ a wynik postępowania” (Nowicki J.E., Kołecki M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, 2019). Wskazał wyrok z dnia 27.01.2021 r.; sygn. akt: KIO 3531/20 wyjaśniając, że Zamawiający zamierza powierzyć realizację niniejszego zamówienia Wykonawcy, który został wybrany z naruszeniem przepisów ustawy szczegółowo wskazanych w niniejszym odwołaniu, warunków zamówienia ustalonych w dokumentach postępowania oraz podstawowych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy. Wybrana oferta nie odpowiada warunkom zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, co oznacza, że dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w trakcie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego arbitralnie zdecydował, w jakim zakresie stosuje przepisy Pzp i postanowienia SWZ oraz ​ stosunku, do których ofert. Natomiast „żadna czynność zamawiającego, w świetle zasad, w o​ których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., nie może być wykonywana subiektywnie i swobodnie, w tym także czynność oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert” - wyrok z dnia 16.01.2020r.; sygn. akt: KIO 2364/20. Uchybienie Zamawiającego stanowi zatem wprost naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy, ponieważ jako najkorzystniejsza została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu. Takie zachowanie Zamawiającego świadczy również o nierównym traktowaniu wykonawców, ponieważ przetarg wygrał Wykonawca, który złożył wadliwą ofertę. Natomiast Wykonawcy (w tym Odwołujący), którzy w sposób zgodny z prawem skalkulowali swoje oferty i których oferty nie zawierały takich istotnych błędów, nie zostali wybrani. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W odniesieniu do obu spraw odwoławczych: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 sierpnia 2023 roku od czynności z dnia 1​ 4 sierpnia 2023 roku, a kopie zostały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego z odwołań zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba nadmienia w tym miejscu w odniesieniu do argumentacji z odwołania sygn. akt KIO 2493/23, że wykonawca wykazuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, a nie „interesem we wniesieniu odwołania”, niemniej przedstawione uzasadnienie pozwala na weryfikację wykazanych przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy. Sygn. akt KIO 2493/23 Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 4 września 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Budimex) w piśmie z dnia 4 września 2023 roku „Pismo procesowe Przystępującego”. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 63 ust. 1 ustawy - W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. - art. 109 ust. 1 - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8​ ) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego l​ ub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 125 ust. 1 ustawy – Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. - art. 125 ust. 2 ustawy – Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej "jednolitym dokumentem". - art. 125 ust. 3 ustawy – Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. - art. 226 ust. 1 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Ustawa z dnia 23 kwietnia 1963 roku Kodeks cywilny (tj. z dnia 2 sierpnia 2023 r. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610) Art. 781 § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. W zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy przez nieuprawnione wezwanie przez Zamawiającego po raz drugi do uzupełnienia dokumentu JEDZ dot. podmiotu udostępniającego zasoby T. R. w konsekwencji czego Zamawiający, bazując na uzupełnionym dokumencie, zaniechał odrzucenia oferty Budimex S.A., podczas, gdy Zamawiający nie powinien wzywać tego wykonawcy do powtórnego uzupełnienia dokumentu i uznać, że doszło nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika i odrzucić ofertę Budimex S.A. a ponadto uzupełniony JEDZ podmiotu trzeciego nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, co również stanowi podstawę do uznania, że Budimex S.A. nie złożył w wyznaczonym terminie oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym oferta podlega odrzuceniu – Izba zarzut uznała za zasadny. Izba ustaliła, następujący stan faktyczny sprawy niezbędny do rozpoznania zarzutu odwołania: Po pierwsze, należy wskazać, że zarzut ten odnosi się do dokumentu JEDZpodmiotu udostępniającego zasoby Tomasza Rudnickiego. Po drugie, zarzut skupił się na tym, że w postępowaniu doszło do „powtórnego” uzupełnienia dokumentu JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby T. R., oraz że uzupełniony dokument JEDZ podpisany dnia 2 sierpnia 2023 roku nie potwierdza braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert. Izba stwierdza, na podstawie akt postępowania odwoławczego, że: - Budimex dniu 19 kwietnia 2023 r. złożył ofertę, do której dołączono m.in. formularz JEDZ dotyczący podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Pana T. R.; formularz JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz oświadczenie dotyczące braku podstaw do wykluczenia - zostały złożone w formie skanu, cyfrowego odwzorowania oświadczenia złożonego w formie pisemnej, które zostały opatrzone podpisem elektronicznym pełnomocnika Budimex, - pismem z dnia 16 maja 2023 roku Zamawiający wezwał Budimex do: Działając się na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), dalej jako „Pzp”, Zamawiający niniejszym wzywa BUDIMEX S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, dalej również jako „Wykonawca” do poprawienia dokumentów przedłożonych wraz z ofertą, a oznaczonych jako: „15.JEDZ_TOMASZ.RADNIECKI”,„16.Oświadczenie_TOMASZ.RADNIECKI”, „14.Zobowiązanie dot. zasobów_TOMASZ_RADNIECKI.pdf.”. Wykonawca przedłożył wraz z ofertą rzeczone dokumenty, jednakże dokumenty te nie zostały opatrzone prawidłowym podpisem, przez podmiot, który zobowiązany był do złożenia stosownego oświadczenia. Z treści wymienionych wyżej dokumentów wynika, że zostały one złożone przez podmiot udostępniający zasoby: T. R. PRACOWNIA ANALIZ PRZYRODNICZYCH, UL. ZAGAJNIKOWA NR 55, 61-602 POZNAŃ. (…) Zamawiający wskazuje, że w zakresie oświadczeń, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (JEDZ, oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu składane zgodnie ze wzorem: załącznik nr 4 i 4a do SW Z) oświadczenia te powinny zostać opatrzone podpisem elektronicznym przez podmiot udostępniającego zasoby. W zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego składanego na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z – możliwe jest przedłożenie skanu tego oświadczenie złożonego w formie papierowej, jednakże poświadczonego za zgodność przez podmiot, od którego t​ o oświadczenie dotyczy – podmiot udostępniający zasoby. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do poprawienia dokumentów: „15.JEDZ_TOMASZ.RADNIECKI”,„16.Oświadczenie_TOMASZ.RADNIECKI”, „14.Zobowiązanie dot. zasobów_TOMASZ_RADNIECKI.pdf.” poprzez złożenie ich we właściwej formie, opatrzone podpisem elektroniczny złożonym przez uprawniony podmiot – podmiot udostępniający zasoby. - Budimex złożył Zamawiającemu dokumenty, w tym JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby T. R., który został podpisanym podpisem elektronicznym przez T. R., - następnie w wyniku podejmowanych czynności przez Zamawiającego tj. wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w dniu 15 lipca 2023 roku tj. oferty Budimex, następnie złożenia odwołania przez tegoż samego Odwołującego, w dniu 28 lipca 2003 roku Zamawiający unieważnił czynność z dnia 15 lipca 2023 roku, - w dniu 28 lipca 2023 roku Zamawiający wezwał Budimex do: Działając na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiający niniejszym wzywa Wykonawcę BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, do poprawienia oświadczeń JEDZ przedłożonych przez niego Zamawiającemu w toku Postępowania, a złożonych przez Wykonawcę BUDIMEX S.A. oraz podmiot udostępniający zasoby T. R. w terminie do dnia 2 sierpnia 2023 r. do godz. 24:00 za pośrednictwem Platformy. Zamawiający przewidział w toku Postępowania następujące przesłanki wykluczenia Wykonawcy: „Zamawiający wykluczy z udziału w postępowaniu Wykonawcę, wobec którego zachodzi co najmniej jedna z przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 i ust. 2 oraz w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 8 i 9 ustawy.” Zamawiający stwierdził, że przedłożone przez wykonawcę BUDIMEX S.A.oświadczenia JEDZ złożone przez Wykonawcę BUDIMEX S.A.oraz podmiot udostępniający zasoby T. R., które zostały wygenerowane w systemie ESPD nie zawierały oświadczenia o niepodleganiu przez te podmioty wykluczeniu na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 Pzp, to jest brak było oświadczenia tych podmiotów we wskazanym poniżej zakresie: „winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”. Zamawiający wzywa zatem do przedłożenia przez BUDIMEX S.A. poprawionych oświadczeń JEDZ składanych przez Wykonawcę BUDIMEX S.A. oraz podmiot udostępniający zasoby T. R., w tym zawierających oświadczenie w zakresie niepodlegania wykluczeniu z Postępowania w zakresie przesłanek, o których mowa w treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 Pzp. II. Wezwanie do wyjaśnień 1. Zamawiający przewidział w treści dokumentacji Postępowania przesłankę wykluczenia, o której mowa w treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający uzyskał informację w przedmiocie wykluczenia Wykonawcy BUDIMEX S.A. z postępowania prowadzonego przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice pn. „Przebudowa peronów i utworzenie bezbarierowego dostępu do Lovosice Railway” . W związku z powyższym, zwraca się do Wykonawcy BUDIMEX S.A. o wyjaśnienia dotyczące okoliczności wykluczenia Wykonawcy BUDIMEX S.A. z postępowania pn. „Przebudowa peronów i utworzenie dostępu bez barier na dworcu kolejowym Lovosice” i przedstawienie informacji we wskazanym niżej zakresie: 1) jaka była podstawa prawna wykluczenia Wykonawcy BUDIMEX S.A. określona w prawie czeskim i wskazanie jej brzmienia; 2) czy BUDIMEX S.A. brał udział w postępowaniu prowadzonym przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice w ramach Konsorcjum; 3) czy okoliczności wypełniające przesłankę wykluczenia z postępowania prowadzonego przez Administrację Kolei z/s W Czeskiej Republice dotyczyły bezpośrednio BUDIMEX S.A., czy też jego Konsorcjanta. Wykonawca Budimex w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył dokumenty opatrzone datą 2 sierpnia 2023 roku. W Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający podał: Rozdział V – Wykaz oświadczeń i dokumentów 2. Wraz z Formularzem oferty Wykonawca zobowiązany jest złożyć: 1) oświadczenie stanowiące dowód potwierdzający na dzień składania ofert brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tymczasowo zastępujące podmiotowe środki dowodowe. Oświadczenie należy złożyć na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) pod rygorem nieważności w formie elektronicznej; Zamawiający zaleca, aby Wykonawca w zakresie dotyczącym spełnienia warunków udziału w postępowaniu ograniczył się do wypełnienia sekcji α w części IV JEDZ i nie wypełniał żadnej z pozostałych sekcji w części IV JEDZ. W celu uzupełnienia JEDZ Wykonawca powinien pobrać przygotowany do wypełnienia JEDZ stanowiący załącznik nr 4 do SW Z, podpisać elektronicznie oświadczenie poza Platformą zakupową i załączyć plik do oferty. Uzupełnienia JEDZ można dokonać także pod adresem https://espd.uzp.gov.pl/; (…) 5. UWAGI: 2) w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby Wykonawca składa także: a) oświadczenie JEDZ, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 oraz oświadczenie, o którym mowa w ust. 2 pkt 5 podmiotu udostępniającego zasoby (potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby), b) oświadczenie, o którym mowa w ust. 2 pkt 4, c) dokumenty, z których wynika zakres umocowania, o których mowa w ust. 2 pkt 2, d) oświadczenia i dokumenty, o których mowa w ust. 3 pkt 1,3 i 4. 3) Forma dokumentów: a) Do zachowania elektronicznej formy oferty oraz JEDZ oraz oświadczenia, o którym mowa w ust. 2 pkt 5, zgodnie z art. 781 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.) wystarczające jest ich złożenie w postaci elektronicznej i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. (…) 7) Pozostałe zasady dotyczące formy składanych oświadczeń i dokumentów zawarte zostały w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452). W ocenie Izby w zakresie zarzutu odwołania w odniesieniu do podnoszonego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy przez wezwanie wykonawcy Budimex po raz drugi do złożenia dokumentu jednolitego dokumentu (JEDZ) podmiotu udostępniającego zasoby Pana T. R. – Izba zarzut uznała za zasadny. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że treść zarzutu odwołania odnosi się jedynie do jednolitego dokumentu (JEDZ), zarzut nie odnosi się do pozostałych oświadczeń wskazanych w SW Z – oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu składanych zgodnie za wzorem załącznika nr 4 i 4a do SW Z. Tym samym jedynie w zakresie objętym zarzutem Izba dokonała rozpoznania. Na wstępnie Izba stwierdza, że zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne oświadczenie, o​ którym mowa w ustawy, czyli oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego, które składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego ​ rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz w jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016,), zwanego dalej "jednolitym dokumentem") – składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przepis ten ma zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez wykonawców, zamawiających w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że art. 63 ust. 1 ustawy przewiduje rygor nieważności w przypadku braku złożenia jednolitego dokumentu (JEDZ) w określonej przepisem formie. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy jednolity dokument (JEDZ) wykonawca dołącza do oferty. Z powyższego wynika zatem jednoznacznie, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jednolity dokument (JEDZ), dołącza się do oferty, składa się w formie elektronicznej, co oznacza, że dokument ten winien być złożony w postaci elektronicznej i​ opatrzony podpisem elektroniczny. W przypadku jednolitego dokumentu składanego przez podmiotu udostępniający kluczowym jest wskazanie, że taki dokument musi zostać podpisany przez tenże właśnie podmiot. Okoliczność ta nie była sporna między stronami postępowania odwoławczego i określona była również w postanowieniach SW Z. Nie była również sporna pomiędzy stronami postępowania postać złożonego jednolitego dokumentu (JEDZ). Za nieważną uznana została przez Zamawiającego czynność złożenia przez Budimex jednolitego dokumentu (JEDZ) podmiotu udostępniającego zasoby Pana T. R. wraz z ofertą z uwagi na brak dochowania określonej przepisami prawa formy czynności prawnej dla złożenia tego dokumentu, na co wskazuje wezwanie do złożenia dokumentu z dnia 16 maja 2023 roku. Okoliczność ta również nie jest sporna pomiędzy stronami. W efekcie, brak złożenia wraz z ofertą ww. dokumentu skutkował wezwaniem Budmiex za pismem z dnia 16 maja 2023 roku do złożenia jednolitego dokumentu (JEDZ) podmiotu udostępniającego zasoby Pana T. R.. Z treści wezwania jednoznacznie wynika, że Zamawiający żądał złożenia dokumentu w prawidłowej formie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy w przypadku, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia z​ art. 125 ust 1 – jednolitego dokumentu (JEDZ) Zamawiający obowiązany jest do wezwania wykonawcy odpowiednio do złożenie, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym czasie tego dokumentu. Zamawiający prawidłowo zatem wezwał Budimex w dniu 16 maja br. d​ o uzupełnienia ww. dokumentu, który w efekcie tego wezwania został złożony przez wykonawcę w prawidłowej formie, podpisany w dniu 25 maja 2023 roku, lecz niezgod…

…Sygn. akt KIO 2341/22 WYROK z dnia 23 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2022 r. przez wykonawcę AMG Proinvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Proszowicach w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowe Brzesko orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Nowe Brzesko unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty AMG Proinvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Proszowicach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Nowe Brzesko i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę AMG Proinvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Proszowicach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Nowe Brzesko na rzecz wykonawcy AMG Proinvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Proszowicach kwotę 13 617 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2231/22 UZASADNIENIE W dniu 12 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - AMG Proinvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Proszowicach (dalej jako „Odwołujący”) - na czynność odrzucenia oferty Odwołującego, dokonaną przez zamawiającego - Gminę Nowe Brzesko (dalej jako „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „„Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Hebdów, gm. Nowe Brzesko etap II”” (dalej jako „Postępowanie”). Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt.8 PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego na skutek uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nadto przedłożone przez Odwołujący wyjaśnienia nie uwiarygodniły możliwości realizacji zamówienia o wartościach wynikających z ofert, w sytuacji gdy złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w sposób należyty, konkretny i wyczerpujący wykazały, iż cena w ofercie Odwołującego nie jest rażąco niska, jest porównywalna do cen rynkowych podobnych zamówień i nie spowoduje braku możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia z należytą starannością przy założeniu osiągnięcia zysku przez Odwołującego”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) „nakazanie wyrokiem Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego”, 2) „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w tym postępowaniu według norm prawem przepisanych”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca C. C., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Instalatorstwo Sanitarne i C.O. C. C. (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym bez negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 czerwca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00202369/01. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. Cena w ofercie Odwołującego wynosiła 2.769.000 złotych, zaś cena w ofercie Przystępującego wynosiła 5.500.000 złotych. W zakresie kryterium oceny ofert „okres gwarancji i rękojmi” zarówno Odwołujący jak i Przystępujący zaoferowali udzielenie rękojmi i gwarancji dodatkowo przez 4 kwartały. W dniu 30 czerwca 2022 roku Zamawiający zażądał od Odwołującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, pismem o treści „Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych Dz.U. Z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej "pzp", zamawiający żąda od Państwa wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena, zaoferowany koszt lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp do zażądania od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która to wartość została ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub 2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10 (...) Zgodnie z art. 224 ust. 3 p.z.p. Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. Odwołujący udzielił odpowiedzi na ww. pismo w dniu 5 lipca 2022 roku, składając pismo o treści „W związku z otrzymanym pismem z dnia 30.06.2022r. znak sprawy: RliR-III. 271.14.2022 dotyczącym wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny AMG PROINYEST Sp. z o.o. ul. Leśna 12, 32-100 Proszowice wyjaśnia: Wykonawca oświadcza, iż oferta zgłoszona do przetargu nie spełnia kryterium rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, iż cena oferty AMG PROINVEST Sp. z o.o. nie jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, nie spowoduje braku możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku przez Wykonawcę, a także jest zgodna z doświadczeniami Wykonawcy w wykonywaniu tego rodzaju zamówień. AMG PROINVEST Sp. z o.o. ul. Leśna 12, 32-100 Proszowice oświadcza, iż zgodnie z wykonanymi wyliczeniami zaoferowana cena, pozwala na utrzymanie rentowności Wykonawcy na tym zadaniu oraz nie wpłynie na jakość wykonania przedmiotu zamówienia, czy wystąpienia opóźnienia w jego wykonaniu. Jednocześnie informuje, że z uwagi na wieloletnią współpracę z producentami i hurtowniami ma wynegocjowane dla siebie wyjątkowo korzystne rabaty na rury do sieci kanalizacji, studnie z tworzywa sztucznego (załącznik nr 1 oferta cenowa na materiał), studnie betonowe (załącznik nr 2 oferta cenowa na materiał), mas bitumicznych (załącznik nr 3 oferta cenowa na materiał), wykonanie nawierzchni bitumicznej drogi (załącznik nr 4 oferta Firmy AGROBUD) co powoduje uzyskanie niskich cen. Dodatkowym atutem jest także posiadanie własnego taboru samochodowego, sprzętu do robót ziemnych i drogowych oraz urządzeń przewiertowych (załącznik nr 5 wykaz sprzętu) co ma bardzo istotny wpływ na możliwość obniżenia kosztów realizacji zamówienia. Według Wykonawcy powyższe przesłanki uzyskania korzystnych rabatów są głównym elementem cenotwórczym oferty, co jest efektem długoletnich kontaktów biznesowo-handlowych z producentami i hurtowniami. Jednocześnie informuje, że pracownicy zatrudnieni w firmie AMG PROINVEST sp. z o.o. Na podstawie umowy o pracę mają wynagrodzenie stałe miesięczne (załącznik nr 6 wykaz pracowników). Powyższe argumenty pozwalają na niezależność podczas wykonywania robót od innych podwykonawców. Wykonawca równocześnie zwraca uwagę na fakt, iż różnica cenowa pomiędzy ofertą przedstawioną przez AMG PROINVEST SP. Z O.O. a druga w kolejności ofertą przedstawioną przez firmę EKOKANWOD C. I P. z Nowego Korczyna., wynosi 57 540,00 zł brutto co stanowi zaledwie 2% różnicy między ofertami co potwierdza ze wykonanie w/w zadania za kwotę oferowana jest możliwe do wykonania. Ta okoliczność potwierdza powyższe twierdzenia Wykonawcy, że przedstawiona oferta na wykonanie w/w zadania nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przedstawiam również szacunkowy kosztorys (załącznik nr 7) zawierający pozycje składające się na wartość ofertową. W kosztorysie przyjęto ceny materiałów przestawione w załącznikach, rynkowe stawki sprzętu, a stawkę roboczogodziny do wyliczeń przyjęto 24zł”. Jako załączniki do ww. pisma Odwołujący złożył wraz z nim: 1) pismo zatytułowane „Oferta handlowa: 1041365” o treści „Data oferty 20220518 Oferta ważna do 20220601 (...) Lp Opis Prod |Nr wg Nr przedm. K.ZEW RURA KIEL.LI 160X4.7X3M POMARAŃCZ PVC,SN8 KL.S,SZ.S-16,7 LITA(D.3062013443) 10 Ilość Cena pdst Upust Jmh Uwagi Cena po Wartość netto upuście VAT |brutto Wal 16.344.90 110.00 371.47 60.00% 148.59 23 20,104.23 PLN POMARAŃCZDN160x4,7x3m WAVI |3033805 |WAVI-015605 K.ZEW RURA KIEL.LI 200X5,9X3M POMARAŃCZ PVC.SN8 KL.S,SZ.S-16,7 LITA(D.3064013832) 20 SZT 94,019.40 414.00 567.74 60.00% 227.10 23 115,643 86 PLN POMARAŃCZDN200x5,9x3m WAVI |3033806 |wAVI-000538 K.ZEW KINETA STUD.315X160 BASIC CZARNY PP; 30 PRZEPŁYW.(D.3064715002) BASICCZARNYDN315x160 WAVI |3041996 |WAVI-982924 K.ZEW KINETA STUD.400X160 T-1 SZT 4,204.55 41.00 197.22 48.00% 102.55 23 5,171.60 PLN SZT 4,810.00 BASIC CZARNY PP.TYP I, 40 PRZEPŁ.USZ.(D.3011424000) 40.00 231.25 48.00% 120.25 23 5,916.30 PLN BASICCZARNYDN400x160 WAVI |3023946 |WAVI-689443 K.ZEW RURA KARBOWANA 315X2000 POMARAŃCZ PVC,B/KIEL.,TRZON 50 STUDZ.KANAL.(D.3064114620) POMARAŃCZDN315x2000 WAVI |3070773 |WAVI-000736 K.ZEW RURA KARBOWANA 400X3000 60 CZARNA PP, TRZON STUDZ.KANAL. SN4(D.3064115073) CZARNADN400x3000 WAVI |3044021 |WAVI-951108 K.ZEW USZCZELKA D/RUR KARB.315 CZARNY RURY KARB.I 70 TELESKOP.(D.3190220315) SZT 5,072.93 41.00 229.13 46.00% 123.73 23 6,239.70 PLN SZT 11,076.00 40.00 512.78 46.00% 276.90 23 13,623.48 PLN SZT 648.62 41.00 29.30 46.00% 15.82 23 797.80 PLN CZARNYDN315 WAVI |4049033 |WAVI-051767 K.ZEW MANSZETA 400/315 80 BASIC CZARNY 400/315 (D.3190221222) BASICCZARNYDN400x315 WAVI |3022161 |WAVI-689448 K.ZEW WŁAZ D-400/315 TELESKOP. 90 SZT 2,619.60 40.00 121.28 46.00% 3,222.11 SZT 19,760.76 428.00 43.00% 243.96 Z RUR.TELESK.B/USZCZ.PEŁNY.KWADRAT Lp Opis Ilość Cena pdst Upust Cena po upuście Suma netto 158,556.76 PLN 23 81.00 NORS 1-331-040-315- MORS-067502 65.49 23, 24,305.73 PLN SZT Wartość netto Wal VAT Ibrutto Suma brutto Wal. 195,024,81 PLN 2) pismo zatytułowane „oferta nr 67/05/22” datowane na 19 maja 2022 r. o treści „W odpowiedzi na zapytanie przedstawiam ofertę cenową studni betonowych łączonych na uszczelkę klinową wykonane z betonu samozagęszczalnego SCC z zamontowanymi przejściami szczelnymi wg zapytania oraz z wyprofilowaną kinetą i spocznikiem betonowym. Studnie zakończone są zwężką: Lp. 1 średnica H [m] wylot/wlot dolot cena 1000 2,50 200/200PCV 0 1 964 zł Właz kanałowy żeliwny D400 620zł Środek poślizgowy 5kg - 90zł nie jest wliczony w cenę studni. W cenę studni wliczone są uszczelki międzykręgowe oraz stopnie złazowe powlekane. Podane ceny są cenami netto loco budowa do 100km wraz z rozładunkiem. Powyższe ceny odnoszą się do całości oferty. Wszystkie zmiany ilościowe bądź jakościowe w zamówieniu korygowane będą poprzez wystawienie kolejnej oferty cenowej. Forma płatności: przedpłata.”, 3) pismo Krakowskiego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Komunalnych spółka z o. o. w Krakowie datowane na 18 maja 2022 roku o treści „Krakowskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Komunalnych Spółka z o.o. w Krakowie aktualnie oferuje masy bitumiczne zgodne z PN-EN 13108 oraz WT-2 w następujących cenach: Asfaltobeton wwa wiążąca AC 16W, 11W KR 1 - 2 50/70 po 276 zł/tonę Asfaltobeton w-wa ścieralna AC 11S, 8S KR 1 - 2 50/70 po 312 zł/tonę Asfaltobeton w-wa wiążąca AC 16W, KR 3 4 35/50 lub 50/70 po 274 zł/tonę Asfaltobeton w-wa ścieralna AC 11S, KR 3 - 4 gabro 50/70 po 322 zł/tonę Asfaltobeton w-wa ścieralna AC 11S, KR 3 dolomit 50/70 po 314 zł/tonę Asfaltobeton w-wa podbudowa AC 22P KR 3-7 35/50 po 256 zł/tonę Asfaltobeton w-wa wiążąca AC 16W KR 5-6 35/50 po 274 zł/tonę Asfaltobeton w-wa wiążąca WMS 16W/P KR 5-6 PMB po 312 zł/tonę Asfaltobeton w-wa ścieralna AC11S KR 5-6 PMB po 354 zł/tonę SMA 11S PMB KR 5-6 po 400 zł/tonę Ceny wyliczono przy uwzględnieniu obecnej ceny asfaltu. W przypadku znacznej zmiany cen asfaltu lub paliwa, powodujących znaczącą zmianę kosztów wytwarzania, zastrzegamy sobie prawo do podwyższenia jak i obniżenia proponowanych cen. W przypadku dużych zamówień istnieje możliwość negocjacji powyższych cen.”, 4) pismo zatytułowane „oferta cenowa” datowane na 24 czerwca 2022 r. o treści „Zakład Usług Rolniczych i Budowlanych „AGROBUD" W. N., składa ofertę cenową na wykonanie zadania: „Wykonanie nawierzchni bitumicznej z asfaltobetonu w miejscowości Hebdów, gmina Nowe Brzesko", zgodnie z poniższym zestawieniem: Nr Opis robót j.m. Ilość Cena jedn. Wartość 1. Frezowanie nawierzchni m2 3550 9.00 zl 31 950,00 zł nawierzchni bitumicznej z asfaltobetonu m2 4600 49,00 zł 225 400,00 zl 2. Wykonanie - warstwa ścieralna gr. 4 cm Wykonanie nawierzchni bitumicznej z asfaltobetonu 3. warstwa wiążąca gr. 5 cm 1050 55,00 zl 57 750, 00 zł Razem netto 315 100,00 zł Podatek VAT 23% 72 473,00 zł Razem brutto 387 573,00 zł Słownie brutto: trzysta osiemdziesiąt siedem tysięcy pięćset siedemdziesiąt trzy 00/100 złotych”, 5) pismo zatytułowane „wykaz sprzętu AMG Proinvest sp. z o.o.” o treści „Samochód samowyładowczy Man 14 t Samochód samowyładowczy Scania 18t Samochód samowyładowczy Mercedes Atego 12t Samochód specjalistyczny HDS Man 15t Samochód samowyładowczy Daf LF 15t Samochód ciężarowy izoterma Renault Premium 18t Ciągnik samochodowy Scania Naczepa samowyładowcza 2szt Naczepa nisokopwodwoziowa Samochody dostawcze - brygadówki 4 szt Samochody dostawcze zaopatrzeniowe 3szt Samochód serwisowy Samochód samowyładowczy 3,5t 2szt Samochód 4x4 w zestawem do czyszczenia kanalizacji WUKO Samochody osobowe 6szt Koparko ładowarka JCB 3CX 3szt Koparko ładowarka Volvo BI 71 Koparka obrotowa gąsienicowa O&K 22t Koparka obrotowa kołowa Liebherr 16t Koparka obrotowa JCB 8035 3,5t Koparka obrotowa JCB 8060 6t Ładowarka kołowa Case 821B Ładowarka kołowa CAT Spycharka gąsienicowa FiatAllis Młot hydrauliczny wyburzeniowy do koparki Młot pneumatyczny wyburzeniowy Młot elektryczny wyburzeniowy 3szt Wózek widłowy Toyota Wiertnica horyzontalna Vermeer 24x40 SII z system płuczkowym oraz system lokalizacji F2 Wiertnica elektryczna Zgrzewarka doczołowa zestaw 2 szt Zgrzewarka elektrooporowa Zestaw prądotwórczy 4 szt Niwelator optyczny 5kpl Elektronarzędzia 10 kpl Pompy szlamowe 2 kpl Pompy do wody brudnej 3 kpl Piła do ciecia nawierzchni (asfalt/beton) 2 szt Zestaw do inspekcji TV kanalizacji Kompresor przewoźny Kaesser Dźwig wieżowy Żuraw 2szt Pakamery przewoźne 6 szt Rusztowania systemowe 4kpl Betoniarki przewoźne 5szt Węzeł betoniarski 1 kpl Szalunki klatkowe systemowe 8 kpl Zagęszczarki gruntu 60-500kg 5szt Stopy wibracyjne 60-80kg 3szt Płyta do badań zagęszczenia gruntu VSS Bariery/zapory drogowe 10 kpl”, 6) pismo zatytułowane „wykaz osób zatrudnionych w AMG Proinvest sp. z o.o.”, zawierające informacje dotyczące 15 osób: imię i nazwisko, zawód i „zatrudnienie”, 7) pismo zatytułowane „kosztorys ofertowy” o treści LP Pozycja Obmiar jednostka cena jednostkowa wartość netto zł zł 1 Wykonanie dokumentacji projektowej 2 Organizacja ruchu wraz z oznakowaniem 3 Roboty ziemne i montażowe kolektor główny 0200mm 4 Montaż studni betonowych DN 1000 5 Montaż studni PVC DN 400 6 Podsypka/obsypka kanału fi 200 oraz studni 7 Wykonanie przyłączy PVC 0 160mm 8 Montaż studni 0 315mm 9 Podsypka/obsypka kanału fi 160mm oraz studni 10 Frezowanie nawierzchni 11 Roboty odtworzeniowe chodników Roboty odtworzeniowe nawierzchni drogi w-wa ścieralna 12 (całość) 13 Wykonanie podbudowy drogi z kostki granitowej 14 Wykonanie warstwy wiążącej (droga z kostki granitowej) 15 Odtworzenie konstrukcji drogi-tłuczeń 16 Odtworzenie konstrukcji drogi-warstwa wiążąca 17 Roboty odtworzeniowe - krawężnik (przyłącza) 18 Roboty porządkowe 19 Nadzory branżowe 20 Odwodnienie wykopów 21 Utylizacja odpadów 1 1 1400 8 40 400 288 36 80 3550 72 kpl kpl m szt szt m3 m szt m3 m2 m2 300000 7000 700 3600 2000 75 343 1650 75 9 200 300000 7000 980000 28800 80000 30000 98784 59400 6000 31950 14400 4600 m2 49 225400 1050 1050 142 28,4 36 1 1 1 1 m3 m2 m3 m3 m kpl kpl kpl kpl 60 55 100 764 100 4400 5500 7296 7385,6 63000 57750 14200 21697,6 3600 4400 5500 7296 7385,6 Suma 2046563,2 Zysk 10% 204656,32 Razem netto Razem brutto 2251219,52 2769000 33 Zamawiający w dniu 2 września 2022 r. przesłał ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty, w której wskazano, że „wybrana została oferta Nr 1 Firmy: Instalatorstwo Sanitarne i C.O. C. C., Biórków Mały 79, 32-104 Koniusza za cenę 5.500.000,00 zł”, zaś w części zatytułowanej „UZASADNIENIE OFERT ODRZUCONYCH” jako przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego wskazano „art. 226 ust. 1 pkt. 8 Dnia 30 czerwca 2022 r. Burmistrz Gminy i Miasta Nowe Brzesko zwrócił się o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożyć wyjaśnienia, lecz dowody nie były wystarczające, wobec czego Zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie uwiarygodniły możliwości realizacji zamówienia w wartościach wynikających z oferty.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 20 września 2022 r. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest wskazanie, że zgodnie z art. 555 Pzp, „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W przypadku, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty, mając na uwadze treść art. 253 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”, należy przyjąć, że zamawiający nie może zmienić (w tym rozszerzyć) uzasadnienia faktycznego ani prawnego czynności odrzucenia oferty wykonawcy po wniesieniu przez tegoż odwołania na tą czynność. W przeciwnym razie, gdyby było dopuszczalne dokonywanie zmiany (w szczególności rozszerzania) uzasadnienia faktycznego lub prawnego tej czynności, Izba, będąc związana zarzutami zawartymi w odwołaniu, nie mogłaby odnieść się do nowych okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne lub prawne, przedstawionych przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, co czyniłoby odwołanie nieskutecznym środkiem odwoławczym (vide np. uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2021 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 1672/21 oraz z dnia 21 maja 2014 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 908/14). Wobec powyższego w takim przypadku granice orzekania przez Izbę z jednej strony wyznaczają więc zarzuty zawarte w odwołaniu, z drugiej zaś strony - treść uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty, które zamawiający zobowiązany jest podać informując o tej czynności. Przy rozstrzyganiu sprawy nie mogły zatem zostać wzięte pod uwagę przedstawione w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące treści opinii inż. A. W., wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez innego wykonawcę, który złożył ofertę w Postępowaniu (Ekokanwod C. i P. spółka jawna), ani okoliczności dotyczące aktualności dokumentów załączonych do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, jak również okoliczności powołane przez Przystępującego w piśmie datowanym na 9 września 2022 roku, które nie zostały powołane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w przekazanym 2 września 2022 roku ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oceny prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w Postępowaniu należy zatem dokonać w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności, podanego w przekazanym 2 września 2022 roku ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. W świetle treści tego ogłoszenia Izba uznała, że uzasadnieniem faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego było przyjęcie, że złożone przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami dowody nie były wystarczające, zaś same wyjaśnienia „nie uwiarygodniły możliwości realizacji zamówienia w wartościach wynikających z oferty”, zaś uzasadnieniem prawnym było spełnienie hipotezy normy wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp (a przepis ten stanowił wyłączną podstawę prawną tej czynności). Stanowi on, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Bezspornym było, że w odpowiedzi na żądanie udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, Odwołujący złożył wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny oferty. Nie ulega również wątpliwości, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołujący nie wskazał, dlaczego rzeczone dowody nie były wystarczające (w szczególności w jakim zakresie dowody te nie uzasadniają ceny podanej w ofercie Odwołującego), ani nie przedstawił powodów, dla których przyjął, że przedmiotowe wyjaśnienia „nie uwiarygodniły możliwości realizacji zamówienia w wartościach wynikających z oferty”. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 stycznia 2022 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 3801/21, „zamawiający poza podaniem podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego, powinien w sposób maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy takiej czynności. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego wskazania jakie okoliczności stanowiły podstawę do przyjęcia, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu”. Podzielając w pełni to stanowisko stwierdzić należy, że zamawiający, któremu wykonawca składa wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny powinien nie tylko dokonać oceny złożonych wyjaśnień i dowodów, ale także - jeżeli po dokonaniu tej oceny odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp na skutek uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę - w uzasadnieniu faktycznym tej czynności wskazać, dlaczego w jego ocenie złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Konieczne jest wskazanie, że Izba - jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 543/22 - „nie ma uprawnienia, by zastępować którąkolwiek ze stron i samodzielnie dokonać poszerzonej, merytorycznej weryfikacji i badania oferty”, w postępowaniu odwoławczym nie dokonuje oceny i badania ofert w zastępstwie zamawiającego, lecz bada, czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności w przetargu zgodnie z decyzją, którą przekazano wykonawcy (tamże). W sytuacji, gdy uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający ograniczył do stwierdzeń, że złożone przez Odwołującego dowody „nie były wystarczające” oraz że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia „nie uwiarygodniły możliwości realizacji zamówienia w wartościach wynikających z oferty”, Izba - nie będąc uprawniona do przeprowadzenia merytorycznej oceny tych wyjaśnień i dowodów - nie może stwierdzić, czy te wyjaśnienia i dowody uzasadniają cenę podaną w ofercie Odwołującego. Zdaniem Izby nie może to jednak prowadzić do uznania, że stwierdzenia te mają uzasadnione podstawy, a w konsekwencji, że Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że wykonawca formułuje zarzuty i ich uzasadnienie we wnoszonym odwołaniu na podstawie uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty. Ograniczenie uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty do ogólnych stwierdzeń, powodujące, że wykonawca we wniesionym odwołaniu na tą czynność nie ma możliwości zawarcia innych zarzutów w zakresie oceny, czy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, niż odniesienie się do tych stwierdzeń, ogranicza zatem zakres zarzutów, które wykonawca może podnieść w celu zakwestionowanie prawidłowości czynności odrzucenia jego oferty. W efekcie prawo do skutecznego odwołania od decyzji podjętych przez zamawiającego doznałoby uszczerbku, co nie zasługuje na aprobatę. Wobec powyższego nie było możliwe przyjęcie, że Zamawiający prawidłowo uznał, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Zważywszy, że cena oferty Odwołującego jest niższa niż cena oferty Przystępującego, a w zakresie kryterium oceny ofert „okres gwarancji i rękojmi” oferty Odwołującego i Przystępującego nie różnią się, naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisu Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (...) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Z kolei § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez adwokata. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie wynagrodzenia adwokata wyniosły 4.428 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika mogło być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie adwokata reprezentującego Odwołującego w kwocie 3.600 złotych. Ponadto do kosztów tych zaliczono kwotę 17 złotych, która jak wynika z wydruku potwierdzenia przelewu załączonego do odwołania, została uiszczona przez Odwołującego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa złożonego przez tego adwokata, wobec czego należy uznać, że stanowi ona inny uzasadniony wydatek Odwołującego w rozumieniu § 5 pkt 2 pkt d) ww. rozporządzenia. W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty obejmujące ww. wynagrodzenie i wydatek. Przewodniczący:............................. 12 …

…Sygn. akt KIO 3772/23 WYROK Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski M.K. Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Ground Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy AŽD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: - wykonawcy Zakłady Automatyki ”Kombud” spółka akcyjna z siedzibą w Radomiu, - wykonawcy Alstom Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: -art. 131 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 1), -art. 116 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4) oraz w związku z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 3), -art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 362 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 4), -art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 5), -art. 495 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 6), -art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (oznaczonego w odwołaniu numerem 7), 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ground Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Ground Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Ground Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… Sygn. akt: KIO 3772/23 UZASADNIENIE W dniu 15 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyGround Transportation Systems Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o tytule „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: "Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny - Krzyż" realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy i zwiększania Odporności (KPO)” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie(dalej jako „Zamawiający”) wobec „czynności (…) polegających na: 1)wyznaczeniu przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu składania ofert w Postępowaniu; 2)ukształtowaniu zasad przeprowadzania aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa; 3)sformułowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencyjność poprzez niczym nieuzasadnione zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotowego Zamówienia; 4)sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób: a)niejednoznaczny i niewyczerpujący, a ponadto nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności na wysokość proponowanej przez wykonawców ceny ofertowej; b)który utrudnia uczciwą konkurencję, a w szczególności prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w Postępowaniu; c)naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności; d)naruszający prawo wykonawców do swobodnego wyboru kontrahentów, którym zamierzają (ewentualnie) powierzyć wykonanie części zamówienia, a w szczególności poprzez zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy o podwykonawstwo ze spółką AŽD Praha s.r.o., będącego wykonawcą i producentem urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej na odcinku linii kolejowej nr 351 objętym Zamówieniem; e)przenoszący na wykonawcę zamówienia wszystkie ryzyka związane z zapewnieniem współpracy ze spółką AŽD Praha s.r.o.; f)mogący prowadzić do niemożliwości spełnienia świadczeń objętych zamówieniem.”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1)art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez wyznaczenie przez Zamawiającego w Ogłoszeniu (pkt 5.1.12) oraz SW Z (pkt 17.1 Instrukcji dla Wykonawców) zbyt krótkiego terminu na złożenie oferty, nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniającego jego złożoności i specyfiki, a tym samym przyznanie oferentom zbyt krótkiego czasu na przygotowanie i złożenie oferty, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania (Zarzut nr 1); 2)art. 227 Pzp, art. 229 ust. 1 Pzp oraz art. 234 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie zasad aukcji elektronicznej (SW Z – pkt 21 Instrukcji dla Wykonawców, w tym w szczególności pkt 21.19) w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim art. 66 § 1 k.c. oraz art. 16 Pzp, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień oferty, a przede wszystkim ceny oferty jest domeną Wykonawcy (Zarzut nr 2); 3)art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zawarcie w Ogłoszeniu (pkt 5.1.9) oraz SW Z (pkt 8.6.1 lit. c) Instrukcji dla Wykonawców) warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego niezbędnego doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, prowadząc do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności oraz prowadząc do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu Zamówienia; (Zarzut nr 3) 4)art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 362 Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego zapewnienia realizacji prac projektowych i robót budowlanych w zakresie wykonania powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 przez podmiot trzeci, tj. spółkę AŽD Praha s.r.o., a także samodzielnego ustalenia szczegółowego zakresu ww. prac przez wykonawców, co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego z wykonawców (AŽD Praha s.r.o.) oraz wyeliminowanie z udziału w postępowaniu innych wykonawców, naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu; (Zarzut nr 4) 5)art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku współdziałania z AŽD Praha s.r.o., co nie może nastąpić w inny sposób niż poprzez wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia lub zawarcie pomiędzy wykonawcą a AŽD Praha s.r.o. umowy o podwykonawstwo, co należy traktować jako bezprawne ograniczenie przez Zamawiającego zasady swobody kontraktowania, a w szczególności zasady swobody doboru kontrahenta; (Zarzut nr 5) 6)art. 495 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez obciążenie wykonawców całym ryzykiem związanym z niemożnością spełnienia świadczenia w przypadku braku możliwości nawiązania współpracy z AŽD Praha s.r.o. lub odmowy wykonania przez AŽD Praha s.r.o. prac i robót w zakresie wykonania powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2, co może prowadzić do niemożności wykonania Zamówienia i wygaśnięcia zobowiązań wynikających z umowy na jego realizację, a także do nieosiągnięcia założonych przez Zamawiającego celów; (Zarzut nr 6) 7)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części w taki sposób, aby zakres obejmujący prace i roboty wykonania powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2, który może być wykonany wyłącznie przez AŽD Praha s.r.o., został udzielony jako odrębna część lub odrębne zamówienie. (Zarzut nr 7)”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)w związku z Zarzutem nr 1, zmiany treści pkt 5.1.12 Ogłoszenia oraz pkt 17.1 SW Z – Instrukcja dla Wykonawców, poprzez określenie terminu składania ofert nie wcześniej niż na dzień 29.03.2024 r.; 2)w związku z Zarzutem nr 2, zmiany treści postanowień SW Z – Instrukcji dla Wykonawców, w szczególności pkt 21.19 oraz 21.20 tejże, poprzez przyznanie wykonawcom prawa do określenia cen jednostkowych netto oferty (cen ryczałtowych poszczególnych pozycji RCO) z uwzględnieniem wyników przeprowadzonej aukcji elektronicznej, po zakończeniu aukcji elektronicznej; 3)w związku z Zarzutem nr 3, zmiany treści postanowień Ogłoszenia (pkt 5.1.9) oraz SW Z – Instrukcji dla Wykonawców (pkt 8.6.1. lit. c) w ten sposób, że otrzyma on następujące brzmienie: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną zrealizowaną w ramach jednej umowy: obejmującą budowę i przekazanie do eksploatacji Europejskiego Systemu Sterowania Pociągiem poziom 2 (ERTMS/ETCS poziom 2), w ramach której zabudowano co najmniej 1 (jedno) Centrum Sterowania Radiowego (RBC) oraz wykonano powiązanie systemu ETCS (RBC) z siecią Globalnego Systemu Kolejowej Radiokomunikacji Ruchomej (ERTMS/GSM-R); 4)w związku z Zarzutami nr 4 – 7, zmiany specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SW Z”) w pkt 4.3.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej jako „PFU”) poprzez wyłączenie z zakresu zamówienia obowiązków wykonawcy polegających na wykonaniu powiązania i integracji urządzeń warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2 poprzez wykreślenie z PFU pkt 4.3.1 ppkt 9, pkt. 4.3.10 ppkt 3 oraz 4.3.10 ppkt 5-9 , a także ich (obowiązków) wydzielenie do odrębnej części lub odrębnego zamówienia oraz dodania w PFU treści potwierdzającej, że zakres dotyczący powiązania i integracji urządzeń został lub zostanie zrealizowany przez Zamawiającego w ramach odrębnego postępowania, a także dodanie w treści Tomu II – Warunki Umowy następującej treści: „w przypadku opóźnienia w opracowaniu interfejsu z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy zmianie może ulec Harmonogram Realizacji Projektu lub termin realizacji Przedmiotu Zamówienia”.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujący przystąpili wykonawca Zakłady Automatyki ”Kombud” spółka akcyjna z siedzibą w Radomiu oraz wykonawca Alstom Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, którzy poparli stanowisko Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca AŽD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze, który przedstawił argumentację mającą świadczyć o bezzasadności odwołania w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami od 4 do 7. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 stycznia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu 3 oraz w zakresie zarzutów 4-7. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00738196-2023. W pkt 21.19 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z określono, że „Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 – (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert poprzez obniżenie tych cen z wyłączeniem pozycji dotyczących Wynagrodzenia Warunkowego o wartości upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty – (C oferty x U) gdzie: U – wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty – wartość oferty pierwotnie złożonej brutto) pomniejszona o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert W aukcji – wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto (pomniejszona o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego) z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert C aukcji – cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy C oferty – cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, z zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Wynagrodzenia Warunkowego nie podlegają obniżeniu. 3) Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu (z zastrzeżeniem, że pozycje Wynagrodzenie Warunkowe, nie podlegają obniżeniu), którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiajacy przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf.) W pkt 21.20 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z Zamawiający określił, że „Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.19. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.19. ppkt 3 IDW. Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa Umowa.”. W dniu 13 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00756005-2023 zostało opublikowane ogłoszenie zmieniające treść pkt 5.1.12 „Warunki udzielenie zamówienia” ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert, który został określony na 15 stycznia 2024 r. godz. 10.00. Pismem datowanym na 12 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował że pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) otrzymuje brzmienie „Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami należy złożyć na Platformie Zakupowej do dnia: 15.01.2024r., do godziny: 10:00”. W dniu 5 stycznia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00007814-2024 zostało opublikowane ogłoszenie zmieniające treść pkt 5.1.12 „Warunki udzielenie zamówienia” ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert, który został określony na 24 stycznia 2024 r. godz. 10.00. Pismem datowanym na 4 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował że pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) otrzymuje brzmienie „Ofertę wraz z wymaganymi dokumentami należy złożyć na Platformie Zakupowej do dnia: 24.01.2024r., do godziny: 10:00”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów oznaczonych jako „modyfikacja treści SW Z” i „Zmiana ogłoszenia OJS004-007814-pl”. Pozostałe dokumenty załączone do odwołania i odpowiedzi na odwołanie Izba pominęła, mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie” oraz iż nie mogły one służyć ustaleniu faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie w zakresie, w jakim Izba rozpoznawała odwołanie merytorycznie (w jakim postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone). Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 9 stycznia 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu 3 oraz że cofa odwołanie w zakresie zarzutów 4-7, co należało rozumieć jako cofnięcie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia: -art. 116 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4) oraz w związku z art. 16 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 3), -art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 362 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 4), -art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 5), -art. 495 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 6), -art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 7). Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części – w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia: -art. 116 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4) oraz w związku z art. 16 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 3), -art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) w związku z art. 362 Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 4), -art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 5), -art. 495 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 6), -art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 7). W punkcie 1 wyroku Izba na podstawie art. 568 pkt 2) Pzp umorzyła ponadto postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 131 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 1). Zgodnie z art. 568 pkt 2) Pzp, „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego, że wskutek opublikowania w dniu 5 stycznia 2024 r. ogłoszenia zmieniającego treść pkt 5.1.12 „Warunki udzielenie zamówienia” ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu oraz zmiany pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, o której Zamawiający poinformował pismem datowanym na 4 stycznia 2024 r., treść dokumentów zamówienia w zakresie objętym przedmiotowym zarzutem, to jest postanowień pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert oraz pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, uległa zmianie w stosunku do treści, jaką miały w dniu wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp „wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego”. Oznacza to, że przy wydawaniu orzeczenia Izba zobowiązana jest uwzględniać ustalony w toku postępowania odwoławczego stan faktyczny istniejący w chwili zamknięcia rozprawy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że stan faktyczny obejmuje treść dokumentów zamówienia. Wskazane powyżej zmiany spowodowały, że treść postanowień pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert oraz pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z jest inna niż treść, wobec której Odwołujący wniósł odwołanie (i jaką postanowienia te miały w dniu jego wniesienia). W tym stanie rzeczy dokonując oceny zgodności z prawem dokumentów zamówienia w zakresie postanowień, których w tych dokumentach już nie ma (w wyniku zastąpienia ich postanowieniami innej treści), Izba musiałaby nie wziąć pod uwagę ustalonego w toku postępowania odwoławczego stanu faktycznego), co stałoby w sprzeczności z ww. przepisem. Ponadto mieć należało na względzie, że zarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy, mogą wnieść odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia w Postępowaniu w zakresie postanowienia pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu w zakresie terminu składania ofert, którą postanowienie to ma wskutek opublikowania w dniu 5 stycznia 2024 r. ogłoszenia zmieniającego treść pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu w Postępowaniu, oraz w zakresie postanowienia pkt 17.1 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, którą postanowienie to ma w wynikuzmiany, o której Zamawiający poinformował pismem datowanym na 4 stycznia 2024 r. Z tych powodów Izba stwierdziła, że zbędne jest dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 131 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp (oznaczonego w odwołaniu numerem 1). Wobec powyższego rozpoznaniu przez Izbę podlegał wyłącznie zarzut naruszenia art. 227 Pzp, art. 229 ust. 1 Pzp oraz art. 234 Pzp w związku z art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej jako „kc”). Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 227 Pzp stanowi „1. W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. 2. Zamawiający może przeprowadzić aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.”. Zgodnie z art. 229 Pzp „Aukcja elektroniczna może opierać się na następujących elementach ofert: 1) cenach, jeżeli jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena (…)”. Art. 234 Pzp stanowi „1. W toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. 2. Postąpienia, pod rygorem nieważności, składane są w formie elektronicznej.”. Stosownie do art. 16 Pzp „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”. Art. 66 § 1 kc stanowi zaś, że „oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy”. Konieczne jest wskazanie, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 124/22). W konsekwencji Izba rozpoznawała odwołanie w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie art. 227, art. 229 pkt 1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc. Wymaga przy tym zauważenia, że przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie danego przepisu Pzp nie może ograniczać się do przedstawienia twierdzeń co do faktów oraz wskazania przepisu Pzp, który został naruszony zdaniem wykonawcy wnoszącego odwołanie; niezbędne jest wskazanie, na czym polega naruszenie danego przepisu Pzp w określonym stanie faktycznym – odniesienie normy wynikającej z tego przepisu do stanu faktycznego. Należy uznać, że zarzut naruszenia art. 227, art. 229 pkt 1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc dotyczył wyłącznie treści pkt 21.19 i pkt 21.20 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, gdyż zawarte w odwołaniu żądanie co do sposobu jego rozstrzygnięcia dotyczy wyłącznie tych dwóch postanowień, zaś w przedstawionym w odwołaniu „uzasadnieniu prawne zarzutu i żądania odwołującego” Odwołujący nie wskazał na inne postanowienia dokumentów zamówienia, których treść miałaby naruszać ww. przepisy Pzp. Biorąc pod uwagę treść odwołania Izba - podzielając stanowisko Zamawiającego - stwierdziła, że nie wskazano w nim, na czym miałoby polegać naruszenie art. 227, art. 229 pkt 1) i art. 234 Pzp w związku z treścią pkt 21.19 i pkt 21.20 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z. Do treści pkt 21.19 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, w którym określono, w jaki sposób po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający „dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty” oraz „sumy wartości poszczególnych pozycji RCO”, oraz pkt 21.19 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, w którym uregulowano kwestie dotyczące ceny oferty i „cen ryczałtowych poszczególnych pozycji RCO”, Odwołujący nie odniósł norm wynikającej z tych przepisów, określających przypadki, w których można przeprowadzić aukcję elektroniczną oraz sposób jej przeprowadzenia. W konsekwencji należy uznać, że w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności prawnych wskazujących na naruszenie ww. przepisów. Tym samym brak było podstaw do stwierdzenia, że którykolwiek z nich został naruszony. Powyższe należy odnieść także do zarzutu naruszenia art. 227, art. 229 pkt 1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc w zakresie naruszenia art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc. Jak celnie podniósł Zamawiający, w odniesieniu do art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc w odwołaniu ograniczono się do stwierdzenia, iż „powyższe postanowienia SW Z stoją w oczywistej opozycji do obowiązujących przepisów prawa, a w szczególności art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, a także prowadzą do naruszenia podstawowych zasad związanych z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 16 Pzp)”. Odwołujący nie wskazał przy tym, na czym polega naruszenie art. 66 § 1 kc (w którym określono, co stanowi ofertę) przez postanowienia pkt 21.19 i pkt 21.20 Tomu I Instrukcja dla wykonawców (IDW) SW Z, ani którą z wyrażonych w art. 16 Pzp zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w jaki sposób postanowienia te naruszają. Wobec nie przedstawienia w odwołaniu okoliczności prawnych wskazujących na naruszenie art. 227, art. 229 pkt 1), art. 234 i art. 16 Pzp oraz art. 66 § 1 kc brak było podstaw do uznania, że naruszenie któregokolwiek z tych przepisów zostało wykazane, a w konsekwencji stwierdzenia, że Zamawiający je naruszył. W tym stanie rzeczy Izba w punkcie 2. wyroku oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący”. Zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt sprawy faktury, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Stosownie do § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych. Zważywszy, że jedyny zarzut, w zakresie którego postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone, nie został uznany za uzasadniony, w wyniku czego odwołanie zostało oddalone, zdaniem Izby do rozstrzygnięcia o kosztach postępowania należało zastosować § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia, wobec czego stosownie do tego przepisu kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła Odwołującego. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący:………………………………… ………………………………… ………………………………… …